NORMATIVA NACIONAL DE GOBIERNOS CORPORATIVOS

Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), se define Gobiernos Corporativos como:

“El conjunto de relaciones entre la administración de la empresa, su consejo de administración, sus accionistas y otras partes interesadas. También proporciona la estructura a través de la que se fijan los objetivos de la compañía y se determinan los medios para alcanzar esos objetivos y supervisar el desempeño, de tal modo de incentivar la creación de valor y el uso eficiente de recursos”.

Wigodski y Zúñiga (2002), definen Gobiernos Corporativos como:

“Sistema mediante el cual las empresas son dirigidas y controladas para contribuir a la efectividad y rendimiento de la organización. Su fin último es contribuir a la maximización del valor de las compañías, en un horizonte de largo plazo”.

Figura 1, Establece el proceso continuo de reformas legales y administrativas destinadas a mejorar el marco regulatorio de Gobierno Corporativo en Chile.

Regulación

El Gobierno Corporativo Chileno está basado en una serie de regulaciones claves, entre ellas la Ley del Mercado de Valores (Ley Nº 18.045), la cual cubre una amplia gama de instituciones, y regula el mercado de valores. Esta ley introduce los principios de transparencia y seguridad, con el propósito de fortalecer el mercado. Esta ley define y establece el Registro de Valores y las normas para la divulgación y el uso de información privilegiada. También regula las bolsas de valores, determina las actividades prohibidas en el mercado, y toca aspectos sobre el control de los mayoritarios, la responsabilidad y la calificación de riesgo, entre otros.La Ley de Sociedades Anónimas (Ley Nº 18.046), define los diferentes tipos de empresas permitidas en Chile (sociedades anónimas abiertas o cerradas), determina los órganos de control de una empresa (el directorio), su supervisión y administración.

La Ley 19.705, que regula las Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPAS) y establece régimen de Gobiernos Corporativos, establece el sistema de divulgación de información de las compañías, establece comités de auditoría en las empresas que cotizan y las actualizaciones a las normas de supervisión y reglamentación de las adquisiciones. Con respecto a las adquisiciones, la ley tiene por objeto proteger a los accionistas minoritarios extendiendo a todos los accionistas el precio ofrecido por un postor al accionista controlador o grupo de accionistas.

La Ley 20.382 mejora y regula el Gobierno Corporativo de las empresas en general (sociedades anónimas). El objetivo de esta legislación, promulgada en Octubre del año 2009, es elevar el nivel y la eficiencia de los Gobiernos Corporativos. Esta ley fue uno de los compromisos que Chile asumió para ser parte de la OCDE. Esta ley tiene por objeto promover la transparencia, la divulgación de la información y la adopción de mejores prácticas en el uso de información privilegiada. La ley también refuerza los derechos de los accionistas minoritarios, restringe los conflictos de intereses con partes relacionadas, y promueve una mayor calificación técnica de los auditores externos.

Respecto de los Organismos Fiscalizadores en Chile, tenemos:

Tres entidades que supervisan el funcionamiento de los mercados financieros y el cumplimiento del marco regulatorio en Chile: la Superintendencia de Valores y Seguros (“SVS”), la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (“SBIF”) y la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones (“SAFP”). El Banco Central también participa activamente en el proceso regulador y de supervisión financiero del sistema, especialmente con respecto a transacciones en moneda extranjera y a participantes internacionales. En el tema de Gobiernos Corporativos, la principal entidad supervisora es la “SVS” creada en el año 1980 como una entidad pública autónoma que depende administrativamente del Ministerio de Hacienda, y con un Superintendente elegido por el Presidente de la República. La SVS regula a todos los emisores de valores, a las bolsas y sus corredores, a la industria de seguros, y a todos los participantes del mercado de capitales con la excepción de los bancos y las administradoras de fondos de pensiones.

Ley Nº 19.705 Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (“OPAS”).

El origen de la Ley de OPAS se debe a que los mercados nacionales debían integrarse a los mercados internacionales, y la mejor forma de lograr competencia dentro de la bolsa de valores, era a través de la creación de una ley que permitiera que los inversionistas, accionistas individuales e institucionales se interesaran en los negocios de nuestro país y vieran en este un núcleo de inversión más seguro y confiable.

Definición:La Ley de OPAS (aprobada por la cámara de diputados en el año 2000), constituye el cuerpo legal que viene a modificar aspectos absolutamente necesarios en el funcionamiento de los mercados bursátiles y financieros, regula las ofertas públicas de adquisición de acciones1, donde un comprador expresa públicamente su voluntad de adquirir un cierto número de acciones de una compañía dada dentro de un plazo determinado y a un precio determinado.

Función:La Ley de Opas tiene como función lograr transparencia en el manejo de información financiera, la cual es fundamental para una toma de decisiones eficientes por parte de

1De allí la denominación OPAS dada comúnmente a la ley. Operación que se realiza en el mercado de valores a través de la que una sociedad expresa públicamente su deseo de adquirir una parte o la totalidad de los títulos de una compañía que cotiza en bolsa. La operación va dirigida a todos aquellos que posean acciones de la compañía, a los que se ofrece un precio determinado de adquisición para cada uno de los títulos. El objetivo de la OPA es la toma de control de la sociedad objeto de la oferta. Puede ser amistosa (de acuerdo con los directivos de la empresa "opada") u hostil (sin acuerdo). http://www.minhda.cl/glosario/index.php?p=M&f=Mercado+de+Capitales&code=cl3Rta.GiBeOU

inversionistas. Pretende además imponer la distribución equitativa de beneficios entre los accionistas minoritarios y mayoritarios, en esta clase de negocios se intenta compatibilizar las regulaciones y normativas con las vigentes en todos los mercados de capitales internacionales, situación de absoluta necesidad para el funcionamiento y desarrollo de las instituciones ligadas a los mercados financieros nacionales.

