novedad director: xavier o´callaghan muñoz civil

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2015

ACTUALIDADcivilC O L E C C I Ó N C I V I L

Edición electrónica: http://actualidadcivil.laley.es

REVISTA JURÍDICA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CIVIL, MERCANTIL Y PROCESAL

Director: Xavier O´Callaghan Muñoz

EN LA WEBToda la Revista con nuevas novedades y apertura de

Sección Derechode Sucesiones

A FONDOEl contenido de la herencia: algunas precisiones sobrelos derechos transmisibles

mortis causa

ÚLTIMA HORA LEGISLATIVAComentarios al Reglamento Europeo de Sucesiones y Ley de Tratados y otros acuerdos

internacionales

NÚMERO 2 FEBRERO DE 2015

3652K25131

3652K25131

«La curatela como medida de protección idónea en los casos de incapacitación

parcial»

ADIÓS AL LABERINTO QUE PLANTEA EL DERECHO SUCESORIO

• El referente para la doctrina española en materia sucesoria.

• Más de sesenta trabajos de otros tantos autores componen estelibro. Todos giran en torno a problemas relativos del Derecho deSucesiones, precisamente el objeto de estudio y dedicación másreiterado en la labor docente e investigadora de la homenajeada.

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Páginas: 1.452 / Tapa dura / ISBN: 978-84-9020-362-0. SELLO: LA LEY

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Estudios de Derecho de sucesionesLiber Amicorum T. F. Torres García

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Revistas

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3. Los originales serán sometidos a un proceso de selección por parte del Consejo Evaluador, el cual in-formará en todo caso al autor de la aceptación o no de su trabajo el mes siguiente a su entrega.

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actualidadcivilc o l e c c i ó n c i v i l

ReviSta JuRÍdica de doctRina Y JuRiSPRudencia civil, MeRcantil Y PRoceSal

La Revista Actualidad Civil, como Revista Jurídica de Doctrina y Jurisprudencia Civil, Mercantil y Procesal, tiene como objetivo aunar mensualmente Estudios monográficos sobre temas relevantes de la materia objeto de análisis y, como consecuencia de la combinación que se fomenta entre profesionales del De-recho y estudiosos universitarios, formular conclusiones que sirvan para el desarrollo efectivo de la aplicación de las normas, y de las propuestas de reforma que se observen como necesarias. El público al que se dirige es amplio, dado el perfil de la revista, y comprende tanto a profesionales del Derecho como a profesores universitarios.

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Sumario actualidadcivil

Actualidad Civil

N.º 2 • Febrero 2015

Número 2 - Febrero 2015

PERSONA Y DERECHOS

A Fondo La indudable gubernamentalización de la garantía judicial de los derechos subjetivos: un par de ejemplos prácticos .................................................................................................................................................... 4Eduardo Sánchez Álvarez

El acceso a la justicia y las tasas judiciales ......................................................................................................... 16Mercedes de Prada Rodríguez

Estudio de jurisprudenciaLa curatela como medida de protección idónea en los casos de incapacitación parcial ........................ 24M.ª Mercedes Alberruche Díaz-Flores

DERECHOS REALES E HIPOTECARIO

A FondoAspectos registrales de la adjudicación para pago de deudas ....................................................................... 32Carmen Mingorance Gosálvez

La viabilidad del derecho de usufructo sobre la nuda propiedad, a propósito de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de diciembre de 2011 ..................................... 46Luis Javier Gutiérrez Jerez

Estudio de JurisprudenciaEl requerimiento de pago en el proceso de ejecución hipotecaria ..................................................................... 52Soraya Callejo Carrión y Mercedes de Prada Rodríguez

Nuestra bibliotecaSoluciones a problemas prácticos en las enajenaciones forzosas de bienes embargados e hipotecados .. 60Esther Alba Ferré

DERECHO DE SUCESIONES

A FondoEl contenido de la herencia; algunas precisiones sobre los derechos transmisibles mortis causa ...... 62Ramón Herrera de las Heras

Última hora legislativaComentarios al Reglamento Europeo de Sucesiones ...................................................................................... 70Dra. Abigail Quesad Páez

CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIÓN

A FondoConsideraciones sobre el arbitraje como sistema alternativo de resolución de conflictos tras la reforma de la Ley 60/2003 y la aplicación en los litigios agrarios ............................................................... 82María Isabel Osuna Navajas y Miguel Romero Velasco

2 - Febrero

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Sumarioactualidadcivil

Actualidad CivilNúmero 2 - Febrero 2015

Última hora legislativaComentario a la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos internacionales ... 96Lidia Moreno Blesa

LA SELECCIÓN DE XAVIER O’CALLAGHANMandato. Nulidad de la hipoteca constituida por el mandatario sobre una finca de la mandante tras haberle sido comunicada la revocación del poder............................................................................................ 102Contratos. Reclamación de pago de impuestos según lo pactado. Se rige por las normas civiles y no por las de carácter administrativo ........................................................................................................................ 107Menores extranjeros no acompañados ............................................................................................................... 112Menores extranjeros no acompañados. Extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad ................................................................................................................................ 118

En la página web (http://actualidadcivil.laley.es) podrá acceder a los contenidos completos de aquellos documentos reseñados en las distintas secciones.

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PERSONA Y DERECHOS

Número 2 - Febrero 2015Actualidad Civil

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Resumen: El conjunto de reformas que la legislación ritual viene experimentando está provocando efectos muy pernicio-sos en la institución procesal y, por tanto, en el instrumento que pueden utilizar los ciudadanos para hacer valer ante la Jurisdicción las lesiones que sufran en sus derechos subjeti-vos. La situación es realmente grave, pues contraría el canon constitucional que exige que esa tutela de derechos deba ser judicial y efectiva. En este trabajo se contrasta esa eventua-lidad con un par de ejemplos prácticos demostrativos de su desafortunada concurrencia.

Palabras Clave: Reforma, derechos, jerarquía, gubernativo, juez, proceso.

Abstract: The reforms that the ritual legislation comes experimenting is the motive of very pernicious effects in the procedural institution and, therefore, in the instrument that the citizens can use to protect through the Jurisdiction the injuries that suffer in his civil rights. The situation is really serious, so there counter laughs the constitutional canon that demands that this guardianship of rights should be judicial and effective. In this work, this contingency is confirmed by a couple of practical examples of that unfortunate concurrence.

Keywords: Reform, rights, hierarchy, governmental, judge, process.

fICHA tÉCNICA

A fONDO

La indudable gubernamentalización de la garantía judicial de los derechos subjetivos: un par de ejemplos prácticos

Eduardo sánchez álvarezDoctor en Derecho

2 - Febrero

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN. ¿UN NUEVO PROCESO PARA UN REBAJADO DERECHO FUNDAMENTAL?

II. EL ENCAJE DE UN IMPOSIBLE SISTEMA DE FUENTES ALTERNATIVO

III. EL PAPEL DEL SECRETARIO GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

IV. COLOFÓN: HUIDA DEL PROCESO JUDICIAL Y TUTELA NO JUDICIAL EFECTIVA. UNA INCONSTITUCIONAL MUTACIÓN

I. INTRODUCCIÓN. ¿UN NUEVO PROCESO PARA UN REBAJADO DERECHO fUNDAMENTAL?

A resultas del itinerario de reformas que el Derecho Procesal ha ido experimentando en el último decenio, la doctrina ha venido advirtiendo de los erróneos derrote-

ros que el legislador ha habilitado, ratificado y profun-dizado; produciendo efectos tremendamente dañosos no sólo en una óptica puramente dogmática o científi-ca, siempre tan aparentemente aséptica y distante, sino también en un análisis práctico estrictamente apegado a los derechos de la ciudadanía y al trabajo de los ope-

La indudable gubernamentalización...ACTUALIDADcivil

5Número 2 - Febrero 2015 Actualidad Civil

radores jurídicos que la asisten y representan ante la Ad-ministración de Justicia, en este caso primordialmente enlazados a la tutela judicial efectiva que, como derecho subjetivo con rango fundamental, contempla el art. 24 de la Constitución (CE).

A raíz del denominado Pacto de Estado para la Re-forma de la Justicia, suscrito por las principales fuerzas políticas españolas con fecha 28 de mayo de 2001, nació la llamada Carta de los Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, aprobada con valor no normativo mediante Proposición no de Ley de todas las fuerzas políticas con representación parlamentaria en fecha 16 de abril de 2002. A pesar de su carencia de normatividad, surgió con vocación de vehicular e inspirar ese impulso renovador a plasmar ulteriormente en textos jurídicamente vincu-lantes.

El primer y fundamental miliario de este proceso lo constituyó la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) mediante la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre. Este Texto permitía un nuevo es-quema de organización instrumental del Poder Judicial, superando el tradicionalmente conocido al bendecir el protomodelo de Ofi cina judicial prevenido por los arts. 435-438 LOPJ, ambos inclusive, que sin embargo, más de diez años después de su formal entrada en vigor, no ha dejado de ser un embrionario y esquelético espejis-mo debido tanto a sus intrínsecas debilidades (con más que probable afectación constitucional), doctrinalmente glosadas con rotundidad argumental, como a la espan-tosa coyuntura económico-fi nanciera que se atraviesa, la cual es perfectamente capaz de trabar la más que es-timable cuantía de recursos económicos que su pleno despliegue precisaría.

Pero, con independencia de ese vector normativo, la remozada LOPJ encerraba en sí una potencialidad mu-cho más innovadora, con mayores repercusiones hacia la plena garantía jurisdiccional de los derechos de los justi-ciables que pauta taxativa la CE. La idea principal que se desea realzar en este punto estriba en que se produjo un notable relanzamiento de la fi gura del operador jurídico que supone el Secretario judicial, de tal forma que esa ganancia de protagonismo, rayando incluso con aden-trarse de forma decidida dentro de la potestad jurisdic-cional, fuera capaz de exonerar a Jueces y Magistrados de múltiples encomiendas que el legislador pasó a cata-logar insertas en una suerte de pura y frugal procesalidad burocratizada de la que podría encargarse el secretariado (como si tramitar no fuera también juzgar, asegurar el éxito de esa misión), para centrar a la judicatura en el que estimó su exclusiva labor principal: juzgar y ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE).

Pasó a disponer el art. 456 LOPJ que «el Secretario judicial impulsará el proceso en los términos que esta-blezcan las leyes procesales», reenvío permisivo prácti-camente incondicional, dictando las «resoluciones ne-cesarias para la tramitación del proceso, salvo aquéllas que las leyes procesales reserven a Jueces o Tribunales», concretándose que «cuando así lo prevean las leyes pro-cesales» (de nuevo esa remisión plena a la legislación ri-tual previa bendición de la normativa orgánica), tendrían competencias en estas materias: ejecución (a salvo las que veden las leyes procesales por hallarse reservadas a los juzgadores), jurisdicción voluntaria (tramitación y resolución, sin perjuicio de los recursos interponibles), conciliaciones y (numerus apertus) «cualesquiera otras que expresamente se prevean». Se comprueba que las posibilidades de traslado a la fi gura secretarial de grue-sas funciones intraprocesales, cuantitativa y cualitativa-mente, en absoluto eran desdeñables. Su proyección ha-cia el justiciable, evidentemente, tampoco. Realcemos, pues, que el tenor orgánico solamente activó una opción legislativa que habría de ejercitarse, desde la oportuni-dad, de manera diferida.

En otro orden de cosas, para completar sistemática-mente el elenco de novedades ofrecidas dentro de este elemento normativo concreto, han de situarse conjuga-damente las coordenadas orgánicas trazadas por el le-gislador para la ordenación interna de ese refortalecido Cuerpo de funcionarios que son los Secretarios judiciales. En este punto, ha de subrayarse la previsión contenida en el art. 452.1 LOPJ, a cuyo tenor literal «desempeña-rán sus funciones con sujeción al principio de legalidad e imparcialidad en todo caso, al de autonomía e indepen-dencia en el ejercicio de la fe pública judicial, así como al de unidad de actuación y dependencia jerárquica en todas las demás que les encomienden esta ley y (sic) las normas de procedimiento respectivo (normas procesa-les rituarias, esto es, dinámicas), así como su reglamento orgánico».

Desarrollando las prevenciones orgánicas, puntuali-zándolas con el correlativo grado de detalle, nos encon-tramos con las previsiones contenidas en el Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios judicia-les (ROS). Mencionaremos algunas de ellas para ratifi car la viveza de tales principios:

El art. 3 ROS reproduce el transcrito tenor del art. 452.1 LOPJ. El art. 8 c) ROS dispone que para el cumpli-miento de las funciones como directores técnico-proce-sales de la Ofi cina judicial, estos funcionarios «deberán atenerse, imperativamente, al protocolo de actuación en el procedimiento (…) elaborado por el Secretario coor-dinador provincial y aprobado por el Secretario de Go-

PERSONA Y DERECHOS ACTUALIDADcivil

6 Número 2 - Febrero 2015Actualidad Civil

bierno» que, a su vez, son nombrados y removidos libre-mente por el Ministerio de Justicia (arts. 17.1 y 15.1 ROS, respectivamente). Ambas fi guras erigen lo que se deno-minan «órganos superiores del Cuerpo de Secretarios judiciales» (art. 13.2 ROS), eslabones prioritarios de la cadena en que queda convertido el secretariado, habida cuenta que «bajo la superior dependencia del Ministerio de Justicia –Gobierno de la Nación, Poder Ejecutivo- el Cuerpo de Secretarios judiciales se ordenará jerárquica-mente» (art. 13.1 ROS).

En el ámbito procesal los Secretarios judiciales actuarán de acuerdo con las competencias que les atribuya la Ley Orgánica del Poder Judicial y las que establezcan las normas de procedimiento

Engarcemos entonces con el tenor del art. 12 ROS, a cuya prevención «en el ámbito procesal los Secretarios judiciales actuarán de acuerdo con las competencias que les atribuya la Ley Orgánica del Poder Judicial y las que establezcan las normas de procedimiento», esto es, bajo el apoyo estructural de los principios de unidad de actua-ción y dependencia jerárquica (supra).

El acogimiento legislativo a esta potencialidad orgá-nica, en sus máximas posibilidades, todo sea dicho, se produjo mediante la promulgación de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la Legislación Pro-cesal para la Implantación de la nueva Ofi cina judicial, que originó una sacudida sin precedentes en esta rama del Derecho, pero no con el fi n de conseguir el objetivo que aparentemente pretendía cubrir, sino para adaptar ese diseño legal a la decisión del legislador consistente en erogar funciones y capacidades intraprocesales en-tre judicatura y secretariado1. Efectivamente, ya no es sólo que la normativa rigurosamente rituaria carezca de aptitud para erigir una novedosa, y verdaderamente raquítica en el tenor orgánico, ayuna de un desarrollo normativo ulterior más que estimable, organización ins-trumental de la Administración de Justicia. A pesar de las proclamaciones legales, también resultaba imposible es-conder que ese embrión de Ofi cina judicial es puramente anecdótico, no existe más que en la letra orgánica y en algunas ciudades dispersas por el territorio nacional que han sido elegidas para experimentar su funcionamiento, con unos resultados poco esclarecedores de sus aireadas teóricas bondades.

Por tanto, contradiciendo totalmente su propia rúbri-ca, la reforma operada por esta Norma solamente tenía una fi nalidad, radicalmente independiente de la concreta manifestación organizativa sobre la que se proyectara de

manera universal e indivisible (conformación tradicional de Juzgados y Tribunales o articulación a través del neo-paradigma de Ofi cina judicial). Así es, nos encontramos con que en su Preámbulo leíamos que «se trata, en sín-tesis, de que los Jueces y Magistrados dediquen todos sus esfuerzos a las funciones que les vienen encomendadas por la Constitución: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (…) En este nuevo diseño, jugarán un papel de primer orden los integrantes del Cuerpo Superior Jurídico de Secretarios judiciales (…), que exige adaptar nuestra legislación procesal a las previsiones que ya contiene» la LOPJ. En suma, lo que esta Norma consagraba no era otra cosa que distribuir capacitaciones intraprocesales entre judicatura y secretariado2.

Posteriormente, al hilo de esta fortifi cada inercia legal, se han ido dictando otras normas que han segui-do incidiendo en esos nuevos tiempos para el Derecho Procesal, aunque interferidas ya por la coyuntura eco-nómica. Las relazandas tasas judiciales a quienes luego haremos referencia pueden ser un buen ejemplo de ello. En ellas se produce un efecto que, en verdad, estimamos disfrazadamente modernizador más realmente ahorrati-vo, disuasorio y recaudatorio, nuevos criterios rectores a los que ha virado el vector reformatorio para «raciona-lizar» el ejercicio de la potestad jurisdiccional3. El riesgo es evidente: la disuasión al justiciable de impetrar justi-cia ejercitando ese derecho fundamental que al respecto posee, habida cuenta que se proclama legislativamente que se produce sociológicamente una utilización abusiva o innecesaria de las sucesivas instancias judiciales.

II. EL ENCAJE DE UN IMPOSIBLE SISTEMA DE fUENTES ALTERNATIVO

Que las normas rituarias pasen a considerar al Se-cretario judicial un operador jurídico abiertamente co-partícipe en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en un buen bloque de las etapas, fases y acontecimientos que vehiculan el iter procesal; y que tal opción se ejerci-te sujeta a dos principios arquitecturales orgánicos con innegable expansividad hacia las funciones procesales encomendadas al secretariado, a saber, los de unidad de actuación y dependencia jerárquica, provoca una distor-sión más que estimable en la articulación del sistema de fuentes que rige este sector del Ordenamiento jurídico estatal.

Por hallarnos en sede procesal, la genérica previsión contenida en el art. 1.1 del Código Civil (CC) presen-ta a limine modulaciones de peso. Cabe resumirlas en dos principales. De un lado, la costumbre no puede ser considerada fuente del Derecho Procesal: el inapelable carácter técnico-jurídico de esta rama del Derecho y la



pujanza estructural en su seno del principio de legalidad formal y material (art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC) imponen esta irreversible conclusión4. De otro, gran parte de los principios generales del Derecho que sí su-ponen fuente del Derecho Procesal pierden su histórico rasgo de no formulación escrita y pasan a habitar en le-yes positivas. Más aún, en un buen número de casos esa plasmación se produce en la CE, singularmente en este sector en su art. 245, lo que hace que pasen de inmediato a la cúspide del Sistema jurídico y que su normatividad resulte directa, absoluta, superior y preferente6.

Consecuentemente, nos encontramos con que el sis-tema fontal del Derecho Procesal queda erigido de forma eventualmente integral por normas legales (empezando por las de naturaleza constitucional), a su vez jerarqui-zadas entre sí bien en función de su naturaleza, bien por criterios materiales. Ese edifi cio quedará integrado por las previsiones procesales de la CE, seguidas de las pre-venciones de la LOPJ y, sobre su sustrato organizativo y estructural (medial, personal y funcional), las distintas leyes de procedimiento.

Únicamente la Constitución y las leyes en sentido formal componen el entorno normativo cubierto por el Derecho Procesal. El reglamento queda excluido de este circuito normativo: lo estricto del imperio del principio de legalidad, o que los propios órganos jurisdiccionales cuenten con la posibilidad de anularlos en uso de sus atribuciones jurisdiccionales, traen como corolario esta afi rmación (cfr. arts. 106.1 CE y 8 LOPJ). La normativa reglamentaria contará con muy pocos resquicios en los que sí podrá participar en este sistema de fuentes, obvia-mente secundum legem (p. ej. aspectos relativos al esta-tuto jurídico del personal al servicio de la Administración de Justicia, cfr. el mencionado ROS).

Reténgase que en ningún caso la norma reglamenta-ria, en cuanto creación del Poder Ejecutivo (en general, art. 97 CE), quien obviamente también se halla sujeto a la fi scalización del Poder Judicial, tiene capacidad de re-glar aspectos de pura procesalidad, esto es, adjuntos en principio a los Jueces y Magistrados constitucionalmente independientes y sujetos al imperio de la Ley. La plena gubernatividad del operador secretarial ya deja entre-ver algunas difi cultades, desde el momento en que se le traspasan poderes procesales (jurisdiccionales) pero dentro de una atmósfera saturadamente gubernativa (administrativa)7.

La efectividad de los principios de unidad de actua-ción y dependencia jerárquica, de la que no quedan en ningún supuesto excluidos o salvaguardados los poderes procesales endosados al secretariado (art. 452.1 LOPJ, supra), precisa de la activación de las correspondientes

técnicas tendentes a apuntalarlos. Y estas herramientas organizativas van a girar sobre los criterios arquetípica-mente trazados administrativamente para asegurarlas, esto es, sobre la existencia de instrucciones, circulares e instrumentos análogos. Su aparición resuelta por estos lares sugiere dos aspectos fundamentales sobre los que refl exionar:

a) En primer término, hay que concretar su ver-dadero valor jurídico. Comentábamos recientemente cómo el sistema de fuentes en la rama procesal del De-recho se agota en la ley en sentido formal, y que los reglamentos solamente pueden incidir en él de forma muy sesgada en lo que se refi ere a algunos aspectos del estatuto orgánico del personal al servicio de la Admi-nistración de Justicia. El art. 23.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, sienta claramente que los reglamentos han de ajustarse a las siguientes nor-mas de competencia y jerarquía: reales decretos (del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros) y órdenes ministeriales. Ello acarrea ipso facto, en inter-pretación negativa, que otras manifestaciones aparen-temente normativas no van a gozar de esa condición, hasta el lógico punto de poder titubearse respecto a los efectos jurídicos que puedan conllevar. Tal es el caso de esos aperos a los que ahora nos ceñimos, es decir, circulares, instrucciones y análogos.

Resulta entonces evidente que la ubicación sistemá-tica de esas fi guras radica en lo administrativo. No su-ponen otra cosa que la materialización efectiva de las directrices de actuación que en una cadena administra-tiva jerarquizada los eslabones superiores pautan vincu-lantemente a sus subordinados, adoleciendo claramente de los rasgos típicos de las disposiciones administrativas generales y, consecuentemente, careciendo de esa con-creta catalogación jurídica.

Una defi nición material perfectamente ajustada a su real naturaleza jurídica la aporta el art. 21.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-dimiento Administrativo Común, a cuyo tenor «los ór-ganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio». En fi n, podemos sintetizar el asunto indicando que su valor jurídico es dudosamente normativo pero radicalmente intraadmi-nistrativo.

b) En segunda instancia, conviene analizar a qué puede extenderse su contenido material. Tal extremo ha de quedar plenamente condicionado por la acotación que acabamos de practicar. Si este tipo de fi guras supo-nen indefectiblemente elementos de ordenación domés-



tica administrativa, una forma de vehicular las órdenes que los superiores jerárquicos imparten a sus subordina-dos, parece lógico estimar que las mismas deban ceñirse escrupulosamente al ámbito susceptible de pasar por este conducto, limitándose bien a los aspectos de pura gubernatividad o bien a aquéllos que previamente per-mita una norma legal o reglamentaria de pulcro desarro-llo de las prevenciones previamente establecidas por ley. Conforme leemos en la STS (Sala Tercera) de 17 de marzo de 2009, LA LEY 58380/2009, «circulares o instruccio-nes, al carecer de la naturaleza y de las garantías de las normas jurídicas o disposiciones de carácter general (...) no pueden traspasar el umbral del funcionamiento del servicio (...) por vulnerar los principios de reserva de ley y de jerarquía normativa».

Por el riguroso principio de legalidad fusionado al en-cauzamiento judicial de los litigios y ulterior prestación de un derecho fundamental, el espacio para estos arte-factos en el ámbito de la potestad jurisdiccional ha de ser nulo. Se deducirá que puede haber riesgos de intro-misión originados por el empuje de los principios de uni-dad de actuación y dependencia jerárquica que alientan al secretariado, adentrándose por prevención orgánica en el fundo del proceso.

III. EL PAPEL DEL SECRETARIO GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

1. Defi nición orgánica y proyección funcional

Para aseverar con la debida intensidad todo ese es-quema, se hacía precisa la instauración de un órgano que concentrara los máximos poderes ordenatorios en el Cuerpo secretarial, coronara su estructuración y la vinculara de lleno con el Ministerio de Justicia del que todo ese conjunto de funcionarios depende orgánica-mente (arts. 440 y 463.1 LOPJ). Por ello, la Disposición Adicional novena de la relatada Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, con la rúbrica «nuevo órgano de di-rección y coordinación», dispuso que «en la estructura del Ministerio de Justicia existirá un órgano encargado de la dirección y coordinación de los Secretarios de Go-bierno y del resto de Secretarios judiciales, cuyo titular se denominará Secretario General de la Administración de Justicia». El art. 13.3 ROS reitera literalmente esta previsión. Por consiguiente, procede destacar un par de rasgos de esta fi gura orgánica a partir de sus coordena-das legislativas:

a) Ante todo, se le confi eren tareas de coordinación y dirección proyectadas sobre los Secretarios de Gobier-no y, lógicamente, si nos encontramos ante una cadena de mando profusamente jerarquizada, también respecto

de la totalidad de los funcionarios integrantes del Cuer-po secretarial. De esta manera, ese órgano pasa a erigirse en un verdadero resorte nuclear que apuntale la efectivi-dad de la viveza de los principios preconizados por el art. 452.1 LOPJ.

b) En segundo término, se trata de un órgano in-crustado en la confi guración orgánica del Ministerio de Justicia, luego culmina el gubernativizado Cuerpo de Secretarios judiciales, visualiza un referente de todos estos funcionarios y asegura la real dependencia de sus integrantes de aquella instancia gubernativa. En conse-cuencia, su sesgo político va a resultar absolutamente inevitable y consustancial, como ya se ha reconocido en la STS (Sala Tercera) de 23 de enero de 2012, LA LEY 3817/2012, cuando expone en sus Fundamentos jurídi-cos segundo y séptimo que «a la vista de las funciones que tiene asignadas (…) no se trata de un mero órgano de gestión sino que tiene naturaleza política, atendida la posición que ocupa en la estructura organizativa del Mi-nisterio de Justicia».

Ha de acudirse al Real Decreto 453/2012, de 5 de marzo, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Justicia al comienzo de la Le-gislatura en curso. Su art. 3 implementa una regulación detallada de la Secretaría General de la Administración de Justicia. El apartado 3 del precepto en cuestión reza que «la persona titular de la Secretaría General de la Ad-ministración de Justicia tiene la condición de Secretario General de la Administración de Justicia».

Resulta indudable que la regulación presente de este órgano ha hecho que gane relevancia y nivel competen-cial. Puede destacarse alguna idea que se suscita a partir del presente estado de la cuestión: se desborda el ám-bito que inicialmente parecería propio de esta instancia gubernativa en atención a la previsión normativa orgá-nica. No se ciñen sus labores a la mera coordinación y supervisión del Cuerpo de Secretarios judiciales, aun latu sensu.

2. En particular, su incidencia procesal

El art. 21 ROS procede a desgranar con la necesaria minuciosidad las competencias que se trasvasan al Se-cretario General de la Administración de Justicia. Nos in-teresa en este extremo centrarnos en la primera de ellas, a cuya letra corresponde a este órgano «dirigir y coordi-nar a los Secretarios de Gobierno y a todos los integran-tes del Cuerpo de Secretarios judiciales, impartiendo las instrucciones y circulares que considere oportunas, así como velando por el cumplimiento de las mismas». La letra transcrita utiliza los infi nitivos «dirigir» y «coordi-nar», por lo cual, prima facie, la sintonía con la razón de



ser de esta fi gura administrativa es absoluta (recorde-mos el tenor literal de la Disposición Adicional Novena de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre).

La idea es simple y perfectamente acoplada al crite-rio genérico ya expuesto: la superioridad jerárquica del Secretario General de la Administración de Justicia en lo gubernativo queda asegurada, sirviéndose de instruc-ciones y circulares para pasar de la potencia proclamada reglamentariamente al acto concreto en que se exprese, dotándose de contenido material. En principio, no hay obstáculo o traba alguna a que la cumbre de este Cuerpo de funcionarios ordene domésticamente, de manera im-perativa, diversos aspectos apegados a su giro cotidiano.

Por eso, se convierte en fundamental escrutar si el contenido específi co de esas instrucciones o circulares, una vez se dictan sobre la habilitación orgánica y regla-mentaria, respeta los límites a los que venimos haciendo referencia o, por el contrario, se extiende hacia confi nes que no le pueden ser propios, muy singularmente a los procesales visto tanto a quién se dirigen (secretariado regido por los principios sustentadores del art. 452.1 LOPJ), qué materia compete entre otras a ese elemento subjetivo (las procesales) y el sentido y hondura de tal esfera material (encauzar, conducir y terminar prestan-do en un itinerario instrumentalmente predeterminado un derecho fundamental del que son titulares todas las personas). De confi rmarse esta segunda hipótesis mar-cadamente invasiva, muy probablemente se esté produ-ciendo una rechazable y lesiva afectación constitucional.

3. Refl ejo práctico: Estudio de dos casos concretos

Todo este conjunto de refl exiones no se quedan en una suerte de limbo doctrinal, hipotético o teórico. Al contrario, tienen clara proyección y efectividad práctica sobre los justiciables y los operadores jurídicos en con-tacto con la Administración de Justicia que ahora proce-demos a contrastar. Proponemos el análisis de un par de supuestos reales.

A) La Instrucción 3/2010, de 11 de mayo, de la Secretaría General de la Administración de Justicia

A resultas de la Ley 13/2009, se produjo el dictado de la Instrucción de la Secretaría General de la Administra-ción de Justicia 3/2010, de 11 de mayo, relativa a aspec-tos dimanantes de ese nuevo régimen de competencias otorgadas a los Secretarios judiciales. Esta Instrucción proclama que busca «establecer criterios precisos para obtener la máxima efi cacia» en el desempeño de las fun-ciones atribuidas al secretariado.

En el Preámbulo de este instrumento gubernativo podemos encontrarnos pasajes como el que sigue: «la Instrucción recoge los criterios generales previstos en materia de señalamientos, para evitar divergencias in-terpretativas sobre el nuevo régimen introducido en la reforma (…) También se ha considerado oportuno in-cluir previsiones respecto a cuestiones procesales que se plantearán con la entrada en vigor de la Ley 13/2009 (…) con el fi n de establecer criterios uniformes y coordinados de actuación con fundamento en los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, vertebradores del Cuerpo Superior Jurídico de Secretarios judiciales». No hay enmascaramiento alguno: el Ministerio de Justicia, a través del Secretario General de la Administración de Justicia, se adentra en la hermenéutica de cuestiones procesales. Se está eclipsando frontalmente que el Se-cretario judicial, operador jurídico cualifi cado, pueda proceder a pautar por sí mismo interpretaciones norma-tivas. En contrapartida, se consagra una alineación mili-métrica con esos criterios, impuesta desde una instancia plenamente gubernativa.

La terminología que se utiliza en el cuerpo de la Ins-trucción relatada es infl exible y taxativamente imperati-va: «los Secretarios judiciales establecerán…», «los Se-cretarios judiciales utilizarán obligatoriamente y velarán por la utilización…», «no se consideran complejos los procedimientos verbales sin especialidad en la jurisdic-ción civil, ni los procedimientos abreviados o juicios de faltas en la penal», etc. Se establece un apartado cuarto rubricado «otorgamiento de poderes apud acta» donde se ordena la forma de practicar e instrumentar esta ac-tuación incontrovertiblemente procesal. Por supuesto, la Instrucción concluye indicando que la misma se notifi -que a los Secretarios de Gobierno, quienes la pondrán en conocimiento de los Secretarios Coordinadores Provin-ciales (efecto cascada acorde con la ordenación jerárqui-ca del Cuerpo secretarial), «ateniéndose en lo sucesivo a su contenido».

Fijémonos en un aspecto puntual cosido a esta Ins-trucción. Dispone el art. 147 LEC, tras la modifi cación operada en su letra por las tantas veces citada Ley 13/2009, que «las actuaciones orales en vistas, audien-cias y comparecencias celebradas ante el Tribunal, se registrarán, perentoriamente, en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen. Siem-pre que se cuente con los medios tecnológicos nece-sarios, el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la fi rma electrónica reconocida u otro sistema (…). En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la Sala del Secretario judicial, salvo que lo hubieran solicitado las partes (…) o que



excepcionalmente lo considere necesario el Secretario (…) atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan inci-dencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifi quen».

Bien, respecto a este particular encontramos en el apartado tercero de la Instrucción a la que nos veni-mos refi riendo que «las actuaciones orales se llevarán a cabo sin la presencia del Secretario judicial siempre que se cuente con los medios tecnológicos que le permitan garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido», salvo que concurra alguno de los supues-tos extraordinarios y excepcionales que se enumeran en ella, que se afana en desgranar las circunstancias que han de apreciarse cuya presencia determine la entrada en ese recinto de las modulaciones al criterio general (ergo tampoco el Secretario judicial quedará capacitado para valorarlas por sí mismo, con su criterio jurídico e inme-diación directa sobre el pleito que se trate, sino que se hallará vinculado a las previas orientaciones impartidas por sus superiores jerárquicos). Así, por ejemplo, «no se considera aconsejable la presencia en la sala por el solo hecho de que exista un alto número de intervinientes de-bido a la citación de una pluralidad de peritos o testigos, ya que la mecánica de la práctica de estas pruebas no se ve benefi ciada por dicha asistencia».

Resulta muy signifi cativo, a nuestro parecer, que donde el art. 147 LEC indica «no requerirá la presencia en la Sala del Secretario judicial», dada la preexistencia de medios tecnológicos que permitan garantizar la au-tenticidad e integridad de la grabación y reproducción de los actos procesales en cuestión, la Instrucción entiende que se está expresando el corolario de que esas actua-ciones «se llevarán a cabo sin la presencia del Secretario judicial», ordenando cuándo hay que excepcionar esa regla general. Todavía más, la Instrucción prevé que si la actuación se ha realizado sin presencia secretarial el do-cumento electrónico que sirve de soporte a la grabación constituirá el acta, a incorporar al procedimiento una vez ese funcionario haya garantizado su integridad y au-tenticidad, previniendo asimismo que «la fi rma deberá realizarse tan pronto como sea posible y no más tarde del día hábil posterior al de la celebración del acto o vis-ta, sin perjuicio de la validez del documento fi rmado con posterioridad». Desde luego, el texto transcrito rezuma una procesalidad, por otro lado increíble e impostada, de la que en puridad técnico-jurídica adolece formal y ma-terialmente.

La idea neurálgica que proponemos a partir de estos pormenorizados supuestos es la siguiente: ¿no es cier-

to que esta Instrucción se está comportando como un reglamento de desarrollo de la LEC, cuando tal cosa es drásticamente imposible ni siquiera para una norma re-glamentaria en sentido estricto, luego con mayor inten-sidad para un artefacto puramente gubernativo?

B) La Instrucción 5/2012, de 21 de noviembre, de la Se-cretaría General de la Administración de Justicia

Este individuo gubernativo cobró vida a raíz de la publicación de la tan contestada Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (LTJ), cuya entrada en vigor se fi jó para el pasado día 22 de noviem-bre de 2012.

El art. 8 de la aludida norma legal procedió a regular la autoliquidación y pago de esa reforzada fi gura tribu-taria, previniendo que los sujetos pasivos de la tasa en cuestión la autoliquidarían conforme al modelo ofi cial que estableciera el Ministerio de Hacienda y Adminis-traciones Públicas, ingresando la correspondiente cuo-ta en el Tesoro Público según la legislación tributaria general y «las normas reglamentarias de desarrollo de este artículo».

Este requisito inicial y aparentemente tributario ha pasado a tener por disposición legal carácter eminen-temente procesal, por cuanto «el justifi cante de pago de la tasa con arreglo al modelo ofi cial, debidamente validado, acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo». Para el caso en que no se procediera así, «el Secreta-rio judicial requerirá, imperativamente, sin posible in-terpretación atemperada, al sujeto pasivo para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada».

En el supuesto de no atender a este requerimiento, la consecuencia legal es contundente: «no impedirá la aplicación de los plazos establecidos en la legislación procesal, de manera que la ausencia de subsanación de tal defi ciencia, tras el requerimiento del Secretario ju-dicial (…) dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o fi nalización del proce-dimiento, según proceda». Éste es el efecto fi nal de la neoconceptuación de este requisito tributario como procesal: su no concurrencia implica una inapelable no procedibilidad.

No buscamos en estas páginas ahondar en la minu-ciosa regulación comprendida en la LTJ. Pero sí resulta ab-solutamente crucial hilvanar el protagonismo secretarial en lo que a las tasas judiciales se refi ere con todo cuanto se viene exponiendo en las páginas que anteceden. No



en vano, quien controla este requisito procesalizado es el funcionario secretarial, quien requiere de subsanación si no se aportase el correspondiente justifi cante también resulta ser ese operador jurídico, así como quien contro-la que semejante subsanación se cumplimente en plazo y quien, en caso negativo, daría cuenta al Juez para la adopción de la correlativa decisión procesal (inevitable-mente si fuera inadmisiva)8.

El art. 9 LTJ previno que la gestión de esta tasa co-rrespondería al Ministerio de Hacienda y Administra-ciones Públicas, añadiendo su apartado segundo que «por Orden del Ministro de Hacienda y Administracio-nes Públicas se regularán los procedimientos y los mo-delos de autoliquidación de la tasa». Recordemos que la vacatio legis de la LTJ fue prácticamente inexistente, pero sucede que la Orden en cuestión (2662/2012, de 13 de diciembre) se publica con fecha 15 de diciembre de 2012 y entra el vigor, a la luz de su Disposición fi -nal segunda, el 17 de diciembre de 2012, «aplicándose a los hechos imponibles que tengan lugar a partir de la entrada en vigor de la misma», sin perjuicio de las excepciones y modulaciones que posteriormente aña-de. Lo realmente reseñable es que nos encontrábamos ante una Ley formalmente en vigor que, sin embargo, no podía cumplirse materialmente por ausencia en el lapso temporal comprendido entre el 22 de noviembre y el 17 de diciembre de 2012 del formulario preestable-cido que ella misma pedía9.

¿Cómo superar esta encrucijada jurídica? Aprove-chando que lo relativo a las tasas judiciales es tarea se-cretarial por el diseño legislativo implementado, se dictó la Instrucción a la que ahora prestamos atención, la cual se justifi có de esta manera: «en aplicación de lo dispues-to en el art. 21.1 del Reglamento Orgánico (…) de Secre-tarios judiciales (…) se dicta la siguiente instrucción en orden a la aplicación de la Ley 10/2012». Nótese cómo este tipo de manifestación radicalmente administrativa proclama de sí misma que va a instrumentar la aplica-ción de una norma legal, lógicamente por parte de los vinculados Secretarios judiciales.

Se dispuso en ella por el Secretario General de la Ad-ministración de Justicia que «hasta tanto no se produzca la publicación en el Boletín Ofi cial del Estado de la Orden ministerial a la que se refi ere el art. 9.2 de la Ley 10/2012 (…) los Secretarios judiciales de todo el territorio na-cional no exigirán en ningún caso, negrita contenida en el original del texto, la presentación del justifi cante de autoliquidación de la tasa para dar curso a los escritos procesales que se presenten». Ante un vacío legal, fruto ciertamente de una técnica legislativa extremadamente defi ciente que fía la exigibilidad de un tributo a un re-envío practicado a la norma reglamentaria, inexistente,

y que ni siquiera tiene la cautela de fi jar una vacatio le-gis lo sufi cientemente amplia para acompasar ambos productos normativos y evitar este tipo de problemas; resulta ser una Instrucción, un artefacto administrativo sin valor jurídico erga omnes, quien solventa el problema que previamente el mismo torpe y acelerado legislador había provocado.

De manera indirecta, a través de la vinculación se-cretarial, la Instrucción en liza se adentra en un terreno procesal vedado a ella, afectando al derecho ciudadano del art. 24.1 CE, y reconoce de paso que esa procesali-zación, tanto material (tasa judicial en cuanto requisito procesal) como subjetiva (secretariado con poderes in-traprocesales pero en coordenadas estructurales admi-nistrativizadas) es insostenible y falsaria.

Añadamos que los destinatarios de este acto ordena-torio son la integridad de los funcionarios secretariales, con acogimiento a los topes supremos predefi nidos or-gánicamente en la legislación y subsiguiente normativa reglamentaria, supra. La corona de la pirámide del se-cretariado obra y ejerce sus poderes superiores, dejando bien claro que todos los demás integrantes de la cadena que culmina se pliegan a sus disposiciones, al Ministerio de Justicia.

A mayor abundamiento, esta Instrucción también coarta principios directamente contenidos en la LOPJ, haciendo surgir una pugna entre el elenco de los que anteriormente describíamos insertos en su art. 452.1. En lo que ahora nos atañe, debemos subrayar que estos funcionarios, como no puede ser de otro modo, han de actuar sujetos a la legalidad en todo caso. Ni siquiera haría falta que la LOPJ redundara sobre esta previsión a la luz de la letra del art. 9.1 CE, de integral expansividad, a cuyo tenor tanto ciudadanos como poderes públicos se hallan sujetos al principio de legalidad que, además, encabeza por pura jerarquía la CE misma, situada posi-cionalmente en precedencia respecto a leyes y disposi-ciones inferiores.

¿Cómo se entiende y justifi ca entonces que, en pu-ridad jurídica y sin perjuicio de la imposibilidad material detectada al carecerse de modelo de justifi cante norma-lizado, un medio de ordenación doméstica que ni siquie-ra goza de consideración jurídica fontal del Derecho dis-ponga sin más que el Secretario judicial, un funcionario público sujeto sin miramientos ni excepciones a la legali-dad, deje de aplicar una ley que se halla en vigor?, ¿acaso la instancia gubernativa de turno coloca en una confron-tación de principios estructurales la constitucionalizada legalidad respecto a la contingente ordenación interna de un Cuerpo de funcionarios?



4. Consecuencia fi nal

Todo el conjunto de rasgos a los que se ha venido ha-ciendo mención hasta el momento traen como inevita-ble correlato que se detecta una inapelable gubernativi-zación, una injerencia administrativa en un fundo que, en lógica jurídica y constitucional, no debería serle propio.

Por tanto, aun cuando las leyes digan lo contrario, lo cierto es que el Secretario judicial no ostenta ni una sola potestad procesal. Desde el momento en que dentro de esos aparentes poderes legalmente confi ados le rigen los principios de unidad de actuación y dependencia jerár-quica, y que en ellos incide la interpretación vinculante que realicen en instrumentos gubernativos una serie de autoridades políticas que encabezan y coronan ese Cuer-po de funcionarios, con singular relevancia en la consti-tuida por el Secretario General de la Administración de Justicia, el secretariado solamente es un medio o agente ejecutor del que se sirve quien realmente se ha reserva-do esas capacidades dentro del proceso, que no es otro que el Poder Ejecutivo exteriorizado en el Ministerio de Justicia. Se subliman las ansias de entrada en el terreno jurisdiccional de las instancias gubernativas, difuminán-dose una pura separación de poderes y, a la postre, una diáfana capacidad de supervisión y fi scalización judicial del obrar administrativo, pues en esos hitos no estricta-mente judiciales es el Poder Ejecutivo quien se revisa a sí mismo, pese a hallarnos en sede aparentemente judicial.

No descubrimos nada nuevo indicando que si bien en una formulación tradicional es posible distinguir tres Po-deres independientes dentro del Estado, esto es, Legisla-tivo, Ejecutivo y Judicial, las coordenadas en las que nos ubicamos actualmente distan mucho de poder mantener sin cuestionamiento esa afi rmación. Solamente conta-mos con un verdadero Poder hoy en día, el Ejecutivo, que ha procedido a eclipsar, cuando no parasitar, a los dos restantes. En estos tiempos, no se cumple el axioma que pergeña a la democracia como un sofi sticado sistema de contrapesos que tiran unos de otros en un complejísimo y delicado equilibrio para evitar abusos de poder; una armonía pacífi ca de mutuas frustraciones. Únicamente el Gobierno y el sostén administrativo que ha de respal-darle, permitiéndole llevar a cabo sus resoluciones y de-terminaciones, es rubricable sin palitativos como Poder que, además, identifi ca al Estado, hallándose, a su vez, profundamente entrelazado con las estructuras de los partidos políticos de las que, en última instancia y tras los procesos electorales correspondientes, surge10.

El Poder Ejecutivo participa ampliamente del ejercicio de la función jurisdiccional al adentrarse en la labor de la tramitación, llevanza e incluso eventual resolución (si no es mediante sentencia) de procesos que, ipso facto, han

dejado de ser califi cables como judiciales, provocando una simbiosis que merma la separación de poderes y el Estado de Derecho diseñado por el art. 1 CE11. Por mucha ingenie-ría jurídica que se practique, el marco normativo estatui-do no permite esconder siquiera remotamente semejan-te conclusión. Obviamente, en atención a los elementos subjetivos en liza, la tutela que se preste al justiciable no va a poder ser califi cada como «judicial», pese a que el art. 24.1 CE exige que así sea en todo caso. Observamos cómo por parte de la legislación ordinaria se produce la afecta-ción a la indisponible normación constitucional, lo cual evidentemente es imposible de iure. Toda esta inyección gubernativa en estas parcelas afecta indefectiblemente al proceso y al derecho fundamental cuya prestación per-mite brindar, y tal eventualidad no es posible aunque de hecho se esté produciendo sin que, sorpresivamente, esté recibiendo una más que justifi cada contestación.

IV. COLOfÓN: HUIDA DEL PROCESO JUDICIAL Y TUTELA NO JUDICIAL EfECTIVA. UNA IN-CONSTITUCIONAL MUTACIÓN

Doctrinalmente, se ha acuñado el concepto muta-ción constitucional como aquella reforma en la Norma suprema producida de una manera no formal. Esa fi gura ya la formularon juristas como JellineK o Laband.

A grandes rasgos, no supone otra cosa que la modi-fi cación de una norma constitucional sin seguir los pro-cedimientos al efecto preestablecidos en Derecho, sino puramente de facto e imbuida de oportunismo político. De esa forma, el texto constitucional afectado permane-ce incólume, intacto e invariable: se modifi ca el conte-nido de la norma sin alterar su redacción, se transforma su espíritu sin trastocar su letra. En suma, conservando el mismo tenor, esas normas pasan a contar con un sig-nifi cado abiertamente dispar. Lo que ha de destacarse de este fenómeno, pues, radica en el sentido subrepticio que porta consigo.

Pues bien, el legislador, en una recolección y acopio de poderes a ubicar en lo ejecutivo, ha entrado con fuer-za en el terreno del proceso, lo ha rasgado en dos en-vuelto en diversos conceptos (modernización, agilidad, efi ciencia, efi cacia…) y le ha entregado como botín una buena franja de lo que formaba parte de esta histórica unidad propia de un independiente juzgador al Ministerio de Justicia, que se sirve de los jurídicamente cualifi cados, pero más que nunca ninguneados- Secretarios judiciales como brazo ejecutor de esas nuevas maneras de desple-gar la actividad jurisdiccional, antes judicial, ahora sim-plemente a trozos-. Las formas de actuación son las típi-cas de una instancia gubernativa: la unidad de actuación, la obediencia jerárquica, las órdenes vinculantes que pre-



suntamente son meramente domésticas pero que en la praxis se propagan sin freno al proceso y a los derechos subjetivos de los ciudadanos…

Por tanto, se ha producido una mutación constitucio-nal. El art. 24.1 CE exige cualifi car la tutela que se preste a los ciudadanos en el ámbito de la Justicia con el adjetivo, realmente sustantivo, «judicial». Y el nuevo esquema pseu-doprocesal que el legislador ha tenido a bien introducir, ali-mentando las capacidades del que ya parece único Poder estatal, prima lo gubernativo, la incidencia ejecutiva. Sin cambiar la letra constitucional, y contrariándola frontal-mente, esa tutela va a teñirse de administratividad. Baste pensar qué tipo de protección puede esperar el ciudadano que reclame el ejercicio de este derecho fundamental cuan-do inste la revisión del obrar administrativo: a la previa vía puramente administrativa se añadirá que la judicial tam-bién está muy tomada por esa misma instancia.

Las páginas que anteceden demuestran que las fu-gazmente comentadas Instrucciones de la Secretaría General de la Administración de Justicia son un ejemplo luminoso de este nuevo rumbo. El Poder Ejecutivo llega a entrometerse en la normación de aspectos relativos al art. 24.1 CE, detallando cómo va a prestarse en ciertos momentos procesales.

Solamente cabe concluir la perentoria necesidad de derogar cualquier giro gubernativo en los fundos del pro-ceso, realzar su especifi cidad, colmar el derecho funda-mental del art. 24.1 CE en los cánones constitucionalmen-te dibujados con precisión inasequible al oportunismo legislativo y no dilapidar el capital humano y jurídico del Cuerpo de Secretarios Judiciales por mantenerlo férrea-mente encorsetado dentro del edifi cio gubernamental. No hay excusas que justifi quen este atropello juridifi cado, muy especialmente en la coyuntura socioeconómica en curso tan causada, precisamente, entre otros factores, por la inexplicable debilidad, cuando no inexistencia, de con-troles y contrapesos a un ejercicio de poder que jamás ha de ser omnímodo. La indefensión ciudadana es más que preocupante y creciente, y la manera fi nal de repararla ju-dicialmente se está debilitando a pasos agigantados.

NOTAS

1 El legislador precipitado ha intentado sacar a la luz una ley que reparte los distintos actos del proceso, como si de estampitas se tratase, pero sin determi-nar las unidades encargadas de cada función, alegan-do este defecto como un mérito (...) El iter procesal ideado no puede impedir que el Tribunal tome deci-siones de naturaleza jurisdiccional, aun en contra del Secretario (...) Al Juez no se le puede quitar la potes-tad de revisar de ofi cio las garantías del proceso, ya

que es parte consustancial de la función jurisdiccional el control de la legalidad, que se traduce también en la correcta aplicación de la legalidad procesal (Blasco Soto, Mª del C: «La nueva estructura (o desestructu-ra) del proceso. La admisión de la demanda en el pro-ceso civil (Ley 13/2009, de 3 de noviembre)», Diario La Ley, nº 7325, de 21 de enero de 2010).

2 «De una situación en la que los Jueces y Magistrados eran los titulares del órgano judicial y, por consiguien-te, los directores de la secretaría y la ofi cina, se va a pa-sar a otra en la que parece que sean meros convidados de piedra. En el nuevo diseño se les permite la dirección procesal (de forma parcial) y la inspección de los asun-tos que lleven, pero desaparece de sus atribuciones la dirección y control de todos los servicios de gestión de los procedimientos. Podrán dar directrices sobre el modo en el que se deben tramitar los procedimientos y corregir por vía de recurso o de nulidad de actuaciones los defectos de tramitación procesal pero no podrán corregir defectos organizativos. En los casos en que ha-llen este tipo de defectos sólo podrán manifestarlo al Secretario o al Juez Decano para que se corrijan estas defi ciencias (...) La regulación de las competencias de los Secretarios de gobierno y de los Secretarios coordi-nadores confi rma la gestión de la nueva Ofi cina judicial a espaldas de los Jueces. Cada Juez o Tribunal no va a ser la referencia para el profesional o el ciudadano del fun-cionamiento del Juzgado, ni va a ser tampoco el sujeto de su reclamación, ni la vía de solución de su problema. La gestión ya no va a depender del Juez, ni tampoco es probable que éste pueda resolver una defi ciencia con-creta (...) Hasta qué punto se mejora sensiblemente la gestión en relación con la situación actual» (Ortíz de Urbina, E: «La nueva Ofi cina judicial», en la obra «Ha-cia un catálogo de buenas prácticas para optimizar la investigación judicial», Manuales de formación conti-nuada, nº 46, CGPJ, Madrid, 2007, págs. 81-82).

3 Y que, como fi gura radicalmente tributaria, solamen-te pueden tener por fi nalidad tanto la obtención de recursos públicos como la colaboración por parte de los justiciables que se benefi cian de ella al sosteni-miento de los gastos y costes que el despliegue de la actividad jurisdiccional por ellos provocada genera, lo que desactiva ipso facto que pueda existir despropor-cionalidad entre el costo del servicio recibido y la tasa a cuya exacción se procede (in extenso, cfr. Collado CastaÑo, I. Mª: «La tasa judicial», Quincena Fiscal Aranzadi, Pamplona, nº 3, 2004). El legislador, contra esta pacifi cada afi rmación, da una vuelta de tuerca y pasa a proclamar que «la regulación de la tasa judicial no es sólo (…) una cuestión meramente tributaria, sino también procesal, apartado III del Preámbulo de la Ley 10/2012. El tenor de su art. 8 ratifi ca esta difícilmente asumible asimilación de una fi gura tributaria a un re-quisito estrictamente procedimental.

4 La costumbre no es fuente del Derecho Procesal: no hay una opinio iuris seu necessitatis del Juez ni de las partes, de la repetición de actos en el ámbito del pro-ceso, ni hay usos jurídicos que tengan la considera-



ción de tales. Si la costumbre que se alega es contra legem, es indiscutible su no aplicación al proceso y, si además, no se ha probado, no es ni alegable (STS –Sala Primera- de 28 de abril de 1998, Fundamento de Derecho segundo, LA LEY 5610/1998).

5 A través de ese precepto «no sólo se elevan a rango constitucional las pautas mínimas que debe cumplir todo proceso (…) sino que adquieren además naturaleza de derechos fundamentales, con las consecuencias que ello conlleva» (Picó I Junoy, J: Las garantías constitucio-nales del proceso, Edit. Bosch, Barcelona, 2012, pág. 36).

6 Por eso «afi rmar que junto a la CE como fuente del Derecho Procesal debe considerarse la de los princi-pios generales del Derecho no es sino una repetición y duplicidad innecesaria» (Cortés Domínguez, V: In-troducción al Derecho Procesal, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 28).

7 «Cuando se parte de parámetros erróneos o incon-gruentes, el éxito fi nal de la conclusión o medida tie-ne muchas posibilidades de que fracase (...) El legisla-dor, quizá cegado y obsesionado por administrativizar y burocratizar hasta donde sea posible la fi gura y la proyección del Secretario judicial, acoge con los ojos cerrados dos principios estructurales caracterizadores del Ministerio Fiscal y los traslada sin más y con tra-tamiento orgánico al Cuerpo de Secretarios judiciales (...) En la fi gura del Secretario judicial (...) de acuerdo con su naturaleza y fundamento esta programática imposición (...) chirría y puede constituir una regula-ción contra natura (...) Respecto al campo procesal las incongruencias saltan a la vista y las contradicciones son alarmantes (...) El Secretario judicial que integra el órgano judicial (...) a la hora de aplicar e interpretar el Ordenamiento jurídico (sea Derecho sustantivo o adjetivo) sólo puede y debe ser corregido vía recurso o impugnación procesal (...) Admitir otras vías, más o menos directas, para mediatizar y encauzar la vo-luntad y el criterio profesional del Secretario judicial atenta contra las más elementales reglas que nunca deben faltar en un Estado Social y Democrático de Derecho» (Gómez Arroyo, J. L: «Comentarios al ar-tículo 452 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (y II)» Diario La Ley, nº 6075, de 16 de agosto de 2004).

8 «La cuestión nuclear (…) consiste en determinar si las consecuencias derivadas de la falta de acreditación del in-greso de la tasa judicial son de naturaleza procesal o, por el contrario, su incidencia no debe traspasar el umbral del incumplimiento administrativo, resultando por tanto ino-cuas en lo concerniente a la tutela judicial efectiva (…) El severo efecto procesal del archivo de las actuaciones (…) ¿es también la solución adecuada y pertinente cuando lo que se incumple es la obligación de incorporar al proceso el justifi cante de pago de la tasa debidamente validado?» (Cancio Fernández, R. C: «Consecuencias procesales de la falta de ingreso de las tasas judiciales en el ámbito del re-curso de casación», Revista Aranzadi Doctrinal, Pamplona, nº 8/2012). Bien parece correcto postular que «la no sub-sanación de la omisión produce como efecto el archivo de las actuaciones que (…) es claramente inconstitucional,

por ser exageradamente desproporcionado con la fi nali-dad perseguida: la contribución, no de todos, a los gastos del Estado (…) El pago de las tasas judiciales, tal y como han sido confi guradas, no responde al objeto o fi nalidad del proceso, salvo la pura y genérica razón económica de fi nanciar los costes de la Justicia» (Moreno Fernández, J. I: «La problemática constitucional de las tasas judiciales», Actualidad jurídica Aranzadi, nº 650, Pamplona, 2004).

9 Concluyó Gutiérrez-Alviz Conradi que «puesto que una materia regulada esencialmente por norma con rango de ley no puede justifi car en modo alguno un vacío tributario entre esas fechas, no es factible que se dejen de exigir el pago de las tasas simplemente con el argumento meramente formal de la inexisten-cia de los modelos de autoliquidación en la fecha de la entrada en vigor de la ley (…) sin que una Orden mi-nisterial (…) haya quedado expresamente habilitada para la fi jación de la entrada en vigor de la ley (…) Por vía de la voluntaria autoliquidación o por la exacción tributaria deben ser exigidas las tasas devengadas en el período referido» (Gutiérrez-Alviz Conradi, L: «Las nuevas tasas judiciales: ¿Qué pasa desde el 22 de noviembre hasta el 17 de diciembre?», Diario La Ley, nº 8026, de 19 de febrero de 2013).

10 «Esa concepción jacobina del Poder se manifi esta, en algunos Estados modernos, en una identifi cación del Estado como tal con uno solo de los poderes del mismo, el Ejecutivo, que ejerce un monopolio de fac-to sobre los otros dos poderes. Ciertamente, el Poder Ejecutivo oscurece el protagonismo del Parlamento al que controla a través de la mayoría parlamentaria que le sostiene (...) Un sistema que se funda en el con-trol del gobierno judicial a través de la elección de sus miembros por el Parlamento exterioriza claramente lo que acabamos de exponer y las mayorías exigidas para su elección fomentan la politización de los can-didatos y, por tanto, aumenta el riesgo de una exte-riorización negativa de la imagen de todo el conjunto del sistema judicial» (Chamorro González, J. Mª: «El gobierno de Juzgados y Tribunales», en la obra Poder Judicial y unidad jurisdiccional en el Estado autonómi-co, CGPJ, Madrid, 2006, págs. 510-511).

11 «Si algo en el sistema constitucional de división de poderes ha quedado en exploración continuada y por ahora insatisfactoria, es el encaje de este Poder Judicial con los demás poderes, en especial con el Ejecutivo que siempre ha demostrado una tendencia irrefrenable a invadir funciones judiciales, aunque úl-timamente en nuestro país (...) son los partidos políti-cos los que están protagonizando una auténtica irrup-ción en la organización judicial, tratando de suplantar el ejercicio de un poder que, debiendo de una u otra forma ser autónomo, ni termina de consolidar su au-téntica independencia ni de defi nir de forma convin-cente la razón representativa o raíz democrática que justifi que su pleno reconocimiento por los ciudadanos y por todas las instituciones» (García Sánchez, J. A: «La prevención de los litigios», en la obra La sociedad litigiosa, CGPJ, Madrid, 2007, págs. 247 y ss.)

Directores: Fernando Gómez Pomar / Ignacio Marín García

Un grupo diverso de juristas, con el importante acompañamiento dedos economistas, abordan en esta monografía una tarea enorme-mente controvertida y, obviamente, no pacífica, toda vez que el le-gislador no ha establecido criterios que permitan cuantificar el dañomoral y ello ha obligado a que sea la jurisprudencia de los tribunalesla que trate de objetivar los perjuicios morales en orden a cuantificarel resarcimiento del perjudicado.

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PERSONA Y DERECHOS


I. INTRODUCCIÓN: EL ESTADO DE DERECHO Y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EfECTIVA

La concepción liberal del Estado de Derecho que, aunque proclamaba de forma solemne y expresa los de-rechos fundamentales de los individuos, no se vio res-

paldado por los poderes jurisdiccionales, y fue supera-da por una concepción moderna en la que la garantía y efectividad de los derechos constitucionales diseñados en 1978, se atribuía al propio Estado, en virtud del art. 9 CE1. La nueva concepción social del Estado de Derecho encomendó al poder estatal la garantía de que el indi-

Resumen: El presente trabajo tiene por objeto analizar si la doctrina del Tribunal Constitucional respalda la política legis-lativa de extender las tasas judiciales en el modelo propuesto. La Ley 10/2012, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacio-nal de Toxicología y Ciencias Forenses, se adecúa plenamente al art. 119 CE pero adolece, en esencia, de inconstitucionali-dad, al suponer un obstáculo desproporcionado e irrazonable al acceso a la jurisdicción. La desproporción se manifiesta no sólo por la excesiva cuantía de las tasas, sino por el ámbito subjetivo universal de que es objeto de aplicación.

Palabras Clave: Administración de Justicia; tasas; inconstitucio-nalidad; desproporcionalidad; injusticia; Tribunal Constitucional.

Abstract: The present work has for object analyze if the doctrine of the Constitutional Court endorses the legislative politics to extend the judicial rates in the proposed model. The Law 10/2012, by which certain rates are regulated in the area of the Administration of Justice and of the National Institute of Toxicology and Forensic Sciences, fully suits art. 119 CE but it suffers, in essence, of unconstitutionality, as meaning a disproportionate and unreasonable obstacle to the access to the jurisdiction. The disproportion it is not only subjected to the excessive quantity of the rates, but for the subjective universal area of which it is an object of application.

Keywords: Administration of Justice; rates; unconstitutionality; disproportionate; injustice; Constitutional Court.

A fONDO

El acceso a la justicia y las tasas judicialesMercedes De Prada Rodríguez

Prof. Dra. Derecho Procesal CU Villanueva y EPJUniversidad Complutense de Madrid

fICHA tÉCNICA

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN: EL ESTADO DE DERECHO Y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

II. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY 53/2002, DE 30 DE DICIEMBRE, DE TASAS JUDICIALES

III. LEY 10/2012, DE 20 DE NOVIEMBRE, POR LA QUE SE REGULAN DETERMINADAS TASAS EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DEL INSTITUTO NACIONAL DE TOXICOLOGÍA Y CIENCIAS FORENSES

IV. LA JUSTICIA COMO BIEN PÚBLICO RELATIVO Y LA NECESIDAD DE LAS TASAS JUDICIALES

V. ¿EXISTE VULNERACIÓN DEL ART. 24 CE?: ANÁLISIS JURISPRUENCIAL

VI. LA VULNERACIÓN DEL ART. 6.1 DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

VII. A MODO DE CONCLUSIÓN

El acceso a la justicia y las tasas judicialesACTUALIDADcivil


viduo podría efectivamente ejercitar los derechos fun-damentales, y, entre ellos, el de acceso a los Tribunales de Justicia, sin que dicho ejercicio se viera impedido por fuerzas extrañas2. Y al expresar su reconocimiento, el art. 24 CE, impone, expresamente, la exigencia de su efectividad real, reconociendo a todos los ciudadanos: «el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos».

La fi nanciación de los gastos generados en la aplica-ción de la Administración de Justicia depende, exclusi-vamente, de decisiones de política legislativa que deter-minen que puedan sufragarse mediante dinero público o bien directamente por los justiciables. Las tasas judi-ciales se convierten en un mecanismo de fi nanciación de la justicia desprovisto de proporcionalidad y, por ello, en un sistema manifi estamente injusto3. En función de sus ingresos, los ciudadanos podrán defender sus derechos o, por el contrario, verse privados de la posibilidad de ob-tener la tutela judicial.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2005 considera que el art. 24.1 CE se ve conculcado por aquellas disposiciones legales que im-pongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción, siempre y cuando, tales trabas resulten innecesarias, excesivas y carezcan de razona-bilidad o proporcionalidad respecto de los fi nes que el legislador persigue4. Por lo que, en primer lugar, para determinar si el derecho fundamental a la tutela judi-cial efectiva se ve limitado, deberíamos analizar cuál ha sido el fi n del legislador al introducir el régimen nor-mativo contenido en la actual Ley 10/2012, de 20 de Noviembre de Tasas Judiciales, por la que se regulan de-terminadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Cien-cias Forenses.

