norma y ordenamiento juridico en la constitcuion española

NORMA Y ORDENAMIENTO JURDICOEN LA CONSTITUCIN ESPAOLAFrancesc de CarrerasCatedrtico de Derecho ConstitucionalUniversidad Autnoma de Barcelona

El concepto de norma y de ordenamiento jurdico y sus diversasacepciones en la ciencia del Derecho de nuestros das es, sin duda, un temavasto, complejo y, casi dira, inabarcable. Su exposicin, completa y amplia,exigira un trabajo de investigacin realizado desde las distintas ramasjurdicas y, posiblemente, la colaboracin de distintos especialistas queaportaran cada uno su punto de vista particular, necesario para llegar a lascategoras generales. No es ste, obviamente, nuestro objetivo en este trabajoque quiere limitarse, simplemente, a trazar unas lneas generales orientativasde ambos conceptos en nuestro concreto marco constitucional.

Sin embargo, para llegar a este concepto constitucionalizado de norma yordenamiento hay que partir de un concepto terico general que acoteaquello que queremos encontrar en los textos positivos. Por consiguiente, sinpretensiones tericas sino slo con la finalidad funcional de concretizar suconcepto en nuestra Constitucin haremos, primero, unas precisiones deteora jurdica que sin ms pretensiones nos permitan saber de dondepartimos y qu decimos cuando decimos norma jurdica y ordenamientojurdico.

Todo ello partiendo del convencimiento que, por lo menos desdeSavigny, es casi un tpico recurrente en la ciencia del Derecho: que losconceptos de norma y ordenamiento son indeslindables, es decir, que lasnormas slo pueden ser comprendidas en su significado completo si lasinterpretamos en el entorno que nos suministra el ordenamiento.

Por tanto, hechas estas advertencias preliminares, trataremos de separar,a los meros efectos de claridad expositiva, aquello que hemos dicho que eraindeslindable norma y ordenamiento y, desde una previa conceptualiza-cin terica, trazaremos las lneas principales de lo que debe ser su examenpositivo desde y en el marco constitucional.

Revista del Centro de Esludios Constitucionales 39Nm. 9. Mayo-agosto 1991

Francesc de Carreras

I. LAS NORMAS JURDICAS1. La norma jurdica desde la perspectiva de la teora jurdica: los tipos de

normas

Con el carcter que hemos advertido podemos partir de que una normajurdica es una proposicin prescriptiva reconocida como tal por un poderpblico. En lingstica, proposicin es un conjunto de palabras dotado designificado y suele distinguirse entre tres tipos de proposiciones: lasdescriptivas (que suministran informacin, datos, caractersticas objetivas deuna determinada realidad), las valorativas (que expresan juicios de valor:bueno, malo, bello, feo) y las prescriptivas (aquellas que intentan influir enel comportamiento de otro). El sistema jurdico est formado por proposicionesde este ltimo gnero.

Quien formul de manera ms clara esta posicin fue Kelsen1 alcontraponer el tipo de formulacin de las normas jurdicas al tipo deformulacin de las leyes cientficas distinguiendo entre principio deimputacin y principio de causalidad. En efecto, este ltimo, propio de lasleyes cientficas, responde al gnero de proposicin descriptiva y puedeformularse as: si A es B. Por el contrario, la norma en sentido jurdicoresponde al gnero de proposicin prescriptiva y se explica mediante elprincipio de imputacin que se formula diciendo: si A debe ser B. Estaformulacin kelseniana, que tiene sus races en Kant, ha sido fundamental enla configuracin de la dogmtica jurdica como ciencia del Derecho.

Elemento fundamental para determinar el carcter jurdico de las normases que stas sean reconocidas, como tales normas, por un poder pblico, esdecir, por un poder dotado t fuerza coactiva legitima. Este amparo coactivopero legtimo las diferencia, como es sabido, de las normas eticas, que sefundamentan en cdigos de conducta personal legitimados por criteriosmorales o religiosos, y de las normas que son expresin de la fuerza nolegitimada, es decir, de la pura violencia. Este elemento coactivo legtimodetermina la estructura proposicional de las normas jurdicas que en laversin liberal clsica era la de precepto/sancin y actualmente sueleformularse como supuesto de hecho/consecuencia de hecho.

Por otro lado, no es necesario que las proposiciones prescriptivas queforman el contenido de las normas emanen de un poder pblico sino quebasta, simplemente, que el poder pblico les reconozca carcter normativo.No hay duda que la mayora de las normas actuales son producidaselaboradas y. aprobadas por poderes pblicos, sin embargo, no siempreello ha sido as y, sin ir ms lejos, antes del siglo XIX la mayora de normaseran costumbres formadas por un uso repetitivo de determinados actos delos particulares y, en la actualidad, existen normas jurdicas elaboradas por

1 No puede ocultarse que tal concepcin est en la lnea de la revisin que. en base a la lingstica y la

filosofa analtica, Bobbio y sus discpulos han realizado de la obra de Kelsen. Vase, en especial, N. BORHIO,Teora General del Derecho. Debate, Madrid, 1991. Tambin el libro de A. Ruiz MIGUEL, Filosofa y derechoen Norberto Bobbio. CEC, Madrid, 1983, pp. 220 y sig. y el de G. Lumia, Principios de teora e ideologa delDerecho. Debate, Madrid, 1978, pg. 27 y sig

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Norma y ordenamiento jurdico en la Constitucin Espaolaprivados negocios jurdicos cuya fuerza normativa, en algunos casos, seextiende incluso ms all de las partes por ejemplo, convenios colec-tivos.

