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OBJECIN DE CONCIENCIA AL ABORTO EN EL URUGUAY

Por

CARMEN ASIAN PEREIRA Prof. Asp. Derecho Constitucional I y II

Universidad de Montevideo

[email protected]

Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado 23 (2010)

1. DELIMITACIN DEL TEMA Y PRECISIONES TERMINOLGICAS

Abordar esta temtica de la objecin de conciencia en relacin al aborto en el

Uruguay es ya revolucionario por cuanto, ni la objecin de conciencia ha alcanzado un

nivel de aceptacin ni reconocimiento a nivel de la doctrina jurdica, ni existe unanimidad

respecto a qu se considera aborto, por lo cual, primero tomaremos postura respecto a

la pertinencia de la objecin de conciencia en nuestro derecho y respecto a qu

entendemos por aborto, para luego de sentadas dichas premisas, desarrollar el

presente estudio dando respuesta al tema a partir de dichas definiciones y premisas.

1.1 Aborto

Por aborto entendemos todo proceso que interviene en la gestacin humana y

redunda en la muerte del embrin y su eventual expulsin. 1 El trmino aborto procede

del latn abortus, que describe el fracaso por interrupcin o malogramiento de un proceso

o actividad, que aplicado al embarazo produce la muerte del feto. Dicha interrupcin del

embarazo puede obedecer a causas naturales o deliberadamente provocadas, siendo

estas segundas -las deliberadamente provocadas- las que merecern nuestra atencin

en este estudio.

Ahora bien, es de trascendental importancia definir tambin qu se entiende por

embrin para determinar cundo se produce la muerte del mismo, es decir, cundo se

acaba con una vida humana.

1

Interrupcin precoz del embarazo, espontanea o inducida, seguida por la expulsin del producto gestacional por el canal vaginal. Puede estar precedido por perdidas sanguneas por vagina. Fuente: Diccionario Mdico, http://www.buenasalud.com/dic/DicSearchResults.cfm?Search=aborto&x=31&y=11
http://es.wikipedia.org/wiki/Lat%edn

RGDCDEE 23 (2010) 1-34 Iustel

2

Segn la ciencia mdica 2: vulo y espermatozoide mezclan su cromatina nuclear y

producen el cigoto: con sus 46 cromosomas, es ya un ser humano. A simple vista el

cigoto sera slo una clula, con su citoplasma y su ncleo, pero la realidad biolgica es

que el cigoto es un ser humano unicelular totipotencial. Est vivo y tiene 46

cromosomas -que es lo que define y distingue biolgicamente al ser humano de

cualquier otro animal-. Pero adems, esos 46 cromosomas son propios, individuales,

con una frmula gentica nica, exclusiva, distinta de la de cualquier otro ser humano.

Es un individuo humano distinto de todos los dems, nico en el mundo

Estas citas no hacen sino recoger lo que la ciencia mdica reconoce como un hecho,

por lo cual cualquier intervencin deliberada en la gestacin de ese individuo de 46

cromosomas es considerado un aborto.

Formado el cigoto, en sus siguientes divisiones celulares, ese embrin humano va

pasando, siguiendo distintas etapas de desarrollo hasta la cavidad interna del tero (la

matriz) de su mam, tardando unos siete das en llegar al endometrio (el tejido que

recubre el interior de la matriz) y si no hay una interferencia extraa, llega en una etapa

de desarrollo que se conoce como blastocito y pronto se anidar en el endometrio, para

seguir desarrollndose. Pero para eso, para que pueda anidarse en el endometrio,

ste tiene que haber madurado hasta el grado de endometrio secretor predecidual.

El endometrio puede acogerle "maternalmente", si est en ese estado "predecidual".

Pero si el endometrio no se ha desarrollado normalmente, el embrin no se puede anidar

y ser expulsado.

Por consiguiente, tambin ser considerado aborto todo procedimiento o intervencin

que provoque la expulsin (y muerte) del embrin por no poderse anidar, por alteracin

del endometrio, por hacer imposible que el blastocito humano pueda anidarse.

De ah que consideremos conjuntamente con el aborto clsico, y hasta como una

subespecie del mismo, todos los mtodos que mal llamados anticonceptivos en

realidad no impiden la concepcin (la unin de vulo y espermatozoide que forman el

cigoto: ser humano de 46 cromosomas), sino que atentan contra ese ser humano ya

concebido, ya formado, provocando su muerte. Entran, por consiguiente, en la categora

de aborto todos los anticonceptivos de tipo hormonal en cuanto tienen la potencialidad

de provocar este resultado, los dispositivos intrauterinos y por supuesto, la pldora del

da despus, no tan sutil atentado contra la vida formada.

Tambin sern abortos aquellas prcticas de manipulacin gentica o de

reproduccin humana asistida que descarten embriones, o atenten de alguna forma

2

Fernndez Cuervo, Luis, Doctor en Medicina, "Aborto, ciencia y experiencia", El Diario de Hoy, El Salvador, 30 de marzo de 2008, recogido en Forum Libertas, 11/4/08, con el ttulo Vida y Biotica.

Asian Pereira - Objecin de conciencia al aborto en el Uruguay

3

contra su desarrollo, ya que, an cuando estos seres humanos (unin de vulo y

espermatozoide que forman el cigoto: ser humano de 46 cromosomas) no se gestan en

la matriz materna, no por ello cambian su naturaleza, slo su hbitat.

Por ello, al abordar el aborto en el Uruguay analizaremos el aborto clsico, conocido

como interrupcin voluntaria del embarazo, los abortos legales -ya teraputico,

eugensico, social o moral-, los mtodos llamados anticonceptivos pero que son

abortivos -DIU, hormonales-, la pldora del da despus en cualquiera de sus

formulaciones, y aquellas prcticas que impliquen la disposicin -lase eliminacin- o

impidan el desarrollo -redundando en el descarte-, de embriones humanos.

1.2 Objecin de conciencia: estadio de la evolucin del derecho

En materia de objecin de conciencia, el instituto es poco conocido en nuestro orden

jurdico, no slo debido a su falta de consagracin legal (objecin de conciencia impropia

3) y pobre desarrollo doctrinario, sino a su escasa invocacin por eventuales objetores.

Slo se han constatado en el rea de la salud negativas de Testigos de Jehov a

recibir transfusiones de sangre, resolvindose en su mayor parte de forma privada o

dentro del mbito administrativo.

Los casos que han llegado a los tribunales han sido pocos, bsicamente cuando ha

existido riesgo de vida para el paciente. Los criterios de la jurisprudencia han sufrido una

positiva evolucin.

En un caso se prioriz la vida del nio, ordenando una transfusin de sangre no

querida por sus padres 4, en aplicacin de uno de los lmites de la libertad religiosa, cual

es el dao a terceros.

Otra sentencia ampar el derecho de una paciente a negarse a recibir la transfusin,

reconociendo el magistrado que careca de jurisdiccin para sustituir la voluntad

libre de una persona capaz que ejerca el derecho de autodeterminacin inherente

a su condicin humana 5.

Otro fallo comparti el criterio de falta de jurisdiccin, no considerando vulnerados

los lmites que -de acuerdo a las exigencias del orden pblico- habilitaran la

accin del Estado citando textualmente la declaracin "Dignitatis humanae" del Concilio

3

NAVARRO FLORIA, Juan G., El Derecho a la Objecin de Conciencia, Ed. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, pp. 45-46

4 La Justicia Uruguaya, T 116, caso 13.289, Juzgado Letrado de 1 Instancia en lo Contencioso

Administrativo de 1 Turnno, sentencia N 3/97 de 7/II/97 (Juez Pedro Keuroglin), con cita de un fallo redactado por el Dr. Nicollielo (miembro de la Suprema Corte de Justicia 1985 - 1989).

5 Juzgado Letrado Penal 5 t, 21.X.1998, La Justicia Uruguaya T 120.
http://es.wikipedia.org/wiki/1985http://es.wikipedia.org/wiki/1989


4

Vaticano II como un texto de carcter religioso pero de mbito universal 6

: Todos los

hombres deben estar libres de coaccin tanto por parte de personas singulares como de

grupos sociales y de cualquier potestad humana, de tal manera que en materia religiosa

no se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida, dentro de los lmites

debidos, que acte conforme a su conciencia en privado y en pblico, slo o asociados

con otros. Considera a la objecin de conciencia como especificacin de la libertad de

pensamiento 7, sustentada por los derechos de autodeterminacin e ntima dignidad,

siempre que medie un consentimiento informado.

Adems de la invocacin de estos principios fundamentales, los pronunciamientos se

fundaron en general en la Constitucin, los tratados internacionales de derechos

humanos. Citaron doctrina nacional 8

y extranjera 9

, as como disposiciones de los

Cdigos de tica Mdica, con valor de Declogo de de valores fundamentales de la

profesin.

Otros casos de objecin de conciencia de este tipo fueron acogidos por la autoridad

hospitalaria en va administrativa. Es original la inversin de la objecin de conciencia

desde el lado del objetor: que hemos denominado Objecin ante la objecin 10

. Cuando

la Direccin del Hospital estatal aceptaba la objecin de conciencia del paciente y

ordenaba al mdico tratante abstenerse de transfundir al practicar la intervencin

quirrgica, entonces quien esgrima la objecin de conciencia era el facultativo

(anestesista, cirujano, hemoterapeuta), a quien su "credo", basndose en el Juramento

Hipocrtico, le impone hacer todo lo posible por salvar la vida. La orden jerrquica

vulneraba su conciencia. Planteaba la objecin de conciencia para ser relevado del

deber funcional de practicar la intervencin bajo esas condiciones impuestas por la

Institucin 11

.