Si examinamos el Preámbulo de la Ley, el legislador justifi ca la promulgación de esta nueva reforma por la subsistencia de desajustes que avalan la necesidad de profundizar en aquellos aspectos de las tasas judiciales, que en especial, el Tribunal Constitucional declaró con-formes a nuestra norma fundamental en su Sentencia 20/2012, de 16 de febrero de 2012. Diferencia el Tribunal Constitucional entre el derecho a la tutela judicial efec-tiva y la justicia gratuita tan solo consagrada en aquellos supuestos en los que se acredite insufi ciencia de recursos para litigar. Así señala: «La justicia puede ser declarada gratuita, como hizo la Ley 25/1986 (RCL 1986, 3892). Pero resulta obvio que la justicia no es gratis. Si los jus-ticiables no abonan el coste del funcionamiento de la justicia, el Poder judicial debe ser fi nanciado mediante impuestos, sufragados por los contribuyentes. Aunque

resulta evidente que la justicia, en tanto que garantía del Estado de Derecho, implica benefi cios colectivos que trascienden el interés del justiciable considerado indivi-dualmente, lo cierto es que la fi nanciación pura median-te impuestos conlleva siempre que los ciudadanos que nunca acuden ante los Tribunales estarían coadyuvando a fi nanciar las actuaciones realizadas por los Juzgados y las Salas de justicia en benefi cio de quienes demandan justicia una, varias o muchas veces.

Optar por un modelo de fi nanciación de la justicia ci-vil mediante impuestos o por otro en el que sean los jus-ticiables quienes deben subvenir a los gastos generados por su demanda de justicia mediante tasas o aranceles, o bien por cualquiera de los posibles modelos mixtos en donde el funcionamiento de los Tribunales del orden civil es fi nanciado parcialmente con cargo a los impuestos y con cargo a tasas abonadas por quienes resultan benefi -ciados por la actuación judicial, en distintas proporcio-nes, es una decisión que en una democracia, como la que establece la CE, corresponde al legislador». El legislador no sólo se apoya en la Sentencia ya citada para declarar la constitucionalidad de esta institución, si no que con los objetivos de racionalizar el ejercicio de la potestad ju-risdiccional, mejorar la fi nanciación del sistema judicial y la asistencia jurídica gratuita, se sustenta en el reconoci-miento por el Tribunal Constitucional de la viabilidad de un modelo en que parte del coste de la Administración de Justicia sea soportado por quienes más se benefi cian de ella5.

La reflexión crítica a este respecto queda suficien-temente fundamentada, al ser la sentencia que sirve de apoyo al legislador, referente al ámbito normativo de la Ley 53/2002, teniendo una fuerza expansiva mu-cho menor, más limitada y restringida, eyectándose tan solo sobre el orden jurisdiccional Civil y Conten-cioso-Administrativo, con momentos procesales de devengo drásticamente menores y tarifas inferiores únicamente aplicables a determinadas personas jurí-dicas. Así pues, ¿respalda esa argumentación del TC, apoyada en supuestos fácticos distintos, la resuelta expansión de este mecanismo tributario que introdu-ce el legislador6?

A la vista está que aquella justifi cación contenida en la STC 20/2012, no abarca la nueva regulación normativa de la Ley 10/2012, ni se adecua a la ratio decidenci que se contextualizaba en una serie de matices y requisitos ya expuestos, pues tuvo la necesidad de ser reformada posteriormente por el RDL 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifi ca el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de Asistencia Jurídica Gratuita. La aplicación de la Ley puso de mani-fi esto que, pese a que las tasas, en abstracto y por sí mis-



mas, no se consideran lesivas de derecho alguno, podrían llegar a darse casos concretos e individualizados en los que la cuantía fi jada en la tasa resultara excesiva. En este sentido, señala De la Oliva Santos que «una tasa sobre la justicia es una tasa sobre todos los bienes necesarios; una tasa sobre la justicia puede privar a una persona y además en cualquier proporción, de toda suerte de bie-nes necesarios7».

Una tasa sobre la justicia es una tasa sobre todos los bienes necesarios; una tasa sobre la justicia puede privar a una persona y además en cualquier proporción, de toda suerte de bienes necesarios

Consecuentemente, resalta la Exposición de Motivos, aun partiendo de la legitimidad de la vigente confi gura-ción de la tasa, es necesario arbitrar mecanismos que eviten que, ni siquiera con carácter residual, su cuantía pueda generar efectos indeseados8. El Fundamento Ju-rídico Séptimo de la STC 20/2012 circunscribe, como re-quisito esencial, que las tasas impuestas resulten propor-cionales, requisito que se veía colmado por la imposición de las tasas judiciales tan solo a las grandes entidades mercantiles, que siendo personas jurídicas y con ánimo de lucro y teniendo unos elevados ingresos, superiores a los seis millones de euros, harán uso consecuentemente de la administración de justicia en mayor medida que el resto de personas físicas pues, a mayor volumen de rela-ciones contractuales, mayores ingresos y mayor índice de litigiosidad9.

Sin embargo, de esta proporcionalidad quedan ex-cluidas per se sujetos ahora vinculados al pago de la cuota, es decir, asociaciones y fundaciones sin ánimo de lucro y, por supuesto, personas físicas o jurídicas de reducida dimensión que no acceden a la jurisdicción de forma cotidiana, masiva o indiscriminada como parte de su actividad negocial, de manera que pueda justifi carse la imposición de una tasa con una supuesta fi nalidad di-suasoria10.

II. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY 53/2002, DE 30 DE DICIEMBRE, DE TASAS JUDICIALES

Tras el fuerte rechazo que determinados colectivos jurídicos expresaron en relación a la promulgación de la Ley 53/2002, de medidas fi scales, administrativas y del orden social, que imponía el pago de una tasa judi-cial para las personas jurídicas, se plantearon diversas

cuestiones de inconstitucionalidad al amparo del art. 163 CE11.

Así, en la citada STC 20/2012, se resuelve la cuestión planteada por el Juez de Primera Instancia de A Coruña, en cuanto a la posible vulneración del art. 35.7.2 de la Ley 53/2002, desde el canon del derecho del acceso a la jus-ticia, como contenido esencial del art. 24 CE. Tal y como resalta Gimeno Sendra, la respuesta a la pregunta por el Juez de A Coruña, debió ser, y fue, en principio, negativa.

La Sentencia desestima la cuestión de inconstitucio-nalidad considerando que: la justicia puede ser declarada gratuita, como hizo la Ley 25/1986. Pero resulta obvio que la justicia no es gratis. Si los justiciables no abonan el coste del funcionamiento de la justicia, el Poder Judicial debe ser fi nanciado mediante impuestos, sufragados por los contribuyentes12. Como conclusión, la Sentencia de-termina que no vulnera la Constitución que una norma de rango legal someta a entidades mercantiles con un elevado volumen de facturación (cifra de negocios neta superior a seis millones de euros), al pago de unas tasas que sirven para fi nanciar los costes generados por la ac-tividad jurisdiccional.

De acuerdo con la doctrina de la Sentencia del Tri-bunal Constitucional 141/1988, podemos concluir que es constitucionalmente válida la limitación impuesta por la norma legal enjuiciada, que consiste en condicio-nar la sustanciación del proceso instado en la demanda civil que presentan las personas jurídicas con ánimo de lucro, sujetas al impuesto de sociedades y con una fac-turación anual elevada. Estas personas jurídicas debían acreditar que han satisfecho el deber de contribuir al sostenimiento del gasto público que conlleva el ejer-cicio de la potestad jurisdiccional, que les benefi cia de modo particular en la medida en que juzga las preten-siones deducidas en defensa de sus derechos e interés legítimos en el orden civil.

En esta línea y al respecto, se pronuncia el Fiscal General que, en un principio, no aprecia la inconstitu-cionalidad del precepto, al no prever la inadmisión de la demanda cuando la tasa judicial no ha sido abonada; sin embargo, sí admite en sus alegaciones, que el in-cumplimiento tributario no genera ni puede generar los efectos consustanciales que conlleva la presentación del escrito. Por lo que, en último término, el resultado es el mismo, al ser el indispensable y normal cauce procesal, el archivo o inadmisión de la demanda. Sin embargo, en la Disposición Final, el Tribunal atisba la posibilidad de modifi car su criterio respecto a esta cuestión, dentro de su ámbito material, si se mostrase que la cuantía de las tasas establecidas por la Ley 53/2002, de 30 de diciem-bre, es tan elevada que impide en la práctica el acceso



a la jurisdicción o lo obstaculiza en un caso concreto en términos irrazonables.

III. LEY 10/2012, DE 20 DE NOVIEMBRE, POR LA QUE SE REGULAN DETERMINADAS TASAS EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DEL INSTITUTO NACIONAL DE TOXICOLOGÍA Y CIENCIAS fORENSES

Como hemos señalado, el Tribunal Constitucional no observó con respecto a las cuotas tributarias contenidas en la Ley 53/2002, inconstitucionalidad alguna esencial-mente en relación a los aspectos referidos a su determi-nación y la extensión de su ámbito de aplicación a las personas jurídicas.

Sin embargo, con la nueva regulación, el sujeto pa-sivo, recogido en el art. 3, se amplía a toda aquella per-sona, física o jurídica que promueva el ejercicio de la potestad jurisdiccional y realice el hecho imponible de la misma. Por otra parte, respecto a la cuota tributaria, el art. 7 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, abarca la cuota tributaria contenida en esta nueva regulación, en ambas modalidades, cuota fi ja y variable. Resulta evi-dente el incremento sustancial de dichas cuotas. De un modo ilustrativo, procedemos a comparar y comproba-mos que en el orden civil la cantidad exigida para poder entablar un procedimiento ordinario ha aumentado el doble13. Además, se satisfará la cantidad que resulte de aplicar a la base imponible determinada, el tipo de gra-vamen que corresponda, constituyendo una cantidad os-cilante en cada instancia, en cada actuación (art. 7.2 LTJ).

Si tenemos en consideración que las leyes procesales equiparan la cuantía procesal al interés económico del pleito (ex art. 251 LEC), de acuerdo con esta idea, Sán-chez Álvarez se reafi rma en la inverosimilitud que supo-ne que el legislador haya podido tener en cuenta el coste efectivo económico del servicio jurisdiccional prestado, pues tipifi cando los hechos imponibles que generan la obligación tributaria y, sobre todo, al adjuntarle una suma fi ja para abonar, no ha sido esa su inspiración sino más bien, resalta el autor, una necesidad recaudatoria. A mayor complejidad del litigio o mayores recursos que se utilizan en él, más alta debería ser. Sin embargo, la tasa no goza de nexo causal antecedente con la determina-ción de la cuantía y solamente implica una consecuencia de su fi jación14. Esta necesidad recaudatoria, materiali-zada en una cuota tributaria que supone el doble de la establecida por la derogada Ley 53/2002, tan solo para las personas jurídicas, según indica Gimeno Sendra, no cumple con la doctrina jurisprudencial plasmada en la STC 20/201215.

Si atendemos a la más que probable situación en la que una persona física no disponga del «elevado volu-men de facturación» de las personas jurídicas, en el que el TC amparaba su criterio, el citado incremento de las tasas puede considerarse desproporcional y erigirse en un obstáculo para el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cuestión que vamos a analizar a continuación.

IV. LA JUSTICIA COMO BIEN PÚBLICO RELATI-VO Y LA NECESIDAD DE LAS TASAS JUDI-CIALES

La ampliación de las tasas judiciales fue justifi cada por el Ministerio de Justicia a razón de la elevada tasa de litigiosidad, el incremento de la duración de los procesos judiciales y el destino de tal recaudación en la ampliación de la justicia gratuita16.

La economía distingue y agrupa principalmente dos tipos de bienes: privados y públicos. Los primeros son aquellos a los que se accede mediante un precio, mien-tras que los públicos, son bienes que no son ni excluyen-tes ni rivales en el consumo. La justicia, entendida como el cumplimiento de unas normas que regulan la convi-vencia entre los ciudadanos, con la garantía de su res-peto y aplicación, podría considerarse como un ejemplo de los segundos17. Es decir, la utilización de la Justicia por una persona, no reduce la capacidad de otra para poder usarla18. Y esto se refl eja y desprende en el derecho a la tutela judicial efectiva, resultando una necesidad prima-ria e imprescindible en las relaciones económicas y so-ciales.

De la reiterada y citada STC 20/2012, extraemos que así se asume que la justicia es un valor superior del orde-namiento jurídico y que transciende del interés del justi-ciable. La igualdad ante la Ley es un derecho fundamen-tal y, por lo tanto, es imprescindible que la Justicia posea elementos distributivos, al ser la única vía para garanti-zar que todos tengan los mismos derechos. Lo anterior refuerza la argumentación de que la fi nanciación de la Justicia sea en su mayor parte, de naturaleza pública, tal y como sucede en España y en la Unión Europea.

Sin embargo, la realidad muestra cómo, en primer lugar, suministrar justicia a un consumidor adicional no tiene un coste cero. Por otra parte, la exclusión es facti-ble, ya que puede haber ciudadanos con rentas bajas que queden excluidos al no poder sufragar, parcial o total-mente, los costes exigidos. Por lo tanto, no resulta po-sible categorizar a la justicia como un bien público puro, si no relativo. La teoría económica nos demuestra que cuando algo es gratis, se produce un consumo excesivo



del bien o servicio, por lo que resulta necesario estable-cer algún tipo de regulación y, en esta razón se ha am-parado el Ministerio de Justicia. De esta forma, las tasas judiciales podrían suponer una barrera a la entrada de li-tigación, pues el litigante no solo debe cubrir sus propios costes, sino también parte del coste social que supone la demanda de tutela judicial.

El planteamiento del Gobierno se basa en términos de equidad pues como se ha señalado, la justicia no pue-de considerarse como un bien público puro. Es evidente que existe un coste de mantenimiento. El coste marginal de suministrar justicia a un ciudadano adicional no es igual a cero, de forma que el nuevo usuario del sistema impide que otros puedan demandar justicia.

V. ¿EXISTE VULNERACIÓN DEL ART. 24 CE?: ANÁLISIS JURISPRUENCIAL

En la Sentencia del Tribunal Constitucional 125/2012, de 18 de Junio, se pone en duda la propia constitucio-nalidad de la tasa exigida en el art. 35, apartado 7.2, de la anterior Ley 53/2002, de medidas fi scales, adminis-trativas y de orden social, que la recurrente consideraba contraria al art. 24 CE. El Pleno resolvió la cuestión remi-tiéndose a la previa STC 20/2012 y a la STC 103/2012, de 9 de mayo, en las que se analizaron respectivamente, la constitucionalidad del precepto en relación con el dere-cho de acceso a la justicia y en relación con el derecho a los recursos legalmente previstos.

En ésta última, se declara que si no se limita de un modo desproporcionado el derecho de acceso a la jus-ticia, siguiendo la STC 20/2012, mucho menos puede apreciarse desproporción en ese precepto cuando pro-yecta esa misma exigencia sobre idénticos sujetos y con iguales consecuencias pero referida a la promoción de recursos contra un previo pronunciamiento judicial. Ade-más, en el ámbito de los recursos, el juicio de proporcio-nalidad al que puede someterse la decisión del legislador por el Tribunal Constitucional es menos intenso, todo lo cual implica que la limitación de acceso a los recursos previstos en las leyes procesales civiles que dispone el precepto objeto de este proceso no desconozca la di-mensión de la tutela judicial efectiva que garantiza el acceso a los recursos establecidos en la ley y que, en su virtud, proceda desestimar esta cuestión de inconstitu-cionalidad19.

Más recientemente, la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Auto de 6 de septiembre de 2013, se plantea cuestión de incons-titucionalidad frente a la imposición de las tasas judi-ciales. Si bien es cierto que se plantea en relación con

las tasas exigibles en el procedimiento contencioso- administrativo, respetando lo establecido en el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, que exige especificar y justificar en qué me-dida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión, los argumentos recogidos en el auto, serían de aplicación, mutandis mutandi, al orden jurisdiccional civil.

En el supuesto de hecho analizado, la parte actora pre-tende se declare la nulidad de la Orden HAP/490/2013 y la Orden HAP/2662/2012, por incurrir las mismas en infracción del ordenamiento jurídico, a consecuencia de lo cual se vulnera el derecho fundamental a la tutela ju-dicial efectiva. Estas Órdenes constituyen el desarrollo reglamentario de la Ley 10/2012, y del RD 3/2013, y si son declarados inconstitucionales alguno de los artícu-los de estas normas con valor de Ley que desarrollan las Ordenes que nos ocupan, es evidente que la resolución que deba dictarse en este recurso contencioso- adminis-trativo 4/2013, deberá ajustarse a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia que resuelva la cuestión de inconstitucionalidad que se trata de plantear. La Audien-cia Nacional entiende que el art. 8.2 LTJ, en el que la au-sencia del pago de la tasa y la ausencia de subsanación de tal defi ciencia, tras el requerimiento del Secretario judicial, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o fi nalización del procedi-miento, según proceda, vulnera el derecho fundamental del art. 24 CE.

La tutela judicial efectiva, reitera la Audiencia, queda conculcada, no por la exigencia del pago de una tasa, sino por las consecuencias procesales y sustantivas derivadas de la falta de dicho pago. La exigencia de una tasa, dentro de ciertos límites y procedimientos y circunstancias, es perfectamente constitucional. Lo que puede no ser cons-titucional, es que el pago de dicha tasa, condicione: prime-ro, la posibilidad de acceder a la jurisdicción; y, segundo, la posibilidad de obtener la tutela judicial. Son ambas, dos consecuencias inevitables, si no se pagan las tasas, por lo que se pueden considerar inconstitucionales.

Como ya se manifestó, la STC 20/2012, declaró que la exigencia del pago de una tasa, no es, en principio infrac-tora de ningún derecho constitucional, es más, de acuerdo al análisis económico, puede afi rmarse que resultan nece-sarias para el correcto funcionamiento de las instituciones judiciales. Por el contrario, es criterio común en la mayo-ría de doctrina y jurisprudencia, que las consecuencias de la falta de pago de las mismas sí pueden constituir trabas que resulten innecesarias, excesivas y carezcan de razona-bilidad o proporcionalidad respecto de los fi nes que lícita-mente puede perseguir el legislador.



VI. LA VULNERACIÓN DEL ART. 6.1 DEL CONVE-NIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

La cuestión objeto del presente estudio no queda al margen del análisis del Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos, ante el que se ha planteado reitera-damente la vulneración del art. 6.1 del Convenio, que concierne la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los tribunales. El actual Convenio Euro-peo de Derechos Humanos, que entró en vigor el 1 de Junio de 2010, a raíz de las modificaciones producidas por las disposiciones del Protocolo Nº 14, ampara, en su artículo sexto, el Derecho a un proceso equitativo declarando que: Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley.

A partir de la Sentencia Kreuz vs. Polonia, de 19 de Junio de 2001, rec. 28249/95, el Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos, mantiene que el requi-sito de abonar tasas judiciales en procesos civiles no infringe por sí solo el derecho de acceso a un tribu-nal, protegido por el art. 6.1 del Convenio de Roma. Pero esta visión, según el TEDH, se desnaturaliza si no se atienden a las circunstancias propias de cada caso, de tal modo que, en numerosas ocasiones, de-clara vulnerado el derecho al proceso equitativo por impedir el acceso a la justicia, fruto de impagos de tasas judiciales20. En este sentido, se pronuncia el TEDH, en la Sentencia de 24 de Septiembre de 2009, rec. 68334/2009, Caso Agromodel OOD vs. Bulgaria, en la que el importe de la tasa exigida se conside-ra excesivamente elevado, afectando a la sustancia misma del derecho protegido por el art. 6 del Conve-nio. El Tribunal justifica su decisión al encontrarse el demandante con la imposibilidad de exoneración de la tasa a las personas jurídicas, la previsión de un tipo único del 4% para cuantificar la misma sin fijar nin-gún techo y la privación al juez de margen de aprecia-ción alguno en la materia lo que suponen, a su juicio, una regulación inadecuada del derecho de acceso a un tribunal por parte del Estado.

En la misma línea, la STDH de 26 de mayo de 2009, rec. 26397/2002, considera que la negativa del Estado a reducir la tasa de presentación de la apelación del de-mandante, constituye una restricción desproporcionada de su derecho de acceso a un Tribunal y aprecia ausencia de equilibrio adecuado entre el interés del Estado en la recaudación de tasas judiciales, por un lado, y el interés del solicitante en el cumplimiento de su demanda civil, por otro21.

VII. A MODO DE CONCLUSIÓN

Si retrocedemos al punto de partida del presente análisis y, de nuevo, examinamos el Preámbulo de la actual Ley 10/2012, en el que se justifi ca la promulga-ción de esta reforma, observamos que, esencialmente, se sustenta en el previo reconocimiento por el TC de la viabilidad de un modelo, en que parte del coste de la Administración de Justicia fuese soportado por quienes más se benefi cian de ella y en la necesidad de raciona-lizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional y mejorar la fi nanciación del sistema judicial. Reconocimiento que, efectivamente, se supeditaba a la aplicación de la ante-rior Ley 53/2002, por lo que ahora, la pregunta que nos realizábamos al comenzar la cuestión objeto de estudio, ¿respalda por tanto, esa argumentación del TC, apoyada en supuestos fácticos distintos, la resuelta expansión de este nuevo mecanismo tributario que introduce el legis-lador?, debe ser y es, negativa.

La Ley 10/2012, si bien, en lo que concierne a la op-ción legislativa de establecerlas, se adecúa plenamente al art. 119 CE, adolece, en esencia, de inconstitucionali-dad, al suponer un obstáculo desproporcionado e irra-zonable al acceso a la jurisdicción. La desproporción se manifi esta no sólo por la excesiva cuantía de las tasas, sino por el ámbito subjetivo universal de que es objeto de aplicación, como ya hemos explicado. Parece claro que las personas físicas, individualmente consideradas y no como un todo, no son quienes más se benefi cian de la Administración de Justicia. Parece claro también, que una separación o un divorcio no suponen un benefi -cio que se obtenga de la Administración de Justicia, o un trabajador que acude a la jurisdicción social en defensa de sus derechos laborales. Ahora bien, ¿qué preceptos constitucionales se ven afectados por tal promulga-ción? La opción de su establecimiento respecto de las personas físicas, se opone al art. 119 CE, en relación con el art. 117 CE y con los art. 24 y 14 CE, entre otros, par-tiendo de que el valor de la Justicia informa el Estado de Derecho, dentro del modelo democrático español. Los fi nes perseguidos por la misma no son asumibles sino opuestos al sistema de democracia en España, pues buscan, simplemente, disuadir a los ciudadanos del ejercicio de un derecho fundamental que, a su vez, es obligación de otorgar por el Estado, cuando sus de-rechos han sido vulnerados.

Las tasas judiciales son una cuestión que parece exi-gir un mayor cuidado en su regulación y, en general, la viabilidad constitucional de la norma dependerá de la consideración acerca del carácter excesivo o no, de la tasa impuesta que se exige en la Ley para el acceso a la justicia del justiciable y, en este sentido, deberá deter-minarse si la suma de la tasa fi ja y la tasa variable, según



cada caso, entra o no en el exceso que cuestiona el Tri-bunal Constitucional, para concluir si es constitucional la norma y si, efectivamente, está impidiendo «en exceso» el acceso a la justicia22.

NOTAS

1 El art. 9 CE señala que: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la liber-tad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas».

2 No podemos resistirnos a transcribir las palabras de Jeremy Bentham en la magnífica edición anotada por De La Oliva Santos, A., Una protesta contra las tasas judiciales, Jeremy Bentham, Civitas, Madrid, 2013, pág. VII, cuando afirma que «Justicia es la seguri-dad que la ley nos procura, o profesa procurarnos, para todo aquello que valoramos o debemos valorar, como es la propiedad, la libertad, el honor y la vida. Justicia es esa posesión que vale lo que todas las de-más juntas, ya que las incluye a todas. Una denega-ción de justicia es la quintaesencia misma del daño, la suma y la sustancia de toda suerte de daños; no es robo solamente, ni injuria solamente, ni homicidio solamente: es robo, esclavitud, injuria y homicidio todo en uno».

3 De la Oliva Santos, A., Díez-Picazo Giménez, I., Vegas Torres, J., Curso de Derecho Procesal Civil II, Parte Es-pecial, CEURA, Madrid, 2014, pág. 412.

4 Vid., Asencio Mellado, J.M., «La inconstitucionalidad de la Ley de Tasas 10/2012, de 20 de noviembre» Dia-rio La Ley, 2013, LA LEY 3466/2013.

5 Vid., De la Oliva Santos, A., Una protesta contra las Tasas Judiciales, op. cit., pág. 86-90, considera que el argumento de que el coste de una institución debe re-caer en quienes disfrutan de ella es incontrovertible pero la realidad en que basa su aplicación no es cierta.

6 Vid., Sánchez Álvarez E., «Las nuevas tasas judiciales y sus consecuencias en la tutela judicial efectiva» Re-vista CEF LEGAL, nº 157, Febrero, Madrid, 2014.

7 Vid., De la Oliva Santos, A., Una protesta contra las Ta-sas Judiciales, op. cit., pág. 65-66.

8 Vid., Pardo Iranzo, V., «La aplicación de las tasas judi-ciales en el proceso de ejecución: aspectos controver-tidos», Diario La Ley Nº 8259, Sección Tribuna, 26 de Febrero de 2014.

9 Vid., De la Oliva Santos, A., Una protesta contra las Tasas Judiciales, op. cit., pág. 91, afi rma con claridad que «…nadie puede recomendar nunca las tasas judi-ciales como un freno a la litigiosidad; en este sentido, cualquier deseo confeso de frenar la litigiosidad sería, ni más ni menos, que un deseo confeso de denegar justicia».

10 Vid., Ruiz González, MA., «La inconstitucionalidad de las tasas judiciales introducidas por la Ley 10/2012,

de 20 de Noviembre», Diario La Ley Nº 8025, Sección Tribuna, 18 de Febrero de 2013.

11 Debemos recordar, en este punto, que en la Exposi-ción de Motivos de la Ley 25/1986, de 24 diciembre (RCL 1986, 3892) que suprimía la obligación de pago de tasas judiciales se decía que «En el ámbito de la Administración de Justicia los valores constituciona-les se manifi estan en el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, reconocido en el art. 24 de la propia Constitución. El que, además de la justicia se manifi esten también la libertad y la igualdad, y el que todas ellas sean, como quiere la Constitución, reales y efectivas depende de que todos los ciudadanos puedan obtener justicia cualquiera que sea su situación económica o su posi-ción social».

12 Vid., Gimeno Sendra, V., «La ley de tasas judiciales en el orden procesal civil», Diario La Ley, Nº 8037, Sección Doctrina, 6 de Marzo de 2013, LA LEY 1053/2013.

13 Según la Ley 53/2002, para interponer un verbal y cambiario la tasa supondría un montante de 90 euros y para el procedimiento ordinario 150 euros, con la Ley 10/2012 estas cantidades se ven aumentadas en 150 y 300 euros respectivamente.

14 Vid., Sánchez Álvarez E., «Las nuevas tasas judiciales y sus consecuencias en la tutela judicial efectiva», Re-vista CEF LEGAL, Nº 157, febrero de 2014.

15 Vid., Gimeno Sendra, V., «La ley de tasas judiciales en el orden procesal civil», Diario La ley, Nº 8037, Sec-ción Doctrina, 6 de marzo de 2013, LA LEY 1053/2013.

16 Vid., VaQuero García, A., «Los costes de la justicia en España: una evaluación desde la perspectiva econó-mica», Diario La Ley Nº 8078, Sección Doctrina, 8 de mayo de 2013.

17 Vid., ValiÑo, A., «Gasto público en Justicia: Algunas notas conceptuales y características en España», Documento de trabajo de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad Com-plutense de Madrid, número 5, 1999 eprints.ucm.es/6679/1/9905.pdf

18 Vid., Gregory ManKiW, N., Principios de Economía, Ecengage Learning, Méjico, 2009, págs. 226-228.

19 En el mismo sentido, se ha pronunciado en numerosas ocasiones el TC, tales como en las STC 218/2012 de 26 de Noviembre de 2012, STC 235/2012 de 13 de di-ciembre de 2012, STC 85/2012 de 18 de abril de 2012, STC 103/2012 de 9 de mayo, STC 125/2012 de 18 de junio y STC 164/2012 de 1 de octubre.

20 Vid., LóPez-Rendo Rodríguez, C., «Derecho y Justicia. Tasas Judiciales y la imposibilidad de acceder a la jus-ticia», clopezrendo.blogspot.com.es/2012/11/dere-cho-y-justicia-tasas-judiciales-y.html. 18 Nov. 2012. Consulta 1 de noviembre de 2014

21 Vid., Sentencia de 25 de enero de 2007, rec. 4227/2002 LA LEY 4486/2007; Caso Iorga contra Rumania, Tribunal Europeo de Derechos Humanos,



Sección 3ª, Sentencia de 7 Feb. 2008, Nº de Recurso: 4113/2003 LA LEY 18036/2008; Caso Beian contra Rumanía, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección 3ª; Sentencia de 21 de febrero de 2008, Nº de Recurso 20400/2003 LA LEY 18048/2008, Caso Tunç vs. Turquía.

22 Esperemos que, en breve, se produzca la reforma que concrete las recientes palabras del nuevo Ministro de Justicia manifestando su intención de: «ajustar, corre-gir o modifi car las tasas» de cara a una mejora de la situación actual. El ministro ha anunciado que tras el análisis y estudio de los datos relativos a los ingresos

generados por las tasas, así como a conocer la reper-cusión real que han tenido en ciudadanos y empresas se sentará con «todos los operadores jurídicos y con los grupos parlamentarios para escuchar sus puntos de vista y así analizar si procede una mejora de la apli-cación de la ley». Ha justifi cado la necesidad de este análisis en que según los últimos datos del Consejo General del Poder Judicial donde más ha caído la li-tigiosidad ha sido precisamente en las jurisdicciones en las que no hay tasas (Penal y Social) frente a las de Civil y de lo Contencioso, abogacia.es/2014/10/15/catala-anuncia-la-reforma-de-las-tasas-y-el-mante-nimiento-de-los-actuales-partidos-judiciales

24

PERSONA Y DERECHOS


X - Xxxx

«The curatorship as a measure of suitable protection in cases of partial incapacitation»

Resumen: Toda persona, por el mero hecho de serlo, es con-siderada por el ordenamiento jurídico como sujeto titular de derechos y obligaciones, cualesquiera que sea su estado de sa-lud y sus condiciones de inteligencia y voluntad. Pero esa po-sibilidad general de ser titular de derechos y obligaciones no resulta suficiente para poder realizar eficazmente actuaciones relacionadas con los mismos. Se parte de una presunción de capacidad que, sólo por sentencia judicial y, cuando se den los requisitos del artículo 200 del Código civil, se podrá destruir incapacitando a la persona. Esa misma sentencia determinará el grado de incapacidad y el régimen de guarda más apropiado a cada caso procurando siempre, en la medida de lo posible, salvaguardar la autonomía de los incapacitados tal y como establece la Convención de Nueva York del 2006.

Palabras clave: Incapacitación judicial, curatela, rehabilita-ción de la patria potestad, autonomía de las personas con dis-capacidad y Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Abstract: Any person, by the mere fact of being one, is considered by the legal system as the subject holder of rights and obligations, whatever his/her health condition and his/her intelligence and willingness. But this general rule of being a holder of rights and obligations is not sufficient to be able to perform effectively actions related to that status. The starting point is a presumption of capacity that, only by court judgement and only when the requirements of Section 200 of the Civil Code are met, may be challenged in order to incapacitate a person. That same judgment will determine the degree of disability and the regime of guardianship more appropriate to each case always trying, to the possible extent, to protect the autonomy of the disabled in accordance with the New York Convention of 2006n.

Keywords: Judicial incapacitation, curatorship, rehabilitation of the parental authority, autonomy of persons with disabilities and Convention on the Rights of Persons with Disabilities.

Nota: El texto íntegro de las resoluciones citadas se encuentra disponible en la página web http://actualidadcivil.laley.es.

fICHA tÉCNICA

ESTUDIO DE JURISPRUDENCIA

La curatela como medida de protección idónea en los casos de incapacitación parcial

M.ª Mercedes Alberruche Díaz-FloresProfesora de Derecho Civil

Universidad Rey Juan Carlos

2 - Febrero

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓNII. ALCANCE DE LA INCAPACITACIÓN

JUDICIAL Y DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE GUARDA

III. LA CURATELA COMO MEDIDA DE ASISTENCIA O PROTECCIÓN

IV. CONGRUENCIA DE NUESTRAS MEDIDAS DE GUARDA CON LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

V. ÍNDICE DE RESOLUCIONES CITADAS

La curatela como medida de protección...ACTUALIDADcivil


I. INTRODUCCIÓN

La curatela es una institución de guarda que no se instrumenta para suplir la capacidad de obra del someti-do a ella como ocurre con la tutela, sino que su labor es de asistencia, complementando la capacidad en aquellos actos que la ley, o la sentencia de incapacitación o que declare la prodigalidad, exijan la intervención del cura-dor. Se trata de una institución que responde al mode-lo de medidas de apoyo bajo supervisión judicial dise-ñado por la Convención sobre derechos de las persona con discapacidad pues es respetuosa con el ejercicio de la capacidad de obrar de la persona, responde mejor al interés de la persona con discapacidad, dando prevalen-cia, en cierto modo, a la autonomía de la voluntad en la confi guración de las medidas de apoyo y asistencia, y además está constituida sobre la de un marco graduable que tiene en cuenta las necesidades y circunstancias de la persona a la hora de determinar el margen de su ac-tuación en la toma de decisiones en la esfera personal o patrimonial.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de demanda ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, pidiendo la declaración de incapacidad de don Fidel y la designación de un tutor para el mismo. Dicho Juzgado en su sentencia de 10 de mayo de 2010, estimó la demanda y declaró a todos los efectos que don Fidel era absoluta-mente incapaz para regir sus bienes, no pudiendo verifi -car ningún acto de trascendencia patrimonial por lo que se rehabilita la patria potestad de su madre quien deberá asistir a su hijo en cualquier acto de contenido patrimo-nial que éste realice y adoptar las decisiones fi nales so-bre la administración y disposición de sus bienes. D. Fidel había incurrido en el pasado en conductas irrefl exivas en relación a la gestión de sus propios bienes o dinero, dan-do dinero en préstamo en cantidades signifi cativas sin especial cuidado en su posible recuperación; regalando cupones de la ONCE, empresa de la que era empleado y de la que fue despedido por ello.

Todo ello llevó al tribunal de instancia a declarar su incapacitación total, que sería posteriormente confi rma-da por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Ma-llorca, en su sentencia de 24 de abril de 2012.

Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014, en casación, declaró al demanda-do parcialmente incapaz alegando que pese a tener una defi ciencia visual y una inteligencia denominada «bor-derline» no tiene totalmente anulada su capacidad por lo que sólo precisa de un apoyo para la toma de deci-siones. Se nombra curadora a su madre para el gobierno y control del demandado pero sin anular su capacidad económica.

II. ALCANCE DE LA INCAPACITACIÓN JUDI-CIAL Y DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE GUARDA

Nuestro Código civil prevé la posibilidad de incapa-citar a una persona cuando se halle afectada por enfer-medades o defi ciencias persistentes de carácter físico o psíquico que la impidan gobernarse por sí misma (art. 200 C.c.). La incapacitación constituye un estado civil de la persona, que supone la restricción de su capacidad de obrar (en mayor o menor medida, según el caso) y exige su sometimiento a un régimen de guarda.

Dado que, como ha señalado el Tribunal Constitu-cional, «toda restricción o limitación de su capacidad de obrar afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desa-rrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) [,] la declaración de incapacitación de una persona sólo puede acordarse por Sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley (art. 199 CC), mediante un procedimiento en el que se respeten escrupulosamente los trámites o diligencias oportunos»1. Ese procedimiento se regula en los arts. 756 a 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamien-to Civil, cuya disposición derogatoria única (apdo. 2. 1º) dejó sin contenido los arts. 202 a 214 del Código civil.

La incapacitación es, por tanto, un sistema de pro-tección frente a limitaciones existenciales del individuo y que nunca podrá discutirse la cualidad de persona del sometido a dicho sistema de protección. Todas las per-sonas por el hecho del nacimiento, son titulares de dere-chos fundamentales con independencia de su estado de salud, física o psíquica, de manera que la incapacitación al igual que la minoría de edad no cambia para nada la ti-tularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio.

La incapacitación es, por tanto, un sistema de protección frente a limitaciones existenciales del individuo y que nunca podrá discutirse la cualidad de persona del sometido a dicho sistema de protección

Por otro lado, debemos afi rmar que la incapacita-ción no es una medida discriminatoria porque la situa-ción merecedora de la protección tiene características específi cas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto, la adopción de medidas específi cas está justifi cada, dada la necesidad de pro-



tección de la persona derivada de su falta de entendi-miento y voluntad.

A la vista de lo anterior, la Sentencia del Tribunal Su-premo de 29 de abril de 2009, tantas veces citada en esta materia, señala que el sistema de protección establecido en el Código civil sigue vigente (tras la entrada en vigor para España el 3 de mayo de 2008 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad) aunque con la lectura que se propone:

1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz si-gue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de pro-tección. Esta es la única posible interpretación del art. 200 CC y del art. 760.1 LEC.

2º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específi cas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelec-tivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la per-sona afectada.

En consecuencia, las enfermedades o defi ciencias psíquicas que impidan el conocimiento adecuado de la realidad y la posibilidad de realizar juicios de convenien-cia, o que anulen o mermen la voluntad, en cuanto im-posibiliten el autogobierno de una persona determinada, constituirán causas de incapacitación. Ahora bien, como en ocasiones el estado mental de una persona admite distintos grados de discernimiento (STS, Sala de lo Civil, 20 mayo 1994), es posible que la pérdida de autogobier-no sea parcial o, lo que es lo mismo, referida a algunas actividades vitales y no a otras.

Precisamente por eso, la incapacitación ha de ser fl exible, susceptible de graduación, de manera que per-mita situar al sujeto en el concreto grado de incapaci-dad que corresponda a sus circunstancias (STS 19 mayo 1998). A eso se refi ere el art. 760.1 de la Ley de Enjuicia-miento Civil cuando señala que «La sentencia que decla-re la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta»2.

Todo lo anterior justifi ca que, en el procedimiento de incapacitación, los principios dispositivo y de aportación de parte queden supeditados a la fi nalidad perseguida, la real y efectiva protección de la persona afectada; de ahí que las partes puedan introducir hechos o alegaciones nuevas en cualquier momento (art. 752.1 LEC) y que se aumenten las facultades del Tribunal, que «no se ve vin-culado por la conformidad de las partes sobre los hechos (

art. 752.1.II LEC), puede decretar de ofi cio cuantas pruebas estime pertinente[s] y, en cualquier caso, ha de explorar a la persona con discapacidad, oír el dictamen del facul-tativo y dar audiencia a los parientes más próximos» (art. 759.1 LEC).

Partiendo de esa interpretación3, el Tribunal Supremo en la sentencia que nos ocupa, de 20 de octubre de 2014, entiende que la situación actual de don Fidel permite rechazar la medida de rehabilitación de la patria potes-tad establecida por la sentencia recurrida en casación y también por la de la primera instancia, y defi ende como medida idónea la curatela, como un modelo de apoyo y asistencia del superior interés de la persona con dis-capacidad reinterpretada a la luz de la Convención, que será ejercida por su madre con el mismo contenido que establece la sentencia, en lo que se refi ere al gobierno o control de su patrimonio, pero sin anular su capacidad económica, por lo que el Alto Tribunal le permite dispo-ner de una suma periódica para su consumo y necesida-des cotidianas de la vida adaptada a sus ingresos (dinero de bolsillo), conservando su iniciativa pero precisando para ello del curador, su madre.

Por lo que respecta a la determinación del régimen de guarda al que ha de quedar sometido el incapacitado hemos de señalar que la limitación de capacidad que pa-dece el incapacitado ha de ser suplida o completada por otra persona; de ahí que la sentencia que declare la inca-pacitación, además del alcance de ésta, deba señalar el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado (art. 760.1 LEC).

Dado que, como hemos apuntado, pueden darse diversas situaciones en la realidad social, cada incapaz puede precisar un sistema de protección diferente4, por lo que la constitución de la guarda legal dependerá del alcance de la incapacitación, que determina la específi ca «capacidad de obrar de la persona y la particular necesi-dad de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica», señalando, concretamente, «los ámbitos para los cuales se haya previsto la protección y su contenido (represen-tación, supervisión, asistencia, cuidado...)». Por tanto, tan fl exible como el juicio de incapacitación ha de ser la constitución de la guarda legal consiguiente (STS, Sala de lo Civil, 1 julio 2014).

Como apunta la anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009, esta circuns-tancia ya se puso de manifi esto en la sentencia de la Sala de 5 de marzo de 1947, que «entendió que la ley entonces vigente tenía una laguna, cuando no permitía regular los efectos de la debilidad o el atraso mental como distintos de los de la demencia o locura, laguna que colmó ajus-tando la extensión de la tutela al grado de intensidad con



que se manifi esta en cada caso la perturbación, sentencia que fue seguida por las de 13 mayo 1960, 25 marzo 1961, 17 abril 1965 y 6 febrero 1968. La reforma del Código de acuerdo con la ley 13/1983, de 24 octubre introdujo un sistema proteccionista, pasando del concepto tradicional capacidad/incapacidad a una situación adaptable a las ne-cesidades de protección del destinatario de la medida».

Desde entonces, para dar cobertura a los supuestos que pueden plantearse en la práctica, nuestro ordena-miento prevé dos instituciones de guarda, la tutela y la curatela5, que son, a su vez, adaptables a cada situación.

Cuando proceda la incapacidad total, porque no exis-ta ninguna faceta de la autonomía de la persona con dis-capacidad que esta pueda realizar por sí sola o, cuando menos, auxiliada o supervisada por otra, la guarda legal que corresponde constituir es la tutela, o, tratándose de un caso como este, tal y como proponían las sentencias de primera instancia y apelación, procedería la rehabi-litación de la patria potestad. En tales casos, el tutor designado, o los progenitores rehabilitados en su patria potestad, asumirían la representación legal de la persona incapacitada, si bien el ejercicio de esta representación debe atender a las preferencias del incapacitado, que se puedan haber manifestado con anterioridad o que de al-gún modo puedan serlo en ese momento, y siempre bajo el control judicial. Quedan a salvo de lo dicho «aquellos actos que [el interesado] pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de inca-pacitación» (art. 267 C.c.).

En cambio, cuando el grado de discernimiento del sujeto excluya la apreciación de inhabilidad para gober-narse totalmente por sí mismo, como propone en nues-tro caso el Tribunal Supremo, se declarará la incapacidad parcial o relativa, para la que resulta sufi ciente el régi-men protector de la curatela6. En palabras de Lete del Río, la curatela constituye una institución de carácter estable y actuación intermitente, singularizada frente a la tutela por su fi nalidad de asistencia, no de representa-ción, de manera que el sometido a ella puede actuar por sí, tiene la iniciativa de la gestión, si bien necesita que su defi ciente capacidad se complete por su curador7; es decir, «el curador no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su defi ciente capacidad» (STS, Sala de lo Civil, 31 diciembre 1991).

En cuanto a su objeto, la curatela de los incapacitados alcanzará a aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido (art. 289 C.c.) y, si no se hubiesen especifi cado, a los mismos actos en que los tutores necesitan autorización judicial (art. 290 C.c.). Por lo demás, señala la STS de 1 de julio de 2014, «en el

código civil no se circunscribe expresamente la curatela a la asistencia en la esfera patrimonial, por lo que al amparo de lo previsto en el art. 289 CC, podría[n] atribuirse al cu-rador funciones asistenciales en la esfera personal, como pudiera ser la supervisión del sometimiento del incapaz a un tratamiento médico, muy adecuado cuando carece de conciencia de enfermedad».

III. LA CURATELA COMO MEDIDA DE ASISTEN-CIA O PROTECCIÓN

En España, la primera modifi cación importante en el ámbito de la incapacitación se produjo con la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código civil en materia de tutela, que trató de suavizar el rígido sistema de salvaguarda de incapaces regulado por el Código civil de 1889, adaptándolo a los criterios establecidos en la Constitución española de 1978.

La principal aportación de la Ley 13/1983 fue la susti-tución del severo sistema de incapacitación heredado del Código napoleónico, que preveía idénticos efectos para todo incapacitado, independientemente de su concreto grado de discernimiento, por otro que permitía adaptar la extensión de la incapacidad declarada a las circunstan-cias del destinatario de la medida. A tal efecto, asumien-do la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 5 de marzo de 1947, 13 de mayo de 1960, 25 de marzo de 1961, 17 de abril de 1965 y 6 de febrero de 1968, que puso de manifi esto la falta de adecuación de las instituciones de guarda previstas en el Código civil a la realidad social del momento y, en coherencia con ello, decidió ajustar el alcance de la tutela a la intensidad de la perturbación del interesado, incorporó a nuestro orde-namiento dos nuevos órganos de protección: el curador y el defensor judicial.

Desde entonces, la sentencia de incapacitación debe determinar expresamente a qué actos alcanza la inca-pacitación, situando al sujeto en el concreto grado de incapacidad que corresponda a sus circunstancias (STS de 19 de mayo de 1998) y, por tanto, restringiendo al mínimo imprescindible la limitación de su capacidad de obrar (ant. art. 210 C.c. y art. 760.1 LEC). En otras pala-bras, en nuestro ordenamiento jurídico la incapacitación es graduable.

Asimismo, al declarar la incapacitación, el Juez debe pronunciarse sobre el régimen de guarda al que ha de quedar sometido el incapacitado; en concreto, cuando carezca absolutamente de capacidad de autogobierno, se instaurará la tutela, mientras que, cuando su grado de discernimiento no determine su total inhabilidad para gobernarse, quedará sometido a curatela.



El tutor es el representante legal del incapacitado, de manera que podrá realizar por él cualquier acto, salvo aquellos que el interesado pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la sentencia de incapaci-tación o de la ley (art. 267 C.c.). En relación con esto últi-mo, téngase en cuenta que en el sistema español se per-mite a los incapacitados realizar por sí mismos un buen número de actos; así, por ejemplo, pueden adquirir la po-sesión de los bienes (art. 443 C.c.), aceptar donaciones puras (art. 626 C.c.), contraer matrimonio (art. 56, párr. 2.º, C.c.), otorgar testamento (art. 665 C.c.), reconocer hijos no matrimoniales (art. 121 C.c.) u otorgar capitula-ciones matrimoniales (art. 1130 C.c.).

La sentencia de incapacitación debe determinar expresamente a qué actos alcanza la incapacitación, situando al sujeto en el concreto grado de incapacidad que corresponda a sus circunstancias y, por tanto, restringiendo al mínimo imprescindible la limitación de su capacidad de obrar

Igualmente, al tutor le corresponde la administra-ción ordinaria de los bienes del tutelado (art. 270 C.c.); sin embargo, para realizar actos que excedan de ella o del cuidado normal de la persona, requiere autorización judicial, bajo sanción de nulidad (art. 271, en relación con el 6.3, C.c.).

Por su parte, el curador «no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, com-plementando su defi ciente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección» (STS de 31 de diciembre de 1991). En este sentido, según el art. 289 del Código civil, «La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresa-mente imponga la sentencia que la haya establecido». Si la sentencia de incapacitación no hubiese especifi cado los actos en que se requiere la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos para los que los tutores necesitan autorización judicial, es decir, a los actos de administración extraordinaria (art. 290 C.c.).

Obviamente, la incapacitación no produce efectos de cosa juzgada, de suerte que, sobrevenidas nuevas cir-cunstancias, podrá instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modifi car el alcance de la incapacitación declarada (art. 761.1 LEC).

Aunque no cabe duda de que la Ley de 1983 intro-dujo notables mejoras en relación con la protección de las personas privadas de autonomía, no estuvo exenta de críticas; una de las más reiteradas fue la falta de valor del legislador para conferir algún protagonismo al interesa-do en el establecimiento de las medidas que habían de serle aplicadas, a pesar de que tal posibilidad ya se plan-teó en la discusión parlamentaria de la reforma. De otro lado, su regulación excluía de toda protección jurídico-privada a un gran número de personas; en concreto, a to-das aquellas que, presentando limitaciones merecedoras de un tratamiento especial, no se hallasen incursas en causa de incapacitación (por ejemplo, las que presenta-ban exclusivamente una discapacidad física) o que, sim-plemente, no hubieran sido incapacitadas.

Algunas de estas carencias se subsanaron con la aprobación de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, que, además de dirigir buena parte de las medidas que prevé a todas las personas que presenten determinado grado de discapacidad, con independencia de si en ellas con-curre o no causa de incapacitación, y de si, concurriendo, han sido o no judicialmente incapacitadas, dio entrada al principio de autonomía de la voluntad en el campo que nos ocupa, a través de la incapacitación voluntaria y la autotutela. Al mismo tiempo, esta norma incorporó a nuestro Derecho los denominados poderes preventivos, que permiten al interesado diseñar su futuro para el caso en que le sobrevenga una situación de incapacidad, sor-teando la incapacitación judicial.

La situación actual dista mucho de ser perfecta, fun-damentalmente, porque, aunque, conforme al espíritu y a la letra de la Ley, sólo debe acudirse a la incapacitación como último recurso y, en tal caso, la sentencia debe ajustarse como un guante a la medida del interesado, en la práctica, unas veces por falta de medios de la Admi-nistración de Justicia y otras por exceso de celo de los Jueces en la salvaguarda de la seguridad jurídica, se mul-tiplican las resoluciones que restringen los derechos de los interesados más allá de lo estrictamente necesario8.

IV. CONGRUENCIA DE NUESTRAS MEDIDAS DE GUARDA CON LA CONVENCIÓN SO-BRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

El art. 1 de la Convención de Naciones Unidas que tuvo lugar en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, so-bre los derechos de las personas con discapacidad, con-sagra como propósito de la misma promover el respeto de la dignidad inherente de las personas con discapaci-dad. La consecuencia inmediata y el efecto fundamental es la aparición del principio de autonomía que presenta



dos vertientes. Una de ellas exige el respeto de la volun-tad de la persona protegida. Así se consagraba expresa-mente en el principio 9 de la Recomendación del Consejo Europeo de 1999 que exige buscar, tener en cuenta y res-petar los deseos pasados y presentes y los sentimientos del interesado, especialmente en lo que se refi ere a la elección de la persona que le asiste o representa.

El otro aspecto del principio de autonomía es el que se refi ere al ámbito de decisión que se debe reservar a la persona protegida, que en el principio 3 de la Reco-mendación se consagra como «preservación máxima de la capacidad», y que consiste en reservarle, incluso cuan-do se haya establecido un sistema de representación, un ámbito de decisión en todo lo relativo a actos de natu-raleza personal.

En sintonía con estos postulados, el art. 3 de la Con-vención proclama el respeto a la dignidad como el pri-mero de sus principios junto a la autonomía individual «incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas».

Un importante sector doctrinal ha aprovechado la entrada en vigor para España de esta Convención, el 3 de mayo de 2008, para cuestionar la adecuación del siste-ma de incapacitación de nuestro ordenamiento jurídico a los postulados de la mencionada norma; en concreto, se ha señalado que «la confi guración tradicional de la inca-pacitación, desde una concepción que tiene como base el modelo médico, puede suponer una limitación excesiva e incluso absoluta de la capacidad de obrar, en aquellas personas con alguna defi ciencia física, intelectual o psi-cosocial, impidiéndoles la realización de actos de carác-ter personal y patrimonial o suponiendo en la práctica, un modelo de sustitución en la toma de decisiones», lo que representa una clara conculcación de la dignidad de la persona incapaz. Asimismo, en cuanto supone aplicar un tratamiento a los que tienen capacidad y otro dis-tinto a los que carecen de autogobierno, se colige que la incapacitación constituye una fl agrante violación del principio de igualdad. En coherencia con ello, se impone la necesidad de reformar el sistema actual y de adoptar «una nueva herramienta basada en un sistema de apo-yos que se proyecte sobre las circunstancias concretas de la persona, el acto o negocio a realizar»; ésta es, por ejemplo, la postura acogida por el Ministerio Fiscal en el caso resuelto por la STS de 29 de abril de 2009.

En esa resolución, nuestro Tribunal Supremo ha de-clarado que «la incapacitación sólo es un sistema de pro-tección frente a limitaciones existenciales del individuo y que nunca podrá discutirse la cualidad de persona del sometido a dicho sistema de protección». «Todas las personas, prosigue la sentencia, por el hecho del naci-

miento, son titulares de derechos fundamentales con independencia de su estado de salud, física o psíquica», de manera que «la incapacitación al igual que la minoría de edad no cambia para nada la titularidad de los dere-chos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio». Cosa distinta es que cada incapaz pueda precisar diferentes sistemas de protección, porque puede encontrarse en diferentes situaciones; de ahí que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la incapa-citación. «Esta diferente situación, sostiene el Alto Tri-bunal español, ya fue prevista en la antigua sentencia de esta Sala de 5 marzo 1947 donde se admitió la po-sibilidad de graduar el entonces rígido sistema de inca-pacitación y aunque una parte de la doctrina se opuso a esta interpretación que adaptaba la incapacitación a la realidad social, lo cierto es que no sólo fue aplicán-dose el sistema, sino que fi nalmente se aceptó en la le-gislación civil posterior a la CE». Del mismo modo, «la incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene caracte-rísticas específi cas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse». Por tanto, la adopción de medidas específi cas está justifi cada, dada la necesidad de protección de la persona derivada de su falta de en-tendimiento y voluntad. Esta interpretación, concluye el Supremo, «hace adecuada la regulación actual con la Convención, por lo que el sistema de protección estable-cido en el Código civil sigue vigente».

En cambio, en la mencionada sentencia, nada se dice sobre qué herramientas de apoyo resultan idóneas en cada supuesto, porque, como afi rma la Sala, con bastan-te buen criterio, ella carece de «competencia para juzgar sobre los términos más adecuados para identifi car las instituciones de protección», tarea que deberá afrontar el poder legislativo; de hecho, en el caso que resuelve, declara a la interesada «incapaz de modo absoluto y permanente para regir su persona y administrar sus bie-nes, así como para el ejercicio del derecho de sufragio», y decreta su sometimiento a tutela; es decir, nada nuevo bajo el sol.

Sin embargo, en sus resoluciones posteriores sobre la materia (de 11 de octubre de 2012 y 24 de junio de 2013), al ocuparse de dos supuestos de incapacidad par-cial o limitada, el Tribunal Supremo acude a la aplicación de la curatela, aunque, eso sí, «reinterpretada a la luz de la citada Convención, desde un modelo de apoyo y de asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, que, manteniendo la personalidad, re-quiere un complemento de su capacidad». Tal «reinter-pretación» consiste en extender el alcance de la curatela



a la esfera personal del incapacitado; cosa que, según muchos autores, excede de la confi guración actual de la institución, que en nuestro Código civil está diseñada ex-clusivamente para actos de contenido patrimonial.

En consecuencia, cuando el incapacitado resulta in-hábil para regir su persona, debe sometérsele a tutela, lo que automáticamente le excluye del proceso de toma de decisiones, en contra de las recomendaciones de la Convención; téngase en cuenta que, en el Código espa-ñol, el tutor sustituye al tutelado en todo caso, no cabe que pueda representarle o simplemente asistirle, según convenga. Otro tanto ocurre cuando el interesado, sien-do apto para realizar actos personales y requiriendo un mero complemento para muchos de los patrimoniales, necesita ser sustituido en algún acto concreto, ya que el curador no representa a la persona a la que asiste.

Esta falta de versatilidad de los regímenes de guarda tradicionales aconseja acometer una reforma del siste-ma español, en orden al establecimiento de «las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejerci-cio de su capacidad jurídica» (art. 12.3 Convención). En este sentido, las propuestas doctrinales oscilan desde la modifi cación de las instituciones existentes hasta la completa sustitución del sistema de incapacitación, pa-sando por la incorporación de una fi gura que se sitúe a medio camino entre el tutor y el curador9.

No obstante, pese a la notable y constante atención que nuestra doctrina científi ca dedica a esta cuestión y a las crecientes demandas procedentes del sector priva-do, no parece que el legislador español tenga especial interés en afrontar la modifi cación de las instituciones vigentes; de hecho, hace ya algunos años, la disposición fi nal primera de la Ley 1/2009, de 25 de marzo, ordenó al Gobierno remitir a las Cortes Generales en el plazo de seis meses un Proyecto de Ley de reforma de la legisla-ción reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que deberían pasar a denominarse procedimien-tos de modifi cación de la capacidad de obrar, y, a día de hoy, dicha prescripción sigue sin cumplirse.

V. ÍNDICE DE RESOLUCIONES CITADAS

Sentencias de Audiencias Provinciales

SAP Mallorca, Sección cuarta, de 24 abril de 2012

Sentencias del Tribunal Supremo

STS de 5 de marzo de 1947STS, Sala de lo Civil, de 30 de diciembre de 1991STS, Sala de lo Civil, de 19 de mayo de 1998

STS, Sala de lo Civil, de 29 de abril de 2009STS, Sala de lo Civil, de 17 de julio de 2012STS, Sala de lo Civil, de 11 de octubre de 2012STS, Sala de lo Civil, de 24 de junio de 2013STS, Sala de lo Civil, de 1 de julio de 2014

Sentencias del Tribunal Constitucional

STC, Sala Segunda, de 9 de octubre de 2002STC, Sala Primera, de 14 de febrero de 2011

NOTAS

1 STC, Sala Segunda, 9 de octubre 2002 y, en idénti-co sentido, la STC, Sala Primera, de 14 de febrero de 2011.

2 En este sentido establece la STS de 1 de julio de 2014 que esa graduación «puede ser tan variada como va-riadas son en la realidad las limitaciones de las perso-nas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas». Por eso, añade, cada sentencia de inca-pacitación deberá confeccionar «un traje a [la] medi-da» del interesado. «Para ello, dice el Supremo, hay que conocer muy bien la situación de esa concreta persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y repre-sentarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses perso-nales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determi-nados actuaciones. Para lograr este traje a medida, es necesario que el tribunal de instancia que deba decidir adquiera una convicción clara de cuál es la situación de esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria, qué necesidades tiene, cuáles son sus intereses per-sonales y patrimoniales, y en qué medida precisa una protección y ayuda. Entre las pruebas legales previs-tas para ello, la exploración judicial juega un papel determinante para conformar esa convicción del tri-bunal de instancia. Hasta tal punto, que un tribunal de instancia no puede juzgar sobre la capacidad sin que, teniendo presente al presunto incapaz, haya explora-do sus facultades cognitivas y volitivas (superando las preguntas estereotipadas), para poder hacerse una idea sobre el autogobierno de esta persona».

3 Que han seguido las SSTS, Sala de lo Civil, de 11 de octubre de 2012 y 24 de junio de 2013.

4 En este sentido, además de la que aquí se comenta, las SSTS de 29 de abril de 2009 y 17 de julio de 2012.

5 El art. 171 del Código civil contempla también la po-sibilidad de prorrogar o rehabilitar la patria potestad de los padres cuando el incapacitado sea un menor de edad o un hijo soltero que viva con sus padres, que es precisamente la solución adoptada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, de



10 de mayo de 2010 y, en apelación, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección cuarta, de 24 de abril de 2012.

6 Vide, en este sentido, Berrocal Lanzarot, A.I., «La cu-ratela como institución de protección en el marco de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» en Revista Crítica de Derecho Inmobilia-rio, n º 732, 2012, págs. 2235-2478.

7 Lete del Río, J.M., «De la tutela, de la curatela y de la guarda de menores e incapacitados. Comentario a los arts. 286 a 298 del Código civil» en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por

Manuel Albaladejo, T. IV, 2.ª ed., EDERSA, Madrid, 1985, pág. 434.

8 Vide, Martín Azcano, E.Mª., «De nuevo sobre la inca-pacitación judicial y la adecuación de los regímenes de guarda tradicionales» en La Ley, Derecho de Fami-lia, nº 2, abril 2014, disponible en www.laleyfamilia.laley.es

9 Vide, por todas, PereÑa Vicente, M., «La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las perso-nas con discapacidad ¿El inicio del fi n de la incapaci-tación?» En Diario La Ley, núm 7691, 9 septiembre de 2011, disponible en www.laleydigital.es.

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X - Xxxx

Resumen: La satisfacción inmediata y plena de las deudas del causante durante la partición hereditaria se realiza —en la di-námica normal— mediante su pago durante el proceso de la liquidación de la herencia. Ello no obstante, puede el causante haber previsto en su testamento determinadas disposiciones encaminadas al pago de sus deudas, bien sea en forma de un legado a favor del mismo acreedor; bien de un legado a favor de un tercero con la carga de pagar determinadas deudas o todas; o bien de asignaciones y adjudicaciones en o para pago o en pago de la asunción de todas sus deudas o de algunas de ellas. Con este trabajo se pretende realizar un estudio acer-ca de los aspectos registrales de la adjudicación para pago de deudas hereditarias, pues si bien esta ordenación del pago de deudas libra a los herederos de la molestia de ese pago, su finalidad principal es, desde luego, la de satisfacer los créditos.

Palabras clave: deudas hereditarias, adjudicación para pago, anotación preventiva, Registro de la Propiedad.

Abstract: The immediate and full settlement of the debts of the deceased during the partition of the estate is normally performed through payment of those debts during the settlement of the estate. Nevertheless, the deceased may have included certain provisions in his or her will for the payment of any debts, either in the form of a bequest in favour of the same creditor, or a bequest to a third party with the requirement to pay some or all debts, or the adjudication or allocation [of his or her estate] in or for payment of all or some of his or her debts. This study examines the registration aspects of awards for payment of inherited debts because although this debt payment arrangement releases the heirs from the troublesome matter of having to make such payments, its main purpose is, of course, to settle with creditors.

Keywords: inherited debts, adjudication for payment, preventive annotation, Land Registry.

fICHA tÉCNICA

A fONDO

Aspectos registrales de la adjudicación para pago de deudas

Carmen Mingorance GosálvezProf.ª Titular de Derecho civil

Universidad de Córdoba

2 - Febrero

SUMARIO

I. POSIBLES PREVISIONES DEL CAUSANTE EN SU TESTAMENTO PARA EL PAGO DE LAS DEUDAS

II. SOPORTE NORMATIVO DE LA INSCRIPCIÓN

III. EL ART. 45 DE LA LEY HIPOTECARIAIV. LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DEL ART. 45

DE LA LEY HIPOTECARIA

La satisfacción inmediata y plena de las deudas del causante durante la partición hereditaria se realiza —en la dinámica normal— mediante su pago durante el pro-ceso de la liquidación de la herencia. Ello no obstante, puede el causante haber previsto en su testamento de-terminadas disposiciones encaminadas al pago de sus deudas, bien sea en forma de un legado a favor del mis-mo acreedor; bien de un legado a favor de un tercero con la carga de pagar determinadas deudas o todas; o bien de asignaciones y adjudicaciones en o para pago o en pago de la asunción de todas sus deudas o de algu-nas de ellas.

Aspectos registrales de la adjudicación…ACTUALIDADcivil


Señala Lacruz que esta organización del pago de las deudas no está pensada en benefi cio de los acreedores, para asegurar el pago de sus créditos, sino para liberar de la preocupación de ese pago a la colectividad de los herederos, encargando a uno de ellos tal incumbencia, y quedando todos los demás al margen del problema y de los posibles reembolsos. Sin embargo, a mi juicio, no son exactas las palabras del autor, pues si bien esta ordena-ción del pago de deudas libra a los herederos de la mo-lestia de ese pago, su fi nalidad principal es, desde luego, la de satisfacer los créditos.

