Litigación oral y proceso adversarial

Apuntes para el desarrollo de las nuevas destrezas

Guillermo Nicora

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Contenido Introducción ...................................................................................................................... 3 Estrategia procesal y Teoría del caso ............................................................................... 5

Planeamiento del caso: todos los caminos conducen al alegato final ........................... 5 Audiencias ........................................................................................................................ 9

Audiencias multipropósito .......................................................................................... 10 Testigos ........................................................................................................................... 11

Examen Directo .......................................................................................................... 11 a) Orden de los testigos y orden del testimonio ................................................... 11 b) El interrogatorio en el examen directo ............................................................ 12

El contra examen ........................................................................................................ 13 El modelo de seguridad de Bergman ...................................................................... 14

Alegatos ....................................................................................................................... 15 Personalizar el caso ................................................................................................. 15 No abusar de los detalles ........................................................................................ 16

El alegato final ............................................................................................................ 16 Remítase a la prueba rendida en el juicio............................................................... 16 No exagere ............................................................................................................... 16 No apoye el alegato en opiniones personales .......................................................... 16 Hable en forma clara y pausada ............................................................................. 17 Agrupe la evidencia por temas ................................................................................ 17 No olvide ocuparse de los indicios e inferencias ..................................................... 17 Muestre por qué su caso resultó más sólido que el del contrario ........................... 17 Sustente la credibilidad de sus testigos .................................................................. 17 Utilice el material de refutación obtenido en contra examen ................................ 17 Ocúpese (brevemente) de las cuestiones legales ..................................................... 17

A modo de conclusión: .................................................................................................... 18 Bibliografía ..................................................................................................................... 18

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Introducción Este módulo tiene como objetivo último promover en Ud. una actitud

profundamente crítica ante las prácticas cotidianas de nuestros Tribunales penales.

Esta afirmación tan contundente no debe interpretarse como una descalificación de los modos de trabajo habituales. Si bien es cierto que muchos de ellos están condicionados por el paradigma inquisitorial que presidió la actividad judicial (y la formación universitaria de los Abogados) en toda Latinoamérica desde la conquista europea, es imposible no reconocer que mucho de la actividad cotidiana de jueces, fiscales y defensores, está inspirada en la decidida vocación de cumplir a cabalidad con la siempre difícil y siempre cautivante tarea de hacer justicia.

Se suele pensar en el mundo del derecho como extremadamente conservador. Sin embargo, la actitud crítica y cuestionadora es, por el contrario, propia de la esencia y del rol del Abogado, entendiendo por tal a quien aboga, tanto por las víctimas de los delitos (incluyendo al conjunto social en una amplia acepción de “víctima”), como por los acusados de cometerlos: ¿Las cosas sucedieron como se afirman? ¿O los hechos tienen otra explicación?

Bien, se trata de que hagamos lo mismo con nuestro hacer cotidiano. La sobrecarga de tareas, la insuficiencia de recursos y la escasa comprensión que recibe el trajín tribunalicio de parte de la prensa y la sociedad son buenas razones para no declararnos satisfechos con los resultados. Y no siempre se trata de que “los demás” (los políticos, los periodistas, la gente) están mal informados o mal intencionados. Nosotros mismos sentimos muchas veces que hacemos cosas que no nos satisfacen profesionalmente. ¿por qué hacemos las cosas así? ¿existe una forma de hacerlas que resulte más segura, más económica, más comprensible para el destinatario del servicio de justicia, más placentera para el operador?

Posterguemos por un momento algunas cuestiones que podríamos discutir, y en las que seguramente no todos estaríamos de acuerdo. Suspendamos los límites de la tradición, los defectos de las leyes, los condicionantes culturales, y la insuficiencia de los presupuestos. No porque no existan tales problemas, y no porque no sean importantes: sólo hagámoslo por dos días, como vacaciones de la realidad diaria.

Mi madre siempre contaba la historia de un humilde moribundo en su lecho de muerte:

-Tu rostro se ve sereno ¿Has logrado todo lo que esperabas de tu vida? -No, en realidad yo soñaba con ser emperador. -¡Pobre infeliz! ¿No te amargas al morir como un simple sirviente? -No, me hace feliz: si no hubiera aspirado a tanto, quién sabe cuánto peor habría vivido.

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Atrevámonos a imaginar un sistema procesal perfecto. Es la única forma de mejorar el que tenemos.