Dicho esto hay que hacer ciertas matizaciones respecto al carcterimperativo de las normas jurdicas en la actualidad. En efecto, en el Estadode Derecho garantista que era propio de la poca liberal, la mayora denormas estaban estructuradas en base al binomio precepto/sancin, ya queiban dirigidas a regular las relaciones entre individuos normas civiles,mercantiles o entre ciudadano y Estado normas penales, procesales.No es ste, sin embargo, el caso del sistema jurdico actual. Hoy en da, enuna sociedad industrial como la nuestra, puede predicarse del Derecho sufuncin general imperativa pero no todas sus normas tienen este carcter. Esevidente que el grueso principal de las normas que componen nuestrosistema jurdico suelen ser obligaciones, prohibiciones y permisos, es decir,normas tpicamente imperativas. Sin embargo, hoy en da el Derecho noatiene slo, ni principalmente, a la regulacin de las relaciones entreindividuos lo cual permitira que las normas se circunscribieran a estos trestipos tpicamente imperativos sino a la regulacin de las relaciones entregrupos el principal de los cuales es el Estado entendido como conjunto depoderes pblicos lo cual exige otro tipo de normas. Ello implica, a su vez,que existan, adems de las normas imperativas, las normas instrumentales,necesarias para que el sistema jurdico en su conjunto se si tenga unafuncin imperativa. Entre estas normas instrumentales podemos enumerarlas de carcter organizativo, competencial, declarativo, interpretativo,supletorio, etc.

A partir de este concepto, existen en el ordenamiento tres grandes tiposnormativos caracterizados por los rasgos siguientes:

a) La norma escrita y la costumbre. Se trata, en principio y con lasmatizaciones que luego se harn, de normas de carcter general esdecir, dirigidas a una pluralidad de destinatarios y abstracto queregulan una pluralidad de conductas y relaciones.

b) La sentencia y el acto administrativo. Tienen como factor comn sucarcter no general es decir, tienen destinatarios concretos yacotados y en este sentido podemos hablar de normas individuales.No obstante, sentencias y actos administrativos son distintos en todolo dems. La sentencia es una norma dictada por un rganojurisdiccional que tiene por objeto, en cumplimiento y en el marco deuna norma general, dirimir un conflicto entre ciudadanosjurisdiccional civil y laboral o entre Estado y ciudadanosjurisdiccional penal y contencioso-administrativa. El acto admi-nistrativo es la resolucin individual realizada por un rgano pblicoen el ejercicio de facultades administrativas.

c) Los negocios jurdicos. Son regulaciones autnomas de las relacionesentre particulares realizadas en el marco de las normas generales. Susefectos normativos se extienden slo a las partes de esta relacinjurdica. El prototipo de negocio jurdico es el contrato.

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A esta divisin tripartita debemos hacer las siguientes consideraciones.Primera, que como es obvio se trata de configurar tres tipos idealeslgicamente simplificados a los cuales haremos ms adelante diversasmatizaciones y precisiones. Tal simplificacin responde al objetivo que sepretende; hacer un planteamiento que agote todas las posibles normasjurdicas existentes.

En segundo lugar, es evidente que, actualmente existe una norma de tipoprincipal, la norma escrita, y otras, por distintas razones, subordinadas: lacostumbre, las sentencias, los actos administrativos y los negocios jurdicosque existen en virtud de aquella. Est justificado, por tanto, que, en ellenguaje comn, se hable de normas propiamente dichas aludiendonicamente a las escritas.

En tercer lugar, hay que hacer una consideracin especial de losprincipios generales del derecho para justificar su no configuracin comonorma jurdica2. Las razones para llegar a esta conclusin son de dosrdenes. Primera, si los principios generales estn escritos como sucede amenudo ya son normas jurdicas escritas, aunque sean como es lo msfrecuente normas de un alto grado de abstraccin. Segunda, en caso deque no estn escritos, deben ser deducibles de otra normas y nocontradictorios con la Constitucin, ya que en un Estado democrtico comoes el nuestro, toda norma jurdica debe tener su origen en rganoslegitimados constitucionalmente. Por tanto, su fundamento debe estar enotra norma y, en consecuencia, no se trata de una norma nueva sino enrealidad de un elemento tpico procedente de la interpretacin de otranorma que habitualmente se hace servir de elemento argumentativo enalguna fase del razonamiento jurdico.

De estas consideraciones hay que extraer una importante conclusin: lasnormas escritas son, hoy en da, el prototipo de norma jurdica. Los otrostipos normativos, por una u otra razn, tienen una importancia muchomenor a excepcin, como veremos, de las sentencias judiciales.

2. La norma jurdica desde la perspectiva de las transformacioneshistricas

El anlisis histrico de los dos ltimos siglos nos confirma lasconclusiones a que hemos llegado en el epgrafe anterior. Dividiremosnuestra exposicin en dos grandes perodos, a modo de tipos ideales, que nosparecen clarificadores a efectos expositivos: el Estado liberal y el Estadosocial.

2 No obstante, el Cdigo Civil los considera fuente del ordenamiento ( I I CE) y establece que ose

aplicaran en defecto de ley o de costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamientojurdico.

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Norma y ordenamiento jurdico en la Constitucin Espaola

A) Las normas jurdicas en el Estado liberal de derecho.1. Si observamos la evolucin europea occidental podemos concluir

que la norma escrita se impone claramente sobre la costumbre. Cuestindistinta es Gran Bretaa donde la costumbre sigue teniendo un pesoindudable aunque sea la costumbre reconocida e interpretada por los jueces(Common Law). Ello nos pone de relieve la importancia de la jurisprudenciaen los pases anglosajones, contrariamente a la situacin en Europacontinental que, por influencia de Francia, del racionalismo, la codificaciny de su principal tendencia jurdica la escuela de la exgesis, basada en ladesconfianza respecto a los jueces, las sentencias no tendrn mayoreficacia que los efectos respecto a las partes y, en todo caso, los jueces,siguiendo a Montesquieu, sern considerados hasta la segunda mitad delXIX, simplemente como la boca que pronuncia las palabras de la ley. Portanto, las normas escritas y entre ellas la ley parlamentaria, especialmentelos grandes cdigos pasan a ser el ncleo central del sistema normativo.