Objetivos:- Estandarizar las regulaciones del mercado nacional con las que rigen el funcionamiento de

los mercados extranjeros, para lograr competencia en el mercado bursátil.- Transparencia de la información que entrega a quien pretende tomar el control de una

compañía mediante una Oferta Pública de Acciones (“OPAS”)- Protección a los accionistas minoritarios.- Establece normas referidas al control tanto de la propiedad como de su administración, así

como en lo relativo a su clasificación, en cuanto al riesgo financiero que poseen las acciones.

- Crear comités de auditoría.

El logro de estos objetivos pretende aportar una mayor cuota de confianza a las accionistas, ya que generan un resguardo para la rentabilidad de sus inversiones, y de paso, sería un fuerte incentivo para aumentar la participación de los pequeños inversionistas del mercado bursátil nacional. Al mismo tiempo, esto contribuiría a nivelar el marco regulatorio local con los estándares de información y transparencia que rigen en los mercados de capitales más desarrollados en el mundo, como son, por ejemplo, los de Estados Unidos e Inglaterra.

La Ley de OPAS, modifica aspectos absolutamente necesarios en el funcionamiento de los mercados bursátiles y financieros, como es la Ley 18.045 de Mercado de Valores y la Ley 18.046 de Sociedades Anónimas, las cuales normalizan el actuar de este tipo de sociedades. Los artículos que fueron modificados por la Ley de OPAS, en ambas leyes, que tienen relación con Gobiernos Corporativos, son los siguientes:

Ley Nº 18.045 “Mercado de Valores”.

El Artículo 54 fue reemplazado, en su totalidad, por el siguiente: “Toda persona que directa o indirectamente, pretenda tomar el control de una sociedad anónima que haga oferta pública de sus acciones, cualquiera sea la forma de la adquisición de las acciones, comprendiéndose incluso la que pudiese realizarse por suscripciones directas o transacciones privadas deberá previamente informar tal hecho al público en general. Para los fines señalados en el inciso anterior se enviara una comunicación escrita en tal sentido a la sociedad anónima que ese pretende controlar, a las sociedades que sean controladoras y controladas por la sociedad cuyo control se pretende obtener, a la superintendencia y a las bolsas donde se transan sus valores. Con igual objeto, se publicará un aviso destacado en dos diarios de circulación nacional. La comunicación y la publicación antes mencionadas deberán efectuarse, a lo menos, con diez días hábiles de anticipación a la fecha en que se pretenda perfeccionar los actos que permitan obtener el control de la sociedad anónima respectiva y, en todo caso, tan pronto se hayan iniciado negociaciones tendientes a lograr su control, mediante la entrega de información y documentación de esa sociedad. El contenido de la comunicación y de la publicación señalada en el inciso anterior será determinado por la superintendencia, mediante instrucciones de general aplicación y contendrá al menos, el precio y demás condiciones esenciales de la negociación a efectuarse.”2

De acuerdo a la descrito anteriormente podemos decir que, toda persona que directa o indirectamente, quiera tomar el control de una sociedad anónima abierta, a través del logro de una mayor participación en los valores negociables, deberá realizar una oferta pública de adquisición de acciones e informar con anticipación estos hechos la sociedad que se pretende controlar, a las que son controladoras y a las que son controladas por la sociedad cuyo control se pretende obtener, además se deberá informar a la superintendencia y a las bolsas en donde se transen sus valores. Esto con la finalidad de que los accionistas minoritarios (aquellos que tiene una menor participación en la sociedad), vean transparencia en la actividad que será

2 Ley 18.045 Mercado de Valores Art. 54

realizada, pasando por todos los reglamentos e informando la que acontece al interior de la sociedad.

Artículo 199 de la Ley de OPAS: “Deberán someterse al procedimiento de oferta contemplado en este título, las siguientes adquisiciones de acciones, directas o indirectas, de una o más series, emitidas por una sociedad que haga oferta pública de las mismas: - Las que permitan a una persona tomar el control de una sociedad;- La oferta que el controlador deba realizar de acuerdo a lo dispuesto en el Articulo 69 ter de

la ley Nª 18.046, siempre que en virtud de una adquisición llegue a controlar dos tercios o más de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad o de la serie respectiva,

- Si una persona pretende adquirir el control de una sociedad que tiene a su vez el control de otra que haga oferta pública de sus acciones y que represente un 75% o más del valor de su activo consolidado, deberá efectuar previamente una oferta a los accionistas de esta ultima conforme a las normas de este título, por una cantidad no inferior al porcentaje que le permita obtener su control”

Este artículo establece las situaciones en las cuales se deberá realizar una Oferta Pública de adquisición de Acciones (“OPA”), que principalmente son aquellos casos en que los accionistas mayoritarios pretenden tomar el control de la sociedad a través de la compra de acciones. Las OPAS dan cierto grado de protección a los accionistas minoritarios ante estos eventuales hechos.

