novación
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La novacionTRANSCRIPT
VIII COMPETENCIA INTERNACIONAL DE ARBITRAJE COMERCIAL
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
-2015-
-SANTIAGO CHILE-
MEMORIA DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
EQUIPO N°
EN REPRESENTACIÓN DE: EN CONTRA DE:
ERNESTO Y MARÍA RAQUEL PROSPERI PROYECTOS MINEROS
CANTERAS DEL DESIERTI S.A ESPECIALES S.A
(En rebeldía)
DEMANDADOS DEMANDANTES
INDICE GENERAL
ContenidoCAPITULO I. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA..............................................................................3
CAPITULO II. NOVACIÓN EXTINTIVA.............................................................................................3
2.1. ¿Qué es la novación extintiva? Alcances que nos permitirán desarrollar nuestra postura3
2.1.1 Definición:...................................................................................................................3
2.2 Elementos...........................................................................................................................3
2.1.2 CAPACIDAD..................................................................................................................6
2.1.3 Características:................................................................................................................6
2.1.4 CLASES.............................................................................................................................7
2.2 Una nueva Prestación.........................................................................................................9
2.2.1 Un nuevo contrato de consultoría de prefactibilidad..................................................9
2.3 Nueva Contraprestación...................................................................................................17
2.3.1 Un nuevo monto del pago pactado originariamente.................................................17
2.3.2 Un adelanto como señal de perfeccionamiento de un contrato...................................21
2.3.3 La Cláusula Penal y el porcentaje de la mora.............................................................23
CAPITULO III. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN.................................................................................25
CAPITULO I. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA
CAPITULO II. NOVACIÓN EXTINTIVA
2.1. ¿Qué es la novación extintiva? Alcances que nos permitirán desarrollar nuestra
postura
2.1.1 Definición:
La obligación se extingue por novación cuando muere porque se crea otra que viene a
ocupar su puesto. Por ejemplo el pintor A debe a B cien mil euros y acuerdan que, en
vez de dárselas, le hará un retrato.
Se extingue la obligación (C.c., arts. 1156, principio y final; 1204, principio; 1207,
principio) antigua, y con ella todos sus accesorios (obligaciones accesorias, derechos
reales de garantía, etc.), salvo que la extinción de éstos perjudique a terceros que no
hayan dado su consentimiento (C.c., art. 1207) [ALVAREZ CAPEROCHIPI, El art. 1207 del
Código Civil, en R.D.C.I., 1973, págs. 1413 y ss.]
Esta es la novación propiamente dicha (o novación extintiva). Pero, junto a ella, y con
confusión de ambas, el Código (art. 1203 y ss) regula otra novación impropia (o
modificativa), que se da cuando subsiste la misma obligación antigua, con
modificaciones.
El alcance práctico de que se trate de novación modificativa o extintiva es muy grande,
en cuanto que la obligación será la misma u otra, y, por tanto, en este caso numerosos
extremos serán diferentes para ella de los lo habrían sido para la primera. Por ejemplo,
nacida después que la antigua la obligación nueva tarda más en prescribir (aunque no se
trataba de novación de obligación, sino de discutida la novación de un contrato entero,
el caso que resolvió la sentencia de 22 de enero 1970 es una muestra de la importancia
práctica de la distinción entre novación extintiva y modificativa: en él, si se hubiese
tratado de aquella habría prosperado la acción que se interpuso), o si la novación es
modificativa, subsistiendo la obligación antigua, tarda menos en prescribir (así es el
caso resuelto por la sentencia de 23 de junio de 1969). Otro ejemplo: Que subsista
modificada la misma obligación u obligaciones anteriores o que se haya extinguido y
haya otra en su puesto significa que subsiste o no el mismo contrato que la (o las)
generó, lo que resulta muy importante a ciertos efectos (piénsese en el de la duración o
prorrogabilidad o no en la L.A.U y en la L.A.R del contrato, según sea el primitivo u
otro nuevo).
2.2 Elementos
La novación extintiva, que es a la que me refiero a continuación, requiere:
1º Una obligación.- que, en principio, puede ser de cualquier clase- antigua,
verdaderamente existente, que se extingue.
Como dice la sentencia de 20 de enero 1908, “para que una obligación sea sustituída por
otra es requisito indispensable que aquella se halle subsistente”. También de una u otra
forma, las sentencias de 16 de abril 1930, 24 de marzo 1931, 10 de junio de 1943, 1 de
diciembre 1951, 16 de mayo 1956, 9 de abril 1957, 24 febrero 1976, 14 abril 1980, 25
de marzo 1985 y 27 de junio 1992.
2º Una obligación.- que en principio, también puede ser de cualquier clase – nueva, que
verdaderamente nace.
Sentencias del 8 de octubre 1948 (Sala Social), 1 diciembre de 1951, 9 abril de 1957, 26
octubre 1959, 9 noviembre 1961, 14 abril 1980, 10 julio 1986 y 27 junio 1992.
Obligación que, siendo otra, a de discrepar en algo (Aliquid novi) de la antigua, pues,
sino se estaría frente a un mero reconocimiento de ésta.
Principalmente sentencias de 1 diciembre de 1951, 9 abril de 1957, 14 abril 1980, 21
diciembre 1985, 23 enero y 27 junio de 1992.
Ambas obligaciones, la antigua o la nueva pueden condicionales [ALLARA, Contributo
alla teoría della navazione condizionale, en Riv. Dir. Civ.,1926, págs. 313 y ss. Véase supra,
22. A tenor de lo allí dicho, verdaderamente, la calificada de obligación condicional, puede
ser aún una obligación efectivamente existente; pero, a los efectos de la novación, la
situación de pendencia vale como una obligación, estándose siempre a las resultas del
cumplimiento o no de la condición como se indica en el texto.] [La sentencia de 11 abril
1944, que admite la sustitución de una obligación pura por otra condicional, dice lo normal
es que la segunda sea pura como la primera.] O anulables [Como se sabe, a diferencia del
acto nulo, que carece de efectos, no llegando, por él, a existir aunque lo parezca las
obligaciones que debía haber generado, el acto anulable es eficaz y de él nacen obligaciones-
mientras que no es anulado, y sólo cuando lo es la obligación cesa de existir] (art. 1208) [El
art. 1208 se refiere sólo a la obligación “primitiva”, pero lo que dice es igualmente aplicable
a la “nueva”. La sentencia de 30 diciembre 1987 dice que en estos casos- convención nula- la
novación opera en vacío al carecer del imprescindible sustento que es la obligación que se
pretende novar]; pero entonces, la novación depende de la condición o de la anulación
de que se trate.
Por ejemplo incumplida la condición suspensiva atinente a la obligación antigua, falta
esta, es decir, falta una obligación que se extinga, porque tal obligación no llegó a nacer,
al no cumplirse la condición; por lo que no tiene razón de ser la novación, ya que el
nacimiento de la segunda obligación iba encaminando a un fin- la intención de la
primera- innecesario. O, por ejemplo, anulada la obligación nueva tampoco puede
subsistir la novación, puesto que era precisamente mediante esta nueva obligación como
se justificaba la desaparición de la antigua. Alguno puede pensar que las partes, en un
caso concreto, pueden querer: bien la extinción de la obligación antigua, aún para el
caso de que la nueva se frustre (por incumplimiento de condición) o se anule; bien el
nacimiento y subsistencia de la nueva, aún para el caso de que se frustre o anule la
antigua. Ello es cierto y perfectamente admisible, pero- en tanto en cuanto se persigue,
eventualmente, la extinción de la una sin el nacimiento de la otra, o el nacimiento de la
otra sin la extinción de la una- parece salir del campo- que es el que estudio ahora – de
la novación, pues eventualmente parece no quererse novandi causa la extinción de la
obligación primera o el nacimiento de la segunda. Ahora bien si se medita más, se ve
que al realizar el cambio, los interesados toman como obligaciones a los dos, y al
sustituir una por otra lo harán a base del valor de la segura y de lo que valgan las
posibilidades de la insegura. Con lo que realmente hay siempre una novación en el
sentido de sustitución de algo efectivo por otro algo también efectivo (aunque uno de
esos algos sea efectivo como valor de probabilidades).
