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8/17/2019 NOTAS GENERALES SOBRE LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN CUANTO A LA TUTELA JUDICIAL DE…
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LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN CUANTOAL
DERECHO A ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y EL PRINCIPIO
DE TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA
Gina González 1
Sumar io: Preliminar. I. El principio de transparencia administrativa y suíntima vinculación con el derecho de acceso a la información y el derecho a petición;1.- Presupuestos constitucionales y legales, 2.- Iniciativas legislativas de Estados y
Municipios y la pasividad del legislador nacional. II La realidad de la tutela judicialsobre inactividad de la Administración en pretensiones de acceso a la información ytransparencia, 1.- El necesario recuento sobre la tutela judicial en materia deinactividad administrativa en Venezuela para su comprensión, 2.- Cuál es la víaprocesal para accionar la tutela judicial ante la inactividad administrativa sobrepretensiones de acceso a la información y la transparencia administrativa, 3.- Hacíaun mecanismo procesal idóneo de tutela judicial efectiva contra la inactividad enpretensiones de acceso a la información. III. Reflexiones Finales.
PRELIMINAR
Ante todo, debe advertirse que este estudio comprende notas
generales y no exhaustivas sobre su contenido, y que persigue revisar cuál
es el estatus actual de la tutela judicial ante la inactividad de la
Administración Pública respecto a aquellas pretensiones de acceso a la
información pública y de transparencia administrativa, con la finalidad de
poder llegar a sus críticas y de visualizar los cambio necesarios. Es por ello,
que este trabajo no pretende un análisis pormenorizado sobre el contenido
de los derechos que aquí se tratan, ni de un examen del recurso deabstención o carencia o de habeas data.
1 Abogada de la Universidad Católica Andrés Bello (2004). Especialista en Derecho
Administrativo Universidad Central de Venezuela. Docente de la Universidad Católica Andrés
Bello Seminario Teoría General del Derecho. Actualmente labora en la Coordinación de laGerencia de Estudios y Dictámenes de la Alcaldía del Municipio Chacao.
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Precisión que se realiza, para entender que sobre la temática aún
queda contenido que llenar y que las líneas que de seguidas se desarrollan,no tienen más ánimo, que abrir nuevas discusiones.
I. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA Y SU ÍNTIMA
VINCULACION CON EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
Y EL DERECHO A PETICIÓN
1. Presupuestos constitucionales y legales
En nuestra Constitución encontramos en su Exposición Motivos la
siguiente disposición:
“Por definición, la función ejercida por la AdministraciónPública está sujeta al servicio público o interés general, porende debe estar al servicio de la ciudadanía sin ningún tipode distinciones, de privilegios o discriminaciones. En estecontexto la aplicación de este contenido implica el cambio deuna cultura y de unos hábitos organizacionales que han
enturbiado y obstaculizado el ejercicio de esta función delEstado, desviándola hacia la satisfacción de interesessubalternos, con lo cual se ha facilitado la corrupción y laineficacia e ineficiencia. Es por ello que se precisan losprincipios que deben fundamentar a la AdministraciónPública, los cuales no requieren de mayor explicación:honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia,transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad.Principios que expresan con claridad el nuevo camino quedeben seguir los funcionarios que ejerzan el Poder Público. Además de estos principios rectores se reitera elsometimiento a la ley y al derecho, es decir, el principio de la
legalidad de la actividad administrativa.
Asimismo en su articulado, se lee del artículo 141:
Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de losciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principiosde honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia,transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el
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ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a laley y al derecho.
En sintonía con las disposiciones constitucionales, la Ley Orgánica de
la Administración Pública, que entró en vigencia el 17 de octubre de 20012,
posteriormente derogada y suplanta por el Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública del 31 de julio de
20083, previó como principios rectores de la Administración:
Principios que rigen la actividad de la Administración Pública
Artículo 10. La actividad de la Administración Pública sedesarrollará con base en los principios de economía,celeridad, simplicidad, rendición de cuentas, eficacia,eficiencia, proporcionalidad, oportunidad, objetividad,imparcialidad, participación, honestidad, accesibilidad,uniformidad, modernidad, transparencia, buena fe,paralelismo de la forma y responsabilidad en el ejercicio dela misma, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, y consupresión de las formalidades no esenciales. (Resaltadoañadido).
Ahora bien, vale preguntarnos a qué alude una Administración mástransparente, qué presupuestos conlleva para ésta y que beneficios
comporta para sus ciudadanos. En ese sentido el Prof. Brewer-Carías nos
comenta al respecto:
Este concepto de transparencia ha sido uno de loselementos clave que en la evolución de la AdministraciónPública, ha ayudado a la transformar el Estado Burocráticotradicional en el Estado Administrativo y Democrático de
nuestros tiempos, más dedicado a los ciudadanos que alMonarca o a la burocracia. Ese Estado Burocrático era aquelcaracterizado por Max Weber como la organización quetrataba “de incrementar la superioridad del conocimientoprofesional de las autoridades públicas, precisamente através del secretismo y de la confidencialidad de susintenciones”. Por eso, dijo Weber, los gobiernos burocráticos,
2 Gaceta Oficial N° 37.305.
3 Gaceta Oficial N° 5.890 Extraordinario.
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debido a sus tendencias, son siempre “gobiernos queexcluyen la publicidad”.
Al contrario, en el mundo contemporáneo, la franqueza, laapertura y la transparencia son la regla; por ello, cualquierexpresión gubernamental al respecto como la que fueanunciada por el Presidente de los Estados Unidos, debe sersiempre bienvenida, incluso en un país como ese, que tieneuna larga tradición en la materia.En efecto, los Estados Unidos fue uno de los primerospaíses en aprobar en 1966 una legislación en materia detransparencia y acceso a la información pública, como lo fuela Freedom of Information Act (FOIA) (Ley de libertad deinformación). Antes, sin embargo, desde 1951, en Finlandiaya existía un estatuto sobre el acceso a la información
pública, siendo el origen común de ambas legislaciones, quesu promulgación fue debido a exclusivas iniciativaslegislativas, provocada incluso por el activismo legislativoque se manifestó en contra del Ejecutivo con el objeto deimponer políticas de transparencia, habiendo sido en ambos
casos, promovida por los partidos de oposición”4.
En cuanto a los antecedentes Latinoamericanos, las distintas leyes en
el continente que se han dictado regulando expresamente la transparencia
son:
• 1985: Colombia (Ley N° 57 Sobre Publicidad de Documentos Oficiales
y Administrativos).
• 2002: Panamá (Ley N° 6 Sobre las Previsiones para la Transparencia
en la Gestión Pública y sobre Acciones de Habeas Data) y México
(Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Gubernamental Pública).
• 2003: Perú (Ley N° 27.806 de Transparencia y el Acceso a la
Información Pública).
4 Brewer-Carias, Allan: Algunos aspectos del derecho en acceso a la información y la
transparencia en la Administración Pública contemporánea. Una perspectiva comparada
partiendo de la experiencia mexicana, En: Revista de Derecho Público N° 121 (enero-marzo), EJV, Caracas, 2010, pp. 67-68.
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• 2004: Ecuador (Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la
Información Pública) y República Dominicana (Ley General N° 200-04
de Libre Acceso a la Información Pública).
• 2006: Honduras (Ley de Transparencia y Acceso a la Información).
• 2007: Nicaragua (Ley N° 621-2007 de Acceso a la Información).