Para dar un marco regulatorio a la problemtica tanto del lado del personal sanitario,

como para regular los lmites a la objecin de conciencia de parte de los pacientes, el

Hospital de Clnicas, Hospital Universitario estatal, elabor un protocolo de actuacin que

reconoce y privilegia el derecho a la autodeterminacin por parte del paciente y por lo

6

Juz. Let. Pen. 13 T.; N "omissus", 30/I/97 (Cecilia Schroeder), La Justicia Uruguaya T 115, CASO 115006

7 MONTANO GMEZ, P., La Justicia Uruguaya T. 115, Anlisis crtico del proyecto de 16 de

junio de 1994 de despenalizacin del aborto en el Uruguay.

8 DOMNGUEZ, D, Responsabilidad mdica y libertad de conciencia, Anuario de Derecho Civil

Uruguayo, T. XXVII, p. 660

9 BIDART CAMPOS, G., La transfusin de sangre y objecin de conciencia religiosa; El Derecho,

T. 114, p.113

10 ASIAN PEREIRA, Carmen, Hbeas Conscientia y Objecin De Conciencia, en Anuario de

Derecho Administrativo T. XV, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 2008, p 13 y ss.

11 CENDOYA, Nicols, Departamento de sumarios del Hospital de Clnicas, datos al 26/7/06


5

tanto, la objecin de conciencia. Estableci pautas de actuacin en torno a dos principios

bsicos: consentimiento informado y vlido -dado por adulto capaz-. En situaciones de

emergencia se labrar acta que recabe el consentimiento, en presencia de testigos. En

el caso de menores de edad o incapaces cuyos padres se rehusaren a la transfusin de

sangre, as como en el caso de una mujer embarazada -ya sea ella o el concebido no

nacido el paciente a transfundir-, se recurrir al Juez Especializado de Familia,

estndose a lo que ste decida 12

.

Es importante destacar que en todos estos casos, la objecin de conciencia fue

invocada y amparada -ya sea por privados o autoridades pblicas, ya sea

administrativas, ya jurisdiccionales- sin que existiera una norma explcita que previera la

objecin, es decir, hacindola derivar directamente de fuentes normativas

supraordenadas. Son importantes antecedentes jurisprudenciales de la aplicabilidad

directa del instituto.

Los Cdigos de tica Mdica 13

(normas homnomas del Sindicato Mdico del

Uruguay y de la Federacin de Mdicos del Interior, con valor vinculante gremial pero

carentes de imperio jurdico estatal) contemplan la objecin de conciencia tanto del lado

del paciente (Art. 15 14

), como del lado del mdico (arts. 32 15

y 44 16

).

En el mbito de la salud es donde ms se ha reconocido el derecho a objetar de los

facultativos, quienes sin hesitacin lo han fundamentado en la naturaleza humana y la

libertad. As, el Decreto N 258/1992 17

en su fundamentacin sienta el principio de

respetar la conciencia de cada profesional, mbito al que el Derecho no debe ingresar

sino para garantizarlo.

Mientras tanto, a pesar de los pronunciamientos jurisprudenciales y las normas

gremiales, y sin perjuicio de la confluencia del bloque de los derechos humanos que

fundamentaban la medida, nuestra doctrina mantena una resistencia a reconocer el

12

CENDOYA, N. y otros, Relevancia del consentimiento del paciente y situaciones en que ste no acepta el procedimiento teraputico propuesto en centros asistenciales pblicos, Anuario de Derecho Administrativo, T. XIV, Fundacin de Cultura Universitaria, Mvdeo, 2007, pp. 659 y ss.

13 Cdigo de tica Mdica del Sindicato Mdico del Uruguay (SMU), 27.IV.1995, arts. 15 y 44 y

de la Federacin de Mdicos del Interior (FEMI)

14 Art. 15 - Todo paciente tiene derecho a: 2. A consentir o rechazar libremente cualquier

procedimiento diagnstico o teraputico que se le proponga. El mdico debe respetar estas decisiones vlidas salvo que perjudique a terceros o en emergencias extremas. El paciente debe firmar un documento escrito cuando rechaza un procedimiento indicado por el mdico.

15Art. 32: Tiene derecho a abstenerse de hacer prcticas contrarias a su conciencia tica aunque

estn autorizadas por la Ley. Tiene en ese caso la obligacin de derivarlo a otro mdico.

16 Art. 44 - No es vlido ticamente que el mdico imponga tratamientos que violen la decisin

vlida de un paciente que libremente ha decidido, por causa de su enfermedad o por estar haciendo huelga de hambre, rechazar los tratamientos que se le indiquen.

17 Decreto del Poder Ejecutivo N 258/92, Diario Oficial 16/6/92, Reglas de Conducta Mdica.

Se reglamenta un conjunto de normas sobre Derechos del Paciente


6

derecho a la objecin de conciencia como instituto autnomo -como derecho derivado de

la libertad de conciencia o incluso como manifestacin de la libertad religiosa si su

fundamento es religioso-.

La reticencia de la doctrina variaba en el fundamento sobre el cual apoyaba la

denegatoria del derecho. Unos negaban o limitaban el derecho por priorizar otros valores

o bienes jurdicos. Una segunda corriente negaba ontolgicamente, el derecho a

desobedecer la ley, bajo ninguna circunstancia.

Dentro del primer grupo est la postura que, frente al caso de los Testigos de Jehov

y su negativa a las transfusiones de sangre -existiera o no riesgo de vida para el

paciente- hace primar el art. 44 inc. 2 de la Constitucin que establece Todos los

habitantes tienen el deber de cuidar su salud, as como el de asistirse en caso de

enfermedad. Se entendi por parte de la doctrina civilista, que en esta instancia debe

priorizarse el derecho a la vida, en la medida en que es el derecho supremo del cual el

sujeto no dispone. El derecho a la vida es un derecho inherente al sujeto, que nadie se lo

dio, nadie se lo puede quitar, y ni siquiera l puede disponer de ese bien supremo 18

,

negndose el derecho a la objecin a una teraputica a quienes terminan por poner el

valor vida subordinado al valor libertad, considerando tal admisin un caso de ayuda al

suicidio, tipificada como delito. Si el paciente corre peligro de muerte, debe priorizarse

la vida sobre la libertad religiosa, en el segundo [caso], cuando no peligra la vida,

debe priorizarse la libertad religiosa, pues, dice el autor en otra parte la libertad

religiosa no puede convertirse en un atentado contra la vida del paciente.

La postura parece desconocer que el mandato constitucional de cuidar la salud, es

tambin comprensivo de la salud espiritual 19

, sin la cual la fsica no es viable. El afirmar

que debe priorizarse la vida sobre la libertad religiosa encierra una contradiccin, pues

reconoce por un lado la trascendencia, esencial a toda religin, el religar al mundo con

Dios y con los semejantes, en un reconocimiento y culto a un Ser Supremo, al que todo

lo dems queda subordinado, para luego afirmar que esta creencia debe declinar ante lo

terreno estrictamente material, ante el cuidado de un cuerpo, sin consideracin de su

espritu 20

. Ni siquiera es preciso oponer un valor jurdico a otro: vida versus libertad

religiosa en un conflicto de derechos. La solucin debera pasar por una armonizacin

de derechos, principios, valores y normas, que tome en cuenta al ordenamiento

jurdico en su conjunto (no circunscribindose el casus a dos normas con slo aparente

18

ORDOQUI, G., Derecho Mdico, T. I, Eds. Del Foro, Mvdeo, 2001, p. 175 y ss.

19 ASIAN PEREIRA, C. Hbeas Conscientia y Objecin de Conciencia, op. Cit., p 13 y ss.

20 ASIAN PEREIRA, Carmen, Derecho Sanitario y Libertad de Conciencia en Uruguay, captulo

Uruguay de Libertad de Conciencia y Derecho Sanitario en Iberoamrica, Espaa, Editorial COMARES, Granada, feb, 2010, pp. 235 y ss.


7

contradiccin). La solucin que mejor se ajusta al mandato constitucional es la que

armoniza el deber de asistirse con la libertad maduramente ejercida a partir de un

consentimiento informado. 21

. Es el hombre y su dignidad el centro y fin del Ius, siendo

esta idea fuerza la que encienda, propulse y conduzca toda la interpretacin del

Derecho, a modo de motor del mtodo jurdico.

La otra postura, de corte positivista, directamente niega el derecho a desobedecer

norma jurdica alguna, mxime mediante la invocacin de argumentos metajurdicos.

Desconoce esta postura que es el propio ordenamiento jurdico el que, en atencin a

la dignidad humana, tutela las conciencias, siendo que el conflicto no se plantea entre

dos ordenamientos normativos de distinta naturaleza (jurdico por un lado y moral o

religioso o de convicciones o creencias, por el otro), sino que el conflicto aparente se

plantea dentro del orden jurdico: entre las normas tutelares de la libertad de conciencia y

de creencias y la norma que impone el deber que repugna al sujeto pasivo.

Por ello, sostenemos que en el actual estado de evolucin de nuestra disciplina, la

objecin de conciencia est an en estado germinal, por lo que es menester insistir en

una fundamentacin del instituto para su posible invocacin y amparo, a diferencia de lo

que ocurre en otros ordenamientos jurdicos en los que esta justificacin puede resultar

redundante.

Por otro lado, este panorama jurdico ha mutado tras la reciente sancin de varias

leyes en el mbito sanitario que interpelan las conciencias, que hacen irrumpir este

instituto en un terreno casi virgen, incluyendo la objecin de conciencia en su forma

impropia no siempre de forma acabada ni garantista de la invulnerabilidad de las

conciencias.