Guillermo Nicora. Primavera de 2008

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Estrategia procesal y Teoría del caso Uno de los roles primarios del abogado litigante es el de narrador de historias. El dedicado y específico estudio de las normas legales (en especial, los complejos problemas que hoy presenta la teoría del delito), los vericuetos de los códigos de procedimiento, y aún las destrezas para luchar con los testigos olvidadizos, conspiran par que olvidemos esta decisiva tarea.

Los relatos son (y han sido desde el alba de la civilización) el vehículo más importante de intercambio de información entre las personas. Y el juicio, en particular, es una sucesión de relatos en competencia. La víctima y el imputado están en juicio porque afirman como ciertas distintas narraciones. Cada testigo tiene un fragmento de historia que contar, y por último, el tribunal emitirá un veredicto estructurado alrededor del final, definitivo y oficialmente auténtico relato de los hechos del litigio.

Es evidente, que el fiscal y el defensor son los responsables del relato de sus clientes, y que su trabajo como litigantes consiste en lograr que la historia final que cuente el tribunal sea lo más cercana posible a la propia. Por eso es que decimos que la teoría del caso (que es la relación completa, exhaustiva y minuciosa de todas las afirmaciones sobre los hechos del litigio, y de todos los elementos de la teoría jurídica que la parte considera aplicable) es el alfa y el omega de la tarea del abogado en juicio.

Planeamiento del caso: todos los caminos conducen al alegato final El primer día que sienta que está frente a un caso que llevará a juicio, comience a imaginar el alegato final: ¿qué hechos tiene que dar por ciertos el Tribunal para que yo gane este caso? La respuesta dará buenas pistas para comenzar a ordenar el trabajo de los investigadores.

Este planteo resulta extraño, sólo porque hace mil años que el sistema continental europeo en el que estamos formados sólo piensa en términos de sumario inquisitorial: investigamos todo lo que se puede investigar, recogemos todos los datos que podamos alrededor de un suceso y luego veremos si algo de ese material sirve para una acusación. A la inversa, la investigación que demanda un sistema adversarial es tan estratégica como toda la actividad procesal: primero los objetivos, luego los medios para alcanzarlos. La prueba se busca, no se encuentra uno con ella. Y se busca según las necesidades jurídicas a satisfacer.

Cuando selecciono, por caso, el encuadre típico de la conducta a juzgar (digamos, lesiones graves) la superposición de ese tipo penal con la historia básica (la pelea entre Juan y Pedro) me llevará a seleccionar determinados aspectos (o determinadas descripciones) de los hechos. Es decir, vamos a generar hipótesis fácticas (Juan golpeó con un palo la pierna izquierda de Pedro; el golpe produjo la fractura de la tibia; la fractura obligó a Pedro a guardar seis semanas de reposo).

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Cada una de esas hipótesis debe imperiosamente ser probada para obtener un veredicto condenatorio. Y para eso tenemos que disponer de distintos medios de prueba. Por caso; ¿cómo pruebo que Juan golpeó con un palo la pierna izquierda de Pedro? Cuento con el relato de mi cliente Pedro, claro. Pero como medio de prueba parece insuficiente: su enojo con Juan, y su interés (incluso económico) en que éste sea hallado culpable, pesan en contra de su credibilidad. Se me abren entonces algunos caminos posibles: ¿había en el lugar algún sistema de videovigilancia? ¿hay alguna persona que haya visto este suceso, y esté dispuesta a contarlo? ¿ha reconocido Juan haber golpeado a Pedro? ¿hay algún documento o alguna persona que avale esta declaración de Juan?. Estas preguntas me llevarán a orientar la investigación a la búsqueda de los elementos de prueba. Y así con cada una de las proposiciones fácticas.

Si en algún momento, descubro que alguna de mis proposiciones fácticas no encuentra prueba que lleve al Tribunal a declararla cierta, tengo dos caminos posibles: o cambio mi teoría del caso (que puede incluir un cambio de la teoría jurídica: supongamos que no podemos probar el reposo por más de un mes; entonces, optamos por acusar por lesiones leves), o, incluso, decido no llevar el caso a juicio, mediante cualquiera de las salidas que el sistema tiene previstas para el caso.