• 2008: Guatemala (Ley de Acceso a la Información Pública), Chile (Ley
de Transparencia y Acceso a la Información), Uruguay (Ley 18.381 de
Acceso a la Información Pública y del Amparo Informativo).
• 2011: Brasil5 (Ley N° 12.527 Ley de Acceso a la Información
En la legislación venezolana, no existe una Ley de transparencia, pero
ha sido desarrollado su concepto en dos instrumentos, como principios
rectores de los deberes y conductas éticas del servidor del público, a saber:
Ley Orgánica del Poder Ciudadano6 Artículo 45. (…)Tales principios rectores de los deberes y conductas de losfuncionarios públicos o funcionarias públicas se definirán enlos términos siguientes: j) La transparencia exige de todo funcionario público ofuncionaria pública la ejecución diáfana de los actos de
servicio y el respeto del derecho de toda persona a conocerla verdad, sin omitirla ni falsearla, en observancia de lasgarantías establecidas en el artículo 143 de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela”.
5 Lei de Acesso a Informações Públicas Esta Ley por ser de fecha reciente no fue acogida en
el trabajo del Dr. Brewer-Carías, Algunos aspectos del derecho en acceso a la
información…, ob. cit., estudio en que basamos la revisión de las normas Latinoamericanas.6 Gaceta oficial 37.310, de fecha 25 de octubre 2001.
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Código de Conducta de los Servidores Públicos7 Artículo 14. La transparencia exige del servidor público la
ejecución diáfana de los actos públicos, e implica que éstostienen en principio carácter público y son accesibles alconocimiento de toda persona natural y jurídica que tengainterés legítimo en el asunto.
La transparencia que alude el artículo 14 del Código de Conducta de
los Servidores Públicos, deberá ser apreciada según los criterios explanados
en el artículo 26 de esa norma, los cuales a manera de resumen prevén: (i)
El derecho a conocer la verdad, que implica no omitirla o falsearla; (ii) Los
despachos públicos deben estructurarse de manera que eviten el exceso de
antesalas y de intimidación a la ciudadanía 8; (iii) Permitir a los usuarios
conocer los pasos y el trabajo que se ejecuta respecto a los procedimientos
que se desarrollen, (iv) Que la información que se disponga en los
despachos y dependencias públicas han de entenderse susceptibles de
acceso a toda persona natural o jurídica que tenga interés en el asunto, (v)
Publicación periódica y visible al público de los bienes adquiridos y servicios
contratados, objeto y valor de tales bienes o servicios, destino, adjudicatario,
el cual debe expresarse en lenguaje sencillo y asequible.
Consustancial al principio de transparencia administrativa, aparece el
derecho de acceso a la información de los ciudadanos, consagrado en
nuestra Carta Magna en el artículo 143, que dispone:
Artículo 143. Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a
ser informados e informadas oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuacionesen que estén directamente interesados e interesadas, y aconocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre elparticular. Asimismo, tienen acceso a los archivos y registrosadministrativos, sin perjuicio de los límites aceptables dentro
7 Emanado del Presidente de la República y publicado en Gaceta Oficial N° 36.496, de fecha
15 de julio de 1998.8 Respecto a desarrollar los espacios, puede sumársele la creación de ambientes de acceso,
como los constituyen la implementación de oficinas de atención al ciudadano.
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de una sociedad democrática en materias relativas aseguridad interior y exterior, a investigación criminal y a la
intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley queregule la materia de clasificación de documentos decontenido confidencial o secreto. No se permitirá censuraalguna a los funcionarios públicos o funcionarias públicasque informen sobre asuntos bajo su responsabilidad.
El establecimiento del derecho de acceso a la información, de manera
vinculada al principio de transparencia9, refleja el engranaje necesario que se
articula de ambos, a efectos de mantener la eficacia sobre la “apertura” y en
contra del “secretismo”, como bien lo señala Brewer-Carías como el avance oinicio revolucionario de la Administración Pública.
Ello es perfectamente entendible, si analizamos que la transparencia
(se reitera entendida como apertura y no secretismos) requiere que los
ciudadanos puedan acceder a la información de sus Administraciones, de
manera veraz y oportuna, que les permita controlar, evaluar y confiar en la
franqueza de las actuaciones que éstas despliegan en el ejercicio del poder.
Asimismo, actúa el derecho a peticionar sobre los asuntos públicos y
de interés general sobre la Administración Pública, contenido en el artículo
51 de la Constitución, el cual expresa:
Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar odirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario públicoo funcionaria pública sobre los asuntos que sean de lacompetencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna yadecuada respuesta. Quienes violen este derecho seránsancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo serdestituidos o destituidas del cargo respectivo.
Este derecho también deberá articularse al principio de transparencia
y acceso a la información, como garantías constitucionales de tutela y
9 Nótese que la mayoría de las leyes dictadas en Latinoamérica, en su denominación aluden
tanto al principio como al derecho.
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resguardo por los órganos y entes administrativos, así como de los órganos
jurisdiccionales10
2. Iniciativas legislativas de Estados y Municipio y la pasividad del
legislador nacional
En Venezuela, el desarrollo del principio de la transparencia
administrativa y del acceso a la información pública, ha tenido campo en los
órganos legislativos, pero curiosamente por parte de aquéllos ubicados a
nivel estadal y municipal, algunos casos concretos son la Gobernación del
Estado Bolivariano de Miranda y la Gobernación del Estado Zulia, a nivel
Municipal, los Municipios Chacao y Baruta del Estado Bolivariano de
Miranda.
Estas leyes estadales y ordenanzas, regulan entre sus aspectos los
tipos de información, definición de información pública y la categorización de
la información clasificada o de reserva.
Ahora bien, siendo el objeto principal de nuestro estudio, las vías de
tutela contra la inactividad al acceso a la información y transparencia, se
pasa a revisar en esas normas regionales y locales, qué se reguló al
respecto:
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública
del Estado Bolivariano de Miranda11 Artículo 15.- Falta de Respuesta Oportuna.- La falta derespuesta oportuna a una solicitud de acceso a información,dentro del término señalado en esta Ley, será consideradacomo aceptación de la petición. Si la falta de respuesta
10 Más adelante en el desarrollo de la realidad de la tutela judicial, se revisará el trat amiento
jurisprudencial que se le ha otorgado a este derecho.11
No hay acceso a la Ley por la página oficial de la Gobernación de Miranda ni del ConsejoLegislativo del Estado. Disponible en www.transparencia.org.ve.com
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oportuna ocurre sin causa justa, el funcionario público delórgano o ente que tenga la responsabilidad de tramitar y
responder las solicitudes será considerado incurso en faltagrave en el ejercicio de sus funciones y será sancionadoconforme a las disposiciones del artículo18 de esta Ley ydemás leyes que regulen ésta materia.
Ley de Transparencia y Acceso a la Información delEstado Zulia12
Artículo 14. Falta de Respuesta Oportuna. La falta derespuesta oportuna a una solicitud de acceso a información,dentro del término señalado en esta Ley, será consideradacomo aceptación de la petición. Si la falta de respuestaoportuna ocurre sin causa justa, el funcionario del órgano oente que tenga la responsabilidad de tramitar y responder lassolicitudes será considerado incurso en falta grave en elejercicio de sus funciones y podrá ser sancionadodisciplinariamente conforme a las disposiciones de la Leysobre el Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica deProcedimientos Administrativos.