Articulo 207 “Los directores de la sociedad deberán emitir individualmente un informe escrito con su opinión fundada acerca de la conveniencia de la oferta para los accionistas. En el informe, el director deberá señalar su relación con el controlador de la sociedad y con el oferente y el interés que pudiere tener en la operación. Los informes presentados deberán ponerse a disposición del público conjuntamente con el prospecto a que se refiere el artículo 203 y entregarse una copia dentro del plazo de cinco días hábiles contados desde la fecha de la publicación del aviso de inicio, a la superintendencia, a las bolsas de valores, al oferente y al administrador u organizador de la oferta si lo hubiere”3

Los directores de la sociedad que transaran sus valores en la bolsa, deberán emitir un informe individual escrito a los accionistas reflejando claramente si conviene o no vender las acciones a los interesados. Además, dicho informe contendrá la relación que tiene cada director con el controlador de la sociedad y con los oferentes, con la finalidad de que exista una independencia a la hora de elegir.

Articulo 214 “La superintendencia, conforme a sus facultades, podrá formular observaciones y exigir al oferente antecedentes adicionales a los proporcionados con el objeto que los inversionistas cuenten con la información veraz, suficiente y oportuna requerida para decidir si aceptan la oferta”4

Se exigirá al oferente que facilite antecedentes adicionales del negocio a los inversionistas para que realicen sus inversiones confiablemente y con seguridad, logrando transparencia en la información.

Ley Nº 18.046 “Sociedades Anónimas”.

Artículo 50 bis, este artículo es una inclusión al artículo 50 de la Ley de Sociedades Anónimas, donde se establece que “… las sociedades anónimas abiertas deberán designar un comité de directores, cuando tengan un patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a 1.500.000 UF.5

El comité tendrá las siguientes facultades y deberes:- Examinar los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos, según

corresponda, el balance y demás estados financieros presentados por los administradores

3 Ley 18.045 de Mercado de Valores Art. 2074 Ley 18.045 de Mercado de Valores Art. 2145 Ley 18.046 de Sociedades Anónimas Art. 50 bis.

o liquidadores de la sociedad a los accionistas, y pronunciarse respecto de estos en forma previa a su presentación a los accionistas para su aprobación.

- Proponer al directorio, los auditores externos y los clasificadores privados de riesgo, en su caso, que serán sugeridos a la junta de accionistas respectiva. En caso de desacuerdo con el comité, el directorio podrá formular una sugerencia propia, sometiéndose ambas a consideración de la junta de accionistas.

- Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refieren los artículos 44 y 89 y evacuar un informe respecto a esas operaciones. Una copia del informe será enviada al presidente del directorio quien deberá darle lectura a dicho informe en la sesión citada para la aprobación o rechazo de la operación respectiva.

- Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación a los gerentes y ejecutivos principales.

- Las demás materias que señale el estatuto social o que le encomiende una junta general de accionistas o el directorio en su caso.”

El comité se compondrá de tres miembros, dos de los cuales deberán ser independientes del controlador. Los directores del comité son remunerados y fijados por la junta de accionistas, la cual determinara un presupuesto de gastos del comité y sus asesores profesionales para el desarrollo de sus labores. Estos gastos deben ser presentados en la memoria anual. Además, dichos directores del comité responderán solidariamente por los perjuicios que causen a los accionistas y a la sociedad.

La conformación de un comité de auditoría es un gran avance para el desarrollo de un mejor Gobierno Corporativo, por cuanto permite una mayor fiscalización al interior de la organización, a través del monitoreo de los aspectos críticos del control de la compañía.

Ley N° 20.382 Introduce Perfeccionamientos a la Normativa que Regula los Gobiernos Corporativos de las empresas.

En Octubre del año 2009 se publicó la Ley 20.382, que “Introduce perfeccionamientos que regula los Gobiernos Corporativos de las empresas”, y que comenzó a regir en nuestro país en Enero del año 2010. La nueva regulación se enmarca en el contexto del ingreso de Chile a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE. En este escenario, la ley busca incrementar los estándares y la eficacia de los Gobiernos Corporativos de las empresas que dan escala global a nuestra economía y en las cuales depositan su confianza los accionistas. Con ellos se busca fortalecer a las empresas, mejorar su eficiencia, garantizar la confianza del mercado en ellas, por lo que se ha seguido el estándar internacional de aquellos países con quienes se desea comparar en crecimiento, innovación y desarrollo, porque sólo de esta manera se va a efectivamente competir a nivel global.

Los pilares fundamentales de la nueva Ley son:

La transparencia, corregir las asimetrías de información y reducción de costos de información y coordinación, además del fortalecimiento de los derechos de accionistas minoritarios. El cuerpo legal, modifica básicamente la Ley 18.045 de Mercado de Valores y la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

Entre los cambios más relevantes que introduce la normativa son los relacionados a los directores independientes y la obligatoriedad de su participación en el comité de directores.

Paralelamente establece la responsabilidad de poner en práctica medidas de control para la divulgación de información a todos los accionistas y el público; regula las operaciones con partes relacionadas y conflictos de interés; mejora y potencia la junta de accionistas, poniendo a su disposición mayor información para ejercer su voto; establece limitaciones a los servicios que pueden prestar los auditores externos y perfecciona las normas relativas a oferta pública de acciones.