As, la fundamentacin viene tambin a atender otra emergencia que se nos presenta

en lo nacional: intentar poner de relieve los auxilios jurdicos que existen en nuestro

derecho para enfrentar los temas acuciantes que se estn planteando y aprobando

hoy en los parlamentos de occidente en forma de avalancha y son importados en

bloque por el nuestro. Estos temas atinentes a la biotica plasman en las llamadas

leyes polmicas numerosos avances que la ciencia y tecnologa ha alcanzado -unos

avances y otros retrocesos en materia de consideracin del ser humano- en el rea de la

salud, siendo postulados por las llamadas corrientes progresistas; y plantean o tienen

la potencialidad de plantear conflictos de conciencia a los habitantes en general:

pacientes y sus familiares, mdicos y personal sanitario en general, autoridades

hospitalarias y cuerpo administrativo, en el mbito pblico y privado, y an fuera del

mbito sanitario, de funcionarios pblicos intervinientes en actos registrales, actividad

21

DELPIAZZO, C, Dignidad Humana y Derecho, Ed. Univ. de Montevideo, Mvdeo, 2001, p. 113


8

administrativa y jurisdiccional, en general, sobre las personas involucradas en la

efectivizacin de dichas prcticas.

Ejemplos de ello son la Ley sobre Derechos y Deberes de los Pacientes (N 18.335

de agosto de 2008 22

) que establece El acuerdo mdico - paciente y el consentimiento

informado como requisitos previos a cualquier procedimiento teraputico, pero con

limitaciones (razones de urgencia o riesgo grave para la salud del paciente o de la

sociedad), con importante delegacin en la autoridad hospitalaria; la Ley de Voluntad

Anticipada Ley N 18.473 de mayo de 2009 23

; la Ley del Derecho a la Identidad de

Gnero y al Cambio de Nombre y Sexo en Documentos Identificatorios 24

de noviembre

de 2009 y el vetado proyecto de ley de despenalizacin del aborto, que limitaba hasta

negar la objecin de conciencia. Adems, estn a estudio las iniciativas de

despenalizacin del aborto, que figura entre las metas prioritarias del programa del

partido de gobierno; sobre Tcnicas de reproduccin humana asistida y manipulacin

gentica (en un rea carente de regulacin y contencin alguna); reforma del rgimen

regulatorio de trasplante de rganos y tejidos que introduce el consentimiento tcito

para el trasplante.

Dado que las mencionadas normas progresivas son comnmente importadas

como en paquete del derecho extranjero, stas traen de contrabando el instituto de

objecin de conciencia, para dar amparo a los conflictos que se sabe de antemano en

22

Ley N 18.335, art. 11Todo procedimiento de atencin mdica ser acordado entre el paciente o su representante -luego de recibir informacin adecuada, suficiente y continua- y el profesional de salud. El consentimiento informado del paciente a someterse a procedimientos diagnsticos o teraputicos estar consignado en la historia clnica en forma expresa. ste puede ser revocado en cualquier momento. El paciente tiene derecho a negarse a recibir atencin mdica y a que se le expliquen las consecuencias de la negativa para su salud. Cuando mediaren razones de urgencia o emergencia, o de notoria fuerza mayor que imposibiliten el acuerdo requerido, o cuando las circunstancias no permitan demora por existir riesgo grave para la salud del paciente, o cuando se est frente a patologas que impliquen riesgo cierto para la sociedad que integra, se podrn llevar adelante los procedimientos, de todo lo cual se dejar precisa constancia en la historia clnica.

Art. 17 Todo paciente tiene derecho a un trato respetuoso y digno. Este derecho incluye, entre otros, a: (F) Que no se practiquen sobre su persona actos mdicos contrarios a su integridad fsica o mental, dirigidos a violar sus derechos como persona humana o que tengan como resultado tal violacin.

23 Ley 18.473 de mayo de 2009, Art. 1 Toda persona mayor de edad y psquicamente apta, en

forma voluntaria, consciente y libre, tiene derecho a oponerse a la aplicacin de tratamientos y procedimientos mdicos salvo que con ello afecte o pueda afectar la salud de terceros, as como a expresar anticipadamente su voluntad en el sentido de oponerse a la futura aplicacin de tratamientos y procedimientos mdicos que prolonguen su vida en detrimento de la calidad de la misma, si se encontrare enferma de una patologa terminal, incurable e irreversible, excluyndose que la declaracin implica una oposicin a recibir los cuidados paliativos que correspondieren.

24 Ley 18.620, publicada el 17/11/09, que habilita el cambio registral con o sin intervencin

quirrgica (ya existan casos de cambio de sexo biolgico, habilitados jurisprudencial o administrativamente), incluso para menores de 18 aos, requirindose anuencia paterna slo para menores de 12. Se est introduciendo el matrimonio homosexual por va indirecta


9

los pases de origen las mismas son susceptibles de plantear, habida cuenta de que la

temtica, por su contenido, incidiendo en cuestiones de biotica, interpela a las

conciencias y provoca la invocacin de la objecin y numerosos conflictos que culminan

resolvindose ante la Justicia.

Por lo tanto, el instituto se fue conociendo debido a esta importacin de derecho

extranjero, que de contrabando traa la previsin de la objecin de conciencia, sin que

se hubiere desarrollado en nuestro medio una discusin doctrinaria ni hubiera

adquirido solidez un criterio jurisprudencial, es decir, sin haberse hecho en el pas

ms que una incipiente experiencia. Ello explica los errores en la interpretacin de las

normas que la prevn con la consiguiente mal aplicacin del instituto (ejemplos que

analizaremos como la denegacin del amparo al centro asistencial Crculo Catlico o sus

facultativos cuando la plantearon, entre otros).

Por ello nos vemos obligados a ejercitar la fundamentacin jurdica del instituto en

nuestro derecho, a la vez que urgentemente auxiliar a que en nuestro medio que se

tome conciencia (valga la redundancia) de la existencia de este mecanismo de

defensa de las conciencias, lo que intentaremos.

1.3 Habeas conscientiam y objecin de conciencia: fundamentacin

El Derecho ha reconocido como premisa el derecho de la persona humana sobre su

cuerpo y sobre todas las manifestaciones que este derecho sobre su cuerpo implica -

bsicamente relacionadas con su libertad fsica e integridad personal- y por ello, es decir,

en base a reconocer este derecho del individuo sobre su propio cuerpo, ha instituido

mecanismos jurdicos de tutela de dicho derecho, que se conocen genricamente bajo la

denominacin de accin o amparo o recurso de habeas corpus. El bien jurdico

tutelado por los recursos de habeas corpus ha recado sobre dos manifestaciones del

derecho de la persona sobre su cuerpo: derechos fundamentales a la libertad individual -

relativa a su libre movimiento y a no ser objeto de detenciones arbitrarias- y a la

integridad personal- a no ser objeto de daos en su persona-.

El Derecho, en atencin al respeto que merecen estos derechos de la persona

humana, ha ideado mecanismos jurdicos que buscan proteger, garantizar estos

derechos sobre el cuerpo de que toda persona es titular, a la vez que restablecer su

pleno goce y ejercicio ante una privacin, perturbacin o amenaza de dichos derechos.

Idea as una recurso o accin de carcter sumario (urgente) y preventivo, en tanto opera

desde que aparece como posible una violacin eventual a estos derechos, en previsin

de la potencialidad lesiva de la violacin, para evitar que la violacin se torne en

irreparable. La reparacin a posteriori del hecho consumado lesivo ser siempre ineficaz

para proteger el derecho sobre el cuerpo, que ya se habr visto agredido. La
http://es.wikipedia.org/wiki/Libertad_individualhttp://es.wikipedia.org/wiki/Integridad_personal


10

indemnizacin no tiene la virtualidad de recomponer las cosas al estado anterior a la

agresin.

Entonces, ontolgica y cronolgicamente primero se ha reconocido el derecho de

toda persona humana sobre su cuerpo, y luego con fundamento en dicho reconocimiento

y en base a la dignidad de la persona humana, el Derecho ha ideado mecanismos de

tutela jurdica de dicho derecho y libertad: habeas corpus.

1.4 Y habeas conscientiam?

Conscientia, (Del lat. conscienta, y este calco del gr. ): es la 1. f.

Propiedad del espritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas las

modificaciones que en s mismo experimenta; 2. f. Conocimiento interior del bien y del

mal; 3. f. Conocimiento reflexivo de las cosas; 4. f. Actividad mental a la que solo puede

tener acceso el propio sujeto; 5. f. Psicol. Acto psquico por el que un sujeto se percibe a

s mismo en el mundo. 25

, o Luz, juicio, testimonio de la razn sobre lo que pasa dentro

de nosotros 26

.

Como cualidad inherente a todo individuo humano, ha sido recogida por los diversos

mbitos del conocimiento humano, incluido el Derecho, que ha reconocido la libertad de

conciencia como inherente a la dignidad humana. Integra aquel ncleo duro de

derechos fundamentales, inalienables, inderogables, imprescriptibles, que se imponen

por sobre los ordenamientos jurdicos de los Estados si estos no los reconocieran. Como

principios fundamentales del derecho, stos enrazan adems en el Derecho

Consuetudinario Internacional, estando plasmados en los principales instrumentos

internacionales de derechos humanos.

Confluyen la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, de 2 de

mayo de 1948 27

, que parte del presupuesto de un orden moral que legitima e inspira

al orden jurdico desde el punto de vista de su fundamento filosfico 28

; la Declaracin

Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

(Pacto de San Jos de Costa Rica, 1969) sobre Libertad de Conciencia y de Religin

25

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA - Vigsima segunda edicin (Real Academia Espaola), http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=conciencia

26 DICCIONARIO LATINO - ESPAOL Valbuena reformado, Edicin M.D.P. Martnez Lpez, 4

Edicin, Paris, Librera de Rosa y Bouret, 1855

27 O.E.A. Res. XXX, 9 Conferencia Internacional de los Estados Americanos, 2-V-1948, Bogot

28 De filiacin iusnaturalista, desde su Prembulo destaca la libertad e igualdad en dignidad y

derechos de los hombres, reconocindose sus dimensiones naturales de razn y conciencia, conjugados en la mxima de que Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad. Es deber del hombre servir al espritu con todas sus potencias y recursos porque el espritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su mxima categora.


