PROTOCOl!ZACIO~FECHA:~, ~ ••~ ••••

Res. M.P. Nro.31 /99.-

Buenos Aires,2 ~ de A"t:i:t lLde 1999.-

VISTO:

El expediente interno M.6649197, caratulado "NARVAlZ, Pedro (Fisc.

Casación) sobre denuncia efectuada por Vicente Cayetano Lápez" del

registro de la Mesa General de Entradas y Salidas de la Procuración General

de la Nación y,

CONSIDERANDO:

I

Que el expediente interno referido se inició por la remisión del señor

Fiscal ante la Cámara de Casación Penal de la Nación, doctor Pedro Carlos

Narvaiz, a cargo de la Fiscalía Nro 4, de la Actuación N° 3/97, del registro

de la dependencia a su cargo, caratulada "López, Vicente Cayetano

s/denuncia" -con Anexo 1 que corre por cuerda-o

Que la actuación de mención se formó a raíz de la declaración del

señor Vicente Cayetano López ante el doctor Narvaiz quien manifestó que,

habiendo sido víctima de los delitos de robo con armas y de lesiones e

identificado personalmente al autor del hecho, el Fiscal interviniente en la

causa, autos n° 230 "Caballero, Pedro 1. slrobo con armas" -del registro de

Tribunal Oral en lo Criminal Nro 27-, doctor Horacio José Fornaciari,

solicitó la absolución del imputado; circunstancia ésta que el señor López

entendió como una irregularidad por parte del representante del Ministerio

Público Fiscal, por lo que concurrió a efectuar denuncia a la sede de la-:»:

\\"/ Fiscalía Nro 4 de la Cámara Nacional de Casación Penal (fs. 7/8).

Que a partir de la declaración del señor López, el señor Fiscal, doctor

Pedro Narvaiz formó la actuación interna mencionada N° 3/97, en la que

dispuso agregar copias de los autos referidos por el declarante, como así

también la certificación de otros casos en los cuales el señor Fiscal de Juicio,

doctor Horacio Fornaciari, había solicitado absoluciones (fs. 9 y 44);

certificaciones que fueron agregadas por cuerda e identificadas como Anexo

1, correspondiente a las causas del registro del Tribunal Oral en lo Criminal

Nro 27, causa n° 14 caratulada "Rodríguez Me Connack, Marta y Blaquier,

Hersilia Ana s/estafa"; causa n° 20 "Carrera, Marcelo César s/robo en grado

de tentativa"; causa n" 37 "Olmedo, David Alejandro s/apropiación de cosa

perdida"; causa n° 61 "Arauz, María Alejandra s/adulteración o sustitución

de numeración o placas"; causa n° 305 "Sanchez Castellón, Luis Aurelio y

Romero Gisella s/robo simple, robo calificado por uso de armas, tenencia de

anna y munición de guerra y encubrimiento -todo en concurso real- y robo

calificado por el uso de armas"; causa n° 149 "Spigich, Julio Daniel

s/retención indebida".

Que en la nota de elevación a esta Procuración General, el doctor

Narvaiz en el acápite II remarcó que" ... la génesis, modo y sentido de la

denuncia recibida no hace sino poner nítida hasta el patetismo la gravedad

y la negativa trascendencia pública que conlleva el hecho de que los

integrantes de este Ministerio Público no cumplen de modo orgánico y

unívoco con la función que les es señalada por las normas de los artículos

120 de la Constitución Nacional, 71 del Código Penal y 5 Y 65 del Código

Procesal Penal de la Nación, así como mediante sucesivas y concordantes

Instrucciones de esa Procuración General de la Nación. ".

Que refiriéndose a los autos en los que resultara víctima López, afirmó

que el señor Fiscal de Juicio, doctor Horacio Fornaciari, solicitó la

absolución del acusado invocando el artículo 3 del Código ritual, principio

que, a su criterio, es sólo aplicable por los jueces para el momento de la

sentencia, citando al respecto a Edgardo Donna y María C. Maiza (Código

PROTOCOLlZACION'l~ L( '1<;FECHA: JI .u ••••• J .

Penal) y a Clariá Olmedo (Derecho Procesal Penal, T.I, pago 492);

agregó que idéntico enfoque encontró en toda la doctrina y jurisprudencia;

citando a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos 303:1898 y

311 :948; y concluyó" ...yerra el fiscal cuando funda su petición invocando

un precepto que no le es dado al acusador sino al juez".

Que en el acápite III el doctor Pedro Narvaiz señaló que no existía ley

procesal ni otra norma que autorice al fiscal a solicitar la absolución del

acusado, que tal petición resultaba irregular, grave y contraria a su función,

más aún cuando se ha interpretado que es nula la sentencia condenatoria

dictada por el tribunal, cuando en el debate el fiscal ha pedido la absolución;

y sobre el particular, opinó "que al pedir la absolución el fiscal obliga

literalmente al tribunal a absolver: contraviene el mandato constitucional

de 'promover' la actuación de la Justicia (art. 120), sustituye al tribunal y,

de tal guisa, altera el debido proceso que la Constitución ampara" y agregó

que, dicha petición "contradice el mandato legal, conspira contra el debido

proceso y por todo ello perjudica la causa que al fiscal le está confiada.

Ese proceder fiscal resulta, de tal manera -además de una irregularidad

severa- configurativo del delito de prevaricato fiscal previsto en los arto

271 Y 272 del c.r. ".y concluye sobre el punto, citando a Clariá Olmedo respecto de la

postura desincriminatoria del fiscal de juicio, "se hará pasible de sanciones

disciplinarias, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere

corresponderle; CP. arto272 (op. cit. T. IV, pag 301)".

En la parte IV de su escrito afirmó, respecto de los pedidos

absolutorios de los señores fiscales de juicio, de los cuales había tomado

conocimiento por su actuación ante la Cámara Nacional de la Casación

Penal, " .,.en numerosos recursos interpuestos contra sentencias

condenatorias dictadas por tribunales orales pese a extemporáneos -y-sr:': pedidos absolutorios por los fiscales de juicio"; citando

1"

como ejemplo demostrativo el caso "Luna, Sebastián A." causa nro 642,

Sala II.