Entre los elementos que destacan de esta nueva normativa se encuentran los siguientes:

Directores Independientes

La ley establece la obligación de elegir a un director independiente para todas las sociedades cuya capitalización bursátil alcance 1.500.000 UF y que al menos el 12,5% de las acciones emitidas con derecho a voto pertenezcan a accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones. Además modifica el concepto de directores independientes. Antes se entendía “a quienes, al sustraer los votos del controlador, igualmente hubieran resultado elegidos”. Actualmente, se consideran independientes si dentro de los últimos dieciocho meses, no se encontraban en alguna de las siguientes circunstancias:

- Mantuvieren cualquier vinculación, interés o dependencia económica profesional, crediticia o comercial, de una naturaleza y volumen relevante, con la sociedad, las demás sociedades del grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos principales de cualquiera de ellos, o hayan sido directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o asesores de éstas.

- Mantuvieren una relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, con las personas indicadas en el punto anterior.

- Hubieren sido directores, gerentes, administradores o ejecutivos principales de organizaciones sin fines de lucro que hayan recibido aportes, contribuciones o donaciones relevantes de las personas indicadas en el primer punto.

- Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o ejecutivos principales de entidades que han prestado servicios jurídicos o de consultoría, por montos relevantes, o de auditoría externa, a las personas indicadas en el primer punto.

- Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o ejecutivos principales de los principales competidores, proveedores o clientes de la sociedad.

Los directores son responsables de la administración de la empresa en interés de todos sus accionistas, independientemente de los accionistas que los hayan elegido como directores. Por lo tanto, la presencia de directores independientes, sin vínculos con los ejecutivos o los accionistas mayoritarios es considerada un elemento importante del buen Gobierno Corporativo.

En general, los directorios de las sociedades anónimas cotizadas en bolsa están, en su mayoría, compuestas por representantes del accionista mayoritario.

En lo que respecta a la selección y rotación de directores, en general se cree que la evaluación que los accionistas efectúan de los directores es débil, porque tanto la ley como la práctica local no requieren elecciones anuales de directores. Como consecuencia de ello, en general, los directores permanecen en su cargo al menos tres años.

Comité de Directores

El Comité estará integrado por tres miembros, la mayoría de los cuales deberán ser independientes. Si hay más de tres directores elegibles, el directorio elegirá por unanimidad. Si hubiese un solo director independiente, este seleccionará de entre los demás miembros del directorio a los dos integrantes faltantes y no podrá elegirse al presidente del directorio como integrante del Comité (antes se elegía por unanimidad y si no, por sorteo).

Se establece una nueva exigencia para que las sociedades deban designar un comité de directores. Además del requisito de una capitalización bursátil de 1.500.000 UF, se agrega que

al menos el 12,5% de las acciones emitidas con derecho a voto pertenezcan a accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones.

Respecto del Comité de Directores, la nueva ley entrega mayores atribuciones y establece su constitución por mayoría de directores independientes. Entre las mayores atribuciones del Comité, destacan:- A las facultades y deberes previamente existentes de examinar los sistemas de

remuneraciones de los gerentes y ejecutivos principales, se agrega el examen de los sistemas de remuneraciones de los trabajadores.

- Preparar un informe anual de su gestión, en que se incluyan sus principales recomendaciones a los accionistas.

- Informar al directorio respecto de la conveniencia de contratar o no a la empresa de auditoría externa para la prestación de servicios que no formen parte de la auditoría externa, cuando ellos no se encuentren prohibidos de conformidad a lo establecido en el artículo 242 de la Ley 18.0456, en atención a si la naturaleza de tales servicios pueda generar un riesgo de pérdida de independencia. El que establece que “Las empresas de Auditoría Externa podrán desarrollar actividades distintas de las señaladas en el Art. 239, siempre que no comprometan su idoneidad técnica o independencia de juicio en la prestación de los servicios de auditoría externa, y previo cumplimiento de su reglamento interno”.

Manejo y Divulgación de la Información

- Se establecen mecanismos de autorregulación, en virtud de los cuales la autoridad no es la única obligada a regular sobre el manejo y divulgación de la información. Adicionalmente, se establece que la violación de las normas dictadas por el Directorio en conformidad a la ley dará derecho a solicitar la indemnización de perjuicios en conformidad con la norma del artículo 133 bis de la Ley 18.046, el cual establece que “Toda pérdida irrogada7 al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una  infracción  a  esta  ley,  su  reglamento,  los  estatutos  sociales  o  las  normas  que  imparta  la Superintendencia,  dará  derecho  a  un  accionista  o  grupo  de  accionistas  que  representen,  a  lo menos,  un  5%  de  las  acciones  emitidas  por  la  sociedad  o  a  cualquiera  de  los  directores  de  la sociedad,  a  demandar  la  indemnización  de  perjuicios  a  quien  correspondiere,  en  nombre  y beneficio de la sociedad”.

- Será responsabilidad del Directorio una norma interna sobre divulgación de información que contemple los procedimientos y mecanismos de control que permitan cumplir con la obligación de proporcionar la información continua y reservada a que se refiere el artículo 10 de la Ley 18.045 “Las entidades inscritas en el Registro de Valores deberán proporcionar a la Superintendencia y al público en general la misma información a que están obligadas las Sociedades Anónimas Abiertas y con la periodicidad, publicidad y en la forma que se exige. Así mismo estas entidades deberán divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna, todo hecho o información esencial respecto de ellas mismas y de sus negocios el momento que él ocurra o llegue a su conocimiento” (estados financieros, hechos esenciales y reservados).