Con este trabajo pretendo realizar un estudio acerca de los aspectos registrales de la adjudicación para pago de deudas. El análisis del mismo se ordena en cuatro apartados de la forma siguiente: en el primero de ellos, analizaré las posibles previsiones que el causante puede hacer en el testamento para el pago de sus deudas; en el segundo, atenderé a la inscripción de la adjudicación; en el tercero, estudiaré el art. 45 de la Ley Hipotecaria y la posible garantía real que puede constituirse sobre los bienes adjudicados; para, en el último analizar la ano-tación preventiva que la Ley ofrece a ciertos acreedores (art. 45.2.º L.H.).

I. POSIBLES PREVISIONES DEL CAUSANTE EN SU TESTAMENTO PARA EL PAGO DE LAS DEUDAS

El escenario en el que aparecen estas adjudicaciones es el de una herencia gravada con deudas a la que han sido llamados una pluralidad de sucesores. Nuestro De-recho no impone en ninguno de sus preceptos que se lle-ve a cabo el previo pago de las deudas hereditarias antes de la partición y los acreedores pueden exigir su crédito estando la herencia indivisa. Tanto el art. 1082 CC como el art. 742.4 LEC, les reconoce además la posibilidad de oponerse a la partición en tanto no sean pagados o afi an-zados el importe de sus créditos. Es algo facultativo por-que si los herederos les merecen confi anza, aun vencido su crédito, pueden permitirles que practiquen la parti-ción. Eso signifi ca que el art. 1082 no es una traba para la división, por cuanto no ha de entenderse que no pueda hacerse sin el consentimiento de los acreedores.

Suponiendo que las deudas pendientes no se paguen antes de partirse los bienes, será normal, aunque ningún precepto lo exija, que se forme una «partida» de bienes (derechos o metálico) destinada a tal fi n. Es evidente que aunque esas deudas no se paguen antes de la partición, los herederos han de atenderlas en el proceso liquidato-rio. Este conjunto de bienes o derechos que se destinan al pago de las legítimas se detraen en operación previa a la determinación del saldo líquido de la herencia y resul-

ta indispensable, además, para conocer la cuantía de la legítima tal como ordena el art. 818 CC1.

Es entonces cuando puede entrar en escena la adju-dicación para pago de deudas: si es necesaria la existen-cia de metálico, esa «partida» se atribuye a una o varias personas, quedando obligadas en particular a su enaje-nación y aplicación de su importe al pago de las deudas de que se trate. A la adjudicación para pago se acude cuando entre todos ellos, es escogido alguno o algunos de los herederos2 para que enajenen elementos del acti-vo hereditario y lo apliquen a la satisfacción de los cré-ditos pendientes. Esta asignación en nada puede afectar a los principios básicos en que se sustenta la responsa-bilidad hereditaria. Podría igualmente optarse por una adjudicación en pago de la asunción interna de la deuda a alguno de los herederos, o bien, con el consentimiento del acreedor, podría adjudicársele bienes en pago de su crédito. El momento propicio para acordar tales adjudi-caciones será, el de la partición3, aunque nada impide que se realice en un tiempo anterior a ésta4.

Discute la doctrina acerca de cual sea la efi cacia de la adjudicación frente a los coherederos y a los acreedo-res, interrogante que se ha de contestar de modo diverso según las modalidades de la operación, que pueden re-ducirse, por lo demás, a los dos tipos siguientes, adjudi-cación para pago de deudas y adjudicación en pago de deudas.

1. Adjudicación para pago de deudas

Cuando en la liquidación y distribución de un patri-monio existen deudas a favor de quienes no intervienen en las operaciones correspondientes, es frecuente que se hagan a algunos de los liquidadores o copartícipes en el patrimonio, adjudicaciones del mismo para que paguen deudas con su importe o con cargo a su importe. En ella el adjudicatario de los bienes queda obligado a extinguir dichas deudas, bien vendiendo los bienes para con su im-porte solventar las deudas de que se trate, o bien adjudi-cándolos a tal fi n a los respectivos acreedores, siempre, claro está, que éstos se avengan a ello.

Es signifi cativo que Roca Sastre, uno de los autores que más atención ha dedicado al tema, dijera que la solución de la controvertida naturaleza de la adjudica-ción exigía una previa discriminación de tipos jurídicos5. Ciertamente pueden distinguirse: por un lado, la adju-dicación para pago presentada inicialmente, es decir, aquélla en la que se atribuyen al adjudicatario los bienes exclusivamente para venderlos y pagar las deudas con el precio obtenido por ellos; y por otro, aquella en la que se transfi eren bienes al adjudicatario, incorporándolos de-fi nitivamente a su patrimonio, pudiendo pagar con esos

DERECHOS REALES E HIPOTECARIO ACTUALIDADcivil


bienes o con otros de su peculio, ya que la adjudicación se produce en este caso a cambio de la asunción interna de deudas, es decir, como contraprestación onerosa de obligarse a pagarlas íntegramente, sin reclamar ni devol-ver nada.

En la primera se paga con el resultado de la venta. Pudiera admitirse también la posibilidad de que se pa-gase con los bienes mismos. Pero en ningún caso podría el adjudicatario incorporar a su patrimonio los bienes adjudicados y pagar con otros propios. Suele conocerse este negocio con la expresión «adjudicación en comi-sión o encargo para pago»6. A la segunda se la conoce comúnmente con la expresión «adjudicación en pago de la asunción de deuda», reveladora de su auténtica natu-raleza7.

Lo más corriente, e incluso lo que ha de suponerse en caso de duda, es que se atribuyan al adjudicatario los bienes exclusivamente para venderlos, pagándose las deudas con el precio obtenido con ello. La cuestión que se plantea es si el adjudicatario recibe los bienes en propiedad o si se trata de un mero intermediario, con un encargo que cumplir.

La doctrina mayoritaria entiende que el adjudicatario no asume las deudas y sí sólo la obligación de pagarlas mediante la realización de los bienes adjudicados8. Esto conlleva que tal adjudicatario sea visto como un mero mandatario, titular de un poder de venta y vinculado por un mandato de pago. La adjudicación no constituye por tanto un acto de enajenación sino de delegación; el adjudicatario no recibe los bienes para sí, ni por tanto, ingresan en su patrimonio; no es propietario de los bie-nes, aunque como tal actúe frente a tercero; es solo un intermediario9.

La jurisprudencia de la DGRN y del TS va más lejos, entendiendo que la adjudicación supone un negocio fi duciario, con real transmisión de propiedad al adjudi-catario, si bien éste «es más bien un propietario formal autorizado para disponer de los bienes, que un dueño material que los disfruta económicamente»; dotado, eso sí, «de una posición de titularidad real frente a terceros, que le permite la enajenación independiente o regla-mentada de los inmuebles bajo la protección de los arts. 20 y 34 LH»10. Claro que esas facultades de enajenación se limitan a aquellos que se dirigen a cumplir las fi nalida-des de la adjudicación.

Por el contrario, Roca sostiene que en tal adjudica-ción existe un verdadero traspaso patrimonial; que el adjudicatario resulta ser propietario de los bienes adju-dicados, con plenas facultades de disposición, pero que, a pesar de ello, ni se trata de una transmisión ordinaria,

ni de una propiedad normal, pues si bien el adjudicatario actúa en cuanto a terceros como dueño, no sucede así inter partes, en cuyo aspecto no es más que un manda-tario, apoderado o representante11. El adjudicatario, con-trae las siguientes obligaciones: la obligación de vender los bienes; la de satisfacer con el dinero obtenido el im-porte de las deudas correspondientes; la de rendir cuen-tas de su gestión; y la de devolver a los adjudicantes la parte que sobrare del precio obtenido.

2. Adjudicaciones en pago de deudas

Otro modo de adjudicación, de naturaleza distinta, es el que se realiza a cambio de la asunción interna de las deudas relictas: el adjudicatario recibe los bienes como contraprestación onerosa de obligarse a pagar íntegra-mente tales deudas, sin reclamar ni devolver nada. O sea: él queda obligado a pagar las deudas, no ya sólo en su condición de heredero, sino en virtud del contrato de asunción celebrado con sus coherederos, y por tanto los acreedores se podrán dirigir contra el patrimonio de este sucesor que asumió las deudas sin limitación, aunque fuera heredero benefi ciario. A su vez, los bienes de la hi-juela de deudas los recibe en plena propiedad, pudiendo quedárselos y pagar, de su propio peculio12. Esto es, en la adjudicación en pago de deudas, se produce la transmi-sión del dominio de bienes a cambio de la obligación de satisfacer los créditos o deudas13.

En la dación en pago el acreedor consiente recibir una prestación distinta a la que le corresponde (normalmen-te de una cosa diferente de la debida) como satisfacción de su crédito. Con ello se extingue la relación obligatoria y el deudor se libera total y defi nitivamente.

Si se compara esta fi gura con la adjudicación en pago de la asunción, se pone de relieve que en ella también hay transmisión de dominio, pero no al acreedor sino a un tercero que a cambio se compromete a hacer frente a la obligación, bien con esos bienes o con otros propios. Y esa transferencia cumple una fi nalidad igualmente so-lutoria, como en la dación en pago, aunque en este caso no de las deudas en sí, directamente, sino en la asunción que ese tercero hace de ellas. Ahí estriba la diferencia14. Esto es, con los bienes que se transfi eren, que se adjudi-can no se satisfacen las deudas directamente sino que se paga la asunción de las mismas15.

3. Efectos de la adjudicación frente a tercero

Los efectos jurídicos que se producen son distintos. Así, mientras la adjudicación en pago de deudas no es un acto particional, y el bien sale del ámbito de la in-división hereditaria (de ahí que no pueda realizarla el contador-partidor), la adjudicación para pago es una tí-



pica operación particional, susceptible de ser hecha por el contador-partidor.

Los acreedores, en virtud de la adjudicación, pue-den cobrar al adjudicatario, pero en ningún caso, están obligados a hacerlo: al contrario, siempre pueden seguir reclamando sus créditos a cualquiera de los coherede-ros. La reclamación al adjudicatario no elimina la acción contra los restantes sucesores. Los acreedores pueden anotar preventivamente su derecho sobre los bienes ad-judicados (art. 45 LH), pero tampoco eso modifi ca, pro-bablemente, sus restantes pretensiones.

4. ¿Cuándo estamos ante una adjudicación en pago o para pago?

En la práctica, las partes suelen ser muy parcas a la hora de defi nir los términos concretos en que conviven la adjudicación en pago y para pago y no concretan cuál de las dos han querido establecer16. Las cláusulas que se insertan en las particiones en que se adjudican bienes a uno de los herederos a fi n de que pague las deudas de la herencia, suelen ser muy esquemáticas: «se adjudican a Ticio, para el pago de las deudas, tales bienes», o bien «se adjudican a Ticio, en pleno dominio, para el pago de las deudas, tales bienes». Sólo algunas veces regulan sus consecuencias con notable detalle, pero en general esto es poco frecuente17. La doctrina se ha venido lamentan-do de esta insufi ciencia y ha tratado de establecer cuál ha de presumirse en esos casos partiendo de lo que cada autor considera como modalidad técnica o propia.

Así se explica que Lacal o Roca Sastre dijesen que en caso de duda sobre lo que los interesados quisieron, ha de entenderse que se llevó a cabo una adjudicación en comisión o encargo18. Por su parte, González Palomino presumía la voluntad contraria por creer que lo que los coherederos desean siempre es desligarse de las obli-gaciones que nacen de la aceptación, de las molestias y preocupaciones del pago de las deudas y por ello ha de entenderse que cuando eligen a uno, que por su tanto y cuanto se presta a ello, lo hacen para convertirle en «ca-beza de turco», adjudicándole bienes como contrapres-tación onerosa de las deudas, que se obliga a pagar ínte-gramente, sin reclamar ni devolver nada. Mientras que en el otro tipo de adjudicación de comisión o encargo, lo que hay es un mandato y cree que esta fi gura es tan conocida, que de haberlo querido, las partes le habrían dado su nombre19.

Pero al margen de las razones que pudieran darse, me parece que la presunción de González Palomino es aventurada y además insufi ciente para optar a favor de la adjudicación traslativa, ya que por mucho que deseen los herederos liberarse frente a los acreedores, lo cierto

es que tal liberación no se produce en ninguno de los dos tipos de adjudicaciones. No ha de olvidarse que en la ad-judicación traslativa la asunción es en principio interna, a no ser que los acreedores acepten, algo que no será frecuente. Por lo tanto, no parece que el argumento de éste autor tenga fuerza bastante.

La cuestión ha de plantearse desde otra perspectiva. Puede ser una buena razón para decidir en caso de duda por la adjudicación «en comisión o encargo», el que dado que las partes no son peritas en Derecho, es lógi-co que elijan la fórmula más cómoda al menor coste. Es decir, que opten a favor de la adjudicación en comisión, que proporciona los medios para obtener fondos para el pago y no pone en peligro la solvencia de la herencia ni el patrimonio de los sucesores20. De la práctica notarial también parece ser esta modalidad la más corriente21.

Hay que tener presente que en estos negocios, huér-fanos de regulación sustantiva, se suele distorsionar en el momento de confl icto lo acordado, amparándose en la similitud de las palabras utilizadas para designar a una y a otra, siendo la jurisprudencia la que debe ir sentando criterios más o menos claros de delimitación.

II. SOPORTE NORMATIVO DE LA INSCRIPCIÓN

Es opinión comúnmente aceptada que, cuando lo adjudicado son bienes inmuebles o derechos reales im-puestos sobre los mismos, la adjudicación para pago es inscribible en el Registro de la Propiedad conforme a los arts. 2.3.º y 45 de la Ley Hipotecaria.

La inscripción de la adjudicación para pago se encua-dra en este art. 2.3.º LH, que señala que se inscribirán «los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen a al-guno bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su impor-te en objeto determinado». De la letra de esta norma se desprende que caben en él toda clase de adjudicaciones, como lo demuestra la adversativa empleada «aunque», y dentro de su amplio cauce no hay obstáculo para en-tender comprendidas las adjudicaciones para pago22.

Es lugar común situar en el art. 2.3.º L.H. el apoyo legal de su ingreso en el Registro23 y además conectarlo con el art. 45 L.H., considerándose así que esta norma consagra especialmente su entrada en los libros regis-trales24.

La consideración tradicional de la adjudicación como un negocio fi duciario permite su inscripción registral. Se ha entendido que los bienes entran en el patrimonio del adjudicatario para que éste los venda a un tercero, esto es, realice el encargo liquidatorio (pactum fi duciae) y de



esa transferencia se toma razón en el Registro de la Pro-piedad. La literalidad del art. 2.3.º, «con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto de-terminado», sienta bien a tal planteamiento fi duciario.

Desde la perspectiva registral, cuando se alude a la titularidad fi duciaria del adjudicatario, se la considera como una titularidad normal. Con ello se quiere signifi -car que sus efectos son los generales de toda inscripción de actos traslativos de bienes, incluidos los derivados del principio de legitimación registral; pero no los efectos protectores de la fe pública del Registro, ya que dicho adjudicatario no es un tercer adquirente a título onero-so, por lo que le falta uno de los requisitos necesarios del art. 34 de la Ley. En consecuencia, no se le puede consi-derar «tercero hipotecario»25.

Respecto al tercer adquirente, podrá inscribir su de-recho, éste sí, con la protección de la fe pública. Eso es lo que se pretende al permitir la inscripción de la adjudica-ción para pago, que los terceros adquieran a su amparo, con todas las garantías que el sistema establece, todo ello sin perjuicio de los límites del art. 28 de la Ley Hi-potecaria.

III. EL ART. 45 DE LA LEY HIPOTECARIA

En el art. 45 de la Ley Hipotecaria se encuentra la única regulación expresa de la adjudicación para pago, el mismo se encuentra encuadrado en el Título III relativo a las anotaciones preventivas. Este precepto consta de dos párrafos de los cuales el 1.º afi rma que: «La adjudicación de bienes inmuebles de una herencia, concurso o quiebra, hecha o que se haga para pago de deudas reconocidas contra la misma universalidad de bienes, no producirá ga-rantía alguna de naturaleza real a favor de los respectivos acreedores, a no ser que en la misma adjudicación se hu-biese estipulado expresamente».

Lo primero que se desprende de una lectura de las pri-meras líneas del art. 45, es una verdad lógica y congruen-te con los principios básicos de nuestro Derecho: no se añade nada nuevo cuando se dice que de la adjudicación para pago no resulta garantía real alguna para los acree-dores. Ya que de la adjudicación no se pueden deducir derechos a favor de los acreedores, que son terceros en esa relación negocial entablada sólo entre adjudicantes y adjudicatario y que, por lo tanto, no les debe afectar ni a favor ni en contra. Esto es, no mejoran su posición por el hecho de la adjudicación, en el sentido de obtener más garantías de pago. Para que se conceda a estos una ga-rantía real es necesario una disposición adicional y como tal debe ser objeto de previsión expresa.

Por lo tanto, se deduce que esa declaración del art. 45.1 LH resulta obvia e innecesaria26. Debemos plantear-nos ¿qué justifi cación tiene dicho artículo? Para dar una solución a esta cuestión es necesario plantearnos previa-mente hacer un análisis de su justifi cación histórica, que es realmente esclarecedora y evidencia su razón de ser.

1. Justifi cación histórica

La primera aparición de esta fi gura se encuentra en el art. 33 del Reglamento Hipotecario de 21 de junio de 1861, que era por entonces la única referencia normativa a la adjudicación para pago, ya que la Ley Hipotecaria de 1861 guardaba total silencio respecto a esta fi gura. Aquella norma de desarrollo además de establecer su inscripción de forma explícita, añadía, que en el asiento se hiciese constar la «mención literal» de la obligación de pagar las deudas a que se había comprometido el ad-judicatario27.

Esta expresión de «mención literal» fue interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Direc-ción General en el sentido de que se trataba de la consti-tución de un derecho real a favor del acreedor o acreedo-res correspondientes sobre los bienes adjudicados28. No obstante, a esta interpretación se opuso frontalmente la doctrina29 y como consecuencia de ello, varió su redac-ción a los términos actuales en la reforma de la LH del año 1909, de modo que quedase claro que las adjudica-ciones que nos ocupan no producían per se garantía real a favor de los respectivos acreedores.

Así, desde esta perspectiva histórica trataré de rea-lizar el examen del art. 45 LH para que se pueda com-prender su verdadera razón de ser y su contenido. Es la intención de corregir esta desviada doctrina jurispru-dencial la que permite comprender la existencia de este precepto. Por ello, su primera lectura despierta extra-ñeza y hasta difi cultad para armonizarlo con el resto de la legislación hipotecaria. Y quizás no debiera ser citado como desarrollo del art. 2.3.º, para consagrar la inscri-bibilidad de esta adjudicación, teniendo en cuenta que su aparición no tenía tal objetivo, sino el de rectifi car jurisprudencia. Así se entiende que no encontremos en esta norma una regulación completa, sino más bien sesgada y parcial, relativa sólo a algunos extremos, como pretendía el legislador.

El examen del art. 45 LH ha de realizarse por tanto desde esta perspectiva histórica que haga inteligible su verdadera razón de ser y su contenido. Es imprescindi-ble para su perfecta comprensión saber que la existen-cia de este precepto responde sólo a corregir aquella desviada doctrina jurisprudencial. Por ello, su primera lectura despierta extrañeza y hasta difi cultad para ar-



monizarlo con el resto de la legislación hipotecaria. Y quizás no debiera ser citado como desarrollo del art. 2.3.º, para consagrar la inscribibilidad de esta adjudi-cación, teniendo en cuenta que su aparición no tenía tal objetivo, sino el de rectifi car jurisprudencia. Así se entiende que no se encuentre en esta norma una regu-lación completa, sino más bien sesgada y parcial, rela-tiva sólo a algunos extremos, como pretendía el legis-lador30. Una vez realizado este análisis histórico cobra pleno sentido la norma hipotecaria.

2. Análisis de la literalidad del precepto

A continuación procederé a analizar los términos y presupuestos de la adjudicación en sus aspectos regis-trales:

a) La adjudicación para pago de bienes inmuebles

De la lectura del art. 45 «la adjudicación (...) para pago de deudas», se plantea la duda de cuál sea este acto al que se está refi riendo el legislador, teniendo cuenta que en la doctrina de principios de siglo no estaban de-limitadas con absoluta nitidez las fi guras de la adjudica-ción en comisión y de la llamada adjudicación en pago de la asunción.

En este punto existen dos posturas contrapuestas. Por un lado, la opinión de Pau Pedrón31, quien al enten-der que la adjudicación para pago a la que se refi ere el art. 2.3.º LH no puede ser un mandato (es decir, la mo-dalidad en comisión o encargo), porque no sería inscri-bible por aplicación del art. 20.4.º, cree que ha de serlo otra adjudicación, la traslativa o en pago de asunción y en consecuencia aplica a ésta el art. 45 como desarrollo de aquél. Por otro lado, la opinión de Tomás Martínez32, quien compartiendo su reticencia a que en la actualidad la adjudicación para pago en comisión, tal y como debe ser confi gurada, pueda inscribirse como tal, entiende que el «vacío» que deja no puede cubrirse con una moda-lidad de adjudicación, que si bien tiene por fi n el pago de las deudas, es una institución diferente de naturaleza onerosa que puede inscribirse en el art. 2.1.º como acto traslativo de dominio y no en el art. 2.3.º. Considera esta autora que cuando la Ley dice «adjudicación para pago» debería entenderse sólo «adjudicación en comisión o encargo» (con independencia de la confi guración que se defi enda), ya que la otra es un negocio «en pago», no «para pago».

Asimismo, es necesario hacer referencia a las ini-ciales palabras del art. 45 L.H. en el que se presenta el objeto de la adjudicación. El precepto comienza refi -riéndose a «la adjudicación de bienes inmuebles», en-tendemos que podría aplicarse a todo tipo de derechos

reales sobre inmuebles y no sólo cuando lo adjudicado sean fi ncas, integrando la norma con el art. 2.3.º L.H. donde se comprende la inscripción de los actos «en cuya virtud se adjudiquen a alguno bienes inmuebles o derechos reales».

b) Título universal: herencia, concurso y quiebra33

Este artículo alcanza a todas las adjudicaciones para pago de deudas que tengan lugar a título universal: «he-rencia, concurso o quiebra». De todos ellos el ámbito propio de las adjudicaciones para pago de deudas es el hereditario; quedan excluidas de hecho las quiebras y concursos porque en tales circunstancias intervienen ne-cesariamente los acreedores, que por defi nición no parti-cipan en las que tienen lugar en el sucesorio34.

Según una interpretación literal del precepto, a con-trario sensu, quedan fuera de la aplicación del art. 45, las adjudicaciones que se hagan a título particular. La expli-cación de esta ausencia hay que buscarla en que la fi nali-dad de este artículo era exclusivamente corregir aquella interpretación jurisprudencial del art. 33 RH de 1861, y éste se refería a títulos universales.

Ahora bien, aunque la restricción a esos tres títu-los universales a los que se refi ere el art. 45 LH sólo se justifi ca por razones circunstanciales, de corrección de jurisprudencia, las reglas aplicables a los títulos singu-lares son las mismas: si se lleva a cabo una adjudicación para pago de deudas por el título que sea, universal o particular, la mención que pudiera hacerse del encargo liquidatorio en la inscripción y de los créditos que deben satisfacerse, sólo representaría una obligación de carác-ter puramente personal sin ninguna trascendencia real. Todo ello confi rma la idea de que la verdad que encierra este primer párrafo es incuestionable y nada pasaría si desapareciera.

c) Garantías posibles de naturaleza real

Como hemos visto, el art. 45 LH señala que las adju-dicaciones que tratamos para pago de deudas «no pro-ducen garantía alguna de naturaleza real» a favor de los acreedores, «a no ser que en la misma adjudicación se hubiese estipulado expresamente lo contrario». ¿Qué quiere decir el legislador con esta expresión?

La insufi ciencia del art. 45 ha de integrarse con aque-llas «garantías de naturaleza real» que en el marco de nuestro Derecho Hipotecario es posible establecer, para afectar los bienes adjudicados al pago de las deudas. Ca-ben, por ello, varias posibilidades: puede constituirse un derecho real de garantía o bien confi gurarse el cumpli-miento del encargo de pagar las deudas como condición resolutoria, con todos los requisitos que exige la legis-



lación hipotecaria para que ese gravamen sea efectivo. Fuera de estas dos opciones, los acreedores legitimados para ello pueden solicitar la anotación preventiva previs-ta en el art. 45, pfo. 2.º. Las dos primeras las analizaré a continuación y, la última, en el siguiente capítulo.

1. La constitución de un derecho real de garantía: hipo-teca o anticresis

La doctrina interpreta que la «garantía de naturaleza real» a la que se refi ere el art. 45.1 LH puede consistir bien en un derecho de hipoteca o de anticresis. La pri-mera constituye una garantía más cómoda para que la adjudicación produzca esa afección real, pero nada im-pide que la anticresis pueda también convenirse como garantía.

Lo esencial es que los interesados expresen la clase de derecho real que han establecido, con todos los re-quisitos que exige la legislación hipotecaria en cada caso (art. 172.1.º RH). En este sentido, cuando se constituya una hipoteca o una anticresis, deberá comprenderse en la inscripción, por exigirlo la toma de razón de estos de-rechos reales, el importe y demás características de los créditos asegurados.

En el caso de hipoteca, podrá adoptar ésta las líneas generales de una hipoteca ordinaria o de tráfi co en ga-rantía de débito ajeno, o bien de seguridad, cuando lo que se quiera propiamente sea garantizar con este de-recho que el adjudicatario cumpla con el encargo liqui-datorio. Esto último puede tener más interés porque se trata de reforzar la fi nalidad que esta operación persigue y dar efi cacia real a la obligación asumida por el adjudi-catario. Ese objetivo se cumple con la hipoteca de segu-ridad pues es aquélla que se constituye en garantía de una obligación cuyos elementos no están todos regis-tralmente determinados.

Otra cuestión de interés en relación a este tema es que la constitución de un derecho real de garantía de este tipo se hará generalmente de modo unilateral, porque normalmente los acreedores no intervienen en el acto de la adjudicación. Por lo tanto, podemos estar ante una hipoteca unilateral (arts. 138 y 141 LH) consti-tuida a favor de éstos, que pueden aceptar o no. No hay que olvidar que esa garantía nace de un contrato entre adjudicatario y adjudicantes, ajeno al acreedor, que en principio no le debe favorecer ni perjudicar, en tanto lo consienta35.

2. La condición resolutoria expresa

Otra posibilidad de crear afección real es considerar el cumplimiento de la obligación de pago de las deudas como condición resolutoria de la transmisión, expresán-

dolo así en el acto de adjudicación y en su inscripción. Ello avisará al eventual adquirente de los bienes adjudi-cados que el transmitente de los mismos debe cumplir con el pago de determinados créditos y de que en virtud del art. 37.1.º LH, la posible acción resolutoria posterior le perjudicaría al constar su causa explícitamente en los folios registrales. Si el adjudicatario realiza su misión, el cumplimiento de la condición se hará constar en el Re-gistro (art. 23 LH).

Se ha entendido que esta opción es perfectamente posible dentro del art. 45.1, a pesar de que el art. 172 RH, al desarrollar la expresión «garantía alguna de na-turaleza real» del art. 45 L.H., se refi ere sólo a «clase de derecho real que se constituya», con lo que parece constreñir el contenido del mismo a la hipoteca y a la anticresis. Sin embargo, no hay duda alguna de que, se-gún los parámetros de nuestro Derecho hipotecario, se admite con carácter general el garantizar el cumplimien-to de la obligación con una condición (art. 51.6.º RH). Es obligado entonces no restringir el sentido del art. 45.1 a la hipoteca o anticresis e integrar su contenido con esta posibilidad36.

Por último, debo referirme a la ausencia de garan-tía: Si en una determinada adjudicación no existe nin-guna de estas garantías reales, el tercer adquirente de los bienes adjudicados será ajeno al devenir de la mis-ma. Prueba de esta afi rmación es que el art. 353 apar-tado 2.1.º RH establece que sólo en los casos en que se haya estipulado expresamente la garantía real o se haya practicado la anotación preventiva del art. 45, se hará mención en las certifi caciones de cargas o afec-ciones que se expidan de la adjudicación para pago de deudas. La razón es que solamente en estos casos se entiende que los bienes quedan afectos al cumplimien-to de la obligación por parte del adjudicatario. Si éste incumpliese el encargo asumido porque no ha invertido el precio obtenido de la venta en la satisfacción de las deudas, el derecho del adquirente no se verá afectado de ninguna manera. Ni los acreedores podrán dirigirse contra él porque su acción de cobro es personal37, ni tampoco se verá afectado el tercero por la acción de resolución que ejerciten los adjudicantes, dejando a salvo casos de mala fe o de complicidad en el fraude, en los que podría rescindirse su adquisición por carecer de buena fe, o incluso dejando a salvo casos de transmisión a título gratuito si el heredero no tiene otros bienes con que atender a los acreedores. Lo fundamental es que, el mero conocimiento que pueda tener el comprador de que el enajenante tiene el encargo de pagar determina-das deudas con el importe obtenido no le convierte en adquirente de mala fe.



IV. LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DEL ART. 45 DE LA LEY HIPOTECARIA

El art. 45 pfo. 2.º de la Ley Hipotecaria regula la posi-bilidad de que los acreedores de una universalidad pue-dan obtener anotación preventiva de su derecho en de-terminadas condiciones: «Los acreedores cuyos créditos consten en escritura pública o por sentencia fi rme podrán, sin embargo, obtener anotación preventiva de su derecho sobre las fi ncas que se hubieran adjudicado para pago de sus respectivos créditos, siempre que la soliciten dentro de los ciento ochenta días siguientes a la adjudicación, a no ser que conste en el Registro el pago de aquellos».

Esta anotación preventiva nace para compensar a los acreedores del cambio que suponía poner fi n a aquella tesis jurisprudencial que otorgaba a los mismos garantía real sobre los bienes adjudicados. Se creía que si no había garantía real, los acreedores podrían correr el riesgo de que el adjudicatario enajenase los bienes a un tercero, adquirente de buena fe, sin que cumpliese con el encar-go liquidatorio de las deudas, con lo cual se burlaría su pretensión. Se trataba de prevenir cualquier abuso del adjudicatario38.

Trataré de analizar cuáles son los términos concretos en que se concede a los acreedores la posibilidad de soli-citar esta anotación y su regulación.

1. Legitimación para su solicitud

Cualquier acreedor no está legitimado para obtener esta anotación, sino sólo aquel cuyo crédito cumple los siguientes requisitos:

a) Acreedores cuyos créditos consten en escritura pública o por sentencia fi rme (art. 45.2 LH). Tal es así que el mero reconocimiento contable o de partición hecho por el comisario, aunque las operaciones del cuaderno se formalicen por acta notarial o escritura pública, no es sufi ciente39.

b) Créditos para cuyo pago se hubiere otorgado adjudicación. Ha de tratarse de acreedores para pago de cuyos créditos se ha efectuado una adju-dicación. El resto de acreedores contra la univer-salidad que pudiera existir, no pueden solicitar la práctica de este asiento40.

2. Objeto sobre el que recae la anotación

El art. 45.2.º de la LH concede a los acreedores la posibilidad de obtener esta anotación «sobre las fi ncas que se hubieren adjudicado para pago». Pero aunque li-teralmente el precepto hable sólo de «fi ncas», también

puede pedirse, si en lugar de adjudicarse la propiedad de la fi nca, se adjudica otro derecho real inmobiliario41.

3. Plazo para solicitar la anotación preventiva

El art. 45.2 marca un plazo límite para obtener esta anotación «siempre que la soliciten dentro de los cien-to ochenta días siguientes a la adjudicación». Esto es, la ley concede un período determinado para lograr esa garantía.

No obstante, se ha planteado en el plano teórico si la enajenación del adjudicatario dentro de ese plazo pudiera obstruir la práctica de la misma. Pero ha de res-ponderse de forma negativa. Es decir, no importa que los bienes se transmitan a un tercero, cuyo derecho se ins-criba en el Registro, al efecto de practicar la anotación. El derecho de los acreedores permanece inmune en ese período legal.

4. Modos de practicar la anotación

El modo en que se obtiene la práctica de este asiento se concreta en el art. 172 pfo. 2.º del Reglamento Hipote-cario. De su lectura se deduce que esta anotación puede hacerse de dos formas: por convenio entre el adjudicata-rio y el acreedor (constitución voluntaria) o por mandato judicial.

En el primer caso, es necesario presentar en el Re-gistro «la correspondiente solicitud firmada por los mismos» y esta petición deberá ir acompañada, aña-de el precepto, por «los documentos públicos en que conste la adjudicación y los créditos que se trate de asegurar». En el segundo, de no hallarse conformes el acreedor y el adjudicatario, puede practicarse esta anotación «por mandato del Juez o Tribunal compe-tente, aplicándose, en lo posible, las disposiciones del art. 57 de la Ley».

5. Circunstancias que han de constar en el asiento de anotación

Con relación a las circunstancias que han de expre-sarse en esta anotación preventiva hay unas circunstan-cias formales que son comunes a esta concreta anota-ción preventiva de los asientos de esta clase42 y otras que son especiales de este asiento. En cuanto a estas últimas, el art. 166 del RH señala las circunstancias es-peciales para cada clase de anotación. En concreto para la que nos ocupa, la regla 8.ª exige las tres siguientes: el título de adquisición y circunstancias del crédito; las de-claraciones de la escritura de adjudicación referentes al mismo; y la forma en que la anotación se haya obtenido.



6. Efectos de la anotación

Nada se dice en la legislación hipotecaria sobre los efectos a que da lugar la anotación del art. 45.2 LH La cuestión no tendría mayor importancia si todos los asien-tos de esta clase produjeran los mismos, pero lo cierto es que existe gran diferencia entre ellos. De acuerdo con su naturaleza, los efectos pueden ser los siguientes:

a) Extensión de la garantía. Reserva de rango

El principal efecto, como se ha dicho, es crear una verdadera garantía de naturaleza real sobre los bienes anotados, en la medida en que los afecta al pago de los créditos (art. 353 apartado 2.1.º RH). La cuestión ahora es saber cómo opera esa afección y cuál es su extensión.

La fi nalidad con la anotación de embargo permite afi rmar que desde la práctica de la misma dentro del mencionado plazo, los bienes adjudicados quedan suje-tos al pago de las deudas, de modo que cualquier tercer adquirente posterior de los mismos puede resultar afec-tado por el incumplimiento de la obligación del adjudica-tario. Pero esta anotación del art. 45.2 LH engendra unos efectos aún más intensos que la de embargo.

A la vista del art. 353 RH resultan afectados no sólo los adquirentes posteriores a la anotación sino también los anteriores a la misma. En los párrafos 2.º y 3.º de ese apartado segundo se reconoce implícitamente una re-serva de puesto o rango, pues en tanto no transcurra el plazo de 180 días en que se puede realizar la anotación, se produce esa reserva favor de los acreedores43 44.

En suma, cualquier adquirente de los bienes adjudi-cados dentro del plazo de los ciento ochenta días, puede quedar sujeto al pago de los créditos. Esta interpretación como una especie de reserva de puesto es compartida comúnmente45 y supone una excepción al principio de prioridad, ya que los terceros adquirentes resultan afec-tados aunque hayan inscrito su derecho y se ajusten al art. 34 LH.

La trascendencia de la reserva de rango se traduce en repercusiones importantes como las siguientes:

— El efecto general de las anotaciones preventivas es que «los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo fa-vor se haya hecho la anotación» (art. 71 LH). Por tanto, el adjudicatario puede disponer de los bie-nes adjudicados a pesar de tal anotación preven-tiva46. Pero la existencia de esa reserva hace difícil que encuentre durante el mismo un comprador que permita al adjudicatario cumplir de forma

rápida con el encargo. A la vista de los efectos que esta anotación produce durante los ciento ochenta días, entorpeciendo la enajenación y el cumplimiento del encargo liquidatorio, algunos proponen que los adjudicantes, en el momento de realizar la adjudicación eliminen su anotabili-dad47.

— En segundo lugar, al equipararse por la doctrina las anotaciones del art. 42, núms. 2.º, 3.º y 4.º, se le aplica también el art. 44 LH, por el que se con-cede al acreedor anotante la preferencia estable-cida por el art. 1923 CC, que gradúa la prelación de créditos en caso de concurrencia.

— El derecho de anotación no empece ni inutiliza el ejercicio de otras acciones; así, los acreedores podrán utilizar los derechos de los arts. 1082 y si-guientes del Código civil.

b) Repercusión sobre la responsabilidad hereditaria

Algunos autores apuntan la posibilidad de que la soli-citud por parte del acreedor de esta anotación le impida reclamar los créditos de cualquiera de los herederos, de acuerdo con la responsabilidad solidaria que establece el art. 1084 CC, quedando vinculado desde entonces sola-mente con el adjudicatario. Esta idea se ha planteado en la llamada adjudicación «en pago de asunción de deuda» (asunción imperfecta hasta que el acreedor acepte según el art. 1205 CC, siendo tan sólo asunción en el cumpli-miento). Por ello, si el acreedor solicita la anotación su-gieren que pudiera valer como adhesión tácita a la mis-ma, como aceptación subjetiva del cambio de deudor48.

Sin embargo, yo considero discutible tal afi rmación, pues es dudoso que exista base sufi ciente para hacer tal deducción de ese comportamiento (es decir, de la solici-tud de anotación). En cualquier caso, creo que no proce-de siquiera entrar a interpretar si hay o no tal consenti-miento, porque la anotación del art. 45 no puede tener lugar en este tipo de adjudicación, sino que fue prevista para la «adjudicación en comisión o encargo para pago»; y en ésta, no existe ninguna alteración de la responsabi-lidad que los herederos asumen como consecuencia de la aceptación de la herencia. Tan solo toma sobre sí el en-cargo de hacerlo efectivo, en virtud de un contrato que, esencialmente, es un mandato49.

NOTAS

1 Ya que el Código civil no permite atribuir las legítimas que es parte del activo hereditario sin esa previa ope-ración de restar las deudas del pasivo.



2 Incluso un tercero. Y así, cabe la adjudicación de bie-nes para pago de deudas hereditarias atribuida al al-bacea o al contador-partidor (vid. arts. 902 y 903 CC, en relación con los arts. 885, 164 y 270 y ss. CC y art. 20 LH)

3 Véase, en este sentido, EsPejo Ruiz, M., La partición realizada por contador-partidor testamentario, Dykin-son, Madrid, 2013.

4 En estos casos, dice García-Bernardo Landeta, A., «Los derechos de cada coheredero en la disposición conjun-ta y el tracto sucesivo», Revista de Derecho Notarial, julio-diciembre 1965, pág. 231, que no se imputará en el momento particional posterior a la hijuela particular del adjudicatario, sino en la hijuela de deudas.

5 Roca Sastre, R. M.ª, Instituciones de Derecho hipote-cario, tomo II, 2.ª edic., Barcelona, 1946, pág. 600.

6 Denominación tomada de la antigua legislación del im-puesto sobre Derechos Reales y en concreto, del primer Reglamento de 14 de enero de 1873 (art. 5) que la su-jetó a tributación. Esta locución fi scal se mantiene en la normativa posterior del impuesto y ha ido cuajando progresivamente en la doctrina; si bien, en la actuali-dad el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ya no la utiliza y se re-fi ere sin más a la «adjudicación para pago».

7 Y con este mismo nombre se incorpora a la normativa fi scal, aunque lo hace en este caso con posterioridad a la anterior, en la Ley de Presupuestos de 1957.

8 Del hecho de que estemos ante un intermediario y no ante un propietario de los bienes, se deducen las siguientes conclusiones: 1.º Se trata de un mandato sin representación, autorizado por el art. 1717 CC, ya que consiente que el mandatario contrate en nombre propio sobre cosas que no le pertenecen. 2.º Es un mandato real, ya que en ella se da una delegación de la facultad de disponer, propia del dominio. 3.º Y le son aplicables las disposiciones del citado Código re-lativas al mandato, entre ellas las pertinentes a su ex-tinción. Ruiz Artacho, J., «La adjudicación para pago de deudas y el exceso de adjudicación en el Impuesto de derechos reales», R.C.D.I., año XXII, n.º 218, julio 1946, pág. 460 y ss.

9 Lacal, P., «Aportación al estudio de la adjudicación de bienes inmuebles de una herencia para pago de deudas», R.D.P., 1931, pág. 294; González Palomino, P., «La adjudicación para pago de deudas», A.A.M.N., tomo I, 1945, pág. 213, quien entiende que en dicha forma de adjudicación sólo hay un poder de venta y un mandato de pago, perfectamente revocable, y que no se confi ere al adjudicatario la facultad de dispo-ner con exclusión de los herederos (se refi ere a la que debe su origen a la partición de herencia), ya que és-tos pueden enajenar válidamente prescindiendo de la adjudicación hecha.

10 RDGRN de 14 de junio de 1922 (R.G.L.J., tomo 156, abril-junio 1922, págs. 541-560). Asimismo las SSTS de 23 de mayo de 1935 (Ponente: Excmo. Sr. D. Felipe Fer-nández y Fernández de Quirós) y de 30 de octubre de

1965 (Ponente: Excmo. Sr. Victoriano Juvencio Escriba-no Ruipérez), y la RDGRN de 26 de diciembre de 1946 (R.G.L.J., tomo XVI, págs. 907-908). Señala la última de las citadas resoluciones que la adjudicación verifi cada a dos coherederos «solidariamente para que como pa-gadores con dicho carácter solidario hicieran efectivas las deudas y gastos a cargo de la herencia», supone un negocio fi duciario y constituye su característica funda-mental la de comprender dos actos jurídicos entrela-zados íntimamente: uno, de disposición, por el cual los herederos transmiten el dominio a favor de dos de los coherederos, que devienen propietarios de los mismos, y otro, obligacional, en virtud del cual el adjudicatario asume la obligación de pagar las deudas de la herencia. Conviene destacar aquí que el fi n primordial es satisfa-cer las deudas y, en consecuencia, los titulares se hallan legitimados para verifi car actos dispositivos con plena validez y efi cacia.

11 Roca Sastre, R. M.ª, Instituciones de Derecho hipote-cario, tomo II, cit. En apoyo de su construcción cita la Resolución de la D.G.R.N. de 14 de junio de 1922, en la que se sostiene que la adjudicación para pago de deudas se aleja en los puntos fundamentales, cons-titución y revocabilidad, de la representación y de los contratos que la provocan, sentándose tendencia contraria en el caso resuelto por la sentencia del Tri-bunal Supremo de 23 de mayo de 1935.

12 Lacruz Berdejo, J.L., Sancho Rebullida, F.A. y otros, Elementos de Derecho civil, tomo V, Derecho de Suce-siones, Dykinson, Madrid, 2009.

13 De ahí que González Palomino, llame a esta adjudi-cación en pago de deudas «adjudicación traslativa». González Palomino, P., «La adjudicación para pago de deudas», cit., pág. 207.

14 La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo dife-rencia con claridad los negocios de la adjudicación en pago y para pago de deudas. Así la Sentencia de 28 de junio de 1997, a la que se remite la de 1de octubre de 2009, recuerda la reiterada doctrina de esta Sala sobre las características diferenciadoras entre la da-tio pro soluto y la datio pro solvendo, recogida, entre otras, en Sentencias de 14 de septiembre de 1987, 4 y 15 de diciembre de 1989, 29 abril de 1991 y 19 octubre de 1992, ampliamente expuesta en la de 13 de febrero de 1989, al decir que la datio pro soluto, signifi cación de adjudicación del pago de las deudas, si bien no tie-ne una especifi ca defi nición en el Derecho sustantivo civil, aunque sí en el ámbito fi scal, se trata de un acto en virtud del cual el deudor trasmite bienes de su pro-piedad al acreedor, a fi n de que éste aplique el bien re-cibido a la extinción del crédito de que era titular, ac-tuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa, dado que, según tiene declarado esta Sala en Sentencia de 7 de diciembre de 1983, bien se catalogue el negocio jurídico que implica como venta, ya se confi gure como novación o como acto comple-jo, su regulación ha de acomodarse analógicamente por las normas de la compraventa, al carecer de reglas especifi cas, adquiriendo el crédito que con tal cesión



se extingue, como viene dicho, la categoría de precio del bien o bienes que se entreguen en adjudicación en pago de deudas, en tanto que la segunda, es decir, la datio pro solvendo, reveladora de adjudicación para el pago de las deudas, que tiene especifi ca regulación en el art. 1175 CC, se confi gura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la po-sesión de sus bienes y la facultad de proceder a su rea-lización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, puesto que, salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe líquido del bien o bienes cedidos en adjudicación toda vez que ésta sólo libra de responsabilidad a tal deudor por el importe líquido de los bienes cedidos en adjudicación, como expresamente previene el meritado art. 1175 CC, no generando en consecuencia el alcance de efec-tiva compraventa, que es atribuible por el contrario a la adjudicación en pago de dudas o datio pro soluto . Por su parte, la Sentencia de 7 de diciembre de 1983, en la misma línea que las citadas y con cita, a su vez, de la de 1 de marzo de 1969, añade que «la diferencia es terminante por lo que respecta a la traslación de título real, puesto que así como la cesión (para pago) sólo atribuye la posesión de los bienes con un carác-ter personal que permite al acreedor efectuar la venta para cobrarse con su importe, en cambio, en la dación (en pago) se produce una verdadera transmisión sin restricción ni cortapisa alguna».

15 El propio González Palomino reconocía que «si con algún negocio hubiéramos de asimilar esa fi gura sería con la adjudicación en pago porque en pago de la obli-gación que carga sobre su patrimonio el asumente, se le adjudican los bienes». González Palomino, P., «La adjudicación para pago de deudas», cit., pág. 256.

16 Decía Ruiz Artacho, J., «La adjudicación para pago de deudas y el exceso de adjudicación en el Impues-to de derechos reales», cit., pág. 463, que «es difícil precisar en la práctica cuando los interesados quisie-ron pactar una u otra de tales adjudicaciones pues lo ordinario o más frecuente es que aquellos o lo que es peor, sus asesores peritos en Derecho, se limiten, con notable despreocupación, a hacer adjudicaciones de esa índole sin determinar sus condiciones y efectos. ¡Como si todo ello estuviese supletoriamente regula-do en leyes y códigos!».

17 Estas fórmulas tan elementales aparecen en Lacruz Berdejo, J.L., Sancho Rebullida, F.A. y otros, Elemen-tos de Derecho civil, tomo V, Derecho de Sucesiones, cit., pág. 106; Camy Sánchez-CaÑete, B., Comentarios a la legislación hipotecaria, tomo V, 2.ª edic, Aranza-di, Pamplona, 1975, pág. 355; González Palomino, P., «La adjudicación para pago de deudas», cit., pág. 218.

18 Lacal, P., «Aportación al estudio de la adjudicación de bienes inmuebles de una herencia para pago de deu-

das», R.D.P., 1931, pág. 298; Roca Sastre, R. M.ª, Insti-tuciones de Derecho hipotecario, tomo II, cit., pág. 782. Se pronuncia en el mismo sentido Jordano Barea, J.B., «Problemática del negocio fi duciario», R.D.P., 1958, pág. 532, nota 83, al hilo de su exposición relativa a la naturaleza de la adjudicación.

19 González Palomino, P., «La adjudicación para pago de deudas», cit., pág. 218.

20 Lacruz Berdejo, J.L., Sancho Rebullida, F.A. y otros, Elementos de Derecho civil, tomo V, Derecho de Suce-siones, cit., pág. 106.

21 Dávila García, C., «Escritura de adjudicación de bie-nes para pago de deudas hereditarias. Fórmulas y comentarios», Boletín del Ilustre Colegio Notarial de Granada, n.º 131, julio 1962, págs. 542-543.

22 Roca Sastre, R. M.ª y Roca Sastre i Muncunill, L., De-recho hipotecario, tomo III, 7.ª edic., Bosch, Barcelona 1979, pág. 783.

23 Además de Roca Sastre, R. M.ª y Roca Sastre i Mun-cunill, L., Derecho hipotecario, cit., pág. 783, se pue-den mencionar las obras siguientes: Lacruz Berdejo, J.L., Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, 2.ª edic., Zaragoza, 1957, págs. 124-125; Cossío y Corral, A., Instituciones de Derecho hipotecario, 2.ª edic., Bar-celona, 1956, pág. 94; Bonilla Encina, J.F. y Chico y Ortiz, J.M., Apuntes de Derecho inmobiliario registral, tomo I, Madrid, 1963, pág. 432; Chico y Ortiz, Estu-dios sobre Derecho hipotecario, tomo II, 3.ª edic., Ma-drid, 1994, pág. 1012; Camy Sánchez-CaÑete, B., Co-mentarios a la legislación hipotecaria, tomo I, 2.ª edic., Pamplona, 1974, pág. 190; Cano Tello, C.A., Manual de Derecho Hipotecario, 2.ª edic., Madrid, 1992, pág. 153; Manzano Solano, A., Derecho Registral Inmobiliario para iniciación y uso de universitarios, tomo II, Madrid, 1994, pág. 425; De Casso, I., Derecho hipotecario, Ma-drid, 1951, pág. 257; Sanz Fernández, A., Instituciones de Derecho hipotecario, tomo II, Madrid, 1953, pág. 358; González, J., Estudios de Derecho Hipotecario y Derecho civil, tomo I, Madrid, 1948, pág. 474; Tomás Martínez, G., La adjudicación para pago de deudas hereditarias, Dykinson, Madrid, 2000, pág. 213 y ss.; Bernal-Quirós Casciaro, J.T., «Comentario al art. 45 de la Ley Hipotecaria», Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, tomo VII, vol. 5, arts. 42 a 103 de la Ley Hipotecaria, EDERSA, Madrid, 2000, pág. 278 y ss.

Por su parte, señala la RDGRN de 8 de julio de 2008, es claro que en las adjudicaciones para pago de deu-das no existe un efecto traslativo del dominio a favor del adjudicatario. De las dos tesis doctrinales princi-pales que se han enfrentado tradicionalmente en re-lación con la naturaleza y efectos de la dación para pago, la que considera que sólo transmite a los acree-dores la posesión y administración de los bienes, con el mandato de liquidarlos y cobrarse (con indisponibi-lidad meramente obligacional por parte del deudor), y la que considera que produce una transmisión fi du-ciaria de los bienes cedidos a favor de los acreedores,



que los reciben con el encargo de liquidarlos y cobrar con su producto sus créditos, la jurisprudencia se ha inclinado por la primera. Por ello, este Centro Directi-vo, al trasladar esta doctrina jurisprudencial al ámbito registral en relación con las inscripciones practicadas conforme al art. 2, n.º 3, de la Ley Hipotecaria, a favor del adjudicatario en los casos de dación para pago, ha afi rmado que al interpretar el alcance de tales inscrip-ciones hay que tener en cuenta que la adjudicación para pago es una adjudicación «en vacío» puramente formal, para permitir la disposición fi nal del bien, sin que el bien entre en el patrimonio del adjudicatario. Así la RDGRN de 3 de septiembre de 2008 ha afi r-mado que: «Se trata de una titularidad meramente formal, aparente y provisional, que legitima para los actos dispositivos que, para realizar el pago, tenga que verifi car el adjudicatario; y que no sólo no transmite el bien sino que ni siquiera genera derecho real de ga-rantía a favor de los acreedores de la herencia [y lo mismo debe afi rmarse en los casos de concurso], sal-vo que en la misma adjudicación se hubiera estipulado expresamente o que sobre los bienes se tome en plazo anotación preventiva (cfr. art. 45 de la Ley Hipoteca-ria)». En defi nitiva, en la adjudicación para pago no ha de valorarse fraccionadamente la total operación realizada, sino de un modo global, en coherencia con su carácter unitario, con la íntima vinculación e in-tegración de sus determinaciones, y en función de la efectiva fi nalidad práctica perseguida, que revela su-fi cientemente que la verdadera voluntad de aquellos es atribuir al adjudicatario la facultad de proceder a la realización del bien, a su monetización, y con ello a la satisfacción de las deudas pendientes. Esta singular titularidad impedirá al adjudicatario actuar fuera de estos límites. Sostener lo contrario supondría atribuir efectos «ultra vires» a tales adjudicaciones y conver-tiría al adjudicatario en propietario pleno sin causa que justifi case tal atribución patrimonial (lo que se ha de tomar en cuenta a la hora de interpretar el régimen registral de tales adjudicaciones).

24 La concordancia entre el art. 2.3.º y el art. 45 L.H., dando así apoyo legal a la inscripción de las adjudi-caciones para pago, se manifi esta en las siguientes leyes hipotecarias anotadas y comentadas: Amorós Guardiola, M. (dir.) y otros, Legislación hipotecaria y Jurisprudencia, Editorial Trivium con la colaboración del Centro de Estudios Registrales del Colegio de Re-gistradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 1995; García García, J.M., Código de Legis-lación hipotecaria y del Registro Mercantil, Madrid, 1986, págs. 27 y 45; Chico Ortíz, J. M., Fernández Rodríguez, F. y otros, Legislación hipotecaria (Con-cordancias y notas), 4.ª edic., Madrid, 1996, pág. 19; Gómez LaPlaza, C., Leyes hipotecarias (Concordancias y notas), Aranzadi, Pamplona, 2001, págs. 23 y 83.

25 Es éste un extremo más en el que se observa la dife-rencia con la adjudicación o dación en pago, en la cual el acreedor adjudicatario que inscribe a su favor los bienes que recibe en pago reúne los requisitos de un

tercero hipotecario señalados por la ley. Y lo mismo sucede con la adjudicación en pago de asunción de deuda, que por su naturaleza está muy próxima a esta última.

26 «Carece de fundamento técnico y encierra una verdad tan elemental que despierta un recelo comprensible. Nada cambiaría si no existiese». Tomás Martínez, G., La adjudicación para pago de deudas hereditarias, Dy-kinson, Madrid, 1999, pág. 235.

27 El art. 33 del RH de 1861 disponía: «Cuando en alguna testamentaría o concurso se adjudiquen bienes inmue-bles a uno de los partícipes o acreedores, con la obliga-ción de emplear su importe en pagar deudas o cargas de la misma herencia o concurso, se inscribirán dichos bienes a favor del adjudicatario, haciéndose mención literal de aquella obligación».

28 Así las SSTS de 21 de mayo de 1890 (R.G.L.J., tomo 67, 1890, págs. 667-679, no se cita el Ponente en la publi-cación), 23 de mayo de 1899 (R.G.L.J., tomo 87, abril-septiembre 1899, págs. 284-290, Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Montero de Espinosa), 12 de diciembre de 1900 (R.G.L.J., tomo 90, junio-diciembre 1900, págs. 798-802, Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Gullón), 9 de febrero de 1901 (R.G.L.J., tomo 91, enero-junio 1901, págs. 179-188, Ponente: Excmo. Sr. D. Joaquín Gonzá-lez de la Peña), y 15 de octubre de 1903 (R.G.L.J., tomo 96, julio-diciembre 1903, págs. 357-362, Ponente: Ex-cmo. Sr. D. Ildefonso López); y las RRDGRN de 20 de abril de 1906 (R.G.L.J., tomo 104, abril-junio 1906, págs. 131-143, y de 20 de agosto de 1906 (R.G.L.J., tomo 104, abril-junio 1906, págs. 162-165).

29 La doctrina interpretaba que esta afección creada tal y como la construía la jurisprudencia, equivalía a establecer nada menos que una hipoteca real tácita a favor de los acreedores de la herencia; rechazando mayoritariamente la interpretación jurisprudencial. Entre otros, cabe citar a Roca Sastre, R. M.ª, Institu-ciones de Derecho hipotecario, tomo II, 2.ª edic., Bar-celona 1946, pág. 609; Galindo, L. y Escosura, R., Comentarios a la legislación hipotecaria de España y Ultramar, tomo II, Madrid, págs. 86-87 (lo cita Tomás Martínez, G., La adjudicación para pago de deudas he-reditarias, cit., pág. 238, nota 10).

30 Tomás Martínez, G., La adjudicación para pago de deu-das hereditarias, cit., pág. 249.

31 Pau Pedrón, A., «Comentario al art. 2 de la Ley hipo-tecaria», Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, Tomo VII, vol. 3.º, dirigidos por M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, EDERSA, Madrid, 1999, pág. 225.

32 Tomás Martínez, G., La adjudicación para pago de deu-das hereditarias, cit., pág. 250.

33 La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, suprime las anteriores fi guras concursales y las sustituye por una única fi gura que ahora se denomina concurso. Pero esta denominación va más allá del mero cambio de denominación; la Ley Concursal frente a la normati-va anterior, elimina la dualidad de procedimientos en función de si el deudor era o no comerciante y elimina



también la pluralidad existente en cuanto al tipo o ca-lifi cación de la crisis —quiebra, quita y espera, concur-so de acreedores y suspensión de pagos— a favor de un procedimiento único para resolver las situaciones de insolvencia de las empresas que se denomina con-curso. El nuevo concurso se aplica a cualquier deudor, sea particular, profesional o empresario; y sea persona física o jurídica, sin distinción tampoco en cuanto a si el deudor es civil o mercantil; siendo posible incluso declarar en concurso a la herencia yacente. Se esta-blecen, eso sí, dentro del procedimiento único, de-terminadas especialidades, según las características y circunstancias del deudor y según si el pasivo del concursado supera o no una determinada cantidad.

34 Se refi ere al tema Camy Sánchez-CaÑete, Comenta-rios a la legislación hipotecaria, tomo V, cit., pág. 820 y ss., en el sentido de negar la posibilidad de que la fi gura de la adjudicación pueda darse en supuestos de concurso o quiebra.

35 Así lo confi rma Martínez Mora, E., «Las adjudica-ciones de inmuebles para pago de deudas», R.C.D.I., 1925, pág. 499.

36 En este sentido es mencionable la RDGRN de 17 de octubre de 1919 (R.G.L.J., tomo 147, julio-octubre 1919, págs. 422-428), que aludía a diferentes fórmu-las positivas posibles encaminadas a garantizar el cumplimiento del fi n para el cual se hace la adjudi-cación para pago de deudas. Además de a la hipote-ca alude a la condición suspensiva de que justifi que el adjudicatario el pago de las deudas y rinda cuentas al adjudicante devolviéndole el exceso si lo hubiere; a la condición resolutoria de que pague dentro de un cierto término las deudas a que se contrae la adjudi-cación; y por último, a la transmisión de dominio al fi n de que el adjudicatario venda los bienes y aplique el precio a la satisfacción de las deudas.

37 Roca Sastre, R. M.ª, Instituciones de Derecho hipote-cario, cit., págs. 608-609.

38 Existe, por tanto, como puede verse, una unidad vo-cacional entre los dos párrafos del art. 45. El primero, negando toda garantía real salvo estipulación expresa y el segundo, posibilitando a los acreedores la anotación preventiva de su derecho. Esta unicidad histórica, jus-tifi cada por la pretensión reguladora que el legislador perseguía con el mismo, explica por qué esta anotación no está comprendida en la lista del art. 42 de la LH, sino en un precepto independiente. Si bien es cierto que la del art. 45.2 se puede entender incluida en el núm. 10 del art. 42, ya que con apoyo en el mismo puede solici-tar anotación preventiva «el que en cualquier otro caso tuviese derecho a exigir anotación preventiva, conforme a lo dispuesto en ésta o en otra Ley».

39 En estos términos se pronuncia González Palomino, P., «La adjudicación para pago de deudas», cit., pág. 342, al señalar que en tales casos «no hay conversión de formas, ni reconocimiento del crédito, ni base para la anotación, si los créditos no constaban antes en es-critura pública o sentencia fi rme».

40 Véase, Pita Broncano, C.P., «Adjudicación de bienes para pago de deudas», Anuario de la Facultad de Dere-cho de la Universidad de Extremadura, vol. XXIII, 2005, págs. 221-231.

41 La misma carencia fue suplida, recuérdese, en el pá-rrafo primero del mismo art. 45; integración que fue realizada por los primeros comentaristas de este pre-cepto.

42 La forma común de la anotación es, en términos ge-nerales, la misma que la de la inscripción por cuanto ambas son asientos principales, que se extienden en el mismo lugar de los libros registrales, aunque no con números, sino con letras (art. 72 LH y art. 166 RH, con remisión al art. 9 LH y 51 y 52 RH).

43 El párrafo segundo es el más signifi cativo al decir que «si no hubieren transcurrido los ciento ochenta días si-guientes a la adjudicación, deberá expresarse esta cir-cunstancia en la certifi cación». Si ha de expresarse que no ha transcurrido aún el plazo legal, es para avisar a toda persona que consulte los folios registrales del peligro que corre si adquiere los bienes adjudicados para pago, pues los acreedores aún están en tiempo de obtener la anotación del art. 45.2 LH, garantizando su posición crediticia.

44 El tercer párrafo también tiene su lógica al afi rmar que «siempre que se pida certifi cación de cargas o afecciones por los interesados en las adjudicaciones para pago de deudas, que no se encuentren en los casos expresados en el párrafo anterior, se entenderá solici-tada la cancelación de las mismas por nota marginal». Se refi ere a que si ya ha transcurrido el plazo de 180 días sin haberse solicitado, se establece una presun-ción de entender solicitada la cancelación.

45 Roca Sastre, R. M.ª, Derecho hipotecario, tomo IV, vol. 1.º, pág. 200; Chico y Ortiz, J.M., Estudios sobre Dere-cho hipotecario, tomo II, 3.ª edic., Madrid, 1994, pág. 1190; González Palomino, P., «La adjudicación para pago de deudas», cit., pág. 214.

46 No podía ser de otra manera ya que el cometido que asume el adjudicatario es precisamente el de enajenar los bienes adjudicados para liquidar las deudas con el importe obtenido.

47 Esta sugerencia se basa en que la concesión de esta anotación se funda en la voluntad presunta de los adjudicantes y prescindir de ella puede ser una medi-da muy prudente para facilitar la venta de los bienes adjudicados. González Palomino, P., «La adjudicación para pago de deudas», cit., pág. 502.

48 Considera que se produce este singular efecto Gon-zález Palomino, P., «La adjudicación para pago de deudas», cit., pág. 238; LóPez Jacoiste, J.J., «Benefi cio de separación de patrimonios en nuestro sistema su-cesorio», R.G.L.J., 1958, págs. 511 y 512.

49 Se pronuncia en este sentido Puig PeÑa, F., Compen-dio de Derecho civil español, tomo IV, vol. 2.º, Nauta, Barcelona, 1966, pág. 1031.

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46



I. INTRODUCCIÓN

La Dirección General de los Registros y del Notariado resuelve con fecha 21 de diciembre de 2011 (BOE nº 16/ 19 de enero de 2012) un complejo supuesto jurídico cuyo objeto de pronunciamiento era la división y adjudicación de un patrimonio hereditario en el que se habían inven-tariado como bienes integrantes del mismo participacio-

nes indivisas de un inmueble que estaban, unas en pleno dominio, otras en nuda propiedad y en consecuencia otras en usufructo constituido sobre la vida del primitivo usufructuario que habían sido adquiridas por el causante de la sucesión.

La cuestión jurídica se planteó cuando mediante nota de calificación de 8 de agosto de 2011 ordena el Registra-dor de la Propiedad la suspensión de la inscripción regis-tral de los derechos recayentes sobre el citado inmueble, alegando que:

«En relación a la finca registral 24341, no cabe que, habiéndose desmembrado el dominio en nuda propiedad

Resumen: Las consideraciones realizadas por la Dirección Ge-neral de los Registros y del Notariado en su Resolución de 21 de diciembre de 2011 nos impulsan a realizar una reflexión doctrinal respecto de la posibilidad de que el derecho real de usufructo pueda tener como objeto material a la nuda propie-dad, en la convicción de que su valor económico es indudable como también lo es la repercusión jurídica de la trayectoria de las facultades que sobre el mismo realice el nudo propieta-rio. El derecho de nuda propiedad tiene carácter real aunque pueda producir algunos efectos personales como lo prueba principalmente la oponibilidad frente a terceros.

