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Desincompatibilização

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL N. 31.727 – CLASSE 32ª – RIO GRANDE DO SUL (Barra do Ribeiro)

Relator: Ministro Fernando GonçalvesAgravante: Luiz Arlei da Silva PereiraAdvogados: Maritânia Lúcia Dallagnol e outrosAgravado: Partido Progressista (PP) – Municipal

EMENTA

Processual Civil. Agravo regimental no recurso especial. Ausência de impugnação específi ca a fundamento da decisão agravada. Súmula n. 182 do STJ.

Nega-se provimento a agravo regimental cujas razões não atacam especifi camente os fundamentos da decisão recorrida. Aplica-se, por analogia, a Súmula n. 182 do STJ.

ACÓRDÃO

Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria, em desprover o agravo regimental, nos termos das notas taquigráfi cas.

Brasília, 27 de outubro de 2008.Ministro Carlos Ayres Britto, PresidenteMinistro Fernando Gonçalves, Relator

Publicado em Sessão, 27.10.2008

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves: Senhor Presidente, Luiz Arlei da Silva Pereira interpõe agravo regimental contra a decisão que nega seguimento a recurso especial, por ausência de prequestionamento e necessidade de reexame de provas.

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Nas razões do agravo, sustenta, em suma, que não pretende reexame de provas, pois é incontroverso nos autos que tem vínculo empregatício com o Hospital São Jorge, instituição privada, não sendo, portanto, servidor público.

Alega afronta aos arts. 1º, II, l, da Lei Complementar n. 64/1990, 14, § 9o, e 15 da Constituição Federal, ao argumento de que, no caso, não há falar em inelegibilidade, porque, uma vez ausente a condição de servidor público, não haveria necessidade de desincompatibilização.

Requer seja reconsiderada a decisão agravada ou, caso contrário, submetido o agravo regimental a julgamento pelo Colegiado.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves (Relator): Senhor Presidente, a decisão atacada adotou como fundamento a impossibilidade de proceder à reexame de provas em instância especial e ausência de prequestionamento das matérias constantes dos arts. 14, § 9º, e 15 da Constituição Federal.

A afi rmação do agravante de que não pretende reexame de provas não encontra respaldo nos autos. Do acórdão recorrido destaco, no que interessa, o seguinte (fl s. 67-68):

O impugnado é agente comunitário de saúde no Município de Barra do Ribeiro, o que é incontroverso nos autos, conforme se depreende do documento juntado na fl . 28. Sua contratação é vinculada ao Instituto Hospitalar São José na cidade.

[...]

No Proc. n. 15009000, julgado por esta Corte em 28.08.2000, tendo como relator o Des. Clarindo Favretto, entendeu-se que a pessoa contratada, eventual ou temporariamente, para o exercício de atividade pública fundacional ou da administração direta ou indireta enquadra-se no conceito de funcionário público lato sensu, de modo que a tese da desnecessidade da desincompatibilização comprometeria o equilíbrio que deve nortear o pleito eleitoral.

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Ministros do STJ no TSE - Ministro Fernando Gonçalves

[...]

Na hipótese em exame, o candidato é funcionário do hospital, mas presta um serviço de caráter público, que, pela sua natureza, pode com absoluta certeza ajudá-lo a levar vantagem em relação aos demais concorrentes. Isso, à luz do dispositivo legal citado, não tendo ele se afastado no prazo da lei da função de agente de saúde que exerce, caracteriza-o como inelegível, de acordo com o previsto no art. 1º, II, letra l, da LC n. 64/1990.

Como se verifi ca desses trechos, não há como conhecer das alegações do especial sem esbarrar na análise de provas.

Não fosse isso, as razões do agravo não se insurgem contra o fundamento da decisão impugnada de que falta prequestionamento, pois o agravante não provocou a Corte de origem para que se manifestasse acerca da matéria constante dos arts. 14, § 9º, e 15 da Constituição Federal. Atrai, por analogia, a incidência da Súmula n. 182 do STJ.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.É como voto.

PEDIDO DE VISTA

O Sr. Ministro Henrique Neves: Senhor Presidente, peço vista dos autos.

VOTO-VISTA (Vencido)

O Sr. Ministro Henrique Neves: Sr. Presidente, o Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul manteve a sentença que indeferiu o registro do recorrente, por entender que ele se enquadrava na alínea l, do inciso II, do art. 1º da LC n. 64/1990, que impõe aos servidores públicos, estatutários ou não, órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo Poder Público, o prazo de três meses para desincompatibilização.