Que por último, el doctor Narvaiz, manifestó que la conducta

desplegada por el doctor Fomaciari contravenía expresas instrucciones de la

Procuración General de la Nación, enunciando en tal sentido las resoluciones

Nro 96/93 y, RMP 39, y RMP 41, ambas de 1995; y remarcó que " ... la

denuncia que elevo se refiere al mismo fiscal que tuvo, muy recientemente,

notorio protagonismo en el juicio realizado hace escasos días contra el ex

juez Carlos Wowe, al requerir para el encausado una sanción irrisoria en

relación a la que el Tribunal luego impuso, así como por pedir la

absolución del que fuera juez en orden al delito de tenencia ilegítima de

arma de guerra, por el que había sido acusado ... ".

)

II

Que ante la presentación referida se dispuso (fs. 51), por un lado,

remitir las actuaciones al señor Fiscal ante los Tribunales Orales en lo

Criminal a cargo de la Fiscalía Nro 27, doctor Horacio José Fomaciari, a fin

de que informe lo que estime corresponda.

y por otro lado, se hizo saber al señor Fiscal ante la Cámara Nacional

de la Casación Penal, doctor Pedro Carlos Narvaiz que, por el momento no

se encontraban reunidos los elementos suficientes para la formulación de una

denuncia en los términos de los artículos 271 y 272 del Código Penal;

interpretándose que la cita doctrinaria en la que el doctor Narvaiz funda la

conclusión a la que arribó en el acápite III de su presentación " ...no guarda

vinculación directa con la cuestión introducida, desde que una lectura del

párrafo indicado permite observar que allí se alude al supuesto en el que el

fiscal, al momento de la discusión final en el debate, se niega a emitir

conclusiones, y no al caso en el cual se expide en sentido desincriminador,

supuesto que es mencionado expresamente por el tratadista, quien no

, PROTQCO. LlZACIONl~'-f ftc,FECHA: ."I~.•J•.•••••J•••..L

/

este último evento, ninguna opinión en orden a su

adecuación a un tipo penal".

En cuanto a lo expuesto por el doctor Narvaiz en el acápite IV de su

escrito, se le solicitó la remisión de aquellas constancias que considerara de

interés respecto de la actuación del Ministerio Público Fiscal durante el

debate de la causa nro 642, allí referida, como así también de aquellos

pedidos absolutorios que calificó como "extemporáneos -y sospechables-"

formulados por los señores Fiscales de Juicio.

A fojas 116 el señor Fiscal de Cámara, doctor Pedro Narvaiz remitió

copia de la mencionada causa "Luna" y de otros procesos en los cuales los

fiscales de juicio tomaron posturas absolutorias " ...en las que se produjo

similar ejercicio de la acción penal por parte de los fiscales actuantes"

(causa nro 101 Sala 1, caratulada "Lamar, A.O. y Ferreyra, Julio s/recurso de

casación", y causa nro 32 Sala 1 "Giroldi, Horacio Daniel s/recurso de

casación").

III

Que a fojas 162/194 concurrió el señor Fiscal de Cámara, doctor

Horacio José Fornaciari, a cumplir con el descargo correspondiente, quien

señaló en primer término que la presentación del doctor Narvaiz, además de

causarle sorpresa, le provocó una mezcla de asombro e indignación.

Que respecto de lo vertido en al acápite II por el doctor Pedro

Narvaiz, refirió haber jurado la Constitución Nacional íntegramente, no sólo

su artículo 120, dentro de la cual las garantías y los derechos de los

habitantes de la Nación tienen una ubicación preferente, sino también los

Tratados Internacionales de dicha índole (art. 75 C.N.).

En el punto III de su escrito, el doctor Fornaciari se refirió a la

afirmación del doctor Narvaiz respecto de la imposibilidad por parte de los

fiscales de juicio de solicitar absoluciones fundándose en el artículo 3 del

~ÓdigO Procesal Penal de la Nación, manifestandoque " ...ni el propio art. 3

. _ ...- ,., •. .0

del ritual ni ninguna otra norma reserva la invocación del mismo a los

jueces al fallar definitivamente ni impide tenerla en cuenta a las partes del

juicio al alegar ... ".

Que agregó, sobre el principio en cuestión, " ...no tiene consagración

expresa en nuestra Constitucional Nacional, el mismo deriva del estado de

inocencia que emana del artículo 18 de ese texto y recepta también el arto

1o del ritual, siendo esa la situación que debe ser destruída por el

acusador, de manera fehaciente y certera afin de requerir la solicitud de la

pena... Por lo tanto ...ante la falta de certeza que se requiere en un juicio

penal para destruir el estado de inocencia que ostenta el imputado, resulta

incuestionable basar la postura desincriminante en el estado de

incertidumbre generado ya que hace alusión el citado arto3 del ritual."

Y, concluyó sobre el punto, citando la opinión de Julio B. Maier en el

sentido por él expuesto, en cuanto el fiscal de juicio puede basar el pedido de

absolución en el principio de "in dubio pro reo" (Derecho Procesal Penal,

página 508/509 Editorial del Puerto, año 1996).

Que en el punto IV se refirió a los principios, que entiende, a la luz de

leyes y reglamentaciones, deben sustentar la actuación del Ministerio Público

Fiscal en un régimen democrático y republicano, afirmando " ...el fiscal tiene

que ser en su labor tan ecuánime, garantista e imparcial como lo han de

ser los jueces al fallar pues lo guía únicamente el cumplimiento de la ley y

la realización de la justicia. Si no tiene certeza no puede ni debe acusar,

pues los intereses generales de la sociedad que representa, conforme el

artículo 120 de la Constitución Nacional, no solo lo llevan a promover e

impulsar la persecución de las personas que presuntamente delinquen, sino

a evitar que se castigue a quien cuya culpabilidad en un hecho delictuoso

no puede probarse acabadamente '" ", citando en ese sentido doctrina

diversa en sustento de sus expresiones (véase fojas 164 y ss).