2. Esta norma escrita tiene las siguientes caractersticas:

a) Es concebida como una norma general y abstracta en correspondenciacon el principio de igualdad ante la ley ya presente en la Declaracinde Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Cari Schmitt loreflejar con gran precisin: la igualdad ante la ley es inmanente alconcepto de ley propia del Estado de Derecho, es decir, ley es slo loque contiene en s misma la posibilidad de una igualdad, siendo asuna norma general. Ante un mandato particular, no hay igualdadninguna porque est determinado en su contenido por la situacinindividual del caso concreto (,..)3.

b) Las Leyes formales, procedentes del parlamento, exigirn obviamente,un rgano encargado de aplicarlas en casos concretos. De ah surgirun poder ejecutivo del que emanarn reglamentos y actos adminis-trativos que debern ser conformes a la ley en virtud del principio delegalidad. As describe este momento histrico Garca de Enterra:Las funciones polticas (del Estado Liberal) son reducibles a esteesquema elemental: leyes generales y actos particulares en aplicacinde las mismas. La gran concepcin del principio de legalidad en elDerecho Pblico, que exige una ley previa que preceda, autorice y drazn de cada uno de los actos singulares, tiene aqu su exacto puntode partida4. Kant lo formular desde el punto de vista de la lgica.Los tres poderes se corresponden con las tres proposiciones de unrazonamiento: la mayor, la ley; la menor, la subsuncin bajo la ley(ejecutivo dictando reglamentos), y la conclusin, la sentenciaK

' C. SCHMITT, Teora Je la Constitucin. Alianza. Madrid. 1982, p. 1624 E. GARCA DE ENTERRA, Revolucin Francesa v Administracin contempornea. Taurus. Madrid.

1981, p. 17.5 A. GALLEGO ASABITARTE, Ley y reglamento en el derecho pblico occidental. Instituto de Esludios

Administrativos, Madrid, 1971, p. 126.

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c) Tiende a imponerse el carcter formal de ley: es ley todo mandatogeneral emanado del Parlamento. Slo existe un rgano legislativo y,en consecuencia, todas las leyes emanadas de la voluntad popular,donde reside la soberana, tienen el mismo rango y el mismo valor,incluida la Constitucin. En definitiva, la gran distincin la nicaentre normas escritas est entre ley y reglamento, cuyas relacionesformales se rigen por el principio de jerarqua. A su vez, el conflictoentre normas del mismo rango se soluciona aplicando el principio detemporalidad. Nos encontramos, por tanto, ante un sistema normativosimple y de fcil manejo en el que juegan dos tipos de normas, dedistinto rango, definidas por su carcter formal: la ley y elreglamento.

d) La ley, como acto que emana de la soberana del Parlamento, estdotada de aquella caracterstica que la Constitucin francesa de 1791llamaba fuerza de ley. Este trmino ha tenido muy diversasacepciones. Desde un punto de vista general significa que losmandatos de la ley son vinculantes para todos los sujetos jurdicos,sean ciudadanos, sean poderes pblicos (ejecutivos y judiciales).Polticamente deriva de la superioridad del Parlamento rganodotado de soberana sobre los dems poderes. Desde el punto devista de la relacin normativa la fuerza de ley se traduce en dosreglas. Primera: toda ley puede modificarse o derogarse nicamentemediante otra ley formal y, en ningn caso, mediante otro acto decualquier rgano del Estado. Ello confiere a la ley una fuerza activapuede modificar cualquier otra norma, incluso una ley de sumismo rango y pasiva resiste a cualquier norma posterior,excepto las de su mismo rango. Segunda regla: toda ley tienecapacidad innovativa respecto a cualquier sector material que debaregularse por primera vez o que ya est regulado por otra ley onorma inferior.

En consecuencia, y resumiendo, en Europa, en la plenitud de la pocaliberal, desde la Revolucin francesa hasta la Guerra europea de 1914-1918,la figura de la ley como norma; general y abstracta, producto de losparlamentos, era la instancia normativa mxima en virtud de que emanabadel rgano depositario de la soberana popular. Las transformaciones delEstado, subsiguientes a la Guerra europea, y que se consolidan despus de1945, modificarn sustancialmente el concepto liberal de ley.

3. Los negocios jurdicos y, en general, los contratos sern, en estapoca, el tipo normativo ms desarrollado y el gran bloque del derechoexistente. En el fondo, el Derecho de la poca consta, sobre todo, de normasde eficacia bilateral, que se generan a travs de los contratos entre privadosque ven respetada su autonoma, si bien los cdigos civil y de comerciorecogen ciertos lmites provenientes, en.gran parte, del derecho de losromanos y de las nuevas relaciones econmicas que impone un capitalismoen expansin.

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Norma y ordenamiento jurdico en la Constitucin Espaola

B) Las normas jurdicas en el Estado Social de DerechoEl estado Social de Derecho que se consolida despus de la Segunda

Guerra Mundial, y es, por tanto, el Estado occidental de nuestros dassupone, fundamentalmente, un distinto intervencionismo del Estado en lasrelaciones sociales: nacionalizaciones, controles, legislacin laboral, sanitaria,sobre enseanza, sobre seguridad social, planificacin econmica, prestacionessociales, normativas fiscal, etc. Este intervencionismo implica que serespetan los valores formales del Estado liberal libertad, igualdad,seguridad pero se les da un contenido material distinto. El Estado pasa deser garantizador de las libertades en la concepcin clsica del Estado deDerecho liberal o formal a regulador de las mismas, asumiendo una grancarga de nuevas funciones.

El carcter de esta nueva forma estatal tiene importantes repercusionesen la estructura normatica que pasamos a destacar.

1. En Europa continental se reafirma el predominio ahora absolutode la norma escrita sobre la costumbre, aunque en Gran Bretaa el commonlaw sigue ocupando una parte importante del sistema normativo. Sinembargo, lo ms destacable y cada vez ms visible es la crecienteconvergencia que se produce entre el derecho anglosajn y el continental: porun lado, los ingleses ven aumentar la importancia en su ordenamiento de lasnormas escritas (statute law) y, por otro, los continentales tienden a underecho cada vez ms jurisprudencializado. En el continente ello se haceevidente no slo por la creciente importancia de la jurisprudencia ordinaria,que debe solucionar numerosos casos difciles de un ordenamiento extrema-damente complejo, sino tambin por el papel que juegan los tribunalesconstitucionales, el tribunal de la CEE y el Tribunal Europeo de DerechosHumanos. Se da en la actualidad, por tanto, un papel cada vez ms relevantepara la labor de jueces y tribunales.