11

29, y especialmente al establecer el derecho de toda persona a las Garantas Judiciales

(art. 8 30

), y a la Proteccin Judicial (art. 25), previendo la debida existencia de un

recurso judicial de amparo de los derechos fundamentales, a modo de un recurso

sencillo y rpido efectivo, an contra el Estado y sus agentes en ejercicio de sus

funciones oficiales (la objecin de conciencia calzara); el Protocolo Adicional a la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos,

sociales y culturales "Protocolo de San Salvador"; la Declaracin sobre la Eliminacin de

todas las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las

Convicciones de 1981; la Convencin sobre Derechos del Nio, la Convencin

Iberoamericana de los Derechos de los Jvenes de 2005 31

.

En lo nacional, nuestra Constitucin reconoce la libertad de conciencia expresamente,

ya desde su art. 2 32

(consagracin del principio de libertad en su ms amplia extensin

imaginable), art. 7 33

(libertad), art. 8 34

(principio de igualdad y reconocimiento de las

virtudes), art. 10 35

(reserva legal), art. 29 (libertad de expresin del pensamiento), art. 33

(propiedad intelectual), art. 54 36

que reconoce la independencia de la conciencia

moral y cvica y el derecho a la higiene fsica y moral. La preocupacin por la

formacin moral est presente en varios terrenos: en la educacin, la familia, la

29

Articulo 12 - Libertad de Conciencia y de Religin: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.

30 Art. 8, es decir, el derecho de toda persona a ser oda, con las debidas garantas y dentro de

un plazo razonable.

31 Celebrado el 11 de octubre del 2005 en la ciudad espaola de Badajoz

32 Constitucin Art. 2.- Ella es y ser para siempre libre e independiente de todo poder

extranjero.

33 Art. 7 Los habitantes de la Repblica tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida,

honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecen por razones de inters general.

34 Art. 8 Todas las personas son iguales ante la ley, no reconocindose otra distincin entre

ellas sino la de los talentos o las virtudes.

35 Art. 10 Las acciones privadas de las personas que de ningn modo atacan el orden pblico ni

perjudican a un tercero, estn exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Repblica ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.

36 Art. 54: La ley ha de reconocer a quien se hallare en una relacin de trabajo o servicio, como

obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y cvica; la justa remuneracin; la limitacin de la jornada; el descanso semanal y la higiene fsica y moral. El trabajo de las mujeres y de los menores de dieciocho aos ser especialmente reglamentado y limitado.


12

proteccin de la infancia y la juventud y en general de todos los habitantes, erigindose

en un deber para el Estado el procurar su perfeccionamiento fsico, moral y social y

en un deber de stos el cuidar su salud (arts. 40, 41 y 44 37

). Al hablarse de salud ha

de entenderse por tal no slo la salud fsica sino tambin la espiritual.

Estos principios y normas conforman en su conjunto el bloque de derechos

humanos. Son normas de invocacin y aplicacin directa per se, pero adems en lo

nacional viabilizadas directamente por art. 332, garanta genrica de la aplicabilidad sin

necesidad de reglamentacin infraconstitucional, de los preceptos que reconocen

derechos a los individuos e imponen deberes a la autoridades pblicas 38

.

Habeo, del latn, significa Tener, poseer 39

. Habere: de la disposicin, es un

trmino jurdico que indica cuando las cosas pueden ser dispuestas por el poseedor 40

.

Pues bien, del mismo modo que la persona habeas corpus (posee su cuerpo), la

persona humana habeas conscientiam, (posee su conciencia). De la misma manera

como el Derecho, por reconocer el derecho de toda persona sobre su cuerpo, lo protege

mediante los recursos de habeas corpus, procede el reconocimiento del derecho a la

conciencia de toda persona y su proteccin mediante el instituto que se ejercita como

objecin de conciencia.

El ser humano es cuerpo y conciencia (o materia y espritu, o cuerpo y alma, segn

las denominaciones). Tiene una naturaleza que no se acaba en lo visible y palpable.

El Derecho, que es dinmico y que procura satisfacer mediante los ideales de justicia

y equidad las necesidades cambiantes del individuo en sociedad, en tanto ser humano

digno de proteccin, va acompasando los tiempos y desarrollando progresivamente el

37

Art. 40 La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velar por su estabilidad moral y material, para la mejor formacin de los hijos dentro de la sociedad.

Art. 41: El cuidado y educacin de los hijos para que stos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y un derecho de los padres. Quienes tengan a su cargo numerosa prole tienen derecho a auxilios compensatorios, siempre que los necesiten. La ley dispondr las medidas necesarias para que la infancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, as como contra la explotacin y el abuso.

Art. 44 El Estado legislar en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene pblicas, procurando el perfeccionamiento fsico, moral y social de todos los habitantes del pas. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, as como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionar gratuitamente los medios de prevencin y de asistencia tan slo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.

38 Art. 332 Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los individuos,

as como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de la reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes anlogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.

39 DICCIONARIO LATINO - ESPAOL Valbuena reformado, Edicin M.D.P. Martnez Lpez, 4

Edicin, Paris, Librera de Rosa y Bouret, 1855

40 http://latin.dechile.net/?Juridico=1


13

reconocimiento de derechos y sus mecanismos de tutela. Los derechos no son nuevos,

son inherentes a la personalidad humana, pero su reconocimiento y tutela s pueden

ser novedosos.

Entonces, as como el Derecho ha desarrollado el habeas corpus, y luego el habeas

data para proteger los datos personales por ser de titularidad de la persona, al Derecho

en su permanente expansin se le presenta ahora y aqu el desafo de idear

mecanismos de tutela de otro derecho ya reconocido: el de la conciencia individual. Es lo

que se conoce bajo el nomen iuris de objecin de conciencia.

Reconocida la libertad de conciencia como inherente a la dignidad humana, adems

de derivarse de la forma republicana en un Estado Social y Democrtico de Derecho

como presupuesto, se intenta fundamentar la aplicabilidad directa del instituto de

objecin de conciencia como mecanismo de tutela de aquel habeas conscientiam de

que el ser humano es titular.

1.5 Aplicabilidad directa de la objecin de conciencia

Como , el derecho a la objecin de conciencia

se deriva de la Libertad de Conciencia, cuya fuente es la dignidad humana, y obra

como mecanismo para hacer efectiva dicha libertad. Ya que de nada vale la Libertad de

conciencia si no se la puede hacer valer en el momento preciso en que la

conciencia del sujeto de derecho es vulnerada.

Hemos demostrado que las normas supralegales reconocen al ser humano como

titular de una conciencia, adems de su cuerpo, por ello reconocen y protegen la libertad

de conciencia estos derechos y libertades.

Sin embargo, es muy frecuente en nuestro medio que los aplicadores del derecho

requieran adems, una previsin legal especfica para considerar contemplado el

instituto de objecin de conciencia, siendo que ste no es ms que una manifestacin y

forma de tutela de la libertad de conciencia, uno de cuyos fundamentos puede ser

religioso y por ello queda incluido tambin como expresin de la libertad religiosa.

Este punto se vuelve crucial en el momento concreto en que el caso que repugna a

una conciencia ocurre en la prctica, momento en que la objecin de conciencia es

planteada ante el decisor: autoridad administrativa u rgano jurisdiccional. Pues la

aplicacin de este instituto de tutela es jurisprudencial o administrativa, en cada caso

concreto, o incluso privado y an cuando est prevista legalmente. Es importante

destacar su posible invocacin y aplicacin directa, fundada directamente en las

normas de mxima jerarqua normativa, que slo vienen a recoger principios

fundamentales. No es necesario que una ley lo prevea en cada caso.
http://es.wikipedia.org/wiki/Persona


14

Pero a veces las leyes, importadas casi en bloque, traen la previsin del instituto de

objecin de conciencia, a menudo retaceando su aplicacin, limitndola hasta el punto

de negarla (como en el caso del proyecto de ley de despenalizacin del aborto, vetado

tambin porque prevea una imperfecta e insuficiente objecin de conciencia). La

iniciativa de despenalizacin del aborto sigue en el tapete e integra las prioridades de la

agenda del partido de gobierno, por lo cual seguramente alcanzar sancin, de ah que

sea tan importante en esta y otras reas adelantarse a la fundamentacin del instituto,

sin quedar la invocacin atada a una norma reglamentaria -como el Decreto N 258/92

que la prev- pero que puede ser fcilmente derogada por otro acto administrativo, o por

ley.

Si la previsin legal retacea el instituto de fuente surpraordenada, ser ilegtima en la

medida en que cercene libertades fundamentales (como las de conciencia y religin) sin

estar fundamentada la limitacin en razones de inters general o bien comn.

Por consiguiente, no debe atarse de manos el intrprete y aplicador del derecho -ni

quienes invocan la tutela ni quienes deciden acerca de su amparo-, es decir, no debe

circunscribirse su amparo a la existencia de una previsin legal en cada caso

puntual, siendo que la fuente del instituto de tutela est supraordenada.

De hecho, la doctrina ha distinguido la objecin propia, es decir, aquella que no

est prevista en la norma, por lo cual la situacin calza perfectamente en la definicin del

instituto (incumplimiento de un deber de fuente normativa), de la objecin de conciencia

impropia, es decir, aquella que est prevista por la norma, en cuyo caso no habr

incumplimiento normativo alguno, sino simple cumplimiento de la norma.

Por consiguiente, de principio siempre existir de iure, la objecin propia, y la

impropia no podr de forma legtima denegar el derecho sino cuando lo establezca una

ley fundamentada en razones de inters general.

2. TRATAMIENTO JURDICO DEL ABORTO

2.1 El aborto tipificado como delito de lesiones

Nuestro Cdigo Penal tipifica el aborto como uno de los delitos contra la

personalidad fsica y moral del hombre (arts. 325 y sigs. 41

), elencando diversas

41

Cdigo Penal, art. 325 (Aborto con consentimiento de la mujer) La mujer que causare su aborto o lo consintiera ser castigada con prisin, de tres a nueve meses.