Ordenanza de Transparencia Ciudadana y Acceso a laInformación Pública del Municipio Baruta del Estado
Bolivariano de Miranda13 Artículo 15: Falta de Respuesta Oportuna. Si la falta de
respuesta ocurre sin causa debidamente justificada, elfuncionario del órgano o ente que tenga la responsabilidadde tramitar y responder las solicitudes se considerará incursoen falta grave en el ejercicio de sus funciones y serásancionado conforme a las disposiciones contenidas en elartículo 18 de esta Ordenanza.
Artículo 17: De los Recursos Administrativos. Contracualquier negativa expresa o tácita de acceso a lainformación solicitada, así como frente informaciónincompleta, falsa o alterada, el solicitante podrá interponerlos recursos a que hubiere lugar previstos en la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos. Una vez agotada la víaadministrativa, el solicitante podrá acceder a la JurisdicciónContenciosa Administrativa en los términos señalados en lamisma Ley.
12 No hay datos disponibles de publicación en Gaceta. Disponible en Leyes, de la página
oficial del Consejo Legislativo del Estado Zulia,
http://www.clezulia.gov.ve/jupgrade/index.php/leyes-del-zulia 13
Gaceta Municipal N° Ext. 38-11/2007, del 22/11/2007.
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Ordenanza sobre Transparencia y Acceso a laInformación del Municipio de Chacao del Estado
Bolivariano de Miranda14
Artículo 20.- Obligación de dar RespuestaLos funcionarios y funcionarias tienen la obligación de recibiry atender, sin excepción, las representaciones, peticiones osolicitudes que les formulen los particulares en las materiasde su competencia ya sea vía fax, telefónica, electrónica,escrita u oral; así como responder oportuna yadecuadamente a tales solicitudes, independientemente delderecho que tienen los particulares de ejercer los recursosadministrativos o jurisdiccionales que tenga a bien ejercer.Artículo 24.- RecursosContra cualquier negativa expresa o tácita de acceder a la
información solicitada, así como frente a informaciónincompleta, falsa o alterada cualquier persona o grupo depersonas podrá interponer los recursos administrativosprevistos en la Ley que regule la materia.
La lectura de las disposiciones transcritas, permite la siguiente
clasificación, la normativa a nivel estadal, produce un silencio positivo,
mientras que la normativa a nivel municipal, pareciera reflejar un silencio
negativo.
Un análisis crítico de dichas normativas, es que ninguna abunda a la
tutela administrativa ni judicial, primero un silencio positivo sobre el acceso a
la información no siempre va a responder a la pretensión del particular, quien
puede solicitar la exposición o de detalle sobre alguna información
gubernamental específica, y segundo, no se entiende si la negativa tácita
que alude las ordenanzas, debe entenderse como el silencio negativo de la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
No es el propósito de estas notas generales (que se dirigen al estudio
sobre las pretensiones contra la inactividad de la Administración que tenga
por objeto la transparencia administrativa y el derecho de acceso a la
información) hacer un análisis pormenorizado del contenido de estas leyes
14 Gaceta Municipal N° Ext. 7812. del 23 de febrero de 2010.
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estadales u ordenanzas municipales, no obstante, no podemos dejar de
apuntar, que si bien el contenido de estas legislaciones son bastanteuniformes, el riesgo de legislar sin una norma nacional que le sirviera de
base, puede apreciarse como osado por estos órganos legislativos, donde el
límite de la reserva nacional resulta bastante difuso, tomando en
consideración de que se trata del desarrollo de un derecho constitucional.
Asimismo, es el legislador nacional quien debe regular los
procedimientos y garantías constitucionales, para que no existan
legislaciones ambiguas y aisladas del sistema de tutela administrativa y
judicial contenidas en leyes nacionales. Además de estimarse que
regulaciones contrapuestas constituirían un obstáculo para la tutela
administrativa y judicial.
En ese sentido, se señala, que en tal caso, lo idóneo hubiese sido,
que los órganos legislativos estadales y municipales, de adoptar una solución
que equivalga la emanación de un acto, para la activación de recurso
anulatorio, era la remisión a la Ley Orgánica del Procedimientos
Administrativos15.
En cuanto a la legislación nacional, se conoce la voluntad de algunas
comisiones (entre la principal se encuentra la Comisión Permanente de
Contraloría) de presentar un proyecto de ley orgánica de transparencia y
acceso a la información, sin embargo, hasta el momento no se ha dado
conocer por el órgano legislativo un proyecto oficial disponible en su página
15 Artículo 4 LOPA: En los casos en que un órgano de la Administración pública no resolviere
un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerarán que ha resuelto
negativamente y el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente, salvo
disposición expresa en contrario. Esta disposición no releva a los órganos administrativos, ni
a sus personeros, de las responsabilidades que le sean imputables por la omisión o lademora.
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web, lo que nos imposibilita, hasta ahora, conocer las intenciones del
proyectista16
.
Sin perjuicio de las advertencias contenidas en los párrafos
precedentes, debemos reconocer la iniciativa por parte de esos órganos
legislativos de los Estados y Municipios, en avanzar sobre la materia, aún
cuando la Asamblea Nacional no ha considerado la importancia que
comporta el acogimiento de normativas de acceso a la información y
transparencia, como ya ocurre en países Latinoamericanos, en plena
sintonía con los postulados democráticos y de “revolución administrativa” de
apertura y no secretismo17,
En el ámbito internacional, es destacable que la Organización de
Estados Americanos en conjunto a un grupo de expertos de los Estados
Miembros elaboró un modelo de Ley sobre Acceso a la Información18, que
tiene como bondad, dar parámetros mínimos de lo que debe constituir un
verdadero acceso a la información.
En ese sentido, esta Ley Modelo, dispone la creación de una Comisión
de Información, quien fungirá como el decisor de las denuncias sobre
lesiones al derecho de acceso a la información, y sus decisiones podrán ser
recurridas ante los órganos jurisdiccionales.
Entre los aspectos interesantes de los comentarios que se hallan en
torno a este instrumento, se encuentra la resolución de sus creadores de la
necesidad de establecer un órgano decidor colegiado de naturaleza
16 Debe resaltarse que hay disponibles en sitios web, Proyectos de Ley, que han sido
propuestas de distintas organizaciones pro acceso a la información, como es el caso de
Transparencia Venezuela. 17
Sentido que le da el Prof. Brewer-Carías como antes se refirió.18
Aprobada y ratificada por la Asamblea General de la OEA, AG/2607 (XLO/10) del08/06/2010.
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administrativa, con el prestigio del conocimiento y experiencia en la materia,
en virtud de la apreciación general de que los órganos jurisdiccionales nootorgan plenitud de tutela respecto a las pretensiones de los demandantes.
Ello constituye un interesante material, a miras de una legislación nacional
futura, donde los jueces suelen tener visiones exageradamente legalistas y
poco pragmáticas, que en oportunidades pueden lograr vaciar de contenido
el derecho de acceso a la información.
Otra recomendación de gran valía que contiene este Modelo, es la
sugerencia de adoptar en las legislaciones positivas que regulen el acceso a
la información, en el caso que no se disponga de este tipo de previsiones, la
facultad de las cortes de imponer sanciones a las autoridades públicas. En
Venezuela por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos existe la
imposición de multa ante la omisión de procedimiento, equivalente entre el
cinco por ciento (5%) y el cincuenta por ciento (50%) de su remuneración
total correspondiente al mes de la infracción, según la gravedad de la falta.