Que en el punto V de su descargo aquel Magistrado destacó, al

contrario de lo afirmado por el doctor Narvaiz, que los fiscales de juicio

ueden solicitar la absolución pues no hay norma expresa que lo impida, y

además, que hay abundante doctrina que así lo entiende, como por ejemplo

el tratadista Nuñez, al comentar el artículo 406 del Código Procesal Penal de

la Provincia de Córdoba (art. 393 del C.P.P.N.) "El Fiscal de Cámara no

está obligado por el dictamen o el auto de elevación a juicio ni por las

opiniones que hubiera emitido con anterioridad en la causa, sino que tiene

libertad para apreciar los resultados del debate. Puede acusar o pedir la

absolución del acusado o puede variar la calificación del hecho contenido

en la acusación" (Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba,

anotado por Ricardo Nuñez, pág. 364).

Que en la misma línea de pensamiento citó lo dicho por las señoras

juezas de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctoras Amalia Berraz de

Vidal y Ana Capolupo de Durañona y Vedia en los autos "Rodríguez Me

Connack, Marta" -traídos a colación en su crítica por el doctor Narvaiz-,

quienes en su voto individual sostuvieron la posibilidad de que el señor

Fiscal de Juicio, una vez recepcionada toda la prueba, solicite la absolución

del imputado (véase fojas 170y vta).

Que en el punto VI del escrito se refirió a lo afirmado por el doctor

Narvaiz en el sentido de que, teniendo en cuenta los Fallos "Tarifeño",

"Cattonar" y "García", el pedido absolutorio del fiscal contravenía el

mandato constitucional de promover la justicia al obligar al tribunal a

absolver y alterar el debido proceso legal; a ello respondió diciendo que no

comprendía el razonamiento del señor Fiscal de Cámara, a lo cual agregó

que "...si nos atuvieramos al planteo del Dr. Narvaiz resultaría que sería el

propio órgano judicial, a través de su máximo tribunal, que con la mentada

doctrina impediría el ejercicio de la acción penal al someterse los

tribunales inferiores a la misma y, consecuentemente se generaría un

evidente conflicto de poderes al asumir el jurisdiccional funciones que no le

son propias y ello debería llevar al Dr Narvaiz a actuar en consecuencia si

~era coherente con su posición".~;~'

Que aquel agregó que los tribunales igualmente, ante un pedido

absolutorio, pueden condenar, apartándose de la citada doctrina fundándose

en nuevas razones, y también afirmó que una vez dictada la condena, en

dicha forma, puede suceder que por cuestiones procesales ésta no sea

revisada y concluyó sobre el punto expresando que, como ha pasado en otros

casos, el Alto Tribunal puede variar su posición al respecto.

Que en el punto VII, el doctor Fomaciari manifestó que el doctor

Narvaiz confundía gravemente la naturaleza del pedido absolutorio en caso

de ausencia de certeza respecto de la autoría o responsabilidad penal del

imputado, pues dicho pedido no implicaba hacer cesar el ejercicio de la

acción pública sino que era una desviación de la misma. La acción penal se

mantiene en tales casos plenamente vigente, a su criterio, pues si

posteriormente (al pedido de absolución) se descubre a otra persona que

puede ser el autor del hecho delictivo la acción penal pública que nace del

mismo podría perfectamente ser dirigida contra aquel (salvo alguna causal

extintiva).

Que en los puntos VIII y IX se refirió a lo dicho por el doctor Narvaiz

en el sentido de que, existiendo un defensor, no es admisible alegar que la

prueba recibida en el juicio haya resultado adversa a la acusación, a lo que

respondió que aquel no explicaba, qué debe hacer el fiscal en esas

circunstancias, pues el artículo 393 lo obliga a dar sus conclusiones y, al

poder alegar solamente sobre la prueba recibida en el debate, si las mismas

fuesen contrarias a la acusación, sus conclusiones deberán ser motivadas

según el artículo 69 del ritual; o sea que, a su juicio, no hay otra posibilidad

que el pedido de absolución pues la intervención del fiscal supone también la

necesaria defensa de la ley que ha jurado observar y hacer observar.

Que, continuó, si bien el fiscal debe esforzarse para arribar a una

sentencia condenatoria, ésta debe ser consecuencia de un proceso

regularmente desarrollado, velando por la plena vigencia de las garantías

constitucionales que amparan a la persona sometida a proceso penal.

)

PROTOCOLIZACIONFECHA: 1J.I..~..J5.].

Que en el punto X el doctor Fomaciari se opuso a lo afirmado por el

doctor Narvaiz en cuanto a que el fiscal de juicio siempre debía acusar a fin

de posibilitar la existencia de un juicio contradictorio, pues a su criterio de

esa forma se pueden llegar a sacrificar garantías constitucionales que

protegen a la persona sometida a proceso en pos de la contradicción.

Que en el punto XI se refirió a los llamados por el doctor Narvaiz,

"pedidos absolutorios extemporáneos -y sospechables- de los fiscales de

juicio", calificando como absurda la situación así descripta, por carecer de

precisiones y entendió que, si la postura expuesta por aquel fuese cierta,

tendría que haberla denunciado, cosa que no hizo.

Que el doctor Fomaciari pasó luego a referirse a su actuación en el

juicio celebrado contra el ex juez Wowe, resaltando que el protagonismo

reprochado por el doctor Narvaiz nunca lo buscó, sino que el caso tomó

trascendencia pública por el hecho y la persona de que se trataba; además

agregó que el doctor Narvaiz pretendía emitir una opinión autorizada sobre

este juicio sin tener un conocimiento a fondo al respecto, sobre los cuales él

sí podía expedirse con propiedad por haber sido el fiscal que intervino,

entendiendo que el señor Fiscal de la Cámara de la Casación Penal se basaba

solamente en la lectura de los periódicos.

Que respecto de lo dicho por aquel en cuanto a que la sanción que

habría pedido en relación a la que luego impuso el tribunal era irrisoria, el

doctor Fomaciari puso de manifiesto su agravio pues afirmó que no existía

norma alguna que exija una relación entre la pretensión punitiva del acusador

y la que pueda en definitiva fijar el órgano judicial al momento de sentenciar;

además, siguió diciendo, el fiscal cuando acusa nunca sabe la pena que

impondrá el tribunal, concluyendo que lo dicho por el doctor Narvaiz es una

comparación que carece de objetividad, y añadió, " ...cual es la pauta o el

parámetro legal, doctrinario o jurisprudencial que indica que, existió

~fecto en la solicitud o, exceso en la imposición? .. n.