Artculo 325 bis. (Del aborto efectuado con la colaboracin de un tercero con el consentimiento de la mujer) El que colabore en el aborto de una mujer con su consentimiento con actos de participacin principal o secundaria ser castigado con seis a veinticuatro meses de prisin.

Artculo 325 ter. (Aborto sin consentimiento de la mujer) El que causare el aborto de una mujer, sin su consentimiento, ser castigado con dos a ocho aos de penitenciara.


15

modalidades segn exista o no consentimiento de la mujer, colaboracin de un tercero,

segn se derive la lesin o muerte de la mujer, estableciendo una gradacin de penas

segn la finalidad perseguida y sus resultados.

Lo que primero llama la atencin es que no se lo haya incluido como una modalidad

de homicidio, sino de lesiones.

Considera cuatro circunstancias atenuantes o eximentes de la pena: la violacin, el

honor, la penuria econmica, y la teraputica, que operarn siempre y cuando el aborto

fuere realizado por un mdico y dentro de los tres primeros meses de la concepcin,

lmite temporal general cuya nica excepcin la constituyen las causas graves de salud

de la madre.

Respecto al aborto teraputico, las formalidades requeridas para su solicitud han sido

reglamentadas a nivel administrativo, quedando el control y resolucin bajo la rbita del

Ministerio de Salud Pblica, tanto para el caso de centros hospitalarios pblicos como

privados 42

.

Artculo 326. (Lesin o muerte de la mujer) Si a consecuencia del delito previsto en el artculo 325 (bis), sobreviniera a la mujer una lesin grave o gravsima, la pena ser de dos a cinco aos de penitenciara, y si ocurre la muerte, la pena ser de tres a seis aos de penitenciara. Si a consecuencia del delito previsto en el artculo 325 (ter.) sobreviniere a la mujer una lesin grave o gravsima, la pena ser de tres a nueve aos de penitenciara y si ocurriese la muerte, la pena ser de cuatro a doce aos de penitenciara.

Artculo 327. (Circunstancias agravantes) Se considera agravado el delito: 1. Cuando se cometiera con violencia o fraude. 2. Cuando se ejercitare sobre la mujer menor de dieciocho aos, o privada de razn o de sentido.3. Cuando se practicara por el marido o mediando alguna de las circunstancias previstas en el inciso 14 del artculo 47.

Artculo 328. (Causas atenuantes y eximentes)

1. Si el delito se cometiera para salvar el propio honor, el de la esposa o un pariente prximo, la pena ser disminuida de un tercio a la mitad, pudiendo el Juez, en el caso de aborto consentido, y atendidas las circunstancias del hecho, eximir totalmente de castigo. El mvil de honor no ampara al miembro de la familia que fuera autor del embaraza.

2. Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, para eliminar el fruto de la violacin, la pena ser disminuida de un tercio a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento ser eximido de castigo.

3. Si el aborto se cometiere sin consentimiento de la mujer, por causas graves de salud, la pena ser disminuida de un tercio a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento o para salvar su vida, ser eximido de pena.

4. En el caso de que el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer por razones de angustia econmica el Juez podr disminuir la pena de un tercio a la mitad y si se efectuare con su consentimiento podr llegar hasta la exencin de la pena.

5. Tanto la atenuacin como la exencin de pena a que se refieren los incisos anteriores regir slo en los casos en que el aborto fuese realizado por un mdico dentro de los tres primeros meses de la concepcin. El plazo de tres meses no rige para el caso previsto en el inciso 3.

Texto incorporado por la Ley 9.763 art. 1

42 Resolucin del M.S.P. DE 27/5/1938 e Instructivo de la Dir. Gral. De Salud, M.S.P., N 2/91 de

25/01/1991


16

En todos estos casos es delito, aunque pueda ser reducida la pena -incluso

totalmente- en ciertas circunstancias 43

.

La Convencin Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa

Rica) de 1969 ratificada por el Uruguay establece la proteccin del derecho a la vida

desde la concepcin (art. 4) 44

. La Convencin sobre los Derechos del Nio, que

motiv el dictado del Cdigo de la Niez y la Adolescencia 45

se proclama aplicable a

todos los seres humanos menores de dieciocho aos de edad, entendindose por

nio todo ser humano hasta los trece aos de edad(art. 1) y proclamndose el

derecho intrnseco a la vida (art. 9).

El Decreto 258/92 impone a los mdicos el deber de defender los derechos

humanos, y especialmente el derecho a la vida a partir del momento de la concepcin 46

Sin perjuicio de la normas penales y administrativo-sanitarias nacionales y de la

proteccin internacional, es prctica corriente, impune en los centros hospitalarios, el

llamado adelantamiento del parto de bebs anenceflicos -otro eufemismo para

referir al aborto-, que en nuestro medio se considera un tipo de aborto teraputico, as

como en el caso de malformaciones fetales -viables o no- y de discapacidades

detectadas en forma intrauterina.

Tal es el caso de los bebs con Sndrome de Down- 47

, que en la prctica nacen en

menores porcentajes relativos que otrora, porque se autoriza su aborto, forzando dicha

situacin dentro de la eximente de pena o atenuante de aborto teraputico, an cuando

no existe riesgo para la salud ni para la vida de la madre, y tampoco del feto. No a otra

finalidad apuntan los exmenes invasivos que se realizan durante el embarazo, como la

amniocentesis, y otras tecnologas de la investigacin para el diagnstico prenatal, como

el estudio de las vellosidades corionicas y la toma percutnea de muestras de sangre

umbilical. Y esto, a pesar de que el Uruguay ha suscrito la Convencin sobre los

43

MONTANO, P., Anlisis crtico del Proy. de 16/VI/94 de despenalizacin del aborto, La Justicia Uruguaya, T. 15, Doctrina N 30

44 Convencin Interamericana de Derechos Humanos de 1969 art. 4, 1. Toda persona tiene

derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

45 Ley N 17.823, Diario Oficial 14 set/004

46 Decr. 258/92, art. 2.- El mdico debe defender los derechos humanos relacionados con el

ejercicio profesional, y especialmente el derecho a la vida a partir del momento de la concepcin (Arts. 1.2 y 4.1 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos aprobada por la ley 15.737 de 8/3/985 y Convencin sobre los Derechos del Nio aprobada por la ley 16.137 de 28/9/990). En salvaguarda de los derechos y dignidad de la persona humana (Arts. 7 y 72 de la Constitucin) debe negarse terminantemente a participar directa o indirectamente, a favorecer o siquiera admitir con su sola presencia toda violacin de tales derechos, cualquiera fuera su modalidad o circunstancias.

47 ASIAN PEREIRA, C. Habeas Conscientiam y Objecin de Conciencia, op. Cit., p 13 y ss.
http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/convenciones/conv-ap-35297.htm


17

Derechos de las Personas con Discapacidad 48

y posteriormente la Ley N 18.651 de

Proteccin Integral de Personas con Discapacidad 49

, ley que establece un sistema

de proteccin integral a las personas con discapacidad 50

y protege el derecho de estas

personas a gozar de todos los derechos de que son titulares el resto de las personas 51

,

especialmente el derecho al respeto a su dignidad humana cualesquiera sean el origen,

la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias y encomienda al Estado el

amparo de los mismos.

Por ello, amn de derivarse de la naturaleza humana y de principios generales del

derecho, la prctica de autorizar abortos de personas con Sndrome de Down es

discriminatoria y violenta normas expresa, adems de contrariar al derecho en su

conjunto.

No se conocen casos de objecin de conciencia del personal sanitario contra estas

prcticas que hayan llegado hasta los tribunales, pues las objeciones son generalmente

resueltas dentro del propio centro de salud, o no se presentan por conocerse de

antemano la posicin de los intervinientes. La preocupacin se suscit -para personal

sanitario y para centros hospitalarios (objecin institucional)- cuando se plante la

despenalizacin del aborto en Uruguay, que obligaba a las instituciones a brindar dicho

servicio.

Ante la inminente sancin de la despenalizacin del aborto en 2008, la directiva del

Hospital Evanglico present un anteproyecto de ley previendo que "los servicios de

asistencia mdica integral quedarn eximidos de esta obligacin desde la promulgacin

de esta ley cuando sus rganos de direccin se excusan de llevar a cabo este

procedimiento por razones de carcter confesional, siempre que la vinculacin con la

48

Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas por Resolucin 61/106, de diciembre de 2006, y ratificada por Ley N 18.418, de 20 de noviembre de 2008.

49 Ley N 18.651 de Proteccin Integral de Personas con Discapacidad, Diario Oficial 9 mar/010

50 Art. 1.- Establcese un sistema de proteccin integral a las personas con discapacidad,

tendiente a asegurarles su atencin mdica, su educacin, su rehabilitacin fsica, psquica, social, econmica y profesional y su cobertura de seguridad social, as como otorgarles los beneficios, las prestaciones y estmulos que permitan neutralizar las desventajas que la discapacidad les provoca y les d oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempear en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las dems personas

51 Art. 5, inciso 2, Las personas con discapacidad gozarn de todos los derechos sin excepcin

alguna y sin distincin ni discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de otra ndole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento o cualquier otra circunstancia, tanto si se refiere personalmente a ellas como a su familia.

Inc. 3 A esos efectos se reconoce especialmente el derecho: A) Al respeto a su dignidad humana cualesquiera sean el origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias

Art. 6 El Estado prestar a las personas con discapacidad el amparo de sus derechos
http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/convenciones/conv-ap-35297.htmhttp://www.parlamento.gub.uy/leyes/ley18418.htmhttp://www.parlamento.gub.uy/leyes/ley18418.htmhttp://www.parlamento.gub.uy/leyes/ley18418.htm


18

creencia religiosa resulta de su denominacin o normas estatutarias", lo que no fue

contemplado.