Una vez operada la novación, la extinción, por causas posteriores, de la segunda
obligación (Por ejemplo, la prestación deviene imposible) no hace renacer la primera
(según se sigue del propio modo de ser de la figura en estudio, de las reglas generales de
las obligaciones, y, además, de argumento ex artículo 1.206 del C. c.).
3° Un contrato novatorio que contenga la voluntad- declarada expresa o tácitamente –
encaminada a la extinción de una obligación mediante el nacimiento de la otra (animus
novandi) o bien, simplemente que tales obligaciones sean incompatible.
Exige el animus novandi una abundante jurisprudencia, cuya cita huelga (de todos
modos puede verse relacionada en SANCHO REBULLIDA, la novación de la
obligaciones, 1964, número 95, C. Además otras, como las de 2 y 26 enero de 1977, 14
mayo 1979, 14 abril y 26 mayo de 1980, 7 octubre 1981, 29 enero, 10 marzo, 7 y 18
junio 1982, 16 febrero 1983, 24 febrero 1984, 28 marzo y 21 diciembre 1985, 10 julio
1986), ya que el mismo bien impuesto por el propio contrato mediante el que se opera la
novación. Pensar que podría faltar, sería como pensar que en una compra venta (que a
efectos de ejemplo hace las veces de contrato novatorio) puede faltar el ánimo de
comprar y el de vender.
Cuando el animus novandi no consta, nace la segunda obligación junto a la primera (que
subsiste)
Si, quedando patente el ánimo de cambio, lo que no consta es la voluntad de que una se
extinga y otra nazca, entonces se entiende que subsiste la misma obligación, pero
modificándose (novación impropia o modificativa) (C.c., art 1203, proposición
primera).
La modificación en vez de extinción, cuando constando el ánimo de cambio, no consta
la voluntad de extinguir la obligación primera, es consecuencia que se impone a tenor
del art. 1204, proposición primera, pero que viene así mismo exigida por la lógica
combinadamente con aquél, ya que según el mismo no hay extinción, pero como consta
un ánimo de cambio, no cabe sino admitir que las partes quieren una modificación
(novación modificativa).
A su vez, es lógica la exigencia del art. 1204 de que para que haya novación extintiva,
ha de constar la voluntad extintiva, y lo es por dos razones: 1° “Porque en otro caso se
correría el riesgo de admitir la extinción cuando no fuese seguro que había querido. 2.”
Porque en la duda hay que inclinarse por el menor efecto (modificación en vez de
extinción) (así sentencias de 30 de diciembre 1935, 29 abril 1947, 30 junio 1969, 6
junio 1970 [sala sexta], 6 noviembre 1971, 5 mayo 1978, 14 mayo y 26 diciembre 1979,
27 diciembre 1990 y 16 julio 1992, 19 noviembre 1993, 2 y 24 octubre y 24 noviembre
2000.
Lo dicho de que cuando queda patente el ánimo de cambio, pero no consta la voluntad
de extinción de una obligación y de nacimiento de la otra, subsiste la misma obligación
pero modificada, tiene la excepción de que, por ser incompatible la antigua y la nueva,
sea necesario admitir que no es posible que haya habido sólo una modificación, sino que
es que la obligación antigua se extinguió y en su lugar la nueva (art. 1204, in fine)
Si se había contraído la obligación de no dedicarse a cierto género – X – de comercio,
con lo que el acreedor se evitaba la competencia, y después se pacta con éste que sólo
será posible vender género X que él sea fabricante, es claro que la segunda obligación –
que permite vender – es incompatible con la primera – que lo prohibía-
El art. 1204, in fine, parece que implica realmente una voluntad tácita de extinción
porque no se puede querer la extinción de la obligación que sea “de todo punto
incompatible” con la nueva que se desea. Pero, de cualquier modo, no es preciso entrar
en averiguaciones de voluntad, ya que dicho artículo decreta sin más, la extinción de la
obligación antigua incompatible con la nueva, y la decreta atendiendo simplemente a
esa incompatibilidad. En ese sentido las sentencias de 25 mayo 1973 y 1 febrero 1978.
La de 28 enero 1992 recoge que la incompatibilidad deja de ver la voluntad tácita de la
novación.
Casos en que el T.S, estimó la existencia de la incompatibilidad de todo punto son [La
orientación jurisprudencial es la que se produce la incompatibilidad cuando se varían o
alteran las condiciones principales de las obligaciones. Sobre esta orientación, véase
HERNANDEZ GIL, Antonio, El ámbito de la novación objetiva modificativa, en R.D.P,. 1961,
pág. 800. Pero para mi opinión respecto al tema, infra, 52, número 2.], por ejemplo, los de
las sentencias de 18 abril 1969 (dice la sentencia que del estudio de los convenios del
caso, uno de los cuales venía a sustituir al otro, “se deduce que son totalmente
incompatibles en cuanto al primero establece la existencia de una sociedad irregular
civil entre los litigantes que se unieron para explotar en común la industria propiedad
del demandante, partiendo entre ellos las ganancias en la proporción que señalan, y en el
segundo se cede al recurrente la total posesión y explotación del negocio por una renta
fija de seis mil pesetas mensuales, o sea mediante un arrendamiento que, en ningún caso
puede ser de la sociedad al demandado, en cuanto éste no tiene ya participación en las
pérdidas o ganancias de la sociedad y se limita a pagar las rentas pactada; es evidente
que ambos contratos son incompatibles y el primero se extinguió por novación
conforme al art. 1204 del código”), 15 de febrero 1972 (contrato de arrendamiento
urbano por el que de un piso que se tenía en arrendamiento, se pasó a tomar otros dos
del inmueble, poniendo un precio único al arrendamiento de los tres), 16 marzo 1971,
14 diciembre 1972, 14 marzo y 10 octubre 1978 (las cuatro de la Sala sexta) (en las
cuatro aumento de la renta del arrendamiento rústico de la que se trataba, de modo que
por tal aumento sobrepasa los cuarenta quintales métricos, y el arrendamiento sale de
los de la especial protección que la ley dispensaba a los de renta inferior a aquella cifra
en los que el arrendatario cultivase directa y personalmente la finca), 6 abril 1973
(contratos de arrendamiento urbano de local sito en edificio que se demolió,
construyendo otro en su lugar, siendo así que en el segundo contrato arrendatario del
local nuevo lo eran dos personas así que en el segundo contrato arrendatarios del local
nuevo lo eran dos personas físicas en vez de la jurídica, una sociedad, que lo era en el
contrato anterior, y la renta distinta de la de éste e independiente de la que habría
correspondido al caso enfocado como uso del derecho de retorno del arrendatario al
local que se reedifique en vez del demolido) [Véase infra, Arrendamiento de fincas
urbanas, Duración del arrendamiento, Excepciones a la prórroga legal, sub 2°], y en la de 1
febrero y 7 marzo 1978, contratos en los dos casos de arrendamiento rústicos en los que
en parte se varía la cosa arrendada y la cuantía de la renta.
La jurisprudencia ha declarado con reiteración que el art. 1204 es aplicable sólo a la
novación extintiva1. Lo que, en un sentido, es ciertamente obvio, ya que lo que establece
no puede valer para la novación modificativa, puesto que establece que se declare
terminantemente la extinción o que una obligación sea de todo punto incompatible con
la otra.
Ahora bien, sentido que cabe en dicha jurisprudencia, realmente es el de que el rigor
con el que exige la constancia de la voluntad de extinción – que así se declare
terminantemente – para dar lugar a la novación extintiva, valga sólo para ésta, mientras
que para la modificativa (se sobreentiende que mutatis mutandi; esto es que la voluntad
que haya de constar sea la de modificar), no sea precisa la declaración terminante, sino
que baste que tal voluntad de modificar sea averiguable por los procedimientos
normales de interpretación.