Que seguidamente explicó los pormenores de su intervención en el

citado juicio, aludiendo a los fundamentos de su pedido de pena en relación

al encuadre legal que a su entender correspondía, y explicó su postura

desincriminatoria del imputado respecto del delito de tenencia ilegítima de

arma de guerra, acerca del cual entendió que la conducta desplegada por el

acusado no había significado posibilidad alguna de lesión al bien

jurídicamente protegido por la norma represiva invocada, citando doctrina y

jurisprudencia a ese respecto (véase para mejor comprensión el punto XII,

fs. 175 vta y ss).

Que concluyendo sobre esta cuestión manifestó que para él hubiese

sido más fácil " ... tomar los hechos y la calificación legal como venían en el

requerimiento de elevación a juicio y solicitar una pena acorde con las

'expectativas públicas' que tanto parece tener cuenta el Dr. Narvaiz en el

ejercicio de sus funciones ... " y agregó que, de haber actuado así, no hubiese

cumplido adecuadamente con sus funciones; al respecto dijo, a modo de

conclusión: " ...hice abstracción de toda circunstancia ajena al juicio y me

limité estrictamente -como corresponde- a la evaluación de las pruebas

incorporadas al debate y a la persona del imputado en aras a obtener una

sentencia condenatoria justa".

Que en el punto XIV destacó el doctor Fomaciari que el reproche que

hacía el doctor Narvaiz respecto de su conducta, era completamente parcial

y agregó que, si hubiese habido en sus actuaciones irregularidades tan graves

como las que intenta hacer ver el presentante, los señores jueces integrantes

del Tribunal Oral en lo Criminal Nro 27 hubiesen denunciado su conducta,

circunstancia que nunca sucedió, pues en todos aquellos casos en los que

solicitó absoluciones lo hizo fundadamente; además, señaló que, no era

verdad que en todas aquellas causas cuyas constancias corren por cuerda

como Anexo I, haya arribado a una postura absolutoria ante la falta de

certeza.

)

)

PROTOCOLlZACION

FECHA:1~.J..~./i.~.-:

Que refiriéndose a lo consignado por el doctor Narvaiz en su

presentación, quien calificó su conducta como 'frustrante de las expectativas

públicas', el doctor Fomaciari explicó que aquel confundía y mezclaba temas

de seguridad y justicia, valores que, a su criterio, nunca deben confundirse,

no pudiendo la consideración de esas expectativas alterar el análisis

imparcial que merece cada caso en particular e ir más allá de lo que por

justicia uno estima correcto y adecuado para el mismo; concluyó, en esa

inteligencia, que en aras de satisfacer la opinión pública no deben dejarse de

lado garantías constitucionales ni sacrificarse bienes tan caros al individuo

como la libertad y el honor.

Que por último, en el punto XVII expresó que las manifestaciones del

doctor Narvaiz " ...han afectado seriamente mi honor ... " y se indignó por

"...esta agresión gratuita, ligera y sin aportar fundamentos ... ",

manifestando que por la presente él tuvo la oportunidad de ser oído, pero el

resto de sus pares que también fueron afectados por los dichos de aquel

"pedidos extemporáneos -y sospechables-" no tuvieron esa posibilidad.

y como corolario expresó " ...exhorto al Sr. Procurador para que

como cabeza de este Ministerio Público procure adoptar los recaudos

pertinentes en aras de salvaguardar la integridad moral de quienes

integrándolo desempeñan las tareas asignadas en forma honesta,

responsable y eficaz, más allá de las diferencias jurídicas que podamos

exhibir en la realización de las mismas".

IV

A fojas 53/60 del expediente citado en el exhordio obran fotocopias de

la causa "Giroldi, Horacio Daniel y Hatchondo, Raúl por el delito de robo en

grado de tentativa" del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nro 6 -

remitidas por el señor Fiscal de la Cámara de Casación Penal, doctor Pedro

Narvaiz- de las que surge que el representante del Ministerio

~terviniente fue la doctora Diana Goral, quien según surge del

Público

acta de

debate "consideró que en relación a la materialidad del hecho no se

probaron los extremos suficientes para hacer un reproche de carácter

penal por lo que no puede asegurar como ocurrieron los hechos ...Que por

el principio 'in dubio pro reo', la falta de antecedentes de los imputados, la

edad de los mismos y las circunstancias de tiempo modo y lugar, solicitó la

absolución de los mismos".

Que a fojas 61/89 lucen las constancias pertenecientes a la causa n° 19

del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nro 8, caratulada "Lamar,

Adolfo Ornar y Ferreyra, Julio" en la que intervino el señor Fiscal de Cámara

ante dichos Tribunales, doctor Luis G. Misculín quien por un lado, solicitó la

absolución de uno de los imputados, basándose en el principio enunciado 'ut

supra'; que esta postura fue también sostenida en su voto por uno de los

Jueces de Cámara; y por otro lado, respecto del otro imputado solicitó pena

y también la ampliación de la acusación, que le fue negada por el Tribunal.

Que a fojas 90/115 se agregaron las fotocopias remitidas por el doctor

Narvaiz de la causa n° 506 del registro del Juzgado Nacional Correccional

Nro 8 seguida contra Sebastián Alejandro Luna, interviniendo como

representante del Ministerio Público Fiscal la titular de la Fiscalía Nro 8 de

dicho fuero, doctora Lucila Beatriz Masciottra, surgiendo del acta " ...que

luego de haber escuchado a los testigos que depusieran durante esta

audiencia de debate oral y público, se ha creado en su ánimo una duda

razonable sobre la forma en que se acaecieron los hechos sometidos a

juzgamiento. Así y por el imperio de lo normado en el arto 3° del ritual es

que se requiere se absuelva ... ".