A fines de 2008 las cmaras sancionaron el proyecto de la mal llamada Ley de

Defensa del Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva -eufemismo para la

despenalizacin del aborto-. El Poder Ejecutivo vet el proyecto y no hubo mayora

parlamentaria suficiente para su levantamiento, con lo cual se produjo el aborto de la

ley de aborto 52

.

Tras el eufemismo del ttulo de la ley y tras otros ingeniosos, sorprendentes y

encubridores nomina iuris, se habilitaba la interrupcin voluntaria del embarazo, como

un derecho de la mujer. El consentimiento para el acto mdico en el caso de nias,

adolescentes y discapacitadas poda ser dado por su representante legal, o mediante

autorizacin judicial en caso de discordia. La objecin de conciencia prevista en la

norma prevea tantas limitaciones y retaceos que culminaba denegndola. La

antijuridicidad de la norma era clara a la luz de todo el haz normativo imperante.

El veto fue emitido precedido de slidos fundamentos jurdicos, cientficos, filosficos,

antropolgicos y de poltica social, afirmando la existencia de vida humana en su

etapa de gestacin, tal como de manera evidente lo revela la ciencia, que la

medicina hipocrtica mandata al mdico a actuar a favor de la vida, que se debe

proteger ms, a los ms dbiles, intentando salvar a los dos. Explcitamente

conden y vet por deficitaria la previsin del instituto de la objecin de conciencia

53.

Las limitaciones del proyecto eran de orden temporal, imponiendo cargas y plazos

perentorios a los facultativos bajo apercibimiento de caducidad del derecho, y de orden

sustancial (casos graves y urgentes en los cuales la intervencin es indispensable) sin

explicitar qu casos eran considerados tales.

Existen nuevas iniciativas pro-aborto presentadas ante el Parlamento, as como un

Proyecto de Ley de Planificacin Familiar que vuelve a insistir en la interrupcin del

embarazo, alguna de las cuales seguramente alcanzar sancin legislativa pues la

52

Para un anlisis del proyecto de ley y su veto, ver ASIAN PEREIRA, Carmen, El Aborto de la Ley de Aborto, IUSTEL, Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, Espaa, N 19, enero de 2009, (RI 407323), http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=2&id_noticia=407323&id_categoria=8481&texto=

53 Artculo 16 del proyecto de ley (Objecin de conciencia).- Aquellos mdicos o miembros del

equipo quirrgico que tengan objeciones de conciencia para intervenir en los actos mdicos a que hace referencia la presente ley, debern hacerlo saber a las autoridades de las instituciones a las que pertenezcan dentro de los treinta das contados a partir de la promulgacin de la misma. Quienes ingresen posteriormente, debern manifestar su objecin en el momento en que comiencen a prestar servicios. Los profesionales y tcnicos que no hayan expresado objecin, no podrn negarse a efectuar las intervenciones. Lo dispuesto en el presente artculo no es aplicable en los casos graves y urgentes en los cuales la intervencin es indispensable.


19

despenalizacin del aborto se encuentra entre las prioridades del partido de gobierno,

que cuenta con mayora parlamentaria.

Del otro lado, existen tambin proyectos protectores de la vida desde la concepcin,

como el de "Preservacin de la Vida" 54

, a estudio, as como el de la Comisin de Bio-

tica de la Arquidicesis de Montevideo 55

, Proyecto de Ley de Promocin Solidaria de

la Mujer, el Nio y la Familia.

2.2 El aborto legal: su prctica y abuso

Como expresramos, el aborto, an en los supuestos previstos como causas de

impunidad, en todos estos casos es delito 56

, no recayendo la consecuencia jurdica

prevista para su comisin -la sancin- en algunas circunstancias, o atenundose la pena

en otras. Pero el hecho delictivo se tipifica. De ah que, con precisin, no puede hablarse

de aborto legal.

La ley penal prev como causa atenuante o eximente de pena, bajo las condiciones

estipuladas, las siguientes: el aborto realizado por mvil de honor, el que se dirige

contra el fruto de la violacin, el realizado por causas graves de salud de la madre o

para salvar su vida, y por angustia econmica, siempre que sea realizado por un

mdico dentro de los tres primeros meses de la concepcin, salvo el caso de riesgo

sanitario, en que no opera limitacin temporal.

La poltica sanitaria nacional ha creado algunas instituciones encargadas del

asesoramiento para estas situaciones, a saber: el programa sanitario Asesoramiento

para la maternidad segura. Medidas de proteccin materna frente al aborto provocado en

condiciones de riesgo 57

; la Comisin Asesora sobre la Interrupcin de la Gestacin (que

sustituy al Comando de lucha contra el aborto criminal), en la rbita del Ministerio de

Salud Pblica 58

; la Comisin Nacional para el monitoreo y reduccin de las muertes de

mujeres por causa del embarazo, parto, cesrea, puerperio y aborto 59

. La ley Defensa

54

Comisin de Constitucin, Cdigos, Legislacin General y Administracin, Repartido N 1351, Agosto de 2008, Carpeta N 2755 de 2008, http://200.40.229.134/dgip/websip/lisficha/fichaap.asp?Asunto=36594

55 Presentado al Parlamento por el Dr. Pedro Montano, integrante de la Comisin de Bio-tica de

la Arquidicesis de Montevideo, 4/9/06, Proyecto de Ley de Promocin Solidaria de la Mujer, el Nio y la Familia.

56 MONTANO, P., Anlisis crtico del Proy. de 16/VI/94 de despenalizacin del aborto, La Justicia

Uruguaya, Doctrina N 30

57 Ordenanza N 369/004




20

del Derecho a la salud sexual y reproductiva del 1 de diciembre de 2008 60

reconoci

estas instancias.

Segn las PAUTAS para el Aborto por indicacin mdico-legal 61

del

Departamento de Medicina Legal, de acuerdo a la ley existen diferentes causales bajo

las cuales el aborto no es punible, no es delito o, incluso, puede ser un gesto teraputico

obligatorio para el mdico.

Dado que El manejo prctico de las situaciones clnicas en las que existe indicacin

de interrupcin del embarazo no est bien incorporado a la prctica mdica corriente, lo

que determina una sensacin de inseguridad jurdica, dichas pautas vienen a servir de

referencia para las intervenciones sanitarias en las situaciones en que exista una

indicacin mdico-legal para la interrupcin del embarazo.

Pautas generales: se aplican siete principios: 1. Acto mdico institucional (debe

practicarse en instituciones habilitadas), 2. Acto ginecotocolgico (salvo emergencia o

urgencia en que no exista accesibilidad al especialista), 3. Confidencialidad (el secreto

mdico tiene especial proteccin en casos de aborto), 4. Denuncia (notificacin

obligatoria al Ministerio de Salud Pblica sin revelar la identidad de la mujer), 5. Registro

en la historia clnica (obligatorio), 6. Informacin y consentimiento (preferentemente bajo

firma), 7. Objecin de conciencia personal (asegurando la continuidad asistencial).

Respecto al aborto teraputico (sea por causa materna o fetal) se impone la

consulta previa a la Comisin Asesora para la Interrupcin de la Gestacin (Ordenanza

N 759/005), a menos que la demora suponga daos o riesgos para la mujer (en cuyo

caso se notificar a la autoridad sanitaria luego del aborto). Es preceptiva la consulta con

los mdicos especialistas requeridos por el caso concreto y el registro de su informe en

la historia clnica.

Respecto a las pautas especficas para abortos por indicacin mdico-legal Tipo 3

(indicacin mdico-legal dilemtica, en que el permiso legal para interrumpir el

embarazo sea controvertido, as como todas las que representen dilemas ticos o

mdico legales, o ambos, no previstos expresamente en las pautas), se prev el recurso

al Comit de tica Clnica de la institucin asistencial.

En relacin a la Confidencialidad, entienden las PAUTAS que el secreto profesional

est tutelado por el derecho penal y la doctrina moderna ha fortalecido el deber de

60

Ley N 18.426, cuyo proyecto inclua la despenalizacin del aborto vetada, que redund en una proclamacin de derechos de contenido vago e incierto.

61 Aborto por indicacin mdico-legal

61: pautas para su prctica institucional en Uruguay (2009),

Dres. Hugo Rodrguez Almada*, Fabin Rodrguez, Guido Berro Rovira, Departamento de Medicina Legal, Facultad de Medicina, Universidad de la Repblica. Montevideo, Uruguay, aprobadas por la Facultad de Medicina (Universidad de la Repblica), la Sociedad de Ginecotocologa del Uruguay y el Sindicato Mdico del Uruguay, Rev Med Urug 2009; 25: 230-238


21

confidencialidad en la relacin mdico-paciente (citas de doctrina) 62

. En el caso del

aborto el secreto profesional tiene un carcter especialmente acentuado regido por

las normas constitucionales, penales, administrativas y ticas de carcter general.

Parte de la doctrina, sin embargo, ha hecho primar el deber de los ciudadanos de

denunciar los delitos, obligacin ms gravosa en el caso de funcionarios pblicos, lo que

analizaremos infra.

En punto a la objecin de conciencia, se expresa Para la prctica del aborto por

indicacin mdico-legal no caben dudas sobre la pertinencia de la admisibilidad de

la objecin de conciencia, tal como lo establecen expresamente el Decreto N 258/92 y

el Cdigo de tica Mdica del Sindicato Mdico del Uruguay y de la Federacin Mdica

del Interior. Naturalmente, la objecin de conciencia es una opcin personal, no

institucional, por lo que, para el caso del aborto teraputico, el mdico que se excusara

de practicarlo es responsable de asegurar la continuidad asistencial de la mujer.