Palabras Clave: Usufructo, nuda propiedad, oponibilidad a terceros, valor económico del objeto.

Abstract: The considerations made by the Directorate General of Registries and Notaries in its Resolution of 21 December 2011 prompt us to make a doctrinal reflection on the possibility that the realty right to enjoyment is likely to have as material object of the bare ownership, in the belief that its economic value is unquestionable, since it is the legal effect of the trajectory of the powers the bare owner has on those objects. The right to bare ownership has a property character but can produce some personal effects as evidenced mainly by the enforceability against third parties.

Keywords: Usufruct (enjoyment), bare ownership, enforceability against third parties, economic value of the object.

A fONDO

La viabilidad del derecho de usufructo sobre la nuda propiedad, a propósito de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de diciembre de 2011

Luis Javier Gutiérrez JerezProfesor Titular de Derecho Civil

(Acreditado para el Cuerpo de Catedráticos)Universidad de Jaén

fICHA tÉCNICA

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓNII. USUFRUCTO SOBRE LA NUDA PROPIEDAD

La viabilidad del derecho de usufructo…ACTUALIDADcivil


y usufructo, dichos derechos vuelvan a desmembrarse a su vez en pleno dominio, nuda propiedad y usufructo, mediante la adjudicación de participaciones del «usu-fructo vitalicio de la nuda propiedad», «usufructo vitali-cio del usufructo vitalicio», «nuda propiedad del usufruc-to vitalicio», «nuda propiedad de la nuda propiedad», «pleno dominio de la nuda propiedad» o «pleno domi-nio del pleno dominio», dado que sobre el derecho de usufructo, que confi ere un derecho personal a disfrutar del bien, no puede establecerse un nuevo usufructo, que sería incompatible con el anterior, como tampoco puede constituirse un derecho de usufructo sobre la nuda pro-piedad, puesto que ésta por su propia naturaleza excluye el derecho de usufructuar el bien, o establecerse nuevos desmembramientos de la nuda propiedad en un usu-fructo inviable y una nueva nuda propiedad sobre la ya establecida; resultando, por todo ello, imposible deter-minar las participaciones adjudicadas a cada condueño y el objeto o derecho a que corresponden. Fundamentos de Derecho I. Arts. 513 y 521 del Código Civil y art. 20 de la Ley Hipotecaria. Todo ello conforme a lo dispuesto por los arts. 54 y 98 del Reglamento Hipotecario y principios de especialidad y determinación.»

Contra la anterior nota de califi cación el Notario au-torizante del título, interpuso el correspondiente recur-so, alegando lo siguiente en cuanto al asunto descrito:

«El criterio que resulta de la nota, de que el domi-nio constituye la unidad mínima desmembrable, resulta incompatible con supuestos concretos de usufructos re-gulados en el Código Civil (arts. 475 y 486) que el único límite que debe existir, en orden al desenvolvimiento y confi guración de los derechos reales, según resulta de la doctrina de la Dirección General, es el de la existencia de una causa justifi cativa o sufi ciente que motive la fi gura resultante. En el caso concreto el resultado plasmado en la escritura viene dado por el desenvolvimiento de la vida ordinaria, y en concreto en la necesidad de realizar la partición hereditaria con sujeción estricta a las deter-minaciones del título sucesorio, si se quiere evitar el con-fl icto de intereses entre el cónyuge viudo y los herederos menores por él representados. En otro caso además ha-bría que apartarse del título sucesorio.

Desde el punto de vista práctico y funcional no existe incompatibilidad ni contradicción entre el usufructo de titularidad ganancial de la fi nada y el que se constitu-ye a favor del cónyuge viudo, pues son dos usufructos concurrentes pero cualitativamente distintos, constitui-dos sobre la vida de personas diferentes. Sobre la base de los derechos de usufructo o nuda propiedad primarios o principales, por virtud del fraccionamiento inherente a las adjudicaciones surgen relaciones usufructuarias de ámbito inferior, en las que las expresiones dominio y pro-

piedad deben entenderse como sinónimas de titularidad plena o en su caso de nuda titularidad».

Tales consideraciones realizadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado nos obligan a realizar una refl exión doctrinal respecto de la posibilidad de que el derecho real de usufructo pueda tener como objeto material a la nuda propiedad, en la convicción de que su valor económico es indudable como también lo es la repercusión jurídica de la trayectoria de las facultades que sobre el mismo realice el nudo propietario.

II. USUfRUCTO SOBRE LA NUDA PROPIEDAD

1. Usufructo sobre derechos

La preocupación por la viabilidad de la categoría que denominamos «derechos sobre derechos» ha sido cons-tante en nuestra doctrina y en la doctrina civil extranjera.

Venezian señalaba que igual que al usufructuario de una cosa corporal se le atribuye una potestad de usar y disfrutar de ella por un cierto tiempo, con la posterior consolidación, el usufructuario de un derecho puede dis-frutarlo y obtener de él la utilidad de que sea susceptible, a condición de que conserve y restituya al titular al tiem-po de su extinción aquéllos objetos que aún subsistan, con lo que se convertía en claro defensor de la fi gura que analizamos1.

Resalta Pugliese que después del análisis detenido de las diversas opiniones de infl uencia científi ca aparece en la doctrina italiana una communis opinio que permite a un derecho ser sujeto de otro derecho2.

De la lectura de estos autores italianos se concluye que cada cual sigue unas directrices o resalta la posible importancia de la categoría que es objeto de nuestro estudio elaborando una tesis propia que en aspectos coincide con la mayoritaria y en ocasiones supone una especialidad frente a la común opinión a la que se refi ere Pugliese.

Así lo señala Ferrara3 cuando se refi ere a la elabora-ción de tantas tesis como autores han abordado el pro-blema de los derechos cuyo objeto es otro derecho, mos-trándose él particularmente contrario al reconocimiento de la categoría derechos sobre derechos por encontrarla poco fundada jurídicamente4.

En la doctrina española Dalmases5 ofrece un buen recordatorio de la evolución doctrinal que ha sufrido la categoría jurídica a la que nos referimos, pero resul-ta imprescindible la referencia a Moreno Quesada6 que después de hacer referencia a la mencionada profusión de teorías explicativas opta por la llamada tesis de la



sucesión constitutiva de BeKKer7, que a su juicio expli-ca a satisfacción el fenómeno del usufructo de derechos sobre bases fácilmente adaptables a nuestro Derecho. Baste decir que la distinción entre sucesión constitutiva y traslativa de los derechos, ha dado lugar a las dos for-mas de sucesión particular que nosotros defendemos en el usufructo: legado constitutivo y traslativo.

Según la mencionada teoría, el traspaso traslativo hace que el derecho se traslade idéntico a su nuevo ti-tular mientras que en el caso de la sucesión constitutiva, nace un nuevo derecho atribuido especialmente al nuevo titular.

De esta forma, el conjunto de facultades que inte-gran el derecho del adquirente tiene una existencia pro-pia e independiente respecto a las facultades del derecho del transmitente, constituyéndose un derecho menor sobre la base del derecho anterior, pero que compren-de una porción de facultades idénticas a las del derecho originario, todo lo cual nos indica que no se trata de una enajenación sino de una limitación del derecho8.

En efecto, señala Dalmases que una consecuencia fundamental para la caracterización del derecho nacido es que mantenga identidad respecto al derecho progeni-tor en cuanto a su naturaleza jurídica. En suma, más que una enajenación se trata de una limitación del derecho, de forma que cuando se extingue el derecho estableci-do posteriormente cesa la concurrencia y limitación de facultades, recuperando el derecho constituyente su pri-mitiva extensión.

2. La nuda propiedad como objeto material del usu-fructo

Aplicando la tesis expuesta al usufructo de la nuda propiedad puede explicarse perfectamente su naturaleza jurídica. Pero digamos antes que nada que el mecanismo que origina esta peculiar fi gura jurídica, ciertamente lla-mativa pero no por original menos real, sería el siguiente: se atribuye el usufructo de un patrimonio o de una cuota del mismo a un benefi ciario y la nuda propiedad a otro.

Si en ese patrimonio existe junto con otros bienes, un derecho de nuda propiedad procedente de la constitu-ción de un usufructo anterior en favor de un tercero, ese usufructo de patrimonio, es decir, esa suma de usufruc-tos de cada uno de los bienes que lo componen, com-prende el usufructo de la nuda propiedad.

Dicho todo lo anterior, y admitida la categoría de derechos sobre derechos, sin importarnos demasiado si debe hablarse de «derechos sobre derechos» o «dere-chos de derechos9», pasemos a continuación a determi-

nar en qué términos puede la nuda propiedad ser objeto del derecho real de usufructo.

Señala Moreno Quesada10 que en nuestra doctrina, Fuentes Torre-Isunza11 ha sido principal defensor de la postura que no considera a la nuda propiedad como un derecho susceptible de ser sometido a usufructo. Esta opinión se basa en la creencia de que si bien el nudo pro-pietario puede constituir toda clase de derechos reales, siempre que no perjudiquen al usufructuario, y por tanto un segundo usufructo, con tal que no afecte al disfrute del primero y se respeten los límites establecidos para los usufructos sucesivos, en cambio no puede hablarse de usufructo sobre la nuda propiedad.

Las razones que se aportan son las siguientes: en pri-mer lugar, que la nuda propiedad equivale a la propiedad, con la limitación del usufructo y en consecuencia, cuan-do el nudo propietario dispone de su derecho, lo hace en pleno dominio, aunque la efectividad de éste quede en suspenso por la limitación que el usufructo supone, lo que aleja a la nuda propiedad del concepto de derecho subjetivo autónomo; en segundo lugar, que el artículo 489 del Código habla del «propietario de bienes en que otro tenga el usufructo...» y que lo mismo hacen los arts. 472, 491, 494 y 518.

Con ello, se afi rma que los actos dispositivos del nudo propietario no recaen sobre su derecho de la nuda propiedad sino sobre los bienes mismos que sean objeto de ella.

Los argumentos en contra de esta consideración aportados por Moreno Quesada12, nos hacen pensar respecto de la cuestión terminológica, que es fruto del transcurrir de los tiempos el progresivo amejoramiento e interpretación de los preceptos de nuestro Código. En efecto, creemos que el precepto habla del propietario, pero no es menos cierto que si es propietario desprovisto de la facultad de uso y disfrute, se trata con seguridad del nudo propietario como corresponde a nuestra tradi-ción romana.

El autor alega además que, siguiendo ese rígido sis-tema argumental, otros preceptos carecerían de sentido, como el artículo 469 o el 1254, que parece defender la fuerza vinculante de la voluntad unilateral13 y que esa es la posición dominante en doctrina y jurisprudencia.

No debe olvidarse que si es la cosa el objeto de la nuda propiedad y no un derecho en sí mismo, se trata de una cosa desprovista de una facultad fundamental como es la del disfrute actual persistiendo la facultad de con-solidar el pleno dominio después de extinguirse el usu-fructo, todo lo cual hace que estemos ante el derecho de la nuda propiedad.



Siguiendo a Cossío se produce la coexistencia de dos derechos distintos e independientes en el plano real: nuda propiedad y usufructo, que recaen sobre un objeto en comunidad sobre el que cada cotitular tiene faculta-des de distinta extensión y contenido14.

Es cierto entonces, que el derecho del propietario no es una simple suma del derecho del nudo propietario con el del usufructuario sino algo radicalmente distinto: dos derechos diferentes con una importantísima relación de interdependencia con efectos en el plano real y en el pla-no personal15.

En cuanto al requisito del art. 469 del Código ci-vil relativo a que el derecho no sea personalísimo o in-transmisible, el derecho de la nuda propiedad reúne las condiciones como para ser objeto de un derecho real de usufructo.

La clave se encuentra en la determinación de las fa-cultades que integran el derecho, entre las que se en-cuentra la que permite la disposición de los bienes sobre los que un tercero tiene el usufructo, recogida en el art. 489 y en el art. 107 apartado 2º de la Ley Hipotecaria.

Sobre el particular añade Moreno Quesada que in-cluso la antigua Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de febrero de 191016, con la que el autor muestra su desacuerdo en su fun-damentación jurídica, cuando deniega la inscripción de un derecho de usufructo de nuda propiedad, lo hace to-mando como base la estimación de que tal derecho no es susceptible de ser «disfrutado», pero sin embargo, da por supuesto que en la nuda propiedad se dan las no-tas exigidas por el art. 469 sobre todo las relativas a la inexistencia de un carácter puramente personal17.

3. Nuestra interpretación

A nuestro juicio el derecho subjetivo de nuda propie-dad tiene carácter real aunque puede producir algunos efectos personales derivados por ejemplo de la obliga-ción de indemnizar los daños y perjuicios causados deri-vada de los arts. 481 y 511 o de la obligación de dar aviso al propietario de la necesidad de reparaciones extraordi-narias, impuesta por el art. 501, todos ellos del Código civil.

En cualquier caso, la nuda propiedad conserva las ca-racterísticas propias de un derecho real, especialmente manifestadas en la oponibilidad a terceros.

Lo que ocurre es que no podemos confundir el hecho de que aparezcan algunos efectos personales en una ti-tularidad real como ésta con la posibilidad de atribuirle enteramente carácter personal. Como antes decíamos,

se dan las condiciones para entender distintos pero, ne-cesariamente coexistentes el derecho del usufructuario y el del nudo propietario.

Mostramos entonces nuestro acuerdo con Cossío en cuanto a que mientras exista el usufructo, las relaciones entre nudo propietario y usufructuario se producen indi-rectamente a través de la cosa común, en el plano real y en el obligacional siendo entonces la nuda propiedad un derecho complejo18. Pero debemos precisar que la existencia de esos efectos personales, al ser un efecto necesario pero secundario respecto de la relación jurídi-ca principal, que es real, no aleja esta titularidad de la naturaleza de poder directo e inmediato propia de los derechos reales. Para completar nuestro esquema de trabajo, debemos recordar algunas de las precisiones que formula Gil Rodríguez19 en torno al usufructo de derechos en el bien entendido que el usufructo también puede recaer sobre otros derechos además de sobre la nuda propiedad, tanto de naturaleza real como personal:

En primer lugar, el derecho originario es unitario e indivisible. Esto es el titular mantiene en todo caso un haz de facultades que es esencialmente indivisible, si se quiere mantener intacta la naturaleza jurídica del dere-cho en cuestión.

En segundo lugar hay que recordar que el objeto del derecho usufructuado debe ser el mismo que el del usu-fructo, lo que nos lleva a refl exionar sobre la posible de-bilidad del derecho usufructuado.

El problema de la admisión del usufructo sobre dere-chos radica, como señala Gil Rodríguez en que se cons-tituya sobre un derecho más débil que el usufructo. Para dar solución al problema no es de recibo la pretendida degradación, «enmascaramiento» dice el autor, del de-recho de usufructo mismo, sino que se impone analizar la naturaleza real o personal del derecho originario20.

El autor señala que si el derecho del que deriva el usufructo es de tipo obligacional, el usufructo de ese de-recho será personal y real en los demás casos, lo que le lleva a afi rmar que no hay un derecho real de usufructo sino un derecho de usufructo o una titularidad usufruc-tuaria que da origen a un derecho real cuando recae so-bre bienes materiales y a un derecho o serie de derechos de naturaleza diferente cuando recae sobre otro tipo de bienes21.

En complemento de lo anterior, comenta Dalma-ses22 que el usufructo de un derecho real es la forma que menos obstáculos presenta para la determinación de su naturaleza jurídica así como de su constitución porque tratándose de derechos reales es incuestionable que el usufructo sobre tal derecho será real y que la forma de



constitución será la exigida para el usufructo de cosas ordinario.

A nuestro entender es correcta la argumentación de Gil Rodríguez, también seguida por Dalmases23, puesto que la naturaleza real se compromete cuando el conte-nido sea un derecho personal. Puede llegar a compro-meterse hasta el punto de que nos encontremos ante una fi gura obligacional bajo la apariencia nominativa del usufructo, lo que se dará con mayor o menor intensidad según la naturaleza de cada derecho en particular.

Sin embargo, no entendemos absoluta la desvincu-lación del nuevo derecho y el derecho originario, como pretenden Dalmases y Gil Rodríguez, aunque sea cierto que los efectos de naturaleza personal, por ser los que conforman el contenido del derecho de usufructo pue-dan tener una mayor relevancia o toda la relevancia, si se quiere.

En cualquier caso, esto no es obstáculo para reco-nocer que el usufructo de créditos, por la especialidad de su contenido presenta peculiaridades que obligan a adaptar las prescripciones del Código e incluso a indagar nuevas reglas de funcionamiento por vía de la aplicación analógica. Estamos entonces ante una titularidad real especial.

El mismo Gil Rodríguez reconoce posteriormente en su obra que a la luz del usufructo de derecho de que se trate habrá que establecer su régimen jurídico concreto, sin que sea admisible una única formulación legal para todo caso, y señala que en primer lugar habrá que hacer una interpretación teleológica de la institución usufruc-tuaria, aplicándose «primero y directamente» los pre-ceptos civiles que se refi eran específi camente al usufruc-to del derecho estudiado y en defecto de esas normas, las que por analogía correspondan a otros usufructos de derechos así como las del usufructo-tipo de cosas, es de-cir las generales del Código civil.

Apunta Albaladejo24 que hablando en propiedad, aunque se reconozca en general que es posible el usu-fructo de un derecho real, no podrán constituir su objeto los derechos que se extinguen por un sólo acto de ejer-cicio, o que conceden al titular un poder único no frac-cionable.

En el primer caso, se sitúa el usufructo del derecho real de hipoteca, que únicamente permite promover la venta de la cosa hipotecada, por ser ese el contenido principal de la garantía y por tanto la esencia del derecho mismo. En el segundo, el usufructo de un crédito en cuyo contenido sólo existe una prestación cuya total utilidad, una vez realizada, queda en el benefi ciario25.

Pero, demuestra el autor que nada impide que exis-tan derechos que aunque estén dentro de las marcadas hipótesis, como ocurre en los casos de los arts. 486 y 507 del Código civil, que el cumplimiento del acto extintivo del derecho proporcione al que lo recibe algún bien que sea usufructuable (derecho a que se nos entregue una fi nca o una suma de dinero), casos en los que puede de-fenderse que existe un verdadero usufructo de ese dere-cho porque proporciona una utilidad, algo susceptible de goce y disfrute26.

Cuando el usufructo tenga por objeto otro usufruc-to, entrará en juego el carácter disponible o indisponi-ble que el usufructo presente en cada caso, problema del que nos hemos ocupado en el capítulo II de nuestro trabajo en cuyo origen hemos afi rmado y defendido que el derecho real de usufructo es principalmente personal, esto es, que se extingue con la muerte del usufructuario salvo que el constituyente le atribuya expresamente el carácter transmisible mortis causa, y esencialmente tem-poral, lo que implicaba que aún en ese caso no se admi-ten más de dos transmisiones por aplicación analógica del límite exigido en el art. 781 del Código civil.

A la luz de estos argumentos que afi rman sin duda que la nuda propiedad es un derecho independiente del derecho de usufructo y admitida la tesis del usufructo de derechos debemos concluir la posibilidad de que un sujeto que es usufructuario de la nuda propiedad, pueda disponer en testamento de su derecho de usufructo en favor de un tercero (lo que constituiría, en principio, un legado traslativo), siempre que en el título de constitu-ción del usufructo se le facultara para disponer por actos de última voluntad de su derecho, lo cual en los casos de usufructo de un patrimonio en el que se encuentra un derecho de nuda propiedad es verdaderamente difícil dada la más que posible imprevisión del titular de dicho patrimonio.

Lo que es más posible es que el propietario disponga en su testamento un legado en favor de un tercero cuyo objeto sea el usufructo del derecho de nuda propiedad del que es titular al tiempo del otorgamiento testamen-tario, lo que nos situaría en un legado constitutivo de usufructo, al que aplicaríamos en cuanto a su adquisi-ción todo lo ya expuesto en cuanto a la existencia de un derecho a repudiar, que es la expresión material del ius delationis para el legado y que determinaría su «defi niti-va» adquisición.

Como antes hemos afi rmado, creemos que la nuda propiedad presenta un carácter esencialmente real, aun-que se den en tal derecho algunos efectos personales, lo que nos lleva a entender que se trataría de un lega-do al que se le aplicará lo dispuesto en el art. 885 del



Código civil, interpretado en este caso como expresión del deber de transmisión de la titularidad de las facul-tades inherentes al nudo propietario que ahora disfru-tará el usufructuario. Aunque el nudo propietario tiene sus facultades limitadas por las que su derecho confi ere al usufructuario, hay casos de aprovechamientos que el usufructuario no puede realizar.

Y esto ocurre hasta el punto de que, en principio no puede usar la cosa ni aprovecharse de ella puesto que el uso y aprovechamiento están atribuidos al usufructua-rio, pareciendo que nada queda al nudo propietario sus-ceptible de ser usufructuado.

Pero existen aprovechamientos que el usufructuario no puede realizar y éstos, no cabe duda que se atribuirán al que tenga el usufructo de la nuda propiedad, por co-rresponder naturalmente al titular de ésta. Basta pensar en los casos deducidos de los arts. 471, 484 o 499 del Código.

En el primero, el legislador obliga a considerar al usufructuario de una fi nca en la que aparece un tesoro oculto como un extraño respecto del descubrimiento, lo que equivale aunque el tesoro no sea un fruto, a una for-ma de aprovechamiento reconocido al titular de la nuda propiedad, que por estar usufructuada se transmite al usufructuario.

Idéntico comentario suscita el art. 484 en cuanto al aprovechamiento de los pies caídos y tronchados por siniestro o caso extraordinario en el usufructo de viñas olivares u otros árboles o arbustos o en el caso del art. 499 respecto al derecho del nudo propietario para pedir los despojos del rebaño que ha perecido en idénticas cir-cunstancias27.

En todas estas situaciones se reconoce perfectamen-te un conjunto de facultades reveladoras de un interés de contenido económico, que en casos puede llegar a ser importantísimo como por ejemplo el aprovechamiento de maderas derivado de un usufructo de plantaciones, que fundamentan la atribución del califi cativo «aprove-chamiento» y que, por tanto, se transfi eren al legatario en caso de que el titular de la nuda propiedad haya dis-puesto la constitución mortis causa de un usufructo so-bre su derecho.

NOTAS

1 «Usufructo, uso y habitación», Madrid, 1928, págs. 9 y 10.

2 Véase «Usufrutto, uso e abitazione», vol.IV, t. 5º. Torino, 1956. Pág. 649. En idéntico sentido, Barbe-ro, «L’usufrutto e i diritti affi ni», Milano, 1952, pág. 121, Bigliazzi, «L’usufrutto», Milano, 1977, pág. 341, Palermo, «Usufrutto, uso e abitazione», Torino, 1966, pág. 68 y Biondi, «Los Bienes», (traducc. por A. de la E. Martínez Radío). Barcelona, 1961, págs. 132 y ss.

3 «L’usufrutto dei crediti nel Diritto civile italiano» Scritti Giuridici, t.II, Milano, 1954, pág. 229.

4 Op. cit. pág. 231.

5 Puede consultarse su obra «Usufructo de derechos», Madrid, 1932. págs. 70 a 93, donde analiza con parti-cular detenimiento las tesis de la doctrina alemana.

6 «El usufructo de la nuda propiedad», A.D.C. abril-junio, 1959, pág. 540.

7 Reformada por Ferrara, vid. op. cit., pág. 400 y tam-bién defendida por Dernburg, HacKer y Mansbach. Véase la exposición de tales teorías en Dalmases, op. cit. pág. 87.

8 Véase a Moreno Quesada, op. cit. pág. 540.

9 Vid. Dalmases, op. cit. págs. 82 y 83.

10 Op. cit. pág. 543.

11 «Diccionario de Derecho Privado», tomo II, Barcelo-na, 1950, pág. 2774.

12 Op. cit. pág. 544.

13 Op. cit. pág. 544.

14 «La nuda propiedad», A.D.C., julio-septiembre, 1956, pág. 751.

15 Vid. Cossío, op. cit., pág. 752.

16 Jurisprudencia Civil, tomo 35, pág. 327, nº 58.

17 Vid. op. cit. pág. 547. Esta opinión es coincidente con el sentido interpretativo manifestado por Dalmases, cit. «El usufructo...», pág. 137.

18 Op. cit. pág. 762.

19 En El usufructo de acciones, Madrid, 1981, págs. 42 a 44.



22 Op. cit. pág.132.

23 Op. cit., pág. 89.

24 «La adquisición de la herencia en el Derecho español» A.D.C., 1955, pág. 15.

25 Propone Albaladejo como ejemplo el contrato de transporte celebrado entre A y B con un día cierto de cumplimiento de la prestación y con una perfecta descripción del lugar de origen y destino.

26 Puede consultarse en sentido análogo a Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, tomo III, vol.2º. Barce-lona, 1979. Págs. 350 y 351.

27 En este sentido vid. Moreno Quesada, op. cit. «El usu-fructo…» pág. 554.

52



X - Xxxx

ESTUDIO DE JURISPRUDENCIA

El requerimiento de pago en el proceso de ejecución hipotecaria

(A propósito de la STS de 13 de marzo de 2014)

Soraya Callejo CarriónProf. Dra. Derecho procesal CUV. Abogada

Mercedes de Prada RodriguezProf. Dra. Derecho Procesal CUV y EPJ

2 - Febrero

«The payment claim in the foreclosure process (on the Tribunal Supremo judgement of 13 March 2014)»

Resumen: El Tribunal Supremo analiza un proceso de eje-cución hipotecaria en el que el requerimiento de pago y las demás notificaciones a la parte ejecutada han resultado in-fructuosas por falta alguno requisito formal, vulnerando las normas esenciales del proceso y provocando indefensión. Las circunstancias concurrentes en el caso son especiales porque la ejecutada se encontraba en prisión mientras se sustanciaba el proceso ejecutivo; sin embargo, esta circunstancia no justi-fica por sí misma la declaración de nulidad del procedimiento, sino la realización de los actos de comunicación más impor-tantes de la ejecución de forma irregular o defectuosa.

Palabras clave: Ejecución hipotecaria, requerimiento de pago, diligencia de notificación, nulidad.

Abstract: The Supreme Court analyzes a foreclosure process in which the default notice and other notifications to the executed part have been unsuccessful lack any requirement for formal, violating the basic rules of process and causing helplessness. The circumstances of the case are special because the executed was in prison while the executive process was pending; however, this does not by itself justify the declaration of nullity of the proceedings, but the realization of the most important acts of communication to the implementation of irregular or defective form.

Keywords: Foreclosure, demand for payment, diligence notification nullity.

Nota: El texto íntegro de las resoluciones citadas se encuentra disponible en la página web http://actualidadcivil.laley.es.

fICHA tÉCNICA

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓNII. REQUERIMIENTO JUDICIAL DE PAGO Y

TUTELA JUDICIAL EFECTIVAIII. FORMA DE LOS ACTOS DE

COMUNICACIÓN

IV. PLAZO PARA EFECTUAR EL PAGO TRAS EL REQUERIMIENTO JUDICIAL Y COSTAS

V. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 13 DE MARZO DE 2014

El requerimiento de pago en el proceso…ACTUALIDADcivil


I. INTRODUCCIÓN

El requerimiento de pago en el proceso de ejecución hipotecaria se encuentra regulado en el art. 686 LEC. El precepto parte de la existencia de un requerimiento puramente formal, es decir, intentado en el domicilio señalado a tal efecto y cumplidas las formalidades le-gales para llevarlo a cabo, admite la fi cción que supone una notifi cación por medio de edictos. En este sentido, la LEC considera que basta con un requerimiento formal que no real para continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Si bien, ello ha supuesto el planteamiento de dudas sobre su constitucionalidad, la jurisprudencia ha mantenido su validez siempre que el requerimiento se hubiere verifi cado o, al menos, intentado en el domicilio correcto respetando todas las formalidades exigidas en la LEC.

En este contexto, la STS de 13 de marzo de 2014 (Rec. 755/2012) (Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá) viene a confi rmar la doctrina sentada en la materia, pues no se aparta de lo declarado tradicionalmente, tanto por la propia Sala de lo Civil, como por el Tribunal Consti-tucional, en el sentido de exigir un respeto escrupuloso respecto a la realización de los actos de comunicación, pues son el cauce a través del cual las partes y los intere-sados legítimos conocen la existencia del proceso y sus trámites esenciales. Por eso, los órganos judiciales tienen el deber especifi co de adoptar todas las cautelas y garan-tías que resulten razonablemente adecuadas para que la comunicación con el interesado sea real y efectiva y para asegurar que esa fi nalidad no se frustre por causas aje-nas a la voluntad de los sujetos a quienes afecte. La Sen-tencia comentada alude a las especiales circunstancias concurrentes en el caso, esencialmente, las derivadas de que la ejecutada se encontraba en prisión mientras se sustanciaba el proceso ejecutivo; sin embargo, esta circunstancia no justifi ca por sí misma la declaración de nulidad del procedimiento, sino la realización de los ac-tos de comunicación más importantes de la ejecución de forma irregular o defectuosa.

II. REQUERIMIENTO JUDICIAL DE PAGO Y TU-TELA JUDICIAL EfECTIVA

Podemos defi nir el requerimiento judicial de pago como el acto procesal mediante el cual se hace saber al demandado o demandados la puesta en marcha del pro-cedimiento de ejecución especial, intimándoles al pago de la totalidad de la deuda y así, eludiendo la realización forzosa del bien hipotecado, brindándoles la oportuni-dad de conocer con toda la precisión posible la causa contra ellos planteada, para que puedan intervenir en la misma, y previniendo al acreedor ejecutante contra dila-

ciones y entorpecimientos que, con base en fraudulentos cambios de residencia del deudor o deudores, pudieran sufrir los trámites judiciales.

Para poder incoar un proceso de ejecución sobre bie-nes inmuebles hipotecados, el art. 682 de la Ley procesal exige dos requisitos básicos: que en la escritura de cons-titución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la fi nca para que sirva de tipo en la su-basta, y que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fi jará el deudor, para la práctica de los requerimien-tos y notifi caciones.

Por su parte, el art. 686 de la LEC establece lo si-guiente: «En el mismo auto en que se despache ejecu-ción se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro».

La necesidad de proceder al requerimiento judicial no será tal cuando, junto con la demanda ejecutiva, se haya presentado acta notarial de requerimiento de pago con al menos diez días de antelación, en cuyo caso bastará con la notifi cación del despacho de la ejecución. Ello es así, toda vez que el requerimiento judicial es parcialmen-te alternativo o subsidiario del notarial.

No es necesario el requerimiento judicial cuando a la demanda ejecutiva acompaña el requerimiento notarial de pago, sin perjuicio de la notifi cación del despacho de la ejecución

Dados los términos en que se plantea la LEC no es necesario el requerimiento judicial cuando a la demanda ejecutiva acompaña el requerimiento notarial de pago, sin perjuicio de la notifi cación del despacho de la ejecu-ción.

Lo anterior debe complementarse con el art. 683 del mismo texto legal que contempla la posibilidad de cambiar el domicilio señalado inicialmente para requeri-mientos y notifi caciones, pero con sujeción a una serie de reglas tendentes a evitar, en la medida de lo posible, que ausencias provocadas por el propio ejecutado frustren el derecho de crédito del ejecutante y le coloquen en si-tuación de indefensión. Tratándose de bienes inmuebles hipotecados, para que el cambio de domicilio sea válido no será necesario el consentimiento del acreedor, siem-pre que dicho cambio tenga lugar dentro de la misma población que se hubiere designado en la escritura, o de cualquier otra que estuviere enclavada en el término en



que radiquen las fi ncas y que sirva para determinar la competencia del juzgado. Para cambiar la competencia a un punto diferente, según especifi ca el art. 683, será necesaria la conformidad del acreedor. Asimismo, los cambios de domicilio se harán constar en acta notarial y, en el Registro correspondiente, por nota al margen de la inscripción de la hipoteca. Por tanto, el domicilio fi jado inicialmente para requerimientos y notifi caciones no es del todo defi nitivo, en la medida que se puede cambiar en los términos estipulados en el art. 683 LEC.

La exigencia de fi jar desde el principio un domicilio para requerimientos y notifi caciones opera como garan-tía para las dos partes, acreedora y deudora1 y no tiene otra fi nalidad que la de procurar la buena marcha del eventual proceso de ejecución que pueda instarse; en defi nitiva, procurar su agilización, de ahí la justifi cación de que mucho antes de iniciar el proceso ya tenga que fi jarse un domicilio para el supuesto hipotético de que el préstamo hipotecario entre en situación de mora.

El objetivo esencial del requerimiento judicial de pago, desde el punto de vista del deudor, es doble: pre-tende darle a conocer no tanto la existencia de la deuda, sino su quantum exacto y el inicio del proceso expeditivo en que se reclama dicha deuda. Desde el punto de vista del hipotecante no deudor y el tercer poseedor, el reque-rimiento no tiene otra fi nalidad que la de avisarles del inicio de un proceso en el que un bien de su propiedad puede verse afectado.

A la hora de precisar qué se entiende por requerimien-to efectivo, deben hacerse puntualizaciones. Hasta la re-forma producida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que de forma expresa recoge un requerimiento que no ha de ser necesariamente efectivo, pues cabe el producido a través de otras personas y, en última instancia, a través de la fi cción jurídica que suponen los edictos2, se discutía intensamente, si debía seguirse adelante el procedimien-to aun cuando el requerimiento no hubiera podido tener lugar (intentado sin efecto) o si, por el contrario, debía procurarse una real y efectiva comunicación al ejecuta-do antes de instar la realización del inmueble a través del cauce típico como es la subasta. Particularmente, un punto de confl icto era el de los edictos; al no especifi -car la Ley al respecto, muchos tribunales proseguían el procedimiento, teniendo por verifi cado el requerimiento intentado en el domicilio vigente en el Registro; otros, sin embargo, exigían la notifi cación edictal como último remedio antes de señalar para subasta.

La misma problemática se sigue suscitando en la ac-tualidad a pesar de que la propia Ley, ahora en términos más concluyentes, se decanta por un requerimiento que puede no ser real; prueba de ello es la reconocida vali-

dez de aquellos que se producen a través de familiares u otras personas y, en último término el que se materializa a través de los edictos. Sin embargo, en contra de lo esti-pulado expresamente en la Ley, muchos Juzgados exigen una y otra vez sucesivos intentos de comunicación en distintos domicilios. En ese punto suele complicarse el procedimiento en extremo y puede decirse que la crisis económica ha agudizado el miedo de los juzgados a con-tinuar el procedimiento ante eventuales nulidades3. Ello no obstante, no debe olvidarse que aun reconociendo la importancia del requerimiento, las meras irregularidades formales detectadas en su realización no bastan para provocar la nulidad si cumple el objetivo esencial de po-ner en conocimiento del deudor y demás sujetos pasivos la existencia del procedimiento judicial.

A nuestro juicio, parece clara la voluntad del legisla-dor de permitir las notifi caciones que se producen per-sonalmente al ejecutado pero también a pariente más próximo, familiar o dependiente mayor de catorce años que se hallaren en la habitación del que hubiere de ser requerido y si no se encontrare a nadie en ella, al por-tero o al vecino más próximo que fuere habido. En de-fi nitiva, si se considera que este sistema puede generar indefensión, lo correcto por parte de los tribunales sería plantear cuestiones de inconstitucionalidad o propugnar un cambio legislativo. Puede parecer desproporcionado, seguramente lo es, que un proceso como el de ejecu-ción hipotecaria pueda llegar al fi nal sin una notifi cación efectiva del ejecutado, que puede llegar a ver subastada su vivienda sin haber tenido conocimiento del proceso. No obstante, como quiera que los términos de la Ley son claros y concisos, la vía para orillar esta regulación no puede ser otra que la de cambiarla siguiendo los cauces legales, pero nunca inaplicar sin más el texto y el espíritu de la Ley vigente4. A lo anterior cabría añadir igualmente un argumento no explicitado, al menos de momento, en contra de que la comunicación pueda entregarse a otras personas, distintas del propio interesado (vecinos o pa-rientes), cual es el derecho a la intimidad y la protección de datos. Que alguien incurra en mora en su relación crediticia con el banco y se haya incoado en su contra un proceso de ejecución hipotecaria es algo que no debe sobrepasar la esfera de lo íntimo y lo privado, por lo me-nos, es algo que no debe trascender fuera de ese ámbito concreto y mucho menos a ciertos allegados como son los vecinos.

En cuanto a la comunicación edictal, si se consensúa la perentoriedad de indagar acerca de cuál es el domici-lio real del ejecutado antes de realizar la comunicación a través de edictos, podría concluirse que la exigencia del art. 682 es superfl ua e inocua; bastaría con eliminar el



requisito previo de fi jación de un domicilio en la escritura a efectos de notifi caciones y requerimientos.

En todo caso, en un intento por sintetizar las dos po-siciones judiciales que se dan en la práctica forense, ca-bría resumir lo siguiente: de un lado, cuando, intentado el requerimiento en el domicilio vigente en el Registro, el demandado-ejecutado no es hallado, algunos tribuna-les instan a la parte ejecutante para que aporte nuevos domicilios sin que esto último lo exija el art. 686 LEC o, en su caso, solicite medidas de averiguación confor-me a lo previsto en el art. 156 de la LEC. Y si tales me-didas resultan infructuosas de suerte que es imposible requerir fehacientemente al demandado, puede acudirse a la comunicación edictal en los términos previstos en el art. 164. Con respecto a esta última, la STC 37/1987 argumenta que «las notifi caciones por medio de edictos tienen carácter supletorio y consideración de remedio último...».

Qué duda cabe que el asunto que ahora nos ocupa está íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra la CE en su art. 24; sin embargo, el Tribunal Constitucional, que ha tenido ocasión de pro-nunciarse en este sentido, entre otras en la Sentencias 105/1995 y 86/1997, señala que el requerimiento por edictos no siempre vulnera este derecho fundamental; los presupuestos necesarios para que un emplazamiento por edictos pueda vulnerar tal derecho son: la indefen-sión alegada ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posi-bilidades de defensa. Pero además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia volun-tad o a la falta de diligencia del demandado.

De otro lado, como segunda respuesta frente a la controversia suscitada y respetando escrupulosamente la esencia de un procedimiento informado por el prin-cipio de dualidad de partes, pero en el que la igualdad se ve atenuada a favor del demandante, otros tribunales dan por válido el requerimiento y publican edictos, pero siguen adelante con el proceso hasta llegar a la subas-ta del bien gravado con la hipoteca que se ejecuta. Esta última parece la solución más acertada, pues, aunque a priori puede parecer desproporcionado llegar a subastar una fi nca sin «conocimiento» de los demandados, lo cierto es que en la mayoría de los casos, cuando los eje-cutados permanecen en paradero desconocido es, preci-samente, porque han buscado esa situación a propósito para evitar ser localizados en un intento por frustrar de esta forma el derecho del acreedor a obtener una tutela rápida y efectiva de su crédito. Es de esencia de cualquier proceso de ejecución que el ejecutante asuma una posi-ción de superioridad, tanto es así que pueden realizarse

actos procesales sin su audiencia, entre ellos el propio auto despachando ejecución.

Es incuestionable que la ley debe arbitrar mecanis-mos para no colocar a ninguna de las partes en situa-ción de indefensión, pero dado que el deudor tiene la obligación de comunicar el cambio de domicilio, el in-cumplimiento de este deber, nunca debe favorecerle a él. Le bastaría con «desaparecer» voluntariamente para frustrar los fi nes del proceso, tal y como viene sucedien-do muchas veces en la práctica, dilatándolo hasta extre-mos impropios; por tanto, podría instarse directamente la realización del requerimiento por edictos, tal y como permite la LEC, sin tener que pasar por todo un elenco de sucesivos intentos de comunicación5.

Por último, cabe concluir que se debe tener por reque-ridos a los demandados que se han ausentado haciendo imposible la comunicación para impedir la efectividad del proceso, pues algún mecanismo debe adoptarse para evitar que al socaire de una sola voluntad, la de aquel que tiene contra él un crédito vencido y exigible, el pro-ceso se convierta en un instrumento inútil y sin virtuali-dad practica alguna.

III. fORMA DE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN

El art. 686 LEC no contiene ninguna indicación acer-ca de cómo debe efectuarse el requerimiento de pago en el seno del proceso de ejecución hipotecaria. Por su parte, el art. 152 LEC, referido con carácter general a la forma de los actos de comunicación, determina que és-tos se realizarán bajo la dirección del Secretario Judicial, que será el responsable de la adecuada organización del servicio y se ejecutarán por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial o por el Procurador de la parte que así lo solicite, a su costa. Asimismo, el precepto fi ja las formas en que se efectuaran las notifi caciones, si bien, con una clara intención de estimular la que se produce a través del Procurador y personalmente a las partes in-teresadas.

En todo caso, el requerimiento judicial de pago prio-ritariamente ha de ser personal, con entrega al deudor de una copia de la demanda, documentos y resolución por la que se despacha ejecución; en su defecto, sirve el realizado a través de las personas mencionadas en el art. 686 y, en último término, el edictal. En este sentido, puede afi rmarse que la forma es lo de menos con tal de que pueda tenerse por efectuado el requerimiento con las formalidades que la ley exige; tanto es así que la Sen-tencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1996 se de-canta por la ausencia de forma concreta y defi nida para la práctica del requerimiento, huyendo de formalismos



inútiles, en la medida que prima el contenido sobre la forma.

IV. PLAZO PARA EfECTUAR EL PAGO TRAS EL REQUERIMIENTO JUDICIAL Y COSTAS

El art. 686 LEC no especifi ca un plazo concreto den-tro del cual el ejecutado deba efectuar el pago tras ser requerido. Sin embargo, lo propio es que el ejecutado pueda verifi car el pago, ya sea total, ya parcial, regula-rizando en los términos del art. 693.3 LEC, en cualquier momento desde el requerimiento hasta la aprobación del remate; en todo caso, hay que considerar que no es sino transcurridos al menos 30 días desde el requerimiento y demás notifi caciones previstas en la Ley cuando el eje-cutante puede instar la fi jación de un día para subasta, según lo dispuesto en el art. 691. Por otro lado, lo cierto es que mientras tanto, es decir, mientras transcurre tal periodo de tiempo, el procedimiento está «suspendido».

Con respecto a la falta de fi jación de un plazo para efectuar el pago tras el requerimiento judicial, Achón BruÑén afi rma que resulta difícil de comprender en un procedimiento de tanta relevancia y repercusión social como el hipotecario; a su juicio, esta omisión ocasiona inseguridad jurídica y, en la praxis, dado el silencio legal resulta habitual conceder el plazo de treinta días para que el deudor atienda el requerimiento de pago, habida cuenta de que hasta que no transcurre dicho plazo no se puede interesar la convocatoria de subasta, por lo que resulta lógico que hasta ese momento pueda pagar el ejecutado. Ello no obstante, lo coherente, a juicio de esta autora, es que se previera legalmente un plazo determi-nado, al igual que en juicio monitorio, en el cambiario o en el proceso de ejecución de títulos no procesales, y que no se dejara el mismo a la discrecionalidad del Juzgado6.

La doctrina viene discutiendo acerca de si el pronto pago por parte del deudor, tras ser requerido formal-mente, tiene alguna incidencia en el tema de las costas, en defi nitiva, si puede benefi ciarse de una quita o rebaja en la cuantía de las costas por el hecho de haber procedi-do al pago con celeridad. Partiendo de la premisa básica que hace al deudor también responsable de las costas generadas por el proceso de ejecución, hemos de signifi -car que no existe una disposición específi ca en la materia para la ejecución hipotecaria. Es por ello, por lo que se aplican las normas generales que, en este punto, se con-densan en los arts. 539.2 y 583.2 LEC. El primero de ellos afi rma que las costas serán a cargo del ejecutado sin ne-cesidad de expresa imposición. El segundo, establece que el deudor, aunque pague en el acto del requerimiento co-rrerá con todas las costas causadas, salvo justifi cación de que por causa no imputable a él, no pudo efectuar el

pago antes de que el acreedor promoviera la ejecución. En consecuencia, el ejecutado siempre ha de abonar las costas originadas; es inimaginable un supuesto veraz en el que no pueda imputarse al deudor la necesidad de in-coar la ejecución. Desde este punto de vista, rige la máxi-ma general según la cual, las costas deben imponerse a quien hace perentoria la intervención judicial7. Cuestión distinta es que las costas sean más o menos en función de la duración procesal, es decir, cuanto más lejos llegue el procedimiento, mayores serán las costas; cuanto an-tes concluya, menores serán los gastos.

V. fUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DEL TRI-BUNAL SUPREMO DE 13 DE MARZO DE 2014

La presente Sentencia del Tribunal Supremo resuel-ve el eterno confl icto que subyace en todo proceso de ejecución hipotecaria, cuando el requerimiento de pago y demás notifi caciones a la parte ejecutada resultan in-fructuosas o falta alguno requisito formal. Ello no obs-tante, sin perjuicio de las particularidades que se dan en el caso, a saber, ejecutada en situación de prisión, el re-sultado al que llega nuestro Alto Tribunal, declarando la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, no se aparta lo más mínimo de la Jurisprudencia consolida-da en la materia.

Queremos decir, aun cuando es un hecho que la eje-cutada se encuentra en prisión mientras se sustancia el correspondiente proceso hipotecario, la nulidad del mis-mo viene declarada por la Sala de lo Civil del TS, no por esa situación peculiar, sino por el incumplimiento con la consiguiente indefensión, de los requisitos legales exigi-dos para realizar los actos de comunicación. En particu-lar, se aprecia la defectuosa realización de los actos de comunicación siguientes: el requerimiento judicial de pago, la notifi cación del señalamiento de la subasta y la notifi cación de la mejor postura ofrecida en la subasta cuando esta sea inferior al 70% del tipo de la subasta, para que el ejecutado hubiera podido presentar a un ter-cero que mejore la postura.

Pues bien, el Fundamento UNDÉCIMO de los de De-recho de la Sentencia citada, remitiéndose a la Jurispru-dencia del Tribunal Constitucional, afi rma la relevancia de la correcta realización de los actos de comunicación en general, dado que constituyen el cauce a través del cual las partes y los interesados legítimos conocen la existencia del proceso y sus trámites esenciales, y de este modo pueden realizar las actuaciones procesales que consideren adecuadas para la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Por eso, los órganos jurisdiccionales tienen el deber específi co de adoptar todas las cautelas y garantías que resulten razonablemente adecuadas para



que la comunicación con el interesado sea real y efectiva y asegurar que esa fi nalidad no se frustre por causas aje-nas a la voluntad de los sujetos a quienes afecte, sin que ello signifi que exigirles el despliegue de una desmedida labor investigadora que pudiera conducir a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso.

Su omisión o defectuosa realización constituye in-defensión cuando prive al destinatario del conocimien-to necesario para ejercer su defensa en los procesos o recursos en que intervenga o deba intervenir. Asimismo, subraya el TS que no existe indefensión cuando la fal-ta de intervención en el proceso es imputable al propio interesado que pretende que se anulen las actuaciones por defectuosa práctica de los actos de comunicación. El Tribunal Constitucional ha afi rmado que en los supues-tos de procesos seguidos inaudita parte, esto es, sin que haya comparecido una de las partes, no se produce in-defensión cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del pro-ceso mediante una actitud pasiva, bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado.

El Tribunal Constitucional añade que estos reproches a la parte que no compareció en el proceso, que exclui-rían la existencia de indefensión vulneradora del art. 24 de la Constitución, no pueden fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que han de acreditarse fehacientemente para que surtan su efecto invalidante de la tacha de indefensión, habida cuenta de que lo presumido es, justamente, el descono-cimiento del proceso cuando así se alega (con cita de la sentencias del Tribunal Constitucional núm. 219/1999, de 29 de noviembre, de 16 de mayo, 268/2000, de 13 de noviembre, 34/2001, de 12 febrero, y 61/2010, de 18 de octubre). En el caso enjuiciado, se observa que los ci-tados actos de comunicación adolecen de distintas irre-gularidades, constitutivas de infracciones de las normas que los regulan: Consta en autos que el requerimiento judicial de pago no se hizo en ninguna de las personas que prevé el art. 161.3 de la LEC, aplicable al caso por tra-tarse del requerimiento judicial previsto en el art. 686.1 LEC. En la diligencia de notifi cación de la convocatoria de las subastas no se hace constar a quién se pretende notifi car la providencia, pues lo que aparece es que el agente judicial se persona en el domicilio de la empresa DIA, por lo que no consta que quien recibió la cédula de notifi cación supiera a quién iba destinada, en este caso a la arrendadora del local, cuyo nombre no aparece en

momento alguno en la diligencia de notifi cación. Y la di-ligencia de notifi cación de la mejor postura ofrecida en la subasta se extendió también incorrectamente, pues ni está fi rmada por la persona con la que supuestamente se entendió el agente, ni se hicieron las menciones previs-tas en el art. 161.2 LEC.

Así las cosas, la Sentencia afi rma que la existencia de reiteradas defi ciencias en los actos de comunicación más importantes del proceso de ejecución hipotecaria impide aceptar que los mismos cumplieran su fi nalidad, pues no consta el cumplimiento de los requisitos que constitu-yen la garantía de su efi cacia, y los defectos no afectan a algún acto aislado, sino a los tres actos de comunicación fundamentales.

Es cierto que la demandante podía haber actuado con una mayor diligencia en la designación de su domi-cilio. También debía haber actuado más diligentemente quien había sido su abogado, pues debió comunicar a la comisión judicial un domicilio donde la demandante pudiera recibir efectivamente el acto de comunicación, una vez que había cesado en su relación profesional, y no limitarse a rechazar la notifi cación, pues tal cese no le eximía de observar las exigencias mínimas que se deri-van del deber general de buena fe, dado que su despacho estaba designado por su cliente para la práctica de co-municaciones. Pero dichos defectos no alcanzan la gra-vedad que exige el Tribunal Constitucional para excluir la indefensión, pues no hay prueba de que la demandante se hubiera colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fi n de obtener una ventaja de esa marginación o poseyera un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmen-te emplazado.

Según indica el TS en su Sentencia, deben tomarse en consideración las especiales circunstancias que concu-rren en el supuesto enjuiciado. El banco tenía en su poder una copia del DNI de la hoy recurrente. Si solo había he-cho copia del anverso, se trataba de una omisión negli-gente por su parte. El banco también tenía conocimiento de la existencia de un proceso penal contra su cliente, y que pese a que se estaban ingresando en la cuenta las rentas del arrendamiento, no las estaba aplicando al pago de las cuotas de la hipoteca. Parece razonable que, cuanto menos, hubiera extremado la diligencia en comunicar al órgano judicial estas circunstancias excep-cionales así como cualquier domicilio en que pudieran haberse hecho efectivos los actos de comunicación. De lo anterior se desprende que el extremar las cautelas res-pecto de la hipotecante no redunda en una infracción de los derechos de la ejecutante, puesto que esta tampoco fue diligente.



La hoy recurrente estuvo en cárcel durante práctica-mente todo el desarrollo del proceso de ejecución hipo-tecaria, lo cual, sumado a las irregularidades de los actos de comunicación, restan fuerza a la imputación de negli-gencia como causa de su ausencia del proceso.

Y, en cuanto a la tardanza en comparecer en el proce-so de ejecución hipotecaria y pedir su nulidad, no puede olvidarse que se trataba de un inmueble sito en Madrid, alejado del domicilio de la recurrente, sito en Las Palmas de Gran Canaria, y que las cuotas del préstamo hipoteca-rio se venían pagando con las rentas del arrendamiento. Incluso aunque hubiera tenido conocimiento del telegra-ma de LA CAIXA en que le comunicaba el descubierto en el préstamo, la remisión posterior por ésta de un ofi cio al Juzgado de Instrucción interesando se le permitiera seguir aplicando las rentas del arrendamiento al pago de las cuotas del préstamo hipotecario, sin que constara que el Juzgado hubiera rechazado tal solicitud, y la falta de conocimiento del inicio y desarrollo del proceso de ejecución hipotecaria pudo justifi car su falta de persona-ción en el proceso.

En defi nitiva, dado que el Tribunal Constitucional exi-ge que se destruya la presunción de desconocimiento del proceso por causa no imputable a quien así lo alega, bien probando el conocimiento extraprocesal, bien proban-do una actitud pasiva con el fi n de obtener una ventaja de esa marginación, la práctica defectuosa de los actos de comunicación del proceso de ejecución y las demás circunstancias concurrentes, impide que pueda conside-rarse destruida tal presunción. Lo expuesto lleva a con-siderar que, efectivamente, se han vulnerado normas esenciales del proceso y que tal vulneración ha provoca-do indefensión a la recurrente.

NOTAS

1 Especialmente, es garantía para el deudor; según el Tribunal Constitucional, tiende a la protección de sus intereses, por cuanto, entre otras funciones, le per-mite satisfacer el importe de lo adeudado con ante-rioridad a la ejecución y facilita la mejor realización del crédito del actor, lo que indirectamente aminora la responsabilidad universal del art. 1911 del Código Civil (SSTC 132/1991 y 47/1989).

2 La redacción anterior de la LEC antes de esta reforma no aludía expresamente a la opción de la comunica-ción edictal en este proceso con lo que en la prácti-ca se asistía a muchas diferencias entre los juzgados, pues mientras unos decretaban la comunicación por edictos en los casos en que el ejecutado no era ha-llado en su domicilio, otros, por el contrario, exigían requerimientos efectivos aunque ello supusiera tener que realizar labores de averiguación. Hoy, no cabe

duda de que puede producirse una notifi cación edictal en los términos estipulados en el art. 686 LEC.

3 La falta de dicho requerimiento o la ausencia de los requisitos formales que exige su práctica, determina en no pocas ocasiones la nulidad procedimental por la afectación directa que experimenta en estos casos el derecho de defensa de quien ha de ser requerido y, por ende, el derecho fundamental a la tutela judi-cial efectiva. En este punto, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de enero de 2008 (30/2008) realiza una síntesis de lo que podría ser la doctrina general imperante en la materia y declara la nulidad de las actuaciones del proceso de ejecución al haberse veri-fi cado en el supuesto de autos, el requerimiento en un domicilio distinto del legalmente previsto; advierte el Alto Tribunal en este punto, en relación al antiguo procedimiento del art. 131 LH, que «todos los requi-sitos y notifi caciones que contempla el art. 131 LH tienen la categoría de requisitos esenciales en orden a la tramitación del procedimiento para el que sirven, cuya regulación, a través del conjunto de reglas que lo integran no sólo obedece a una mejor realización de los créditos hipotecarios, sino, también, a un propó-sito de conseguir una adecuada y efectiva protección de los intereses de los deudores. Tal proclamada sal-vaguarda de los derechos del deudor ejecutado (tam-bién del tercer poseedor), como fi nalidad inherente al acto de intimidación al ejecutado en el procedimien-to judicial sumario, se viene reiterando desde antaño por esta Sala (STS de 27 de diciembre de 1933 o de 18 de noviembre de 1957). En este sentido se ha sentado, incluso, que la indefensión se considera ínsita en la violación de las reglas que dan lugar a la nulidad, dada precisamente, la naturaleza del proceso de ejecución que ha de ajustarse, formalmente, al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa». Asimismo, la Sentencia del TS de 28 de enero de 2008 (61/2008) mantiene que no hay indefensión en los casos en que la entidad bancaria cumple los requisitos formales al formular el requerimiento de pago en el domicilio vi-gente en el Registro, a pesar de constarle y conocer el domicilio real de los demandados. Por el contrario, no hay indefensión generalmente cuando el reque-rimiento con independencia de que haya sido real o no, se practica en el domicilio vigente en el Registro: entre otras, Sentencia de la AP de Madrid, sección 14ª, 273/2004 de 20 de febrero, Sentencia de la AP de Murcia, sección 5ª, 134/2005 de 8 de abril, Sentencia de la AP de las Palmas, sección 4ª, 261/2007 de 21 de junio. Por otro lado, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 16ª, de 16 de marzo de 1998, confi rma la validez del requerimiento efectuado a tra-vés del vecino al no hallarse el deudor en su domicilio.

4 En este sentido Achón BruÑuel, MJ, «Soluciones para la mejora del procedimiento de ejecución hipoteca-ria», Diario La Ley, nº 7966, Sección Doctrina, 16 de noviembre de 2012, considera que el requerimiento



judicial de pago tal y como se encuentra regulado ac-tualmente debe ser objeto de una modifi cación im-portante, al menos desde dos perspectivas distintas. Por un lado, esta autora afi rma que los edictos no pueden ser la consecuencia inmediata de no hallar al deudor en el domicilio que conste en la escritura de hipoteca, por lo que sería conveniente que en el art. 686 LEC se hiciera constar expresamente la necesidad de agotar los medios de averiguación del paradero del ejecutado antes de iniciar la vía edictal de acuer-do con la propia doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 234/1988, de 2 de diciembre, 34/1999, de 22 de marzo, 149/2002, de 15 de julio, 162/2004, de 4 de octubre o 188/2008, de 24 de noviembre. En segundo lugar, según sostiene esta autora, resulta altamente probable que el procedimiento hipotecario sea el úni-co de la LEC en que si el ejecutado no fuere hallado se permite practicar el requerimiento de pago con el vecino, lo cual es especialmente grave si tenemos en cuenta las consecuencias derivadas de su desconoci-miento y que en el seno de la LEC no se impone multa o sanción de ningún tipo a la persona que, recibiendo el acto de comunicación, no se lo entregue al inte-resado. A estos efectos, bastaría con reformar el art. 686.3 en el sentido de cohonestarlo con lo señalado en el art. 161.3 que, con carácter general, al regular los actos de comunicación judicial en el proceso civil, no contempla al vecino entre las personas con las que se puede entender la diligencia.

5 En la misma línea argumentativa se pronuncia, el Tri-bunal Constitucional en Sentencias 72 y 205/1988, de 12 de noviembre de 1990, 30 de junio de 1993 y 15 de febrero de 1995, sosteniendo el «carácter fundamen-tal del requerimiento de pago, íntimamente vinculado a la tutela judicial efectiva y tendente a no consen-tir cualquier clase de indefensión; pero este principio básico no se violenta cuando las partes intervinientes

en un proceso dejan de mostrar la debida diligencia, colocándose a sí mismos en una situación de indefen-sión, que fácilmente hubieran podido evitar actuando razonablemente, como sería si la parte afectada tie-ne conocimiento por cualquier medio dentro o fuera del proceso, de la tramitación del juicio, obligándole la diligencia mínima exigible a defender sus intereses, personándose en el procedimiento...».

6 Vid., Achón BruÑen, MJ., Soluciones para la mejora..., op. cit, págs. 3 y 4.

7 En este sentido, el Auto de la AP de Sevilla de 10 de mayo de 1993 afi rmó textualmente: «… el procedi-miento judicial sumario de ejecución hipotecaria ha de reputarse iniciado desde que el acto ejecutante se ve obligado a utilizar la vía judicial para que el deu-dor hipotecario cumpla con lo debido, pues es para el ejecutante potestativo acudir a la vía notarial o a la judicial, (….) y desde ese momento comienza la obli-gación para éste de pagar las costas procesales deven-gadas, pues no es justo que sea el actor quien deba soportar dichos gastos que reconocen como causa directa e inmediata unas actuaciones procesales por la actitud negligente y morosa de quien, asumiendo la obligación de pagar principal, intereses y costas, sólo cumple en parte, intentando eludir el pago de costas mediante una tesis sin la menor consistencia jurídica». Por su parte, el Auto de la AP de Barcelona, sección 13ª, de 5 de junio de 2007, declara: «si el re-querimiento es atendido, el proceso termina, siempre que queden cubiertas las cantidades debidas al ejecu-tante por todos los conceptos, incluidas las costas de-vengadas hasta ese momento, porque, en defi nitiva, el requerimiento de pago tiene por objeto posibilitar que se pague poniendo fi n al proceso (si es judicial el requerimiento), aunque con imposición de costas al deudor. En la misma línea, Auto de la AP de Santa Cruz de Tenerife, sección 1ª, de 7 de febrero de 2005».

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X - Xxxx

La delicada situación económica que los ciudadanos españoles están pasando hace que los procedimientos de ejecución sean una realidad muy conocida por todos. Las familias están siendo afectadas al perder sus propios ho-gares. Los profesionales tienen que cerrar sus negocios. Todo porque se ven imposibilitados de llevar a cabo un cumplimiento regular de sus obligaciones pecuniarias.

Esta monografía pone de manifiesto que esta situa-ción, derivada de una dilatada crisis económica, se ve agravada por las carencias de nuestra legislación proce-sal que a veces, es incapaz de dar soluciones que la socie-dad actual demanda.

Mª José Achón Bruñen, Doctora en Derecho procesal, es autora de numerosos artículos doctrinales y varios li-bros jurídicos. Así mismo, ha sido galardonada con pres-tigiosos premios jurídicos. Este curriculum proyecta una excelencia y rigor jurídico que enriquece la obra.

Es consciente de la apremiante necesidad de aportar respuestas adecuadas. Para ello realiza un estudio de-tallado de los medios de enajenación forzosa previstos legalmente. Pero también es valiente al revelar que esta regulación es imperfecta, anacrónica y deficiente, como ella misma la califica en la introducción.

Como su título indica, esta monografía pretende dar so-lución a problemas prácticos derivados de estas enajenacio-nes forzosas. La manera que tiene la autora de abordar este objetivo es realizando un estudio pormenorizado de la juris-prudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provin-ciales. Este estudio se perfecciona con un análisis de resolu-ciones de los Juzgados de Primera Instancia y de lo Mercantil, completado con la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La lectura de esta obra es fácil y rápida a pesar de lo extenso y pormenorizado de su contenido.

En relación a la estructura se divide en cinco capítulos:

— En el primero se analizan los problemas que suscita el procedimiento de apremio cuando se embargan dinero efectivo, cuentas corrientes u otros bienes susceptibles de entrega directa al ejecutante sin necesidad de subasta.

Es el capítulo más breve donde analiza el art. 634 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y refleja que esta previsión normativa no está exenta de problemas. Co-mienza con la entrega al ejecutante de dinero efectivo, de saldos en cuentas corrientes y otras de inmediata disposición, para continuar con la problemática de las divisas convertibles y cualesquiera otros bienes cuyo valor nominal coincida con su valor de mercado o que, aun inferior, el acreedor acepte la entrega del bien por su valor nominal. Finalizará este capítulo con la entrega de bienes muebles vendidos o financiados a plazos por el valor que resulte de las tablas o índices referenciales de depreciación establecidos en el contrato.

— En el segundo «La subasta de bienes embargados» se solventan los problemas que la deficiente regulación de la subasta judicial suscita en la práctica.

Un largo capitulo que, de manera ordenada comienza con la problemática relativa al avalúo de los bienes embar-gados, requisito sine qua non para iniciar la vía de apremio (art. 637 de la LEC), centrándose en los supuestos excep-tuados y en los sistemas de tasación previstos. La petición de certificación registral de dominio y cargas al Registro ha sido objeto de reforma por la Ley 13/2009 y se resaltan en-tre otras cuestiones: la importancia del momento en que se debe solicitar, las obligaciones del Registrador, la problemá-tica de que el bien esté inscrito a nombre de persona distin-ta al ejecutado y las sanciones al ejecutado si de la certifi-cación de cargas resulta que ha manifestado datos falsos.

Los Registradores de la Propiedad desde la reforma de la LEC de 1881 por Ley 10/1992, de 30 de abril, asumen la

NUESTRA BIBLIOTECA

Soluciones a problemas prácticos en las enajenaciones forzosas de bienes embargados e hipotecados

Esther Alba FerréUniversidad Europea de Madrid

2 - Febrero

Soluciones a problemas prácticos…ACTUALIDADcivil


competencia de notifi cación a los acreedores que constan en el Registro con posterioridad al ejecutante. Siendo el Secretario judicial encargado de la ejecución el que remiti-rá ofi cio a los acreedores que consten en la certifi cación de cargas con anterioridad al ejecutante. Es importante tener en cuenta todas las cuestiones problemáticas referidas a dichos acreedores, planteándose la necesidad de solicitar información a otros acreedores que no ostentan carácter preferente y no constan en el Registro (Administración Pública y Comunidad de Propietarios).