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O eminente Ministro Fernando Gonçalves negou seguimento ao recurso especial ofertado pelo candidato, por entender que a matéria nele veiculada não estaria devidamente prequestionada e que o caso envolveria o impossível reexame de fatos nesta instância.

Interposto agravo regimental, o eminente relator votou no sentido de negar provimento ao agravo regimental, reiterando as razões de sua decisão monocrática e acrescentando que o recurso não ataca o fundamento da falta de prequestionamento lançado na decisão recorrida.

Pedi vista dos autos para melhor exame e os trago, agora, para continuidade do julgamento.

Rogando vênias ao eminente relator, entendo que o recurso especial deve ser conhecido e provido.

No que tange ao conhecimento do agravo regimental, em face da aplicação analógica da Súmula n. 182 do eg. STJ, vale dizer, em razão do agravo não atacar especifi camente os fundamentos da decisão recorrida, destaco que o agravante pugnou pela reforma do r. despacho agravado afi rmando que “estão presentes os pressupostos para a admissão do recurso especial”.

A r. decisão monocrática, nesta Corte, negou seguimento ao recurso por falta de prequestionamento dos artigos 14, § 9º e 15 da Constituição Federal e afi rmou que:

Quanto à alegada violação ao art. 1º, II, l, da LC n. 64/1990, o Tribunal a quo assim decidiu (fl s. 67-68):


[...]

Na hipótese em exame, o candidato é funcionário do hospital, mas presta um serviço de caráter público, que, pela sua natureza, pode com absoluta certeza ajudá-lo a levar vantagem em relação aos demais concorrentes. Isso, à luz do

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dispositivo legal citado, não tendo ele se afastado no prazo da lei da função de agente de saúde que exerce, caracteriza-o como inelegível, de acordo com o previsto no art. 1º, II, letra l, da LC n. 64/1990.

Decidir diferentemente do TRE-RS demandaria o reexame do acervo fático-probatório, tarefa sem adequação no âmbito do recurso especial (Súmula n. 7-STJ).

No agravo, o candidato realmente não ataca a falta de prequestionamento dos artigos 14, § 9º e 15 da Constituição Federal, os quais efetivamente não foram examinados – até porque sequer alegados no recurso ordinário.

Contudo, em relação à violação do art. 1º, II, l, da LC n. 64/1990 e ao fundamento de que o exame de tal matéria envolveria o reexame do acervo fático-probatório, o agravante asseverou que:

... não pretende o recorrente revolver o conjunto fático-probatório, uma vez que é incontroverso nos presentes autos que o recorrente não é servidor público, uma vez seu vínculo empregatício é com o Instituto Hospitalar São José, instituição privada.

E, após apontar como violado o dispositivo legal que transcreve, traz a doutrina de Maria Sylvia Zanella di Pietro e de Hely Lopes Meirelles para afi rmar que “por mais que pretendamos ampliar o conceito de servidor público, não há como enquadrar o requerente como tal”. Assinala, ainda, julgados do TRE do Paraná e desta Corte que lhe seriam favoráveis.

Assim, no que tange ao agravo regimental, afasto a incidência da Súmula n. 182 do STJ no que se refere às questões da violação do artigo 1º, II, l da LC n. 64/1990 e a incidência da Súmula n. 7, as quais reputo sufi cientemente atacadas. Voto, portanto, no sentido de conhecer o agravo regimental.

E, conhecendo, voto no sentido de dar provimento ao agravo regimental e, conseqüentemente, ao recurso especial por entender que para a solução da questão, não se faz necessário o reexame dos fatos e provas do processo.

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Isto porque, como destacado na decisão agravada, o acórdão regional registrou o quadro fático da seguinte forma:


[...]Na hipótese em exame, o candidato é funcionário do hospital,

mas presta um serviço de caráter público, que, pela sua natureza, pode com absoluta certeza ajudá-lo a levar vantagem em relação aos demais concorrentes. Isso, à luz do dispositivo legal citado, não tendo ele se afastado no prazo da lei da função de agente de saúde que exerce, caracteriza-o como inelegível, de acordo com o previsto no art. 1º, II, letra l, da LC n. 64/1990.

Parece-me, pois, incontroverso que a hipótese registrada no acórdão regional envolve funcionário de um hospital e não de alguém que esteja diretamente vinculado à Administração Pública direta, indireta ou fundacional. A contratação do candidato, reitero, é vinculada ao referido Instituto Hospitalar.