- El Directorio deberá adoptar medidas para evitar que información privilegiada sea entregada antes a personas que no deban conocerla Articulo 46 de la Ley 18.046 “El  directorio  deberá  proporcionar  a  los  accionistas  y  al  público,  las informaciones  suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la Superintendencia determinen respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad.

6 Ley 18.045 Ley de Mercado de Valores, Art 2427 De Irrogar: Ocasionar Perjuicios o Daños, Referencia http://www.bibliotecajuridica.creab.org/diccionario_de_terminos_juridicos_y_voces_latinas/diccio_archivos/term_jur_archivos/I.htm

Si la infracción a esta obligación causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a tercero, los directores  infractores  serán  solidariamente  responsables  de  los  perjuicios  causados.  Lo anterior  no  obsta  a  las  sanciones  administrativas  que  pueda  aplicar,  en  su  caso,  la Superintendencia y a las demás penas que establezca la ley”. 

- Exige al directorio la adopción de una política interna para la transacción con valores propios, que establezca:

Normas, procedimientos, mecanismos de control y responsabilidades conforme a las cuales sus directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales, así como las entidades controladas directamente por ellos o a través de terceros, podrán adquirir o enajenar valores de la sociedad o valores cuyo precio o resultado dependa o esté condicionado a la variación o evolución del precio de dichos valores (Art. 16 Ley 18.045 “Los emisores de valores de oferta pública, deberán adoptar una política que establezca normas, procedimientos, mecanismos de control y responsabilidades, conforme a las cuales los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales, así como las entidades controladas directamente por ellos a través de terceros, podrán enajenar valores de la sociedad o valores cuyo precio o resultado depende o esté condicionado, en todo en parte significativa, a la variación o evolución del precio de dichos valores”).

Se podrá establecer que la violación de la prohibición genere para el infractor, además de los efectos laborales, la obligación de pagar una multa equivalente a:

i) Un porcentaje de la operación.

ii) El monto total de la ganancia obtenida o pérdida evitada.

Esta política deberá ser publicada en el sitio web social o en un diario de circulación nacional.

Será obligación de las Sociedades Anónimas informar a la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) y a las Bolsas de Valores adquisiciones y enajenaciones de sus acciones que efectúen sus personas relacionadas en la forma y con la periodicidad que determine la SVS. (Articulo 20 Ley 18.045) “Las sociedades anónimas abiertas informarán a la Superintendencia y a las Bolsas de Valores en que se transen sus acciones, las adquisiciones y enajenaciones de sus acciones que efectúen sus personas relacionadas, en la forma y con la periodicidad que determine la Superintendencia mediante norma de carácter general”).

Será responsabilidad del Directorio entregar a la SVS el listado con los nombres de directores, gerentes, ejecutivos principales, administradores y liquidadores de entidades sujetos a control y dar aviso de cualquier cambio.

Asimismo se establecen o modifican las siguientes obligaciones de informar de los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales, así como de las entidades controladas directamente por ellos o a través de otras personas:

- Informar a la Bolsa de Valores la posición en valores dentro del tercer día hábil de asumir dejar el cargo o modificación significativa de la posición (Artículo 17, Ley 18.045 “Los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales, así como las entidades controladas directamente por ellos o a través de otras personas, deberán informar a cada una de las bolsas de valores del país en que el emisor se encuentre registrado, su posición en valores de éste y de las entidades del grupo empresarial de que forme parte. Esta información deberá proporcionarse dentro del tercer día hábil cuando las personas asuman su cargo o sean incorporadas el registro público indicado en el Art 68, cuando abandonen el cargo o sean retiradas de dicho registro, así como cada vez que dicha posición se modifique en forma significativa” ).

- Informar mensual y reservadamente al directorio, su posición en valores de los proveedores, clientes y competidores más relevantes de la entidad. El Directorio definirá quiénes están comprendidos en dichas calidades y mantendrá una nómina actualizada reservada.

- Adicionalmente, se establece que quienes posean el 10% o más del capital suscrito de una sociedad anónima abierta, o sus directores, liquidadores, ejecutivos principales, deban informar a la SVS y Bolsa de Valores la adquisición o enajenación que efectúen de acciones de la sociedad a más tardar el día siguiente de la transacción por medios tecnológicos que indique la SVS. Esta obligación incluye además toda adquisición o enajenación que efectúen de contratos de valores cuyo precio o resultado dependa de la variación o evolución del precio de dichas acciones, Articulo 12 de la Ley 18.045 de Mercado De Valores.

Entidades Relacionadas

En virtud de la modificación legal se distingue entre conflictos de interés y transacciones con partes relacionada en el caso de una sociedad anónima cerrada (SAC) y una sociedad anónima abierta (SAA). Para estos efectos se crea un nuevo título XVI, que se refiere exclusivamente a las operaciones en que participe una sociedad anónima abierta y sus filiales, cualquiera sea su forma jurídica.