Y sobre tal extremo hay que advertir lo siguiente:
En verdad que la voluntad novatoria modificativa puede declararse expresa o
tácitamente. Pero en cuanto a la extintiva, en mi opinión, el arti. 1204 – al exigir que
“así se declare terminantemente” – ciertamente que está impidiendo que conste con
seguridad, mas ello no es sino para excluir que tal voluntad pueda inducirse de datos
poco firmes, y no para hacer necesaria una declaración a propósito, especial y en
términos contudentes.
Por tanto, para la novación extintiva creo que bastará una declaración en la que se vea
(expresa o tácitamente) de forma segura, o con claridad, la voluntad extintiva, sin que
quepa presumirla (esto lo ha dicho repetidamente el T. S.: así, entre otras sentencias, las
de 31 diciembre 1941, 9 febrero 1945, 14 junio 1951, 6 marzo 1953, 11 febrero 1965, 1
febrero, 7 marzo y 5 mayo 1978, 14 mayo 1979, 17 noviembre 1990, 25 enero 1991y 2
febrero, 29 marzo y 12 mayo 1993, 20 mayo 1997, 9 y 31 diciembre 1998), por
1 Asi, sentencias de 29 abril 1947, 21 abril 1951, 20 diciembre 1960, 15 octubre 1967, 6 noviembre 1971, 5 mayo 1978, 13 febrero y 27 diciembre 1980.
circunstancias no unívocas. Algo como si se dijese, en el sentido que ya sabemos2, que
así como la voluntad de novación modificativa es posible obtenerla después de haberla
sometido a la declaración a una interpretación normal, la de novación extintiva sólo
procede después de haber sometido a aquella a una interpretación restrictiva3
2.1.2 CAPACIDAD
Los sujetos necesitan ser capaces y estar legitimados para realizar el acto novatorio,
para extinguir la obligación de que se trate, y para dar vida a la nueva.
2.1.3 Características:
La forma, en principio, es libre salvo que: 1° La ley exija directamente alguna forma
determinada para el acto que se nova o para la extinción de la obligación antigua o
nacimiento de la nueva. 2° Sea requerida indirectamente porque de la razón por la que
se exigió forma la constitución de la obligación novada, se deduzca que tal forma es
también, precisa para cualquier obligación que venga a sustituir aquélla.
La sentencia de 20 marzo 1947 dijo no ser preciso que “el contrato novatorio deba
reunir idénticas solemnidades que la obligación primitiva, a no ser que la ley exija
forma especial para su constitución”. Igualmente las sentencias de 24 abril 1920, 15
octubre 1924 y 27 diciembre 19804.
Hay que advertir que la jurisprudencia que se cita en el presente recayó, a veces, en
casos de novación modificativa. Pero tal cita se justifica por la igualdad de fundamento
que las cuestiones de que se trata tienen en ambas clases – extintiva – y modificativa de
novación.
2.1.4 CLASES
La novación puede ser objetiva o subjetiva, según que la obligación antigua y la
nueva se diferencian en su contenido (dándose entre los mismos sujetos) o, siendo
éste igual, se den entre sujetos distintos (cambio de acreedor o de deudor). Si la
diferencia alcanza al contenido y a los sujetos la novación se denomina mixta.
2 Supara, Tomo 1 s 21, Numero 2.3 En el presente tema, más exigente que mi posición en orden al sentido de que “se declare terminantemente”, es la de HERNANDEZ GIL, Antonio (El ámbito de la novación objetiva modificativa, en R.D.P., 1961, pág. 799 en particular) Por mi parte, en apoyo de lo dicho, remito a lo expuesto al tratar la declaración de voluntad en el negocio jurídico, en particular, tomo, 81, número 2 (y sus notas) del capítulo VIII, cuyos razonamientos pueden repetirse para el caso presente, así como a sentencias como las de 11 febrero 1965 (que dice para el art. 1204 que la novación extintiva no se presume, y “debe constar en forma expresa”), 21 abril (que dijo lo mismo), 30 diciembre 1935 (para la que no se puede hacer es apoyarla en actos equívocos o aplicarla en casos dudosos), etc. 4 En cuanto a la explicación de lo que dijo la resolución de 19 enero 1900, veáse SANCHO REBULLIDA, La novación de las obligaciones, 1964, pág. 355.
1. Novación objetiva5.- El código literalmente no menciona en particular la
novación extintiva, objetiva sino, sólo la modificativa (o impropia) objetiva (art.
1203, 1); pero, sin duda, aquella es admisible (principalmente, argumento ex
arts. 1156, 1204, 1207 y 1255).
La novación objetiva requiere el acuerdo de deudor y acreedor.
La necesidad del consentimiento de ambos interesados, no sólo se sigue de argumento
ex art. 1207 (ya que si es preciso el consentimiento de terceros para la extinción de
obligaciones accesorias, con mayor razón lo será el de los interesados, para la extinción
de la principal), sino también aparece presupuesta en alguna sentencia (así la de 3
octubre 1959) y es requerida por el hecho de que la novación se opera por contrato
(luego, hacen falta las voluntades del acreedor y deudor, ya que, siendo objetiva, no
intervienen otros sujetos), y requerida también por el sentido común (puesto que, si no,
el acreedor, perdería un derecho – el extinguido – y adquirirá otro, ambos sin
intervención de su voluntad y el deudor, también sin intervención, se verá gravado con
una obligación que no tenía, la obligación nueva).
La novación objetiva puede tener lugar:
1° Por cambio de objeto (el obligado a dar cien mil euros, pasa a estar obligado a dar un
bien mueble en vez de aquellos, o a prestar, en su lugar, determinado servicio).
2° Por cambio de causa (el obligado a dar cien mil euros, en concepto de precio de una
cosa que compró, se los queda en préstamo y queda obligado a devolverlos por razón de
mutuo).
Se puede hablar de novación por cambio de causa. Pero si se analiza bien el fenómeno,
se observa que no se trata exactamente de un caso como el de las demás novaciones, en
las que una obligación que existe se extingue y pasa a ser sustituida por otra.
En efecto, como dice SANCHO REBULLIDA6 “en rigor de la causa de una obligación,
en el sentido que aquí se trata, no puede cambiarse: el contrato da vida a la obligación y
la rige; después, un nuevo contrato puede modificarla, o extinguirla, o novarla…, pero
no volver a originarla. En los casos de novación no se cambia la causa – en el sentido
dicho – de la prior obligatio y, al cambiarla, la extingue y nace otra que la sustituye. No;
obsérvese que en una novación típica extingue (cambio de objeto, por ejemplo), no
512. ANDREOLI, La novazione tacita oggetiva, 1929; BUCCISANO, La novazione oggetiva e I contratti estintivi onerosi, 1968: GUTIERREZ SANTIAGO, La novación extintiva por cambio de objeto, 1999; ídem, El consentimiento de las partes en la novación objetiva de las obligaciones, 2000; RAGEL SANCHEZ, El concepto de alteración objetiva convencional de la relación obligatoria, en A.D.C., 1987, págs. 895 y ss.; SCHELESINGER, Manzana dell´effetto estintivo nella navazione oggetiva, en Riv. Dir. Civ., 1958, pág. 353. 6 La novación, cit, págs. 385 y 386.
sucede que el contrato novativo reemplace al originario y, entonces, la obligación
nacida de éste cambie; si se estipula que en lugar de pagar el precio en dinero se
prestará un servicio, la causa originaria del pago del precio sigue siendo el contrato de
compraventa, en cierto sentido, a través de la novación, lo es también de la nova
obligatio. Lo que encuentra dificultad lógica es que una obligación cambie de causa de
originación.
Entonces sigue diciendo SANCHO – el problema “cambio de causa” se nos presenta en
otra forma: el contrato – novativo de mutuo da origen a una obligación – devolución de
lo prestado – que sustituye, extinguiéndola, la obligación – pago del precio – generada
por el contrato primero de compraventa ¿Es esto realmente así? ¿Es una manifestación
típicamente novatoria?... en realidad desentrañando el mecanismo jurídico de éste
resultado económico, se observa que no hay aquí la inmediación propia de la novación,
sino que se trata de una fórmula abreviada que evita contrapuestas atribuciones
económicamente inútiles; en otras palabras: la explicación jurídica del fenómeno es a
través de un pago ficticio y de una entrega – préstamo -, también ficticia, de la misma
cantidad.