Para nuestro pesar esta figura ha tenido más un significado
decorativo, y de muy poca persuasión –por no decir nula- para los
funcionarios públicos, y las leyes estadales y ordenanzas locales que se
estudiaron, se prevé en algunas multas, en otras la declaratoria de la
responsabilidad disciplinaria. No obstante, valga el comentario, que todas
dejan en cabeza de la Administración el impulso sancionatorio, y si argüimos
que ésta ha sido condenada por una falta de actividad, sería muy optimista
pensar que ella, también va a ser la encargada de determinar el “castigo” a
sus responsables. De aquí que creamos que la propuesta de la Ley Modelo,
es la más idónea si se piensa en verdaderos mecanismos de garantía a una
tutela efectiva.
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II LA REALIDAD DE LA TUTELA JUDICIAL SOBRE INACTIVIDAD
DE LA ADMINISTRACIÓN EN PRETENSIONES DE ACCESO A LA
INFORMACIÓN Y TRANSPARENCIA
En Venezuela al no existir una ley nacional que regule la actividad de
la Administración en cuanto a la disposición, gestión, clasificación y acceso
de información considerada como pública y gubernamental, que permita al
particular accionar ante los órganos administrativos según un procedimiento
previamente establecido y que imponga las reglas de actuación por parte de
la Administración, lo más razonable se dirige a entender que por ser un
derecho y principio constitucional, su tutela deba accionarse mediante un
amparo constitucional, que representa un medio más expedito para
restablecer y salvaguardarlos.
Sin embargo, ello no ocurre así, y la principal causa deriva por el
tratamiento jurisprudencial que se le ha dado a la materia de la inactividad
administrativa en Venezuela. En consecuencia se hace necesario el estudioprevio de su desarrollo doctrinal y jurisprudencial.
1. El necesario recuento sobre la tutela judicial en materia de
inactividad administrativa en Venezuela para su comprensión
El control jurisdiccional sobre la inactividad de la Administración
precisa en Venezuela, un necesario recuento para su comprensión y aún
más para entender la tutela judicial que intenta prestársele al derecho al
acceso a la información.
Para exponer este breve resume, nos apoyaremos en la profesora
Daniela Urosa Maggi, quien ha dedicado estudio a este álgido tema. En el
contencioso administrativo venezolano se contempla un medio procesal a
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través del cual puede plantearse por vía principal la pretensión de condena a
actuación administrativa, el cual ha sido el resultado de la jurisprudencia y ladoctrina, como bien lo apunta la comentada autora, este es, el recurso por
abstención o carencia19.
A) Criterios Doctrinales
En cuanto a la doctrina, resulta interesante la polémica que la ha
dividido, entre la distinción del deber genérico u obligación específica como
criterio determinante para precisar el objeto de la pretensión.
En ese sentido, la autora de quien nos apoyamos, Daniela Urosa,
clasifica a modo didáctico las tendencias doctrinales en dos vertientes. Una –
la posición mayoritaria- que profesa que el presupuesto de la acción por
abstención “…es la relación obligación-derecho establecida por la
Administración y un particular, a una actuación administrativa determinada”20,
no obstante ha entendido por obligación específica “…aquella que amerita
una especial actuación positiva, prevista expresamente como consecuencia
jurídica frente a un determinado supuesto de hecho”21, a cuyo entender
excluye las obligaciones administrativas que su contenido sea discrecional y
aquellas que su exteriorización no esté expresamente concretizado en una
norma.
Por otra parte, Daniela Urosa, señala la tendencia de Romero-Muci,
por la cual “…se afirma que el carácter específico de la obligación incumplida
deriva ya no de la contraposición entre obligación concreta de hacer frente a
19 UROSA MAGGI, Daniela: Tutela Judicial Efectiva frente a la inactividad administrativa en
el derecho español y venezolano, FUNEDA, Caracas, 2003, p. 220.20
Referencia que hace Daniela Urosa, Tutela Judicial Efectiva…, ob. cit. p 227, sobre
Brewer Carías, Allan.21
Idem, p. 228.
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la omisión genérica de decidir, sino del carácter reglado de la facultad que se
ha inobservado”22
. De esta posición se deriva que la pretensión de condenarecae sobre aquellas obligaciones contenidas en normas taxativas o
imperativas.
A resumen general, sobre la doctrina, ésta se ha mostrado proclive a
que el recurso de abstención o carencia puede tener lugar ante obligaciones
específicas, las divergencias han sido respecto a lo que debe entenderse por
obligación específica.
Sin embargo, debe destacarse la opinión disidente de la autora, quien
opina que más que distinguir entre el carácter genérico del silencio
administrativo y específico de la abstención, debe atender al contenido de la
obligación incumplida en cada caso, y por tanto referirse al carácter formal
del deber de decisión y al carácter material del deber de actuación que
conlleva a la abstención, pues en definitiva existe el deber concreto del
órgano decisor de dar oportuna respuesta, incluso en una relación jurídica
determinada23.
B) Criterios jurisprudenciales
Estas distinciones de la doctrina, presentan relevancia cuando se
estudia el desarrollo de la jurisprudencia, que separó las vías procesales de
tutela judicial, dependiendo del tipo de obligación de que se tratara. Es así
como, el tratamiento del recurso de abstención o carencia por los órganos
jurisdiccionales, tuvo especial contemplación por la Corte Primera
Contencioso Administrativo en sentencia del 6 de octubre de 1984, caso
Teresita Aguilera; y por la Sala Político Administrativa en sentencia del 28 de
22 Idem, p. 229.
23 Urosa Maggi, tutela judicial efectiva…, ob. cit. pp. 228-229.
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febrero de 1985, caso Eusebio Igor Vizcaya Paz24, por las cuales se
interpretaron y determinó que dicho medio procesal “…procedía de unaespecífica manifestación de inactividad administrativa, que se definió como el
incumplimiento de obligaciones administrativas específicas, previstas
expresamente en una norma de rango legal, consistentes en el cumplimiento
de determinados actos administrativos a los que un particular tiene
derecho”25.
Este criterio jurisprudencial (que se mantuvo pacífico por la jurisdicción
contencioso administrativa aún con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia26 en el año 2004), de protección ante las
inactividades administrativa, descartaba manifestaciones de omisiones de la
Administración Pública, como las faltas de prestación de servicios públicos y
el cumplimiento de deberes implícitos y no expresamente establecidos en la
Ley, incluso aquellas obligaciones previstas en instrumentos distintos de ley,
a saber, reglamentos y demás normas sublegales 27.
Ahora bien, no negaban el control jurisdiccional sobre las obligaciones
genéricas, pero era entendido no como la infracción del deber de actuar de la
Administración, sino como la infracción al derecho de dar oportuna respuesta
a peticiones administrativas, otorgándoles a sus peticionarios la tutela por vía
del amparo constitucional.
24 Veáse: UROSA MAGGI, Daniela: El Recurso por Abstención o Carencia, En: Manual de
práctica forense contencioso administrativo, No 1, EJV, Caracas, 2009, p. 85.25
Idem, p. 88.26
Así lo apunta Daniela Urosa, comentario que goza de relevancia, tomando enconsideración que los jueces que conforman la jurisdicción contencioso administrativa,
mantuvieron el criterio aún cuando mediara una nueva legislación, que si bien no avanzó en
el tema, tampoco implico para ellos una reforma en la plenitud del control jurisdiccional en
materia de inactividad administrativa.27
Cfr. Daniela Urosa, El Recurso por Abstención…, ob. cit., pp. 89-90.