Em outra passagem, o próprio acórdão regional reconhece que o candidato não é servidor público, ao afi rmar:

Com efeito, embora não seja servidor público, desempenha função pública e, nessa qualidade, dever ter, nos três meses anteriores ao pleito, requerido a sua desincompatibilização para fi ns de concorrer à vereança do município, à luz do que prevê o artigo 1º, inciso II, letra l, da Lei Complementar n. 64/1990.

A fi gura do agente comunitário de saúde está prevista nos parágrafos 4º e 5º, do artigo 1981 da Constituição da República, com a redação dada

1 § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específi cos para sua atuação. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 51, de 2006)

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 51, de 2006)

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pela Emenda Constitucional n. 51, de 2006 que autorizam, na forma da lei, aos gestores locais do sistema único de saúde admiti-los.

A Lei n. 11.350, de 2006, que regula o 5º, do art. 198 da Constituição, dispõe no seu artigo 2º que: “O exercício das atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, nos termos desta Lei, dar-se-á exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, na execução das atividades de responsabilidade dos entes federados, mediante vínculo direto entre os referidos Agentes e órgão ou entidade da administração direta, autárquica ou fundacional.”

No caso, como registrado no acórdão regional não há vínculo direto entre o candidato e a administração municipal, eis que este é empregado de instituto hospitalar.

Entendo que a regra de inelegibilidade, por sua natureza extraordinária e restritiva, não pode sofrer interpretação que alargue o seu campo de incidência, não sendo possível aplicá-la quando o próprio acórdão recorrido destaca que o candidato não é servidor público.

Por outro lado, a situação não se confunde com aquelas em que o agente comunitário é contratado, mediante processo seletivo diretamente pela administração, ainda que em caráter temporário ou eventual, pois em tais situações o vínculo se dá diretamente com a Administração, impondo-se a regra da desincompatibilização.

No presente caso, contudo, o vínculo, como afi rmado pela instância ordinária, é com o Instituto Hospitalar São José.

Assim, ausente o vínculo direto com a Administração Pública, entendo que a inelegibilidade não se aplica ao presente caso.

Por fi m, em relação à alegação, do acórdão regional, de que a natureza dos serviços prestados pelo candidato “pode com absoluta certeza ajudá-lo a levar vantagem em relação aos demais concorrentes”; registro que a legislação eleitoral contém diversos meios de repreensão a eventuais abusos que venham a ser cometidos no curso das eleições, não sendo, contudo, possível presumi-los previamente para impedir a candidatura.

Por essas razões, renovando as vênias ao eminente relator, voto no sentido de dar provimento ao agravo regimental e, conseqüentemente,

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conhecer em parte do recurso especial e dar-lhe provimento para deferir o registro da candidatura do Sr. Luiz Arlei da Silva Pereira.

ESCLARECIMENTO

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, tenho impressão de que esse agente comunitário está sendo remunerado com verbas públicas, porque está vinculado aos SUS, ainda que terceirizado.

Neste caso, lato sensu, pelo menos em primeira apreciação da matéria, ele é funcionário público, de fato.

O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Presidente): O que me impressiona, na linha do argumento de Vossa Excelência, é que há previsibilidade constitucional expressa para esse tipo de agente.

O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Está havendo terceirização, que é via indireta para a contratação de agente público.

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves (Relator): Trata-se do artigo 327 do Código Penal.

O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Por que um hospital contratará agente comunitário para prestar serviço público?

O Sr. Ministro Henrique Neves: Eu estranhei – obviamente seria exame de fato, mas fui analisar para me conscientizar do que se tratava – o próprio hospital, na carteira de trabalho, colocar como cargo “agente comunitário”, e entendo que o vínculo com a administração não existe; e como a Lei de Inelegibilidades exige esse vínculo, trata-se da mesma situação.

O Tribunal tem algumas decisões no sentido de que a empresa contratada para prestação de serviço público não transforma o empregado dessa empresa em funcionário público, para efeito de desincompatibilização.

Nesse sentido, orientei meu voto.

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O Sr. Ministro Arnaldo Versiani: Senhor Presidente, tive oportunidade de examinar os autos, conversando com o Ministro Henrique Neves, e constatei, em primeiro lugar, que o acórdão está longe de ser um primor. O acórdão realmente confunde o hospital, que seria privado, com hospitais públicos; servidores que não seriam públicos mas prestariam serviços públicos, e outros mais.

Na verdade, o acórdão não menciona que o hospital seria instituição privada, e chega a reconhecer, em parte citada pelo Ministro Henrique Neves, que, embora não seja servidor público, presta serviço público.

Então parece que a questão, quando o Ministro Fernando Gonçalves decidiu individualmente, fez referência a que seria revolvimento de matéria de fato. Na verdade, isso é que se está debatendo.