La obligación del prestatario de devolver al acreedor otro tanto de la misma cantidad
(art. 1753 C.c) nace, necesariamente, de la entrega, sino retención del precio debido…
jurídicamente, esto equivale a una doble, recíproca y ficticia operación de pago y
entrega.
Esta doble ficción interfiere, a lo que entiendo – concluye SANCHO – la pureza
dogmática de la novación: la primera obligación se extingue, no por el nacimiento de la
segunda, sino por la entrega ficticia…lo que sucede es que como el pago ficticio va
implícito en la constitución del mundo y la entrega ficticia se basa en la ficción del
pago, el resultado último y abreviado es el mismo que en los supuestos de novación;
hay, pues, una suerte de novación especial: mediata y compleja”.
Y por mi parte, ya he dicho hace mucho tiempo que, por ejemplo, quien debía mil euros
como precio de una compra y continua con ellos en concepto de mutuo (por lo que ha
de devolverlos ex mutui datione), no sigue teniendo la misma obligación distinta del
contrato de mutuo, que únicamente aprovechó para no hacer entrega material de ella - la
circunstancia de que la cosa la tenía ya en su poder el mutuatario. En pro de que cambio
de causa extingue y no solo modifica la obligación, se puede, además, alegar el débil
argumento literal de que art. 1203 dice: “las obligaciones pueden modificarse: 1°
variando su objeto o sus condiciones principales…”, luego, si no menciona la causa es
porque estima que, “la variación de ésta es más que una modificación”.
3° Por cambio de condiciones (el obligado a entregar trigo de la calidad A queda
obligado a entregar de la calidad B; al deudor de mil euros se le reduce la deuda a
quinientos, adelantadole la fecha de pago, o se le eleva a mil quinientos, retrasándole
dicha fecha; etc).
Como la novación es extintiva cuando las partes la quisieron así (C.c., ARTS. 1204,
primera proposición, y 1255), da igual que el cambio alcance a condiciones principales
o secundarias7. Lo mismo que no es extintiva, sino modificativa (o impropia) cuando
aquellas quisieron – alterando condiciones secundarias o principales – la subsistencia de
la misma obligación, pero, modificada.
Mas, las partes, si ciertamente son dueñas de construir un caso concreto – que
objetivamente permita la elección – bien como extinción de una obligación y
nacimiento de otra, bien como modificación de una obligación, sin embargo, de lo que
no son dueñas – porque iría contra la naturaleza de las cosas – es de: 1°. Realizar una
novación extintiva en un caso en el que el cambio que se establezca sea tan exiguo que
objetivamente excluya la posibilidad de pensar que se está frente a otra obligación (pues
es sólo la anterior con un ligero retoque). 2° Establecer una novación modificativa
cuando la antigua obligación y la nueva sean de todo punto incompatibles; pues,
entonces, la naturaleza extintiva, y lo único que las partes pueden hacer, si no quieren
extinción, es llevar a cabo un cambio menos trascendental.
2. Novación subjetiva por cambio de acreedor.- La novación subjetiva por cambio
de acreedor que el código regula explícitamente es la modificativa (arts. 1203,
3°, 1209 y ss), pero, sin duda, la extintiva es posible (argumento ex art. 1156,
1204, 1207 y 1255 del C.c). Siendo necesaria la concurrencia de las voluntades
de los dos acreedores y del deudor8. De los acreedores, porque uno pierde un
derecho y el otro adquiere otro; y es preciso que lo consientan. Del deudor,
porque contrae una obligación nueva – cosa para la que la antigua, puede sería
más perjudicial (por ejemplo, contraída después, tarda más en prescribir)
7 La diferencia entre novación extintiva y modificativa no se basa en que aquélla se dé cuando el cambio alcanza a condiciones principales, y esta cuando a secundarias.8 De acuerdo a SANCHO REBULLIDA, La novación, cit., pag. 392. Veáse la sentencia de 1 febrero 1941, consideración penúltimo, in fine.
3. Novación subjetiva por cambio de deudor.- La novación subjetiva extintiva por
cambio de deudor, según la interpretación tradicional se regula en el Código en
los artículos 1205 y 1206.
DELEGACIÓN: Consiste en que el deudor antiguo y el nuevo acuerdan la extinción de
la obligación de uno y el nacimiento de la del otro, siendo ello aceptado por el acreedor,
aceptación que, siendo cierta, puede incluso ser tácita o producirse posteriormente al
acuerdo de aquellos, con tal de que tal acuerdo subsista aún (arg. C.c art. 1259, 2.°, ó
1257, 2°).
En la novación extintiva por cambio de deudor mediante delegación, la obligación del
deudor primitivo se extingue, como en toda novación extintiva, y, como consecuencia,
el acreedor ya no puede dirigirse contra aquél, ni siquiera cuando el deudor nuevo sea
insolvente; pero, por excepción, revivirá la obligación antigua si dicha insolvencia
hubiese sido anterior y pública o conocida del deudor al delegar su deuda (art. 1206)
2.2 Una nueva Prestación
2.2.1 Un nuevo contrato de consultoría de prefactibilidad
Es necesario hacer un paréntesis en este punto para formular las siguientes disecciones:
El contrato celebrado la fecha del 23 de octubre 2009 tuvo como objeto:
(I) La exploración y prospección de los terrenos concesionados a CADES tanto
como los terrenos propiedad de Abel Prósperi a fin de determinar la cantidad
y calidad de las reservas minerales existentes …tomemos especial atención a
tal aseveración en ella se hace referencia a la reserva de minerales existentes
(diversos).
(II) Diseñar un plan de minado para la ulterior explotación de las reservas
identificadas … obsérvese nuevamente se hace referencia a reservas de
minerales identificadas (no a un mineral en específico)
(III) Elaborar un estudio de prefactibilidad tendiente a evaluar la rentabilidad del
proyecto de explotación de yacimientos…. Tómese en cuenta la definición y
el sentido del término prefactibilidad: la prefactibilidad consiste en un
análisis preliminar de la idea de un proyecto, a fin de verificar su viabilidad
como actividad del proyecto .El propósito de esta etapa es el de limitar los
costos de un proceso incremental durante el cual se puede rechazar la idea
del proyecto.
A su vez el contrato celebrado la fecha del 19 de diciembre del 2012 tuvo la calidad de
“nuevo contrato de consultoría” teniendo como objeto:
(i) Rehacer (hace referencia a la acción de volver a iniciar o hacer algo) el
estudio de factibilidad para la explotación mineralógica y comercial del
mineral de la marmolita, en razón al aumento en su demanda mundial
tendencia que comenzó a crecer para la fabricación de baterías en la industria
electrónica… adviértase que el objeto de este contrato subyace en el estudio
de factibilidad para la explotación de un mineral en específico “la
marmolita” , así como debe tomarse en cuenta la definición y el sentido del
término factibilidad: la factibilidad se refiere a la disponibilidad de los
recursos necesarios para llevar a cabo los objetivos o metas
señalados .Generalmente la factibilidad se determina sobre un proyecto, en
este caso la explotación de la marmolita. Asimismo la factibilidad puede
rehacer los análisis realizados durante el estudio de prefactibilidad pero
siempre mediante el uso de herramientas más amplias y/o de
información más precisa.
Asimismo es necesario indicar que el contrato celebrado la fecha del 19 de diciembre
del 2012 ascendiente al pago de $100.000.00 (un millón de dólares americanos) no hace
referencia alguna que provenga de obligaciones cumplidas o incumplidas emergentes
del contrato celebrado el 23 de octubre del 2009(referencia advertida en las aclaraciones
del caso en concreto).
Del mismo modo:
(I) El contrato celebrado el 23 de octubre del 2009 contiene en su cláusula
vigésima expresamente: “Todas las disputas que surjan o guarden relación
con el presente contrato se resolverán mediante arbitraje de acuerdo a la Ley
Comercial Internacional de Feudalia y en el Reglamento de Arbitraje
Comercial Internacional l del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara
de Comercio de Santiago de Chile”.