2. Respecto a la norma escrita, claramente predominante, el EstadoSocial de Derecho provoca profundas transformaciones.

a) El Estado Social exige un tipo de normas nuevas en origen, en formay en cantidad. En origen porque se incrementan desmesuradamentelas normas dictadas por el Gobierno y la Administracin, con rangoreglamentario o con rango de ley (decretos leyes y decretoslegislativos), e incluso porque aparecen formas normativas noestatales de carcter paccionado (convenios colectivos). En forma,porque el carcter de ley general, con el contenido proposicionalclsico, es sustituido por leyes medida concepto ideado porSchmitt y luego desarrollado por Forsthoff, leyes planificadoras y,en definitiva, normas singulares que se adaptan ms y mejor adeterminadas necesidades del Estado Social intervencionista. Todoello produce un aumento global del total de las normas positivas,especialmente aquellas que tienen su origen en el Gobierno y la

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Administracin. Desde el punto de vista organizativo e institucionalestas transformaciones legales son reflejo del aumento del volumende la Administracin pblica y de un estancamiento del volumen delParlamento, con las consiguientes disfunciones ocasionadas por lasnecesidades fiscales crecientes, el descontrol de la burocracia y lacrisis del papel de los Parlamentos.

b) Profunda influencia en las transformaciones legales ha tenido elcambio de estructura y funcin sufrido por la norma constitucionalque en Europa se ha transformado profundamente por la recepcindel judicial review norteamericano y su presupuesto de la Constitucincomo lex superior, lo que determina la subsiguiente implantacin delos tribunales Constitucionales. Toda esta transformacin deriva dela sencilla frase contenida en la sentencia Marbury V. Madison delTribunal Supremo americano presidido por el juez Marshall en 1803:Una ley del legislativo ordinario que contradiga a la Constitucin esnula. Este nuevo valor normativo de la Constitucin sobre el restodel ordenamiento jurdico ha de complementarse con otro aspecto delas Constituciones contemporneas: la enorme ampliacin de sucampo material, que llega a extenderse a sectores que afectan a todaslas ramas del Derecho.

c) Otro gran cambio que se produce en numerosos Estados contempo-rneos occidentales es el que podramos llamar crisis del Estadonacional soberano clsico o, en otras palabras, crisis del Estadounitario clsico. Es evidente que no todos los Estados occidentalesestaban trazados con la matriz unitaria francesa pero, en todo caso,ella era dominante. En el siglo pasado, slo Estados Unidos,Alemania y Suiza adoptaban formas federales o confederales. Hoypuede decirse que, por unas u otras razones, la excepcin es la delEstado que no adopta en lo interno o en lo externo una u otrade estas formas y ello hace que el sistema normativo aumenteconsiderablemente en complejidad. En efecto, la crisis de lasoberana estatal tiene un doble aspecto: interno y externo. Nosreferimos al aspecto interno para indicar las diversas formas de loque podramos llamar familia federal o de descentralizacin poltica.Pero, adems, el sistema, sobre todo en Europa, tiende a modificarsetambin en el aspecto externo por la constante ampliacin de lasnormas de derecho internacional y la creacin de entes supraestatales,de gradacin diversa, que tienden a insertar los ordenamientosestatales en otros ms amplios y superiores.

Como conclusiones generales respecto a la evolucin y situacin actualde las normas jurdicas escritas en el Estado Social podramos resumirdiciendo que han aumentado enormemente en cantidad y han perdido sucarcter de generalidad, habiendo disminuido la ley del Parlamento sucarcter preponderante cediendo terreno, por un lado, a la costumbre y a lajurisprudencia constitucional y, por otro, a las crecientes actividadeslegislativas del Gobierno y de la Administracin; y, por ltimo, que el

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Norma y ordenamiento jurdico en la Constitucin Espaolasistema normativo ha adquirido gran complejidad, adems de por todo loanterior, por el surgimiento de nuevos entes con capacidad legislativa debidoal creciente nmero de Estados federales o polticamente descentralizados ya la integracin de estos mismos Estados en organizaciones supraestatalesproductoras de derecho directamente aplicable y al aumento constante detratados internacionales con eficacia jurdica interna.

3. El Estado Social ha tenido una gran repercusin en el derechoprivado que no podemos abordar aqu y, en consecuencia, en losnegocios jurdicos, especialmente en los contratos. A los efectos que nosinteresan debemos destacar tres dimensiones de esta repercusin. Primera, elenorme crecimiento de la actividad contractual que ha dado lugar aprofundas transformaciones de esta actividad hasta el punto de que losciudadanos de una sociedad industrial estemos constantemente realizandocontratos sin ser, ni siquiera, conscientes de ello; pensemos simplemente enla cantidad de compraventas habituales diarias que realiza el habitante deuna gran ciudad desde que se levanta hasta que se acuesta: billete de metro,caf en el bar, peridico, comidas, gasolina, etc. En efecto, los contratos enserie ocupan, en cuanto a cantidad, gran parte de la actividad contractual.En estos casos puede decirse que la autonoma de las partes no slo se vereducida sino absolutamente anulada: por ejemplo, el ciudadano, como esobvio, no puede discutir las condiciones que impone la compaa de metroal vender el billete. Por tanto, el contrato como norma elaborada por dospartes mediante acuerdo previo queda reducida a un cierto tipo de casos peroes inexistente en muchos otros. Otro aspecto de enorme inters para nosotroses la conversin en norma jurdica con eficacia mucho ms all de laspartes contratantes de los convenios colectivos suscritos por sindicatos ypatronales y a los que el ordenamiento reconoce fuerza normativa en suramo o sector. Se trata en este caso de autnticas normas jurdicas de efectosgenerales originadas en la voluntad de asociaciones que no son, propiamente,poderes pblicos pero a los que el ordenamiento les reconoce fuerza de ley.Nos encontramos, por tanto, ante un caso, de una nueva forma legal queescapa al carcter contractual.