Neste caso, inclusive, há controvérsia em se defi nir se ele é agente comunitário, ou não. Parece que, segundo a lei local, “agente comunitário” seria servidor público, mas parece que ele não é servidor e não é agente comunitário; seria terceirizado. Ou seja, o acórdão não trata bem dessa matéria.

A alínea l do inciso II do artigo 1º da Lei de Inelegibilidades dispõe que:

Art. 1º [...]

II - [...]

l) os que, servidores públicos, estatutários ou não, dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, [...]

Inclusive, garante-se a esses servidores, que são públicos, o direito à percepção dos seus vencimentos integrais. Talvez, nessa hipótese, se exija o caráter de servidor público, porque se é terceirizado – admitamos que seja terceirizado, seja agente comunitário nessas circunstâncias –, se for considerado servidor privado – que é o que o acórdão recorrido, de certa maneira, deixa entrever –, se o hospital também é privado, ele nem teria direito assegurado à percepção dos vencimentos.

E isso acontece estritamente com o servidor público, e não com o servidor privado, ainda que, em determinadas hipóteses, ele preste serviços que seriam de natureza eminentemente pública.

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O Sr. Ministro Fernando Gonçalves (Relator): Excelência, quero fazer esclarecimento. O acórdão diz:

Na hipótese em exame, o candidato é funcionário do hospital, mas presta um serviço de caráter público, que, pela sua natureza, pode com absoluta certeza ajudá-lo a levar vantagem em relação aos demais concorrentes. Isso, à luz do dispositivo legal citado, não tendo ele se afastado no prazo da lei da função de agente de saúde que exerce, caracteriza-o como inelegível, de acordo com o previsto no artigo 1º, II, letra l, da LC n. 64/1990.

Concluo que, como se verifi ca, não há como conhecer das alegações dos especiais sem entrar na análise das provas.

O problema é só este: é regra pertinente ao conhecimento. Mas aqui no Tribunal a situação é um pouco diferente.

O Sr. Ministro Arnaldo Versiani: Mas, em um trecho, o Tribunal reconhece que ele não é servidor público.

O Sr. Ministro Henrique Neves: Ele reconhece. O acórdão é claro neste ponto, em que diz: “Com efeito, embora não seja servidor público, desempenha função pública”.

No relatório do acórdão, cita a sentença: “O serviço de agente comunitário ser exercido por empresa contratada não retira do candidato a natureza do cargo que, como é sabido, exerce em nome da municipalidade.”

Ou seja, a sentença já havia reconhecido que se trata de empresa contratada pela administração, mas entende que, mesmo assim, ele seria equiparado a funcionário público.

Em relação ao artigo 327 do Código Penal, que seria mais ou menos aplicável, até encontrei um acórdão do Supremo Tribunal Federal, antes da modifi cação do § 1º, que dizia que não poderia ter a extensão, pelo fato de a empresa ser contratada, que isso só passou a ser possível após a alteração do § 1º.

O Sr. Ministro Arnaldo Versiani: O que preocupa é a circunstância que o acórdão afi rmou, de ele não ser servidor público. Ou seja, se ele não é

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servidor público, como aplicaremos a inelegibilidade prevista para servidor público?

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas diz que presta um serviço público.

O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Presidente): A Constituição diz assim sobre esse tipo de agente:

Art. 198. (...)

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias.

Isso vem da Emenda n. 51, de 2006, posterior, portanto, à LC n. 64/1990.

E diz o § 6º:

§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específi cos, fi xados em lei, para o seu exercício.

Se interpretarmos fi nalisticamente a Lei Complementar n. 64/1990, que dispõe a respeito da desincompatibilidade pela letra l do seu artigo 1º, inciso II, penso que chegaremos à conclusão de que dá para equiparar.

Art. 1º São inelegíveis:

[...]

II - para Presidente e Vice-Presidente da República:

[...]

l) os que, servidores públicos, estatutários ou não, dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo Poder Público, não se afastarem até 3 (três)

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meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais;

Sucede que, depois disso, veio a Emenda Constitucional n. 51 e trouxe essa novidade da referência expressa ao agente comunitário.

O Sr. Ministro Henrique Neves: Até destaquei essa emenda em meu voto, e a lei que a regulou, que regulou o § 5º.

A Lei n. 11.350 dispõe, no seu artigo 2º:

Art. 2º O exercício das atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, nos termos desta Lei, dar-se-á exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, na execução das atividades de responsabilidade dos entes federados, mediante vínculo direto entre os referidos Agentes e órgão ou entidade da administração direta, autárquica ou fundacional.