Tras analizar el requerimiento al ejecutado para que aporte los títulos de propiedad y la liquidación de car-gas, se realiza un estudio pormenorizado de la subasta, (esencia de este capítulo), desde la preparación de la subasta (formación de lotes) hasta el desarrollo de la misma. Finalmente resalta la amplitud del concepto de subasta desierta y todas las cuestiones prácticas deriva-das de la enajenación del bien subastado.

— En el tercero se centra la atención en los terceros ocupantes de bienes subastados (especialmente arren-datarios y titulares de un derecho de uso sobre la vivien-da familiar), los cuales, a consecuencia de una deuda ajena, pueden llegar a perder el inmueble que poseen. Será importante la comunicación de la ejecución a estos terceros, para que en el plazo de diez días, presenten los títulos que justifi quen su situación.

— En el cuarto capítulo, ante la realidad de subastas judiciales desiertas se ponen de manifi esto las ventajas e inconvenientes de otros mecanismos alternativos de enajenación forzosa, así como la problemática que susci-ta la dación en pago.

La LEC 1/2000 intentó, con escaso éxito, introducir es-tos mecanismos alternativos (el convenio de realización, la venta por persona o entidad especializada y la adminis-tración para pago) en cumplimiento de las recomendacio-nes del Libro Blanco de la Justicia de 1997. Estos mecanis-mos han sido postergados al más absoluto desuso, lo que lleva a la autora a resaltar su escasa operatividad práctica sin que las ulteriores reformas normativas (citando expre-samente la Ley 30/2009) hayan enmendado las carencias e imperfecciones detectadas. El legislador teme la gene-ralización de la dación en pago y no se hizo eco de más de un millón de fi rmas que avalaron la iniciativa legislativa popular relativa a la dación. La autora insiste en los incon-venientes que hacen a la dación en pago desaconsejable, resaltando los motivos que han provocado que no prospe-rase esta digna iniciativa legislativa:

• temor a la retracción del crédito y freno a la con-cesión de préstamos,

• ser contraproducente para los inversores en cé-dulas hipotecarias,

• generar perjuicios a las entidades fi nancieras,

• existir la prohibición del pacto comisorio y la ad-misión del llamado «pacto marciano»,

• suscitar el abuso y fraude de ley,

• no ser benefi ciosa para los deudores hipotecarios,

• poder ser perjudicial para otros acreedores del deudor,

• poder atentar contra el derecho de igualdad al conceder un privilegio a favor de los deudores hi-potecarios frente a los deudores de otra clase.

Más adecuado que la datio in solutum resulta la res-ponsabilidad limitada contemplada en el art. 140 de la Ley Hipotecaria (LH). Tampoco desde un punto de vista tributario la dación queda exenta de problemas.

— Finalmente, en el quinto capítulo, se realiza un es-tudio pormenorizado de todas las cuestiones confl ictivas que plantea el procedimiento de ejecución hipotecaria, tan necesitado de apremiantes reformas.

En relación al precio de tasación a efectos de subasta se centra el estudio en las limitaciones legales, las obliga-ciones de las sociedades de tasación y las cargas anteriores tenidas en cuenta en el momento de la tasación del bien que se hubieran extinguido o minorado con posterioridad.

En la ejecución de bienes hipotecarios es importante tener en cuenta la certifi cación de cargas (requisito sine qua non) y en el procedimiento hipotecario la convoca-toria de la subasta (personas que las pueden solicitar, momento oportuno, plazo mínimo para subastar, etc.).

No se pueden olvidar los escasos motivos por los que se pueda suspender el procedimiento hipotecario. Termi-na el capítulo con los problemas derivados del caso de iniciar un posterior proceso de ejecución ordinaria.

Por último y a modo de conclusión, lo que más preocu-pa a la autora, es que la obra no represente una mera elucu-bración doctrinal. No quiere que se convierta en un manuel teórico. Quiere aportar soluciones útiles y efi cientes a las enajenaciones forzosas, fundadas en la jurisprudencia de nuestros tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Eu-ropea. Pero para lograr este objetivo tiene muy claro que debe amparar los derechos de los ejecutados sin descuidar las justas expectativas de los acreedores. Al justo equili-brio entre las partes, se suma su preocupación por tener en cuenta los posibles intereses de terceros afectados.

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X - Xxxx

Es obvio que el fallecimiento de una persona conlleva consigo no solo el dolor de la pérdida humana, sino tam-bién efectos de carácter patrimonial a través de la he-rencia. La importancia de esta figura para la economía de nuestro País es indudable y son un fiel reflejo de la situa-ción de la sociedad. Basta con pensar que los procesos de renuncia de herencias se han disparado desde la llegada de la crisis en 2007 un 110%1. En la mayoría de las oca-siones las renuncias se producen porque los herederos desconocen el caudal hereditario del causante o porque

saben que las deudas de este superan al activo. También tiene cierta influencia el impuesto de sucesiones, que provoca en algunos casos que los herederos, aun te-niendo acceso a un importante patrimonio inmobiliario, carezcan de liquidez suficiente para pagar los impuestos de sucesiones. Es por ello que es necesario establecer de una forma clara el contenido de la herencia para despejar cualquier duda que pudiese surgir a los herederos antes de la aceptación de la misma.

La herencia, como señala el art. 659 del Código civil, «comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte.» A pesar de que parte de la doctrina ha alabado este precep-to, Lasarte Álvarez señala en este sentido que se trata de un precepto adecuado que combina brevedad con pre-cisión2. Otro sector lo ha criticado, principalmente por entender, como Sánchez Calero, que se incurre en una imprecisión al decir que se sucede en los bienes cuan-

Resumen: El presente trabajo de investigación trata de ana-lizar la problemática que surge en torno a la formación del inventario tras la muerte del causante. Así existe cierta con-troversia en la doctrina en torno al contenido del inventario, sobre las que trataremos de posicionarnos. Igualmente pres-taremos especial atención a dos cuestiones fundamentales, la transmisión o no por título hereditario de algunos derechos de la personalidad y los derechos de las parejas de hecho sobre algunos bienes del causante.

Palabras Clave: Herencia, inventario, pasivo, activo.

Abstract: This paper try to analyze the problem that arises around the formation of the inventory after the death. There is some controversy in the doctrine about the contents of it, on which we’ll try to position ourselves. Also we’ll have special attention to key issues as transmission by hereditary title of some rights of personality and rights of unmarried couples.

Keywords: Heritage, active, pasive, inventory.

fICHA tÉCNICA

A fONDO

El contenido de la herencia; algunas precisiones sobre los derechos transmisibles mortis causa

Ramón herrera de las herasProfesor Contratado Doctor

Universidad de Almería

2 - Febrero

SUMARIO

I. DERECHOS EXCLUIDOS DE LA HERENCIAII. CONTENIDO DE LA HERENCIA E

INVENTARIOIII. CONCLUSIONESIV. BIBLIOGRAFÍA

El contenido de la herencia; algunas precisiones...ACTUALIDADcivil


do, en realidad, lo que se transmite a los herederos son los derechos sobre los bienes3. Esto incluye el activo del patrimonio del causante pero también, como es lógico, el pasivo. Por lo que hace referencia al primero de ellos, aunque posteriormente lo estudiaremos con mayor de-talle, podemos avanzar que estará compuesto por los derechos patrimoniales, que a su vez incluyen los bienes inmuebles, los bienes muebles, el dinero en metálico, los saldos, los valores y el ajuar, los extrapatrimoniales y aquellos que son especialmente atribuidos por la ley a determinadas personas4. Por lo que respecta al pasivo, estará conformado por las deudas del fallecido y, en su caso, las de la propia herencia.

Por otro lado hemos de tener en cuenta que se han de excluir de la herencia algunos bienes y derechos que pueden generar cierta confusión. Empezaremos por es-tos últimos, para posteriormente estudiar el contenido que acabamos ya de avanzar de forma breve.

I. DERECHOS EXCLUIDOS DE LA HERENCIA

Como acabamos de señalar, no todos los derechos de los que disfrutase el causante en vida se transmiti-rán a través de la herencia, entre los que podemos se-ñalar el caso de algunos derechos patrimoniales, los derechos de la personalidad o los de familia. Del mis-mo modo habrá otros derechos que se generen por la muerte del causante, pero que tampoco formarán parte de la herencia, como son las indemnizaciones por fa-llecimiento, la pensión de viudedad o la indemnización por fallecimiento.

A pesar de que la regla general en cuanto a los dere-chos reales es la transmisibilidad, nos vamos a encontrar con algunas excepciones como son aquellos derechos pa-trimoniales personalísimos que no se podrán transmitir a través de la herencia. El primero de ellos es el derecho de uso y habitación, que según lo establecido en el art. 525 del Código civil no se podrá «arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título.» Como señala O’Callaghan se proclama el carácter esencial de los derechos de uso y habitación de personalísimo e intransferible5.

Los derechos de uso y habitación tienen carácter esencial, personalísimo e intransferible

El usufructo es otro de los derechos patrimoniales no transmisible mortis causa, pues, como señala el art. 513 del Código civil, se extinguirá «por muerte del usufruc-tuario.» Por último tampoco serán transmisibles los de-rechos contraídos intuitu personae, como los generados

por contratos de mandato o fi anza, aunque en este últi-mo caso haya autores que sostengan, en materia heredi-taria, que la obligación del fi ador no es personalísima. En esta línea defi ende Carrasco Perera que «la obligación del fi ador no es personalísima, siendo el verdadero in-terés de los herederos del fi ador el de saber si su cau-sante estaba vinculado de aquella forma, para así poder hacer uso del derecho de desistimiento que corresponde a todo fi ador en este tipo de garantías6».

Como señalábamos con anterioridad el falleci-miento de una persona puede generar derechos que se constituyen por la muerte de esta persona, pero que no forman parte de la herencia. Uno de los ejemplos más evidentes y habituales es el hecho de que, tras el falle-cimiento de un cónyuge, si este ha cumplido los requisi-tos que señala la legislación española, el supérstite ten-drá derecho a una pensión de viudedad. Efectivamente el derecho de éste último nace con el fallecimiento, pero en ningún caso obtiene el derecho a la pensión a través de una transmisión mortis causa del causante por la sencilla razón de que la cuantía percibida por el cónyuge supérstite, aunque tenga relación y se calcule en base a las cotizaciones del fallecido, es un derecho nuevo que no se identifi ca con la cuantía que recibía el causante.

Otro problema que se suele plantear con frecuencia cuando se produce el fallecimiento de una persona es si los herederos tienen derecho o no a recibir el capital que se hubiese establecido en un supuesto seguro de vida. En este caso hemos de partir de la premisa de que las canti-dades que se perciben por los seguros de vida, no forman parte de la herencia, como ha puesto de manifi esto en numerosas ocasiones el propio Tribunal Supremo, como en el caso de la Sentencia de 14 de marzo de 2003. Esto es así porque se trata de una adquisición originaria y no derivativa, ya que la suma asegurada pasa directamente del patrimonio del asegurador al patrimonio del benefi -ciario, no formando parte, en ningún momento, del pa-trimonio del tomador, el fallecido7.

Es por ello que sostenemos que no puede incluirse, a la hora de realizar la partición de la herencia, en el inven-tario, la indemnización generada por los seguros de vida con los que contaba el fallecido, puesto que esas canti-dades no son parte de la herencia, por lo que el herede-ro no podrá recibirlo por serlo, porque para eso hubiese sido necesario que con anterioridad hubiese pertenecido en algún momento antes del fallecimiento al patrimonio del causante, cosa que no sucede.

De este modo, tal indemnización, aunque lo recibiese el heredero no sería recibida en concepto de tal, sino en virtud de otro título distinto, que es el de benefi ciario de

DERECHO DE SUCESIONES ACTUALIDADcivil


la póliza de seguros. Aquí surge una problemática distin-ta: cuándo en un seguro de vida se menciona como bene-fi ciario de forma genérica al cónyuge ¿puede entenderse en algún caso que se refi ere a la pareja de hecho? Algu-nos autores sostienen que, cuando se acredite la clara intencionalidad del asegurador/tomador de nombrar a la pareja conviviente como benefi ciario se podrá entender conviviente donde se hable de cónyuge8.

Los seguros de vida, no forman parte de la herencia

En este sentido es admitida la equiparación de la fi gura de cónyuge con la de pareja de hecho. Señala también, a mayor abundamiento, la Sentencia de la Au-diencia Provincial de Guipuzcoa de 30 de julio de 2002 que, «a pesar de que en la póliza se establecía para la designación genérica del benefi ciario el término “cón-yuge”, éste hay que entender que sirve para designar a la conviviente supérstite, ya que en virtud del art. 1281 del Código civil, interpretar de otra forma este término haría que la inclusión en la póliza careciera totalmente de sentido en este caso. Además, se tiene en cuenta que los convivientes habían suscrito juntos diversos présta-mos y seguros de vida entre sí». En este mismo senti-do se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 12 de abril de 1994, dónde en un supuesto relativo al mismo tema se afi rma que «no hay que perder de vista que la fi nalidad primordial del seguro de vida es subvenir al socorro y necesidades de la familia y de las personas más próximas y afectadas por la desaparición del ser querido».

Como estábamos comentando, el beneficiario de la póliza de seguros no tiene por qué coincidir con el heredero y, así, dispone el art. 88 de la Ley del Con-trato de Seguro que «la prestación del asegurador deberá ser entregada al beneficiario en cumplimiento del contrato, aun contra las reclamaciones de los he-rederos legítimos y acreedores de cualquier clase del tomador del seguro». Así lo ha manifestado el Tribu-nal Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 2003 a la que antes nos referíamos en la que establece que «este crédito del beneficiario se manifiesta prevaler-te y excluyente respecto de los herederos legítimos del tomador, ya que el referido art. 88LCS establece que la prestación ha de serle satisfecha aun contra las reclamaciones de aquellos, a los que solo les asiste el derecho de reembolso de las primas abonadas en fraude de sus derechos». Continua el Tribunal Supre-mo afirmando que «las posiciones de beneficiario y heredero no se confunden… el heredero, ya sea legal o testamentario, tiene el derecho a la suma que resulte

de la liquidación del caudal hereditario, en el que nun-ca se integrará el capital del seguro, ya que nunca ha formado parte del patrimonio del causante.» Buena prueba de esta independencia, se manifiesta en el he-cho de que cabe la posibilidad de que un beneficiario renuncie a la herencia y, en cambio, acepte el seguro de vida y viceversa.

Lo mismo sucede con las indemnizaciones por falleci-miento, cuya legitimación para reclamar tendrán los per-judicados por su fallecimiento que, por lo general, son también sus herederos. Distinto es el derecho, por ejem-plo, a reclamar la indemnización por incapacidad, que, como ha señalado recientemente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de septiembre de 2012, es transmisi-ble a los herederos al no ser un derecho que se extinga con su fallecimiento. Hace referencia esta sentencia a un caso en el que una persona sufrió un accidente de tráfi -co con graves secuelas físicas que, tras cinco meses dado de alta, le provocó el fallecimiento. El Tribunal Supremo sostiene en el presente caso que «el perjuicio extrapa-trimonial trae causa del accidente, y el alcance real del daño sufrido por la víctima estaba ya perfectamente determinado a través de un informe del médico forense por lo que, al margen de su posterior cuantifi cación, era transmisible a sus herederos puesto que no se extingue por su fallecimiento9.»

También podemos incluir dentro de este amplio gru-po al derecho que se le genera a una serie de personas de continuar con el arrendamiento en caso de fallecimien-to. El art. 16 de la Ley de Arrendamientos Urbanos es-tablece la posibilidad de subarriendo para determinadas personas que convivan con el fallecido. Realmente ese derecho lo genera de forma directa la legislación sobre arrendamientos urbanos, pero no formará parte de la he-rencia. Sucede como en los casos anteriores, es perfec-tamente posible renunciar a la herencia del causante y subrogarse en el contrato de arrendamiento. Del mismo modo puede darse la paradoja de que el que se subrogue en el contrato de arrendamiento, pongamos el caso de un hermano que conviva con el causante, que aunque tenía hijos no vivían con él, no tenga derecho alguno a la herencia del fallecido.

Un caso particularmente complejo es el de los de-rechos de la personalidad. Bien es cierto que, como ya hemos señalado, la no transmisibilidad mortis causa constituye una de las notas características de los de-rechos de la personalidad, por lo que podemos afi rmar que cuando alguien fallece se extinguen sus derechos personalísimos, que no son transmisibles a los herederos mortis causa. Pero aunque la personalidad se extinga por la muerte, quedan vestigios relativamente importantes



para merecer una protección jurídica como la memoria del difunto10.

En este sentido los arts. 4 y 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la pro-pia imagen, permite que el ejercicio de las acciones de protección de estos derechos del fallecido lo ejercite «quien ésta haya designado a tal efecto en su testa-mento» o el «cónyuge, los descendientes, ascendien-tes y hermanos». Como señala Alonso Pérez, «la me-moria del difunto pervive en herederos o familiares por transmisión del derecho a su defensa si es ofendida», pero no se transmiten como tal los derechos de la per-sonalidad11. Aunque la protección de estos derechos del fallecido sea la más habitual, también se protege la esfera personal del difunto en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectifi ca-ción y en la Ley de Propiedad Intelectual, y en las ac-ciones de fi liación12.

Del mismo modo, tampoco son hereditarios los de-rechos de familia. Así la patria potestad, el derecho a alimentos o la custodia son cuestiones completamente ajenas a los derechos transmisibles mortis causa, pues-to que se extinguirán, también, con la personalidad del causante.

II. CONTENIDO DE LA HERENCIA E INVENTARIO

Una vez analizados qué bienes y derechos no for-man parte del caudal hereditario, pasamos ahora a estudiar qué bienes y derechos sí forman parte de este. Es el art. 659 del Código civil el que señala el contenido de la Herencia cuando dice que esta «com-prende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte.» Así pues hemos de comenzar por el inventario que, como señalaba Castán TobeÑas, es la relación de los bienes que constituyen la herencia, descritos o detallados de manera que queden suficientemente individualizados e identificados13. Y todo esto incluye un aspecto posi-tivo, denominado activo, y otro negativo, denominado pasivo, que pasamos a estudiar.

1. El activo de la herencia

Tradicionalmente el activo de la herencia se ha cla-sifi cado en bienes muebles y bienes inmuebles, aunque creo que sería más acertado, como hace Lasarte, incluir estos en los derechos patrimoniales del inventario, y añadir también los derechos extrapatrimoniales que sí pueden ser transmitidos mortis causa. Así lo haremos en este trabajo.

A) Los derechos patrimoniales

Como ya hemos señalado, los derechos patrimonia-les que forman parte de la herencia se pueden dividir a su vez entre bienes inmuebles y bienes muebles.

No cabe duda de que los inmuebles formarán parte del caudal hereditario y, como tal, han de incluirse en el inventario. Una cuestión distinta y muy importante es determinar cuál será el valor de los inmuebles, elemento que será esencial a la hora de fi jar el reparto hereditario. De este modo, como afi rma O’Callaghan, «lo más justo será tener en cuenta las alteraciones de valor que estos puedan sufrir desde la apertura de la sucesión hasta el momento de satisfacerse las legítimas14», con lo que se evita que la cuota legitimaria pueda verse afectada por fenómenos económicos como los producidos por la re-ciente burbuja inmobiliaria. Del mismo modo se señala que el art. 847 establece que para la fi jación del quantum legitimario se atienda al valor que tuvieren los bienes en el momento de la liquidación, y no en el momento de causarse la sucesión15. Con ello se consigue un resultado más justo. También lo hace el art. 1.074 que parece acu-dir al momento de la partición, al referirse al momento de la adjudicación de bienes. Del mismo modo se han de tener en cuenta los gastos de conservación de la he-rencia yacente, como señala el art. 395 del Código Civil: «Todo copropietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común. Sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio.»

Han de incluirse también dentro de los derechos patrimoniales aquellos bienes muebles que fuesen pro-piedad del causante en el momento de su fallecimiento. Para estos bienes se han de tener en cuenta las consi-deraciones ya hechas sobre su valoración en el párrafo anterior.

Otro tema que genera muchas dudas llegado el mo-mento del fallecimiento es qué sucederá con los bienes muebles personales, denominados ajuar, del fallecido. Como ha señalado el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de abril de 1995 el ajuar doméstico se puede defi nir como «bienes adscritos a la satisfacción de necesidades personales de quienes constituyen el núcleo doméstico». Pero no es descabellado que cuando se rea-lice el inventario la valoración del ajuar sea muy elevada. Hemos de recordar en este punto que, de producirse esta circunstancia, se trata de un error a la hora de realizar el inventario, puesto que se ha de excluir los elementos y joyas de extraordinario valor.



Un problema que sucede en numerosas ocasiones es el relativo a los derechos, no ya de los cónyuges que es claro, sino de las parejas de hecho puesto que el art. 1321 del Código civil solo menciona al cónyuge cuando señala que «fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber.» Lo im-portante aquí es determinar si el conviviente supérstite tiene derecho a que se le adjudique el ajuar de la vivien-da habitual de la pareja. Aunque en nuestro derecho común no se recoja, en la práctica totalidad de legis-laciones autonómicas que han legislado sobre la ma-teria han optado por otorgar este derecho también al conviviente supérstite. Así lo hace la Ley 5/2012 de 15 de octubre, de la Generalitat, de Uniones de Hecho For-malizadas de la Comunitad Valenciana que en su art. 12 establece que «al fallecimiento de un o una conviviente se adjudicarán a la persona sobreviviente los bienes que constituyen el ajuar doméstico de la vivienda habitual de la unión de hecho formalizada, no computándose en su haber hereditario16.»

No deja de tener sentido que, independientemente de la existencia o no del vínculo formal del matrimonio, el hecho de que la convivencia entre la pareja fuese es-table, el superviviente pueda conservar objetos perso-nales de escaso valor que tienen más un sentido moral que económico. Entendemos en este caso que lo que se pretende proteger no es la relación matrimonial, sino la convivencia análoga al matrimonio.

Respecto al dinero en metálico, los saldos y los valo-res pertenecientes al causante, tan solo presentan pro-blemas en los casos de cotitularidad. En efecto, es muy habitual, cuando no obligatorio, que las cuentas corrien-tes estén a nombre de dos titulares distintos. En estos casos, salvo raras excepciones, hemos de apuntar que el 50% de la cantidad existente corresponderá a cada uno de los titulares.

B) Los derechos extrapatrimoniales

Es pacífi ca entre la doctrina la cuestión relativa a la transmisibilidad mortis causa de algunos derechos extra-patrimoniales cuya asunción por los herederos ha sido asignada expresamente por el legislador17. Sucede, por ejemplo, con las acciones de fi liación que, con carácter general, otorgan a los herederos el derecho a ejercitar la acción del causante. Así el art. 132 del Código civil, que habla de la reclamación de la fi liación matrimonial, esta-blece en su segundo párrafo que «si el hijo falleciere an-tes de transcurrir cuatro años desde que alcanzase plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su

acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.»

Es decir, con carácter general los herederos no podrán ejercitar esta acción, pero prevé la posibilidad de conti-nuar con el proceso, iniciado ya por el causante, por parte de los herederos18. Y establece una excepción, si el hijo fallece sin haber ejercitado la acción, la podrán ejercitar los herederos, cumpliéndose los requisitos del menciona-do artículo, durante el plazo de caducidad que restare. Es pues evidente que, en este caso, el derecho extrapatrimo-nial del ejercicio de la acción de reclamación de fi liación matrimonial es traspasado a sus herederos.

Lo mismo sucede con la acción de fi liación no matrimo-nial19, con la acción de impugnación de la paternidad20 y con la acción de impugnación de reconocimiento realizado me-diante error, violencia o intimidación, que según establece el art. 141 del Código civil «caducará al año del reconoci-miento o desde que cesó el vicio de consentimiento, y po-drá ser ejercitada o continuada por los herederos de aquél, si hubiere fallecido antes de transcurrir el año.»

Igualmente podrá transmitirse a los herederos la ac-ción de revocación de la donación por ingratitud, si se cumplen los requisitos establecidos en el art. 653.1 del Có-digo civil en el que se expresa que «No se transmitirá esta acción a los herederos del donante si éste, pudiendo, no la hubiese ejercitado», luego, a sensu contrario, si el donante no hubiese podido ejercitarla, la acción se transmitirá a los herederos. En defi nitiva, puede afi rmarse, a pesar de que no quede demasiado claro con la literalidad del citado ar-tículo, que la acción es transmisible a los herederos, pero no se transmitirá si el donante no quiso ejercitarla21.

Del mismo modo, como ya hemos señalado ante-riormente, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de pro-tección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, permite que el ejercicio de las acciones de protección de estos derechos lo ejer-cite «quien ésta haya designado a tal efecto en su testa-mento», luego son también transmisibles mortis causa22. Son muy ilustrativas las ya clásicas palabras del profesor Lacruz sobre la materia cuando dice que «Es verdad que desaparecida una persona, aquellas posiciones inherentes a ella, pero con proyección de futuro, no pertenecen al he-redero en la misma forma que el causante. Podrá accionar fundándose en ellas, pero el ejercicio de tales acciones, no es en defensa de bienes propios suyos, sino cumplimen-tando funciones de tutela del buen recuerdo el difunto. La muerte deja sobrevivir, en cierto modo, algunos derechos de la persona, pero estos derechos no se transmiten con la herencia. No son nunca derechos de los herederos sino «derechos de la personalidad pretérita, sin que tal deno-minación suponga supervivencia alguna de esa personali-



dad, sino el hecho de que, extinguida ésta, siga teniendo derecho a una memoria honorable23».

La Ley de Propiedad intelectual permite a los herederos del autor, divulgar la obra, exigir el reconocimiento de autor de la obra del fallecido y el respeto a la integridad de la obra así como impedir cualquier deformación, modifi cación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación

Por último, para fi nalizar con la enumeración y análisis de los derechos extrapatrimoniales que pueden ser trans-mitidos por el causante a los herederos, hemos de hacer mención al derecho moral de autor. Así la Ley de Propiedad intelectual permite a los herederos del autor, en virtud de su art. 15 y 113, divulgar la obra, exigir el reconocimiento de autor de la obra del fallecido y exigir el respeto a la integri-dad de la obra e impedir cualquier deformación, modifi ca-ción, alteración o atentado contra ella que suponga perjui-cio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.

2. El pasivo de la herencia

A pesar de que la jurisprudencia a principios del siglo pasado entendiese que la herencia estaba formada úni-camente por los bienes, derechos y obligaciones del cau-sante una vez se hubiese sacado del caudal las deudas24, tanto el código civil en su art. 659 como la jurisprudencia más reciente entienden que el contenido de la herencia ha de incluir también las deudas como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1981 cuando establece que «ello aparte de que no dejaría de producirse el fenómeno sucesorio por el hecho de que en la composición del caudal relicto el pasivo fuese supe-rior al activo, según lo evidencia el texto del art. 659 del Código Civil.» La doctrina en este sentido también está dividida. Autores como Albaladejo habla de herencia para referirse, no al total patrimonio del difunto, sino a su parte activa, es decir, los bienes y derechos, dejando fuera el pa-sivo25. En cambio, la mayoría de la doctrina considera que el pasivo forma parte integrante de la herencia y como tal es transmitido al heredero26. Personalmente me alineo con esta última posesión pues, como hemos señalado, no deja de haber herencia porque existan más deudas que pa-trimonio activo, cosa distinta es si se produce o no la acep-tación por parte de los herederos. En este sentido, NuÑez MuÑiz sostiene al hablar sobre el art. 659 del Código ci-vil, en un muy interesante trabajo, que «evidentemente el artículo no enumera todas y cada una de las relaciones

transmisibles, pero al delimitar el ámbito sucesorio, nos está diciendo que la herencia comprende activo y pasivo. Es decir, las deudas del causante forman parte integrante de la herencia, y por lo tanto, se transmiten al heredero que se convierte así en deudor27.»

Así se habría de incluir en el pasivo de la herencia tan-to las cargas de los bienes que formen parte del activo de la herencia como las cargas, deudas y gastos no ya de los bienes en sí, sino de la propia herencia, mantenimiento, partición, etc…

Las deudas del causante forman parte integrante de la herencia, y por lo tanto, se transmiten al heredero que se convierte así en deudor

Por otro lado resulta controvertido si se ha de incluir en el inventario las deudas del causante generadas en su ámbito profesional. En este sentido El Tribunal Supremo considera que deben incluirse las deudas del causante contraídas en el ámbito de su ejercicio profesional aunque no se le hubiese asignado un valor como negocio o empre-sa28. Así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de noviembre de 2008, en su fundamente de derecho pri-mero «que no dé un valor propio como negocio o empresa al Consultorio, no signifi ca que las deudas contraídas por el causante en su ejercicio profesional de odontólogo no hayan de inventariarse en el pasivo de su herencia.»

III. CONCLUSIONES

Hemos de señalar ahora las que se pueden conside-rar conclusiones de este trabajo. En primer lugar debe de quedar claro, pese a la controversia aun existente entre la doctrina, que el contenido de la herencia hace refe-rencia no solo a los bienes del causante sino que ha de precisarse que se trata de suceder a este en los derechos sobre sus bienes.

A pesar de que la nota característica de los derechos de la personalidad en el ámbito sucesorio sea su exclu-sión del caudal hereditario, hemos de concluir que sí se permitirá a los herederos el ejercicio de las acciones para la defensa de los derechos al horno, la intimidad y la pro-pia imagen del causante, pero que en ningún caso, estos se transmiten a ellos.

Igualmente, como hemos venido argumentando en este trabajo, afi rmamos que, a pesar de las dudas que algunos aún albergan, ni las pensiones, ni las cantidades recibidas por el fallecimiento del causante por el seguro de vida o indemniza-ción cualquiera, pueden formar parte de la herencia, puesto



que ninguna de ellas ha sido en momento alguno parte del patrimonio del fallecido, sino que surge por la muerte de éste y pasa directamente al patrimonio de los herederos. Es más este hecho se prueba en virtud al siguiente ejemplo: se pue-de dar el caso de una pareja no casada, en la que el cónyuge supérstite tenga derecho a recibir una pensión de viudedad pero que no tenga derecho a recibir ningún bien o derecho del causante por no ser heredero de éste. Y eso porque si no hubiese sido incluido en el testamento nuestro derecho no le reconoce como heredero forzoso. Es decir, no sería heredero, pero sí recibiría pensión de viudedad.

En el lado opuesto, es decir, en los bienes y derechos que sí han de ser incluidos en la herencia, hemos de esta-blecer la diferenciación entre los derechos patrimoniales y los derechos extrapatrimoniales. Respecto a los primeros no hay muchas dudas sobre los bienes inmuebles, aunque sí hay que precisar que, dentro de los bienes muebles, el tema del ajuar doméstico ha generado más dudas, no tan-to por el valor económico, sino por su valor sentimental. De ahí que, nuevamente, se genere un problema cuando se trata de dilucidar qué sucede con ese ajuar en las pa-rejas de hecho. A pesar de que nuestro derecho común no recoja normativa al respecto y que la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 93/2013 de 23 de abril, decla-rase nulo el precepto de la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables de Navarra que equiparaba a las parejas de hecho con los cónyuges, no deja de tener sentido que en casos de convivencia esta-ble, el superviviente pueda conservar objetos personales de escaso valor incluso si no ha sido instituido heredero.

Finalmente, en lo que hace referencia a la inclusión o no del pasivo, después del análisis doctrinal realizado en este trabajo hemos de posicionarnos con aquellos que afi rman que el pasivo forma parte integrante de la herencia y como tal es transmitido al heredero, pues no deja de haber heren-cia porque existan más deudas que patrimonio activo.

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NOTAS

1 En los últimos cinco años se han pasado de 11.047 re-nuncias a 23.228, según el Centro de Información Esta-dística del Consejo General del Notariado. Cfr. notaria-do.org/liferay/web/cien/estadisticas-al-completo



2 Lasarte Álvarez, C.: Principios de Derecho Civil, Tomo VII, Ed. Marcial Pons, 2005. Pág. 11.

3 Sánchez Calero, F. J.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo IX, vol. 1-A, «Comen-tario al artículo 659 del Código Civil», Ed. Revista de Derecho Privado, 1990, pág. 8.

4 Vid. O’Callaghan MuÑoz, X.: Compendio de Derecho Civil, Tomo V. Ed. Dijusa, 2011. Pág. 27.

5 Vid. O’Callaghan MuÑoz, X.: Código civil comentado y con jurisprudencia, Ed. La Ley, 2006. Pág. 558

6 Cfr. Carrasco Perera, A. (Coord.): Tratado de los dere-chos de Garantía, Ed. Aranzadi, 2008. Pág. 343.

7 En este sentido, Callejo Rodríguez, C.: El seguro de vida para caso de muerte: cuestiones actuales de dere-cho civil, Ed. Dykinson, 2005 Pág. 74.

8 Para ampliar el tema es muy interesante la obra de EsPada MallorQuín, E.: La designación de la pareja de hecho como benefi ciaria en los seguros de vida, Funda-ción Mapfre, 2009.

9 Cfr. S.T.S. de 13 de septiembre de 2012, nº 535/2012.

10 Gitrama González, M.: «Imagen (Derecho a la pro-pia)», en Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona, 1962. Pág. 337.

11 Señala el autor sobre las personas legitimadas a ejercitar la acción de defensa que a «todas ellas les atañe la memo-ria defuncti, a ellas llega como una pervivencia de la digni-dad y honorabilidad del difunto, y su derecho a ejercer la defensa constituye un interés jurídico protegido» Alonso Pérez, M.: Daños causados a la memoria del difunto y su re-paración. Ponencia asociacionabogadosrc.org/congreso/ponencias3/PonenciaMarianoAlonsoPerez.html, p. 13.

12 Vid. Ramos Gutiérrez, M., «La protección de la me-moria defuncti» Tesis Doctoral, Salamanca, 2012 en gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/121403/1/DDP_RamosGutierrezMercedes_Tesis.pdf

13 Castán TobeÑas, J.: Derecho Civil Español, Común y Foral. Derecho de sucesiones, Ed. Reus, Madrid, 1979, Pág. 362.

14 Vid. O’Callaghan MuÑoz, X.: Codigo… op. cit., pág. 848.

15 Vid. O’Callaghan MuÑoz, X.: Codigo…, op. cit. Pág. 848

16 Lo mismo sucede en la gran mayoría de las legislaciones europeas. Sirva como ejemplo lo establecido en el artículo 745 del código civil belga que señala que, en caso de falle-cimiento de uno de los dos miembros, la persona supervi-viente de la pareja de hecho registrada reciba el usufructo del inmueble considerado para la familia como residencia habitual, incluyendo los activos del hogar, ajuar.

17 Vid., entre otros, Lasarte Álvarez, C.: Principios… op. cit. Pág. 11; O’Callaghan MuÑoz, X.: Compendio de De-recho Civil. Derecho de sucesiones, Ed. Dijusa, Madrid 2007. Pág. 26.

18 Establece sobre los procesos de fi liación, paternidad y maternidad la Ley de Enjuiciamiento Civil en su art. 765.2 que «…a la muerte del actor, sus herederos po-drán continuar las acciones ya entabladas».

19 El art. 133.2 del Código civil establece que «si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.»

20 El art. 136.2 del Código civil señala que «si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en el pá-rrafo anterior, la acción corresponde a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo.»

21 Vid. Albaladejo García, M. y Díaz Alabart, S. (Dir.) Co-mentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Ed. Edersa, Madird, 1990 Tomo VIII, Vol 2º: Arts. 618 a 656.

22 Así, el art. 4 de la citada Ley establece que:

1. El ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona falle-cida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica.

2. No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascen-dientes y hermanos de la persona afectada que vivie-sen al tiempo de su fallecimiento.

23 Lacruz Verdejo, J. L. y Albaladejo García, M.: Derecho de Sucesiones. Parte General. Ed. Bosch, Barcelona, 1991. Págs. 123 a 125.

24 También parte de la doctrina ha sostenido esta pos-tura, como es el caso de Rivas Martínez que defi ende que «el inventario consiste en la relación del caudal relicto con sus bienes descritos o referidos, de tal modo que queden sufi cientemente individualizados e identifi cados», Rivas Martínez, J.J. Derecho de Suce-siones, Común y Foral, Tomo II, Ed. Dykinson, pág. 918.

25 Albaladejo García, M.: Derecho Civil. I, Ed. Bosch, 2009, págs 475 y 476. Revisado por Díaz Alabart, S.

26 Así lo dice, entre otros, VázQuez Iruzubieta, cuando señala que la herencia «es el patrimonio hereditario con su activo y pasivo, precisamente para que el here-dero ocupe la situación jurídica del causante, aparte de ello, es el concepto que claramente está expresado en este art. 659 CC» Cfr. VázQuez Iruzubieta, C.: Comen-tarios al Código civil, Ed. VLex, 2010.

Igualmente Castán TobeÑas, Derecho Civil Español, Común y Foral, t. VI, vol. I, revisada y puesta al día por González Porras, Ed. Reus, Madrid, 2010, pág. 93.

27 NÚÑez MuÑiz, M.C.: «Sobre la noción de herencia: propuesta y revisión de su concepto a la luz de la doc-trina y de la jurisprudencia» en Revista Crítica de De-recho Inmobiliario, Nº749, pág. 3463.

28 Vid. San Segundo Manuel, T.: «Las deudas contraídas por el causante en su ejercicio profesional han de in-cluirse en l pasivo de la herencia. Exigibilidad de los intereses moratorios en relación con el valor de la le-gítima», en Revista crítica de Derecho Inmobiliario, nº 714, pág. 2195.

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I. INTRODUCCIÓN

La Comunidad Europea en la que está integrada Espa-ña nos aporta numerosas ventajas políticas, económicas

y sociales que constituyen una garantía de la estabilidad y desarrollo de todos los Estados miembros, pero con la contrapartida de la necesidad de ceder parte de la sobe-ranía nacional. De modo que nos vemos obligados a que

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓNII. ESTRUCTURAIII. OBJETIVOIV. ÁMBITO DE APLICACIÓNV. ACTOS EXLUIDOSVI. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALESVII. LEY APLICABLE A LA SUCESIÓNVIII. ADMINISTRADORES DE LA HERENCIAIX. NORMAS RESTRICTIVASX. CONMORIENCIAXI. SUCESIÓN VACANTE

XII. REENVÍOXIII. ORDEN PÚBLICOXIV. ESTADOS CON MÁS DE UN SISTEMA

JURÍDICOXV. RECONOCIMIENTO, FUERZA EJECUTIVA Y

EJECUCIÓN DE RESOLUCIONESXVI. DOCUMENTOS PÚBLICOSXVII. CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEOXVIII. OBLIGACIONES DE LOS ESTADOSXIX. DISPOSICIONES TRANSITORIASXX. VALORACIONES FINALESXXI. BIBLIOGRAFÍA

Resumen: El Reglamento UE nº 650/2012, nace con la fina-lidad de resolver los conflictos de leyes y de competencia jurisdiccional en materia de sucesiones, de modo que no se dupliquen los procedimientos judiciales relativos a la herencia de una persona en distintos Estados. Este Reglamento, que implica sustanciales modificaciones al régimen sucesorio es-pañol, tiene importantes ventajas y algunos defectos e incon-venientes, que se analizan en el artículo.

Palabras Clave: Herencia, sucesiones, ley aplicable, legítima, residencia habitual.

Abstract: The EU Regulation No 650/2012, was born in order to solve inheritance conflict of laws and of jurisdiction, so that judicial procedures relating a person’s will are not duplicated in different States. This regulation, which involves substantial modifications to the Spanish inheritance system, has significant advantages and some flaws and drawbacks, which will be analized through this article.

Keywords: Inheritance, successions, applicable law, legal portion, habitual residence.

fICHA tÉCNICA

ÚLTIMA HORA LEGISLATIVA

Comentarios al Reglamento Europeo de Sucesiones

Dra. Abigail Quesad PáezProfesora de Derecho Civil

Universidad de Granada

2 - Febrero

Comentarios al Reglamento Europeo de SucesionesACTUALIDADcivil


nuestro sistema económico e impositivo sea revisado e inspeccionado por los órganos comunitarios; igualmen-te debemos poner en libertad a una serie de peligrosos asesinos por dictaminarlo así un Tribunal Europeo, que castiga la inefi ciencia de nuestros legisladores. Y ahora le toca el turno a la regulación de las sucesiones regidas por nuestro vetusto y apreciado Código Civil. Y es que se publicó en el Diario Ofi cial de la Unión Europea el día 27 de julio de 2012 el Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconoci-miento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certifi ca-do sucesorio europeo. Este Reglamento implica sustan-ciales modifi caciones al régimen sucesorio español. Por cierto que habla de sucesiones mortis causa; tal vez en algún recóndito ordenamiento europeo existan sucesio-nes inter vivos.

II. ESTRUCTURA

El Reglamento comienza con una extensa Exposición de Motivos, que el propio texto denomina «Consideran-dos», y que alcanzan la respetable cifra de 83. A conti-nuación sigue la parte dispositiva, con 84 artículos. La regulación viene contenida en los 82 primeros artículos, el art. 83 dicta cuatro disposiciones transitorias y el 84 una disposición fi nal, según la cual el texto entrará a re-gir a partir del 17 de agosto de 2015.

III. OBJETIVO

El presente Reglamento pretende resolver los con-fl ictos de leyes y de competencia y lograr el reconoci-miento mutuo y la ejecución de resoluciones en materia de sucesiones. Crea para estos fi nes el certifi cado suce-sorio europeo.

IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Abarca todos los aspectos del Derecho Civil de suce-siones, bien sea esta testamentaria o abintestato. El nú-mero 1 del art. 1 del Reglamento dice que «se aplicará a las sucesiones por causa de muerte». Vuelve a incidir en ese redundante concepto, tan extraño al derecho espa-ñol, donde no existen sucesiones inter vivos.

V. ACTOS EXLUIDOS

El mismo número 1 del art. 1 declara que quedan fue-ra de su regulación las cuestiones fi scales, aduaneras y

administrativas. En el número 2 continúa enumerando una serie de exclusiones:

a) El estado civil de las personas físicas, así como las relaciones familiares.

b) La capacidad jurídica de las personas físicas. Se exceptúa lo referente a la capacidad para suceder, recogida en el art. 23, nº 2 letra c y la capacidad para testar del artículo 26, así como lo referente a los vicios del consentimiento del disponente, como son el fraude, la coacción y el error.

c) Lo referente a la desaparición, ausencia o la pre-sunción de muerte de una persona física.

d) Las cuestiones relativas a los regímenes económi-cos matrimoniales.

e) Las obligaciones de alimentos distintas de las que tengan su causa en la muerte.

f) La validez formal de las disposiciones mortis cau-sa hechas oralmente. Se refi ere por ejemplo al testamento militar ante un peligro próximo de acción de guerra, del art. 720 del Código Civil y al testamento marítimo en peligro de naufragio, del art. 731, casos ambos en que puede otorgarse testamento de palabra ante dos testigos.

g) Los bienes, derechos y acciones creados y trans-mitidos por título distinto de la sucesión, por ejemplo mediante liberalidades, propiedad con-junta de varias personas con reversión a favor del supérstite, planes de pensiones, contratos de se-guros y transacciones de naturaleza análoga. En-globa este apartado una serie de supuestos y ac-tos inconexos, entre los que destaca la exclusión de las donaciones y actos o contratos lucrativos, si bien con la excepción contenida en el art. 23, apartado 2 letra i, que se refi ere a la obligación de colacionar los bienes obtenidos mediante dona-ciones, para así determinar las cuotas de los here-deros y legatarios.

h) Las cuestiones que se rijan por la normativa apli-cable a las sociedades, asociaciones y otras per-sonas jurídicas, como las cláusulas contenidas en las escrituras fundacionales y en los estatutos de sociedades, asociaciones y otras personas jurídi-cas que especifi can la suerte de las participacio-nes sociales a la muerte de sus miembros.

i) La disolución, extinción y fusión de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas.

j) La creación, administración y disolución de trusts.



k) La naturaleza de los derechos reales.

l) También quedan excluidos los requisitos para la inscripción de los bienes muebles o inmuebles en registros públicos, así como los efectos de la ins-cripción.

VI. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES

La regla general la establece el art. 4 del Reglamen-to al decir que «Los tribunales del estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual en el mo-mento del fallecimiento tendrán competencia para re-solver sobre la totalidad de la sucesión». Establece pues como punto de conexión para determinar la competen-cia de los Tribunales el criterio de la residencia habitual. Criterio fundamental y que se repetirá para determinar la ley aplicable a la sucesión.

Sin embargo, el causante puede elegir que sea su ley nacional la que rija su sucesión, y en tal caso, si la ley elegida es la de un Estado miembro, las partes interesa-das podrán acordar que los Tribunales de dicho estado miembro sean los competentes para sustanciar cual-quier causa en materia de sucesiones. Parece que habrá que entender como partes interesadas a coherederos, le-gatarios y acreedores. A continuación especifi ca que tal acuerdo constará por escrito, con expresión de la fecha y será fi rmado por las partes interesadas, todo lo cual resulta obvio. Como novedad, autoriza a que las comuni-caciones se realicen por medios electrónicos.

El art. 6 del Reglamento insiste en el supuesto de que el causante hubiera elegido su ley nacional para regir su sucesión, y establece que los tribunales del lugar de re-sidencia habitual (que en principio serían los competen-tes, según el art. 4):

a) Podrán abstenerse de conocer, a instancia de una de las partes, si consideran que los tribunales del Estado miembro cuya ley fue elegida están en mejor situación para pronunciarse sobre la suce-sión, habida cuenta de las circunstancias prácti-cas de ésta, tales como la residencia habitual de las partes y la ubicación de los bienes. Y podría haber añadido, además, el citado artículo, que los tribunales de la ley nacional elegida la conocerán mejor y más a fondo, que los Tribunales del lugar de residencia, que tendrían que aplicar una ley ex-traña a su propio ordenamiento.

b) Deberán abstenerse de conocer si las partes han acordado, según el art. 5, atribuir la competencia a los tribunales del Estado miembro cuya ley fue elegida.

De todo ello, de conformidad con el art. 7, resulta que los tribunales del Estado cuya ley haya sido elegida por el causante, tendrán la competencia para resolver sobre la sucesión en los siguientes casos:

a) Si el tribunal al que se hubiese sometido previa-mente el asunto, se hubiera inhibido.

b) Si las partes del procedimiento acuerdan, de con-formidad con el art. 5, atribuir la competencia a los tribunales de dicho estado.

c) Si las partes del procedimiento admiten expresa-mente la competencia del tribunal al que se ha sometido el asunto.

Por su parte el art.10 establece una competencia subsidiaria para el supuesto de que el causante no tu-viera su residencia habitual en ningún Estado miembro. En tal caso serían competentes los tribunales del estado miembro en que se encuentren los bienes de la herencia, siempre que:

a) El causante poseyera la nacionalidad de ese esta-do miembro en el momento del fallecimiento. O bien:

b) Que el causante hubiera tenido previamente su residencia habitual en dicho estado miembro, siempre y cuando, en el momento en que se so-mete el asunto al tribunal, no haya transcurrido un plazo de más de cinco años desde el cambio de dicha residencia habitual.

A continuación dice el art. 10 que cuando ningún tri-bunal de un estado miembro sea competente, los tribu-nales del estado miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia, serán competentes para pronun-ciarse sobre dichos bienes.

Finalmente se establece un «fórum necessitatis» en el art. 11 para cuando ningún tribunal de un estado miembro sea competente, según las reglas anteriores. En este caso, los tribunales de un estado miembro podrán resolver en casos excepcionales, sobre la sucesión si re-sultare imposible o no pudiese razonablemente iniciarse o desarrollarse el proceso en un tercer Estado con el cual el asunto tuviera una vinculación estrecha. Pero el asun-to deberá tener una vinculación sufi ciente, con el Estado miembro que vaya a conocer de él.

Se prevé el supuesto de que la herencia del causan-te comprenda bienes situados en un tercer estado, no miembro de la Unión, en cuyo caso el tribunal que en-tienda de la sucesión podrá, a instancia de una de las partes, no pronunciarse sobre dichos bienes, en caso de



que quepa esperar que su resolución no vaya a ser reco-nocida ni ejecutada por el Estado donde se encuentren los bienes.

VII. LEY APLICABLE A LA SUCESIÓN

Constituye el punto más trascendente del Reglamen-to. Determina, en su art. 21, que la ley aplicable a la suce-sión de una persona será la ley de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento.

La ley aplicable a la sucesión de una persona será la ley de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento

Lo justifi ca por la creciente movilidad de los ciudada-nos por el territorio de la UE y con el fi n de asegurar la correcta administración de justicia en la Unión y de garan-tizar que exista un nexo real entre la sucesión y el estado miembro en que se ejerce la competencia. Este criterio de la ley de residencia habitual choca frontalmente con el del Código Civil español, que en su art. 9 nº 1 dictamina que «La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la ca-pacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte». El Tribunal Supremo y la Dirección General de los Registros y del Notariado con-fi rman, como no podía ser menos, este criterio en Senten-cia de 23 de septiembre de 2002 y Resoluciones de 6 de marzo de 1997 y 11 de marzo de 2003.

Así, por ejemplo, la sucesión de un español con re-sidencia habitual en Alemania que se regía hasta ahora por la ley española (con la institución de las legítimas para los herederos forzosos, el orden de suceder abintes-tato, las reservas, etc.) pasará, cuando se aplique el Re-glamento, a quedar regulada por la legislación alemana, ya que ésta es la ley de su residencia habitual. Será ne-cesario, por tanto, modifi car el Código Civil, si se quiere compatibilizar éste con el Reglamento europeo.

Pero el Reglamento, después de establecer como regla general a la residencia habitual como punto de conexión para determinar la ley aplicable, introduce una excepción en el número 2 del art. 21 al expresar que «Si de forma excepcional resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo ma-nifi estamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado».

Trata de justifi car esta excepción en la Exposición de Motivos explicando que en algunos casos la determina-ción de la residencia habitual del causante puede resul-tar compleja, si, por ejemplo, el causante hubiese trasla-dado su domicilio a otro país por motivos profesionales o económicos, pero hubiera mantenido un vínculo estre-cho y estable con su Estado de origen; también podrían suscitarse otras situaciones complejas cuando el causan-te haya residido en diversos Estados alternativamente o viajado de un Estado a otro sin residir permanentemente en ninguno de ellos, o bien que dicho causante se hu-biera mudado al Estado de su residencia habitual poco tiempo antes de su fallecimiento, y las circunstancias del caso indiquen que aquel tenía un vínculo manifi es-tamente más estrecho con otro Estado. Y para acabar de complicar todavía más las cosas, termina diciendo en el Considerando 25 de la Exposición de Motivos que «no obstante, la vinculación manifi estamente más estrecha no debe emplearse como nexo subsidiario cuando la de-terminación de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento resulte compleja».

Esta excepción merece una crítica muy negativa, puesto que debilita el punto de conexión de la residen-cia habitual como determinante para conocer cuál es la ley aplicable a la sucesión, y produce una notable inse-guridad jurídica, y será, sin duda, un auténtico semillero de pleitos. Si siempre resulta necesaria una regulación clara y contundente, mucho más en la ardua y compleja materia sucesoria, sobre todo si se empieza a poner en cuestión cuál debe ser la legislación aplicable. Como la aplicación de una u otra pueden ocasionar importantes cambios y distintos efectos, tanto respecto a la determi-nación de herederos y legatarios como a la partición y a la cuantía de las cuotas individuales, resulta fácil pronos-ticar la cantidad de confl ictos a que puede dar lugar el citado apartado 2 del art. 21.

1. Elección de la Ley aplicable

El Reglamento permite, en su art. 22, que el testador pueda elegir su ley nacional para que rija su sucesión.

Si el testador posee varias nacionalidades, podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea.

La elección deberá hacerse expresamente en testa-mento.

2. Ámbito de la Ley aplicable

La ley, una vez determinada con arreglo a los arts. 21 o 22, regirá la totalidad de la sucesión, lo que com-prende:



a) Las causas, el momento y el lugar de apertura de la sucesión.

b) La determinación de los benefi ciarios, de sus par-tes alícuotas respectivas, y de las obligaciones que pueda haberles impuesto el causante, así como la determinación de otros derechos suceso-rios, incluidos los del cónyuge o pareja supérstite.

c) La capacidad para suceder.

d) La desheredación y la incapacidad de suceder por causa de indignidad.

e) La transmisión a los herederos y legatarios de los bienes, derechos y obligaciones que inte-gren la herencia, incluidas las condiciones y los efectos de la aceptación o renuncia de la heren-cia o legado.

f) Las facultades de los herederos, de los ejecuto-res testamentarios y otros administradores de la herencia, en particular en orden a la venta de los bienes y al pago de los acreedores.

g) La responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia.

h) La parte de libre disposición, las legítimas y las demás restricciones a la libertad de disposición mortis causa, así como las reclamaciones que personas próximas al causante puedan tener con-tra la herencia o los herederos.

i) La obligación de colacionar las donaciones o li-beralidades, adelantos o legados a fi n de deter-minar las cuotas sucesorias de los distintos be-nefi ciarios.

j) La partición de la herencia.

3. Regulación de los testamentos

Estos se regirán, según dispone el art. 24.1, por lo que respecta a su admisibilidad y validez material, por la ley que habría sido aplicable a la sucesión del causante si éste hubiera fallecido en la fecha del testamento. Es decir, y siguiendo con el ejemplo de un español con resi-dencia habitual en Alemania, el testamento se regiría por la ley alemana y debería cumplir todos los requisitos que exija dicha legislación para su validez. Puede ocurrir que cuando fallezca el testador, se hubiera éste ido a vivir a Francia, y establecido allí su residencia habitual, con lo que resultaría que la sucesión de ese español se regularía por la ley francesa, y su testamento por la alemana, lo que ocasiona mayores complicaciones todavía.

Se permite, en el nº 2 del art. 24, que el testador pue-da escoger, como ley que rija su testamento, su propia ley nacional, tal como hace el art. 22 respecto a la ley que regule la sucesión, y en las mismas condiciones que dicho artículo establece.

La ley que rija los testamentos y demás disposiciones mortis causa, regulará:

a) La capacidad del disponente para testar.

b) Las causas específi cas que impidan al testador disponer a favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes de áquel.

c) La admisibilidad de la representación a efectos de realizar un testamento.

d) La interpretación del testamento.

e) El fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la volun-tad del disponente.

Aclara además el número 2 del art. 26 que en el caso de que una persona tenga capacidad para testar de con-formidad con la Ley aplicable, una modifi cación ulterior de dicha Ley no afectará a su capacidad para modifi car o revocar dicha disposición testamentaria.

Por su parte, en el considerando 50 de la Exposición de Motivos se protege a los legitimarios, imponiendo, a la Ley que rija la admisibilidad y validez material del tes-tamento, la obligación de no menoscabar los derechos de ninguna persona que en virtud de la Ley aplicable a la sucesión, tenga derecho a la legítima, o a cualquier otro derecho del que no pueda verse privada por la persona de cuya herencia se trate.

A continuación el art. 27 reglamenta la validez formal de los testamentos realizados por escrito y así en su nú-mero 1 dispone que un testamento realizado por escrito será válido en cuanto a su forma si esta responde a la Ley:

a) Del Estado en que se realizó el testamento.

b) Del Estado cuya nacionalidad poseyera el testa-dor, bien en el momento en que testó, bien en el momento del fallecimiento.

c) Del Estado en el cual el testador tuviera su domi-cilio, bien en el momento en que testó o bien en el momento del fallecimiento.

d) Del Estado en el cual el testador tuviera su resi-dencia habitual, bien en el momento en que tes-tó, bien en el momento del fallecimiento.



e) Respecto de los bienes inmuebles, del Estado en que estén situados.

La modifi cación o revocación del testamento tam-bién será válida en cuanto a la forma si responde a una de las leyes expresadas en los apartados anteriores.

VIII. ADMINISTRADORES DE LA HERENCIA

En el art. 29 se contienen unas normas especiales relativas al nombramiento y las facultades de los ad-ministradores de la herencia y así el número 1 dispone que cuando el nombramiento de un administrador sea preceptivo conforme a la ley del Estado miembro cuyos tribunales sean competentes para sustanciar la sucesión, y la Ley aplicable a la sucesión, sea una Ley extranjera, los tribunales de dicho Estado miembro podrán nombrar uno o más administradores de la herencia conforme a su propia Ley.

Los administradores nombrados habrán de ser quie-nes estén legitimados para ejecutar el testamento del causante y administrar la herencia.

Las personas nombradas como administradores ten-drán las facultades para administrar la herencia que la Ley aplicable a la sucesión les permite ejercer. El tribunal que efectúe su nombramiento podrá imponerles en su resolución condiciones específi cas para el ejercicio de tales facultades.

Cuando la ley aplicable a la sucesión no prevea fa-cultades sufi cientes para preservar los bienes y dere-chos de la herencia o para proteger los derechos de los acreedores, el tribunal que efectúe el nombramiento del administrador podrá habilitarles para ejercer, de forma residual, las facultades previstas por la Ley del foro.

Cuando ejerciten tales facultades residuales, los ad-ministradores respetarán no obstante, la ley aplicable a la sucesión en relación a a la transmisión de los bienes de la herencia, la responsabilidad de las deudas de la heren-cia, los derechos de los benefi ciarios y respetarán parti-cularmente la determinación de los benefi ciarios y sus derechos sucesorios, incluyendo su derecho a la legítima o las reclamaciones contra la herencia o contra los here-deros, conforme a la ley aplicable a la sucesión.

IX. NORMAS RESTRICTIVAS

Las constituyen las disposiciones especiales que imponen restricciones relativas a la sucesión de deter-minados bienes. Y así dice el art. 30 que cuando la Ley del estado donde se encuentren situados determinados bienes inmuebles, empresas u otras categorías especia-

les de bienes, contenga disposiciones especiales que por razones de índole económica, familiar o social afecten o impongan restricciones a la sucesión de dichos bienes, se aplicará a la sucesión tales disposiciones especiales en la medida en que sean aplicables con independencia de la ley que rija la sucesión.

X. CONMORIENCIA

Aparece regulada en el art. 32 del Reglamento y re-coge el mismo criterio que el Código Civil que dice en su art. 33 que si se duda entre dos o más personas lla-madas a sucederse quien de ellas a muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra debe probarla; a falta de pruebas se presumen muertas a la mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derecho de uno a otro.

El reglamento por su parte establece que si dos o más personas cuya sucesión se rija por leyes diferentes falle-ciesen en circunstancias que impidan conocer el orden en que se produjo su muerte, y dichas leyes regularan tal situación mediante disposiciones diferentes o no la re-gularan en absoluto, ninguna de las personas fallecidas tendrá derecho alguno a la sucesión de la otra.

Es notablemente más preciso el criterio del Código Civil puesto que en el Reglamento Europeo falta men-cionar que esas personas estén llamadas a sucederse re-cíprocamente.

XI. SUCESIÓN VACANTE

A continuación regula el reglamento en su art. 33, el caso en que conforme a la Ley aplicable a la sucesión no existiera heredero ni legatarios nombrados en testamen-to, ni ninguna persona física llamada por la ley a la suce-sión del causante. En tal supuesto la aplicación de dicha Ley no será obstáculo para que un Estado miembro pue-da tener el derecho de apropiarse, en virtud de su propia Ley, de los bienes hereditarios que se encuentras sitos en su territorio siempre y cuando los acreedores puedan ob-tener satisfacción de sus créditos con cargo a los bienes de la totalidad de la herencia.

En nuestro derecho el art. 956 del Código Civil esta-blece que a falta de personas que tengan derecho a he-redar heredará el Estado, estableciendo a continuación la manera en que debe distribuirse la herencia que irá a ciertas instituciones de benefi cencia del domicilio del difunto y también se destinará a la amortización de la deuda pública.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviem-bre de 1898 establece que el Estado tiene el derecho a



pedir la nulidad de un testamento en el supuesto de no haber parientes llamados a la sucesión intestada, porque el título para el ejercicio de su acción arranca del llama-miento que en su favor hace el art. 956 del Código Civil.

El art. 957 del Código Civil dice que se entenderá siempre aceptada la herencia a benefi cio de inventario, sin necesidad de declaración alguno sobre ello y a con-tinuación el art. 958 establece el requisito de que para que el Estado pueda apoderarse de los bienes heredi-tarios habrá que preceder la declaración judicial de he-redero, adjudicándole los bienes por falta de herederos legítimos.

Según estas disposiciones el Estado sería dueño de todos los bienes de la herencia del causante y no sólo de los que se encuentren dentro de su territorio tal y como expresa el reglamento europeo.

XII. REENVÍO

El art. 34 del Reglamento se ocupa del problema del reenvío, y así establece en su número 1 que la aplicación de la Ley de un tercer estado designado por el presente reglamento se entenderá como la aplicación de las nor-mas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus dispo-siciones de derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a:

a) La ley de un Estado miembro.

b) La Ley de otro tercer Estado que aplicaría su pro-pia Ley.

La falta de precisión en la terminología hace necesa-ria una interpretación de lo dispuesto en este artículo y así debemos entender que al hablar de un tercer Estado se refi ere a un Estado que no es miembro de la Comuni-dad Europea en cuyo caso se admitirían sus normas de confl icto, si como hemos visto remiten a la ley de un Es-tado miembro o a la de otro Estado no miembro en cuyo último caso se aplicarían las normas materiales y no las de derecho internacional privado.

Lo que no explica el reglamento es si a la Ley apli-cable conforme a las disposiciones de este Reglamento se debe consultar para averiguar sus normas materiales o si también está incluida la regulación propia del dere-cho internacional privado, que puede que nos remitiera o bien a la legislación de otro estado miembro o la de un tercer estado no miembro. Entendemos que la refe-rencia que hace a la ley aplicable debe de ser a toda la legislación en su conjunto y por tanto habrá que tener en cuenta sus normas de colisión y el posible reenvío que haga a otro ordenamiento jurídico.

En el número 2 del art. 34 se establece que en ningún caso se aplicará el reenvío respecto a las leyes a que se refi ere los arts. 21 apartado 21, 222, 273, 28 letra b4 y 305.

XIII. ORDEN PÚBLICO

Procede el Reglamento a continuación a estudiar en el art. 35 el supuesto del Orden público y así dice que sólo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado designada por el presente re-glamento si esa aplicación es manifi estamente incompa-tible con el orden público del Estado miembro del foro.

Nuestro Código Civil establece en el número 3 de su art. 12 que en ningún caso tendrá aplicación la Ley ex-tranjera cuando resulte contraria al orden público y la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2000 dice que el orden público del foro ha de ser observado y protegido por los tribunales españoles. El Tribunal Cons-titucional6 ha puesto de relieve la nueva dimensión que tras la Constitución de 1978 ha adquirido el orden públi-co, impregnado en particular por las exigencias del art. 24 CE de manera que las autoridades públicas no pueden reconocer resoluciones dictadas por autoridades extran-jeras que supongan vulneración de los derechos funda-mentales y libertades públicas garantizadas constitucio-nalmente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1992 dice que es labor de los tribunales españoles se-ñalar y fi jar en cada caso que constituye el orden público del foro, y en este sentido tenemos la resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 14 de septiembre de 1994, que no permite la inscripción de un matrimonio poligámico de un marroquí con dos es-posas, puesto que atentaría contra la dignidad constitu-cional de la persona y contra la concepción española del matrimonio.