Para las sociedades anónimas abiertas, el procedimiento establecido en el antiguo artículo 44 de la Ley 18.046 se mantiene con algunas modificaciones, pero se agrega a este procedimiento el caso de operaciones con partes relacionadas. Adicionalmente, se agrega que la operación debe tener por objeto “contribuir al interés social” y no sólo que se ajuste a condiciones de mercado.Se entiende que existe interés de un director en toda negociación, acto, contrato u operación en la que deba intervenir en cualquiera de las siguientes situaciones: - Él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o

afinidad;

- Las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital;

- Las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas sea director o dueño, directo o indirecto, del 10% o más de su capital, y

- El controlador de la sociedad o sus personas relacionadas, si el director no hubiera resultado electo sin los votos de aquél o aquéllos.

Auditores Externos

El texto legal incorpora nuevas normas para reforzar la rigurosidad de los informes de auditoría y la obligación de los auditores de asistir a las juntas para responder las preguntas de los accionistas. Además, se establecen restricciones a las empresas de auditores para prestar simultáneamente servicios de auditoría externa y algunos de los siguientes servicios:

- Auditoría Interna.

- Desarrollo o implementación de sistemas contables y de presentación de estados financieros.

- Teneduría de libros.

- Tasaciones, valorizaciones y servicios actuariales que impliquen el cálculo, estimación o análisis de hechos o factores de incidencia económica que sirvan para la determinación de montos o reservas, activos u obligaciones y que conlleven un registro contable en los estados financieros de la entidad auditada.

- Asesoría para la colocación o intermediación de valores y agencia financiera. Para estos efectos, no se entenderán como asesoría aquellos servicios prestados por exigencia legal o regulatoria en relación con la información exigida para casos de oferta pública de valores.

- Asesoría en la contratación y administración y administración de personal y recursos humanos.

- Patrocinio o representación de la entidad auditada en cualquier tipo de gestión administrativa a procedimiento judicial y arbitral, excepto en fiscalizaciones y juicios tributarios, siempre que la cuantía del conjunto de dichos procedimientos sea inmaterial de acuerdo a los criterios de auditoría generalmente aceptados. Los profesionales que realicen tales gestiones so podrán intervenir en la auditoría externa de la persona que defiendan o representen.

Uso de Información Privilegiada

- Se precisa que el concepto de “Insider”8 es sólo respecto del emisor de valores, esto es, cualquier persona que en razón de su cargo, posición, activada o relación con el “respectivo emisor” posea información privilegiada.

- Anteriormente la ley usaba el término “tener acceso” ahora utiliza el término “poseer” información privilegiada. Es decir antes se aludía al dueño y propietario de la información, ahora cualquiera que disfrute y goce de la información, no precisamente el dueño y propietario de dicha información.

- Se corrige la omisión del artículo 165 de la Ley 18.045 “Cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación con el respectivo emisor de valores, posea información privilegiada, deberá guardar reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir o enajenar, par a si o terceros directamente o través de otras personas los valores sobre los cuales posea información privilegiada”. Antes sólo se refería a la compra de valores en posesión de Información Privilegiada. Respecto de los inversionistas institucionales, se establece que “también se entenderá por información privilegiada, la que se posee sobre decisiones de adquisición, enajenación y aceptación o rechazo de ofertas específicas de un inversionista institucional en el mercado de valores” (Articulo 164, Ley 18.045 Ley Mercado de Valores).

- Distingue entre presunciones de “insiders” y de “outsiders”9.

- Se incorporan entre las personas relacionadas a los ejecutivos principales.

- Se agregan dentro de las presunciones a toda entidad controlada, directamente o a través de otras personas por cualquiera de los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales.

- Se modifica definición de ejecutivos principales, “Aquellos con capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica de la entidad, ya sea por si solo o junto con otros. En el desempeño de las actividades precedentemente señaladas no se atenderá a la calidad, forma o modalidad laboral o contractual bajo la cual el ejecutivo principal esté relacionado a la entidad, ni al título o denominación de su cargo o trabajo”.

- Incorpora a los parientes por 2° grado de afinidad de los directores, gerentes, administrador y ejecutivo principal. Si bien se eliminan dentro de las personas relacionadas el parentesco por afinidad hasta segundo grado.

- Se agrega a los convivientes y así como cualquier persona que habilita en su mismo domicilio.

8Traducción a español de Insider: Con información privilegiada.9 Traducción a español de Outsiders: Los forasteros

Funcionamiento de la Junta de Accionistas

Se establecen medidas para entregar a los accionistas información en mejor y mayor cantidad y con anticipación a la Junta. Además, previa autorización de la Superintendencia de Valores y Seguros, se podrá utilizar mecanismos electrónicos de voto a distancia.

Oferta Pública de Acciones (“OPAS”)

Para las OPAS en que se busca cerrar la propiedad de una compañía, que sea declarada exitosa y que el controlador supere el 95% de los títulos de la empresa, los poseedores de los títulos que conforman el 5% restante podrían obligar, incluso expirado el plazo límite, a que también les compren sus acciones ejerciendo un derecho a retiro. Excepcionalmente se permite que los estatutos sociales contemplen que el caso de una OPA en que el controlador haya alcanzado el 95% y siempre que la OPA hubiera sido por el 100% de las acciones para exigir que todo los accionistas que no ejercieren el derecho a retiro le vendan las acciones adquiridas cumpliendo las demás condiciones establecidas en la ley.

Otros Tópicos Importantes

- Responsabiliza al directorio de custodiar los libros y registros sociales.

- Los directorios de las sociedades anónimas abiertas, salvo acuerdo unánime en contrario, están obligado a grabar las sesiones de directorio.