II. EL ORDENAMIENTO JURDICO1. El ordenamiento como estructura

Pero hasta ahora hemos examinado la norma jurdica desde el punto devista individual y ya hemos dicho al comenzar este artculo que la normajurdica no poda ser bien comprendida si se la disociaba del ordenamientojurdico. En efecto, el Derecho no existe, hoy en da, como una adicin denormas jurdicas, sin un previo orden interno, sino como un conjunto denormas sometido a determinadas reglas de ordenacin. Kelsen formulabaesta idea al comienzo mismo de su Teora General del Derecho y del Estado:

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El Derecho es un orden de la conducta humana. Un orden es unconjunto de normas. El Derecho no es, como a veces se dice, unanorma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a quenos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar lanaturaleza del Derecho si limitamos nuestra atencin a una sola normaaislada. Las relaciones entre las normas de un orden jurdico sontambin esenciales a la naturaleza del Derecho. nicamente sobre labase de una clara comprensin de las relaciones que constituyen unordenamiento jurdico puede entenderse plenamente la naturaleza delDerecho6.

Este texto, avalado por la indudable autoridad del maestro de la escuelade Viena, nos introduce perfectamente en el tema. Las ideas de conjunto,unidad, sistema y relaciones entre normas, son esenciales al concepto deordenamiento jurdico y a la comprensin del Derecho. Sin embargo, no esocioso, para dar una perspectiva general al objeto de nuestra investigacin,hacer dos precisiones.

En primer lugar, ms que la naturaleza del Derecho (trmino que es oexcesivamente vago o claramente metafsico y ya sabemos que Kelsengustaba de lo contrario: de la precisin y la positividad) lo que pretendeestablecer Kelsen si vemos sus afirmaciones contemporalizadas en latotalidad de la obra de la cual se ha extrado al tratar de comprender elDerecho a travs del concepto de ordenamiento, es algo aparentemente muysimple y, sobre todo, muy prctico: saber cul es el derecho vlido, vigentey eficaz en un determinado tiempo y espacio. En definitiva se trata deresponder a la primera pregunta que se formula todo jurista que pretenderesolver cualquier caso: cul es el derecho aplicable? O ms claramente:dnde se encuentran las normas que me permitirn solucionar este caso? Ensegundo lugar, Kelsen no hace aparecer en la frase una distincin esencial:aquella que separa lo que son las relaciones entre normas de un mismoordenamiento y lo que son las relaciones entre ordenamientos mismos. En unsistema como el nuestro, descentralizado internamente, por un lado, eintegrado en un ente supraestatal, por otro, y en el que, por tanto, coexisten,en un mismo espacio, diversos ordenamientos, la distincin se convierte enfundamental. Es hacer justicia a Kelsen si decimos, adems, que si bien en elprrafo transcrito tal distincin no aparece, numerosos elementos de su obranos servirn para establecer reglas que nos permitan relacionar los distintosordenamientos.

El trmino ordenamiento jurdico procede de la obra de SantiRomano7 aunque el contenido que le daba el autor italiano era muy distintoal que nosotros le damos y que arranca, precisamente, de la obra de Kelsen

h H. Kri.sns, Teora General del Derecho y del Estado, UNAM, Mxico, 1979, p. 3. El subrayado es del

aulor de este articulo. Hay que hacer notar, adems, que la versin castellana de Garca Mynez a esla obrapublicada originalmente en Estados Unidos en 1944, y en idioma ingls, traduce legal order porordenamiento jurdico

7 S. ROMANO. El ordenamiento jurdico, estudio preliminar de S. MARTN RETORTILI.O. Instituto de

Estudios Polticos. Madrid. 1963.

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Norma y ordenamiento jurdico en la Constitucin Espaolaaunque ste utilizaba una terminologa distinta reinterpretada, sistema-tizada y divulgada por Bobbio y sus discpulos8. Esta concepcin implica lareduccin del ordenamiento a una estructura, es decir, a un conjunto deelementps dotados de una lgica interna que tiene como caractersticasprincipales las siguientes:

a) Los elementos no son un agregado sino una totalidad: cada elementose relaciona con los dems y es en esta relacin que cobra suverdadero sentido.

b) Si cambia un elemento que se considera estructural es decir,vertebrador de la estructura se producen cambios en la estructuramisma. Por el contrario, las modificaciones no estructuralesmantienen la identidad de la estructura pero permiten su autorregu-lacin siempre que las relaciones entre los elementos estructuralessean los mismos.

c) Las estructuras son sistemas completos en s mismas, es decir,cerrados, aunque pueden estar englobados como subestructurasdentro de sistemas ms amplios.

Partiendo de este concepto simple de estructura, y aplicndolo al campojurdico, podemos llegar a la conclusin que un ordenamiento no es la sumade normas escritas, costumbres, sentencias, actos administrativos y contratossin ningn orden ni coherencia interna sino el conjunto de relaciones quesita a cada uno de estos elementos en una determinada posicin dentro dela estructura de manera que se posibiliten las transformaciones internasmanteniendo la identidad estructural. En definitiva, se trata de encontrar lasreglas que permitan la autorregulacin de la estructura para que permanezca,como tal, inalterada, previendo, a su vez, las otras reglas que regulen loscambios.

Estas reglas obedecen a determinados principios los cuales solucionan asu vez los dos problemas antes mencionados: las relaciones entre normases decir, entre elementos de una misma estructura y las relaciones entreordenamientos entre estructuras distintas relacionadas entre s a travs deuna estructura global.

2. Las relaciones entre normas

Las relaciones entre normas se rigen por dos tipos de reglas: las decolisin entre normas y las de interpretacin sistemtica. Ambas sefundamentan en una caracterstica esencial de todo ordenamiento jurdico,implcito en la nocin misma de estructura: el ordenamiento es coherente, esdecir, no pueden existir en l contradicciones. Las reglas que quieren evitarla colisin entre normas son aquellas cuya aplicacin permite excluir pormtodos formales determinadas normas del ordenamiento con el fin de

8 Vase BOBBIO, op. cir, pp. 189 y sig.

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hacerlo coherente. Las de interpretacin sistemtica afectan, por elcontrario, al contenido de la norma y permiten determinar su significado enrelacin con las dems normas y dentro tambin de la coherencia delconjunto.