Que, respecto de las causas enunciadas en este acápite, por ser las

objeciones del doctor Narvaiz, análogas a las que se analizarán respecto a la

actuación del señor Fiscal de Juicio, doctor Horacio Fomaciari, no se

consideró pertinente requerir explicaciones a los señores fiscales que

intervinieron en aquellas porque las constancias obrantes resultan

suficientemente ilustrativas para expedirse en todos los casos.

)

PROTOCOLlZACJONFECHA:?..!.J. ••~.J.?J

vQue en las presentes actuaciones se analizó la actuación del señor

Fiscal de Cámara, doctor Horacio Fomaciari, a cargo de la Fiscalía Nro 27

ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal en diversas

causas en las cuales adoptó posturas absolutorias, las que fueron

cuestionadas, ante esta Procuración General de la Nación, por el señor Fiscal

ante la Cámara Nacional de Casación Penal, doctor Pedro Narvaiz; en primer

término, por la naturaleza del pedido en sí, pues a su criterio no es posible

que lo haga un representante del Ministerio Público Fiscal, quien tiene a su

cargo el papel acusador en el proceso, y no el de defensor, desnaturalizando

así la base del juicio contradictorio; y, en segundo lugar, por la

fundamentación de dichos pedidos en el principio de "in dubio pro reo",

pues entiende y así lo sostiene, que ese camino sólo es viable para los jueces

al momento de dictar la sentencia.

Que las resoluciones de esta Procuración General de la Nación citadas

por el señor Fiscal de Casación, conforman un conjunto y determinan un

criterio sostenido históricamente por el Ministerio Público Fiscal, como

titular de la acción penal pública. Tal criterio, referido al mantenimiento de la

acción penal, tiene sus iniciales manifestaciones formales en las notas de mis

antecesores en el cargo, doctores Elías P. Guastavino y Mario Justo Lopez,

de fecha 19 de octubre de 1977 y 24 de julio de 1979, respectivamente, por

las que comunicaron a los señores fiscales con competencia penal, que si

bien ellos no están obligados a hacer prevalecer el fin persecutorio por

encima del interés en la fiel y justa aplicación de la ley deben, cuando la ley

y las normas en juego se encuentran seriamente controvertidas, preferir la

interpretación que conduzca al mantenimiento y no a la extinción de la

acción pública, y que ese criterio debe regir su actuación durante todo el

proceso penal.

Que por la última de dichas comunicaciones se ratificó otra instrucción

~ursada por el doctor Guastavino por nota del 5 de septiembre de 1978, en el

,/

sentido de que los señores fiscales deben agotar los remedios procesales a su

alcance para evitar, en todo tipo de causas, que resulten convalidados fallos

contrarios al interés de la acción pública, cuya defensa les está confiada.

Que el citado criterio, fue reiterado a través de las resoluciones

número 3/86, del 10 de febrero de 1986 suscripta por el doctor Juan Octavio

Gauna; 25/88 del 13 de septiembre de 1988, firmada por el doctor Andrés

José D' Alessio; y 96/93, del 2 de diciembre de 1993, del doctor Osear Luján

Fappiano, interpretándose en esta última, que dichas instrucciones resultaban

aplicables al nuevo ordenamiento ritual, de acuerdo a lo que surge, entre

otros, de los artículos 5, 65, 188, Y433 de C.P.P.N., por lo que mantenían su

)

vigencia.

Que aquel también se sostuvo en las resoluciones de esta Procuración

General número, R.M.P. 32/95, del 25 de agosto de 1995; R.M.P. 39/95;

R.M.P. 40/95; YR.M.P. 41/95, las tres de fecha 15 de septiembre de 1995;

R.M.P. 59/95 Y R.M.P. 61/95, ambas del 19 de octubre de 1995; R.M.P.

20/96, del 28 de marzo de 1996; R.M.P. 82/96, de fecha 30 de octubre de

1996; y M.P. 27/97, del 16 de mayo de 1997, dictadas dentro del marco de

sus funciones de Superintendencia.

Que, cabe recordar que, a las mencionadas resoluciones, 96/93;

R.M.P 39/95, R.M.P. 41/95; R.M.P. 20/96; YR.M.P. 82/96; se les asignó el

carácter de instrucción general en razón del referido principio que les sirvió

de fundamento.

Que también se ha fijado como pauta de orden general para los

fiscales que " ...cuiden con especial celo funcional que se agoten todas las

medidas de prueba en la comprobación de los delitos y la sanción de sus

responsables ... "(conf. Resolución 36/91).

Que, no obstante todo ello, es criterio del suscripto que en lo atinente

al poder disciplinario que como jerarquía máxima del Ministerio Público

Fiscal le corresponde, la Procuración General de la Nación debe apreciar la

actividad de sus integrantes procurando determinar si, aún cuando otro

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i PROTOCOLlZACION '.IA tf g~FECHA. 1I••!•••/ul&auJu"~'1

-;

criterio de valoración probatoria podria haber posibilitado la continuidad en

el ejercicio de la acción penal pública, aquella no excedió los límites fijados

por un razonable desempeño en el marco de la autonomía funcional que

resulta ínsita al desarrollo de su actividad (artículos 120 de la Constitución

Nacional y 10 de la ley 24.946).

Que en tal inteligencia, en cita que también efectúa el doctor

Fomaciari, no debe dejar de mencionarse que en su Código Procesal Penal

de la Provincia de Córdoba, el doctor Ricardo C. Nuñez, en el comentario al

artículo 406, enseña que el Fiscal que interviene en el debate no está

obligado por el dictamen o el auto de elevación a juicio ni por las opiniones

que hubiere emitido con anterioridad en la causa, sino que tiene libertad para

apreciar los resultados de aquel, pudiendo acusar o pedir la absolución del

acusado o bien cambiar la calificación del hecho contenido en la acusación

(op. cit., Marcos Lemer Editora Córdoba, año 1986, segunda edición

actualizada, páginas 363/368).

Que también puede citarse lo expuesto por Alfredo Vélez Mariconde

en su obra Derecho Procesal Penal en el capítulo denominado 'El principio

de la verdad real' que dice " ...el Ministerio Público y el Juez penal

tienen.: el deber de investigar la verdad real, objetiva sustancial de los

hechos sometidos a enjuiciamiento, para dar base cierta a la justicia, no

obstante la confesión del imputado.: " y que en relación a los elementos

probatorios considera que deberán tenerse en cuenta " ... las reglas sobre

libertad, comunidad de la prueba y libre convicción ... " (op. cit., Marcos

Lemer Editora Córdoba, año 1982, tercera edición, Tomo II pág. 185 y ss.)