Esse vínculo direto é que entendi não existir no caso.

O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Mas o que existe é que o cargo é público; o que está havendo é uma distorção, ou seja, uma terceirização. Encontraram uma forma indireta de contratar; agora, a essência do cargo é de natureza pública.

O Sr. Ministro Henrique Neves: Por tudo que examinei, ele só poderia ser contratado pelo gestor local, que é o município.

O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Mas o fato de já ter havido uma terceirização, uma via indireta, penso que não pode afastar o escopo da lei, que é, efetivamente, determinar um período de afastamento de um cargo público, senão teríamos sempre uma manobra: amanhã o cidadão exerce qualquer cargo, e, por uma irregularidade administrativa na contratação, ele acaba encontrando uma forma de contornar o obstáculo legal.

Penso que há algo grave neste caso: se o cargo é essencialmente público, ele tinha de se afastar. Houve irregularidade, mas foi tão detectável, tão clara, que penso que nem se trata de questão de fato, na verdade, porque o fato está posto. É uma questão de se interpretar, até, o fato posto. Para se

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chegar a outra conclusão mais complexa de que esse hospital talvez fosse público ou não, realmente, teríamos de entrar em matéria de fato.

Penso que a conclusão do Ministro Fernando Gonçalves, no sentido de que o cargo é público, parece correta; é o sentido maior da lei. Mas há irregularidade na contratação.

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: O agente comunitário de saúde presta serviço público de caráter permanente, é vinculado ao SUS e, certamente, está sendo remunerado com verbas públicas. Se o vínculo se deu por meio de interposta pessoa, isso parece não ter grande importância para a interpretação da alínea l do inciso II do artigo 1º da Lei Complementar n. 64/1990.

Como disse o Ministro Carlos Ayres Britto, o que se quer evitar aqui é que alguém, utilizando-se de verbas públicas, possa, eventualmente, aproveitar-se disso e de, certa maneira, infl uenciar o eleitorado. Para mim, é indiscutível que quem exerce essa função importante de agente comunitário de saúde tem penetração maior na comunidade e pode, eventualmente, se benefi ciar desse contato mais próximo.

Faço, data venia, interpretação mais restritiva no sentido de afastar a possibilidade...

O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Presidente): Talvez a Constituição responda bem a essa interpretação de Vossa Excelência no § 4º do artigo 198. Vossa Excelência afi rmou que o pagamento se faz com recursos públicos.

Art. 198. [...]

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específi cos para sua atuação. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 51, de 2006)

Já o artigo 2º da Emenda n. 51 diz:

Art 2º Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias

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somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

Realmente, é uma situação posterior à Lei Complementar n. 64/1990, que versa, especifi camente, sobre agente comunitário de saúde de combate às endemias, na própria Constituição.

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Para efeitos eleitorais, penso que ele é servidor público, ou pode ser equiparado, data venia.

O Sr. Ministro Arnaldo Versiani: E o acórdão recorrido está longe de propiciar bom exame desses fatos, Senhor Presidente.

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves (Relator): E não houve embargos de declaração.

O Sr. Ministro Arnaldo Versiani: Não houve. Se fôssemos examinar os fatos como vimos, na carteira de trabalho consta que ele foi contratado como agente comunitário. São circunstâncias de fato que, ainda que pudessem ser revistas, deporiam contra o candidato.

A própria lei federal que o Ministro Henrique Neves citou diz que o agente comunitário é vinculado à administração direta.

O acórdão não esclarece quais são as circunstâncias: de que hospital se trata, se é privado ou não.

O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Presidente): O próprio nome é auto-explicativo: é um agente comunitário de saúde, ou seja, ele lida com uma comunidade inteira. O poder de infl uência é grande.

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Porque o Sistema Único de Saúde é integrado por órgãos federais, estaduais, municipais. Ele é operado, nos municípios, basicamente, pelas santas casas e pelos hospitais particulares e clínicas particulares.

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Mas, indiscutivelmente, esse sistema é operado com verbas públicas.

O Sr. Ministro Henrique Neves: Em relação a isso, ministro, tive essa preocupação, mas não consta absolutamente nada nos autos que se possa verifi car, se ele praticou, ou não, algum ato como agente.

Na jurisprudência do Tribunal, o médico credenciado ao SUS, quando está credenciado e faz o serviço num hospital público, tem que se desincompatibilizar; mas, quando tem a sua clínica particular, o simples fato de estar credenciado no SUS não atrai a necessidade de desincompatibilização, segundo a jurisprudência do Tribunal.