Las reglas de colisin entre normas se fundamentan en tres principios:

a) Principio de temporalidad: determina la vigencia de una norma. Suformulacin clsica es lex posterior derogat anterior: la normaposterior modifica o extingue la norma anterior.

b) Principio de jerarqua: expresa la superioridad de unas normas sobreotras, producto de la distinta posicin del rgano del cual emanan: laConstitucin es producida por el poder constituyente, las leyes por elparlamento y los reglamentos por el gobierno y la administracin. Lasuperioridad se expresa material y formalmente. Superioridadmaterial significa que en caso de incompatibilidad de normasprevalece el contenido de la norma superior. Superioridad formalsignifica que debe ser la ley superior la que determine el rganocompetente y el procedimiento para dictar la norma inferior. Lacaracterizacin de los distintos tipos normativos en la Constitucinobedece a esta superioridad formal de la Constitucin respecto alresto del ordenamiento jurdico.

c) Principio de competencia entre normas: es el supuesto en el cual unmismo rgano debe regular materias diversas por procedimientosdistintos.As como, segn hemos expuesto, la vigencia de una norma seestablece por la aplicacin del principio de temporalidad, la validezde una norma se determina despus de comprobar su conformidadcon los principios de jerarqua y de competencia entre normas. Esdecir, una norma es vlida si adems de no contradecir ningunanorma de superior rango, ha sido dictada por el rgano y segn elprocedimiento establecidos por la norma superior correspondiente.

Las reglas de interpretacin sistemtica se basan, fundamentalmente, endos principios que dan lugar posteriormente a numerosos subprincipios:

a) Principio de unidad del ordenamiento: es el presupuesto msimportante del principio de coherencia basado en el dogma de que ellegislador es una persona singular que no puede ser contradictoriaconsigo misma. Por tanto, entre varias interpretaciones del contenidode una norma se escoger aquella que no es contraria a otras normasdel ordenamiento lo cual presupone interpretar la norma dentro desu contexto ordinamental.

b) Principio de conformidad con la Constitucin: la superioridadmaterial de la norma constitucional y el principio de conservacin delas normas hacen que en caso de normas con varios significadosposibles debe preferirse aquella que sea ms conforme con laConstitucin. En definitiva es una aplicacin del principio anterior si

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Norma y ordenamiento jurdico en la Constitucin Espaolatenemos en cuenta que la Constitucin forma parte del ordenamientojurdico aunque est justificado destacarlo como un principioespecfico dada la funcin directiva preferente que el contenido de laConstitucin ejerce en la interpretacin del resto del ordenamiento,funcin directiva que est garantizada por la jurisdiccin constitucionaly reconocida en el artculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

3. Las relaciones entre ordenamientos

Reglas distintas son las que rigen las relaciones entre los distintosordenamientos. Para ello hay que distinguir, en primer lugar, entre elordenamiento global u ordenamiento propiamente dicho (compuesto por latotalidad de los ordenamientos parciales que operan en el territorio de unEstado) y los ordenamientos parciales (o subordenamientos). La diferenciafundamental es que en el primero la norma suprema (Constitucin) noproviene de, ni pertenece a, ningn otro ordenamiento superior. Por elcontrario, y en los ordenamientos parciales su norma suprema Estatutos,tratados pertenece a, y ha sido elaborada en, el mbito de otrosordenamientos.

Las reglas bsicas que regulan esta pluralidad de ordenamientos son lassiguientes:

a) El principio de competencia entre ordenamientos que ser deduciblede la conexin entre la Constitucin (norma bsica tanto delordenamiento global como de los ordenamientos parciales) y lasnormas institucionales bsicas de cada ordenamiento.

b) El principio de recepcin, mediante el cual se reconoce eficaciadentro de un ordenamiento a normas producidas en un ordenamientodistinto. Este principio explica el significado de las normas constitu-cionales que permiten la eficacia de los tratados internacionales en elderecho interno.

c) El principio de completud responde a la idea de que todoordenamiento que, no lo olvidemos, es una estructura escerrado, es decir, contiene clusulas normativas que permiten aloperador jurdico aplicar, en cualquier supuesto, derecho objetivo.Para ello hace remisiones a normas de otros ordenamientos reglade supletoriedad a la vez que, inversamente, en otros casos susnormas dejan de ser eficaces desde el punto de vista de su aplicacin,por razn de los principios de competencia o recepcin, aunque sigansiendo dichas normas vigentes y vlidas.

III. LAS NORMAS JURDICAS EN EL ORDENAMIENTOESPAOL

Estas nociones previas nos permiten ya concretar la posicin de lasnormas jurdicas en el ordenamiento espaol. Sin embargo, tal concrecin

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debe ser forzosamente esquemtica y, sin duda, provisional en muchos casos,ya que, recordando lo dicho al principio, la nica pretensin del presentetrabajo es trazar unas lneas generales que permitan replantear en suconjunto la posicin de todas las normas dentro del ordenamiento jurdicode nuestro pas. Vayan, por tanto, en congruencia con lo expuestoanteriormente, unas provisionales e inacabadas hiptesis de trabajo realizadasdesde la modestia pero con atrevimiento, convencido, no obstante, de sunecesaria revisin y profundizacin.

Siguiendo las lneas trazadas anteriormente la posicin y el carcter delos elementos normativos en el ordenamiento espaol se ajustaran alsiguiente esquema.

A) La costumbre tiene un carcter supletorio de la ley (norma escrita),reconocido en el propio Cdigo Civil (art. 1.3 CC) pero no por laConstitucin y, desde el punto de vista normativo otra cosa es suinfluencia en la prctica jurdica ejerce un papel claramente subordinado.

B) Por el contrario, es creciente la importancia normativa de lajurisprudencia judicial. No ofrece dudas, a partir del concepto de normajurdica que hemos trazado, el considerar a las sentencias como normasjurdicas individualizadas y con eficacia respecto a las partes en litigio.Cuestin distinta, y mucho ms problemtica, es el valor normativo de lajurisprudencia del Tribunal Supremo que parece deducirse del artculo1692.5 CEC en el marco del artculo 14 CE en relacin con el 24.1 CE.