Cabe señalar que la presente ley descrita aquí, no detalla todos los cambios que establece la nueva ley, sino que se refiere a informar acerca de la necesidad de que cada empresa evalúe su estructura de Gobierno Corporativo e identifique las brechas que se presenten para dar cumplimiento a la nueva normativa.

Se cree que ésta ley ofrece una oportunidad importante para mejorar Gobiernos Corporativos, no sólo a las sociedades que regula directamente, sino a todas las empresas del país, que pueden obtener de aquí las mejores prácticas para avanzar en la autorregulación. Esto implica, entre otras cosas, aumentar en cantidad y calidad el involucramiento del Directorio, mejorar la comunicación y la información que se entrega a los accionistas y el mercado, y fortalecer estamentos claves del buen gobierno como los accionistas, auditores externos y Comité de Directores.10

A lo largo de los años Chile se ha hecho ganador de un nombre en el mundo de los negocios, que no puede descuidarse, ya que cuesta mucho ganar credibilidad y perderla no cuesta nada, ello exige entonces seguir fortaleciendo las instituciones, elevar la solvencia de las empresas, afianzar las certezas jurídicas y la confianza en el mercado.

La publicación de ésta Nueva Ley, se trata de un gran paso en la perspectiva de fortalecer la transparencia y la buena marcha de la economía.

10 http://oportunidades.deloitte.cl/marketing/GC/Brochure_NuevaLey_GC.pdf

Figura 2, Esquema Ley 20.382 de Gobiernos Corporativos.

Ley 20.393 sobre la “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”

Con fecha 2 de diciembre del 2009 entró en vigencia la Ley 20.393 que establece la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, así como también por quienes dependan directamente de los anteriores.

Su objetivo es organizar, administrar y supervisar la prevención de los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho. Fue introducida en respuesta a las recomendaciones determinadas por la OCDE para que Chile ingresara como miembro permanente de dicha organización.

Esta ley aplica a las violaciones establecidas en el artículo 59 de la 18.045 de Mercado de Valores, la cual hace referencia a los que maliciosamente proporcionaren antecedentes falsos o certificaren hechos falsos a la SVS, Bolsa de Valores o público en general; los

Funcionamiento del Directorio y protección

a accionistas minoritarios

Cambio de composición en

directorios en S.A. de alto patrimonio.

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relacionadas

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sesiones de Directorio y Junta de Accionistas

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valores

Mejora de estándares de auditores externos

e independencia de juicio

Otras Modificaciones

Ley de Gobiernos Corporativos N°20.382

(Octubre 2009)

Oportunidad de información sobre transacciones de insiders.Uso de información privilegiadaIgualdad de acceso a información y uso intensivo de Internet

administradores, operadores de bolsa de valores, corredores de bolsa y agentes de valor que den certificaciones falsas sobre operaciones realizadas o que hayan intervenido, además de los contadores y auditores que dictaminen falsamente sobre la situación financiera de una persona sujeto a obligación de registro.

Para los efectos de esta ley la responsabilidad por los delitos señalados anteriormente recaerá en la persona jurídica que haya cometido los ilícitos (empresa o compañía auditora) y que estos fueran cometidos directa o indirectamente para su interés o provecho de sus dueños, controladores, ejecutivos principales, representantes o aquellos que administren o supervisen. Así mismo, será responsable la persona jurídica por los delitos cometidos por las personas naturales que estén bajo la supervisión de los agentes o principales mencionados, salvo que los ilícitos fueren cometidos para beneficios personales de la persona natural o para terceros11.

De igual forma la ley establece modelos de prevención de los delitos fijando las acciones mínimas a seguir por parte de la administración y la responsabilidad de las compañías auditoras o clasificadoras de riegos, que según las condiciones dadas por el Art 50 bis de la Ley de Sociedades Anónimas en su inciso primero y las atribuciones impuestas en el mismo artículo, serán propuestos por el comité de directores a la junta de accionistas.

La Persona Jurídica podrá implementar un modelo de organización, administración y supervisión para prevenir estos delitos, considerando cuatro elementos:

- Designación de un encargado de prevención: La máxima autoridad administrativa de la Persona Jurídica deberá designar un encargado de prevención, quien durará en su cargo hasta tres años, el que podrá prorrogarse por períodos de igual duración.

- Definición de medios y facultades del encargado de prevención: Contar con los recursos y medios materiales necesarios para realizar adecuadamente sus labores y tener acceso directo a la Administración de la Persona Jurídica.

- Establecimiento de un sistema de prevención de delitos: Que considere la identificación de los procesos que generen o incrementen el riesgo de comisión de los delitos, el establecimiento de procedimientos de prevención de delitos y la existencia de sanciones administrativas internas.

- Supervisión y Certificación del sistema de prevención de los delitos: Las Personas Jurídicas podrán obtener la certificación de la adopción e implementación de su modelo de prevención de delitos. Los certificados podrán ser expedidos por empresas de auditoría externa, sociedades clasificadoras de riesgo u otras entidades registradas ante la SVS.

La ley considera que la Persona Jurídica sólo será penalmente responsable en la medida que no haya cumplido con sus deberes de dirección y supervisión. Se entiende que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la Persona Jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir estos delitos, el cual consta de los cuatro elementos antes descritos.