XIV. ESTADOS CON MÁS DE UN SISTEMA JU-RÍDICO

Este supuesto en el que se encuentra nuestro país con sus distintas legislaciones comunes y forales para regular la sucesión, resulta estudiado en el art. 36 del Reglamen-to que dice en su número 1 que en el caso de la que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Es-tado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre confl icto de leyes de dicho estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión, y en su número 2 dice que a falta de tales normas internas:



a) Toda referencia a la Ley del Estado a que se refi ere el apartado 1 se entenderá como una referencia a la unidad territorial en la que este hubiere tenido su residencia habitual en el momento del falleci-miento.

b) Toda referencia a la Ley del Estado a que se refi era el apartado 1 se entenderá a efectos de determi-nar la Ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el causante hubiera tenido una vinculación más estrecha.

c) Toda referencia a la Ley del Estado a que se refi e-re el apartado 1 se entenderá a efectos de deter-minar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean factores de vinculación, como una refe-rencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

Y en su apartado 3 dice que no obstante de lo dis-puesto en el apartado 2, toda regencia a la ley del Estado a que se refi ere el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley pertinente con arreglo al art. 27 y la falta de normas sobre confl ictos de leyes en ese Estado, como una referencia a la Ley de la unidad territorial con la que el testador o las personas cuya sucesión sea obje-to de un pacto sucesorio hubieran tenido una vinculación más estrecha.

Por su parte el art. 38 establece la inaplicación de este reglamento a los confl ictos internos de leyes, al decir que los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los confl ictos de leyes que se planteen exclusivamente entre dichas unidades territo-riales.

En España los confl ictos de leyes que puedan surgir entre las distintas comunidades que tengas diferentes legislaciones civiles se regirán de conformidad por lo dispuesto en el art. 16 del Código Civil, por las normas contenidas en el capítulo IV, que contiene las normas de confl icto de derecho internacional privado, con las si-guientes particularidades:

1. Será Ley personal la determinada por la vecindad civil.

2. No será aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 de art. 12 sobre califi cación, remisión y orden público.

XV. RECONOCIMIENTO, fUERZA EJECUTIVA Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES

El art. 39 del Reglamento y al hablar del reconoci-miento dice en su número 1 que las resoluciones dictadas en un Estado Miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedi-miento alguno.

Y en su número 2 dice que en caso de oposición cual-quier parte interesada que invoque el reconocimiento de una resolución podrá solicitar que se reconozca dicha resolución.

El art. 40 enumera los motivos de denegación del re-conocimiento y así establece que las resoluciones no se reconocerán:

a) Si el reconocimiento fuera manifi estamente con-trario al orden público del Estado miembro re-querido.

b) Si se dictase en rebeldía del demandado sin que se le haya entregado a este la cédula de empla-zamiento, con tiempo sufi ciente para que pudie-ra defenderse, a menos que no hubiera recurrido contra dicha resolución cuando hubiera podido hacerlo.

c) Si fueran inconciliables con una resolución dic-tada en una causa entre las mismas partes en el estado miembro requerido.

d) Si fueran inconciliables con una resolución dic-tada con anterioridad en otro Estado miembro o un tercer Estado entre las mismas partes en un litigio que tenga el mismo objeto y la misma cau-sa, cuando esta última resolución reúna las con-diciones necesarias para su reconocimiento en el estado miembro requerido.

El art. 43 del Reglamento declara que las resoluciones dictadas en un Estado miembro y que allí tengan fuerza ejecutiva se ejecutarán en otro Estado miembro cuando, a instancia de cualquier parte interesada, se declara que poseen fuerza ejecutiva en éste último de conformidad con el procedimiento previsto en los arts. 45 a 58.

En estos artículos se regula el procedimiento a seguir para lograr que una resolución tenga fuerza ejecutiva en un Estado distinto en el que se dictó, y empieza fi jando la competencia territorial en el art. 45 al decir que la so-licitud de declaración de fuerza ejecutiva se presentará ante el tribunal competente del Estado miembro de eje-cución. La competencia territorial se determinará por el



domicilio de la parte contra la que se solicite la ejecución o por el lugar de ejecución.

La solicitud de ejecución deberá ir acompañada de los documentos siguientes:

a) Una copia de la resolución que reúna los requisitos necesarios para ser considerada como auténtica.

b) La certifi cación expedida por el tribunal del Es-tado miembro de origen mediante el formulario establecido a que se refi ere el art. 81.2.

El art. 48 establece que se declarará inmediatamente la fuerza ejecutiva de la resolución una vez cumplidas las formalidades previstas, sin proceder a ningún examen. La parte contra la cual se solicita la declaración de fuerza ejecutiva no podrá, en esta fase del procedimiento, for-mular observaciones.

Según el art. 49 la resolución dictada sobre la soli-citud de declaración de fuerza ejecutiva se podrá de in-mediato en conocimiento del solicitante. Igualmente la declaración de fuerza ejecutiva se notifi cará a la parte contra la que se haya solicitado, adjuntándose la reso-lución si esta no hubiese sido ya notifi cada a dicha parte.

El art. 50 reglamenta los recursos contra la resolu-ción sobre la solicitud de declaración de fuerza ejecutiva y así establece que cualquiera de las partes puede recu-rrir contra la resolución sobre la solicitud de declaración de fuerza ejecutiva.

Dicho recurso se interpondrá ante los tribunales del Estado miembro correspondiente de conformidad al art. 78. El recurso se sustanciará según las normas que rigen el procedimiento contradictorio.

El recurso contra la declaración de fuerza ejecutiva se interpondrá dentro del plazo de 30 a partir de la fe-cha de notifi cación. Si la parte contra la que se solicita la declaración de fuerza ejecutiva está domiciliada en un estado miembro de aquel en el que se hubiera declarado, el plazo será de 60 días y correrá a partir de la fecha de la notifi cación.

El tribunal ante el que se interponga un recurso sólo podrá desestimar o revocar la declaración de fuerza eje-cutiva por uno de los motivos previstos en el art. 40, conforme al art. 52, que añade que se pronunciará en breve plazo sin especifi car que se entiende por tal.

El art. 54 regula las medidas provisionales y así dice en su número 1 que cuando deba reconocerse una reso-lución, nada impedirá al solicitante instar la adopción de medidas provisionales a cautelares, de conformidad con

la legislación del estado miembro de ejecución, sin que resulte necesaria la declaración de fuerza ejecutiva.

Y en su número 2 expone que la declaración de fuer-za ejecutiva incluirá la autorización para adoptar cuales-quiera medidas cautelares.

Por último en el número 3 se establece que durante el plazo del recurso, contra la declaración de fuerza eje-cutiva y hasta que se resuelva sobre el mismo, solamente se podrán adoptar medidas cautelares sobre los bienes de la parte contra la que se haya solicitado la ejecución.

Y el art. 55 dice que cuando la resolución se pronun-cie sobre varias pretensiones y no se pueda declarar la fuerza ejecutiva de todas ellas, el tribunal competente declarará la fuerza ejecutiva de una o varias de ellas y el solicitante podrá instar una ejecución parcial.

El art. 56 se refi ere a la asistencia jurídica gratuita y dispone que si el solicitante que en el estado miembro de origen haya obtenido el benefi cio de justicia gratui-ta gozará del mismo benefi cio en el estado miembro de ejecución.

El art. 57 declara que a la parte que inste en un esta-do miembro el reconocimiento, la declaración de fuerza ejecutiva o la ejecución de una resolución dictada en otro estado miembro, no podrá exigirse caución o depósito alguno, por su condición de extranjero o por no ser resi-dente en el Estado miembro de ejecución.

Y por último el art. 58 establece la exención de im-puestos, derechos y tasas en los procedimiento relativos a la declaración de fuerza ejecutiva.

XVI. DOCUMENTOS PÚBLICOS

A ello se refi ere el capítulo V del Reglamento conte-nido en los arts. 59 y siguientes, siendo el propósito de la norma el que los documentos públicos expedidos en un Estado miembro tengan en otro el mismo valor pro-batorio y la misma fuerza ejecutiva, así los establecen el primero de estos artículos con la única excepción de que no sea contrario al orden público del Estado miembro requerido.

Los recursos y pleitos relativos a la autenticidad o no a un documento público deberán interponerse ante los tribunales del Estado miembro de origen y se resolverán de acuerdo con el derecho de éste.

El art. 60 expone que los documentos públicos que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen serán declarados, a petición de cualquiera de las partes



interesadas, documentos con fuerza ejecutiva en otro Estado miembro.

A estos efectos la autoridad que expidió el documen-to público librará una certifi cación, utilizando para ello el formulario a que se refi ere el art. 81, apartado 2.

A continuación pasa el reglamento, en su art. 61 a re-gular la fuerza ejecutiva de las transacciones judiciales y así expresa que tienen fuerza ejecutiva en otro Estado miembro las transacciones judiciales que posean fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen. Igualmente el tribunal que haya aprobado la transacción emitirá una certifi cación utilizando para ello el formulario estableci-do en el art. 81 apartado 2.

XVII. CERTIfICADO SUCESORIO EUROPEO

Una de las grandes innovaciones introducidas por el reglamento lo constituye la creación de un certifi cado sucesorio europeo, que viene regulado en los arts. 62 y ss aunque su utilización no será obligatoria.

La fi nalidad de dicho certifi cado consiste en que se expedirá para ser utilizado por los herederos en otro es-tado miembro para acreditar su cualidad de herederos o legatarios o sus facultades como ejecutores testamenta-rios o administradores de la herencia.

El certifi cado podrá utilizarse como prueba de:

a) La cualidad y derechos de cada heredero, o en su caso de cada legatario, y sus respectivas cuotas hereditarias.

b) La atribución de uno o varios bienes concretos que formen parte de la herencia al heredero men-cionado en el certifi cado.

c) Las facultades de la persona mencionada en el certifi cado para ejecutar el testamento o admi-nistrar la herencia.

El art. 64 establece la competencia para expedir el certifi cado y así nos dice que el certifi cado será expedido por el Estado miembro cuyos tribunales sean competen-tes para el conocimiento de la herencia.

La autoridad expedidora deberá ser:

a) Un tribunal judicial.

b) Otra autoridad que en virtud del derecho nacio-nal sea competente para sustanciar sucesiones mortis causa.

El certifi cado se expedirá a instancia de los herede-ros, legatarios o administradores interesados y el solici-tante podrá utilizar el formulario establecido en el art. 81 apartado 2.

La autoridad emisora expedidora emitirá sin demora el certifi cado de acuerdo con el procedimiento del citado art. 81 únicamente no se expedirá el certifi cado si los ex-tremos que se han de certifi car son objeto de un recurso.

El art. 69 regula los efectos que produce el certifi ca-do sucesorio y así en su número 1 establece que surtirá efecto en todos los Estados miembros sin necesidad de ningún procedimiento especial. Se presumirá que el cer-tifi cado prueba todos los extremos acreditados y que la persona que fi gura en el certifi cado como heredero, lega-tario o administrador tiene la cualidad de indicada en él y es titular de los derechos y facultades que se expresan sin más condiciones o limitaciones que las mencionadas en el certifi cado.

XVIII. OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS

El art. 77 del Reglamento establece que los Estados miembros facilitarán a la Comisión un breve resumen de su legislación y procedimientos en materia de sucesio-nes, que incluirá información sobre cuales son las auto-ridades competentes en materia de sucesiones así como sobre las autoridades competentes para conocer las de-claraciones de aceptación o renuncia de la herencia, de un legado o de la legítima.

Los Estados miembros facilitarán así mismo fi chas informativas que enumeren todos los documentos habi-tualmente exigidos para registrar los bienes inmuebles situados en su territorio.

Igualmente se establece la obligación que tienen los Estados de mantener actualizada dicha información.

El art. 78 también establece la obligación de los Esta-dos miembros de comunicar a la Comisión con anteriori-dad al 16 de enero de 2014:

a) Los nombres y los datos de contacto de los tri-bunales o de las autoridades competentes para conocer las solicitudes de declaración de fuerza ejecutiva.

b) Los procedimientos para recurrir las resoluciones.

c) La información relativa a las autoridades compe-tentes para expedir el certifi cado sucesorio.

d) Los procedimientos de recurso.



XIX. DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Vienen recogidas en el art. 83 del Reglamento y en su número 1 dispone que es el presente Reglamento se aplicará a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha.

Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elec-ción será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez, en aplicación de las normas de derecho internacional priva-do vigentes, en el momento en que se hizo la elección en el Estado en que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía.

Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida si cumple las con-diciones expresas en el párrafo anterior.

Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto del 2015 con arreglo a la ley que el causan-te podía hacer elegido de conformidad con el presente reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión.

XX. VALORACIONES fINALES

El Reglamento tiene el loable propósito de que no se dupliquen los procedimientos judiciales relativos a una herencia en distintos Estados. Para ello aclara cuál va a ser la Ley aplicable a la sucesión y cuales los tribuna-les competentes para conocer de los confl ictos que se planteen en la herencia y establece la fuerza ejecutiva en todos los otros Estados miembros de las sentencias que se dicten o de los documentos públicos que se otorguen relativos a la herencia de que se trate. También merece una crítica positiva la creación del certifi cado sucesorio europeo que sin duda facilitará que los herederos puedan ejercitar y hacer valer sus derechos en los Estados miem-bros en que poseyera bienes el causante sin necesidad de repetir el proceso en cada uno de ellos.

El certifi cado sucesorio europeo facilitará que los herederos puedan ejercitar y hacer valer sus derechos en los Estados miembros en que poseyera bienes el causante sin necesidad de repetir el proceso en cada uno de ellos

Se establece como principal punto de conexión para determinación a la ley aplicable para la sucesión de una persona la de la residencia habitual, punto que entra en

confl icto con el establecido por muchas legislaciones como por ejemplo la española que establece el criterio de la nacionalidad, sin duda más fi rme y menos variable que el de la residencia habitual.

La excepción establecida en el número 2 del art. 21 merece también una crítica desfavorable pues pro-duce incertidumbre e inseguridad sobre cual puede llegar a ser la ley que rija la sucesión y puede origi-nar conflictos numerosos ante dicha indeterminación. Igualmente el Reglamento produce algunos supuestos poco claros, ya tratados en este trabajo, como los ca-sos de la conmoriencia, el reenvío, la regulación de los testamentos y la posible protección a las personas que con arreglo a una legislación aplicable tuvieran dere-cho a legítimas. Además al excluir de su regulación los temas fiscales se produce una indeterminación sobre como liquidará los impuestos de la herencia, si habrá una sola liquidación unitaria o habrá liquidaciones parciales en cada Estado miembro en que figuren bie-nes del causante.

Pese a estos inconvenientes este Reglamento euro-peo de sucesiones constituye un importante paso para facilitar el que la sucesión de una persona sea reconocida de manera uniforme por todos los Estados miembros de la Unión Europea.

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NOTAS

1 Que dice así: «Si de forma excepcional resultase cla-ramente de todas las circunstancias del caso que en el momento del fallecimiento el causante mantenía un vínculo manifi estamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de confor-midad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado».

2 Que dice así: «Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento».

3 Que regula la validez formal de los testamentos reali-zados por escrito.

4 Que dice que: «una declaración relativa a la acepta-ción o la renuncia de la herencia, de un legado o de la legítima, o una declaración destinada a limitar la res-ponsabilidad de la persona que la realice serán válidas en cuanto a la forma si reúnen los requisitos de a) La Ley aplicable a la sucesión en virtud de los arts. 21 y 22; b) La Ley del Estado en el que el declarante tenga su residencia habitual.»

5 Estudia el supuesto de que existan disposiciones es-peciales que impongan restricciones relativas a la su-cesión de determinados bienes.

6 En su sentencia de 10 de septiembre de 1996.

82

CONfLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIÓN


X - Xxxx

«Considerations on arbitration system as alternative dispute resolution after reform Law 60/2003 and application in agricultural litigation»

Resumen: En el año 2003 se publicó la Ley de Arbitraje, que regula los procesos en los que tiene lugar la intervención de un tercero, designado por las partes, para resolver las con-troversias entre ellos. Desde entonces han ido aumentado los supuestos de sometimiento a este procedimiento que el Tribunal Constitucional ha calificado como «equivalente ju-risdiccional». Pero la institución arbitral viene de antiguo, ya en el Derecho Romano se tenía noticia de la existencia e in-tervención de árbitros para la solución de conflictos, que ha seguido existiendo a lo largo de nuestra historia y fue recogida con claridad en la Constitución Española de 1812. En la actua-lidad, el sometimiento de los problemas que puedan surgir en el ámbito agrario a la solución arbitral, resultaría beneficioso desde el punto de vista de la economía y celeridad procesal.

Palabras Clave: arbitraje, árbitro, procedimiento arbitral, de-recho agrario, laudo arbitral, inmuebles.

Abstract: In 2003 was published the Arbitration Act, which regulates the processes taking place the intervention of a third party named by the parties, to resolve disputes between them. Since then there have been increasing cases of submission to this procedure that the Constitutional Court has described as «equivalent jurisdiction». But the longstanding arbitral institution, as in Roman law knew of the existence and intervention of arbitrators to resolve conflict, which has continued to exist throughout our history and was picked up clearly in the Spanish Constitution of 1812. Currently, submission of the problems that may arise in the field of agriculture to the arbitral solution would be beneficial from the point of view of the economy and celerit.

Keywords: arbitration, arbitrator, arbitration, agrarian law, award, real estate.

fICHA tÉCNICA

A fONDO

Consideraciones sobre el arbitraje como sistema alternativo de resolución de conflictos tras la reforma de la Ley 60/2003 y la aplicación en los litigios agrarios

María Isabel Osuna NavajasLicenciada en Derecho

Miguel Romero VelascoProfesor Titular Responsable de Área de Derecho Civil

Universidad Loyola Andalucía

Consideraciones sobre el arbitraje como sistema...ACTUALIDADcivil


I. PLANTEAMIENTO E INTRODUCCIÓN: LOS SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONfLICTOS

Una de las fórmulas que más se ha demandado para solucionar problemas o confl ictos entre particulares, sin acudir a los procedimientos judiciales ordinarios, ha sido el arbitraje, como una solución particular, y determinada por la voluntad de la partes. Y es que en muchas ocasiones la vía judicial no plasma claramente las expectativas de los li-tigantes, en unas ocasiones por una dilación temporal exce-siva, en otras por los costes propios del proceso, y muchas por los entresijos de los procedimientos judiciales. Hay que reconocer que la práctica del arbitraje en la actualidad está en pleno crecimiento, puesto que su aplicación hace que la resolución de los confl ictos se haga, en algunos casos y para los que su aplicación es correcta, de una manera más viable, económica, rápida y efi caz. La Ley 60/2003, de 23 de diciembre ha signifi cado un gran avance en la regulación y desarrollo de la institución arbitral, que el Tribunal Cons-titucional ya reconoció como «equivalente jurisdiccional».

Como veremos, históricamente, el arbitraje ha sido un procedimiento al que se ha recurrido a lo largo del tiem-po y en todas las épocas. Pero nos vamos a centrar en un sector que requiere soluciones rápidas a los problemas que se plantean, nos estamos refi riendo al ámbito agrario. Los problemas que surgen en este sector derivados en muchos casos de arrendamientos, sucesiones, deslindes, amojona-mientos, contratos en general, aspectos de derechos rea-les en cosa ajena como servidumbres, tanteos y retractos de colindantes, etc., requieren de soluciones rápidas y no demasiados costosas que den solución al confl icto. Inclu-so desde la Unión Europea se han promovido las fi guras de solución alternativas de confl ictos con la publicación del Libro Verde, donde se establecen inicialmente las razones de estas propuestas: «Las modalidades alternativas de so-lución de confl ictos en el ámbito del derecho civil y mer-cantil (que, en adelante y por las necesidades inherentes al

Libro Verde y por convención se denominarán “ADR” por “Alternative Dispute Resolution”) suscitan un interés reno-vado en la Unión Europea por tres motivos. En primer lugar, se ha tomado conciencia de la nueva eclosión de las ADR en la práctica, en benefi cio de los ciudadanos, cuyo acceso a la justicia ha mejorado gracias a ello. En segundo lugar, las ADR son objeto de especial atención por parte de los Estados miembros, atención que en ocasiones desembo-ca en trabajos de carácter legislativo. Por último, las ADR representan una prioridad política —confi rmada en varias ocasiones— para las instituciones de la Unión Europea a las que incumbe promover estas modalidades alternati-vas, procurar el mejor entorno posible para su desarrollo y esforzarse por garantizar su calidad. Se ha hecho especial hincapié en esta prioridad política en el ámbito de la socie-dad de la información en el que se reconoce el papel de los nuevos servicios en línea de solución de confl ictos (“ODR” por Online Dispute Resolution) en materia de solución de litigios transfronterizos a través de Internet1».

Pero es necesario, con carácter previo, diferenciar el arbi-traje de otras fi guras afi nes, entre las que destaca la media-ción. Así como la mediación es un instrumento efi caz para resolver la controversia, cuando el confl icto jurídico afecta a cuestiones disponibles, su regulación es reciente por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y consiste fundamentalmente en un proce-dimiento por el que las partes, debidamente aconsejadas por mediadores expertos, acercan las posturas entre ellas para intentar resolver sus controversias de forma rápida y concreta mediante la fi rma de un acuerdo. Por otro lado en el arbitraje existe la obligación de resolver la cuestión por una decisión que obliga a las partes, diferenciándose de la mediación en que el mediador tan solo acerca las posturas contrapuestas, pero no se resuelve la cuestión litigiosa2.

Está claro que en al ámbito agrario, fundamentado sobre bases de Derecho Privado, las cláusulas de some-timiento a fuero son frecuentes cuando nos referimos a relaciones de tipo contractual, pero se puede afi rmar con cierta seguridad que las cláusulas arbitrales especiales para cada tipo de relación contractual, en el campo del Derecho Agrario, podría hacer que algunos de los proble-mas que suelen darse en estas relaciones se solucionaran de forma más rápida y económica, sin tener que someter a procedimiento judicial estas controversias.

II. RÉGIMEN HISTÓRICO DEL ARBITRAJE EN ESPAÑA

1. Breve referencia histórica del arbitraje: de la época romana a la Revolución francesa

La institución jurídica del arbitraje ha sido conoci-da y aplicada desde muy antiguo, las informaciones de

SUMARIO

I. PLANTEAMIENTO E INTRODUCCIÓN: LOS SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

II. RÉGIMEN HISTÓRICO DEL ARBITRAJE EN ESPAÑA

III. LA REFORMA DE LA LEY DE ARBITRAJE: PRINCIPALES MODIFICACIONES Y LA RESOLUCIÓN DE PROBLEMAS EN EL ÁMBITO AGRARIO

V. CONCLUSIONESVI. BIBLIOGRAFÍA

CONfLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIÓN ACTUALIDADcivil


fuentes griegas y romanas así lo atestiguan. El tratado o Foedus Cassianum del año 493 a.C., parece ser que se trataría de una de las primeras fuentes donde aparece la institución como tal, ya que hace referencia a los liti-gios que surgen entre las diferentes comunidades y es-pecialmente en el marco de las relaciones comerciales3. Pero otros autores también citan fuentes anteriores del arbitraje, como la primera forma de administración de justicia4.

De esta forma, el arbitraje como tal habría cumplido una doble función, según Fernández de Buján, no solo se trataría de una alternativa o complemento de la ju-risdicción, sino también como el origen de la resolución de confl ictos. Por tanto, los árbitros actuarían al mismo tiempo como garantes o peritos y resolverían los con-fl ictos al mismo tiempo. Y así se incorporó el arbitraje a la resolución de confl ictos como parte del proceso or-dinario normal, como una especialización en la que al-gunas de las características del proceso arbitral frente al ordinario, lo hacían más atractivo a la hora de dirimir las controversias: la rapidez en la resolución, la economía del procedimiento, la sencillez en la tramitación, la espe-cialización de los árbitros y la no obligación de establecer una condena pecuniaria frente a la lentitud del proceso ordinario y los gastos que ocasionaban, hacían que este último proceso fueran abandonado en benefi cio de la técnica arbitral5.

De todas formas, es en el Derecho Romano donde el arbitraje adquiere sus propias raíces como una insti-tución jurídica de tipo procesal para la solución de con-fl ictos entre particulares, que deciden por su voluntad someter sus controversias a la decisión de una tercera persona imparcial que es elegida por ellos. Precisamente la etapa procesal del arbitraje estaba dividida en dos fa-ses, la primera, in iure, que estaba realizada delante del magistrado investido de su correspondiente jurisdicción, iurisdictio, y una segunda fase, apud iudicem, ante un juez o un árbitro que era elegido por las dos partes en con-fl icto y que estaba encargado de la iudicatio o iudicium, y debía dictar la sentencia. Este inicio del proceso ante el pretor podía hacerse con la denominada «legis actio per iudidicis arbitrive postulationem» consistente en la petición o solicitud de un «arbitrium o iudex» ante el pretor6.

Este pretor era el que debía asignar el proceso bien a un juez ofi cial o a un «arbitrer» con el mandato de dic-tar la sentencia según la norma correspondiente. Al ar-bitraje se le denominaba comúnmente con la expresión «compromissum» y a la persona que las partes habían designado para la resolución de la controversia recibía el nombre de «arbitres ex compromisso»7. Era normal que las sentencias dictadas por los arbitrer en el compromis-

sum estaban avaladas por la autoridad del magistrado y del pretor, y por consiguiente, la obligatoriedad de su cumplimiento por las partes era clara y asumida como parte del acuerdo de arbitraje, de tal forma que no cabía posibilidad de apelación y una vez dictada la sentencia se podía incurrir en pena «qui contra sententia arbitrii petit», es decir por solicitar o pedir una cosa diferen-te a la juzgada en un confl icto que ya se había resulto. Fernández de Buján ha destacado las características del arbitraje a partir de la época clásica, en la que se produ-ce una progresiva reglamentación de esta institución y en la que se aproxima en garantías al proceso ordinario; entre estas características señalamos: la ley prohíbe que quien es juez asuma el arbitraje de un negocio en el que conoce como juez; cabe que el pretor prorrogue el plazo al árbitro para dictar la sentencia arbitral; se establecen una serie de causas por las que el árbitro se puede negar a cumplir su función; existe una recomendación para que el número de árbitros sea impar; la sentencia que se dicte sin que estén presentes los litigantes no será válida; cabe un compromiso arbitral sobre los asuntos pendientes en-tre dos personas pero no es posible establecerlos sobre asuntos futuros, el laudo arbitral no produce efectos de cosa juzgada salvo que trascurran nueve años desde que se dictó y, por último, que a partir del siglo IV se genera-lizan los arbitrajes confesionales en los que intervienen obispos o patriarcas, denominando a la institución como «Episcopalis Audientia».

Como ha puesto de manifi esto algún autor, la caída del imperio romano llevó también consigo la desapari-ción de algunas de sus instituciones jurídicas. La domi-nación visigoda llevó a que se mantuvieran en la mayor parte las normas del derecho romano, prueba de ello es el anteriormente citado Fuero Juzgo. Sin embargo la in-vasión árabe fue la causa de que en muchas poblaciones no se aplicara este cuerpo de leyes, lo que provocó que los litigios se resolvieran bien por los denominados «al-bedríos» si eran resueltos los confl ictos por personas con la denominación y características de árbitros y sin suje-ción a ningún cuerpo legal o por «fazañas» si la solución había venido de un procedimiento judicial resuelto por un Juez.

En la Edad Media la lentitud de la justicia impartida por los reyes tuvo como consecuencia que las corpora-ciones o los gremios buscaran fórmulas para una mayor rapidez a la hora de solucionar las controversias entre los miembros de los gremios o entre los propios particulares. El Fuero Juzgo tiene una regulación propia del arbitraje, pero otros cuerpos de normas como Breviario de Alarico y el Liber Iudiciorum no tenían una regulación propia8. Las Partidas también recogieron una regulación de la ins-titución arbitral y en ellas se produce una recopilación



entre el sistema tradicional arbitral hasta el momento y las novedades de la recepción del Derecho Común. A partir de se producen una serie de modifi caciones que dieron lugar a la conocida, y más reciente, como Ley de Madrid9.

2. El procedimiento de arbitraje en etapas moder-nas, fundamentalmente su reconocimiento en la Constitución de 1812

La Revolución Francesa trajo como norma funda-mental la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que establecían los principios de igualdad de todos ante la ley y ante la justicia. Se suprimen por tan-to los privilegios de los nobles y otros tipos de justicia de privilegio y se reemplaza por el principio general de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y se supri-men algunos sistemas anticuados como los «prebostaz-gos, bailías y justicias señoriales».

Las consecuencias de la Revolución Francesa en el Derecho Español se dejaron ver claramente en la Consti-tución de Cádiz de 1812, en el Título V. De los Tribunales y de la administración de justicia en lo civil y lo criminal. Capítulo II: De la Administración de Justicia en lo civil, contiene los artículos en los que se recoge el Derecho al Arbitraje: el art. 280 establece que «No se podrá privar a ningún español del Derecho a determinar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por las partes» y el siguiente el art. 281 que señala «La sentencia que dieren los árbitros, se ejecutara, si las partes al hacer el compro-miso no se hubieran reservado el derecho de apelar». A este reconocimiento constitucional originario, le pode-mos añadir la defi nición completa que realiza el profesor Merchán Álvarez, en la que reconoce al «arbitraje como una institución en virtud de la cual dos o más sujetos contendientes (partes compromitentes) nombran a una o varias personas (jueces elegidos por partes o árbitros), por medio de una declaración de voluntad que reúne de-terminadas formalidades (acto de constitución del arbi-traje o compromiso) para que decidan las controversias que entre ellos existen (objeto del arbitraje), obligándo-se al mismo tiempo a cumplir lo que se haya decidido por aquellos (sentencia arbitral) como si se tratara de una decisión judicial»10.

Siguiendo a Merchán Álvarez, la Constitución de 1812 se pronuncia sobre el objeto y sobre la naturaleza jurídica del arbitraje: respecto a lo primero, el arbitraje se pensó para las causas civiles y no para las criminales, sin embargo se puso en cuestión esta opinión cuando el ofi -cio de conciliador podía ser desempeñado por el Alcalde del pueblo en cuestiones civiles o en injurias; por lo que respecta a la naturaleza jurídica del arbitraje, el citado profesor, se le otorga una naturaleza judicialista, no solo

por el lugar que ocupa en la Constitución (la relativa los tribunales y la administración de justicia), también por la denominación que se utiliza, jueces árbitros, la solución se le denomina sentencia, y la reclamación sobre ella se llama derecho a apelar11.

Por todo lo anterior, las aportaciones de la Constitu-ción de Cádiz a la institución arbitral se pueden resumir en que se proclama el derecho de cualquier español al arbitraje civil, derecho que no ha vuelto a ser proclama-do, como tal, en ninguna de las Constituciones españolas posteriores; por otro lado, la proclamación del derecho de arbitraje responde a la tradición arbitral hispánica basada en la existencia de un poder jurisdiccional de los particulares, que lo ejercen cuando eligen a un tercer ár-bitro para que solucione sus problemas de carácter civil.

III. LA REfORMA DE LA LEY DE ARBITRAJE: PRINCIPALES MODIfICACIONES Y LA RE-SOLUCIÓN DE PROBLEMAS EN EL ÁMBITO AGRARIO

1. La regulación legal del arbitraje en España: la Ley 36/88, de 5 de diciembre, de Arbitraje

A la inicial Ley de Arbitraje de 1953, pensada casi ex-clusivamente para la solución arbitral de confl ictos de Derecho Civil, le siguió la citada de 1988 que ha estado vigente hasta la regulación actual. La anterior adolecía de algunos defectos de importancia como el resalta-do, y que impedía que pudiera aplicarse a controversias mercantiles y muchos menos a las que pudieran darse en ámbito internacional. Como ha señalado el profesor Manuel Olivencia «a partir de la ley española de 22 de diciembre de 1953, llamada de “arbitraje de derecho pri-vado”, la regulación del compromiso y del procedimiento arbitral sale del Código Civil y de la LEC y pasa a cons-tituir el contenido de una sola ley especial, que deroga las disposiciones anteriores, refunde en un solo texto los aspectos sustantivos y procesales, suprime la duplicidad del arbitraje-amigable composición y regula un tipo úni-co de arbitraje con la variante opcional entre arbitraje de Derecho y de equidad, pero la fi gura que resulta es predominantemente civil, en detrimento de las especia-lidades mercantiles y de la autonomía de la voluntad»12.

Destacando los datos contenidos en las Exposición de Motivos de la Ley de 1953, se trata de eliminar la dis-tinción existente entre el contrato preliminar de arbitra-je y el compromiso; y es que el primero solía plasmarse antes de la existencia real de la controversia obligando a exigir su formalización judicial cuando la controversia ya se hacía presente entre las dos partes, haciendo que fue-ra inefi caz la cláusula compromisaria existente. Por ello



la ley de 1953 lo que hace es reconocer que mediante el arbitraje, las personas físicas o jurídicas puedan someter, en un convenio previo, a la decisión de uno o varios árbi-tros las cuestiones litigiosas que puedan surgir en mate-rias que sean de libre disposición13.

Una cuestión importante es que ya desde el art. 4 ad-mite que los árbitros decidirán la controversia que a ellos se someta con sujeción a criterios estrictamente jurídi-cos, o bien en equidad según su saber o entender, siendo las partes las que deben elegir un tipo de arbitraje u otro. Si las partes no han optado expresamente por ninguno de los dos tipos de arbitraje, los árbitros resolverán en equidad, excepto que la cuestión se someta a las nor-mas de una corporación o asociación, en estos casos se estará a lo que resulte del reglamento de la asociación o corporación.

Permitía la ley que el convenio arbitral se pudiera formalizar como una cláusula incorporada al contrato principal o como un acuerdo independiente de ese con-trato, pero sí debe expresar la voluntad inequívoca de las partes de someter la solución a la decisión de uno o de varios árbitros. El contenido del convenio arbitral podía extenderse a la designación de los árbitros y a la deter-minación de las reglas de procedimiento, pudiendo los contratantes deferir a un tercero la designación de las personas que van a ejercer la función arbitral.

El Título III se refería a la personas de los árbitros, es-tableciendo que podían serlo las personas naturales que estén en pleno ejercicio de sus derechos civiles, si bien, si la cuestión ha sido elegida por las partes para ser some-tida arbitraje de derecho, las personas que van a ejercer la función arbitral tienen que ser abogados en ejercicio14. El número de árbitros tenía que ser siempre impar, de-biendo comunicarse de forma fehaciente a las personas designadas para que se proceda a su aceptación o no.

Y es que la Ley de 1988 supuso la inspiración de una nueva línea en la reforma del arbitraje, puesto que se tra-taba de fomentar claramente su ámbito de aplicación, de tal manera que fuera una clara alternativa a la justicia or-dinaria y que además fuera un medio seguro para poder descargar a esa justicia de los claros excesos de trabajo. Este fue el objetivo que se persiguió y que llevó a la pu-blicación de la vigente Ley de 2003.

Por último, hay que destacar de la Ley de 1988 las normas relativas al laudo arbitral. Se encontraba regu-lado en los arts. 30 a 37 de la ley, y recogía la obligato-riedad de los árbitros de dictarlo en el plazo de 6 meses contados desde que se produjo la aceptación del cargo, de tal forma que si trascurre ese plazo sin que se haya dictado el laudo, no tendrá efectos el convenio arbitral

fi rmado, quedando libre la vía judicial para plantear la cuestión litigiosa. Deberá dictarse por escrito, expresan-do las circunstancias personales de los árbitros y de las partes, el lugar donde se dicta, la cuestión que se somete a arbitraje, una relación breve de las pruebas que se han practicado y la decisión de los árbitros sobre la cues-tión, decidiéndose por mayoría de votos y dirimiendo los empates el voto del presidente. El laudo arbitral fi rme produce los mismos efectos de la cosa juzgada y contra el mismo solo cabe el recurso de revisión, tal y como se establece en la legislación procesal para las sentencias fi rmes15.

2. La aplicación del arbitraje en el ámbito del De-recho Agrario español: los ámbitos de aplicación específi cos

En la historia del derecho agrario español nos hemos encontrado con situaciones donde la intervención de ár-bitros ha sido frecuente en la solución de confl ictos. Sanz JarQue hace referencia a los dos jueces de la villa de Alis-te en Zamora, donde a la designación por los vecinos se unía el poder que les otorgaba el Alcalde para que deci-dieran sobre las cuestiones litigiosas que pudieran surgir entre los vecinos, fundamentalmente referidas a tierras comunes, rozadas, faenas agrarias, situaciones compro-metidas de posesión y disfrute, a los medios de cultivo y al reparto de las cosechas. Pero no ha sido la única situa-ción contemplada, se citan también por el autor referido los Jueces Agrarios de la Comunidad de Teruel, en los que con las características propias de los árbitros y amigables componedores intervenían en asuntos relacionados con los repartos de tierras y con negocios sobre bienes rura-les. Igualmente por un Decreto de 7 de mayo de 1931 se regularon los llamados Jurados Mixtos de la Propiedad Rústica, que estaba presidido por el Juez de Primera Ins-tancia del lugar y por cinco vocales representando a los propietarios y a los arrendatarios para resolver los asun-tos derivados de las relaciones contractuales16.

Es posible citar también como ejemplo de arbitraje agrario, y con un reconocimiento mayor el Tribunal de las Aguas de Valencia con antigüedad milenaria y, aun-que no es un auténtico Tribunal, que se acerca más a un arbitraje instituido y reconocido puesto que sus miem-bros no son jueces, sino que se trata de huertanos repre-sentantes de las ocho acequias del rio Turia y que está presidido por el que tiene más edad17.

En el año 1834 se propusieron los conocidos como Tribunales de Labradores, compuesto por propietarios y colonos, para resolver los asuntos sobre cerramientos de tierras, y para resolver los asuntos que pudieran sur-gir en materia de posesión, servidumbres y dominio. La propuesta realizada por Salustiano Olozaga y con un dic-



tamen previo de la Sociedad Económica Matritense no tuvo efecto18.

En épocas más recientes se hicieron las propuestas de Santiago Alba en 1918 y de Largo Caballero, en época republicana, para establecer Organismos Arbitrales que sustituyeran a los Tribunales Agrícolas de la propuesta de Alba, para solucionar los problemas relacionados en el trabajo y la agricultura. En la etapa de la Dictadura de Primo de Rivera se proponen la creación de los Comités Paritarios de la Propiedad Rústica. La propuesta por un Decreto Ley de 1929, referido a materia de arrendamien-tos rústicos, trataba de que la intervención del Organis-mo Paritario consiguiera el acuerdo entre arrendatario y propietario, y no lográndolo se tuviera la vía libre para acudir a la jurisdicción ordinaria. Pero el que tuvo un mayor desarrollo legislativo y efectividad fueron los Ju-rados Mixtos de la República, creados por Decreto de 7 de mayo de 1931 y conocidos como Jurados Mixtos de la Propiedad Rústica, se trataba con ellos de solucionar los confl ictos producidos en la revisiones de rentas arrenda-ticias, dejar sin efecto las cláusulas abusivas de los arren-damientos, el abono de las mejoras útiles y necesarias y la anulación de subarriendos. Como vemos la mayoría de las materias eran referidas a cuestiones relativas a con-tratos de arrendamiento, pero el hecho de estar cons-tituido por los árbitros legos en Derecho y tratarse de cuestiones de gran importancia en la etapa económica del momento, hicieron que estos jurados quedaran su-primidos por la Ley de 15 de marzo de 1935 de arrenda-mientos rústicos19.

En todo caso conviene señalar que no ha existido unos órganos jurisdiccionales con principios especiales para el ámbito agrario, la solución de los confl ictos en la agricultura ha estado sujeta a los principios generales de nuestra Constitución, donde se atribuyen a la jurisdic-ción ordinaria todos los negocios civiles que se susciten en territorio español20. Pero no podemos dejar de señalar la existencia de algunas especialidades que han existido en algún momento histórico reciente y que se pueden acercar más a un procedimiento extrajudicial de solucio-nar los confl ictos que la auténtica jurisdicción ordinaria. Soldevilla y Villar señala los siguientes: a) Los Tribuna-les Arbitrales de Censos de la Ley de 31 de diciembre de 1941, que se ocupaba de la división y redención de cen-sos; b) los Tribunales sobre Foros, regulados por Decreto de 25 de junio de 1926; c) Las Juntas Arbitrales del art. 221 de la Ley de Arrendamientos Rústicos de 1980, d) Los Jurados de Riegos de la Ley de Aguas de 1879 y que se mantuvieron en la Ley de 198521.

Podemos señalar como materias que pueden estar sujetas a arbitraje las siguientes:

A. Los arrendamientos rústicos: La actual Ley de Arrendamientos Rústicos de 2003, no contiene especialidades arbitrales específi cas, tan solo es-tablece en el art. 33 que el conocimiento y reso-lución de los litigios que puedan suscitarse al am-paro de esta Ley corresponderán a los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional civil, precisan-do y admitiendo el sometimiento a arbitraje en el artículo siguiente cuando señala que «Las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo ante-rior, podrán someterse libremente al arbitraje en los términos previstos en la legislación aplicable en la materia».

B. De todas formas, aun siendo la materia arren-daticia, probablemente, la que pueda generar mayores confl ictos que puedan someterse a procedimiento arbitral, no son reducidas el nú-mero de materias que admiten el arbitraje como solución extrajudicial de confl ictos: a) en temas de arrendamientos podríamos citar como mate-rias importantes para someter a arbitraje las de vencimiento de plazos, resolución y rescisiones de contratos, posibles desahucios22;

C. Podemos citar como independientes de los ante-riores, los casos de tanteo y retracto para los su-puestos de acceso del arrendatario a la propiedad de la fi nca.

D. Los posibles supuestos de titularidades confl icti-vas en registro y catastro; la intervención notarial en estos casos puede ser decisiva. Un acta de no-toriedad con la intervención de testigos, peritos y las partes que tienen la controversia haría de un proceso judicial largo, el más simple de los proce-sos. Además la intervención notarial como árbi-tro, en los expedientes de dominio sería decisiva.

E. Los casos comunes de deslinde y amojonamiento de fi ncas, costosos por su citación de colindantes en muchos casos y de posible resolución arbitral fácilmente. Como se ha puesto de manifi esto, también aquí la intervención notarial sería impor-tantísima, auxiliado por topógrafos o ingenieros medidores, con presencia de los propietarios, so-lucionaría el confl icto rápidamente con el levan-tamiento de un acta notarial.

f. Los confl ictos surgidos en los casos de aparcería o de arrendamiento parciario en lo referente a los porcentajes de aportación de las partes contra-tantes.

G. Los supuestos de cálculo de precio en compra-ventas o arrendamientos cuando exista algún



elemento que tenga que ser sometido a interpre-tación; los confl ictos que se deriven de los casos de herencias y donaciones de fi ncas rústicas.

H. Los de compensaciones en los casos de mejoras introducidas por una parte en la propiedad de la otra.

I. Los confl ictivos casos de servidumbres y otras cargas existentes sobre las fi ncas.

3. Algunas consideraciones de la jurisprudencia en los aspectos arbitrales

Lo primero que hay que reconocer es que una vez aceptada la constitucionalidad del arbitraje como tipo alternativo de resolución de confl ictos, quedaba el aná-lisis jurisprudencial de algunas de las cuestiones esta-blecidas en la ley. Al interponer el Recurso de inconsti-tucionalidad núm. 376/1985, el Tribunal Constitucional por Sentencia 62/1991 de 22 de marzo (BOE núm. 98 de 24 de abril de 1991) establecía de forma expresa: «sien-do el arbitraje un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil». Ya se ha discutido bastante sobre la doble naturaleza del arbitraje, sobre la cual no se manifi esta la Ley de 2003, y su carácter contractual o jurisdiccional23. El arbitraje se justifi ca por tanto en la autonomía de la voluntad de las partes que se someten a este procedimiento, que es fruto de la libertad como uno de los principios constitucionales consagrado en la Constitución de 1978. A partir de aquí la piedra angular del arbitraje es el convenio arbitral, confi gurado como un negocio jurídico por el cual las partes expresan su vo-luntad de someter a arbitraje la controversia que tengan entre ellas, teniendo por consiguiente un carácter con-tractual, pero con evidentes efectos jurisdiccionales24.

Los medios alternativos a la resolución de confl ictos, como han reconocido diversas instancias judiciales, se atienen a la idea de dar una mayor fl exibilidad al procedi-miento, pudiendo prescindirse de algunas formalidades y de trámites que vienen previstos en las diferentes leyes de enjuiciamiento, permitiendo encontrar fórmulas con-sensuadas por medio de soluciones arbitrales después de la aceptación tanto de las partes como del árbitro. Como ha reconocido García Vicario «el espíritu de estos me-dios refl eja los postulados de la justicia alternativa, es decir la concepción conforme a la cual los confl ictos ju-rídicos pueden ser resueltos a través de una perspectiva consensual», confrontando esta fi losofía con el concep-to tradicional del proceso, que descansa en una solución impuesta por un tercero, en este caso el juez25.

Una vez establecida la equivalencia jurisdiccional en el proceso arbitral para la solución de controversias de ámbito privado, el Tribunal Constitucional ha vuelto a referirse al arbitraje en el aspecto de laudo arbitral para confi gurar su naturaleza jurídica. Así la STC 288/93 re-conoce «la inalterabilidad de las decisiones judiciales fi r-mes es también predicable, en virtud de su confi guración legal, de los laudos arbitrales», y la STC 176/96 afi rma que una vez que el laudo arbitral ha sido dictado, solo es posible el acceso a la jurisdicción a través del recurso de nulidad del laudo y no «por cualquier otro proceso ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el proceso arbitral»26. En todo caso como ha reconocido el profesor Álvarez Alarcón «el paralelismo que se da entre arbi-traje y jurisdicción como dos fórmulas heterocomposi-tivas, suelen darse elementos a favor del arbitraje que demuestran cierta actitud denostadora de la solución jurisdiccional», opinión con la que no está de acuerdo este profesor pues considera que arbitraje y jurisdicción no deben entrar en competencia, ya que la jurisdicción es una función que el Estado tiene que asumir y el arbitraje es una vía más de la que disponen los ciudadanos para resolver sus controversias27.

La ley atribuye primacía al arbitraje de derecho so-bre el arbitraje de equidad, ya que éste solo se efectuará cuando las partes expresamente lo hayan pactado, y si no se ha pactado nada, será resuelto conforme a Dere-cho. La doctrina adopta diferentes posiciones, una parte considera que es inexplicable esta inversión respecto al arbitraje de derecho en comparación con la ley anterior, puesto que las estadísticas arrojan un resultado más fa-vorable hacia el arbitraje de equidad, buscando la solu-ción en el leal saber y entender28.

Por lo que respecta a la diferencia entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad, el Tribunal Constitucio-nal tiene establecido en la Sentencia de 16 de marzo de 1988 que «el arbitraje de equidad constituye, desde el plano sustantivo uno de los supuestos excepcionales a los que indirectamente se refi ere el art. 3.2 del Código civil, cuando al hablar de la equidad en la aplicación de las normas jurídicas solo autoriza su uso de manera ex-clusiva en las resoluciones de los tribunales en el caso de que la ley expresamente lo permita. En los aspectos procesales, esto se traduce en la previsión de un proceso especial, ajeno a la jurisdicción ordinaria, caracterizado por la simplicidad de formas procesales y el uso del ar-bitrio (saber y entender) por los jueces árbitros designa-dos por las partes, no obligados a la motivación jurídica, aunque sí, en todo caso, a dar a aquéllas la oportunidad adecuada de ser oídas y de presentar las pruebas que es-timen necesarias».



Por otro lado, el Tribunal Supremo también ha veni-do admitiendo la fl exibilidad total en materia de arbi-traje de equidad al establecer en la Sentencia de 11 de septiembre de 1987 que «La doctrina jurisprudencial, siempre atenta al designio de paz que preside y penetra el arbitraje privado de equidad, entiende que quedaría despojado de sus características propias de sencillez y confi anza si no se admitieran las facultades del árbitro para decidir con libertad de criterios y fundamentos, y empleando si fuera menester o conveniente fórmulas fl exibles que escapan al control judicial»29.

En otro aspecto, en el de las materias que pueden ser sometidas a arbitraje, ya hemos dicho más arriba que la ley recoge su exclusividad sobre las materias que sean de libre disposición de las partes conforme a derecho, según recoge el art. 2.1 de la Ley de Arbitraje. Es de ejemplo la SAP de Córdoba de 14 de julio de 2000 donde recono-ce que: «Se aprecia que la cuestión que se plantea no es una caprichosa alteración de un inmueble constituido en régimen de propiedad horizontal, a instancia de un co-munero frente a otro, materia ésta sobre la que ambas partes carecen de poder de disposición, que le viene atri-buida en exclusiva a la Junta de Propietarios, y sobre la que no cabe arbitraje».

4. La regulación actual del arbitraje en España: la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje

El 21 de junio de 1985 se publica la Ley Modelo ela-borada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (conocida como Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), bajo la recomendación de una Resolución 40/72 de la Asamblea General, en la que se ponía de manifi esto la necesidad de uniformar el derecho procesal arbitral. Pues bien, en esta Ley Modelo es en la que está basada la actual Ley 60/2003 del Arbi-traje que deroga a la anterior normativa de 198830.

Aunque establece disposiciones relativas al arbitraje internacional por ser uno de los sectores donde se desa-rrollará con mayor amplitud el proceso arbitral, nuestras referencias serán solo para las disposiciones que afectan al ámbito del derecho interno sobre arbitraje para la re-solución de confl ictos entre particulares.

En un análisis simple de la norma citada, el ámbito de aplicación de la misma son los arbitrajes que se ha-gan en territorio español y siempre que no tengan una regulación específi ca, por ejemplo que estén sometidos a alguna institución que tenga su propia reglamentación sobre arbitraje. En opinión de algún autor, estamos ante la defensa del criterio territorialista del arbitraje, criterio que es inmanente al Derecho Procesal31.

Por lo que respecta al ámbito objetivo, las materias que son objeto de arbitraje son todas aquellas que pue-den ser de libre disposición conforme a derecho, estamos hablando por tanto de las cuestiones de carácter disposi-tivo que se contienen en las normas de derecho privado fundamentalmente. En este ámbito es donde enmarca-mos las cuestiones que serán objeto de análisis posterior, referidas al derecho agrario32.

Sin embargo lo que no hace la norma legal es defi nir la institución, siguiendo a Cristina Domenech se puede defi -nir como la institución jurídica por virtud de la cual, una tercera persona nombrada por convenio entre las partes, o por un tercero, resuelve, con base en una potestad es-pecífi camente conferida, el confl icto de intereses que les afecta, siempre que la materia sea de libre disposición33.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, queda estable-cido que sigue confi gurándose el arbitraje como un con-trato, por el cual las partes deciden en base a su libre voluntad, someter a la decisión de un tercero conocido como árbitro, las controversias o litigios que surgen de una relación jurídica entre ellas34. Por ello, como carac-terística fundamental, podemos decir que mediante esta institución se sustituye la tutela de los jueces ordinarios por la de unos terceros considerados árbitros35.

El art. 11 de la Ley de 2003 trata sobre los requisitos de las personas que deban desempeñar la función arbitral, si se refi ere a ello la ley inspiradora de la actual legisla-ción española. En este sentido, la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL). La ley modelo se refi ere a los árbi-tros como independientes e imparciales, pero la ley espa-ñola va más allá y exige además de estos requisitos que se trate de personas naturales en pleno ejercicio de sus dere-chos civiles y que la normativa a la que estén sometidos por su profesión, no les prohíba que puedan actuar como árbitros36. En el ámbito del Derecho Agrario se hace casi necesario que los árbitros sean personas no solo con los conocimientos jurídicos necesarios para resolver los asun-tos según los principios de la ley, también deben tener un amplio conocimiento de los problemas que se plantean en este sector, donde en muchas ocasiones los criterios de las costumbres locales y la propia equidad en la solución se hacen imperativos. Por ello, además de la exigencia de ser abogados en ejercicio, a no ser que se haya elegido el arbi-traje de equidad, se hace imprescindible un asesoramien-to técnico agronómico y de personas con conocimiento de los problemas agrarios locales.

Nada dice la Ley en cuanto a los tipos de arbitraje, solo señala en su art. 34 que los árbitros «… tan solo decidirán en equidad …», por lo que podemos concluir la existencia de las dos clases de arbitraje en derecho y



en equidad; pero la doctrina resalta fundamentalmente las siguientes clases:

a) por un lado, el arbitraje de derecho o el arbitra-je de equidad, en estos casos la diferencia está en según que aplique la legislación vigente o re-suelva la controversia según su leal saber o en-tender37. En la norma actual del arbitraje sólo se decidirá en equidad si las partes han dado autori-zación expresa para ello38;

b) en segundo lugar tenemos el arbitraje individual o institucional, la cuestión fundamental que dife-rencia a estos tipos de arbitraje está en función de que la resolución de la controversia de haya asig-nado por acuerdo de las partes a una persona o árbitro, atendiendo a las circunstancias concretas del caso o a una Institución que pueda desempe-ñar las funciones de carácter arbitral;

c) general o especial, en función de que esté someti-da a la Ley de arbitraje de 2003 o a otra normati-va de carácter especial;

d) arbitraje de carácter internacional o de carácter interno, en función de que las partes tengan do-micilios o nacionalidades diferentes en el mo-mento de la sumisión a arbitraje, o que se trate de otras cuestiones relativas a asuntos de carácter particular;

e) por último, diferenciamos el arbitraje convencio-nal o testamentario, según haya sido instituido por una disposición en testamento o pactado de forma expresa entre las partes39.

El Título II de la Ley de 2003 se ocupa de otra cues-tión fundamental en cuanto al tema arbitral, concreta-mente del Convenio Arbitral y sus efectos. El convenio puede adoptar la forma de una cláusula que esté incor-porada a un contrato o a un acuerdo independiente, siendo ésta la forma más común en el ámbito agrario, como parte del contrato de arrendamiento o de aparce-ría; o bien puede tratarse de un convenio arbitral propio. En el caso de que el convenio arbitral esté contenido en un contrato de adhesión, la validez y la interpretación de éste debe hacerse según las normas que se incluyan en el mismo40. En el ámbito agrarista, por las caracte-rísticas propias del sector no es frecuente encontrarnos ante convenios arbitrales externos, más bien se suele resolver el tema con cláusulas de sometimiento a fue-ro de un lugar concreto o con cláusulas arbitrales en la propia redacción contractual.

Este convenio es obligatorio para las partes en cuan-to al cumplimiento de lo que se estipule en él, e impide a

los tribunales que puedan ser sometidas a ellos las con-troversias que lo han sido a arbitraje, de todas formas no impedirá que las partes puedan solicitar a un Tribunal la adopción de medidas de carácter cautelar.

Por lo que respecta al número de árbitros que podrán intervenir en los asuntos arbitrales, las partes pueden fi -jar libremente el número siempre que sea impar y a falta de acuerdo se designará un solo árbitro41. Si el arbitra-je no tiene porque resolverse en equidad y cuando sea un solo arbitro el que tenga que decidirlo se requerirá la condición de jurista, siendo también este requisito apli-cable para uno de ellos cuando el arbitraje deba ser re-suelto por tres o más árbitros42.

Los árbitros deben comunicar su aceptación en el plazo de 15 días a contar desde el siguiente a la comu-nicación de su nombramiento, debiéndola comunicar a quien lo designó, en caso de que no lo comunique en ese plazo se entiende que no acepta el nombramiento. Como requisito, se exige que el arbitraje debe ser inde-pendiente e imparcial, no pudiendo mantener con las partes ninguna relación personal, profesional o comer-cial; las partes pueden pedir en cualquier momento que aclaren sus relaciones con las otra parte de la contro-versia y podrá ser recusado en el caso de demostrarse la existencia de alguna de estas causas. La importancia de la institución arbitral viene establecida también por la exigencia de responsabilidad por los daños causados al no cumplir fi elmente su encargo43.

En cuanto al laudo arbitral44, viene regulado en el Tí-tulo VI de la Ley de Arbitraje, podrá ser dictado un solo laudo o varios parciales en función de las necesidades de la controversia. La propia norma admite que se llegue a un acuerdo entre las partes antes de cumplirse el plazo para la resolución. El laudo debe hacerse constar por es-crito y será fi rmado por todos los árbitros, si bien podrán dejar constancia de su voto a favor o en contra. Siem-pre debe ser motivado, a no ser que se publique sola-mente lo que las partes hubiesen pactado en la cláusula o convenio arbitral, debe constar la fecha en la que ha sido dictado y el lugar, notifi cándose posteriormente a las partes en la fecha y en el lugar que se haya acordado o mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar fi rmado, pudiendo ser protocolizado, terminándose con esto la intervención arbitral a no ser que se pida alguna corrección o aclaración45.

El laudo produce los efectos de cosa juzgada y frente a esta publicación solo cabe ejercitar la acción de anulación en los términos que establece el art. 41 de la ley, o bien solicitar su revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias fi rmes. De todas formas, como se ha dicho antes, aun teniendo la conside-



ración de cosa juzgada, los árbitros no tienen la función jurisdiccional en la medida que se atribuye a los Jueces y Tribunales, ya que frente al poder de los jueces de juzgar y ejecutar lo juzgado, los árbitros necesitan del auxilio judi-cial cuando la sola voluntad de las partes no sea sufi ciente para llevar a buen fi n el procedimiento arbitral.

Como ha señalado el profesor Olivencia «la nueva ley aumenta el ámbito de la autonomía de la voluntad en materia de arbitraje», ya que es lógico que si el ar-bitraje nace como consecuencia de un negocio jurídico alimentado por la libre voluntad de las partes, sean éstas «dueñas del procedimiento» y puedan adecuar la con-fi guración del mismo a la medida de la controversia o litigio que pueda surgir, con sometimiento a las normas imperativas que regulan cada una de las instituciones que sometan a la decisión arbitral46.

V. CONCLUSIONES

El arbitraje puede constituir una institución de máxi-ma importancia para la resolución de las controversias en todos los ámbitos que tengan relación con las cues-tiones de Derecho Agrario, por tratarse de un procedi-miento rápido, económico y sin dilaciones de plazos procedimentales. Se pueden establecer los siguientes aspectos importantes a destacar:

1. Estamos ante una institución con una clara na-turaleza contractual, así se confi gura el convenio arbitral, aunque en sus consecuencias nos encon-tremos con claros efectos jurisdiccionales.

2. Aun cuando en la institución del arbitraje este-mos ante un equivalente jurisdiccional, como ha dicho el Tribunal Constitucional, no podemos ol-vidar que los árbitros no son jueces, no tienen la facultad de ejecutar lo juzgado.

3. Sería muy conveniente que dentro de los dos grandes tipos de arbitraje, el de derecho y el de equidad, y siendo requisito legal la intervención de un abogado en ejercicio en el arbitraje de de-recho, estuviera siempre auxiliado por técnicos competentes según la materia a resolver (inge-nieros agrónomos, peritos-tasadores, etc.), que le aportaran siempre la visión necesaria para la resolución más acorde a la cuestión planteada.

4. Lo anterior no entra en contradicción con la con-veniente intervención notarial en algunos asun-tos de arbitraje relacionados con el derecho agra-rio, se pueden resaltar: en primer lugar, las actas de notoriedad donde el notario manifi esta que es notorio un hecho y su efi cacia frente a todos; en

segundo lugar, la intervención en los expedientes de dominio para la reanudación del tracto de las fi ncas inscritas.

5. Uno de los sectores donde se puede establecer una evidente actividad arbitral es en los expe-dientes de discrepancias entre el Registro y el Ca-tastro.

6. Sería necesario fomentar las cláusulas de someti-miento a arbitraje en los contratos entre partes, en todo lo relativo en el ámbito agrario con suje-ción a los reglamentos existentes en los Colegios de Abogados que tengan Cortes de Arbitraje, o el señalamiento de las mínimas normas de procedi-miento: plazo de solución, materias a resolver por árbitro, nombramiento de árbitro, prácticas de las pruebas y laudo arbitral defi nitivo.

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NOTAS

1 LIBRO VERDE sobre las modalidades alternativas de solución de confl ictos en el ámbito del derecho civil

y mercantil. Comisión de las Comunidades Europeas. Bruselas 19.04.2002. COM (202), 196 fi nal.

2 Por ello, del arbitraje se ha resaltado su rapidez, su cercanía y especialización e independencia de los ár-bitros, además de su economía respecto a un procedi-miento judicial. Por otro lado, la mediación puede ser conveniente en aquellos casos en que se busca una urgencia en la solución. La doctrina se ha manifestado tradicionalmente favorable a la institución arbitral, no solo por las características propias y muy repeti-das (rapidez, economía, poca repercusión pública de la solución, efi cacia en general (sin necesidad de que nos mostremos críticos con las jurisdicción ordinaria), por todos Cordón Moreno, F., El Arbitraje de Derecho Privado. Estudio breve de la Ley 60/2003, Thomson-Civitas, 2005.

3 Fernández De Buján, A. «Contribución al estudio his-tórico-jurídico del Arbitraje», en Religión y Cultura, LI (2005), pág. 711.

4 Castillo Freyre, M. «Orígenes del arbitraje», en cas-tillofreyre.com. Otros como BriseÑo, H., en «Arbitra-je en Derecho Privado». México, Imprenta Universi-taria, 1963, citan pasajes de la Biblia donde existen ejemplos del arbitraje en época anterior al Derecho Romano, como el ejemplo de Jacob y Laban, donde Jacob para probar su inocencia pide que se expongan los equipajes y unos jueces amigos de ambos decidan sobre su culpabilidad.

5 Fernández De Buján, op. cit., distingue varios tipos de arbitraje en la etapa romana: a) el arbitraje no formal, consistente en un simple pacto, no protegido por el pretor ni por la ley y que no produciría por tanto con-secuencias jurídicas inmediatas; b) el arbitraje de ius gentium, se correspondía con la resolución de confl ic-tos surgidos en la interpretación o aplicación de los pactos que se habían contraído entre los extranjeros; c) el arbitraje legal, que se denominaba de esta suerte por estar regulado en la legislación de las XII Tablas o leyes posteriores; d) y por último el arbitraje com-promisario también llamado «merum arbitrium» con marcado carácter de contrato y que se trataba de un pacto por el que dos partes decidían someter una con-troversia entre ellas a una decisión de un árbitro, que se comprometía a dar una solución al asunto en cues-tión, y a ese pacto se podía añadir alguna estipulación con carácter de cláusula penal.

6 Castillo Freyre, M. op. cit., pág. 3.

7 Silva GasPar, S. (1998) El ámbito de aplicación del ar-bitraje, Editorial Aranzadi, Navarra, págs. 27-28. Los procesos que eran sometidos a arbitraje eran la di-visión de una comunidad familiar (arbitrum familiae erciscundae), la división de una cosa común (arbitrum communi dividumdo) y la asignación a las partes de una cosa o de una comunidad patrimonial (aestima-tio). Fernández De Buján distingue entre el arbitrer en sentido estricto como persona que decide el precio en una controversia y el «arbitrator», una persona de



confi anza de las partes que resuelve las controversias según su criterio de equidad.

8 Doval, G. (1995), Nuevo Diccionario de Historia: Tér-minos, acontecimientos e instituciones, Madrid, Edi-ciones Temas de Hoy, págs. 183-186. Sin embargo Merchán Álvarez, A. en «La jurisdicción arbitral en la Constitución de Cádiz» en: dialnet.unirioja.es/descar-ga/articulo/58207.pdf, sí considera que el Breviario de Alarico contiene disposiciones sobre arbitraje.

9 Merchán Álvarez, A. op. cit. La Ley de Madrid se trata de unas disposiciones que fueron dictadas por los Re-yes Católicos en Madrid en 1502.

10 Merchán Álvarez, A. op. cit. págs. 133-134.

11 Vienen a confi rmar lo anterior las disposiciones de la Ordenanza de Madrid de 1502 y algunas disposiciones de las Cortes de Toledo de 1529, que pasaron poste-riormente a la Novísima Recopilación, en la que se establece que las sentencias dictadas por los «jueces de avenencias», tanto árbitros como arbitradores, por el mero hecho de ser dictadas, pasaban a tener fuerza ejecutiva.