Este es ciertamente un tema fundamental no definitivamente dilucidadoque debera ser resuelto con urgencia para el correcto funcionamiento denuestro sistema jurdico. Dada su complejidad, que exigira un detenidotratamiento, no entraremos, pues, en l'. Slo aadir que, en un estudio deeste tipo debera tenerse en cuenta el valor normativo en nuestro derechointerno de las sentencias del Tribunal de la CEE y del Tribunal Europeo dederechos humanos.

Menos dudas ofrece el carcter normativo de las sentencias del TribunalConstitucional en los procesos de inconstitucionalidad donde claramenteejercen la funcin de legislador negativo las sentencias estimativas.

Sin embargo, menor claridad encontramos en las sentencias desestimatoriasinterpretativas aunque el tema parece, en parte, solucionado a partir delartculo 5.1 de la LOPJ que establece la obligacin de los jueces deinterpretar leyes y reglamentos segn los preceptos y principios constitucio-nales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de lasresoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo deprocesos. Este artculo 5 LOPJ hace referencia tambin a los demsprocesos ante el Tribunal Constitucional (recursos de amparo y conflictos decompetencia) cuyas sentencias tendrn, por un lado, este carcter normativogeneral en cuanto a la interpretacin de la norma constitucional y, por otro,el especfico de su resolucin al caso concreto que plantea una problemtica

' La posicin ms reciente es la de J. L. REOUEJO PACES, Juridicidad, precedente y jurisprudencia,REDC. n " 29, 1990, con bibliografa escogida.

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Norma y ordenamiento jurdico en la Constitucin Espaolasemejante al de la jurisprudencia ordinaria, es decir, sern normasindividuales con eficacia respecto a las partes.

C) Dentro de las normas escritas encontramos tres grandes categoras:Constitucin, ley y reglamento10.

Nuestra Constitucin responde a los caracteres que hemos sealadoanteriormente para las normas fundamentales en los sistemas de EstadoSocial y se sita en una posicin y con unas caractersticas que,esencialmente, son las siguientes:

1.' Se configura a s misma como producto del poder constituyente y deella todo el ordenamiento deriva su validez. Esta superlegalidad formaldetermina la vinculacin de todos los poderes plicos y todos los ciudadanosa la Constitucin. No es, pues, una norma de simple carcter programticosino que se integra en el ordenamiento jurdico, tiene una absolutapreeminencia en el mismo y establece el rgano que controla la constitucio-nalidad de las leyes.

2.a Se configura tambin como la norma que reduce el ordenamientojurdico a una unidad, no slo por el carcter de las sentencias de TribunalConstitucional sino tambin porque las normas de este ordenamiento debeninterpretarse conforme a los principios y valores constitucionales. Ello cobraespecial relevancia si tenemos en cuenta que el campo material de laConstitucin, en consonancia con el enorme crecimiento de las actuacionesde los poderes pblicos, regula sectores pertenecientes a todos los camposjurdicos-positivos: civil, penal, procesal, mercantil, administrativo, econmico,financiero, laboral e internacional.

3." La Constitucin no es un Cdigo cerrado sino un sistema de derechojurisprudencial, como pone de manifiesto el artculo 5 LOPJ, antes citado.

4.a La Constitucin es, muy primordialmente, la fuente de las fuentesdel Derecho, es decir, determina cules son stas, su valor y las principalesrelaciones que se dan entre ellas dentro del ordenamiento jurdico. Por tanto,es en el texto constitucional y no en teoras polticas externas a laConstitucin donde hay que encontrar el concepto caractersticas,lmites y contenidos de las distintas normas jurdicas.

De todo ello se deduce no slo la posicin superior de la Constitucinrespecto a todo el ordenamiento sino tambin que es en la Constitucindonde debemos encontrar el concepto formal de ley. Efectivamente, la ley noes un tipo de norma definido por caractersticas anteriores a la Constituciny teoras polticas externas a sta. Por el contrario, aunque no hay duda deque una determinada doctrina poltica explica la fundamentacin democrticade la Constitucin, los conceptos positivos como es el concepto de ley quebuscamos han de ser extrados de su mismo texto a travs de los mtodosjurdicos aceptados y no en base-a teoras polticas externas. En otras

10 Una justificacin de lo dicho en F. DE CARRERAS, La ley en el constitucionalismo y en la Constitucin

espaola. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. n. 15 (monogrfico). 1989.especialmente, pp. 312-318.

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palabras: la teora poltica de la democracia debe atender a justificar el poderconstituyente, es decir, el poder creador de la Constitucin. Una vez sta hasido elaborada y aprobada, los criterios polticos de justificacin de la mismaservirn para especulaciones pro futuro, que pueden tener incluso importanciaen la fundamentacin de teoras de la interpretacin constitucional, pero laaveriguacin del significado de su texto debe ceirse siempre a losciertamente estrechos lmites de los mtodos propios del razonamientojurdico.

Desde nuestro punto de vista, la posicin jerrquica de la ley, lo que sedenomina rango de ley es, posiblemente, el elemento que mejor refleja sunaturaleza. Como decamos en otro trabajo sobre este tema, la categora deley deviene unitaria, precisamente, por esta posicin jerrquica, de carcterpuramente formal, igual para todas las leyes, sean del tipo que sean. Lo quesingulariza a la ley, por tanto, es que el lmite superior de su mbito deregulacin es el texto constitucional (y, en el caso de las leyes territoriales, elbloque de la constitucionalidad) y no puede ir ms all de ste, sin incurriren vicio de nulidad. En consecuencia, hablando con propiedad, cuando nosreferimos a las leyes aludimos a las normas con rango de ley(...)". Estaposicin hace entrar en una misma categora unificada por el rango noslo a las leyes parlamentarias estatales y de las Comunidades Autnomassino tambin a las normas con rango de ley emanadas del ejecutivo pero cuyocontenido acotado en la Constitucin es controlado, en ltimainstancia, por las Cortes Generales o, en su caso, por los parlamentosautonmicos. As entraran en el concepto positivo constitucional de ley, losdecretos-leyes y decretos legislativos, caracterizados por su distinto procedi-miento de elaboracin y el especfico acotamiento de su contenido material,pero cuya eficacia y posicin jerrquica en el ordenamiento jurdico sonidnticos a las leyes elaboradas exclusivamente en las Cortes Generales. Estaequiparacin de ambos tipos de normas no resulta, adems, contraria alprincipio de Estado democrtico (art. 1.1 CE) ya que en una fase decisiva desu elaboracin definitiva, tanto en el caso de los decretos-leyes como en el delos decretos legislativos, interviene, con facultad de control, el rgano quedetenta la potestad legislativa por ser el ms directamente vinculado alpueblo espaol, sujeto en el cual, segn el artculo 1.2 CE, reside lasoberana.