(II) El contrato celebrado el 19 de diciembre del 2012 no posee en su
constitución clausula arbitral alguna al contario establece que para las
controversias derivadas de él las partes pactan como jurisdicción a los
tribunales judiciales de Costa Dorada.
De tal disección propuesta líneas arriba podemos concluir que ambos contratos
(contrato celebrado el 23 de octubre del 2009, tanto como el contrato celebrado el 19 de
diciembre del 2012) poseen objetos distintos siendo de todo punto incompatibles.
Al hablar de la incompatibilidad entre ambas obligaciones, hacemos referencia de que
tal incompatibilidad existente es radical ("de todo punto"), de manera que carece el
sentido pretender la subsistencia de la obligación anterior. Ello ocurre normalmente en
supuestos de cambios en elementos principales de la obligación como la naturaleza,
objeto, causa del contrato.
Tal incompatibilidad advertida se subsume:
Legislación
A la figura de la novación extintiva regulada en los artículos 1156, 1204,1207 del
Código Civil de España:
El artículo 1156 del Código Civil de España regula: Las obligaciones se extinguen: Por
la novación
Siendo así el artículo 1204 del mismo cuerpo normativo regula: «Para que una
obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare
terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles».
Este precepto es la clave para determinar si una alteración de la obligación tiene efectos
extintivos, puesto que en él se establecen como criterios para la determinación del
carácter extintivo:
a) la voluntad de las partes, manifestada expresamente, o
b) la total incompatibilidad objetiva entre la antigua y la nueva obligación.
A la novación extintiva también se refiere el art. 1.207 del mismo cuerpo normativo al
matizar el alcance del efecto extintivo de la novación en los siguientes términos:
«cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación, solo podrán
subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen
prestado su consentimiento».
Del mismo modo es necesario hacer referencia que al hablar de la incompatibilidad
entre la antigua y la nueva obligación ello ocurre normalmente en supuestos de cambios
en elementos principales de la obligación como la naturaleza, objeto, causa del contrato.
Por lo cual es necesario hacer mención a los siguientes artículos del Código Civil de
España:
Artículo 1254: El contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio.
Artículo 1261: No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
Consentimiento de los contratantes
Objeto cierto que sea materia del contrato
Causa de la obligación que se establezca
En cuanto al objeto de los contratos:
Artículo 1271: Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del
comercio de los hombres aun las futuras.
En cuanto a las causas de los contratos:
Artículo 1274: En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte
contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte.
Doctrina
En el supuesto de la novación extintiva) la obligación primitiva es sustituida por una
nueva obligación, de modo que las garantías desaparecerán junto con la obligación
inicial y, además, empezará a correr un nuevo plazo de prescripción puesto que estamos
ante una nueva obligación (Martínez de Aguirre, 2001).
La novación propia o extintiva tiene lugar cuando la modificación de alguno de los
elementos de la obligación determina la extinción de la relación obligatoria preexistente
y su sustitución por la nueva (Martínez de Aguirre, 2000).
La doctrina al respecto de la novación puede concretarse en los siguientes términos
(Martínez de Aguirre, 2000).
1) La novación no se presume nunca, sino que debe de constar inequívocamente la
voluntad de novar.
2) Para distinguir entre novación extintiva o modificativa habrá que estar a la voluntad
de las partes, como a la significación económica de la novación. La novación extintiva
se configura como excepcional respecto de la modificativa prevista en los arts. 1.203,
1.204 y 1.207 cc (sentencia 23 julio 1991), ya que la novación no se presume nunca y
debe constar de forma expresa; y debe existir y demostrarse la existencia del animus
novandi, como requisito esencial para la novación, si bien el mismo puede manifestarse
de forma tácita, cuando la obligación que sustituya a la antigua sea de todo punto
incompatible con ella, contrariándola abiertamente (sentencia 3 marzo 1976).
Se extingue la obligación (C.c., arts.1156, principal y final; 1204, principio; 1207,
principio) antigua; y con ella todos sus accesorios (obligaciones accesorias, derechos
reales de garantía, etc) salvo que la extinción de estos perjudique a terceros que no
hayan dado su consentimiento.9
Jurisprudencia
Sentencia del Tribunal Supremo de España de fecha 22 de noviembre de 2010
9 ALVAREZ CAPEROCHIRI, El art.1207del Código Civil, en R.D.C.L., 1973, Paginas1413 y ss.
SEGUNDO.- (...) En el motivo primero, se alega la infracción de los arts. 1203 y
siguientes del Código Civil, que regulan la novación como causa de extinción de las
obligaciones. Para el recurrente el reconocimiento de deuda de fecha 24 de mayo de
1999, con la emisión de pagarés como instrumentos de pago, implicaba no una simple
novación modificativa sino una novación extintiva de las anteriores obligaciones, de tal
manera que el impago de cuatro de esos pagarés no podía provocar la resolución
contractual por la razón de que la obligación primitiva (en cuyo incumplimiento sí se
podía fundamentar la resolución) había sido extinguida por la novación. Además añade
que la obligación nacida del reconocimiento de deuda debe ser considerada como
incompatible con las obligaciones nacidas del contrato entre las partes incumplidas.
Se desestima por lo siguiente: (...) 2º) Para apreciar la existencia de la novación, dice la
STS de 24 de febrero 2010, hay que distinguir la concreción de los hechos
determinantes de la misma que, como cuestión fáctica, constituye una facultad propia,
específica y peculiar del Tribunal "a quo" (SS. 19 de noviembre de 2.002, 29 de
diciembre de 2.003, 4 de marzo y 2 de junio de 2.005, 19 de diciembre de 2.007 y 5 de
julio de 2.008), de la ponderación de la significación jurídica de tales hechos, tanto en la
perspectiva de si implican novación, como, en su caso, para determinar si se trata de
mera novación impropia o modificativa, en que permanece el vínculo, o de novación
propia o extintiva, en la que se extinguen las obligaciones antiguas y se sustituyen por
las nuevas. En este juicio de derecho debe prevalecer, en principio, el criterio
apreciativo efectuado en la instancia (SS. 1 de junio de 1.999, 27 de septiembre de
2.002, 29 de diciembre de 2.003, 3 de noviembre de 2.004), y a él habrá de estarse en
casación cuando sea coherente y razonable (S. 3 de noviembre de 2.004), o no se revele
falto de racionalidad o ilógico (SS. 4 de marzo de 2.005, 16 de marzo de 2.006, 1 de
julio de 2.009, entre otras).
En el caso, se parte de un acuerdo previo en el que la ahora recurrente reconoce frente a
la demandada, Repsol, haber incumplido la obligación de pago de los suministros
efectuados así como el pago del canon de arrendamiento correspondiente a la
instalación sobre la que versaba el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de
suministro, del que traían causa las relaciones contraídas el día 1 de enero de 1989,
a resultas del cual admite adeudar a Repsol la suma de 43.426.954 pts, acordando un
cuadro de amortización de duda. Tiempo después, elaboran un segundo documento en el
que convienen mantener el plazo y las fechas de los vencimientos del acuerdo anterior,
adaptan los importes de los mismos al capital pendiente de amortizar y se emiten una
serie de pagarés, parte de los cuales fueron impagados, determinando, entre otras, la
acción resolutoria del contrato inicial.
Sin duda, este acuerdo contenía un reconocimiento de la deuda final y no puede
calificarse de abstracto, porque tiene una causa previa que lo justifica, pero tampoco
puede calificarse como novación, porque en definitiva lo único que se efectuó fue la
determinación de la cantidad que restaba por pagar a resultas de las relaciones
mantenidas entre una y otra parte, sin crear nuevas obligaciones incompatibles, como
exige el artículo 1204 del Código civil, pues no consta pacto de las partes en este
sentido, ni hay absoluta incompatibilidad entre la obligación primitiva y la nacida del
reconocimiento, ya que lo único que se produjo a través de esta suerte de acuerdos es el
reforzamiento de las garantías de pago.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 17 de noviembre de 2011
Tercero.- Con relación a la novación contractual debe ponerse de relieve siguiendo la
reciente STS 4 de abril de 2011 que:
"A) La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para que exista novación objetiva
del contrato, es preciso que el animus novandi (voluntad de novar) sea expresado por las
partes de forma inequívoca.