12 Olivencia Ruiz, M. Arbitraje: una justicia alternativa (una visión histórica desde la nueva ley), Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba, 2006, pág. 17.

13 El art. 2 de la Ley de 1953 establece que no podrán sujetarse a arbitraje las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial fi rme y defi nitiva, ni las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan ningún poder de disposición, así como aquellas cuestiones en las que deba interve-nir el Ministerio Fiscal, y los arbitrajes laborales.

14 En contraposición a lo anterior no podrán actuar como árbitros quienes tengan con las partes alguna controversia o algún tipo de relación que pudiera ser causa para abstenerse de la función, así como tampo-co pueden ejercer como árbitros de derecho privado los Jueces, Magistrados y Fiscales en activo.

15 También hay que decir que ha habido autores que han cuestionado la constitucionalidad del arbitraje sobre la base de lo que se establece en el art. 117 de la Cons-titución de 1978, que al determinar que «el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, correspon-de exclusivamente a los Jueces y Tribunales determi-nados por las leyes», quieren ver la exclusión de los árbitros de la posibilidad constitucional del proceso arbitral.

16 Sanz JarQue, J.J. Derecho Agrario, 1975, Editorial Fun-dación Juan March. Los Jurados referidos más arriba fueron suprimidos por una Ley de 1935.

17 El juicio que se celebra es público y no existe laudo, no se escribe nada, celebrándose los juicios todos los jueves a las 12 horas en la Puerta de los Apóstoles de la Catedral de Valencia.

18 Soldevilla y Villar, E. Derecho Agrario, tomo II, Valla-dolid, 1985. Pág. 279.

19 AgÚndez Fernández, A. Estudios de Derecho Agrario, 1984, Editorial Lex Nova.

20 García Vicario, M.C., hace una clara distinción de las fi guras con las que puede diferenciarse el arbitraje como medio de justicia alternativa que junto con los que se citan pueden servir para la solución de confl ic-tos agrarios. De todas formas, entre todos ellos será el arbitraje el que puede gozar de mayor proyección por las características propias: a) la transacción, una técnica amigable de resolución de confl ictos en la que se alcanza un acuerdo tras concesiones recíprocas de las partes, como un medio para poner fi n a la situación litigiosa; b) la conciliación, donde intervienen un ter-cero en una situación pasiva, acercando a las partes, a diferencia de la mediación donde su intervención es más activa y facilitadora; c) el arbitraje propiamente dicho, donde las partes someten la decisión del litigio a la decisión de una tercera persona; d) por último, la premeditación que constituye la fase previa a la me-diación y se trata de una fase del proceso donde los jueces exhortan a las partes para que hagan uso de la mediación.

21 Soldevilla Y Villar, E. op. cit., pág. 280.

22 En la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2003 (n.º 479/2003) resolviendo el caso de extin-ción de contrato de arrendamiento rústico proceden-te por denegación de prórroga al cumplirse los requi-sitos exigidos, señala al referirse a la motivación del arbitraje que: «En el PRIMERO, se denuncia al amparo del art. 1692.1.º LEC, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción. Considerando infringido por falta de apli-cación el art. 533.8.ª LEC, en relación con el art. 11.1 de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre, de Arbitraje Priva-do y correlativa infracción por aplicación indebida del art. 38.2 de la citada Ley de Arbitraje; añadiendo que, en defi nitiva, el tribunal de Apelación, al igual que ya lo hiciera el de primera instancia, ha entrado a cono-cer de las pretensiones mantenidas por la parte acto-ra referidas a la denegación de prórroga del contrato arrendamiento rústico que les une con el recurrente, y ello pese a mediar una cláusula de sumisión expre-sa de Arbitraje pactada expresamente por las partes. Siendo del caso que fue además hecha valer por la parte demandada la excepción de tal clase contenida en el Art. 533.8.ª LEC, en tiempo y forma (al contestar a la demanda). Así, la cláusula Octava del contrato de arrendamiento suscrito en 1 de marzo de 1985 ente don Juan Antonio, padre de las actoras, y don Iván, no deja dudas a la intención de los contratantes en cuan-to al propósito de someter cualquier cuestión litigiosa derivada de interpretación o ejecución de tal convenio al arbitraje de equidad del Letrado don Manuel M., y que la vigencia y efi cacia de dicha cláusula es un he-cho incontrovertido por las partes, en la medida que si bien se pactó entre el difundo padre de las actoras y el recurrente en el contrato de fecha 1 de marzo de 1985, es lo cierto que en el nuevo contrato suscrito esta vez ente las actoras y el recurrente en fecha 15 de febrero de 1989, se dieron por reproducidas íntegra-



mente las cláusulas contenidas en el inicial contrato, alterando tan sólo la referida a la fecha de termina-ción del nuevo contrato. Y siendo del caso que el ár-bitro designado, —continúa el Motivo— el profesional antecitado don Manuel M. de los términos en que se le practicó el requerimiento (al parecer parcialmente) instado por las actoras en fecha 15 de enero de 1996 a través del Sr. Notario de Córdoba don Gabriel A. y de los términos en que contestó al mismo, resulta que no se ha negado a aceptar el arbitraje conferido, sino que en su negativa se refi ere única y exclusivamente a su reclamación de diferencias de renta de las campa-ñas 91/92, 92/93, 93/94 y 94/95 de la FINCA000. No existe por tanto, negativa del Sr. Manuel M. a inter-venir como árbitro de las cuestiones dilucidadas en el procedimiento del que trae causa el presente recurso, habiéndose obviado en consecuencias tanto por las actoras, como por el juzgador de la primera instancia así como por el Tribunal de apelación la cláusula de sumisión expresa de arbitraje pactada por las partes».

23 Cordón Moreno, op. cit. Pág. 41. Se muestra partida-rio de la tesis jurisdiccional sin dejar de reconocer los elementos contractuales que tiene la institución, pero estos elementos y fundamentalmente la autonomía de la voluntad, no es la causa del poder decisorio de los árbitros, sino la condición a la que la ley supedita el otorgamiento de ese poder, por lo que cumplida esa condición la atribución de poder a los árbitros es in-dependiente de la voluntad de las partes. En cualquier caso, se adelantan las posturas eclécticas que consi-deran el arbitraje como una institución compleja que tiene un origen contractual basado en la autonomía de la voluntad, pero que es jurisdiccional en sus efec-tos, fundando esta apreciación en el laudo arbitral y en los efectos de cosa juzgada.

24 Cremades, B., El Arbitraje en la doctrina constitucional española, Revista Lima Arbitration, n.º 1, 2006, pág. 188.

25 García Vicario, M.C. «La mediación como sistema alter-nativo y complementario de resolución de confl ictos en la jurisdicción contencioso-administrativa», en Arbitraje y Mediación, Thompson Reuters, Lex Nova 2013.

26 Ribón Seisdedos, E. Manual Básico de Arbitraje de Con-sumo, 2.ª edición, CEACCU, 2009, pág. 27 y ss.

27 Álvarez Alarcón, A., El sistema español de arbitraje de consumo, Instituto Nacional de Consumo, 1999, pág. 32.

28 Barona Villar, S., Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), Civitas, Madrid, 2004., pág. 66 y ss. También Lorca Navarrete, A., Comenta-rios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, Editorial IVA-DP, San Sebastián, 2004.

29 En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barce-lona, recogida por Ribón Seisdedos, se establece el acatamiento del arbitraje de equidad a unas normas básicas y mínimas y se trataba, cita el autor, de un arbitraje civil en el que el árbitro había redactado el laudo fundándolo en derecho cuando la petición de las partes era un arbitraje de equidad, la Sala dictó

la resolución siguiente: «La no sujeción del arbitraje de equidad a normas legales, ni en cuanto al proce-dimiento ni en cuanto al fondo, no puede interpre-tarse como una obligación del árbitro de prescindir absolutamente de las normas jurídicas. El derecho no excluye la equidad. Y nuestro ordenamiento la erige expresamente en criterio rector en la aplicación de las normas según el art. 3.2 del Código Civil».

30 Como señala la Exposición de Motivos de la Ley de 2003, la norma responde a los requerimientos de ar-monización del régimen jurídico del arbitraje y para promover la unidad de criterios en su aplicación. La Ley Modelo que se citó más arriba viene a responder al compromiso entre las tradiciones jurídicas de Euro-pa y anglosajona y su regulación, aunque no responde a los cánones propios del derecho europeo, sí que faci-lita la conexión entre operadores de diferentes países para llevar a la práctica cuestiones de resolución de confl ictos. Reconoce al mismo tiempo que durante el periodo que ha estado vigente ha aumentado el nú-mero de cuestiones que se han sometido a arbitraje y se han consolidado prácticas de manera uniforme.

31 YáÑez Velasco, R. «Comentarios a la nueva Ley de Ar-bitraje», 2004, TOL506.112, www.tirantoline.com.

32 Como señala Cordón Moreno, F. op. cit., dentro del ámbito del derecho privado nuestro ordenamiento no formula ningún catálogo de estas materias, por lo que hay que estar a lo que diga la jurisprudencia, que las ha venido agrupando alrededor de los conceptos de «orden público y materias de derecho necesario».

33 Domenech Garret, C. «Resumen Técnico: concepto y clases de arbitraje», 2009, TOL1.454.268, www.tirantonline.com. En otras ocasiones han tratado de confi gurarlo sobre la base de destacar sus caracte-rísticas como las siguientes, de esta manera Graciela Cervantes-Bravo, I. «Comentarios a la Ley de Arbitra-je Española» en Revista Universitas, Colombia, 2008, establece como características propias las siguientes: a) se da la preeminencia de la voluntad de las partes y la fl exibilidad en su desarrollo; b) tiene un claro carác-ter antiformalista dando paso a la preeminencia de la autonomía de la voluntad; c) adopta el llamado mo-delo nonista, es decir adopta un régimen único, tanto para el arbitraje interno como para el internacional; d) adopta también los aspectos favorables de las legisla-ciones arbitrales anteriores a la actual de 2003; e) tie-nen un claro carácter moderno y vanguardista, admi-tiendo los medios telemáticos en la resolución y en el proceso arbitral; f)establece una mínima intervención de los órganos judiciales; se inclina por la primacía del arbitraje de derecho sobre el arbitraje de equidad, ya que este último solo se establecerá cuando las partes lo adopten de manera expresa; g) se nota claramente la potenciación del arbitraje institucional; h) estable-ce la acción de anulación como sistema de impugna-ción del laudo arbitral.

34 Como señala YáÑez Velasco, R., op. cit., suele pro-ducirse alguna discusión de tipo menor entre la doc-trina partidaria de la concepción del arbitraje desde



el aspecto contractualista, que considera solo como un contrato y teniendo por tanto el convenio arbitral las características propias de esta relación jurídica, y la doctrina que considera el Derecho Arbitral como una parte importante del Derecho Procesal, ponien-do todo el énfasis de la discusión y del análisis en el convenio arbitral y el procedimiento de la resolución de los confl ictos; de todas formas la opinión del le-gislador es partidaria de la tesis contractualista al re-afi rmar la aplicación subsidiaria de las normas de los contratos.

35 La sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octu-bre de 1993 lo recoge de esta manera: «… la natura-leza del arbitraje, que es un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mis-mos objetivos que con la jurisdicción civil, es decir, la obtención de una decisión al confl icto, con todos los efectos de la cosa juzgada».

36 Rodríguez Mejía, M., Requisitos e impedimentos para ser arbitro en el derecho español, Revista de Derecho Privado, n.º 20, 2011, pág. 134 y ss. En este sentido se refi ere a que las únicas personas que tienen algún impedimento para ser árbitro por su profesión son las propias de la Rama Judicial, ya que puede producirse una colisión de intereses contrapuestos al desempe-ñar al mismo tiempo las funciones arbitrales y las fun-ciones judiciales. Cordón Moreno, op. cit., pág. 150 y ss., se refi ere a la naturaleza jurídica del árbitro y considera que, además de la necesidad de que sean un número impar, no tienen como función la defensa de los intereses de quienes los nombran o proponen, sino que solo deben buscar la decisión que mejor proceda, en derecho o equidad, en derecho.

37 En la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Pal-mas de Gran Canaria, de 29 de septiembre de 1995, con referencia al arbitraje de equidad estableció la Sala que «la expresión —según su leal saber y enten-der—, refl eja un modelo de resolución, desde el punto de vista sustantivo de las cuestiones litigiosas, donde la actividad del juzgador no tropieza con los límites que marcan las normas, ni siquiera las que integran el ius cogens y cuyos antecedentes se remontan al Dere-cho Romano».

38 En un Auto de 20 de julio de 1993, el Tribunal Consti-tucional entendió que la motivación no es preceptiva en el arbitraje de equidad, no siendo por tanto nece-saria; por ello en Sentencias de la Audiencia Provincial

de Madrid de 27 de mayo de 1994 y de la Audiencia de Guadalajara de 17 de febrero de 2000, han venido a recoger que «sin olvidar que nos encontramos ante un arbitraje no de derecho sino de equidad, y que por ello, no se requiere mayor motivación».

39 Domenech Garret, C. op. cit.

40 Admite la Ley de Arbitraje de 2003 que el convenio ar-bitral debe constar por escrito, bien en un documento que esté fi rmado por las partes o bien por algún inter-cambio de cartas, telegramas o fax o cualquier otro medio que deje constancia del acuerdo.

41 El art. 13 de la Ley establece la capacidad para ser ár-bitro, en caso de ser persona natural deben hallarse en pleno ejercicio de sus derechos civiles y siempre que no lo impida la ley especial por su profesión, no siendo obstáculo para la función la nacionalidad. La designación de árbitros también puede encomendar-se a alguna institución, que ejercerán la función con sometimiento a sus propios reglamentos.

42 En el art. 15 se establecen una serie de reglas para cuando no exista acuerdo entre las partes para el nombramiento de los árbitros, resolviendo las cues-tiones sobre su nombramiento el tribunal competen-te.

43 Los árbitros tienen potestad para decidir sobre su propia competencia en el procedimiento arbitral, lo mismo que la tiene para adoptar medidas de carácter cautelar necesarias respecto al objeto del litigio. La propia ley de arbitraje establece también las normas en cuanto al procedimiento, así como el lugar del ar-bitraje, el inicio y el idioma, dejando estas cuestiones a la voluntad de las partes.

44 Del latín Laudar, es decir la decisión o fallo que dictan los árbitros, previo el convenio establecido entre las partes interesadas. Del Arco Torres, M.A. Diccionario de Derecho Civil, 1998, Editorial Comares.

45 Según establece la Ley de arbitraje, el laudo puede ser anulado o revisado. Solo podrá anularse el laudo (art. 41) cuando la parte que solicite la anulación alegue que no existe convenio arbitral o que no es válido, o que no ha sido debidamente notifi cada la designación de los árbitros que deben intervenir en el procedi-miento arbitral, igualmente si los árbitros han resuel-to sobre cuestiones no solicitadas o fuera el laudo contrario al orden público.

46 Olivencia Ruiz, M., op. cit, pág. 27.

96

CONfLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIÓN


X - Xxxx

Con la adopción de la Ley 25/2014, de 27 de noviem-bre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (BOE núm. 288, de 28 de noviembre de 2014), se consigue la normalización legislativa del ordenamiento español en esta materia. Por un lado, se desarrollan por ley los pre-ceptos constitucionales recogidos en el Capítulo III, del Título III de la Constitución (arts. 93 a 96), y por otro, se cuenta con la primera norma de la democracia en España sobre este particular aspecto del ius ad tractatum.

No quiere decir ello que la regulación sobre el Dere-cho de los Tratados en nuestro país fuera inexistente, ya que se disponía de un decreto preconstitucional de 1972, pero que había quedado desfasado como consecuencia de los avances experimentados por el Derecho interna-cional en los últimos cuarenta años, así como por los profundos cambios políticos acaecidos en España desde la Constitución de 1978. En concreto, en el plano inter-no, la nueva norma supone el cumplimiento de la reserva de ley prevista en el art. 63.2 de la Constitución, cuando establece que la manifestación del consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados se hará «de conformidad con la Constitución y las leyes».

Asimismo, el diseño territorial del Estado español, previsto en la Constitución y caracterizado por tener una estructura compleja, reconoce a las Comunidades Au-tónomas, mediante sus respectivos Estatutos de Auto-nomía, importantes competencias en materia de acción exterior. En consecuencia, la ley actual viene a despejar cualquier duda sobre las actuaciones que puede desple-gar el Estado en la vertiente de las relaciones internacio-nales y las que pueden asumir las Comunidades Autó-nomas. De tal forma que el Estado continúa ejercitando

su tradicional competencia exclusiva en lo relativo a las relaciones internacionales, en virtud del apartado ter-cero del art. 149.1 de la Constitución, lo que incluye en su centro neurálgico la capacidad para celebrar tratados internacionales. Mientras que las Comunidades Autóno-mas, lejos de pasar inadvertidas en esta cuestión, pueden poner en práctica ciertas actuaciones ultra periféricas que pueden desembocar en la celebración de ciertos ti-pos de acuerdos. Se trata, por ejemplo, de la capacidad autonómica de conclusión de acuerdos no normativos, así como de la competencia para celebrar acuerdos in-ternacionales administrativos, en ejecución y concreción de un tratado preexistente.

Por su parte, en la dimensión internacional, España es Estado miembro en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, y pres-tó su consentimiento en obligarse por la Convención de 1986, que regula los tratados entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales, así como los tratados celebrados entre organizaciones interna-cionales, pero que aún no ha entrado en vigor por faltar el número de ratificaciones necesario para ello. Ambas normas constituyen el marco de referencia en materia de tratados internacionales, pero las últimas transfor-maciones llevadas a cabo en el seno de la comunidad internacional precisan de un ajuste legislativo adecuado, que tenga en cuenta las nuevas realidades de la práctica internacional de los Estados y, muy especialmente, las peculiaridades de su actividad convencional. Así, en pri-mer lugar, la pertenencia de España a la Unión Europea genera importantes repercusiones en el plano relacio-nado con la conclusión de los tratados internacionales y otros acuerdos equiparables. La existencia de una or-

ÚLTIMA HORA LEGISLATIVA

Comentario a la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros acuerdos internacionales

Lidia Moreno BlesaTitular de Derecho Internacional Privado


Comentario a la Ley 25/2014, de 27 de noviembre...ACTUALIDADcivil


ganización internacional de carácter supranacional y con amplias competencias en materia de acción exterior, da lugar a que la Unión asuma un protagonismo destaca-do en la celebración de acuerdos internacionales, cuan-do se le atribuya la exclusividad en este terreno. Pero, al mismo tiempo, pueden existir otros acuerdos en los que participen conjuntamente la Unión y los Estados miembros, en el caso de las competencias compartidas, y que se traducen en la aparición de la compleja cate-goría de los acuerdos mixtos con países terceros, donde se producen relevantes consecuencias para los Estados miembros que sus derechos internos deben contemplar. En segundo término, se debe prestar atención a la com-plejidad que ha ido adquiriendo la práctica convencional, con el surgimiento de nuevos tipos de acuerdos, que los ordenamientos nacionales de los Estados participantes no pueden pasar por alto y que, por ende, exige la actua-lización de los instrumentos jurídicos existentes a este respecto.

Con todo, la nueva ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales entró en vigor, de conformidad con su disposición fi nal cuarta, a los veinte días de su publica-ción en el Boletín Ofi cial del Estado, lo que se produjo el 18 de diciembre de 2014. Cuenta con un total de 53 artículos, así como con sus correspondientes disposicio-nes adicionales, derogatoria y fi nales, que se organizan en torno a cinco grandes títulos. El primero de ellos, se dedica a las disposiciones generales y contiene, a su vez, dos capítulos. El capítulo I lleva por título «objeto y de-fi niciones» y, como su propio nombre indica, se dedica a precisar el alcance material de la ley y, a continuación, se encarga de facilitar los signifi cados de algunos conceptos clave que aparecen en distintos pasajes de la nueva nor-ma. Se puede destacar del art. 1, consagrado a concretar el objeto de la ley, la mención que hace a los tres tipos de instrumentos jurídicos sobre los que versa la regulación que estamos comentando y que son los siguientes:

Los tratados internacionales, que aparecen defi nidos en el art. 2, letra a) de la ley así: acuerdo celebrado por escrito entre España y otro u otros sujetos de Derecho Internacional, y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instru-mentos conexos y cualquiera que sea su denominación.

Acuerdos internacionales administrativos, que se de-tallan en el mismo art. 2, letra b), de este modo: acuerdo de carácter internacional no constitutivo de tratado que se celebra por órganos, organismos o entes de un suje-to de Derecho Internacional competentes por razón de la materia, cuya celebración está prevista en el tratado que ejecuta o concreta, cuyo contenido habitual es de naturaleza técnica cualquiera que sea su denominación y que se rige por el Derecho Internacional. No constituye

acuerdo internacional administrativo el celebrado por esos mismos órganos, organismos o entes cuando se rige por un ordenamiento jurídico interno.

Acuerdos internacionales no normativos, que están explicados en el art. 2, letra c), de esta forma: acuerdo de carácter internacional no constitutivo de tratado ni de acuerdo internacional administrativo que se celebra por el Estado, el Gobierno, los órganos, organismos y entes de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Me-lilla, las Entidades Locales, las Universidades públicas y cualesquiera otros sujetos de derecho público con competencia para ello, que contiene declaraciones de intenciones o establece compromisos de actuación de contenido político, técnico o logístico, y no constituye fuente de obligaciones internacionales ni se rige por el Derecho Internacional.

Si bien ha quedado acreditado en lo que se acaba de explicitar hace un momento, algunas de las defi niciones que contiene el art. 2 de la ley, como son los conceptos de tratado internacional, acuerdo internacional adminis-trativo y acuerdo internacional no normativo, también en este mismo precepto se contienen otras aclaracio-nes, como las que se indican a continuación: sujeto de Derecho Internacional, plenipotencia o plenos poderes, negociación, negociador, adopción, autenticación, rúbri-ca, fi rma, fi rma ad referéndum, canje de instrumentos, ratifi cación, adhesión, aceptación, aprobación y notifi ca-ción, contratante, parte, reserva, objeción a una reser-va, declaración interpretativa y, por último, denuncia. La existencia de este elenco de conceptos y defi niciones puede reputarse una práctica muy positiva y que viene siendo una actividad habitual en los últimos tiempos. Ahora bien, en relación con la expresión «acuerdo inter-nacional no normativo», que también es conocida con el nombre de Memorandos de Entendimiento o MOUs, por sus siglas inglesas de Memoranda of Understanding, se podría plantear la conveniencia de haber utilizado la palabra «jurídico» en lugar de «normativo», por la ma-yor precisión y claridad que hubiera aportado dicho vo-cablo en la totalidad de la locución en cuestión. En este sentido, el haber empleado la denominación «acuerdo internacional no jurídico» hubiera estado más en con-sonancia con la principal característica de este tipo de compromisos políticos, que se traduce en la idea prevista en su defi nición de que «no constituye fuente de obliga-ciones internacionales» y a la que también se le podría haber incluido el término de «jurídicas» entre «obliga-ciones» e «internacionales» para conseguir una comple-ta coordinación entre el signifi cante y el signifi cado.

El capítulo II se preocupa, a través de los arts. 3 a 7, de distribuir entre los órganos correspondientes las com-



petencias en materia de tratados y otros acuerdos inter-nacionales. En este sentido, se regulan las actuaciones del Consejo de Ministros, del Ministerio de Asuntos Exte-riores y de Cooperación, así como de los departamentos ministeriales que se vean afectados en el ámbito de sus respectivas atribuciones.

Por su parte, el art. 6 establece la creación de una en-tidad nueva, que recibe el nombre de «Comisión intermi-nisterial de coordinación en materia de tratados y otros acuerdos internacionales» y que se constituye como un órgano colegiado de intercambio de información y coor-dinación de los departamentos ministeriales. Ahora bien su composición y funcionamiento concretos se enco-miendan al desarrollo reglamentario posterior. Además, el art. 6 de la Ley, pero en su párrafo segundo, le confía la forma de hacer efectiva la cooperación entre la Adminis-tración General del Estado y las Comunidades Autóno-mas, incluidas las Ciudades de Ceuta y Melilla con fi na-lidad informativa, además de garantizar su participación en el cumplimiento de los compromisos internacionales formalizados por España. El reparto de funciones que se acaba de esbozar se cierra con el art. 7, que contiene una mención general a las competencias de las Comunidades Autónomas, Ciudades de Ceuta y Melilla y las Entidades Locales. En concreto, se alude a la posibilidad de que las Comunidades Autónomas participen en la celebración de tratados internacionales, mientras que la celebración propiamente dicha de otros acuerdos internacionales, se hace extensiva no solo a las Comunidades Autónomas, sino también a las Ciudades de Ceuta y Melilla y a las Entidades Locales.

La regulación más extensa que contiene la Ley es la prevista en el Título II, que lleva por nombre «De los tra-tados internacionales» y que se organiza en torno a cin-co capítulos, con un total de 30 artículos, que van des-de el 8 al 37. A través de este conjunto normativo se da cumplida respuesta a la representación internacional de España, a la celebración de los tratados internacionales, a su publicación y registro, a su aplicación e interpreta-ción y, por último, a su enmienda, denuncia y suspensión. Al tratarse de un bloque de preceptos muy numeroso, lo que exigiría un comentario pormenorizado que sería muy prolijo y que escaparía al objeto del apartado en el que se incluye esta breve presentación de la Ley, se abor-dará solo el análisis detallado de los que a priori más han llamado nuestra atención. En este sentido, principiare-mos con el art. 15, dedicado a la aplicación provisional, total o parcial, de un tratado internacional.

Para entender adecuadamente en qué consiste esta fi gura, se ofrece a continuación la siguiente defi nición de la misma, así como también se facilita alguna idea que permite entender su utilización en determinados

momentos. En concreto, la aplicación provisional de un tratado consiste en la observancia de todas o algunas de sus disposiciones antes de su entrada en vigor, normal-mente a partir de la fecha de la autenticación del texto, por ejemplo, la fecha de la fi rma, o en un momento pos-terior, en el caso de producirse treinta días después de la fi rma. Además, a pesar de ser relativamente reciente en la práctica internacional, el recurso a la aplicación provisional de los tratados se ha incrementado vertigi-nosamente, al proponerse como un buen remedio para superar la contradicción entre la lentitud del proceso interno de formación de la voluntad de los sujetos y la conveniencia de una inmediata operatividad de todas o algunas de las cláusulas convencionales en el acelerado tráfi co internacional de nuestros días, como podría ser el caso de los acuerdos comerciales y de cooperación, de productos básicos, pesca o transporte, entre otros (Remi-ro Brotons, A. Derecho Internacional Público: II. Derecho de los Tratados, Tecnos, 1987, pp. 248 y 249). En concre-to, lo que se le puede recriminar a la regulación prevista en el art. 15 de la Ley española de Tratados es su excesiva laxitud, ya que no contempla plazos ni límites específi -cos para la afectación de derechos fundamentales, sino solo para los casos que impliquen obligaciones fi nancie-ras para la Hacienda Pública y el desembolso de fondos con carácter previo a su ratifi cación y entrada en vigor.

La aplicación provisional de un tratado consiste en la observancia de todas o algunas de sus disposiciones antes de su entrada en vigor

También ha concitado nuestro interés, la regulación contenida en el art. 30 de la Ley, que se dedica a la eje-cución de los tratados internacionales y reclama la apli-cación directa de los mismos, salvo que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes. Parece que la exigencia de «aplicación di-recta» podría considerarse un tanto excesiva, cuando la previsión contenida en el Derecho internacional general en virtud del art. 26 del Convenio de Viena de 1969 solo alude a que los tratados se cumplan de buena fe. De tal forma que, a partir de ahora, podría resultar inevitable que los Estados modifi caran su práctica convencional, para volverse más cautelosos ante la efi cacia inmedia-ta que van a desplegar los tratados en el ordenamiento interno. Así las cosas, sería posible pensar en la necesi-dad que se derivaría para los Estados de tener que re-currir a las declaraciones en los tratados para expresar sus intenciones de manera inequívoca. Algunos tratados ya prevén de forma expresa la existencia de este tipo de



declaraciones interpretativas, que permitan despejar cualquier duda sobre el sentido y alcance que hayan de tener determinadas disposiciones convencionales en su interacción con las normas internas del Estado en cues-tión. Así, por ejemplo, el Convenio de las Naciones Uni-das sobre el Derecho del Mar de 1982 establece en su art. 310 la posibilidad para un Estado, al fi rmar o ratifi car la Convención o adherirse a ella, de hacer declaraciones o manifestaciones, cualquiera que sea su enunciado o denominación, a fi n de, entre otras cosas, armonizar su derecho interno con las disposiciones de la Convención, siempre que tales declaraciones o manifestaciones no tengan por objeto excluir o modifi car los efectos jurídi-cos de las disposiciones de la Convención en su aplica-ción a ese Estado.

Otro precepto de la Ley en el que nos parece impres-cindible detenernos es en el nuevo art. 31, que lleva por título «prevalencia de los tratados» y que parece pres-cribir una especie de jerarquía superior para las normas convencionales respecto de cualesquiera otras previstas en el ordenamiento interno, caso de constatarse entre ambas regulaciones algún tipo de contradicción, con la excepción hecha para las de carácter constitucional. En efecto, esta original previsión normativa parece despejar cualquier duda sobre la posición que, a partir de ahora, van a ocupar los tratados internacionales en el sistema de fuentes del ordenamiento interno. De tal forma que actualmente podría mantenerse que la organización de los distintos tipos de normas existentes en el Derecho español respetaría el siguiente orden: en primer lugar, la Constitución, seguida por debajo de los Tratados inter-nacionales, y en un escalón inferior a estos últimos, las leyes. Pero esta conclusión inicial parece contradecirse por algunos autores, que declaran el deber inexcusable del cumplimiento íntegro de los tratados aunque sean contrarios al Derecho interno de alguno de los Estados partes. Además, añaden, que el Tribunal de La Haya ya se había manifestado categóricamente a este respecto, diciendo que un Estado no podía sustraerse a las obliga-ciones que le imponen los tratados, invocando su Dere-cho Constitucional o las leyes internas (Vid. por todos: Pastor Ridruejo, José A., Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, undécima edi-ción, Tecnos, 2007, p. 111). Esta posición doctrinal en-contraría acomodo, además, en el art. 27 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que impide a una parte invocar las disposiciones de su derecho interno como justifi cación del incumplimiento de un tratado.

Por su parte, otros autores opinan que los convenios internacionales presentan rango normativo de Ley. Aho-ra bien, al mismo tiempo, señalan que las disposiciones contenidas en los convenios internacionales no pueden

ser derogadas, modifi cadas o suspendidas por normas jurídicas españolas de producción interna, de conformi-dad con el art. 96 de la Constitución, sino solo «en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional». Este fenómeno se denomina «resistencia del Tratado frente a la Ley estatal» e implica que las normas de producción convencional prevalecen, en su aplicación, sobre las nor-mas de producción interna, de tal forma que una ley es-tatal posterior no podría modifi car o derogar un conve-nio internacional en vigor para España (Calvo Caravaca, A. L., y Carrascosa González, J., Derecho Internacional Privado, Volumen I, décimo quinta edición, 2014-2015, Comares, p. 76).

En cualquier caso, tanto si un Estado no puede in-cumplir un tratado, acogiéndose a la regulación prevista en su Constitución o en las leyes internas, como si los convenios internacionales presentan rango normativo de Ley, pero no pueden ser afectados por las normas in-ternas del ordenamiento español, se podría recurrir en ambos casos a lo dispuesto en el art. 46 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En efecto, tal disposición estipula la posibilidad de pedir la nulidad de un tratado, cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido emitido en violación manifi esta de una disposición de importancia fundamen-tal de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados.

De todas formas, el dilema sobre el rango que ocupa un tratado internacional respecto de cualquier tipo de norma interna del ordenamiento español, incluidas las constitucionales, se resuelve a favor de lo recogido ac-tualmente en el art. 31 de la Ley, es decir, que prevalece el tratado sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno, salvo las de categoría constitucional.

Concluir lo contrario, esto es, que los tratados están por encima de todas las normas internas españolas y, por ende, también son superiores a la Constitución po-dría ser considerado un falso problema, en virtud de lo previsto en el art. 95 de la propia norma constitucional. Según este precepto, la celebración de un tratado in-ternacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional, por lo tanto nunca se podría producir una situación tal en la que un tratado debidamente integrado en el ordena-miento español contradijera un mandato constitucional, porque dicha contradicción habría sido subsanada con antelación. Al respecto, traemos a colación un fragmen-to de la Declaración del Pleno del Tribunal Constitucio-nal 1/2004, de 13 de diciembre de 2004, acerca de la constitucionalidad de algunos artículos del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (BOE



núm. 3 –Suplemento, de 4 de enero de 2005). Según el fundamento jurídico número 1, en su párrafo segundo, el art. 95 de la Constitución hace posible que las dudas de constitucionalidad que pueda suscitar un tratado se resuelvan con carácter previo a su ratifi cación, de mane-ra que, de confi rmarse aquéllas, ésta queda impedida en tanto no se revise el texto constitucional o se renegocie el tratado en términos que lo hagan compatible con la Constitución. Se pretende evitar, en suma, que la contra-dicción advertida entre la Norma suprema, de un lado, y una norma todavía no integrada en el sistema regido por aquélla, de otro, llegue a sustanciarse en una contra-dicción entre la Constitución y una norma internacional incorporada a nuestro Ordenamiento.

El título III de la Ley ha sido bautizado con el nom-bre «De los acuerdos internacionales administrativos» y se dedica a regular este particular tipo de normas, que se caracterizan por servir para ejecutar o concretar las disposiciones de un tratado internacional del que traen causa. En un primer momento, podría parecer que nos encontramos ante una categoría normativa totalmente distinta de la que constituye la piedra angular del siste-ma y que no es otra que la de los tratados internacio-nales, pero si profundizamos en el articulado de la Ley, podemos llegar a la conclusión de que la única diferencia entre ellos, se encuentra en la tramitación de uno y otro.

Así, el art. 40 de la Ley excluye a los acuerdos inter-nacionales administrativos del procedimiento previsto en el Título II de la Ley para la celebración de los tratados internacionales y, al mismo tiempo, otorga autonomía a los signatarios para decidir la hoja de ruta a seguir en estos casos, con el único límite del respeto en todo mo-mento de lo establecido en el tratado que le dé cober-tura. Por lo tanto, no se observan diferencias de calado importante entre el tratado y el acuerdo administrativo, lo que se ve respaldado, tanto por lo previsto en el art. 2, letra b) de la Ley, cuando menciona en un inciso que es-tos últimos se rigen por el Derecho Internacional, como, además, por lo indicado en el art. 41.4 de la misma Ley que, al referirse a los acuerdos internacionales adminis-trativos válidamente celebrados y publicados en el «Bo-letín Ofi cial del Estado», señala que formarán parte del ordenamiento interno.

En defi nitiva, los acuerdos internacionales admi-nistrativos son idénticos a los tratados internacionales contemplados en el art. 96 de la Constitución y solo se distancian de ellos en la tramitación seguida para la con-clusión de los primeros, que de conformidad con el art. 39 de la Ley exigirá el informe preceptivo de la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exterio-res y de Cooperación y, cuando se comprometan recur-sos fi nancieros, requerirá el informe del Ministerio de

Hacienda y Administraciones Públicas, siendo en ambos casos el plazo máximo para la emisión de los informes de diez días.

Otra categoría novedosa de norma internacional re-gulada por la Ley es la prevista en el Título IV y que se titula «De los acuerdos internacionales no normativos». Se trata de una fi gura que, según el art. 43 de la Ley, no constituye fuente de obligaciones internacionales. Su fi -nalidad, de conformidad con el art. 2, letra c) de la Ley, es servir para recoger declaraciones de intenciones o esta-blecer compromisos de actuación de contenido político, técnico o logístico y, además, no se rige por el Derecho Internacional. Esto último podría hacer pensar que, a di-ferencia de los tratados internacionales y de los acuerdos internacionales administrativos, los no normativos están excluidos de la regulación internacional general, pero al mismo tiempo no podemos obviar la necesidad de mati-zar esta conclusión inicial. En efecto, el art. 27 del Con-venio de Viena sobre el Derecho de los Tratados impide a los Estados ampararse en su derecho interno para justi-fi car el incumplimiento del derecho internacional, por lo tanto, será difícil encontrar algún tipo de acuerdo inter-nacional que no produzca obligaciones para las partes, por el simple hecho de catalogarse de no normativo. Al respecto, puede traerse a colación la posición de la Corte Internacional de Justicia donde, a través de su jurispru-dencia, se ha mostrado bastante reacia a la aceptación de un tertium genus dentro de la tipología de los tratados internacionales. Así, en el caso relativo a la delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (I.C.J. Reports 1994, p. 112), la Corte dictaminó que, el documento denominado «Acta» y que Bahrein no consi-deraba un acuerdo internacional sino una simple minuta de las negociaciones, no podía ser considerado una sim-ple minuta de una reunión, ya que no era un simple rela-to de los debates y un resumen de los puntos de acuerdo y desacuerdo. Muy al contrario, se enumeraban en ella los compromisos adquiridos por las partes y, por ende, creaba derechos y obligaciones internacionales para las partes, constituyendo un acuerdo internacional.

Por último, la Ley se cierra con un Título V rotulado «De las Comunidades Autónomas, las Ciudades de Ceu-ta y Melilla y Entidades Locales», que a través de dos capítulos regula, en el primero, la participación de las Comunidades Autónomas en la celebración de tratados internacionales y, en el segundo, la celebración de acuer-dos internacionales administrativos y no normativos por las Comunidades Autónomas, las Ciudades de Ceuta y Melilla y las Entidades Locales. Por lo que respecta al capítulo I, si bien el Gobierno Central es el único compe-tente para la celebración de los tratados internacionales, en los arts. 49, 50 y 51 de la Ley, se reconocen tres dere-



chos de participación a las Comunidades Autónomas en la celebración de tratados internacionales, a saber:

1. La propuesta de apertura de negociaciones: la po-drán plantear las Comunidades Autónomas al Gobierno, si la celebración del tratado internacional tiene por ob-jeto materias de su competencia o interés específi co, o por afectar de manera especial a su respectivo ámbito territorial.

2. El deber de información: les permite a las Comu-nidades Autónomas recibir información del Gobierno sobre la negociación de los tratados internacionales que tengan por ámbito materias de su competencia o interés específi co o por afectar de manera especial a su respecti-vo ámbito territorial. Además, se contempla que las Co-munidades Autónomas puedan remitir al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación las observaciones que estimen convenientes sobre la negociación. Y, por último, se impone un deber para la Administración del Estado de informar a los entes Autonómicos de los tra-tados concluidos que afecten a sus competencias, sean de su específi co interés o incidan de manera especial en su ámbito territorial.

3. La participación en la delegación española: les re-conoce a las Comunidades Autónomas y a las Ciudades de Ceuta y Melilla el derecho a solicitar del Gobierno formar parte de la delegación española que negocie un tratado internacional que tenga por objeto materias de su competencia o interés específi co o por afectar de ma-nera especial a su respectivo ámbito territorial. Ahora bien, en los casos del País Vasco y de la Comunidad Foral de Navarra, las disposiciones adicionales sexta y séptima de la Ley imponen como obligatoria la participación au-tonómica en la delegación española cuando se negocie

un tratado internacional que tenga por ámbito derechos históricos de una u otra autonomía.

El capítulo II, del Título V de la ley, lleva por nombre «Celebración de acuerdos internacionales administrati-vos y no normativos por las Comunidades Autónomas, las Ciudades de Ceuta y Melilla y las Entidades Locales» y, como su propio nombre indica, les otorga a todos es-tos entes públicos la posibilidad de celebrar estos dos tipos de acuerdos internacionales. Si bien, en todos estos casos, se exigirá que la norma internacional en cuestión tenga por ámbito materias propias de la competencia atribuida a dichos sujetos del Derecho. Además, tanto para los acuerdos internacionales administrativos, como para los no normativos, se exige, por los arts. 52.3 y 53.3 de la Ley, que los proyectos de estas dos clases de nor-mas sean remitidos al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación antes de su fi rma para informe por la Asesoría Jurídica Internacional acerca de su naturaleza, procedimiento y más adecuada instrumentación según el Derecho Internacional, sin que se haya previsto san-ción en el supuesto de que se transgreda esta obligación de información previa.

Con todo, la regulación prevista en la nueva Ley es-pañola de Tratados puede reputarse muy positiva, por cuanto supone tener un punto de vista interno sobre la celebración y aplicación de los tratados internacionales, así como un marco jurídico de referencia para la regula-ción del derecho estatal de origen internacional. Sin que ello suponga obviar la posible necesidad del desarrollo reglamentario que se considere oportuno y de los con-dicionantes externos que toda esta normativa española pueda experimentar desde la óptica de su compatibilidad con una norma imperativa de ius cogens internacional.


LA SELECCIÓN DE XAVIER O’CALLAGHAN

MANDATO. NULIDAD DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA POR EL MANDATARIO SOBRE UNA fINCA DE LA MANDANTE TRAS HABERLE SIDO COMUNICADA LA REVOCACIÓN DEL PODER

Interpretación del artículo 1738 del Código Civil. La protección que otorga a los terceros de buena fe que contrataron con el mandatario requiere que éste también actuase de buena fe

tribunal Supremo

Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 4/2015, de 22 de enero de 2015, rec. n.º 2334/2013

Ponente: Eduardo Baena Ruiz

LA LEY 198062/2014

f I C H A

ITER PROCESAL: El Juzgado de Primera instancia es-timó parcialmente la demanda presentada por la man-dante y declaró la nulidad de dos de las tres escrituras de hipoteca otorgadas por el mandatario. La AP Alicante

revocó la sentencia del Juzgado y desestimó la demanda. El Tribunal Supremo estima el recurso de casación inter-puesto por la parte demandante y, asumiendo la instan-cia, desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirma la sentencia del Juzgado.

RESUMEN: Nulidad de la hipoteca constituida por el mandatario sobre una finca de la mandante tras haberle sido comunicada la revocación del poder. Interpretación del art. 1738 CC. La protección que otorga a los terceros de buena fe que contrataron con el mandatario requiere que éste también actuase de buena fe.

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia.

1. El Procurador de los Tribunales don Juan Fernán-dez de Bobadilla Moreno, en nombre y representación de doña Nerea y de la mercantil Apartamentos Altea, SL, in-terpuso demanda de juicio ordinario contra don Esteban, don Luis, don Jaime, y don Rodrigo, suplicando al Juzgado se dictase sentencia con los siguientes pedimentos:

«...que, teniendo por presentado este escrito y docu-mentos acompañados y a mí por parte en la representa-ción de doña Nerea y Apartamentos Altea, S.L, se sirva haber por formulada demanda de Juicio Ordinario contra D. Esteban, don Luis, don Rodrigo y don Jaime, y en su día dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º. Se declare la nulidad de pleno derecho de los prés-tamos y garantías recogidos en las siguientes escrituras públicas:

a) Escritura otorgada el día 6-08-1999 entre don Esteban y don Rodrigo, ante el Notario de Madrid don Mario bajo el número ... de su Protocolo; constituyendo hipoteca sobre las fincas nº NUM001 y NUM002 del Re-gistro de la Propiedad nº 1 de Benidorm para garantizar la devolución de un préstamo de 16.500.000 Ptas.

b) Escritura otorgada el día 2-09-1999 entre don Es-teban (en representación de su hijo Luis) y don Rodrigo ante el Notario de Madrid don Mario bajo el número... de su Protocolo; constituyendo hipoteca sobre la finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 11 de Beni-dorm para garantizar la devolución de un préstamo de 19.500.000 Ptas.

c) Escritura otorgada el día 26-07-2000 entre don Jaime y don Rodrigo ante el Notario de Madrid don To-más bajo el número... de su Protocolo; constituyendo hi-poteca sobre la finca nº NUM003 del Registro de la Pro-piedad nº 3 de Benidorm para garantizar la devolución de un préstamo de 25.500.000 Ptas.

2 - Febrero

MANDATO. NULIDAD DE LA HIPOTECA…ACTUALIDADcivil


2º Se declare la fi nalización y archivo de los procedi-mientos de ejecución dimanantes de los títulos a que se refi ere la petición anterior; dejando sin efecto las medi-das ejecutivas acordadas en los mismos. Dichos procedi-mientos son los siguientes:

Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 15/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm.

Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 65/02 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm (antes Mixto nº. 6).

Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 55/02 del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Benidorm (Mixto nº 4). Acordando librar exhorto a los respectivos Juzgados con el fi n de que tomen las medidas oportunas para el cumplimiento de lo resuelto.

3º. En consecuencia con los pronunciamientos ante-riores, se acuerde declarar la nulidad de las inscripcio-nes regístrales de las hipotecas anotadas en virtud de lo acordado en aquellas escrituras, así como librar man-damiento a los respectivos Registros de la Propiedad de Benidorm para que procedan a cancelar las inscripciones correspondientes a tales hipotecas que graban las fi ncas nº NUM001, NUM002 y NUM003, cuya propietaria ac-tual es mi representada Apartamentos Altea, S.L

4º. Se debate que el poder con el que el demandado Rodrigo actuaba en las referidas escrituras se revocó con fecha 14-06-2000, y se notifi có la revocación al apode-rado el día 20-06-2000.

5ª. Se declare que ninguna de mis representadas vie-ne obligada al pago de las cantidades que se garantizan con las hipotecas referidas, incluidas las que correspon-den a las letras de cambio relacionadas en la escritura del 26-07-2000.

6º. Subsidiariamente y únicamente en relación con la escritura del 26-07-2000, se acuerde limitar la respon-sabilidad de las demandantes únicamente al pago del principal de las cámbiales, acordando igualmente librar exhorto al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Beni-dorm (antes Mixto nº 4) con el fi n de que tome las medi-das oportunas para efi cacia de lo resuelto.

7º. Se imponga a los demandados el pago de las cos-tas con expresa mención en su caso a la temeridad y mala fe de su conducta.»

2. El Procurador de los Tribunales don Vicente Flores Feo, en nombre y representación de don Esteban y don Luis, contestaron a la demanda suplicando al Juzgado:

«Tenga por contestada en tiempo y forma la deman-da y por parte en la misma al procurador fi rmante de este escrito, en la representación acreditada, acuerde la suspensión del presente procedimiento por prejudiciali-dad penal, y en caso de desestimarse esta petición, en su día, previa la tramitación pertinente, dicte sentencia ab-solviendo a mis representados de todos los pedimentos deducidos de contrario, declarando no haber lugar a al-guna de las peticiones efectuadas de contrario; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante por su palmaria temeridad y mala fe.»

3. No habiendo comparecido don Jaime dentro del plazo para contestar a la demanda y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 496.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por providencia de 24 de septiembre de 2010, es declarado en situación de rebeldía procesal.

4. El Juzgado de Primera instancia número 3 de Be-nidorm dictó sentencia con fecha 29 de febrero de 2012, con la siguiente parte dispositiva:

«Estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Nerea y la mercantil Apartamentos Altea, SL, representadas por el Procurador don Juan Fernández de Bobadilla, contra don Esteban, don Luis, don Jaime y don Rodrigo:

1) DECLARO la nulidad de pleno derecho de la escri-tura otorgada el día 26 de julio 200 entre don Jaime y don Rodrigo ante el Notario de Madrid don Tomás bajo el número… de su protocolo; constituyendo hipoteca sobre la fi nca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 3 de Benidorm para garantizar el pago de dos letras de cambio, una por importe de millones de pesetas y otra por importe de doce millones quinientas mil pesetas.

2) En consecuencia, ACUERDO declarar la nulidad de la inscripción registral de la hipoteca anotada en virtud de lo acordado en aquella escritura, así como librar el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad nº 3 de Benidorm para que proceda a cancelar la inscrip-ción correspondiente a tal hipoteca que grava la fi nca nºNUM003.

3) DECLARO que el poder con el que el demandado don Rodrigo actuaba en la referida escritura se revocó con fecha 14 de junio de 2000, y se notifi có la revocación al apoderado el día 20 de junio de 2000.

4) Desestimando el resto de los pedimentos, debo Absolver y absuelvo a los demandados de las pretensio-nes ejercitadas contra los mismos.

5) - Todo ello sin imposición de las costas de este juicio.”

LA SELECCIÓN DE XAVIER O’CALLAGHAN ACTUALIDADcivil


Tramitación en segunda instancia.

5. Contra la anterior resolución, la representación procesal de doña Nerea y de la mercantil Apartamentos Altea, SL, así como la representación procesal de don Esteban y don Luis, interpusieron sendos recursos de apelación, correspondiendo su resolución a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, que dictó sentencia el 15 de julio de 2013 con la siguiente parte dispositiva:

«desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Danilo Angelini en representación de la parte demandante doña Nerea y la mercantil Aparta-mentos Altea SL; y estimar el recurso de apelación inter-puesto por el Procurador don Enrique de la Cruz Lledó en representación de la parte demandada don Esteban y don Luis, contra la Primera Instancia nº Tres de la ciu-dad de Benidorm en fecha 29 de febrero de 2012 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su con-secuencia revocar como revocamos la misma en lo ne-cesario y desestimar como desestimamos íntegramente la demanda formulada y absolver como absolvemos de los pedimentos en ella contenidos a todos los demanda-dos don Esteban, don Luis, don Jaime y don Rodrigo. Se imponen las costas de la primera instancia y las de este recurso a la parte demandante recurrente al ser precepti-vas tanto por la desestimación de la especial declaración de las costas de la alzada causadas por el recurso de la parte demandada.»

Interposición y tramitación del recurso de casación.

6. El Procurador de los Tribunales don Danilo Ange-lini, en nombre y representación de doña Nerea y de la mercantil Apartamentos A, interpuso Altea SL, interpuso recurso de casación contra la anterior resolución ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, con base en los siguientes motivos:

«Primero. Se denuncia la vulneración del artículo 1738 del Código Civil en relación con los artículos 1732, 1733, 1725 y 1727 del mismo Texto legal y la jurispru-dencia de la Sala contenida, entre otras, en sentencias de 22 de marzo de 1986; 14 de junio de 1965; 3 de julio de 1962; 10 de julio de 1946; 30 de mayo de 1942; 16 de junio de 1990; 17 de (...) de 2007; 30 de (...) de 1999; 15 de febrero de 1993; 15 de julio de 1988; 24 de octubre de 2008. Segundo. Se denuncia idéntica Infracción que en el Motivo Primero en relación a existencia de jurispruden-cia de las Audiencias Provinciales contradictoria con la mantenida por la sentencia recurrida.»

7. Por diligencia de ordenación de 26 de septiembre de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándo-se la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del

Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

8. Recibidas las actuaciones en esta Sala, compare-cen como parte recurrente doña Nerea y Apartamentos Altea SL, representadas por la Procuradora doña Myriam Belén Rabade Goyanes, y como parte recurrida don Es-teban y don Luis, representados por la Procuradora doña Ana María Alonso de Benito.

9. Esta Sala dictó Auto de fecha 24 de junio de 2014, con la siguiente parte dispositiva:

1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN formali-zado por la representación procesal de doña Nerea y apartamentos Altea SL, contra la sentencia dictada, con fecha 15 de julio de 2013 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª), en el rollo de apelación número 474/2012, dimanante de los Autos de juicio ordinario número 1197/2007 del Juzgado de Primera Instancia nú-mero 3 de Benidorm.

10. Admitido el recurso y evacuado el traslado con-ferido, la representación procesal de don Esteban y don Luis, presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario, con base en los fundamentos que entendió oportunos.

11. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de (...) de 2015, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. EDUAR-DO BAENA RUIZ, Magistrado de Sala,

fUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

1. Doña Nerea y la mercantil Apartamentos Altea SL interpusieron demanda de juicio ordinario contra don Esteban, don Luis, don Rodrigo y don Jaime solicitando se declarase la nulidad de pleno derecho de los présta-mos y garantías recogidos en varias escrituras públicas en relación a unos inmuebles originariamente propiedad de la actora, Sra. Nerea, que había vendido a la coactora Apartamentos Altea SL.

2. En concreto se solicitaba la nulidad de tres escri-turas, todas ellas otorgadas por don Rodrigo en virtud de un poder otorgado por su madre, doña Nerea, ante el Notario de Villajoyosa el día 14 de mayo de 1999, que fue revocado ante el Notario de Altea, don Javier, en fe-cha 14 de junio de 2000, y debidamente notifi cado a don

MANDATO. NULIDAD DE LA HIPOTECA…ACTUALIDADcivil


Rodrigo el día 20 de junio de 2000, quien no entregó la copia autorizada del poder.

3. Las dos primeras escrituras se otorgaron el 6 de agosto de 1999 y 2 de septiembre de 1999, respectiva-mente. La tercera se otorgó el 26 de julio de 2000.

4. La sentencia de primera instancia declaró la validez de las dos primeras escrituras de préstamo con garantía hipotecaria por no concurrir en ellas causas de nulidad pero negó validez a la tercera escritura de hipoteca cam-biaría en atención a que se otorgó con posterioridad a la revocación del poder, por lo que el Sr. Rodrigo no podía actuar en nombre y representación de su madre la Sra. Nerea al no encontrarse el poder en vigor, y todo ello sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitar los presta-mistas contra el Sr. Rodrigo.

5. Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que interesaba la nulidad de las tres operaciones formalizadas en las es-crituras, y también por la parte demandada por no al-canzar el pronunciamiento de nulidad a la tercera de las escrituras.

6. De mentado recurso conoció la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante que dictó sentencia el quince de julio de dos mil trece desestimando el recurso de La parte demandante y estimando el interpuesto por la parte demandada.

7. La sentencia de la Audiencia estima el recurso in-terpuesto por la parte demandada, sin modifi car los hechos probados de la primera instancia, porque, según razona, el artículo 1738 del Código Civil se trata de un precepto que otorga protección a los terceros de buena fe, sin necesidad de que concurra buena fe del manda-tario, al haber actuado en el negocio jurídico confi ados en la apariencia objetiva del mandante. Motiva que no es necesario acudir a la atribución de buena o mala fe en el mandatario Sr. Rodrigo que conoce en fecha 20 de junio de 2000 que el poder otorgado en la Notaría de Villajoyosa en 1999 ha sido revocado por su madre el 14 de junio de 2000, para otorgar la escritura de 26 de julio de 2000. Añade para analizar el efecto de la revocación, que ni siquiera hace falta acudir, lo que por otra parte no explícita, al comportamiento de la demandante doña Nerea acerca de la escritura de revocación del poder que es otorgada en una Notaría de Altea el 14 de junio y no se notifi ca al protocolo de Villajoyosa sino hasta el 5 de octubre de 2004. A juicio del Tribunal basta para estimar el recurso con decir que no se ha probado la mala fe en el actuar de los demandados.

8. Contra mentada sentencia de la Audiencia Pro-vincial se interpone por la representación procesal de la

parte actora recurso de casación por interés casacional al amparo del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretado en dos motivos.

RECURSO DE CASACIÓN.

Segundo. Enunciación y Planteamiento del Motivo Primero.

Se denuncia la vulneración del artículo 1738 del Có-digo Civil en relación con los artículos 1732, 1733, 1725 y 1727 del mismo Texto legal y la jurisprudencia de la Sala contenida, entre otras, en sentencias de 22 de marzo de 1986; 14 de junio de 1965; 3 de julio de 1962; 10 de julio de 1946; 30 de mayo de 1942; 16 de junio de 1990; 17 de (...) de 2007; 30 de (...) de 1999; 15 de febrero de 1993; 15 de julio de 1988; 24 de octubre de 2008. Considera la parte recurrente que en el caso que se examina debe ser declarada la nulidad de la escritura en cuestión al no ser de aplicación el artículo 1738 del Código Civil, pues este precisa un desconocimiento por parte del mandatario de que el poder ha sido revocado para que pueda obligar al mandante, circunstancia que no concurre en el presente caso.

Tercero. Estimación del motivo.

1. Ante todo conviene precisar que al no haberse in-terpuesto recurso extraordinario por infracción procesal la questio facti declarada probada es inalterable y, por tanto, se ha de dar respuesta a la cuestión jurídica sobre la base de los hechos acreditados en la instancia.

En consecuencia la escritura pública se otorgó el 26 de julio de 2000 por don Rodrigo en virtud de un po-der otorgado por su madre doña Nerea el 14 de mayo de 1999 pero que había sido revocado el 14 de junio de 2000 y debidamente notifi cado al mandatario el día 20 de junio de 2000.

2. Si el poder se hubiese otorgado para contratar con determinadas personas, su revocación no podría perjudi-car a éstas si no se les hubiera hecho saber, cómo dispo-ne el artículo 1734 del Código Civil.

Ahora bien, si se trata de un mandato general, que es el caso, la revocación si puede perjudicar a los terce-ros, salvo que concurra el supuesto excepcional previsto en el artículo 1738 del Código Civil, que, según doctrina de la Sala, requiere buena fe por parte de mandatario y tercero.

3. Esta doctrina, plasmada recientemente en la senten-cia citada por la parte recurrente de 24 de octubre de 2008, Re. 1030/2003, ratifi cada por la de 13 de febrero de 2014, Re. 200/2012, interpreta el artículo 1738 del Código Civil



en el sentido de exigir para su aplicación la concurrencia de dos condiciones: en primer lugar, que el tercero con el que contrata el mandatario haya actuado de buena fe, o sea que desconociera la anterior extinción del mandato, condición que se da en el supuesto que enjuiciamos; y en segundo lu-gar, que dicho mandatario, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la muerte del mandante o la concurrencia de cualquier otra de las causas que hacen cesar el mandato, condición esta que no concurre en el presente supuesto en el que el mandatario usó el poder cuando le había sido de-bidamente notifi cada su revocación.

Por ello la tesis de la sentencia, en aras a la ultra acti-vidad del mandato por razón exclusivamente de la buena fe del tercero resulta incomprensible con el propio texto de la norma y doctrina de la Sala que lo interpreta.

Al no ser aplicable dicho precepto lo realizado por el mandatario tras la extinción del mandato (STS de 24 de octubre de 2008) es nulo (artículo 1259 CC) y como tal no vincula al mandante (artículo 1727 CC) y deja al mandatario como responsable frente al tercero (artículo 1725 CC).

Cuarto. Enunciación y Planteamiento del Motivo Segundo.

Se denuncia idéntica infracción que en el Motivo Pri-mero en relación a existencia de jurisprudencia de las Audiencias Provinciales contradictoria con la mantenida por la sentencia recurrida.

El Motivo no puede prosperar.

Cuando sobre una cuestión jurídica existe ya juris-prudencia de esta Sala, carece de efi cacia práctica la mención de doctrina contradictoria entre Audiencias Provinciales, pues esta última vía de acceso a la casación por interés casacional tiene por objeto dar lugar a un pronunciamiento a efectos de unifi cación de doctrina, el cual queda comprendido en el que corresponda según lo ya resuelto por este Tribunal en resoluciones anteriores, tanto si se mantiene la doctrina jurisprudencial como si se procede, tras la oportuna justifi cación, a cualquier cambio que pudiera afectara la misma.

Quinto. Al estimarse el Motivo Primero del recurso de casación procede que esta Sala asuma la instancia y, en aras a ello, desestimar también el recurso de apela-ción de la parte demandada, confi rmando la sentencia recaída en la primera instancia.

Sexto. Costas y depósito.

No procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso de casación, de acuerdo con lo previsto en el

artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de enjuiciamiento Civil.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir de conformidad con la disposición adicio-nal 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviem-bre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legisla-ción Procesal para la implantación de la Nueva Ofi cina Judicial. A cada parte recurrente de los respectivos recur-sos de apelación se le imponen las costas causadas por ellos interpuestos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

fALLAMOS

1. Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Nerea y Apartamentos Altea SL, contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2013 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alican-te, en el rollo de apelación 474/2012, dimanante de los autos de juicio ordinario 1197/2007 del Juzgado de Pri-mera Instancia número Tres de Benidorm.

2. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia de 29 de febrero de 2012, dictada por el Juz-gado de Primera Instancia número Tres de Benidorm, que se confi rma en todos sus extremos.

3. Se imponen las costas a cada una de las partes de sus respectivos recursos de apelación.

4. No procede imponer al recurrente las costas del recurso de casación, con devolución del depósito consti-tuido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y fi rmamos.- Firmado y Rubricado.- José Antonio Seijas Quintana .- Antonio Salas Carceller.- Eduardo Baena Ruiz.- Xavier O’Callaghan Muñoz.- José Luis Calvo Cabello.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Baena Ruiz, Po-nente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifi co.

CONTRATOS. RECLAMACIÓN DE PAGO DEACTUALIDADcivil


CONTRATOS. RECLAMACIÓN DE PAGO DE IMPUESTOS SEGÚN LO PACTADO. SE RIGE POR LAS NORMAS CIVILES Y NO POR LAS DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO

El pago del IVA de una compraventa se rige por lo pactado en el contrato no por las normas administrativas sobre la posible repercusión del impuesto a los compradores

Las sentencias de instancia desestimaron la acción de reembolso del IVA formulada por la vendedora contra los compradores por diversas operaciones de compraventa de viviendas. El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la demandante, casa la sentencia recurrida y estima la demanda.

tribunal Supremo


Ponente: Antonio Salas Carceller

LA LEY 275/2015

f I C H A

ITER PROCESAL: Compraventa de viviendas militares. Cláusula contractual que imponía a los compradores el pago de los impuestos derivados de la operación, ha-biéndose declarado en las escrituras que la transmisión estaba exenta de IVA.

RESUMEN: Resolución administrativa que estableció que las compraventas estaban sujetas a dicho impues-to y no al de transmisiones patrimoniales, que los com-pradores habían abonado y les fue reintegrado. Pago del IVA por la vendedora y repercusión de su importe a los compradores que fue desestimada por los Tribunales de lo Contencioso porque había trascurrido más de un año desde la fecha de devengo. Reclamación del IVA en vía civil. Estimación de la demanda. Aplicación de la doc-

trina jurisprudencial que hace prevalecer lo pactado en el contrato frente a cualquier incidencia de carácter ad-ministrativo, como la acaecida en la liquidación del im-puesto correspondiente a los contratos de compraventa celebrados.


Primero. Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia del Abogado del Estado contra don Victor Manuel, doña Felisa, don Javier, doña Mariola, don Narciso, doña Ca-rina, don Bienvenido, doña Socorro, don Millán, doña Otilia, don Jose Daniel, doña Adriana, don Erasmo, doña Coro, don Samuel y doña Inocencia.

1. Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que «... acuerde: Estimar las acciones de reclamación de can-tidad y condenar a los codemandados relacionados en la tabla contenida en el Fundamento jurídico-material primero a pagar al INVIFAS las cantidades allí detalladas con respecto de cada uno de ellos de conformidad con lo pactado en los contratos de compraventa, así como los intereses devengados desde la notifi cación de la fac-tura y acuerdo de repercusión hasta la completa satis-facción de todas las cantidades adeudadas, con condena en costas. Subsidiariamente, acuerde estimar las accio-nes de enriquecimiento injusto y condenar a los code-mandados relacionados al reembolso de las cantidades satisfechas por el INVIFAS en concepto de IVA derivado de las compraventas, con sus respectivos intereses en la forma ya expresada y con condena en costas. Subsidia-riamente, acuerde estimar las acciones de indemnización por daños derivados de la ejecución de los contratos de compraventa arriba reseñados condenando a los code-mandados a que resarzan al INVIFAS por las cantidades referidas, con pago de intereses en la forma ya expresada y condena en costas.»

2. Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la demandada contestó a la misma, oponien-do a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, «... dicte sentencia desestiman-do íntegramente la demanda, con expresa imposición a aquella de las costas causadas, y demás que proceda en Derecho.»

3. Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y declaradas pertinentes fueron practicadas en el juicio, quedando los autos conclusos para sentencia.