Igualmente, el concepto de reglamento tiene tambin carcter formalaunque su naturaleza es muy distinta por estar sometido al principio delegalidad, ms rectrictivo al acotar la norma inferior que el de constituciona-lidad, que rige las relaciones entre la Constitucin y la ley. Asimismo, hayque sealar, en consonancia con el desarrollo de la intervencin estatal en lasociedad, el enorme crecimiento de las normas reglamentarias.

D) El principio de competencia entre normas se ve reflejado endeterminados procedimientos legislativos distintos al procedimiento ordinario.

" Vase F. DE CARRERAS, op. cil.. p. 317. Siendo el rango de ley el elemento umficador de la categoraley, para la comprensin de su naturaleza, como decimos en el artculo citado, hay que tener en cuenta elorigen subjetivo, el proceso de formacin y la intensidad de la fuerza de ley.

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Norma y ordenamiento jurdico en la Constitucin EspaolaSin embargo, no toda variedad procedimental es producto de este principio.As tenemos, adems del procedimiento ordinario, dos grandes grupos deprocedimientos legislativos.

1.' Determinadas materias estn reservadas a determinados procedi-mientos: es el caso de las leyes orgnicas (81 CE), la ley de Presupuestos (134CE), los Estatutos de Autonoma (147.2 CEE), las llamadas leyes del 150CE, es decir, las leyes marco, de transferencia o delegacin y dearmonizacin. En estos casos, el procedimiento tiene una relevancia especialpor cuanto, por un lado, las materias excluyen a otros tipos normativos y, deotro, slo estos tipos normativos pueden regular estas materias. Estos son loscasos en que la diversidad de tipos legales procede del principio decompetencia.

2.' Por otro lado, hay diversas especialidades procesales que modificanel procedimiento ordinario aunque no estn vinculadas a materias concretasms que negativamente: as, diversos tipos de iniciativa legislativa (87 y 89CE) o leyes de comisin (75 CE). Asimismo existen procedimientos en quetiene una funcin preponderante el Gobierno, aunque el control ltimoresida en las Cortes Generales, y que, en todo caso, subvierten totalmente lasnormas del procedimiento ordinario: es el caso de los decretos-leyes y losdecretos legislativos. Tambin estn acotados negativamente (83 y 86 CE)pero, como en el apartado anterior, no hay materias vinculadas a la reservade estos procedimientos. Por tanto, son variedades procedimentales que noresponden al principio de competencia entre normas y no implican que lasleyes tengan un carcter distinto sino, simplemente, que, por voluntad delconstituyente, los prcedimientos de elaboracin son diversos.

Otra cosa es que este elemento procedimental tenga gran importancia enlas relaciones internormativas, sobre todo cuando afecta a mbitosmateriales vinculados positivamente a un tipo de ley y anula la fuerza de lasrestantes, que es el caso de aquellas variantes legales debidas a la aplicacindel principio de competencia entre normas.

E) El principio de competencia entre ordenamientos, sustancialmentedistinto al anterior, tiene como caracterstica principal la existencia de unanorma de conexin sobre la que descansan en el marco constitucional y, ensu caso, en el marco estatutario los ordenamientos parciales. En nuestrocaso, estas normas de conexin son para los ordenamientos autonmicos losestatutos de autonoma respectivos en el marco constitucional y para losordenamientos locales la ley reguladora de las bases de rgimen local en elmarco de la Constitucin y el estatuto de autonoma del territorio propio delmunicipio, la provincia y la entidad local correspondiente. No hay duda deque nos encontramos ante un tema tan vasto y complejo que aprovechamosla ocasin para no entrar en l, pero a nuestro parecer el principio decompetencia entre ordenamientos explica mejor que cualquiera de otranaturaleza las diferencias entre las autonomas de las Comunidades y laautonoma local. Asimismo, la regla de supletoriedad y el concepto deeficacia en la aplicacin de la norma explican los engarces y desplazamientos

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de uno y otro ordenamiento para dar cumplimiento al principio decompletud ordinamental.

F) El principio de recepcin tiene repercusin en dos rdenes distintos:en la eficacia interna de los tratados suscritos y publicados oficialmente enEspaa y en la validez de la normativa de organismos supraestatales,notoriamente de la CEE. En ambos casos el principio de recepcin juega demanera distinta: en un caso por el canal previsto en los artculos 94 a 96 CErecepcin de origen convencional y en el otro por el artculo 93 CEprimero convencional pero despus receptividad pura.

G) Por ltimo, las relaciones entre particulares que se establecen en losnegocios jurdicos no dejan de ser pequeos ordenamientos nter partes.Respecto a la calificacin de los negocios jurdicos como normas creo que sepuede afirmar, de acuerdo con el Cdigo Civili:, que ello es cierto en cuantoa la eficacia entre las partes de un contrato aunque ms dudoso en otroscasos. No obstante, hay que subrayar que tal carcter normativo no derivadel texto constitucional. S en cambio deriva del texto constitucional elcarcter normativo de los convenios colectivos (37.1 CE) que extienden sumbito vinculante ms all de las partes y son, por tanto, una norma concarcter general originada en la voluntad de poderes no estrictamentepblicos.

12 F.l articulo 1 091 CC establece: Las obligaciones que nacen dlos contratos tienen fuerza de ley emre

las partes contratanles V deben cumplirse al tenor de los mismos.

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norma y ordenamiento juridico en la constitcuion española

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