No se conocen casos de objecin de conciencia de personal sanitario que hayan

llegado a los tribunales ante este tipo de aborto, habindose resuelto las objeciones de

forma extrajudicial, dentro del propio centro hospitalario pblico o privado, las ms de las

veces de forma preventiva, no asignndose esta tarea a aquellos facultativos que

haban manifestado sus reparos, siempre que pudieran ser sustituidos por otros.

Los abusos de la figura del aborto no punible o con causa atenuante se han

suscitado en la prctica respecto al aborto teraputico, entre otros, debido a la

flexibilizacin en la interpretacin de las causas de impunidad previstas, constituyendo

una va de escape a la tipificacin del delito.

Se da cuenta 63

de que el 96% de los casos planteados ante la Comisin Reguladora

de Interrupciones de Embarazo (Comisin asesora del Ministerio de Salud Pblica que

evala todos los casos a nivel nacional, sean del mbito pblico o privado) en 2009

fueron autorizados por sta.

En 2009 recibieron 69 solicitudes, de las cuales aceptaron 66. De ellas, 50

fueron por malformaciones del feto "incompatibles con la vida", tres por el grave

estado de la salud de la madre y la misma cantidad por alteraciones graves

mentales de la mujer. Respecto a esta ltima causal, Bozzolo explic que suelen

ser casos donde los psiquiatras tratantes de la embarazada aseguran que van a

suicidarse si continan con la gestacin. Adems, hubo un caso autorizado por

62

Langn Cuarro M. Curso de Derecho penal y derecho procesal. Montevideo: Del Foro, 2001 y Bayardo Bengoa F. La tutela penal del secreto. Montevideo: Facultad de Derecho, 1961

63 Diario El Pas, Montevideo, 13/4/10, Se practicaron 66 abortos en 2009 autorizados por

comisin del MSP


22

violacin y otro porque la mujer padeca de linfoma de Hodgkin. 64

Existen casos en los que la Comisin de tica de la institucin no apoya que se

efecte un aborto, pero la paciente insiste en que se lo practiquen, por lo que igual lo

elevan a la Comisin Asesora del M.S.P. En los ltimos aos han sido autorizadas, por

esta causa, interrupciones de hasta 26 semanas de gravidez.

Consideramos que se est intentando -y consiguiendo por la va de los hechos-

desvirtuar la ley penal, forzando su interpretacin para alcanzar en los hechos lo que

legalmente no alcanz consagracin: la despenalizacin del aborto.

2.3 Deber de denunciar delitos o secreto profesional?

El conflicto (slo aparente) se presenta con las normas penales que tipifican como

delito la omisin de denunciar los delitos, tanto por funcionarios pblicos como por

cualquier particular inquirido por la Justicia (arts. 177 y 178 del Cdigo Penal),

entendiendo parte de la doctrina que este deber de denunciar los delitos prima sin

excepciones ni lmites por sobre el secreto profesional.

Para solucionar este punto varias normas deben ser armonizadas: la exencin al

deber de testimoniar prevista con carcter general en los procesos judiciales, referente al

cualquier hecho ntimo, as como la de aquellos que estn amparados por el secreto

profesional o que por disposicin de la ley deban guardar secreto (art. 156.2 Cdigo

General del Proceso). En el mismo sentido legisla el Cdigo de Proceso Penal

recientemente reformado (Ley 16.893), que protege el secreto profesional en sus arts.

162 y 166. Los Cdigos de tica Mdica, establecen como derecho y deber del equipo

mdico respetar el derecho del paciente a guardar el secreto sobre aquellos datos que

le corresponden y ser un fiel custodio, junto con el equipo de salud, de todas las

confidencias que se le brindan, y sobre las que no puede decidir sin consultar al

paciente y consagran explcitamente el deber de respetar la confidencialidad y la

intimidad del paciente, quien tiene derecho a exigir que se guarde ante terceros el

secreto de su consulta El mdico guardar el secreto profesional y ser responsable

de propiciar su respeto por parte de todo el equipo de salud involucrado con su paciente

El secreto profesional debe respetarse aun en la redaccin de certificados mdicos

con carcter de documento pblico. Se prevn circunstancias eximentes de este deber

de guardar secreto, relacionadas con la inminencia de peligro vital para el paciente o

terceros u otros bienes fundamentales para la sociedad, no otras.

64

Bozzolo, Alejandro es un Gineclogo, Presidente de la Comisin Asesora del Ministerio de Salud Pblica


23

Respecto a su relacin con la Justicia explicita: Los mdicos deben reclamar a la

Justicia que recurra a los medios propios para investigar un posible delito, sin

coaccionar al mdico a romper su deber de fidelidad para con el paciente.

Asimismo, el Decreto del Poder Ejecutivo N 258/92 establece el deber del mdico de

guardar secreto frente a terceros sobre cuanto hubiera conocido acerca de la

enfermedad, vida privada o intimidad de quienes hubiera de asistir.., y guardar silencio al

respecto en todo tiempo, incluso despus de la muerte del paciente. 65

, al tiempo que

proclama el derecho del paciente a que se respete su intimidad 66

.

La ley de los Derechos de los Pacientes y Usuarios de la Salud establece que la

historia clnica es de propiedad del paciente y ser reservada, siendo la revelacin

de su contenido un delito penal 67

. Al mismo tiempo, pone de cargo del servicio de salud

y del profesional actuante en su caso, el cumplir las obligaciones legales que le imponen

denuncia obligatoria (art. 21). Para conciliar las normas, podra considerarse que estas

situaciones que ameritan reserva han quedado excluidas a priori por la ley.

Es ms, el mismo Cdigo Penal que es citado por quienes sostienen la primaca de la

obligacin de denunciar un delito frente al deber de guardar secreto profesional, tipifica el

delito de Revelacin de secretos 68

. El abuso de las funciones requerido por el tipo

penal estara configurado justamente por la revelacin de secretos que deban

permanecer reservados en razn de su profesin o de la intimidad del presunto reo,

siempre conjugando el cuidado del orden pblico con la libertad religiosa y de

conciencia, en un balance que armonice bienes jurdicos y valores humanos. As, el

ministro de culto o an el mdico al que le es confesado un aborto por la anterior

gestante, podr y deber guardar el secreto. El Derecho est preservando aquel ncleo

65

Decreto 258/92, El mdico debe guardar secreto frente a terceros sobre cuanto hubiera conocido en forma explcita o implcita, directa o indirecta, acerca de la enfermedad, vida privada o intimidad de quienes hubiera de asistir o examinar en el ejercicio de su profesin y guardar silencio al respecto en todo tiempo, incluso despus de la muerte del paciente.

66 Decr. 258/92, Art. 40 El paciente tiene derecho a que se respete su intimidad mientras

permanezca en el hospital y se trate confidencialmente toda la informacin y los documentos relativos al estado de su salud.

67 Ley N 18.335 de PACIENTES Y USUARIOS DE LOS SERVICIOS DE SALUD, art. 18 lit. D,

incisos 5 y 6, Art. 18 Todo paciente tiene derecho a conocer todo lo relativo a su enfermedad. Esto comprende el derecho a: D) Que se lleve una historia clnica completa, escrita o electrnica, donde figure la evolucin de su estado de salud desde el nacimiento hasta la muerte: La historia clnica es de propiedad del paciente, ser reservada y slo podrn acceder a la misma los responsables de la atencin mdica y el personal administrativo vinculado con stos, el paciente o en su caso la familia y el Ministerio de Salud Pblica cuando lo considere pertinente. El revelar su contenido, sin que fuere necesario para el tratamiento o mediare orden judicial o conforme con lo dispuesto por el artculo 19 de la presente ley, har pasible del delito previsto en el artculo 302 del Cdigo Penal.

68 Art. 163 C. Penal: El funcionario pblico que, con abuso de sus funciones revelare hechos,

publicare o difundiere documentos, por l conocidos o posedos en razn de su empleo actual o anterior, que deben permanecer secretos, o que facilitare su conocimiento, ser castigado con.


24

impenetrable de la intimidad del individuo, sobre el cual el Estado carece de

competencia, el derecho a la intimidad.

Podr en estos casos oponer objecin de conciencia el indagado -funcionario

pblico o simple civil- frente a la pretensin de que revele estos secretos, si la invocacin

del derecho positivo vigente -aunque abundante, claro y contundente- no resultara

efectiva para tutelarlo.

3. MTODOS ANTICONCEPTIVOS ABORTIVOS

Como adelantramos, incluimos dentro de esta categora todos aquellos mtodos que

tienden a terminar con la vida del embrin, ser humano de 46 cromosomas. Por ello,

aludimos aqu a la llamada pldora del da despus (Misoprostol u otras), DIU

(dispositivo intrauterino) y a aquellos anticonceptivos orales u otros dispositivos en

cuanto atentan de alguna forma contra el desarrollo del embrin.

La Convencin Iberoamericana de los Derechos de los Jvenes 69

, que plasma el

derecho a la intimidad de los adolescentes en materia del ejercicio de los derechos

sexuales y la Ley de Defensa del Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva (Ley

N 18.426 70

) han servido de basamento para quienes entienden que de ellas se

desprende el derecho a la administracin de profilcticos, anticonceptivos orales, y an

la pldora del da despus, as como el derecho a la aplicacin del DIU, an a menores

de edad sin conocimiento de sus padres o tutores.

En materia de anticoncepcin en general, prima el expendio libre de profilcticos y

anticonceptivos orales, incluso de pldora del da despus en un primer momento, as

como la colocacin del DIU, que en los hechos no est limitado etariamente. El

Dispositivo Intrauterino (DIU) es colocado a cualquier solicitante en instituciones de

asistencia, tanto pblicas como privadas, sin mnimo de edad previsto.

Lo mismo ocurre con la prescripcin de anticonceptivos orales abortivos.