Eu tentei examinar isso também, mas, realmente, se os outros fatos já não estão muito claros, esse menos ainda.

Por isso ressalvo que, se houve alguma utilização da camiseta de agente comunitário para fazer propaganda, isso poderá ser apurado nos meios próprios.

O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: A situação do médico é diferente. Médico é profi ssional liberal típico.

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: O médico é procurado, e o agente vai em direção à comunidade.

O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: O agente, segundo a legislação citada, é contratado. Trata-se de um novo tipo de vínculo com a administração.

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves (Relator): Parece que estamos julgando uma apelação, examinando provas.

O Sr. Ministro Henrique Neves: Fico vencido para que o tema fi que na memória de todos.

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: O Ministro Fernando Gonçalves não conhecia, inicialmente?

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves (Relator): Não. Estava negando provimento.

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O Sr. Ministro Arnaldo Versiani: Negou seguimento ao recurso especial porque fi caria na revisão de fatos.

O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Presidente): Negou seguimento ao recurso especial.

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves (Relator): E houve o regimental, a que estou negando provimento.

O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Presidente): Ele desproveu o regimental e pediu vista o Ministro Henrique Neves.

O Sr. Ministro Arnaldo Versiani: Mas negou seguimento ao recurso especial porque não cabe revisão de matéria de fato.

VOTO

O Sr. Ministro Arnaldo Versiani: Senhor Presidente, pedindo vênia ao Ministro Henrique Neves, acompanho o relator pelas circunstâncias. Ainda que pudessem ser revistas, implicaria estranheza ainda maior.

Pelas ponderações de Vossa Excelência, dos demais ministros e pelo próprio teor da lei federal, que assegura ser o agente comunitário vinculado à administração pública, dissipou-se aquela minha dúvida inicial de que o próprio acórdão recorrido teria reconhecido não se tratar de servidor público.

Mas essas circunstâncias, considerando essas várias alterações que ocorreram na Constituição, essa dúvida se esvai e não há como deixar de reconhecer que, embora não sendo o servidor público stricto sensu, ele exerce funções públicas. Portanto, até em favor da irregularidade que apontou o Ministro Aldir Passarinho Junior, creio que cumpria a ele, realmente, desincompatibilizar-se no prazo.

Por isso acompanho o relator, com a devida vênia.

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VOTO

O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, acompanho o relator.

VOTO

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, com a devida vênia, acompanho o relator.

Como dizia o Ministro Aldir Passarinho Junior, seria importante que fi rmássemos realmente essa tese, porque se trata de circunstância nova, de fenômeno jurídico novo. Precisamos dizer, com toda clareza, que os agentes comunitários que lidam com verbas públicas e têm essa proximidade com o eleitor têm que se desincompatibilizar, data venia.

O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Presidente): E quando a Constituição se refere a um agente público, a um cargo público, é para conferir especial relevo, é para manifestar o seu apreço e qualifi car o agente, qualifi car o cargo, conferir status jurídico maior àquele tema, àquele assunto.

VOTO

O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Senhor Presidente, acompanho o eminente relator, com tudo que já foi dito.

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL N. 35.254 – CLASSE 32ª – TOCANTINS (Ananás)

Relator: Ministro Fernando GonçalvesRecorrente: Ministério Público Eleitoral

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Recorrente: Coligação Unidos por AnanásAdvogados: Renilson Rodrigues Castro e outroRecorrente: Marinalva Soares BorgesAdvogado: Joan Rodrigues MilhomemRecorrida: Raimunda Rosa de SouzaAdvogados: Solano Donato Carnot Damacena e outrosRecorrida: Nelza Queiroz FeitosaAdvogados: Pedro Martins Aires Junior e outro

EMENTA

Recurso especial eleitoral. Registro de candidatura. Desincompatibilização. Novas eleições. Inelegibilidade. Não-caracterização.

- O prazo de desincompatibilização para candidato que não participou do pleito anulado é de 24 horas, contadas da escolha em convenção, a teor do que dispõe a Res.-TSE n. 21.093-SP.

- A jurisprudência deste Tribunal Superior Eleitoral é no sentido de que, quando da renovação do pleito, reabre-se todo o processo eleitoral, sendo possível a mitigação dos prazos de desincompatibilização, não havendo falar em violação à Lei Complementar n. 64/1990.

ACÓRDÃO

Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, em desprover os recursos, nos termos das notas taquigráfi cas.

Brasília, 31 de março de 2009.