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Fue la Sala Constitucional, quien rompe con este criterio, con la
sentencia N° 547 del 6 de abril de 2004, caso Ana Beatriz Madrid, en la cualexpresó que “el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso
administrativo que puede –y debe- dar cabida a la pretensión de condena al
cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se
distinga si ésta es específica o genérica. En consecuencia, puede incluso
tener como objeto la pretensión de condena a que la Administración decida
expresamente una petición administrativa –con independencia de que
otorgue o rechace el derecho solicitado- en garantía del derecho a
petición” 28.
Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia N° 93 del 01 de febrero
de 2006, caso BOGSIVICA, reiteró que “…toda pretensión de condena a la
actuación infundada en cualquier manifestación de inactividad u omisión
administrativa debe ser objeto de control por parte del juez contencioso
administrativo, bien a través del recurso por abstención o carencia, bien a
través de alguna otra vía contencioso administrativa, siempre que ésta dé
tutela judicial directa a esa pretensión” .
Es así como, la jurisprudencia adoptó una ampliación del control sobre
las manifestaciones de inactividad administrativa mediante el recurso de
abstención o carencia, lo cual puede juzgarse como una reforma positiva si lo
vemos a la luz de ampliación del objeto de la pretensión, y abandono de
interpretaciones restrictivas de acceso (entre obligaciones genéricas y
específicas).
28 Vid. comentarios de Daniela Urosa, el recurso por abstención, ob. cit., p. 80-81, donde
refiere que ese criterio ha sido ratificado posteriormente por la misma Sala Constitucional en
sentencias de 12 de julio de 2004 (caso Samuel Enrique Fábregas) 22 de julio de 2004 (casoMoisés Antonio Montero) y 16 de junio de 2008 (caso José Guerra).
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2. Cuál es la vía procesal para accionar la tutela judicial ante la
inactividad administrativa sobre pretensiones de acceso a lainformación y la transparencia administrativa
La Sala Constitucional, en el caso José Guerra y otros, decidió la
inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, en virtud de su
carácter extraordinario, por cuanto su pretensión podía ser protegida y
restablecida por el recurso de abstención o carencia. La pretensión se
circunscribía a obtener oportuna y debida respuesta sobre la solicitud
realizada al Banco Central de Venezuela de los estados financieros de ese
ente al 30 de junio de 2007, según lo previsto en el artículo 66 de la Ley del
Banco Central de Venezuela, en resguardo al derecho al acceso a la
información y obtener oportuna y adecuada respuesta por parte del Estado.
En ese sentido razonó la Sala:
En este sentido, se observa que en el presente caso seinterpuso la acción de amparo contra la omisión depronunciamiento atribuida al Banco Central de Venezuelacon respecto a la petición planteada por los accionantes el 6de agosto de 2007. Al respecto, ha considerado la Sala quela acción de amparo constitucional no debe entenderse comoun medio sustitutivo de los recursos procesales ordinarios oextraordinarios (…). Por lo tanto, en el caso de autos losciudadanos presuntamente agraviados tenían a sudisposición la acción de abstención o carencia establecidaen el artículo 5.26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremode Justicia.
(…) esta Sala en sentencia N° 2.629 del 23 de octubre de2002 (caso: /Gisela Anderson y otros/), consideró a tenor delo consagrado en el artículo 259 de la Constitución de laRepública de Venezuela, que la jurisdicción contenciosaadministrativa, posee la potestad para restablecersituaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad oinactividad de la Administración, potestad que integra enigual medida el sistema de protección de los derechos ygarantías constitucionales. Asimismo, en sentencia N° 547del 6 de abril de 2004 (caso: /Ana Beatriz Madrid/),
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estableció lo siguiente: (…) El objeto de este ‘recurso’, segúnla tradicional y pacífica jurisprudencia contencioso-
administrativa (entre otras muchas, desde las sentencias dela Sala Político-Administrativa de 28-5-85, caso Eusebio IgorVizcaya Paz; 13-6-91, casos: Rangel Bourgoing y Elías JoséSarquis Ramos; hasta las más recientes de 10-4-00 casoInstituto Educativo Henry Clay; 23-5-00, caso: Sucesión Aquiles Monagas Hernández; y 29-6-00, caso: FranciscoPérez De León y otros; así como de la Corte Primera de loContencioso-Administrativo, de 29-10-87, caso: AlfredoYanucci Fuciardi; 19-2-87, caso: Inmacolata Lambertini deDe Pérgola y más reciente de 23-2-00, caso: José MoisésMotato), ha sido la pretensión de condena contra la Administración al cumplimiento de una obligación específica
de actuación. De allí que, en tales precedentes de la jurisprudencia contencioso-administrativa, como enprácticamente todos los que se han referido al tema, se haentendido que el recurso por abstención no procede comogarantía al derecho a oportuna respuesta, pues la obligaciónde responder es un deber genérico de decidir (omisiónadministrativa), y no una obligación específica de actuación(abstención administrativa), y, por tanto, frente a ese debergenérico lo que opera es el silencio administrativo, cuyacontrariedad a derecho es ‘controlable’ a través de lademanda de amparo constitucional como garantía delderecho de petición o bien a través del recurso contencioso-
administrativo de anulación como garantía del derecho a ladefensa y siempre que, en este último caso, se trate de un‘silencio de segundo grado’ o confirmatorio de un previo actoexpreso (sentencias de la Sala Político-Administrativa de 10-4-00 y 23-5-00, antes citadas)./ /Ahora bien, aún tratándosede un criterio tradicional de la jurisprudencia contencioso-administrativa, no puede ser compartido por esta Salaporque no se ajusta a los patrones constitucionales de lamateria. En efecto, no considera la Sala que la obligaciónadministrativa de dar respuesta a las solicitudesadministrativas sea un ‘deber genérico’.(…)
Posteriormente en sentencia N° 1.305 del 12 de julio de2004, la Sala consideró que si bien el criterio era que lacondena a la actuación, exige prontitud y urgencia en laresolución judicial, esto es, brevedad y sumariedad, para darpreferencia al amparo autónomo ante omisiones de la Administración, tales necesidades podían ser satisfechasmediante la interposición del amparo cautelar conjuntamentecon la acción por abstención o carencia (…)”
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Es así, como en criterio de la Sala Constitucional, a raíz del cambio
jurisprudencial de la sentencia caso Ana Beatriz Madrid, se estableció quelas pretensiones de resguardo al derecho a petición (antes entendido como
una obligación genérica) encuentran su cauce procesal, en el recurso de
abstención o carencia.
Lo anterior equivale, que a la luz de los criterios jurisprudenciales
actuales, cualquier pretensión dirigida a la tutela del derecho de acceso a la
información y transparencia administrativa, pasará por el angosto tamiz de
los criterios jurisprudenciales, que lo conducirán irremediablemente al
recurso de abstención o carencia, dado a que cualquier interposición estará
vinculada al derecho de petición, por la conexión que éste tiene con el
derecho de acceso a la información pública y a la transparencia.
Muestra de las anteriores consideraciones lo representan las
sentencias de la Sala Político Administrativa, sobre recursos de abstención y
carencia interpuestas por la Asociación Civil Programa Venezolano de
Educación Acción en Derechos Humanos (PROVEA), en pro de la
transparencia y acceso a la información, en cuyas decisiones se mantuvo la
línea jurisprudencial de la Sala Constitucional, a saber, Sentencias N° 00564,
del 28/04/2011, contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación
(solicitud de información sobre el funcionamiento de una unidad
educativa);N° 01061 del 3/08/2011, contra el Ministerio del Poder Popular
para la Energía y Petróleo (solicitud de información sobre el programa
“Petrocasa”); N° 00249 del 21/03/2012, contra el Ministerio Popular para las
Relaciones Exteriores (solicitud de información sobre la ratificación del
protocolo facultativo del pacto internacional sobre derechos económicos,
sociales y culturales).