El 66% de mujeres y varones utilizaron algn mtodo anticonceptivo en su ltima

relacin sexual, de acuerdo al informe publicado en el ao 2007 por el Observatorio

Nacional en Gnero y Salud Sexual y Reproductiva. Segn esos datos, que estn

69

Convencin Iberoamericana de los Derechos de los Jvenes, firmada el/10/2005 en Badajoz, Espaa, ratificada por Ley N 18.270 de 19/4/08

70 Ley 18.426, enumera los Derechos Sexuales y Reproductivos, y establece dentro de los

objetivos especficos de las polticas y programas de salud sexual y reproductiva (Art. 3. Lit. f) garantizar el acceso universal a diversos mtodos anticonceptivos seguros y confiables; encomienda el cumplimiento de estos objetivos al Ministerio de Salud Pblica (art. 4) y consagra (Art. 6) la Universalidad de los servicios. Los servicios de salud sexual y reproductiva en general y los de anticoncepcin en particular, formarn parte de los programas integrales de salud que se brinden a la poblacin. Dichos servicios contemplarn: a) la inclusin de mujeres y varones de los diferentes tramos etarios en su poblacin objetivo); b) el involucramiento de los sub-sectores de salud pblica y privada


25

recogidos en el proyecto "Gnero y Generaciones: reproduccin biolgica y social de la

poblacin uruguaya", el 42% de quienes usaron algn mtodo anticonceptivo dijeron

haber empleado el preservativo; el 31,6% us anticonceptivos orales; el 16,6% utiliz el

dispositivo intrauterino (DIU), y el 7,4% la esterilizacin femenina 71

.

En referencia a la pldora del da despus, fue de expendio libre en cuanto sali al

mercado, siendo incluida dentro de la farmacopea de las farmacias. Una vez que la

comunidad internacional y la nacional denunciaron las propiedades abortivas de este

producto, en atencin a la penalizacin del aborto vigente en nuestro pas, se restringi

su uso por una normativa ministerial que prohbe su receta ambulatoria, limitndose su

administracin y reservndose a prescripcin mdica dentro del mbito hospitalario.

Pero llenndose estos requisitos, no rige limitacin alguna respecto a la edad de la

paciente.

De todas formas, es comn que las pldoras de misoprostol u otro principio activo de

similar efecto sean conseguidas de forma clandestina.

No se han constatado casos de objecin de conciencia a nivel jurisprudencial. Las

que se han presentado, lo fueron a nivel administrativo o privado.

3.1 Objeciones al expendio de anticonceptivos y colocacin de DIU

Volvamos al proyecto de ley de despenalizacin del aborto. Una vez descartados por

el veto del Poder Ejecutivo aquellos artculos del proyecto que haban traducido la

verdadera voluntad legislativa (legalizacin del aborto), lo que qued de la Ley de

Defensa del Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva (Ley N 18.426 72

) fue una

norma de contenido vago e incierto, como descolgada de su objeto. Se proclaman en

ella los derechos de los habitantes y los deberes del Estado de garantizar las

condiciones para el ejercicio pleno de los derechos sexuales y reproductivos, mediante la

promocin de polticas nacionales que implementan programas para incluir ligadura

tubaria y vasectoma, y atencin sanitaria en anticoncepcin e infertilidad, entre

otros.

71

El Pas Digital, 29/11/09

72 Ley 18.426, enumera los Derechos Sexuales y Reproductivos, y establece dentro de los

objetivos especficos de las polticas y programas de salud sexual y reproductiva (Art. 3. Lit. f) garantizar el acceso universal a diversos mtodos anticonceptivos seguros y confiables; encomienda el cumplimiento de estos objetivos al Ministerio de Salud Pblica (art. 4) y consagra (Art. 6) la Universalidad de los servicios. Los servicios de salud sexual y reproductiva en general y los de anticoncepcin en particular, formarn parte de los programas integrales de salud que se brinden a la poblacin. Dichos servicios contemplarn: a) la inclusin de mujeres y varones de los diferentes tramos etarios en su poblacin objetivo); b) el involucramiento de los sub-sectores de salud pblica y privada


26

An no se ha reglamentado esta ley. Esto no quiere decir que las prcticas que

programa no se realicen. De hecho, las intervenciones esterilizantes se practican

libremente en nuestro pas, tanto en el sector pblico, como en el privado.

El Ministerio de Salud Pblica ha interpretado que dicha Ley de Defensa del Derecho

a la Salud Sexual y Reproductiva obliga a instituciones asistenciales pblicas y privadas

a facilitar mtodos anticonceptivos en cumplimiento de Los servicios de salud sexual y

reproductiva en general y los de anticoncepcin en particular (art. 6) y como forma de

garantizar el acceso universal a diversos mtodos anticonceptivos seguros y confiables

(art. 3.f.).

La prensa consign 73

: La ley de salud sexual y reproductiva gener el primer

conflicto en instituciones de salud catlicas, que se niegan a recetar

anticonceptivos por motivos religiosos, cuando an a la fecha no se ha

reglamentado la ley.

Algunas mutualistas privadas confesionales (Crculo Catlico, Hospital Evanglico) se

oponan a recetar anticonceptivos y a colocar el Dispositivo Intrauterino, contestando el

Ministerio de Salud Pblica que los usuarios podran desafiliarse si no se solucionaba el

diferendo.

Las instituciones asistenciales estaban esgrimiendo una objecin de conciencia

institucional por contrariar las prcticas supuestamente obligadas su ideario y credo al

que adheran.

En realidad, habida cuenta de que la objecin de conciencia es personal y que las

personas jurdicas no poseen conciencia, debe entenderse que quienes postulan la

objecin son las personas fsicas soportes de rgano de las personas jurdicas.

Adems, la persona jurdica misma objeta dichas prcticas en tanto contraran

violentamente sus estatutos -los que, dictados legalmente y aprobados por las

autoridades pblicas son tambin conformes a Derecho y constituyen la norma jurdica a

la cual la persona jurdica ajusta su accionar, ergo, son legtimos por expresa habilitacin

legal-, por lo cual el Estado debe tolerar la objecin y ampararla si se obliga a la persona

jurdica a contrariarlos, salvo las limitaciones legtimas por vulnerar el orden pblico, por

supuesto.

Pero adems est en juego el Principio de Autonoma de las Confesiones

Religiosas, principio derivado como manifestacin de la Libertad Religiosa, vinculado al

Principio de Subsidiariedad del Estado y al reconocimiento de la existencia de esferas

sociales distintas a las del Estado, no totalizadas por ste.

73

Diario EL PAIS, Montevideo, 16/9/09, Mutualista se resiste a recetar y proporcionar anticonceptivos


27

Para negar el derecho se arguy que la no aplicacin de la ley de salud sexual y

reproductiva por motivos religiosos es ilegal, que las damnificadas a las que se negaba

el acceso a anticonceptivos de diverso tipo (DIU, pastillas, etc.) estaban habilitadas para

iniciar acciones contra la institucin de salud, que la postura del Crculo Catlico "est

totalmente fuera de la tica y del marco legal actual", y se advirti que la objecin de

conciencia que puede hacer un mdico ante determinado tratamiento "es personal. No

hay objecin de conciencia institucional".

Otros argumentos sealaron que la ley no haba previsto la objecin ante estas

prcticas, aludiendo en realidad a la objecin de conciencia impropia, es decir, prevista

en la norma, desconociendo que la objecin propia no requiere consagracin legal.

El Ministerio de Salud Pblica amenaz con aplicar una observacin a las mutualistas

que se negaran a la colocacin del DIU 74

dado que segn un convenio firmado entre

ste y las mutualistas, los prestadores tiene que incorporar a sus servicios todas las

actividades relacionadas al Programa Mujer y Gnero.

Finalmente se alcanz un acuerdo transaccional entre el M.S.P. y la mutualista

Crculo Catlico (el Hospital Evanglico se haba avenido ya a la imposicin estatal)

mediante el cual las usuarias podrn acudir a sistema de salud pblica para obtener la

prescripcin, expendio y/o colocacin de los mtodos anticonceptivos discutidos, sin

necesidad de desafiliarse de su mutualista. 75

4. EXPERIMENTACIN Y MANIPULACIN GENTICA Y TCNICAS DE

REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA

4.1 El Derecho

Nuestro ordenamiento jurdico en su conjunto reconoce al ser humano como persona

desde su concepcin, sin distinguir entre vida intra o extrauterina. Su reconocimiento y

proteccin se erige en un postulado y presupuesto de la Democracia 76

, constituye un

imperativo del principio de igualdad 77

y una exigencia del Estado de Derecho.

Adems de la difusa normativa internacional, constitucional y legal, en materia de

salud, existe adems a nivel reglamentario una norma muy especfica sobre este punto:

el Decreto N 258/92 que impone al mdico abstenerse de toda forma de

74

Diario El Pas, Montevideo, 30/9/09, Las afiliadas del Crculo Catlico no recibirn DIU

75 Diario El Pas, Montevideo de 29/11/09, Observarn a las mutualistas que no coloquen el

DIU

76 BARBAGELATA, A., La Democracia, F.C.U., Mvdeo, 1983

77 ALTIERI, S., obra indita y tambin desde la ctedra de Derechos Humanos, Univ.de

Montevideo


28

experimentacin teraputica en seres humanos, incluyendo las tcnicas de

recombinacin artificial de materiales genticos 78

. Por su valor de acto administrativo,

no goza de la jerarqua de la ley. Y el legislador no se ha pronunciado sobre este punto

explcitamente.

Por ello, hemos de decir que en Uruguay no existe legislacin especfica en la

materia y estas prcticas son libres, siendo ofrecidas en centros de salud, por ahora

slo privados, debido a la limitacin que constituye su alto costo econmico.

4.2 La Prctica

Segn una reciente investigacin periodstica 79

, desde 1976 se vienen realizando

prcticas de baja complejidad, como la inseminacin artificial intrauterina,

objeciÓn de conciencia al aborto en el … - objecion de conciencia en... · sólo se han...

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