Definiciones:

Cohecho: Según el Art. 250 del Código Penal, “El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en la omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones”.

11 Ley 20.393 Art .3

Lavado de Activos: Según el artículo 27 de la Ley 19.913, comete delito de lavado de activo “El que de cualquier forma oculte o disimule el origen ilícito de determinados bienes, a sabiendas de que provienen, directa o indirectamente, de la perpetración de hechos constitutivos de alguno de los delitos contemplados en la ley N°19.913, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; en la Ley N° 18.314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad; en el artículo 10 de la Ley N°17.798, sobre control de armas; en el Título XI de la Ley N°18.045, sobre mercado de Valores, entre otros. El que adquiera, posea, tenga o use los referidos bienes, con ánimo de lucro, cuando al momento de recibirlos ha conocido su origen ilícito”.

El mismo artículo citado más arriba, considera como delito si el autor de las conductas descritas en el primer párrafo, “no ha conocido el origen de los delitos por negligencia inexcusable”.

Designación de un Encargado de Prevención

La máxima autoridad administrativa de la persona jurídica, sea ésta su directorio, un socio administrador, un gerente, un ejecutivo principal, un administrador, un liquidador, sus representantes, sus dueños o socios, según corresponda a la forma de administración de la respectiva entidad, en adelante la “Administración de la Persona Jurídica”, deberá designar un encargado de prevención, quien durará en su cargo hasta tres años, el que podrá prorrogarse por períodos de igual duración.

El encargado de prevención deberá contar con autonomía respecto de la Administración de la Persona Jurídica, de sus dueños, de sus socios, de sus accionistas o de sus controladores. No obstantes, podrá ejercer labores de contraloría o auditoría interna.

En el caso de las personas Jurídicas cuyos ingresos anuales no excedan de cien mil unidades de fomento, el dueño, el socio o el accionista controlador podrán asumir personalmente las taras del encargado de prevención.

Definición de medios y facultades del Encargado de Prevención

La administración de la Persona Jurídica deberá proveer al encargado de prevención de medios y facultades suficientes para el desempeño de sus funciones, entre los que se considerarán a los menos:- Los recursos y medios materiales necesarios para realizar adecuadamente sus labores, en

consideración al tamaño y capacidad económica de la persona jurídica.

- Acceso directo a la Administración de la Persona Jurídica para informarla oportunamente por un medio idóneo, de las medidas y planes implementados en el cumplimiento de su cometido y para rendir cuenta de su gestión y reportar a lo menos semestralmente.

El Encargado de Prevención, en conjunto con la Administración de la Persona Jurídica, deberá establecer un sistema de prevención de los delitos para la persona Jurídica.

En resumen, los principales beneficios con la implementación de esta ley son:- Mayor confianza por el fortalecimiento de los Gobiernos Corporativos.

- Dar cumplimiento con leyes y regulaciones evitando sanciones pérdidas de beneficios fiscales y otras consecuencias mayores.

- Fortalecer el marco de transparencia, ética y responsabilidad empresarial.

- Evitar el riesgo de reputación y daños de imagen.

- Ventajas comparativas a la entidad con respecto de aquellas que no cuenten con modelos preventivos y de control adecuados.

Elementos de Gobiernos Corporativos

Aunque los Gobiernos Corporativos están definidos y regulados de manera diferente en distintas partes del mundo, su objetivo final es el mismo “ayudar a gestionar organizaciones perdurables, capaces de responder antes sus grupos de interés, generar valor y ser merecedoras de la confianza del mercado”.

El aumento y creciente endurecimiento de la regulación que afecta a las compañías a nivel mundial, ha significado importantes costos y esfuerzos de adaptación en las empresas. Sin embargo, es importante tener claro que la adopción de prácticas de buen gobierno no es un fin en sí mismo.

Los contenidos básicos de un buen Gobierno Corporativo son agregar valor a las empresas y al País. La pérdida de la confianza en el mercado es fundamental porque sin ella se pierde todo, los mercados caen, pierden valor, aumenta la tasa de descuento, la tasa de costo capital, entre otros. ¿Qué pasó con la crisis de las grandes empresas americanas, como Enron y varias otras? Cayeron por problemas de confianza y mal uso de información, exceso de ambición, conflictos éticos y morales.

BIBLIOGRAFÍA- Wigodski, T. y Zúñiga, F., “Gobierno Corporativo en Chile, Después de la Ley de OPAS” Departamento de Ingeniería Industrial. Universidad de Chile. - <http://www.dii.uchile.cl/-ceges/publicaciones/ceges38.pdf>, (17 de diciembre de 2006). - McKinsey & Company e ICARE (2004), Potenciar el Gobierno Corporativo de las Empresas en Chile. Una oportunidad para crear valor sostenible con una perspectiva de largo plazo, McKinsey & Company e ICARE, Santiago de Chile.- Ministerio de Hacienda Gobierno de Chile, 10 de agosto 2007, “Proyecto de Ley de Gobiernos Corporativos de Empresas Privadas”, <http://hacienda.gov.cl/ministerio.php?opc=showContenido&id=12120&nav_id=207&contar=1&tema_id=&code=sadcbZmRKFYzE>, (21 de abril 2008).- OECD, septiembre 2005, “OECD Guidelines on Corporate Governance of State-Owned Companies”, <http://www.oecd.org/dataoecd/46/51/34803211, pdf>, (9 de mayo de 2008)