Que a propósito de la idea expuesta en el párrafo anterior puede

decirse, siguiendo a Nuñez que el 'principio de la verdad real' " ...no tiene

por efecto 'que cualquier elemento probatorio puede ser introducido en el

proceso penal por cualquier medio de prueba' Ese principio no significa en

esencia otra cosa, que la investigación y la prueba de lo que ha ocurrido en

~I caso justiciable. no están limitados al ámbito de lo alegado y probado;-

por las partes, sino que el Juez tiene el poder para investigar y probar la

verdad por propia iniciativa, pero ateniéndose a las reglas legales (de

forma y sustancia), que determinan las condiciones que, en sí mismas

deben llenar los distintos elementos de prueba y las condiciones para su

admisibilidad. " (op. cit., comentario al artículo 417, pág. 391).

Que, por otro lado, el Ministerio Público Fiscal, como enseña Jorge

Clariá Olmedo, tiene el deber firncional de acreditar los extremos de la

acusación, pero también tiene el deber de allegar la prueba de descargo, pues

es un órgano de justicia y no unilateral de persecución (Tratado Derecho

Procesal Penal, Tomo 1, Sección Tercera, titulado 'Principio de Investigación

Integral', Marcos Lemer Editora Córdoba, año 1984, págs. 481 y ss.).

Que, siguiendo con este orden de ideas, Clariá Olmedo dice " ...el

ministerio público no puede tener la carga de acreditar los hechos

fundamentadores de la acusación, por cuanto su interés (del Estado) no es

de condena sino de justicia y, por lo tanto, si la absolución es justa, con

ella satisface su interés ... " (op. cit., pág. 486).

Que, en relación al principio 'in dubio pro reo' contenido en el artículo

3ro del Código Procesal Penal de la Nación, puede decirse que deriva del

principio de inocencia, de rango constitucional, el cual presupone un status

jurídico determinado, no sólo del imputado sino de todas las personas, el

cual debe ser 'destruido' con la obtención de la verdad material que se

procura en el proceso y que la 'duda', respecto de la culpabilidad del

acusado, lo beneficia e impide su condena por parte del órgano

jurisdiccional.

Que sobre esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación

tiene dicho "Si bien el principio 'in dubio pro reo' presupone un especial

estado de ánimo del juez, por el cual no alcanza a la convicción de

certidumbre sobre los hechos, dicho estado no puede sustentarse en una

pura subjetividad sino que debe derivarse racional y objetivamente de la

valoración de las constancias del proceso " (Fallos 311 :947)

)

pRO TOC OllZACION2.\ 4 51)FECHA: .•.. "... / .•..••• J.-..

Que, al respecto Vélez Mariconde expresa "Finalmente, el mismo

principio de inocencia exige que, para condenar al acusado el Juez

adquiera convicción de su culpabilidad, de modo que en el caso de duda

debe absolverlo; para llegar a esta solución no es necesario que esté

convencido de su inocencia, desde que esta es una situación jurídica que no

requiere ser construida; es un estado normal del imputado ... " y citando a

Florián, D. D. Penal -3ra. ed. Torino 1939-, en relación al sistema del libre

convencimiento, expresa " ... la presunción de inocencia no podrá tener un

significado práctico más que en el sentido de que para condenar es

necesaria la prueba de la imputación, sin la cual quien es juzgado debe ser

absuelto. La presunción de inocencia no puede significar sino el postulado

de que en la duda no es lícito condenar: así, para poder absolver no se

esperará que resulte probada la negación del hecho, sino que bastará que

no se logre su comprobación".

Que el citado autor concluye, "A mi criterio, aquí se trata de la duda

que recae, en general sobre los hechos que sirven de base a la imputación,

y no sobre la interpretación de la ley; es decir, que atañe a la existencia del

hecho delictuoso o cualquier circunstancia consumativa, a la participación

del imputado, a su imputabilidad, a su estado psíquico." (Velez

Mariconde, op. cit., Tomo Il,págs 48/9).

Que Julio B. Maier respecto del aforismo comentado, enseña

" ... representa una garantía constitucional que deriva del principio de

inocencia, cuyo ámbito propio de actuación es la sentencia (o una decisión

definitiva equiparable), pues exige que el tribunal alcance la certeza sobre

todos los extremos de la imputación delictiva para condenar y aplicar una

pena, exigencia que se refiere meramente a los hechos y que no soluciona

problemas de interpretación jurídica ... " (Derecho Procesal Penal, Tomo l,

año 1996 Ediciones del Puerto, págs. 494 y ss.).

Que con arreglo al principio de unidad de actuación consagrado en el

~árrafO tercero del artículo lro de la ley 24.946, debe procurarse que Josr-"

integrantes del Ministerio Público Fiscal observen coherencia en los criterios

que sostengan en sus intervenciones.

Que los principios a los que se aludió respecto al mantenimiento de la

acción penal, y al cuidado a observarse respecto a la producción de medidas

de prueba tendiente a la demostración del delito y a la individualización de

sus responsables, deben ser contemplados de una manera integrada, que

tenga en cuenta el desempeño de los fiscales en cada una de las instancias en

las que intervienen.

Que en ese orden de ideas debe señalarse que, según la calificada

doctrina que se ha reseñado precedentemente, no existe óbice alguno para

que si el Fiscal no arriba al momento de pronunciar su alegato final a un

juicio de certeza sobre la culpabilidad del imputado, requiera su absolución.

Que conforme a lo dicho "ut supra ", ello no merecerá reproche de

índole disciplinaria si, el pedido de carácter absolutorio, resultó debidamente

fundado por parte del fiscal de juicio respectivo, en el marco de un ejercicio

razonable de la autonomía funcional propia de su Magistratura.

Que sobre esa base, no se advierte impedimento legal alguno para que

la ausencia de certeza del fiscal respecto de culpabilidad en el imputado se

sustente, incluso, en el principio 'in dubio pro reo'.