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Aún más conocida es la decisión que adoptó en sentencia N° 393 de
fecha 31 de marzo de 2011 (PROVEA contra el Presidente de la República),por la cual interpretó sobre el derecho de petición:
Respecto al precitado derecho la Sala Constitucional haestablecido lo siguiente:“(…) se observa que el derecho presuntamente violado es elderecho de petición y de obtener oportuna respuesta,respecto al cual, esta Sala, en sentencia del 4 de abril de2001 (Caso: Sociedad Mercantil Estación de Servicios LosPinos S.R.L.), señaló lo siguiente:‘Tal como lo exige el artículo 51 de la Constitución, toda persona tiene derecho a obtener una respuesta ‘oportuna’ y‘adecuada’. Aho ra bien, en cu anto a que la respuesta sea“opo rtun a”, esto se refiere a una cond ición de tiempo, esdecir que la respuesta se produzca en el momentoaprop iado, evitando asíque se haga inútil el fin de dich arespuesta.En cuanto a que la respuesta deba ser ‘adecuada’, esto serefiere a la correlación o adecuación de esa respuesta con lasolicitud planteada. Que la respuesta sea adecuada en modoalguno se refiere a que ésta deba ser afirmativa o exenta deerrores; lo que quiere decir la norm a es que la respuestadebe tener relación directa con la so licitud planteada. En
este sentido, lo que intenta proteger la Constitución a travésdel artículo 51, es que la autor idad o funcionar ioresponsable responda oportunamente y que dicharespuesta s e refiera específicam ente al plan teamien torealizado po r el solicitante ’ . Asimismo, también en sentencia del 30 de octubre de 2001(Caso: Teresa de Jesús Valera Marín y Cruz Elvira Marín vs.Ministro del Interior y Justicia), esta Sala Constitucionalseñaló lo siguiente:‘La disposición transcrita, por una parte, consagra el derechode petición, cuyo objeto es permitir a los particulares accedera los órganos de la Administración Pública a los fines de
ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa. Asimismo, el artículo aludido, contempla el derecho queinviste a estos particulares de obtener la respuesta pertinente en un término prudencial. Sin embargo, el mismotexto cons titucional aclara que el derecho de peticióndebe guardar relación entre la solic i tud planteada y lascomp etencias que le han sido confer idas al funcionar iopúbl ico ante el cual es p resentada tal petición . De estaforma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigenciade oportuna y adecuada respuesta supone qu e la misma
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se encuentre ajustada a derecho, pero no implicanecesariamente la obligación de la Admin ist ración de
acordar el pedimento del administrado , sino sólo enaquellos casos en que el marco jurídico positivo permita alórgano de la Administración tal proceder, sobre la base delas competencias que le han sido conferidas’. (…)”(Sentencia Nº 1940 del 15 de agosto de 2002) (Resaltado dela Sala Político-Administrativa). Asimismo, con relación al mencionado derecho esta SalaPolítico-Administrativa ha precisado lo siguiente:“(…) La norma transcrita establece el derecho que tiene todociudadano de presentar solicitudes ante cualquier autoridad yfuncionario público, y de que éstos den respuesta en formaoportuna y adecuada sobre los asuntos que sean de su
competencia.Respecto al derecho de petición esta Sala ha señalado enocasiones anteriores que sólo puede hablarse de violación aeste derecho, cuando la Administración teniendo laobligación de pronunciarse sobre un asunto que le ha sido planteado por los administrados, se niega a hacerlo. Asimismo se ha establecido, que cuando la Administraciónse pronuncie sobre la solicitud formulada por el particular enforma desfavorable a éste, no puede hablarse de violación alderecho de petición, ya que el mismo constituye un derechoa obtener oportuna y adecuada respuesta y no el derecho aconseguir un pronunciamiento favorable (Ver Sentencia Nº
00402 del 29 de abril de 2004). (…)” (Sentencia Nº 0174 del01 de febrero de 2007).De las sentencias parcialmente transcritas se colige
que toda persona natural o jurídica tiene el derecho depresentar peticiones ante cualquier autoridad sobre losasuntos de su competencia y a obtener respuesta sobre losolicitado dentro de los lapsos establecidos en la ley(oportuna y adecuada respuesta). El mencionado derechoimplica a la vez un deber para la Administración y susfuncionarios de decidir acerca de lo solicitado, sin que talobligación implique la emisión de un pronunciamientofavorable a la petición del interesado. Debe precisarse
además que quienes violen el derecho de petición “seránsancionados conforme a la ley” , e incluso pueden ser“destituidos del cargo respectivo.”
En esa oportunidad la Sala Político Administrativa, hizo una
recopilación de criterios tanto de esa Sala como de la Sala Constitucional,
todas dirigidas a restringir el campo de tutela del derecho de petición, por
cuanto, afirma que la respuesta “oportuna” debe entenderse en el tiempo
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propicio y adecuada no debe interpretarse como afirmativa o sin errores sino
que guarde relación con la solicitud planteada, ajustada a derecho y no quedeba otorgarse el pedimento.
Tales afirmaciones de la Sala Político Administrativa, en vez de
abundar en la tutela del derecho de petición, realmente consigue el efecto
contrario, pues al asumir criterios restrictivos sobre su interpretación merma
el campo de protección judicial, que favorece la pasividad de la
Administración Pública, al contar ahora, con “justificaciones” del tiempo
propicio de la respuesta y de que ésta sólo está obligada a contestar algo
relacionado a la pregunta.
Lo que se platea es la revisión, de que el Máximo Tribunal, pueda
controlar la necesidad o no de protección del derecho de petición, pero no
vaciar su contenido y menos ante un caso de inactividad administrativa,
como decidió en el caso en comentario, donde se pretendía por el recurso de
abstención o carencia que el Presidente de la República respondiera sobre
una información en particular (el cambio de Ministros en el sector de
vivienda) y a cambio el recurrente obtuvo las apreciaciones de la Sala, del
por qué el Presidente no puede contestar 29, sin motivación sobre si existía
pertinencia o no del acceso a la información, y si se estaba o no en presencia
de una inactividad administrativa, por el contrario ésta razonó la respuesta de
la Administración, lo que sí puede considerarse como sustitución en las
funciones 30.
29 Entre las razones que argumentó la Sala se encuentran: 1) Las designaciones y
remociones de los altos funcionarios del Ejecutivo son discrecionales fundados en motivos
de oportunidad y conveniencia, 2) Contestar ese tipo de solicitudes lo distraen de susfunciones, lo cual atenta contra el principio de eficacia, 3) Los cambios de gabinete lejos de
retrasar buscan optimizar la política integral del Estado, buscando titulares cada vez más
idóneos. 30 Se recomienda el artículo de Antonio Silva Araguren, donde presenta un perspectiva crítica
de la sentencia, titulado “Los ciudadanos no tienen quien les escriba (sobre la obligación de
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Por su parte la Sala Constitucional también ha contribuido a la falta de
transparencia en la información pública, en sentencia N° 745, de 15 de juliode 2010, caso Asunto Público A.C.31, que decidió una acción de amparo
interpuesta con base en el derecho a petición, contra la negativa expresa del
Contralor General de la República, a responder sobre el salario base y otras
erogaciones que devenga y la tabla de remuneraciones aplicadas el personal
que labora en esa Institución que él preside, por invadir el derecho a la
intimidad.