Ministro Carlos Ayres Britto, Presidente

Ministro Fernando Gonçalves, Relator

DJe 27.04.2009

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RELATÓRIO

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves: Senhor Presidente, pelo Tribunal Regional Eleitoral do Tocantins foi dado provimento a recurso para deferir o registro de candidatura de Raimunda Rosa de Sousa Carvalho e Nelza Queiroz Feitosa, respectivamente candidatas aos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito do Município de Ananás, por ocasião da renovação do pleito de 2008, em acórdão assim ementado (fl . 205):

Recurso eleitoral. Registro de candidatura. Desincompatibilização. Novas eleições. Inelegibilidade. Não caracterizada. Provimento.

A renovação da eleição deve ser tratada como um novo pleito, devendo-se começar do início o processo eleitoral, com novas convenções, escolha e registro de candidatos e adaptando-se os prazos a serem cumpridos, inclusive aqueles que estabelecem períodos de desincompatibilização.

Na hipótese de realização de novas eleições, o prazo de desincompatibilização a ser considerado é de 24 horas seguintes à escolha do candidato em convenção, conforme o estabelecido no parágrafo único, do art. 5º, da Resolução TRE-TO n. 162/2008 com a redação que lhe fora dada pela Resolução TRE-TO n. 164/2008.

Foram interpostos três recursos especiais, fl s. 226-238, 250-260 e 272-279, respectivamente, pelo Ministério Público Eleitoral, pela Coligação União por Ananás e por Marinalva Soares Borges, candidata ao cargo de Prefeito daquela localidade.

Em seu recurso, o Parquet Eleitoral, pautado na alegação de dissídio, afi rma que o Tribunal Superior Eleitoral, por ocasião do julgamento de agravo regimental no Recurso Especial Eleitoral n. 25.346, teria decidido que o prazo de 24 horas para a desincompatibilização dos candidatos que participarão do novo pleito deve ser admitido somente na hipótese em que o candidato já tenha cumprido o prazo constante da Lei Complementar n. 64/1990 em relação ao pleito anulado (fl . 236).

Por sua vez, a Coligação Unidos por Ananás alega violação ao art. 1º, IV, a, c.c. o II, l, da Lei Complementar n. 64/1990, aos arts. 2º, 5º, XXXI, 14, § 9º, 22, I, 48, 60, § 4º, III, e 84, IV, da Constituição Federal, bem como aos arts. 267, IV e VI, e 329 do Código de Processo Civil.

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Aduz que o acórdão recorrido, ao estabelecer prazo distinto da Lei Complementar n. 64/1990 para a desincompatibilização dos candidatos ao novo pleito, afronta o ato jurídico perfeito, bem como viola a competência legiferante do Parlamento e do Presidente da República, colocando em risco a separação dos poderes e a segurança jurídica.

Afi rma estar caracterizado o dissídio jurisprudencial.Marinalva Soares Borges, por sua vez, reitera a alegação de ofensa

à LC n. 64/1990, acrescentando que, na oportunidade da edição da Res.-TRE n. 162-TO, não havia defi nição de prazo, não podendo resolução posterior (Res.-TRE n. 164-TO) retroagir em seus efeitos.

Foram apresentadas contra-razões (fl s. 294-303 e 335-346).A Procuradoria-Geral Eleitoral, em parecer de fl s. 359-364, aditado

às fl s. 378-379, opina pelo não-conhecimento dos recursos interpostos pela Coligação Unidos por Ananás e por Marinalva Soares Borges e pelo conhecimento e provimento do recurso da Procuradoria Regional Eleitoral.

VOTO

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves (Relator): Senhor Presidente, o recurso especial de Marinalva Soares Borges não pode ser conhecido ante a falta de legitimidade da recorrente, por não ter impugnado, no momento oportuno, a candidatura das recorridas (Súmula n. 11 do TSE), consoante ressalta a douta Procuradoria-Geral Eleitoral.

No que tange ao recurso interposto pela Coligação Unidos por Ananás, verifi co que a recorrente sustenta diversas violações legais que não foram ventiladas pelo acórdão recorrido. Além disso, não foram opostos embargos de declaração para que o Tribunal a quo se manifestasse sobre o tema, o que redunda na ausência de prequestionamento, óbice intransponível ao conhecimento do presente recurso, consoante dispõem as Súmulas n. 282 e 356 do STF, bem como a mansa jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral.

Com relação ao alegado dissídio jurisprudencial, ressalto que a simples transcrição de ementas não se presta para sua confi guração. É necessária a demonstração da similitude fática.

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Por fi m, passo à análise do recurso interposto pelo Ministério Público Eleitoral.