Que en tal sentido, Maier resulta claro al afirmar, de un modo

coincidente con la doctrina antes reseñada, que los dos órganos estatales

diferenciados que intervienen en el procedimiento penal (el tribunal y el

Ministerio Público Fiscal) tienen un interés objetivo y común en la debida

actuación de la ley penal y en consecuencia, en el esclarecimiento de la

verdad histórica, " .... De allí que, con diferencias meramente formales, se

admita que también el tribunal -y no sólo el ministerio público- está ligado

al deber de averiguar la verdad y que la ley le proporcione medios para

ello: de allí también que el ministerio público pueda concluir en absolución

o sobreseimiento, incluso por aplicación de la máxima del 'in dubio pro

)

)

PROTOCOLlZACION.2J ~ '0.FECHA. II ••••• J J .,

¡J/

reo' fórmula inconcebible en el proceso civil ('de parte '), porque implica

desestim iento.

De ese deber de investigar la verdad, algunos autores extraen

la fórmula de que no incumbe al imputado la prueba de la incerteza de la

imputación o de la certeza de las causas que excluyen la condena y la

aplicación de una pena. Pero lo cierto es que no incumbe a nadie, pues el

único principio rector actuante sólo expresa que la condena requiere

certeza de la existencia de una hecho punible (in dubio pro reo). El deber

del acusador público no reside en verificar ese hecho punible, sino, antes

bien, en investigar la verdad objetiva acerca de la hipótesis delictaul objeto

del procedimiento, tanto en perjuicio como a favor del imputado, deber

similar al que pesa sobre el tribunal. Y ambos están ligados -uno para

dictaminar en sus requerimientos y otro para decidir- por la regla que les

exige que, si no obtienen la certeza, se debe pronunciar a favor del

imputado" (Maier, Julio B, op. cit., Tomo 1,págs. 508/9).

Que sin perjuicio de ello, no debe dejar de tenerse en cuenta que la

concepción antes expuesta por el tratadista citado acerca de la función del

Ministerio Público Fiscal en el proceso penal (es decir, idéntica en su sentido

material con la del Poder Judicial: interés objetivo en la debida actuación de

la ley penal y esclarecimiento de la verdad histórica). " ...puede variar

radicalmente a medida que la legislación le reconozca cierto ámbito

político de decisión sobre la persecución penal, y con ello, su organización

y facultades en el procedimiento penal lo aproximen más a una 'parte'

procesal" (Maier, Julio B, op. cit. Tomo 1, pág. 509, nota 96, 'in fine').

Que en tal sentido, ha sido doctrina de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación a partir de la causa T.209, XXII, "Tarifeño, Francisco

s/encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad", resuelta el 28 de

diciembre de 1989, ratificada en Fallos: 317:2043; 318: 1234, 1400 y 2098,

que corresponde dejar sin efecto la sentencia condenatoria dictada luego de

~"" un debate durante el cual el fiscal solicitó la absolución del imputado, por-:

significar ello una transgresión a las garantías constitucionales de la defensa

en juicio y el debido proceso.

Que, en consecuencia, resulta claro que la jurisprudencia de nuestro

más alto Tribunal, con la relativa obligatoriedad que ello reviste para los

tribunales de grado inferior (Fallos :131:1333; 311:1644 y 312:2007, entre

muchos otros), ha reconocido, como el propio Maier lo señala (ver la nota 96

antes citada), un "cierto ámbito político de decisión sobre la persecución

penal" al Ministerio Público Fiscal, desde que sólo a partir del sostenimiento

de la imputación durante todo el debate el tribunal podrá expedirse por la

absolución o la condena; de lo contrario, es decir si el fiscal no sostiene

imputación, la única decisión legítima resulta la absolución.

Que sobre esa base, deberá exigirse a los Fiscales que, en cada caso,

si estiman que corresponde la absolución del imputado, aún en aplicación del

mentado principio del "in dubio pro reo", no dejen de ponderar y evaluar en

la hipótesis la incidencia que ello tenga respecto a la defensa de la legalidad

y de los intereses generales de la sociedad por los que deben velar a través

de la promoción de la actuación de la justicia (artículo 120 de la Constitución

Nacional).

Que ello es así por cuanto, al corresponderle a ellos, con fundamento

en el criterio jurisprudencial antes mencionado la posibilidad excluyente,

siempre que no medie acusación del querellante particular (conf. doctrina de

la causa S.1.009, XXXII, Santillán, Francisco Agustín s/recurso de

casación", resuelta el 13 de agosto de 1998), de habilitar la decisión

jurisdiccional según la cual sea el contenido de su alegato final, en los dos

sentidos posibles (que el tribunal absuelva o condene, si sostiene la

imputación) o sólo en una (que el tribunal absuelva, si solicita la absolución),

la valoración de la prueba que se efectúe deberá ser sumamente cuidadosa

con arreglo a criterios de estricta razonabilidad.

Que en tal sentido, una valuación ligera, arbitraria o apresurada de la

prueba, que concluya en un pedido absolutorio (con abstracción de la

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inv cación del beneficio de la duda) significará, ante la imposibilidad del

Tribunal de expedirse en otro sentido, un incumplimiento de los deberes

propios de su cargo, por haberse impedido la actuación de la justicia en el

caso, infringiendo así el mandato constitucional de la defensa de la legalidad

y de los intereses generales de la sociedad.

Que, en efecto, siendo que el procedimiento penal procura satisfacer

un interés público en la debida actuación de la ley penal, lejos se encuentra

la actuación de los fiscales del cumplimiento del citado mandato

constitucional cuando, irrazonable, ligera, antojadiza e infundadamente, se

impide la resolución del conflicto por los tribunales, para condenar o para

absolver según entiendan ajustado a derecho, y sin mengua alguna de su

jurisdicción.

Que con base en lo expuesto hasta aquí, habrá de analizarse la

concreta actuación del doctor Fomaciari en las causas traídas a conocimiento

del suscripto.