Así, la STS de 18 de marzo de 1992 establece que "la institución de la novación
representa en términos generales un cambio en la relación negocial obligatoria, que
cuando es esencial y de manera muy primordial, porque así expresamente se recoja en el
nuevo convenio el "animus novandi" (voluntad de novar) de las partes interesadas que
lo introducen, tiene consideración de extintiva (artículos 1203, 1204 y 1207 del Código
Civil) la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condición
indispensable para que tal novación sea operativa conforme establece el artículo 1.204
del Código Civil. Teniéndose en cuenta que el concepto de novación es objeto de
interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera
que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se
presenten éstas (sentencias de 24 de febrero de 1964, 11 de febrero de 1965, 2 de junio
de 1968 y 25 de enero de 1991)". Esta doctrina ha sido recogida y aplicada más
recientemente en las SSTS de 29 de abril de 2005 (RC núm. 4129/1998), de 11 de julio
de 2007 (RC núm. 1980/2000) de 22 de mayo de 2009 (RC núm. 425/2004).
B) La exteriorización del referido animus novandi (voluntad de novar) no ha de ser
necesariamente de forma expresa, pudiendo ser expuesto de forma tácita, como refiere
la sentencia de 19 de noviembre de 1993, que, tras exponer la doctrina general sobre la
necesidad de que exista constancia de la voluntad de novar, establece que la novación
nunca puede presumirse ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas.
Para deslindar una y otra ha de tenerse en cuenta la voluntad de las partes y la
significación económica de la modificación que se ha introducido, porque se entenderá
modificativa siempre y cuando subsista el vinculo primitivo, por ello ha de estarse en
caso de duda, teniendo en cuenta el principio de conservación de la relación contractual,
por la modificativa como señala, entre otras, la Sentencia de 29 de enero de 1982,
aunque ello no podrá ocurrir cuando estemos ante dos contratos distintos e
incompatibles. Para que se produzca la novación se exige la existencia de una
obligación preexistente que se modifique o extinga, la creación de una nueva
obligación, cuando se trata de novación propia, que exista una disparidad entre ambas
obligaciones, que las partes tengan capacidad para realizar el acto, y especialmente la
voluntad de llevar a cabo la extinción de la obligación y su sustitución por otra, es decir,
el animus novandi, esta intención ha de aparecer con toda claridad, aunque ello no es
siempre necesario, ya que el Código Civil además de la voluntad expresa de novar,
admite la tácita, deducida de la incompatibilidad de ambas obligaciones, artículo 1204,
pero salvo dicha excepción, la Jurisprudencia unánimemente ha establecido que la
novación no se presume, exige que conste expresamente.
En el supuesto de la extintiva es necesario que se cree una obligación nueva,
incompatible con la anterior, que supone la sustitución de un convenio por otro, del que
se deduzca con absoluta claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primita
obligación, y con respecto a la modificativa basta que el concierto de la misma se
desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla sin constancia
documental, STS de 2-10-98.La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de
marzo de 1993 declara que: "es doctrina reiterada de esta Sala que la novación nunca se
presume ni puede inferirse de deducciones o conjeturas debiendo constar de modo
inequívoco la voluntad de novar", en idéntico sentido las Sentencias de 3-5-56, 26-5-81,
27-11-90, 9-1-92, 2-2-93, 2-10-98 y 23-3-01, entre otras. En la novación extintiva, de
conformidad con una consolidada y reiterada jurisprudencia, entre la que se puede
destacar la Sentencia de 2 de noviembre de 2000, se exige la concurrencia de dos
voluntades, la de extinguir el anterior orden de intereses, y la de crear un nuevo orden
vinculante para el futuro, por eso se habla de efecto dual o doble, aunque haya unidad
negocial -inescindibilidad, o interdependencia novatoria-. Ello provoca la desaparición
de la relación contractual anterior, si subsistiera, estaríamos ante una novación impropia
o modificativa, en el supuesto de la novación extintiva siempre será necesario que el
segundo o ulterior contrato sea plenamente valido y eficaz. El deslinde entre una y otra,
como señalan las Sentencias de 16-2-83, 8-10-86, 10-2-95, ha de hacerse tomando en
consideración la voluntad de las partes y la significación económica que se introduzca.
Es necesario resaltar que ha de existir el concurso de voluntades de las partes, bien
expresamente o de modo tácito, con respecto a este último solo será necesario que sea
patente, claro, terminante e inequívoco, e incluso puede considerarse como
manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando
una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con
la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97, entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre
de 1990 declara que: "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que
demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente (sentencias de
11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964), sin que se pueda atribuir esa
aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de
una voluntad determinada en tal sentido (sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30
de mayo de 1963), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga
de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas
interpretaciones (sentencias de 10 de junio de 1966), insistiendo la de 29 de enero de
1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia
jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto
efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación
de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo
curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una
manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se
refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943, insistiéndose en que el silencio
absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la
voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un
silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad
anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u
objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una
determinada voluntad (sentencia de 24 de enero de 1957)".
En el presente supuesto, es evidente que no ha existido un consentimiento expreso por
parte de la entidad demandada para novar, es decir, para el cambio de las condiciones
establecidas en la Convocatoria por la que se rige la actuación como agente colaborador
pues, como ya se ha expresado, nunca se asumieron expresamente por persona con
capacidad para obligarse por parte de la entidad demandada, ni se trasluce una
inequívoca voluntad de llevar a efecto una modificación de las relaciones contractuales,
por lo demás siempre sujetas a las condiciones de la convocatoria, más allá del simple
asentimiento a la operativa que la demandada puso en marcha en determinado
momento. Debe decaer por tanto el recurso de apelación con plena convalidación de lo
decidido en primera instancia.
2.3 Nueva Contraprestación
De acuerdo a la Real Academia Española define a la contraprestación como la
Prestación que debe una parte contratante por razón de la que ha recibido o debe recibir
de la otra. En todo contrato debe establecerse cuáles son las contraprestaciones
económicas que recibirá aquella persona que realizara el nuevo contrato de consultoría
por parte de PROMESA S.A que a cambio de dicho contrato la NUEVA
CONTRAPRESTACION es de US$ 1,000.000.00 en 10 cuotas bimestrales de US$
100,000 cada una, los días 1° de cada uno de los meses pares comenzando en abril del
2013, también se estableció que la falta de pago total o parcial, de cualquiera de las
cuotas comprometidas implicara la mora automática y provocara la caducidad de todos
los plazos, haciéndose exigible automáticamente la totalidad del monto convenido.
Siendo el OBJETO: un nuevo contrato de consultoría
2.3.1 Un nuevo monto del pago pactado originariamente
De acuerdo al Código Civil español según el artículo en mención:
Del objeto de los contratos
“Art. 1271.-Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del
comercio de los hombres, aun las futuras.”
NUEVAS PARTES:
La novación subjetiva por cambio del deudor10
Cuando en una obligación se produce el cambio del deudor, puede darse una novación
extintiva o simplemente el caso de asunción de la deuda ya existente por otra persona
distinta del deudor primitivo, pero continuando vigente por lo demás la obligación.
La novación extintiva por cambio del deudor admite una doble modalidad:
10 http://www.ic-abogados.com/diccionario-juridico/novacion/53
- La expromisión, que se da cuando un tercero toma sobre sí espontáneamente la
obligación del deudor, relevándole de ella, y el acreedor acepta este cambio, sin que
intervenga el deudor primitivo.
- La delegación que tiene lugar cuando es dicho deudor primitivo quien presenta una
tercera persona que toma sobre sí la obligación, relevando al deudor de la misma, y
aceptándose este cambio por el acreedor.