En esa oportunidad la Sala Constitucional, hizo un análisis de los
límites del derecho de acceso a la información por la cual argumentó que:
El verdadero punto álgido del conflicto sometido a laconsideración de la Sala radica en establecer los límites queconciernen al ejercicio de tales derechos; asunto éste queadquiere una mayor importancia en la medida delreconocimiento constitucional que se le ha dado en la CartaMagna al novísimo derecho de la ciudadanía a solicitarinformación y a ser informada oportuna y verazmente sobre
asuntos de interés público (artículo 143 de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela); y reconocidoconstitucionalmente tal derecho y en ausencia de leyexpresa, cuáles son los límites aceptables del ejercicio delderecho a la información dentro de una sociedaddemocrática en materias relativas a la seguridad interior yexterior, a la investigación criminal y a la intimidad de la vidaprivada; o en materia de clasificación de documentos decontenido confidencial o secreto. Vale decir, cuál es lainformación que puede ser solicitada por los ciudadanos yciudadanas, y cuál es aquella que debe ser suministradacuando se trata de un funcionario público.
respuesta a cargo del Presidente de la República y el control judicial a la omisión)”,
publicado en la Revista de Derecho Público N° 125, enero-marzo, EJV, 2011. 31
Comentarios a esta Sentencia se puede revisar en el trabajo del profesor Hernández-Mendible, Víctor: El Estado de Derecho y los Controles Institucionales en la Lucha Contra la
Corrupción, En: El Control y la Responsabilidad en la Administración Pública, IV CongresoInternacional de Derecho Administrativo Margarita 2012, EJV, Caracas, 2012, pp. 81-130.En
ese mismo trabajo, también se recomienda ampliamente la lectura de las consideraciones
finales que hace el mencionado autor sobre la materia de transparencia, donde se relata
numerosos casos de irregularidades de la Administración Pública Nacional, respecto de loscuales existe la más absoluta oscuridad de las investigaciones, si es que se han iniciado.
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Sin duda alguna el derecho a la información está legitimadoen función del principio de transparencia en la gestión
pública, que es uno de los valores expresamenteestablecidos en el artículo 141 de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, el artículo143 eiusdem.
De dicha lectura se infiere que aun cuando el textoconstitucional reconoce el derecho ciudadano a serinformado, determina límites externos al ejercicio de talderecho, en el entendido de que no existen derechosabsolutos, salvo en nuestro derecho constitucional elderecho a la vida. Así, la invocación del derechoconstitucional a la información no actúa como causa
excluyente de la antijuricidad.
De modo que, esta Sala determina con carácter vinculante, apartir de la publicación de esta decisión, que en ausencia deley expresa, y para salvaguardar los límites del ejercicio delderecho fundamental a la información, se hace necesario: i)que el o la solicitante de la información manifiesteexpresamente las razones o los propósitos por loscuales requiere la información; y ii) que la magnitud de lainformación que se solicita sea proporcional con lautilización y uso que se pretenda dar a la informaciónsolicitada. (Resaltado añadido).
En tal virtud, declara improcedente la pretensión en los siguientes
términos:
Al respecto, cabe señalar que aun cuando efectivamente seinvocó un interés que se interrelaciona con la necesidad deproteger otro bien jurídico constitucional, este es, laparticipación ciudadana en la gestión pública; sometida lapretensión de amparo al test de constitucionalidad, constatala Sala que la parte accionante no acredita cómo lainformación solicitada sería de utilidad para la participaciónciudadana en pro de la transparencia de la gestión pública.En otras palabras, no parece proporcional la magnitud de lainformación solicitada en pro de la transparencia de lagestión fiscal, ni siquiera las acciones concretas para lascuales se utilizaría la información solicitada. Razón por lacual, en criterio de la Sala, no existe un título legítimo paratolerar la invasión en el derecho constitucional a la intimidad
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del Contralor General de la República y el resto de losfuncionarios adscrito al órgano contralor.
La sentencia tuvo un voto salvado del Magistrado Rondón Haaz, en el
cual manifiesta que de la revisión del derecho comparado la acción debió
haber sido declarada con lugar, apuntando entre sus motivaciones que
“…existe una tendencia mundial a la inclusión de los datos que pretendía
obtener la demandante dentro de la información pública como indicador de
transparencia y como medio para el cabal ejercicio de la contraloría social a
que tenemos derecho los venezolanos en el sistema democrático a que se
refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que, entre
otras características, es definido como protagónico y de corresponsabilidad” .
Ante lo expuesto, nos queda forzoso concluir que la realidad de la
tutela judicial sobre la inactividad de la Administración sobre pretensiones de
acceso a la información y el principio de transparencia, está al discernimiento
de los tribunales ante la falta de legislación, y dado el cambio jurisprudencial
el recurso de abstención o carencia32, arropó todas aquellas solicitudes
realizadas con fundamento al derecho de petición, sin distinguir de manera
alguna su contenido y la necesidad de tutela del derecho constitucional.
Y de acceder a tutela judicial constitucional (en caso de negativa
expresa) deberá satisfacer los presupuestos fijados por la Sala
32
En cuanto al accesibilidad del recurso de abstención y carencia ante los órganos jurisdiccionales, deberá tenerse en cuenta, los parámetros jurisprudenciales (STC
Nos.640/2011, 1311/2011, 1353/2011 de la SPA) que han señalado que a los efectos de la
admisión de la demanda, corresponde al tribunal constatar no sólo el cumplimiento de los
requisitos que deberá expresar el escrito presentado, los cuales se encuentran establecidosen el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino que
además, el demandante debe acompañar los documentos indispensables para verificar suadmisibilidad, los cuales para las demandas por reclamo por prestación de servicios públicos
y para la interposición del recurso por abstención, se refiere a aquéllos que acrediten los
trámites realizados ante la autoridad correspondiente. Habrá que esperar entonces la
rigurosidad que le dé o no la Sala Político Administrativa a esta prueba fundamental a losfines de la admisibilidad.
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Constitucional, en la sente ncia comentada, dirigidos a exponer las razones o
propósitos para los que requieren la información33
y que hayaproporcionalidad entre la información y la utilización o uso que pretenda
dársele34.
La falta de adecuación por el Máximo Tribunal de las tendencias
modernas de acceso a la información y del principio de transparencia, y
asumiendo, más bien, criterios restrictivos sobre los derechos de petición y
acceso a la información, arroja una visión pesimista de la tutela judicial sobre
la inactividad administración en la materia. Sin embargo a miras de ser
optimistas, a veces los cambio se gestan más que las autoridades públicas
en sus ciudadanos, esto constituye ya un hecho de avance, cuando sus
ciudadanos entienden y accionan en interés de la transparencia, lo que
parece estar sucediendo en el caso venezolano, su reforma al cambio
positivo, es entonces, sólo cuestión de tiempo.