O acórdão deste Tribunal alçado à condição de paradigma pelo recorrente, no intento de confi gurar o dissídio jurisprudencial, revela circunstâncias que o diferenciam da questão posta em apreciação: naquele caso, o candidato havia participado do pleito anulado e, efetivamente, se desincompatibilizado no prazo estabelecido pela LC n. 64/1990; neste, as candidatas recorridas não participaram. Correto, portanto, o Regional ao consignar ser necessária apenas a desincompatibilização no prazo de 24 horas contado da escolha em convenção, consoante entendimento sufragado na Resolução-TSE n. 21.093-SP, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 14.06.2002.

Ademais, a jurisprudência desta Corte está fi rmada no sentido de que, na renovação de eleição, se reabre todo o processo eleitoral. Não há falar, assim, em violação da Lei Complementar n. 64/1990. A redução dos prazos de desincompatibilização visa atender a uma situação excepcional que demanda solução imediata, em vista da incerteza e instabilidade geradas pela anulação de um pleito. Nesse sentido:

Mandado de segurança. Resolução. Tribunal Regional Eleitoral. Determinação. Eleições diretas. Município. Eleição suplementar. Prazos de desincompatibilização. Mitigação. Possibilidade. Filiação. Necessidade. Observância. Prazo. Art. 9º combinado com o art. 11, § 1º, V, da Lei n. 9.504/1997.

1. Tratando-se de eleição suplementar, é possível a mitigação dos prazos de desincompatibilização, conforme já decidido pelo Tribunal no Agravo Regimental no Mandado de Segurança n. 3.387, relator Ministro Humberto Gomes de Barros.

(...)

(MS n. 3.709-MG, Rel. para o acórdão Ministro Caputo Bastos, DJ de 15.05.2008).

Mandado de segurança. Resolução. Tribunal Regional Eleitoral do Pará. Novas eleições. Registro de candidatura indeferido. Instância superior. Art. 224 do Código Eleitoral. Efeito imediato. Prazos de desincompatiblização. Mitigação. Possibilidade.

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1. Deve ser conferido efeito imediato à decisão deste Tribunal Superior que indeferir o registro do candidato vitorioso no certame.

2. Tratando-se da realização de novas eleições, é possível a mitigação dos prazos de desincompatibilização, de forma a garantir o direito de candidatura daqueles que não concorreram ao pleito anulado.

3. Liminar parcialmente deferida, tão-somente para determinar que seja garantido a todos os candidatos o cumprimento do prazo único de desincompatibilização de 24 (vinte e quatro) horas, contados da escolha em convenção.

(MS n. 4.171-PA, Rel. Ministro Marcelo Ribeiro, DJe de 27.02.2009).

Nego provimento aos recursos.

VOTO

O Sr. Ministro Marcelo Ribeiro: Senhor Presidente, essa questão não é nova. Existem esses precedentes que o eminente relator mencionou, dos quais, inclusive, participei como relator de um e da discussão e julgamento de outro.

Realmente, causa perplexidade esse prazo menor, porque o prazo da lei pode ser de três, quatro meses, dependendo da situação. Mas, por outro lado, isso foi o que preponderou nas decisões anteriores e também no voto do eminente relator agora. O Ministro Marco Aurélio, num desses precedentes, sustentou – o que até de certa forma impressionou o Ministro Lewandowski – que, quando se anula uma eleição, não se anula todo o processo eleitoral, mas apenas o escrutínio, propriamente.

Esse entendimento fi cou, de certa maneira, vencido, porque levaria a que apenas se reproduzisse novamente o pleito, com a exclusão de quem deu causa e impossibilitaria, aliás, que o partido daquele que deu causa à nulidade da eleição concorresse.

Vamos supor: um candidato de um partido qualquer concorre, ganha a eleição; depois tem seu diploma cassado ou seu registro indeferido.

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Faz-se nova eleição, pois ele ganhou com mais de 50% dos votos. O partido não terá direito a lançar outro candidato, caso esse precise se desincompatibilizar? O candidato não pode concorrer, segundo a nossa jurisprudência, mas o partido também não vai poder lançar, porque, é claro, ninguém mais desse partido terá se desincompatibilizado a tempo, pois já havia um candidato concorrendo.

Então, além de poderem surgir outros candidatos, o do próprio partido é mais importante ainda que possa. Não há, todavia, prazo na lei; o Tribunal optou por essa solução das 24 horas em relação à convenção.

Então, atento a esses precedentes, acompanho o relator.

VOTO

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, acompanho, porque uma situação excepcional justifi ca o prazo excepcional.

nova - tse - fg · a lei n. 11.350, de 2006, que regula o 5º, do art. 198 da constituição,...

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