La diferencia entre ambos casos estriba en la intervención o no del deudor, ya que el
acreedor ha de prestar siempre su consentimiento.
Los efectos de esta novación son que el deudor primitivo queda liberado de la
obligación. Por ello dice el art. 1206 del Código civil que: “La insolvencia del nuevo
deudor, que hubiese sido aceptada por el acreedor, no hará revivir la acción de
éste contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y
pública o conocida del deudor al delegar su deuda”.
La novación por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo deudor:
artículo 1631 número 3, inciso 2º. Esta regla es consecuencia del principio consignado
en el art. 1572, que permite pagar a cualquier persona, sin consentimiento e incluso
contra la voluntad del deudor. En todo caso, nada impide que la novación se verifique
con el consentimiento del deudor primitivo. Se denomina entonces delegación. Si por el
contrario no interviene el consentimiento del primitivo deudor, la operación se
denomina expromisión.
La delegación puede ser perfecta o imperfecta. La delegación perfecta tiene lugar
cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novación.
La delegación imperfecta tiene lugar cuando el acreedor no consiente en liberar al
primer deudor (aquí no hay novación). En la expromisión, cuando el acreedor libera al
primitivo deudor, pero éste nada dijo, se produce novación; en caso contrario, si el
acreedor no liberó al primitivo deudor ni éste expresó su voluntad, no hay novación y
recibe tal figura el nombre de adpromisión.
En síntesis:
Producen novación:
la delegación perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo deudor y
del deudor primitivo);
la expromisión (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor, aunque
no la del deudor primitivo);
No producen novación:
la delegación imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo deudor,
pero no voluntad del acreedor);
la adpromisión (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor primitivo;
sólo se manifiesta la voluntad del nuevo deudor).
En estos dos casos, el tercero será considerado como fiador, codeudor solidario o
diputado para el pago.
Es por ello que al darse la figura de la novación extintiva hablamos de dos contratos con
sujetos distintos
El primer contrato se realizó entre Abel Prosperi y CADES firmaron un contrato
con PROMESA el 23 octubre del 2009.
El segundo contrato que fue firmado en diciembre del 2012 Ernesto y María
Prosperi y CADES firmaron un nuevo contrato con PROMESA.
En el segundo contrato se tiene por consentido con la firma de todas las partes
intervinientes de acuerdo al Artículo 1254 El contrato existe desde que una o varias
personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar
algún servicio.
Cuando la manifestación de voluntades se trasmite haciendo usos de medios
electrónicos, el correspondiente contrato se concluye, de hecho, entre ausentes. Debido
a estas circunstancias en los contratos electrónicos desde donde se ha enviado el
mensaje, proporcionan información sobre el titular del mismo, pero no sobre la persona
que realmente ha enviado el mensaje desde dicho buzón. Para el efecto, en la práctica se
suelen usar sistemas de passwords y el de la firma digital. A pesar que la Ley Modelo
no regula las características técnicas y aplicaciones que de tales tecnologías se deben de
realizar en cada caso, si en cambio reconoce su utilización como medio para identificar
al autor de una manifestación de la voluntad.
Según lo dispuesto por la fracción I del artículo 1803 del CÓDIGO CIVIL FEDERAL
(CCF) la manifestación de la voluntad.
Artículo 1803.
El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente:
I. Sera expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito,
por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por
signos inequívocos, y
II. El tácito resultara de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a
presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad
deba manifestarse expresamente.
En materia mercantil, según lo dispuesto el artículo 80 del CCom, en la conclusión de
los contratos y convenios mercantiles, óptimos o de cualquier otra tecnología. En ambos
no se requiere que las partes hayan convenido previamente el uso de dichos medios
mediante un contrato. Además por la forma que se encuentran redactadas estas
disposiciones, las partes no pueden negarse aceptar los recursos de los medios
electrónicos en las transacciones comerciales en que intervengan.
El artículo 1204 cc establece que: «Para que una obligación quede extinguida por otra
que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la
nueva sean de todo punto incompatibles».
Este precepto es la clave para determinar si una alteración de la obligación tiene efectos
extintivos, puesto que en él se establecen como criterios para la determinación del
carácter extintivo:
a) la voluntad de las partes, manifestada expresamente, y b) la total incompatibilidad
objetiva entre la antigua y la nueva obligación. En caso de duda, deberá estarse por la
conservación de la antigua relación obligatoria, pero modificada (Orduña Moreno,
1994).
En sentido contrario, cuando no se producen los efectos del art. 1.204, la novación será
modificativa
A la novación extintiva también se refiere el art. 1.207 cc al matizar el alcance del
efecto extintivo de la novación en los siguientes términos: «cuando la obligación
principal se extinga por efecto de la novación, solo podrán subsistir las obligaciones
accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimien-
to». El precepto, por tanto, no afecta a los derechos de garantía que se extinguen con la
obligación principal, solo a los derechos accesorios.
B) La novación impropia o modificativa tiene lugar cuando la alteración de alguno de
los elementos de la obligación no la extingue, de modo que la obligación primitiva
subsiste, pero modificada (Martínez de Aguirre, 2000).
A la novación modificativa se refieren el art. 1.203 y los arts. 1.209 y siguientes cuando
regulan la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor.
JURISPRUDENCIA:
La STS 9 marzo 2005 (RJA 2223) establece que: «la novación no siempre ha de
producir un efecto extintivo de las obligaciones a que afecta, pudiendo tener
carácter o eficacia simplemente modificativa. La distinción entre una y otra
especie ha de hacerse teniendo en cuenta la voluntad de las partes y la significación
económica de la modificación; constituyendo tal decisión una cuestión que compete
a los Tribunales de instancia (sentencias de 14 de mayo de 2002 [RJ 4440] y 23 de
mayo de 2000 [RJ 3917], entre otras)
La SAP Madrid (Sección 9ª) de 12 febrero 2001 (JUR 207049), en un caso de duda
sobre si un nuevo contrato suscrito entre las partes, en 1994, sustituía al anterior que
estaba sujeto al TRLAU/64 mucho más beneficioso para el actor. La extinción del
antiguo hubiera supuesto que al nuevo se le aplicase la nueva LAU/94 y en
consecuencia no se le aplicase la «prórroga forzosa» del primer texto legal.
La Audiencia desestima esta posibilidad y, siguiendo otras sentencias dictadas por esa
misma sección –de fecha 22 de febrero, 26 de abril de 1993 y seis de febrero de 1998–
señala que: «… la regla general será la novación modificativa, salvo que en la redacción
del nuevo contrato se advierta una alteración sustancial de las circunstancias que
presidieron el primero, que favoreciendo a la parte arrendataria, justifique por esta
nueva limitación temporal, o cuando tal renuncia consta de una manera clara, expresa y
terminante en el nuevo convenio».