3. Hacía un mecanismo procesal idóneo de tutela judicial efectivacontra la inactividad administrativa en pretensiones de acceso a
la información
De una revisión del derecho comparado, que nos ofrece el autor
Brewer-Carías, en México se ha establecido la posibilidad de tener acceso a
los órganos jurisdiccionales mediante la impugnación por vía contencioso
administrativa y el amparo a las decisiones dictadas por el Instituto Federal
33 A ese particular debe señalarse que la argumentación de acceder a la información por
derecho constitucional del artículo 143, en pro de la transparencia, no es razón suficiente
para la Sala, sino que deberá acreditarse la “utilidad” del conocimiento de la información.34
Sobre este requisito, se nos crea fuertes dudas a lo que quiso referir la Sala
Constitucional, pues el conocimiento de la información pública no es dependiente del usoque se le dé. Es importante tener en cuenta los criterios de apreciación de la transparencia,
que se señalaron en el primer acápite, en el Código de Conducta de los Servidores Públicos,
donde se establece el derecho de los ciudadanos a conocer la verdad. Asimismo el 143
constitucional no señala como limitación el parámetro de utilidad para el acceso a lainformación.
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de Acceso a la Información Pública, en otras legislaciones Latinoamericanas
se ha optado por la acción de habeas data establecida para garantizar elderecho de acceso de cada persona a la información pública, la cual cumple
con procesos sin formalidades como el amparo, son el caso de Panamá,
Perú, Argentina y Paraguay. En el caso de Uruguay y Ecuador se legisló una
acción especialísima, el amparo informativo y el recurso de acceso a la
información, respectivamente.
En Venezuela, el comentado autor opina, que la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela prevé en el artículo 28 la acción de
habeas data para garantizar el derecho de las personas de acceder a la
información y a los datos sobre si misma o sobre sus bienes que consten en
registros oficiales o privados, así como conocer el uso que hagan de los
mismos y su finalidad, y de solicitar ante el Tribunal la actualización, la
rectificación o la destrucción de aquellos, y sobre su uso refiere:
La misma previsión de la Constitución garantiza el derechode todos al acceso a documentos de cualquier naturalezaque contengan información cuyo conocimiento sea de interéspara comunidades o grupos de personas, quedando en todocaso a salvo el secreto de las fuentes de informaciónperiodística y de otras profesiones que determine la ley. Noobstante, la falta de desarrollo legislativo en materia de laacción de habeas ha reducido el alcance de esta acción,habiéndose reservado la Sala Constitucional del TribunalSupremo el conocimiento de la misma.
Efectivamente como lo afirma Brewer-Carías, nos quedará pendiente
como material para el legislador considerar o no el habeas data como una
acción idónea de garantía judicial para el acceso a la información pública,
que en la actualidad según los parámetros de la Sala Constitucional, está
ceñida sólo la información personal o datos personales y sobre los bienes, no
está conducido como un mecanismo de tutela de las pretensiones de acceso
a la información pública.
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Ahora bien, de la revisión de otras legislaciones y de la realidad denuestra tutela judicial efectiva, podemos asumir los retos a futuro, y de ellas
podemos apreciar el camino que debe recorrerse. En primer término, es
necesario y justo una legislación nacional que regule la materia de acceso a
la información y de transparencia administrativa, que dé apertura al debate
de la vía procesal idónea, un acción especialísima o si habrá cabida para la
tutela mediante la acción de amparo o de habeas data, estimando sobre ello,
la capacidad de la asunción de esas posturas a la luz de los criterios
jurisprudenciales que se mantengan.
Lo cierto es, que un mecanismo procesal idóneo debe responder a
todas las manifestaciones de lesión del derecho de acceso a la información
pública y no sólo al de inactividad35 también contra las negativas, retardos,
incumplimientos, respuestas defectuosas, distorsión de la petición y cualquier
otra manera de infracción, asimismo debe ser expedito y sin formalidades,
porque el requerimiento informativo que asegure la transparencia
administrativa sólo puede ser inmediato, y no en el tiempo propicio para la
Administración.
Por supuesto, que la interpretación que le den nuestros jueces al
sistema de protección constituye una piedra angular al conflicto 36, donde se
vincule el derecho de petición, con el de acceso a la información y a la
transparencia administrativa, visto desde esta perspectiva el juez está
obligado a mudar conceptos restrictivos de acceso, y debe dar apertura
35 En nuestra opinión debe descartase en próximas regulaciones la postura de tramitación
por el recurso de abstención o carencia debido a que este sólo responde a una
manifestación de agravio, y lo que se propone es un vía procesal que capaz de brindar tutelaa la diversidad de pretensiones.36
A menos que se recurra al caso de México, que se asemeja al contenido en la Ley Modelo
Interamericana de Acceso a la Información, por el cual sea un órgano administrativo el
encargado de resolver los conflictos y que la garantía judicial sólo sea por vía deimpugnación de sus decisiones.
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sobre el contenido de estos derechos, no como una carta abierta para que la
Administración deba justificar cada actuación, sino lo que se juzgue es latransparencia en sus gestiones y no secretismo, y la medida para las
autoridades públicas de lo qué es deber reservar (la reserva debe cumplir
con el principio de legalidad) y lo que es actuar con diafanidad, claridad sin
obstáculos para el control ciudadano.
Por último un sistema de resguardo contra la inactividad administrativa
que persiga dar tutela al acceso a la información y transparencia
administrativa, debe establecer responsabilidades a los funcionarios o
autoridades públicas encargado de prestarlas, incluso de multa en casos de
faltas graves, aspecto que no puede pasar por debajo de la mesa en un
proyecto de ley nacional, en este caso de existir una efectiva condena a la
Administración, que sea imperioso para el juez exhortar a la Administración el
inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad disciplinaria y
administrativa, o mejor aún una vía más exprés, que permita imponer la
multa al propio órgano jurisdiccional.
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III. REFLEXIONES FINALES
El tema del control jurisdiccional sobre la inactividad administrativa ya
constituye ser un punto álgido, no sólo por la falta de legislación o de los
criterios restrictivos hacia su medio procesal por excelencia para acceder a la
tutela judicial, como lo es el recurso de abstención o carencia, sino que
también debe sumársele la limitación con que cuenta el juez para otorgar una
efectiva condena a la Administración que se ajuste a la pretensión requerida
por el recurrente, limitación que deviene para aquellos espacios en que el
administrador de justicia no pude sencillamente sustituir la pasividad de la
Administración. Entonces, qué queda para la tutela judicial efectiva del
derecho de acceso a la información pública si intervienen factores
adicionales que no favorecen su tutela.
Factores como la pasividad de nuestro legislador nacional y que el
Máximo Tribunal, específicamente la Sala Constitucional, no le haya
otorgado una especial deferencia a los amparos interpuestos, optando por
reducir sus pretensiones al recurso de abstención o carencia, y limitando
incluso el habeas data a sólo acceso de información personal. Esto es lo que
hace comprender el gran esfuerzo (a pesar de las criticas a su contenido) de
los legisladores locales, que podemos verlo como un avance legislativo sobre
el cual desarrollar una ley nacional.
Asimismo, no es más que loable, la persistencia de organizaciones
interesadas en la transparencia administrativa y en el acceso a la
información, que aún cuando han tenido respuestas desfavorables de tutela
judicial, siguen trabajando en pro de estos derechos y garantías
constitucionales.
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8/17/2019 NOTAS GENERALES SOBRE LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN CUANTO A LA TUTELA JUDICIAL DE…
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Las herramientas están sobre la mesa, los ciudadanos preparados
para asumir el papel de la política de transparencia, estamos entonces enespera de autoridades capaces de asumir los retos que arraiga esta nueva
visión administrativa, de legisladores que abran el debate y de jueces
instruidos para garantizar el modelo de la transparencia y no secretismo.