4. El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 9 de octubre de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: Que Desestimando como des-estimo la demanda interpuesta por el Instituto de Vi-vienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa (INVIED), antes Instituto para la Vivienda de las Fuer-zas Armadas, INVIFAS, representado y defendido por el Abogado del Estado, contra D. Narciso, D. Samuel, D. Jose Daniel, Dª Carina, D. Victor Manuel, Dª Felisa, Dª Mariola, D. Bienvenido, Dª Socorro, Dª Adriana, D. Erasmo, Dª Coro, Dª Inocencia, Dª Otilia, D. Javier, y D. Millán, representados por la Procuradora Sra. Manero Barriuso, Debo Absolver y Absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, con ex-presa imposición a la actora de las costas procesales causadas.»

En fecha 22 de octubre de 2012, se dictó auto de acla-ración de la mencionada sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: «Acuerdo: Estimar la petición formula-da por la Procuradora Dª Mercedes Manero Barriuso de aclarar Sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: En el encabezamiento de la sentencia, en lugar de decir... asistidos del Letrado Sr. Picón Hurtado..., debe decir ... asistidos del Letrado Sr. Pirón Hurtado...».

Segundo. Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación INVIFAS representado y asistido por el Abo-gado del Estado, y sustanciada la alzada, la Sección Ter-cera de la Audiencia Provincial de Burgos, dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2013 , cuyo Fallo es como si-gue: «Que desestimando el recurso de apelación inter-puesto por la Abogada del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Burgos en los autos de juicio ordinario 1623/2010 se confi rma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esa alzada».

Tercero. La Abogacía del Estado, en la representación que legalmente ostenta del Organismo Autónomo Ins-tituto para la Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa (INVIED) formuló recurso de casación por interés casacional alegando vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, fundado como motivo único en la infracción de los artículos 1258 y 1091 del Código Civil, en relación con el artículo 17.4 de la Ley 58/2003, General Tributaria, con cita de las sentencias núm. 628/2007, de 25 mayo; 1062/2008, de 10 noviembre y 742/2010, de 17 noviembre.

Cuarto. Por esta Sala se dictó auto de fecha 15 de octubre de 2013, rectifi cado por el de 12 de noviembre siguiente, por el que se acordó la admisión de dicho re-

curso, así como que se diera traslado del mismo a la par-te recurrida, don Narciso y otros, que se opusieron a su estimación representados por la procuradora doña Bea-triz Ruano Casanova.

Quinto. No habiéndose solicitado por todas las par-tes la celebración de vista pública, se señaló para vota-ción y fallo del recurso el día 7 de enero de 2015.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller,


Primero. 1. Los hechos que dan lugar al litigio, que no se discuten, vienen expresados en el fundamento de de-recho primero de la sentencia recurrida y son, en síntesis, los siguientes:

1) En el año 2007 el INVIFAS (hoy, INVIED) proce-dió a vender una serie de viviendas a los militares que las ocupaban, que son los demandados, haciendo constar en las escrituras públicas de compraventa que la ope-ración estaba exenta de IVA por aplicación del artículo 20.1.22ª de la ley reguladora del Impuesto. En la cláusula octava del contrato se decía que serán de cuenta de la parte compradora «el abono de aquellos tributos y de-más gastos que se deriven directa o indirectamente de la misma. Serán también de cuenta de la parte compradora los gastos ocasionados por el otorgamiento de esta es-critura y sus copias, impuestos que procedan, gastos de inscripción, honorarios y cualquier otra clase de gastos, tributos o arbitrios que graven la transmisión o sean con-secuencia directa o indirecta de la misma, a excepción del Impuesto Municipal sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”.

2) Conforme a lo previsto en el contrato cada uno de los compradores ingresó en la Delegación Territorial de Hacienda de la Junta de Castilla y León el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales que según el contrato era el que gravaba la transmisión de la vivienda.

3) Con fecha 1 de agosto de 2008, y a raíz de una consulta efectuada por el Ministerio de Defensa sobre el impuesto que debía gravar la transmisión de las vivien-das militares, la Dirección General de Tributos resolvió que, en el caso concreto de los demandados, el Impuesto que debía aplicarse era el IVA, y no el de Transmisiones Patrimoniales.

4) Enterados del resultado de esta consulta, cada uno de los demandados pidió y obtuvo de la Delegación Te-rritorial de la Junta de Castilla y León la devolución de lo



que habían pagado en concepto de impuesto de transmi-siones patrimoniales.

5) A continuación, en los meses de diciembre de 2009 y marzo de 2010,el Ministerio de Hacienda liquidó al INVIFAS el IVA que procedía haber ingresado por la operación de compraventa de las viviendas, más los in-tereses correspondientes.

6) Acto seguido el INVIFAS procedió a reclamar a cada uno de los demandados el principal del impuesto con expedición de la correspondiente factura.

7) Los demandados impugnaron la repercusión del impuesto ante el Tribunal Económico Administrativo Re-gional en recurso que les fue desestimado por extempo-ráneo.

8) Los demandados recurrieron la decisión desesti-matoria ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla y León, que dictó sentencia para cada uno de los ellos acordando dejar sin efecto la resolución del Director General del INVIFAS por la que se acordaba expedir la factura para repercutir el IVA derivado de la operación de compraventa, así como el requerimiento para el pago del IVA correspondiente a la misma. La ra-zón para estimar la reclamación fue que cuando el INVI-FAS intentó la repercusión del Impuesto al amparo de lo previsto en el artículo 88 de la Ley del IVA ya había trans-currido el plazo de un año para intentar la repercusión.

Segundo. 1. La Abogacía del Estado, en representa-ción del entonces denominado Instituto Nacional de la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS) interpuso contra los compradores demanda que fue presentada el 13 de diciembre de 2010 en ejercicio de la acción de reembolso del IVA pagado por las diversas operaciones de compraventa de viviendas pertenecientes a dicho Instituto.

Los demandados se opusieron y, seguido el proce-so por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos dictó sentencia de fecha 9 de octubre de 2012 , aclarada por auto de 22 de octubre siguiente, por la que desestimó la demanda con imposición de costas al Estado.

Recurrida en apelación dicha sentencia por la parte demandante, la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª) dictó nueva sentencia de fecha 31 de enero de 2013 por la que desestimó dicho recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

La Audiencia afi rma que «exista o no una previsión en el contrato sobre la obligación del comprador del pago del IVA poco o nada, entendemos, añade a la obligación

que ya existe, y que es del orden civil, del comprador del pago del precio. Ciertamente la jurisprudencia ha tenido en cuenta la existencia de una cláusula similar para dar lugar a la reclamación del pago del impuesto. Sin em-bargo, cuando lo ha hecho ha sido para fundar por un lado la atribución a los tribunales del orden civil de la competencia para conocer de la reclamación (SSTS 10 de noviembre de 2008, 17 de noviembre de 2010, y 29 de diciembre de 2011 entre otras). Por otra parte, a pe-sar de la falta de existencia de la citada cláusula, la juris-prudencia ha resuelto en otros casos como si la misma existiera. Por eso decimos que la cláusula en cuestión no añade nada a la obligación del comprador o presta-tario del pago del precio de los bienes o de los servicios. Si entendemos, como hace el Tribunal Supremo, que la obligación de pago del IVA es una obligación civil, que forma parte del pago del precio, aquella podrá exigirse mientras no prescriba esta última.»

La consecuencia de lo anterior es que habremos de resolver como si la cláusula no existiera. En esa situa-ción parece difícil admitir una condena del comprador al pago del IVA cuando hay una declaración fi rme en vía administrativa que no autoriza al vendedor a repercutir el impuesto. Resolver lo contrario supondría hacer inefi -caz una sentencia de los Tribunales de lo Contencioso, y convertiría en inefi caz la obligación de repercusión en el plazo de un año del artículo 88, pues gravando como grava el IVA operaciones de naturaleza civil o mercantil, siempre le quedaría al sujeto pasivo la opción de acudir a los tribunales civiles para recuperar el montante del IVA que se le olvido repercutir.

Tercero. El recurso formulado por la Abogacía del Es-tado se apoya, como motivo único, en la infracción de los artículos 1258 y 1091 del Código Civil, en relación con el artículo 17.4 de la Ley 58/2003, General Tributaria, con cita de las sentencias de esta Sala núm. 628/2007, de 25 mayo; 1062/2008, de 10 noviembre y 742/2010, de 17 noviembre.

El recurso ha de ser estimado por cuanto la solución desestimatoria de la demanda que se contiene en la sen-tencia hoy impugnada no resulta acorde con la doctrina de esta Sala, expresada en las sentencias que se citan, y con el contenido de los artículos que se señalan como in-fringidos. Los artículos 1258 y 1091 del Código Civil esta-blecen la fuerza obligatoria y vinculante de los contratos, mientras que el artículo 17.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, al tratar de la relación jurí-dica de carácter tributario, dice que «los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuen-cias jurídico - privadas».



Como se ha refl ejado en el anterior fundamento pri-mero, en los contratos de compraventa celebrados con los demandados se estableció una cláusula octava en la que se decía que serán de cuenta de la parte compra-dora «el abono de aquellos tributos y demás gastos que se deriven directa o indirectamente de la misma. Serán también de cuenta de la parte compradora los gastos ocasionados por el otorgamiento de esta escritura y sus copias, impuestos que procedan, gastos de inscripción, honorarios y cualquier otra clase de gastos, tributos o arbitrios que graven la transmisión o sean consecuencia directa o indirecta de la misma, a excepción del Impues-to Municipal sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana».

La fuerza vinculante para las partes de lo pactado en dicha cláusula no está en función de la aplicación de nor-mas de carácter administrativo sobre la posible repercu-sión del IVA a los compradores, cualesquiera que sean las resoluciones que sobre ello se hayan dictado, ni estos pueden quedar libres de las obligaciones contraídas por el mero hecho de que se entendiera inicialmente que la compraventa estaba sujeta al impuesto sobre transmi-siones patrimoniales y posteriormente se determinara que la sujeción no era a este impuesto sino al que grava el valor añadido.

La sentencia de esta Sala núm. 742/2010, de 17 no-viembre , citada en el escrito de recurso, afi rma (funda-mento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimien-to de obligaciones dimanantes de relaciones contrac-tuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ , corresponde el conocimiento de los confl ictos inter privatos (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional (SSTS de 2 de abril de 2009, RC n.º 1266/2009, de16 de junio de 2010, RC n.º 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC n.º 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC n.º 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obliga-ción entre particulares tiene un presupuesto de carác-ter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controver-sia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llama-do a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión

civil planteada. Señala esta misma sentencia que estos principios son aplicables a las cuestiones que surgen sobre la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares. En estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discuti-da, que se estiman de naturaleza civil, bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien por-que no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcan-ce tributario que justifi que la intervención de la Admi-nistración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso- administrativa, de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso-administrativo, por cuanto ha de de-terminarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir contro-versia sobre estos aspectos tributarios ( SSTS de 27 de septiembre de 2000 , 25 de abril de 2002 , 26 de mayo de 1993 y 29 de junio de 2006). Esto no ocurre cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992, 5 de marzo de 2001, 25 de junio de 1992, 19 de diciembre de 2003, 15 de noviembre de 2005, 27 de octubre de 2005, 31 de mayo de 2006 y 12 de julio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 6 de marzo de 2007). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tri-bunal de Confl ictos de Jurisdicción (sentencias de 7 de julio de 1989 y 17 de noviembre de 1989)».

En parecido sentido cabe citar la sentencia de esta Sala núm. 628/2007, de 25 mayo , también citada en el recurso, según la cual «la inconsistencia del argu-mento impugnatorio se evidencia cuando, para eludir el cumplimiento del pacto contractual por cuya virtud la demandada, ahora recurrente, se hacía cargo de los tributos que gravaban la compraventa, ésta se desen-tiende del hecho de que fueron ambas partes, puestas de acuerdo, las que decidieron no liquidar el Impuesto sobre el Valor Añadido, y sí el impuesto de transmisio-nes patrimoniales, y de que éste fue satisfecho por la demandada -cuyo importe le fue posteriormente resti-tuido-, que reconocía y daba de ese modo cumplimien-to a la obligación convencionalmente asumida. La falta de la oportuna liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido, el que verdaderamente gravaba la operación, no tiene más relevancia de cara al cumplimiento de di-cha obligación que la que el tribunal de instancia le ha conferido, pues, ciertamente, es la conducta del actor-sujeto pasivo del impuesto la que ha generado el deven-go de los intereses moratorios que, en consecuencia, no cabe imputar a la demandada; pero ahí se agota la efi cacia del principio jurídico que invoca ésta al articular la denuncia casacional, ya que la falta de la liquidación oportuna del impuesto, además de convenida, en nada



incide en la obligación asumida en el contrato, que lo era de forma incondicional, y, por lo tanto, al margen de la posibilidad de eventuales deducciones del impuesto repercutido de que la obligada contractualmente pudie-ra aprovecharse. No se trata, pues, de un perjuicio patri-monial originado por el actuar del demandante: el per-juicio deriva del incumplimiento por la demandada de una obligación nacida del contrato y que debía cumplir, independientemente de quién llevase a cabo la liquida-ción del impuesto que asumía por virtud del pacto, y al margen del momento en que ésta se realizase».

El supuesto resulta muy similar al ahora contempla-do, siendo de plena aplicación al caso la doctrina sentada por la Sala que hace prevalecer lo pactado en el contrato frente a cualquier incidencia de carácter administrativo, como la acaecida en la liquidación del impuesto corres-pondiente a los contratos de compraventa celebrados.

Cuarto. Procede por ello la estimación del presente recurso y de la demanda en su día formulada, con impo-sición a los demandados de las costas causadas en pri-mera instancia y sin especial pronunciamiento sobre las de los recursos de apelación y de casación (artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

fALLAMOS

1. Debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Es-tado, en la representación que legalmente ostenta del Organismo Autónomo Instituto para la Vivienda, Infra-estructura y Equipamiento de la Defensa (INVIED) con-tra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de

Burgos (Sección 3ª) en Rollo de Apelación nº 416/2012 , dimanante de autos de juicio ordinario nº 1623/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de dicha ciudad, se-guidos a instancia de la parte hoy recurrente contra don Narciso y otros, la que casamos y en su lugar:

1. Estimamos íntegramente la demanda y condena-mos a don Samuel y doña Inocencia a satisfacer a la par-te demandante la cantidad de 10.944,12 €; a don Erasmo y doña Coro la cantidad de 10.918,58 €; a don Jose Daniel y doña Adriana la cantidad de 10.533,31 €; a don Millán y doña Otilia la cantidad de 10.256,89 €; a don Bienvenido y doña Socorro la cantidad de 10.234,28 €; a don Narciso y doña Carina la cantidad de 9.959,09 €; a don Javier y doña Mariola la cantidad de 12.654,87 € y a don Victor Manuel y doña Felisa la cantidad de 11.590 €., más los intereses legales desde la fecha en que fueron requeridos de pago, así como al pago de las costas causadas en pri-mera instancia.

2. No hacemos especial declaración sobre las costas del recurso de apelación y del presente de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y fi r-mamos.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller.- Eduardo Baena Ruiz.- Xavier O’Callaghan Mu-ñoz.- Jose Luis Calvo Cabello.- Firmado y Rubricado. PU-BLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Salas Carceller, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribu-nal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifi co.



MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS

Revocación de la resolución que acordó el cese del ejercicio de las funciones tutelares de un joven ghanés asumidas por los servicios autonómicos porque, de las pruebas médicas practicadas, se deducía que era mayor de edad

tribunal Supremo


Ponente: Francisco Marín Castán

LA LEY 273/2015

f I C H A

ITER PROCESAL: No puede ser considerado un ex-tranjero indocumentado, para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, quien, como el demandante, posee un certifi cado de nacimien-to de las autoridades de su país de origen acreditando su minoría de edad y pasaporte expedido ulteriormente, con base en el certifi cado de nacimiento, en el que cons-ta asimismo su minoría de edad.

RESUMEN: Las sentencias de instancia desestimaron la demanda de oposición a una resolución administrativa en materia de protección de menores. El Tribunal Supremo es-tima los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por el demandante, casa la sentencia recurrida y estima la demanda declarando que cuando se dictó la resolución impugnada dicho demandante era me-nor de edad y debía haber quedado bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.


Primero. El 2 de febrero de 2011 Abilio presentó demanda de juicio verbal en materia de protección de menores contra la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia del Departamento de Ac-ción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Cataluña en relación con su resolución de 18 de enero de 2011 que

acordaba el cese en el ejercicio de las funciones tutela-res asumidas por dicha entidad pública con carácter pre-ventivo respecto del demandante, solicitando se dictara sentencia por la que:

Se declarase que el demandante era un menor en si-tuación de desamparo y se acordase que dicha Dirección General realizara las gestiones necesarias para asumir la tutela realizada.

En el supuesto de que el demandante cumpliera los 18 años de edad antes de dictarse sentencia, no se considerase producida una pérdida de objeto de la pretensión sino que se declarase que la referida Dirección General había incum-plido sus obligaciones legales sobre protección de una per-sona menor de edad y se acordara el reconocimiento de la situación jurídica del demandante como persona menor de edad que debería haber seguido bajo la tutela de dicho or-ganismo por encontrarse en situación de desamparo.

Segundo. Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, dando lugar a las actuacio-nes nº 133/2011 de juicio verbal, se recabó e incorporó a las actuaciones el expediente administrativo y, emplazada la parte demandada, esta contestó pidiendo la desestima-ción de la demanda y la confi rmación de la resolución ad-ministrativa impugnada por ser ajustada a derecho.

Por su parte el Ministerio Fiscal adujo que la deman-da debía ser desestimada ya que, si bien el pasaporte acredita la identidad y la nacionalidad de una persona, es un documento administrativo que no da fe ni de su esta-do civil, ni de su edad, ni de la fecha de nacimiento, por lo cual el Estado no tiene la obligación de tomar como cier-tos todos los datos que aparecen en el pasaporte extran-jero, existiendo prueba médica en la que se indicaba que la edad más probable del demandante sería 19 años».

Tercero. Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 23 de abril de 2012 desesti-mando la demanda y declarando no haber lugar a la re-vocación de la resolución administrativa impugnada, sin especial pronunciamiento sobre costas.

Cuarto. Interpuesto contra dicha sentencia por la parte demandante recurso de apelación, que se tramitó con el nº 878/2012 de la Sección 18ª de la Audiencia Pro-vincial de Barcelona , esta dictó sentencia el 23 de abril de 2013 desestimando el recurso y confi rmando íntegra-mente la sentencia apelada, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Quinto. Contra la sentencia de apelación la parte de-mandante-apelante interpuso ante el tribunal sentenciador recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de

MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS…ACTUALIDADcivil


casación al amparo del art. 477.2. 1 º y 3º LEC, por interés casacional en la modalidad de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales. En el recurso extraordinario por infracción procesal, sin especifi car el número de motivos, se aducía «infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia» y se citaban como infringidos los siguientes bloques de preceptos: arts. 780.3, 335.1, 336.2 y 346 LEC; arts. 265, 266, 270 LEC, 14 y 24 de la Constitución y 9, 10 y 11 de la LO 1/96 de protección jurídica del menor; arts. 317, 318, 319 y 323 LEC, art. 5 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, art. 3 de la Convención de Viena so-bre Relaciones Diplomáticas y art. 348 LEC.

El recurso de casación se componía de tres moti-vos, fundado el primero en infracción del art. 35 de la LO 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; el segundo en infracción de los arts. 17 y 18 de la Constitu-ción, que prohíben la ingerencia arbitraria; y el tercero en infracción del art. 25 de la Constitución en cuanto reco-noce la presunción de inocencia.

Sexto. Recibidas las actuaciones en esta Sala y per-sonadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, por auto de 28 de enero de 2014 se acordó admitir ambos re-cursos, a continuación de lo cual la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia de la Generalitat de Cataluña presentó escrito de oposición solicitando su desestimación. Por su parte el Ministerio Fiscal también interesó la desestimación de ambos recursos y la íntegra confi rmación de la sentencia recurrida, solicitando que la sentencia que se dictara por esta Sala lo fuera por el Pleno de la misma dada la importancia del tema planteado.

Séptimo. Por providencia de 2 de diciembre de 2014 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acor-dó resolver los recursos sin celebración de vista, señalán-dose para votación y fallo el 8 de enero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francis-co Marín Castán,


Primero. Los presentes recursos versan sobre la pro-tección de los menores extranjeros no acompañados que se encuentren en situación irregular en España. En parti-cular, el problema radica en determinar el valor de la do-cumentación que porten los inmigrantes cuando dicha documentación contenga datos que no concuerden con la realidad física de la persona, es decir, cuando exista una aparente discrepancia entre la minoría de edad que conste en el documento y la complexión física del o de

la joven; situación que ha dado lugar a que por parte de la Administración se actúen una serie de métodos o pro-cedimientos tendentes a la averiguación de la verdadera edad de la persona.

De los antecedentes del asunto resultan de interés los siguientes datos:

1. Abilio (nacional de Ghana) formuló demanda de oposición a la medida administrativa sobre protección de menores del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referida a la resolución de la Dirección de Aten-ción a la Infancia y Adolescencia del Departamento de Acción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Cataluña (DGAIA) de 18 de enero de 2011 en la que se cesaba en el ejercicio de las funciones tutelares asumidas con carác-ter preventivo, se dejaba sin efecto la guarda otorgada a la directora del centro de acogida Mas Pins y se cerraba el expediente de amparo del citado joven al considerar acreditado que era mayor de edad. En la demanda se po-nía de manifi esto que el demandante estaba en posesión de un certifi cado de nacimiento válido, por lo que, al no estar indocumentado, no deberían de habérsele practi-cado las pruebas médicas. El expediente administrativo de desamparo se inició a consecuencia de la personación de Abilio en las dependencias de los Mossos d’Esquadra aportando el referido certifi cado de nacimiento expedi-do en su país en el que aparecía como fecha de nacimien-to el (…) de 1993, pese a lo cual, por orden de la Fiscalía Provincial se le practicaron pruebas médicas para deter-minar su edad, cuyo resultado fue que, en ese momento, la persona explorada tenía una edad mínima de 19 años.

2. A dicha demanda se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como la Dirección General demandada.

3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y la de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación del demandante, confi rmó la sen-tencia apelada. Se apoyó en el mismo criterio que venía manteniendo la propia Audiencia Provincial de Barcelo-na en anteriores resoluciones sobre la cuestión debatida, según el cual no procedía pronunciarse sobre la validez del documento aportado sino valorar la efi cacia proba-toria del mismo para determinar la edad del menor, con la conclusión (fundamento de derecho segundo, párrafo primero) de que ni el certifi cado de nacimiento de Gha-na, emitido el 29 de noviembre de 2010, ni el pasaporte expedido con base en el mismo durante la tramitación del presente procedimiento, tenían la consideración de documentos públicos ni la fuerza probatoria de estos, pues no existe convenio con dicho país ni se trataba de un documento legalizado. En concreto, subraya la sen-tencia que el certifi cado de nacimiento fue expedido die-cisiete años después de la fecha que se recoge como del



nacimiento del demandante, e inmediatamente antes de salir de su país, situación que justifi caría la práctica de la pericial médica de la que se deducía que la edad mínima del joven era de 19 años ya que tanto la LEC como la nor-mativa del Registro Civil se remiten a la prueba pericial -informes médicos- para determinar la edad cuando no esté inscrito el nacimiento en el Registro Civil, por lo que el ahora recurrente no gozaría de la protección dispensa-da en España a los menores extranjeros en situación de desamparo. Recalca también la sentencia que el conjun-to de las pruebas periciales (radiografía del carpo de la muñeca, ortopantomografía) completadas con la entre-vista y exploración física del joven, ofrecen la sufi ciente «fi abilidad y certeza» como para afi rmar la mayoría de edad (19 años), sin que hubieran quedado desvirtuadas por el certifi cado de nacimiento y el pasaporte ulterior.

4. Contra dicha sentencia la parte demandante-ape-lante ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación en los que, desde pers-pectivas diferentes (procesal y sustantiva), lo que se cuestiona es la conformidad a Derecho de la decisión administrativa de someter a pruebas de edad a menores extranjeros no acompañados que se encuentren en si-tuación irregular en España, para averiguar su edad real, prescindiéndose así del valor de los documentos aporta-dos en los que conste su minoría de edad.

Segundo. En el recurso extraordinario por infracción procesal y bajo la fórmula «infracción de normas procesa-les reguladoras de la sentencia» se denuncia la infracción de un conjunto de preceptos heterogéneos, tanto de la LEC como de la Constitución y de otras normas nacionales e in-ternacionales, que se agrupan en bloques: arts. 780.3, 335.1, 336.2 y 346 LEC sobre pruebas periciales; 265 LEC, 270 LEC, 14 y 24.1 de la Constitución y arts. 9, 10 y 11 de la LO 1/96 de protección jurídica del menor, todos ellos sobre el derecho a ser escuchado; art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y 24.2 de la Constitución en materia de asistencia le-trada; y arts. arts. 317, 318, 319 y 323 LEC, 5 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, 3 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, y 348 LEC, sobre la va-loración de las pruebas documental y pericial. Del conjunto del recurso se desprenden, como argumentos de impugna-ción, que el expediente no estaba completo al no aportarse radiografías realizadas por los forenses ni los documentos a que se refi eren dichos preceptos sobre la pericial, todo lo cual implicaría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de derecho a ser escuchado en el proceso administrativo ante la Fiscalía; que la Audiencia valoró incorrectamente un documento público (pasaporte) expedido por un país extranjero conforme a los requisitos exigibles y cuya validez nunca se ha cuestionado, pues lo que se desprende de la sentencia es que un documento público solo tiene validez en España cuando se cumplen los requi-

sitos legales españoles para su emisión pero, en realidad, estamos ante un documento cuya validez no depende de su legalización o apostilla; y en fi n, que los informes médicos, además de ser incompletos y de dudosa fi abilidad, no pue-den desvirtuar lo que se afi rma en un documento público expedido válidamente por funcionarios públicos extranjeros.

En el recurso de casación, integrado por tres motivos, se invoca interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la proce-dencia de la práctica de las pruebas médicas cuando la per-sona extranjera se encuentra en posesión de un pasaporte válido en el que conste su minoría de edad. El recurrente considera infringidos, en el motivo primero, el art. 35 de la LO 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; en el mo-tivo segundo, los arts. 17 y 18 de la Constitución, que pro-híben la injerencia arbitraria; y en el motivo tercero, el art. 25 de la Constitución, en cuanto reconoce la presunción de inocencia. Para justifi car el interés casacional invocado se citan por su fecha, número de sentencia y número de re-curso las sentencias de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sec. 3ª, de 23 de julio de 2012 y, Sec. 1ª, de 24 de julio de 2008, así como las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 22ª, de 9 de enero y 2 de febrero de 2012.

El Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación de ambos recursos tanto por defectos de forma (falta de ajuste a los criterios de admisión) como por razones de fondo: en el caso del recurso extraordinario por infracción procesal, esencialmente, por no ser cierto que el menor no fuera oído (se afi rma que se le oyó y se le brindó la posibilidad de rea-lizar alegaciones, todo ello con la intervención de un intér-prete) y por haberse valorado adecuadamente las pruebas (la sentencia recurrida justifi có debidamente que, en espe-cial el certifi cado de nacimiento, expedido 17 años después del supuesto nacimiento y con base en las meras manifes-taciones del solicitante, no podía considerarse documento ofi cial ni por ende resultaba determinante para acreditar la edad); y en el caso del recurso de casación, porque se discre-pa de la valoración probatoria sin aportación de sentencias contradictorias que pongan de manifi esto la contradicción doctrinal e interpretativa de las normas aplicables, además de por haberse justifi cado sobradamente el nulo valor pro-batorio de la documentación presentada por el interesado y porque, a efectos legales, sí estaba indocumentado, siendo por ello totalmente necesaria la práctica de pruebas médi-cas para dilucidar la incertidumbre sobre su edad real.

La Administración recurrida se ha opuesto a los recur-sos en términos bastante similares, alegando igualmente con carácter previo defectos de forma determinantes de su inadmisión (en esencia, la falta de justifi cación del interés casacional invocado por no citarse sentencias que acredi-ten la contradicción doctrinal a que se refi ere el recurren-



te). Para el caso de no apreciarse causa de inadmisión esta parte recurrida alega, sobre el recurso por infracción pro-cesal, que no existió indefensión ni tampoco se vulneró el derecho de audiencia del recurrente, pues en todo momen-to se le oyó y se le dio la oportunidad de alegar y aportar prueba contradictoria, que tampoco se vulneró su derecho de defensa dado que, pese a la falta de asistencia letrada, el hoy recurrente ha podido hacer valer sus derechos ante los tribunales y, en fi n, que la prueba fue libremente valorada, no infringiéndose ningún principio de prueba cuando un documento público es ponderado junto con los restantes medios probatorios. Sobre el recurso de casación alega que la mera exhibición de un certifi cado de nacimiento ante los Mossos d’Esquadra no equivale a que el recurrente estu-viera debidamente documentado, y menos aún si se tiene en cuenta que dicho certifi cado carecía de legalización y no contaba con traducción al castellano o lengua ofi cial auto-nómica, requisitos necesarios para los documentos proce-dentes de países como Ghana que no tienen convenios ni tratados con España; que dicho certifi cado se expidió casi 17 años después; que la prueba se valoró adecuadamente, pues son varios los informes de organismos internacionales que ponen en duda la certeza de los datos que aparecen en los certifi cados de nacimiento ya que muchos de los naci-mientos que se producen en el África subsahariana no se inscriben, sin que la valoración de la prueba pueda revisarse en casación; y fi nalmente, que no se razona ni justifi ca la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Tercero. Esta Sala, en sus sentencias de Pleno de 23 y 24 de septiembre de 2014 (recursos nº 1382/13 y 280/13 respectivamente), ya se ha pronunciado sobre la misma cuestión jurídica que plantean los presentes recursos, fi -jando la siguiente doctrina:

«el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equi-valente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de deter-minación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justifi cación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fi able y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indo-cumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad».

De aplicar esta doctrina a los presentes recursos, que por las cuestiones planteadas merecen un tratamiento conjunto, resulta la procedencia de estimarlos conforme a los razonamientos de la citada STS de 23 de septiembre

de 2014 [rec. nº 1382/2013], dada la similitud de los res-pectivos casos porque también estaba afectado un menor nacional de Ghana, con la única diferencia de que entonces ya contaba con pasaporte mientras que en el presente caso el pasaporte se expidió después, con base en el certifi cado de nacimiento presentado en las dependencias policiales:

1. El pasaporte es un documento con validez internacio-nal expedido por las autoridades del país de origen o proce-dencia de su titular, cuya fi nalidad primordial es la de facili-tar la entrada y salida de un ciudadano en un estado que no sea el suyo propio. Como tal, vale o no vale, con o sin visado, conforme a los Convenios internacionales, al margen de la consideración que pueda tener en España como documen-to público o no, teniendo en cuenta que los artículos que se citan de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen carácter procesal y sirven para otorgar valor y efi cacia probatoria de documento público a un documento extranjero, pero nada señalan sobre la validez del pasaporte, de tal forma que se trata de una valoración que no corresponde hacer a los funcionarios encargados de su recepción para autorizar la entrada o salida de nuestro país pues no depende de que tenga o no la fuerza probatoria que nuestra ley atribuye a los documentos expedidos en el extranjero, sino de que sea válido conforme a los requisitos exigidos en el país de ori-gen y que contenga datos sufi cientes para la determinación de la identidad y la nacionalidad de su titular.

2. Dispone el artículo 35.3 de la Ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modifi cada por Ley Orgáni-ca 2/2009, de 11 de diciembre, que «[e]n los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado locali-cen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la aten-ción inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, ponién-dose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias», estableciendo en su artículo 25.1 que «[e]l extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o do-cumento de viaje que acredite su identidad, que se consi-dere válido para tal fi n en virtud de convenios internacio-nales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifi quen el ob-jeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida sufi cientes para el tiempo que pretenda permanecer en Es-paña, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios» (Redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000).



En cuanto a los artículos 6 y 190 del Reglamento Ex-tranjería, según el primero, para acreditar su identidad, el extranjero que pretenda entrar en España deberá hallarse provisto de alguno de los documentos que cita, entre ellos el pasaporte expedido por las autoridades competentes del país de origen o procedencia de sus titulares o por las organizaciones internacionales habilitadas para ello por el derecho internacional y contener, en todo caso, datos sufi cientes para la determinación de la identidad y nacio-nalidad de los titulares. Conforme al segundo, y en lo que aquí interesa, cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen a un extranjero no acompañado cuya minoría de edad sea indubitada por razón de su documentación o de su apariencia física, este será puesto a disposición de los servi-cios de protección de menores competentes, poniéndose tal hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal. Los datos de identifi cación del menor serán inscritos en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados.

En el caso de que la minoría de edad de un extranjero indocumentado no pueda ser establecida con seguridad, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en cuan-to tengan conocimiento de esa circunstancia o localicen al supuesto menor en España, informarán a los servi-cios autonómicos de protección de menores para que, en su caso, le presten la atención inmediata que precise de acuerdo con lo establecido en la legislación de pro-tección jurídica del menor.

Con carácter inmediato, se pondrá el hecho en cono-cimiento del Ministerio Fiscal, que dispondrá, en el plazo más breve posible, la determinación de su edad, para lo que deberán colaborar las instituciones sanitarias opor-tunas que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias.

3. Pese a la claridad de la regulación sustantiva, la in-terpretación que hace la sentencia recurrida es contraria a la misma. La correcta interpretación de los artículos de la Ley y Reglamento de Extranjería permite mantener que el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justifi cación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dis-pone de un pasaporte legalmente expedido por el país de origen cuya validez no ha sido cuestionada ni ha sido in-validado por ningún organismo competente. Se hace ne-cesario, por tanto, realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se consi-dera que el documento no es fi able y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad.

4. En cualquier caso, ya se trate de personas docu-mentadas como indocumentadas, las pruebas médicas para la determinación de la edad, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad, con la precisión de que cual-quier duda sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física de la persona deberá resolverse a favor del menor habida cuenta el hecho de que las técnicas ac-tuales no permiten establecer con total precisión la edad de un individuo y el debate existente al respecto, como han apuntado distintas Defensorías del Pueblo. La emi-gración provoca por si misma, inevitablemente, un des-equilibrio que se agrava para los menores cuando la duda se resuelve en su contra y se les sitúa en el círculo de los mayores de edad con evidente desprotección en cuanto a los derechos y obligaciones y consiguiente situación de desamparo desde el momento en que no quedan bajo la tutela de los servicios de protección correspondientes.

5. Un menor no acompañado, como expresa la reso-lución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2013, sobre la situación de los menores no acompañados en la UE (2012/2263 (INI), es ante todo un niño expues-to a un peligro potencial, y la protección de los niños, y no las políticas de inmigración, deben ser el principio rector de los estados miembros y la Unión Europea en este ámbito, respetándose el interés superior del niño. El interés superior del menor, tal y como se establece en la legislación y en la jurisprudencia, debe prevalecer sobre cualquier otra consideración en todos los actos adopta-dos en este ámbito, tanto por las autoridades públicas como por las instituciones privadas.

La misma resolución deplora, además, el carácter in-adaptado e intrusivo de las técnicas médicas que se utili-zan para determinar la edad en ciertos Estados miembros, pues pueden resultar traumatizantes, por lo que aconseja otras pruebas distintas, por expertos y profesionales inde-pendientes y cualifi cados, especialmente en el caso de las niñas, los cuales deberán disfrutar del benefi cio de la duda.

6. En el presente caso el demandante Abilio disponía de un certifi cado de nacimiento (folio 40) que, como de-clara la sentencia recurrida y admite el Ministerio Fiscal, fue expedido con objeto de posibilitarle que pudiera viajar documentado al extranjero, tratándose de un documento ofi cial que, además de acreditar su identidad, también esta-blecía la fecha de su nacimiento (…) de forma que también acreditaba su minoría de edad, pues no cumplía los 18 años hasta el (…) de 2011. De hecho, dicho documento sirvió de base para la expedición de pasaporte a favor del deman-dante. En atención a la doctrina expuesta, que en línea con el art. 6.1 c) del Reglamento no solo se refi ere al pasaporte sino también a cualquier otro «documento equivalente de identidad», no puede aceptarse que el recurrente fuese un



extranjero indocumentado cuya minoría pudiera ponerse en duda a los efectos de la normativa citada, y menos aún cuando las pruebas a que fue sometido arrojaron el resulta-do de una edad de 19 años, tan notablemente próxima a la minoría de edad que esta no podía quedar descartada. En consecuencia, el recurrente debió quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

Cuarto. Asumiendo la instancia, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera ins-tancia y estimar íntegramente la demanda en el sentido antes apuntado de declarar que cuando se dictó la resolu-ción ahora impugnada el recurrente era menor de edad, lo que le otorgaba derecho a quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: «el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalen-te de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser so-metido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justifi cación razona-ble por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fi able y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas do-cumentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscri-minadamente para la determinación de la edad».

Quinto. La estimación de los recursos determina, conforme al art. 398.2 LEC, que no proceda imponer es-pecialmente a ninguna de las partes las costas causadas por los mismos.

Sexto. En cuanto a las costas de las instancias, no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de la primera instancia, pues la disparidad de criterios de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión jurídica de que se trata, así como la actuación de la Ad-ministración demandada de acuerdo con el criterio de la Fiscalía provincial, revelan por sí solas la existencia de serias dudas de derecho que, conforme al art. 394.1 LEC, justifi can que no se impongan a la parte demandada.

Por lo que se refi ere a las costas de la segunda ins-tancia, tampoco procede imponérselas especialmente a ninguna de las partes, pues el recurso de apelación del demandante tenía que haber sido estimado, con la con-siguiente aplicación del art. 398.2 LEC.


fALLAMOS

Primero. ESTIMAR LOSRECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDIONARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL in-terpuestos por Abilio contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2013 por la Sección 18ª de la Audiencia Provin-cial de Barcelona en el recurso de apelación nº 878/12:

Segundo. Casar la sentencia recurrida, dejándola sin efecto.

Tercero.. En su lugar, estimando el recurso de apela-ción interpuesto en su día por Abilio y revocando en con-secuencia la sentencia dictada el 23 de abril de 2012 por el magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en las actuaciones de juicio verbal nº 133/11 , es-timar la demanda formulada por Abilio contra la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia del De-partamento de Acción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Cataluña, declarando que cuando se dictó la resolución de 18 de enero de 2011 dicho demandante era menor de edad y debía haber quedado bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

Cuarto. Reiterar como doctrina jurisprudencial la si-guiente: «el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determi-nación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justifi ca-ción razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fi able y que por ello se debe acudir a las pruebas de deter-minación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de per-sonas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicar-se indiscriminadamente para la determinación de la edad».

Quinto. No imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de los recursos ni las de ambas instancias.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certifi cación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y fi rmamos Fran-cisco Marín Castán. Jose Ramón Ferrándiz Gabriel. Ignacio Sancho Gargallo Francisco Javier Orduña Moreno. Rafael Saraza Jimena. Firmada y rubricada. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castán, Ponente que ha sido en el trámi-te de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifi co.



MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS. EXTRANJERO INDOCUMENTADO CUYA MINORÍA DE EDAD NO PUEDA SER ESTABLECIDA CON SEGURIDAD

Revocación de la resolución que acordó el cese del ejercicio de las funciones tutelares de un joven ghanés asumidas por los servicios autonómicos porque, de las pruebas médicas practicadas, se deducía que era mayor de edad.

tribunal Supremo


Ponente: Francisco Marín Castán

LA LEY 274/2015

f I C H A

ITER PROCESAL: Revocación de la resolución que acordó el cese del ejercicio de las funciones tutelares de un joven ghanés asumidas por los servicios autonómicos porque, de las pruebas médicas practicadas, se deducía que era mayor de edad. No puede ser considerado un extranjero indocumentado, para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, quien, como el demandante, posee un pasaporte expedido por las autoridades de su país de origen (Ghana) en el que conste su minoría de edad, pasaporte expedido a peti-ción de la madre del demandante encontrándose este ya en España.

RESUMEN: Las sentencias de instancia desestimaron la demanda de oposición a una resolución administrati-va en materia de protección de menores. El Tribunal Su-premo estima los recursos de casación y extraordionario por infracción procesal interpuestos por el demandante, casa la sentencia recurrida y estima la demanda decla-

rando que cuando se dictó la resolución impugnada di-cho demandante era menor de edad y debía haber que-dado bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil quince.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de ca-sación interpuestos por Aurelio , representado ante esta Sala por la procuradora Dª Rosa María Arroyo Robles, contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2013 por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelo-na en el recurso de apelación nº 652/2013 , dimanante de las actuaciones de juicio verbal nº 315/2010 del Juz-gado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona . Es parte recurrida la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia, que ha comparecido bajo la represen-tación de la letrada de la Generalitat de Cataluña. Tam-bién es parte, por disposición de ley, el Ministerio Fiscal.


Primero. El 6 de abril de 2010, Aurelio presentó de-manda de oposición a resolución administrativa adop-tada en materia de protección de menores, del art. 780 LEC, contra la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia del Departamento de Acción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Cataluña y su resolución de 13 de noviembre de 2009 relativa al cese del ejercicio de las funciones tutelares asumidas por dicha entidad pública con carácter preventivo respecto del demandan-te, solicitando se dictara sentencia por la que:

«...declare que Aurelio es un menor en situación de desamparo y se resuelva que la DGAIA realice las gestio-nes necesarias para asumir la tutela... ».

Segundo. Repartida la demanda al Juzgado de Pri-mera Instancia nº 14 de Barcelona, dando lugar a las actuaciones nº 315/10, se recabó e incorporó a las ac-tuaciones el expediente administrativo y, emplazada la Administración demandada, esta contestó oponiendo, en síntesis y en lo que ahora interesa, que aunque el de-mandante había aportado inicialmente una documenta-ción acreditativa de su minoría de edad, al no concordar este dato con su aspecto físico se le practicaron pruebas médicas, ratifi cadas por informe forense, que determina-ron que su edad era superior a 18 años, razones por las cuales, siguiendo el decreto de la fi scalía, se acordó dejar



sin efecto la atención inmediata del interesado y el cierre y archivo del expediente de desamparo por mayoría de edad. Por su parte el Ministerio Fiscal se limitó a intere-sar que se dictara sentencia con arreglo a los hechos que en su día resultaran probados.

Tercero. Encontrándose el proceso en trámite de se-ñalamiento de vista, la secretaria judicial del citado Juz-gado dictó decreto de fecha 24 de octubre de 2011, con la conformidad de la parte demandada y del Ministerio Fiscal, declarando terminado el proceso por carencia de interés legítimo en obtener la tutela pretendida tras constatarse que el demandante había alcanzado la ma-yoría de edad.

Impugnado dicho decreto por el demandante, el Juz-gado dictó auto de fecha 16 de julio de 2012 mandando continuar las actuaciones.

Cuarto. Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el juez sustituto del mencionado Juzgado dictó sentencia el 3 de enero de 2013 con el siguiente fallo:

«Que desestimo la oposición ejercitada contra la Resolución de la DIRECCIÓ GENERAL DE LA INFÀNCIA i L’ADOLESCÈNCIA de CATALUNYA de fecha 13 de no-viembre de 2009 (Exp. NUM000) referente a D. Aurelio. No se hace expresa imposición de las costas».

Quinto. Interpuesto por el demandante recurso de apelación, que se tramitó con el nº 652/13 de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, esta dictó sentencia el 18 de diciembre de 2013 desestimando el recurso e imponiendo las costas al recurrente.

Sexto. Contra la citada sentencia la parte deman-dante-apelante interpuso ante el tribunal sentenciador recursos de casación y extraordinario por infracción pro-cesal al amparo del art. 477.2. 3º LEC, por interés casa-cional en la modalidad de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales. El recurso extraordinario por infracción procesal, bajo una misma fórmula ( «infrac-ción de las normas relativas a la valoración de prueba» ) y al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , se com-ponía de tres motivos en los que, partiendo del común denominador consistente en denunciar la infracción del art. 24 de la Constitución , se citaban como infringidos, respectivamente, los siguientes bloques de preceptos: arts. 323, 319 y 317 LEC sobre valoración de documentos públicos extranjeros; arts. 348 y 376 LEC sobre valora-ción del dictamen de los peritos y de la prueba testifi cal; y arts. 780.3, 335, 336.2 y 346 LEC sobre la aportación de pruebas periciales.

El recurso de casación se componía de un único moti-vo, fundado en infracción del art. 35 de la LO 4/2000, de

11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranje-ros en España y su integración social, y del art. 190.2 del Real Decreto 557/2011, que la desarrolla.

Séptimo. Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, por auto de 3 de junio de 2014 se acordó admitir ambos recursos, a continuación de lo cual la parte recurrida, Di-rección General de Atención a la Infancia y a la Adoles-cencia de la Generalitat de Cataluña, presentó escrito de oposición solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación. Por su parte el Ministerio Fiscal inte-resó la desestimación del recurso extraordinario por in-fracción procesal y, en cuanto al recurso de casación, se remitió al criterio recientemente adoptado por el Pleno de esta Sala Primera.

Octavo. Por providencia de 3 de diciembre de 2014 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándo-se para votación y fallo el 8 de enero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francis-co Marin Castán,


Primero. Los presentes recursos versan sobre la situa-ción de los menores extranjeros no acompañados que se encuentren en situación irregular en España y, en concre-to, sobre el valor de la documentación que lleven los ex-tranjeros cuando dicha documentación contenga datos que no puedan conciliarse con la realidad física de la per-sona, es decir, cuando exista una aparente discrepancia entre la minoría de edad que fi gure en el documento y la complexión física del o de la joven; situación que ha dado lugar a que por parte de la Administración se actúen una serie de mecanismos tendentes a la averiguación de la edad real de la persona.

De los antecedentes del presente asunto resultan de interés los siguientes datos:

1. Aurelio (nacional de Ghana) formuló demanda de oposición a la medida administrativa sobre protección de menores del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referida a la resolución de la Dirección de Aten-ción a la Infancia y Adolescencia del Departamento de Acción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Catalu-ña (DGAIA) de 13 de noviembre de 2009 en la que, de acuerdo con el decreto de 11 de noviembre de la Fiscalía, se cesaba en el ejercicio de las funciones tutelares asu-midas con carácter preventivo, se dejaba sin efecto la



guarda otorgada a los directores de los centros de aco-gida de “Alcor” y “El Bosc” y se cerraba el expediente de amparo del citado joven al considerar acreditado que era mayor de edad. En la demanda se ponía de manifi esto que el demandante estaba en posesión de pasaporte vá-lido, en ningún momento impugnado, por lo que, al no estar indocumentado, no deberían de habérsele practi-cado las pruebas médicas. Dicho pasaporte, expedido en su país (folio 39), refl ejaba como fecha de nacimiento el NUM001 de 1993. Pese a ello, por orden de la Fiscalía se le practicaron pruebas médicas en orden a determinar la edad que concluyeron que, en ese momento, la persona explorada tenía una edad superior a 18 años.

2. A la demanda se opuso la Dirección de Atención a la Infancia y Adolescencia. El Ministerio Fiscal no con-testó.

3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y la segunda instancia, desestimando el recur-so de apelación del demandante, confi rmó la sentencia apelada. Se apoyó en el mismo criterio que venía man-teniendo la propia Audiencia Provincial de Barcelona en anteriores resoluciones sobre la cuestión debatida, según el cual ni la fecha de nacimiento que conste en el pasaporte ni la que conste en el registro civil consti-tuyen prueba plena para establecer la edad, careciendo en este caso el pasaporte expedido en Ghana a nombre el Sr. Aurelio (en el que se refl eja como fecha de naci-miento el NUM001 de 1993) de la consideración y del valor de un documento público por no existir convenio con dicho país ni tratarse de un documento legalizado, lo que justifi caba que se acudiera a pruebas médicas como las practicadas para dilucidar las dudas sobre la edad del interesado en supuestos en los que, como es el caso, su fotografía podía poner en duda razonablemente que la edad real se correspondiera con la resultante de dicho pasaporte. En concreto, la sentencia recurrida declara justifi cada una radiografía de 13 de octubre de 2009 -en la que se apoyó el decreto de la Fiscalía- según la cual la edad del demandante era superior a 18 años en el mo-mento en que se presentó ante la Policía -que entendía era el momento que debía tomarse en consideración a estos efectos- y también alude tanto a un informe de radiología de fecha 7 de julio de 2010 -obrante en las ac-tuaciones por copia del recurso de apelación en la pieza de medidas-, que coincide en señalar que el demandante tenía más de dos años de diferencia respecto de la edad del pasaporte, como al valor indiciario de la negativa ex-presada por el propio demandante a someterse a prueba de ortopantomografía.

4. Contra dicha sentencia la parte demandante-apelante ha interpuesto recurso extraordinario por in-fracción procesal y recurso de casación en los que, desde

perspectivas distintas (procesal y sustantiva), lo que se cuestiona es la conformidad a Derecho de la decisión ad-ministrativa de someter a pruebas de edad a extranjeros no acompañados que se encuentren en situación irregu-lar en España, para averiguar su edad real, y de prescindir del valor de los documentos aportados en los que conste su minoría de edad.

Segundo. El recurso extraordinario por infracción procesal, bajo una misma fórmula («infracción de las normas relativas a la valoración de prueba») y al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, se articula en tres mo-tivos o apartados (A, B y C) que, partiendo del común denominador consistente en denunciar la infracción del art. 24 de la Constitución, citan como infringidos, res-pectivamente, los siguientes bloques de preceptos: arts. 323, 319 y 317 LEC sobre valoración de documentos pú-blicos extranjeros; arts. 348 y 376 LEC sobre valoración del dictamen de los peritos y de la prueba testifi cal; y arts. 780.3, 335, 336.2 y 346 LEC sobre la aportación de pruebas periciales. En síntesis, impugna en primer lugar (apartado A) la valoración de la prueba documental por haber prescindido la sentencia recurrida del valor del pasaporte del demandante para acreditar su minoría de edad pese a tratarse de un documento público ofi cial cuya validez, además de que en ningún momento fue cuestionada, no depende de legalización o apostilla. En segundo lugar (apartado B), cuestiona también la valo-ración de la prueba pericial y de la testifi cal por no ha-berse seguido los protocolos necesarios en la práctica de las pruebas médicas y por no refl ejarse en la sentencia el margen de error que presenta este tipo de pruebas a la hora de determinar la edad. Y en el motivo o apartado tercero (C) se aduce que no se ha tomado en cuenta que se aportó a las actuaciones un expediente incompleto.

El recurso de casación se compone de un solo motivo, fundado en infracción del art. 35 de la LO 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y del art. 190.2 del Real Decreto 557/2011, que la desarrolla. En su argumenta-ción se aduce, en síntesis, la existencia de jurispruden-cia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el hecho de la práctica de las pruebas médicas cuando el extranjero se encuentre en posesión de un pasaporte válido del que resulte su minoría de edad. Para justifi car el interés casacional se citan por su fecha, número y nú-mero de recurso (en sentido contrario a la recurrida) las sentencias de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sec. 3ª, de 18 de diciembre de 2007 y 23 de julio de 2012, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 22ª, de 9 de enero y 2 de febrero de 2012 y las senten-cias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 18ª, de 7 de junio y 1 de octubre de 2012, según las cuales las



pruebas médicas quedan reservadas a menores indo-cumentados. También se citan con ese mismo criterio contrario diversas sentencias de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. Del conjunto del recurso se despren-de como argumento de impugnación que, en materia de edad del extranjero documentado, no cabe desvirtuar lo que se afi rma en un documento público como el pasa-porte, expedido válidamente por funcionarios públicos extranjeros, acudiendo a la práctica de pruebas médicas de escasa fi abilidad.

El Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal al con-siderar que no concurren irregularidades procesales ni la indefensión prohibida por el art. 24 de la Constitución. Y en cuanto al recurso de casación, se ha remitido a la nota de prensa emitida por esta Sala Primera con rela-ción a las sentencias de Plenos recientemente dictadas en asuntos similares.

La Administración recurrida se ha opuesto a ambos recursos alegando, sobre el recurso por infracción proce-sal, que no existió indefensión -en todo caso, no denun-ciada en la instancia- ni se vulneraron las normas citadas sobre valoración probatoria, pues el pasaporte expedido en Ghana necesitaba de legalización o apostilla para su validez en España, además de que el Sr. Aurelio no exhi-bió nunca un certifi cado de nacimiento que apoyase los datos del pasaporte en cuanto a su edad, englobando el concepto de «indocumentados» que resulta del art. 35.3 LO 4/2000 a los extranjeros, como el Sr. Aurelio, que lle-ven consigo documentos que no puedan ser tomados en consideración por carecer de los requisitos exigidos por la ley procesal española para su consideración como documentos públicos, todo lo cual justifi caba la nece-sidad de practicar las pruebas médicas realizadas, cuya valoración fue lógica y racional. En cuanto al recurso de casación, aduce que las sentencias citadas en el mismo no justifi can el interés casacional por referirse a perso-nas no originarias de Ghana, país sin tratado o convenio con España que exima de la legalización o apostillado del pasaporte, y que en ningún caso se vulneraron los artícu-los invocados (35 LO 4/2000, de 11 de enero y 190.2 de su Reglamento), pues no es cierto que el pasaporte del recurrente no fuera cuestionado dado que, de no haber sido puesto en cuestión, no se habría comunicado el caso a la Fiscalía y esta no hubiera acordado la práctica de pruebas médicas, además de no se trata de cuestio-nar la autenticidad del pasaporte si no de poner en duda la fi abilidad de los datos que contiene, en particular, los referentes a la edad, en un caso como este en el que el pasaporte se expidió cuando el demandante ya se en-contraba en España, a petición de su madre en Ghana.

Tercero. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que plantean los presentes recursos en sus sentencias de Pleno de 23 y 24 de septiembre de 2014 (recursos nº 452/14 y 280/13 respectivamente) fi jando la siguiente doctrina jurisprudencial: «El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser conside-rado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justifi cación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un jui-cio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fi able y que por ello se debe acudir a las pruebas de de-terminación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las téc-nicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad».

De aplicar esta doctrina a los presentes recursos, que por las cuestiones planteadas merecen un tratamiento conjunto, resulta procedente estimarlos conforme a los fundamentos de la citada STS de 23 de septiembre de 2014 (rec. nº 1382/2013) en un asunto muy similar en el que también estaba afectado un extranjero nacional de Ghana con pasaporte válido del que resultaba su minoría de edad.

1. El pasaporte es un documento con validez inter-nacional expedido por las autoridades del país de origen o procedencia de su titular, cuya fi nalidad primordial es la de facilitar la entrada y salida de un ciudadano en un estado que no sea el suyo propio. Como tal, vale o no vale, con o sin visado, conforme a los Convenios interna-cionales, al margen de la consideración que pueda tener en España como documento público o no, teniendo en cuenta que los artículos que se citan de la Ley de Enjui-ciamiento Civil tienen carácter procesal y sirven para otorgar valor y efi cacia probatoria de documento públi-co a un documento extranjero, pero nada señalan sobre la validez del pasaporte, de tal forma que se trata de una valoración que no corresponde hacer a los funcionarios encargados de su recepción para autorizar la entrada o salida de nuestro país pues no depende de que tenga o no la fuerza probatoria que nuestra ley atribuye a los docu-mentos expedidos en el extranjero, sino de que sea váli-do conforme a los requisitos exigidos en el país de origen y que contenga datos sufi cientes para la determinación de la identidad y la nacionalidad de su titular.

2. Dispone el artículo 35.3 de la Ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modifi cada por Ley Orgá-



nica 2/2009, de 11 de diciembre, que «[e]n los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado lo-calicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de meno-res, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanita-rias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias», estableciendo en su artículo 25.1 que «[e]l extranjero que pretenda entrar en España de-berá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallar-se provisto del pasaporte o documento de viaje que acre-dite su identidad, que se considere válido para tal fi n en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, de-berá presentar los documentos que se determinen regla-mentariamente que justifi quen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida sufi cientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios» (Redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000).

En cuanto a los artículos 6 y 190 del Reglamento Ex-tranjería, según el primero, para acreditar su identidad, el extranjero que pretenda entrar en España deberá ha-llarse provisto de alguno de los documentos que cita, entre ellos el pasaporte expedido por las autoridades competentes del país de origen o procedencia de sus titulares o por las organizaciones internacionales habili-tadas para ello por el derecho internacional y contener, en todo caso, datos sufi cientes para la determinación de la identidad y nacionalidad de los titulares. Conforme al segundo, y en lo que aquí interesa, cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen a un extranjero no acom-pañado cuya minoría de edad sea indubitada por razón de su documentación o de su apariencia física, este será puesto a disposición de los servicios de protección de menores competentes, poniéndose tal hecho en conoci-miento del Ministerio Fiscal. Los datos de identifi cación del menor serán inscritos en el Registro de Menores Ex-tranjeros No Acompañados.

En el caso de que la minoría de edad de un extranjero indocumentado no pueda ser establecida con seguridad, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en cuan-to tengan conocimiento de esa circunstancia o localicen al supuesto menor en España, informarán a los servi-cios autonómicos de protección de menores para que, en su caso, le presten la atención inmediata que precise de acuerdo con lo establecido en la legislación de pro-tección jurídica del menor.

Con carácter inmediato, se pondrá el hecho en cono-cimiento del Ministerio Fiscal, que dispondrá, en el plazo más breve posible, la determinación de su edad, para lo que deberán colaborar las instituciones sanitarias opor-tunas que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias.

3. Pese a la claridad de la regulación sustantiva, la in-terpretación que hace la sentencia recurrida es contraria a la misma. La correcta interpretación de los artículos de la Ley y Reglamento de Extranjería permite mantener que el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equi-valente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de deter-minación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justifi cación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte legalmente expedido por el país de origen cuya validez no ha sido cuestionada ni ha sido invalidado por ningún organismo competente. Se hace necesario, por tanto, realizar un juicio de propor-cionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fi able y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad.

4. En cualquier caso, ya se trate de personas docu-mentadas como indocumentadas, las pruebas médicas para la determinación de la edad, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad, con la precisión de que cual-quier duda sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física de la persona deberá resolverse a favor del menor habida cuenta el hecho de que las técnicas ac-tuales no permiten establecer con total precisión la edad de un individuo y el debate existente al respecto, como han apuntado distintas Defensorías del Pueblo. La emi-gración provoca por sí misma, inevitablemente, un des-equilibrio que se agrava para los menores cuando la duda se resuelve en su contra y se les sitúa en el círculo de los mayores de edad con evidente desprotección en cuanto a los derechos y obligaciones y consiguiente situación de desamparo desde el momento en que no quedan bajo la tutela de los servicios de protección correspondientes.

5. Un menor no acompañado, como expresa la reso-lución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2013, sobre la situación de los menores no acompañados en la UE (2012/2263 (INI), es ante todo un niño expues-to a un peligro potencial, y la protección de los niños, y no las políticas de inmigración, deben ser el principio rector de los estados miembros y la Unión Europea en este ámbito, respetándose el interés superior del niño. El interés superior del menor, tal y como se establece en la legislación y en la jurisprudencia, debe prevalecer sobre



cualquier otra consideración en todos los actos adopta-dos en este ámbito, tanto por las autoridades públicas como por las instituciones privadas.

La misma resolución deplora, además, el carác-ter inadaptado e intrusivo de las técnicas médicas que se utilizan para determinar la edad en ciertos Estados miembros, pues pueden resultar traumatizantes, por lo que aconseja otras pruebas distintas, por expertos y pro-fesionales independientes y cualifi cados, especialmente en el caso de las niñas, los cuales deberán disfrutar del benefi cio de la duda.

6. En el presente caso, el demandante Aurelio dispo-nía de un pasaporte (folio 39), documento ofi cial que, como declara la propia sentencia recurrida (fundamen-to de derecho 2), indicaba como fecha de nacimiento el NUM001 de 1993, lo que determinaba una edad de 15 años y 7 meses en el momento -12 de mayo de 2009- en que el demandante se presentó en dependencias poli-ciales y también menos de 18 años cuando se dictó la resolución administrativa impugnada, razones por las que no puede aceptarse que se tratara de un menor in-documentado «cuya minoría pudiera ponerse en duda a los efectos de la normativa citada, cuando menos sin impugnar la autenticidad del documento que acreditaba esta minoría de edad». En este sentido, la segunda de las sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala fi jan-do doctrina jurisprudencial en esta materia (STS de 24 de septiembre de 2014 (rec. nº 280/2013) declara que el pasaporte «hace prueba plena de la fecha de su na-cimiento», lo que hace recaer en la Administración la carga de probar que no es cierto ese dato, por ejemplo cotejándolo con el certifi cado de nacimiento, lo que no ha sido el caso.

Como consecuencia Aurelio debió quedar bajo la pro-tección que la ley dispensa a los menores no acompaña-dos, pues no bastaban para someterle a pruebas médicas las dudas que la fotografía del pasaporte pudiera crear acerca de su edad, como por demás vino a resultar de dichas pruebas cuando la diferencia respecto de la edad que constaba en el pasaporte solamente se cifró en «más de dos años de diferencia».

Cuarto. Asumiendo la instancia, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y estimar íntegramente la demanda en el sen-tido antes apuntado de declarar que cuando se dictó la resolución administrativa ahora impugnada (13 de no-viembre de 2009) el demandante-recurrente era menor de edad, lo que le otorgaba derecho a quedar bajo la pro-tección que la ley dispensa a los menores no acompa-ñados.

Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: «el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equiva-lente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de deter-minación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justifi cación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fi able y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indo-cumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad».

Quinto. La estimación de los recursos determina, conforme al art. 398.2 LEC, que no proceda imponer es-pecialmente a ninguna de las partes las costas causadas por los mismos.

Sexto. En cuanto a las costas de las instancias, no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de la primera instancia, pues la disparidad de criterios de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión jurídica de que se trata, así como la actuación de la Ad-ministración demandada de acuerdo con el criterio de la Fiscalía Provincial, revelan por sí solas la existencia de serias dudas de derecho que, conforme al art. 394.1 LEC, justifi can que no se impongan a la parte demandada.

Por lo que se refi ere a las costas de la segunda ins-tancia, tampoco procede imponérselas especialmente a ninguna de las partes, pues el recurso de apelación del demandante tenía que haber sido estimado, con la con-siguiente aplicación del art. 398.2 LEC.


fALLAMOS

1. Estimar los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por Aurelio contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2013 por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación nº 652/2013.

2. Casar la sentencia recurrida, dejándola sin efecto.

3. En su lugar, estimando el recurso de apelación in-terpuesto en su día por Aurelio y revocando la senten-cia dictada el 3 de enero de 2013 por el juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona en



las actuaciones de juicio verbal nº 315/10 , estimar ín-tegramente la demanda formulada por Aurelio contra la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adoles-cencia del Departamento de Acción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Cataluña, declarando que cuando se dictó la resolución de 13 de noviembre de 2009 dicho demandante era menor de edad y debía haber quedado bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

4. Reiterar como doctrina jurisprudencial la siguien-te: «el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equi-valente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de deter-minación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justifi cación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fi able y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indo-

cumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad».

5. No imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de los recursos ni las de ambas instancias.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certifi cación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y fi rma-mos Francisco Marín Castán. Jose Ramón Ferrandiz Ga-briel. Ignacio Sancho Gargallo. Francisco Javier Orduña Moreno. Rafael Saraza Jimena. Firmada y rubricada. PU-BLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribu-nal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifi co.

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NÚMERO 2 FEBRERO DE 2015

3652K25131

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«La curatela como medida de protección idónea en los casos de incapacitación

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ADIÓS AL LABERINTO QUE PLANTEA EL DERECHO SUCESORIO

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Estudios de Derecho de sucesionesLiber Amicorum T. F. Torres García

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