2.3.2 Un adelanto como señal de perfeccionamiento de un contrato
PAGO ANTICIPADO
Contrario al anticipo, el pago anticipado regularmente se presenta en los contratos de
ejecución instantánea y, como su nombre lo dice, dicho pago implica abonar parte del
valor total del contrato, que en todo caso no podrá exceder del cincuenta por ciento del
valor contratado. Como quiera que constituye pago parcial del valor contratado, ello
implica que su monto pasa a ser exclusivo del contratista; como tal, los dineros públicos
pasarán a ser privados, lo cual permite, en consecuencia, que el contratista disponga
libremente de esos dineros sin importar la destinación, pues ésta es propia de la facultad
de dominio institucionalizada por los romanos con el término de «abusus» o derecho de
disposición. Ahora, si los dineros pasana ser de exclusivo dominio del contratista; no
tiene por qué constituir garantía de buen manejo e inversión de los dineros. Como se
advierte, el manejo e inversión de los dineros corresponde a la órbita exclusiva del
contratista; en tal caso, la entidad en aquello que corresponde al deber de control de los
bienes y dineros del Estado acudirá a la garantía única de cumplimiento. En este caso, la
garantía precave el siniestro consistente en la distracción de los recursos como
consecuencia del incumplimiento del contratista. Sin trascender en aquello de que el
anticipo es propio de los contratos de tracto sucesivo y el pago anticipado de los
contratos de ejecución instantánea, es importante revisar la naturaleza del contrato para
establecer si es procedente una u otra figura. A manera de ejemplo cabe examinar en un
contrato de prestación de servicios profesionales para asesoría jurídica en condiciones
en que la inversión del contratista no superara un cinco por ciento del valor contratado y
se le otorgara un anticipo del cincuenta por ciento. Al momento de rendición de cuentas
de manejo e inversión de la suma recibida en calidad de préstamo para la ejecución del
contrato, el contratista no tendría argumento alguno para demostrar ese manejo de
dineros y la inversión exclusivamente para la ejecución del contrato. Contrario sensu,
fácilmente la administración podría demostrar que a los dineros no se les dio la
exclusiva destinación acordada, es decir, la ejecución del contrato, lo que conlleva a
determinar responsabilidades del contratista, incluso de tipo penal. En conclusión: 1° El
anticipo y pago anticipado son dos figuras jurídicas contractuales diferentes en su
naturaleza y, por supuesto, en sus alcances. 2° La ley establece que el pago de estos dos
conceptos no debe exceder del cincuenta por ciento; de ninguna manera, la regla
absoluta es que debe ser del cincuenta por ciento. 3° En cuanto a los alcances jurídicos,
el anticipo mal manejado o la apropiación del mismo constituye peculado, sin importar
que el contratista carezca de la calidad de servidor público, dado que la ley, para efectos
de la responsabilidad penal, acude a la ficción jurídica de otorgar la calidad de servidor
público a los particulares que intervienen en la actividad contractual.
2.3.3 La Cláusula Penal y el porcentaje de la mora.
$ 50,000 COMO CLAUSULA PENAL11La moderación judicial de la cláusula penal. El art. 1150 de la Propuesta contiene
una importante modificación del actual régimen jurídico de la cláusula penal, ya
que introduciría la posibilidad de que los jueces modificarán “equitativamente las
penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones
desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido”. El art. 1154 del
Código civil, sin embargo, sólo concede al Juez la posibilidad de modificar
11 http://www.uam.es/otros/aede/documentos/ARANA%20-%20Precisiones%20a%20la%20reforma%20de%20la%20cl%E1usula%20penal.pdf
equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o
irregularmente cumplida por el deudor. La modificación judicial de las cláusulas
penales excesivas o desproporcionadas no está contemplada en nuestro Código civil,
pero sí en muchos otros Ordenamientos jurídicos. La cuestión es si existen razones
suficientes para incorporarla al nuestro con carácter general. En contra de tal
incorporación, se critica tal moderación judicial de la cláusula penal afirmando que:
distorsiona el principio pacta sunt servanda; introduce inseguridad jurídica; pone en
jaque la finalidad económica de cláusula penal; aumenta la probabilidad de litigiosidad;
etc. No carecen de fundamento estas afirmaciones. Las facultades judiciales de carácter
discrecional entrañan, en general, un factor que puede distorsionar la fuerza vinculante
de los contratos y generar ciertas dosis de incertidumbre. En definitiva, no tengo clara la
conveniencia de modificar en este sentido el vigente art. 1154 del Código civil. Ahora
bien, todo ello no impide reconocer la existencia de razones de peso favorables a la
regla contenida en el art. 1150 de la Propuesta, cuales son: 1ª. La conveniencia de
acercamiento a la normativa predominante en Europa. En efecto, la facultad judicial de
moderar cláusulas penales excesivas está reconocida en la mayor parte de los
Ordenamientos europeos continentales, como el italiano, alemán, belga, portugués o
francés, entre otros. Se recoge, asimismo, en Textos internacionales, como la
Resolución del Consejo de Europa de 20 de enero de 1978, los Principios UNIDROIT,
sobre Contratos comerciales internacionales, los Principios del Derecho Europeo de
Contratos, o la Propuesta de Marco Común de Referencia. Nuestro Código civil es
excepcional en este punto, ya que, a diferencia del Derecho anglosajón, que sólo
considera válida la pena estrictamente indemnizatoria, admite también la cláusula penal
cumulativa o punitiva, pero no reconoce la facultad judicial de moderar las de cláusulas
excesivamente onerosas
2ª. La necesidad de solucionar supuestos extremos de penas manifiestamente excesivas,
que puedan proporcionar un beneficio desproporcionado al acreedor en detrimento del
deudor, ya que el art. 1154 CC no prevé la moderación de la cláusula penal por elevada
que sea su cuantía. Ante la falta de una norma codificada que otorgue a los tribunales la
facultad de moderar este tipo de penas, en la doctrina se han propuesto diversas vías,
como la aplicación analógica, o la interpretación extensiva, del artículo 1154 CC; la
aplicación de la facultad moderadora reconocida a los tribunales, con carácter general,
por el artículo 1103 CC para casos de incumplimiento no doloso; o la aplicación del
principio general que prohíbe el abuso del derecho, recogido en el artículo 7-2º CC. En
mi opinión, con el vigente art. 1154 CC en la mano, ninguna de estas vías tiene
fundamento suficiente. Salvo que dicho precepto se modifique, la pena convencional,
por elevada que sea, no es susceptible de moderación. Otra cosa es que, como quedó
dicho anteriormente, pueda ser calificada de usuraria, con arreglo a lo dispuesto en la
Ley de Usura, o de abusiva, en la contratación con consumidores, cuando sea contraria a
la legislación protectora del consumo, en especial al Texto Refundido de la Ley General
de Protección de Consumidores y Usuarios de 2007, dando lugar a las consecuencias
previstas en dichas normas. 3ª. Evitar la moderación judicial admitida por un sector
jurisprudencial. No plantea este problema la doctrina mayoritaria de la Sala Primera del
Tribunal Supremo, conforme a la cual, las partes son libres de pactar el importe de la
pena que tengan por conveniente, por elevada que ésta sea, y que el art. 1154 CC no
permite al Juez rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada. Sin embargo,
existe una línea jurisprudencial discrepante, minoritaria pero no excepcional, que,
remitiéndose a principios de justicia y equidad, moderan penas consideradas excesivas
afirmando que el art. 1154 CC permite corregir “cualquier exceso o desvío en la
cuantificación o exigencia de la pena” y considerando que la moderación judicial en un
supuesto de “configuración de un contrato por el juez” (STS 1 octubre 1990). En este
mismo sentido, otras sentencias reducen la cuantía pactada de la pena declarando que:
-“Los intereses pactados eran tan altos como inicuos” (STS 9 febrero 1906). -La
facultad de moderar procede no sólo en casos de parcial o defectuoso cumplimiento,
sino también “cuando resulten desorbitados sus efectos en determinados casos” (STS 5
noviembre 1956).
En nuestra opinión, un pago parcial que no es anticipo se debe facturar, y el valor
facturado no es el pago parcial sino el valor total de la operación, debido a que el pago
parcial no sería más que la cuota inicial o cualquier otra cuota de una operación a
crédito.
Una operación económica puede ser cancelada mediante pago que puede ser anticipo,
parcial o total. El pago total corresponde a una compra de contado y por consiguiente se
debe facturar en su totalidad. Un anticipo ya dijimos que no se factura, y un pago
parcial, no es más que una operación a crédito o a plazos, caso en el cual se debe
facturar el valor total.
Un pago parcial o es anticipo es un pago a plazos o a cuotas, luego, los pagos parciales
que no tienen la connotación de anticipo, se deben facturar por el valor total de la
operación, puesto que operamos bajo es sistema de causación.
En otras palabras, el pago parcial no existe. O existe un anticipo o existe el pago de una
cuota de una operación financiada. El pago parcial sería más bien una deuda no pagada
completamente, caso el cual el valor no pagado se debería provisionar.
CAPITULO III. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
Chocarro González L, Venturini Medina C (eds.) Procedimientos y Cuidados en Enfermería
Médico-Quirúrgica. Madrid: Elsevier España; 2010. www.myilibrary.com?ID=17383 (último
acceso 25 agosto 2014).