VI

Que el agregado que corre por cuerda al presente corresponde a

copias certificadas de constancias de las causas en las que el señor Fiscal de

Juicio, doctor Horacio José Fomaciari, efectuó pedidos absolutorios -Anexo

1, de la Actuación N° 3 del registro de la Fiscalía Nro.4 de la Cámara

Nacional de Casación Penal y que fueron remitidas a esta Procuración

General por su titular, doctor Pedro Carlos Narvaiz-.

Que el Fiscal Fomaciari se refirió extensamente a su intervención en

aquellas causas en el punto XVI de su descargo, a la cual resulta oportuno

remitirse en beneficio de la brevedad escrita.

Que de la lectura de dichas piezas incorporadas al presente y, del

análisis de las explicaciones vertidas por Fomaciari, puede afirmarse que se

advierte que, en todos aquellos casos en los que este Magistrado efectuó

""-~ pedidos de carácter absolutorio, alegándose o no, el principio 'in dubio pro--

reo' -artículo 3ro del Código Procesal Penal de la Nación-, ellos fueron

debidamente fundados, con arreglo al criterio de razonabilidad antes

expuesto, apreciándose, en especial de su informe ante este órgano, un

análisis integral de todas las pruebas incorporadas al debate, a fin de la

obtención de la verdad real.

Que respecto de los autos en los cuales resultó víctima el denunciante

en este expediente interno, Vicente Cayetano López, causa nro. 230 del

registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nro 27, el doctor Fornaciari

manifestó que el mencionado López no concurrió al debate, circunstancia

ésta que, a su criterio, podría haber generado en su ánimo la convicción

necesaria para inclinarse por una acusación del imputado, pues consideraba

en ciertos aspectos, contradictorias las declaraciones testimoniales de cargo

que existían en el sumario, e inversamente, no carentes de lógica a las

explicaciones del impetrado; agregó que posteriormente tomó conocimiento

de que López no había concurrido porque no fue debidamente notificado,

manifestando que dicho error no era de su responsabilidad (véase fojas

181/184).

Que en orden a la cuestión aquí tratada, es oportuno mencionar que, el

Tribunal Oral en lo Criminal Nro 27, ante el cual intervino el doctor

Fornaciari y ante el cual interpuso los pedidos absolutorios cuestionados, ha

compartido esas posturas, y siempre de acuerdo a las probanzas producidas

en el debate correspondiente; en particular, es relevante transcribir lo

expresado por el señor Juez de dicho Tribunal, doctor Raúl Aragón, en su

voto vertido en la causa nro. 37 seguida contra David Alejandro Olmedo

(justamente una de las reprochadas por el doctor Narvaiz), " ... En modo

alguno se puede pretender que la función que un tribunal debe realizar ante

cualquier dictamen, cualquiera sea el carácter que el mismo revistiera, sería

de simple acatamiento y cumplimiento sumiso, absolutamente contraria al

principio republicano de división de poderes. Examinado el alegato y el

dictamen fiscal y, resuelto por el Tribunal que el mismo se aparta de las

I

p~ebas obrantes en el juicio y que, por vía de la absolución pedida, se llega

a una verdadera negación de justicia, puede decidir la nulidad, solicitando al

Procurador General de la Nación que aparte al fiscal de la causa y designe a

quien lo sustituya para un nuevo dictamen. En numerosas oportunidades, el

señor Fiscal de Cámara, doctor FüRNACIARI, ha solicitado absoluciones

en las causas tramitadas ante este Tribunal. Ha habido coincidencias con los

propios criterios del Tribunal en la mayoría de los casos y en las contadas

oportunidades en que así no ha sido, el Tribunal ha entendido que el

dictamen fiscal encuadraba dentro del marco de discrecionalidad propio de

toda decisión humana, sin valorar por ello los elementos probatorios. Este

Tribunal no dejaría pasar por alto un pedido fiscal que le quite la decisión

final de una causa, cuando el mismo no se atenga a los límites de la verdad

probada. Esta cuestión es de especial importancia frente al reclamo

generalizado de la opinión pública respecto a un extendido sentimiento de

impunidad de los hechos delictivos, que obliga a todo el cuerpo judicial y a

sus auxiliares a extremar el cuidado para que el delito sea castigado cuando

se ha verificado judicialmente su comisión ... " (véase fojas 124 del Anexo 1).

Que, en relación a los pedidos de carácter absolutorios efectuados por

el doctor Fomaciari en el desarrollo de diversos juicios, se advierte, como ya

se manifestó precedentemente que, los mismos han sido debidamente

fundados; y en cuanto a la invocación del principio 'in dubio pro reo', por

parte de los fiscales, no se aprecia impedimento alguno, siempre y cuando la

valoración de los elementos probatorios haya sido razonable y exhaustiva

conforme los criterios ya expuestos.

Que, en conclusión, la valoración de todos los elementos colectados

en el presente expediente no permite advertir que la conducta desarrollada

por el doctor Fomaciari, haya sido contradictoria con los principios

constitucionales y legales que guían la actuación de los Magistrados del

Ministerio Público Fiscal, ni violatoria de las resoluciones emanadas de esta

Procuración General de la Nación, referidas al mantenimiento de la acción

J !

penal y al agotamiento de las medidas de prueba tendientes a la acreditación

del delito y a la individualización de sus responsables; su actuación, en los

casos aquí tratados, no excedió los límites fijados por un razonable

desempeño en el marco de la autonomía funcional que resulta ínsita al

desarrollo de su actividad (artículos 120 de la Constitución Nacional y l° de

la ley 24.946) .

Por todo ello,

EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

RESUELVE:

1.- Disponer el archivo del presente expediente interno M.6649/97, por

no existir mérito alguno para efectuar un reproche de índole funcional al

señor Fiscal General ante los Tribunales en lo Criminal de la Capital Federal

a cargo de la Fiscalía Nro 27, doctor Horacio José Fornaciari, en cuanto a las

cuestiones aquí tratadas.

11.-Protocolícese, hágase saber al doctor Fornaciari, remítase copia para

su conocimiento al señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de

Casación Penal, doctor Pedro Carlos Narvaiz, cúmplase y, oportunamente,

archívese.- ,

~-==~----'~'---NICotAS EDUARDO BECERRAPROCURADOR GENERA L de u NACtON \

í.I

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