Pero supongamos que logramos construir una teoría del caso apoyada, proposición a proposición, en prueba admisible y consistente. Hemos entrevistado a Pedro, en base a su relato hemos consultado a la policía, y encontramos un registro que señala que el sargento Pérez se presentó en el lugar de los hechos alertado por los gritos de Pedro, y además de llamar a la ambulancia, secuestró un palo tirado al lado de Pedro. Además, consta en ese atestado policial que una vendedora ambulante llamada Ana, respaldó la versión de Pedro, en el sentido de que otro vendedor llamado Juan discutió con Pedro y terminó la discusión pegándole con el palo en la pierna izquierda para luego huir del lugar. Pedro nos dijo, además, que fue atendido por su médico, Dr. Hurtado, quien le hizo tomar una radiografía y le prescribió seis semanas de reposo.

O sea, con dos diligencias investigativas (entrevista con Pedro, informe policial) pudimos armar así una lista de todas nuestras proposiciones fácticas, y para cada una de ellas, uno o más medios de prueba que lo respalden. Ejemplo:

Tabla 1

Proposición Elemento de la teoría

Se puede acreditar con

1 Juan golpeó con un palo en la pierna izquierda de Pedro

Autoría y acción Declaración de Pedro Copia del registro policial Declaración del policía Palo Declaración de Ana Registro de emergencias Declaración del paramédico

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2 El golpe produjo la fractura de la tibia

Causación de lesión

Declaración de Pedro Declaración del médico que

lo curó Radiografía o historia

clínica 3 La fractura obligó a

Pedro a guardar seis semanas de reposo

Requerimiento de más de treinta días de asistencia o reposo

Declaración de Pedro Declaración del médico que

lo curó Radiografía o historia

clínica

Bien. Parece que tenemos un caso probable. Pero no termina aquí nuestro trabajo: vamos a dar un paso más, que nos permitirá decidir si continuamos o no la investigación. Analizamos la grilla, y vemos que de las tres proposiciones fácticas, la número 1 muestra alta probabilidad de prueba: tenemos siete elementos acreditativos. Aún cuando en el juicio alguna de esas pruebas falle (no pudimos hallar al paramédico, el palo se perdió, Pedro no apareció muy creíble), hay otras que nos permitirán afirmar que Juan golpeó a Pedro con un palo en la pierna izquierda.

Pero ¿pasa lo mismo con las proposiciones 2 y 3? Ellas se sostienen sólo por la declaración de Pedro, la del médico que lo curó, y la exhibición de una radiografía o historia clínica. Incluso, éstas pruebas documentales aún no están en nuestro poder. Más: no estamos seguros que la mera exhibición de la radiografía convencerá al Tribunal de que efectivamente pertenece a la pierna izquierda de Pedro, que fue tomada después del accidente y no en otra fecha, etc. Sin la declaración del médico, la radiografía poco aporta. Lo mismo podría suceder con la historia clínica. Por lo que decidiremos entrevistar al médico, y pedirle esos documentos. Además, la entrevista nos permitirá saber si el testigo parece fiable y persuasivo, y si estará disponible para la posible fecha del juicio. Posiblemente tomemos un recaudo adicional, que será el de hacer examinar a Pedro, su historia clínica y su radiografía por un médico forense, para que nos ilustre sobre la solidez de esta prueba, y la existencia de más prueba física que demuestre el punto.

Aún debemos, para litigar en forma competente, someter nuestro caso a una comprobación adicional: ¿Qué elementos de prueba puede aportar la defensa de Juan para contradecir alguna de mis proposiciones? ¿O acaso contará con herramientas para desvirtuar la entidad convictiva de alguno de mis elementos de prueba? Para eso, será necesario trazar al menos alguna hipótesis sobre cuál podría ser la teoría del caso de mi contraparte. Este segundo momento de análisis de mi teoría del caso, exige un considerable espíritu crítico, que suele ser llamado en los textos legales “principio de objetividad” como requisito de la labor fiscal.

Por último, y ya de cara al juicio, invertiremos la tabla 1para que nos sirva a la preparación de la tarea en la sala de audiencias. Tomemos, por caso, la declaración de

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Pedro: ¿qué proposiciones fácticas acreditaremos con él? Y por tanto ¿qué preguntas no debemos olvidar hacerle?

Tabla 2

Proposición a acreditar

Objetivos Posibles preguntas específicas

1 Juan golpeó con un palo en la pierna izquierda de Pedro

Discusión ¿Uds. estaban discutiendo? ¿Cómo fue que llegaron a eso?

Golpe ¿Cómo sabe ud. que fue Juan y no otro?

Palo ¿Tenía Juan algo en su mano? ¿Volvió a ver el palo? Acreditar el palo

Falta de provocación

¿Ud. atacó de alguna manera a Juan, antes o después del golpe?

Caída ¿En qué posición estaba Ud. cuando Juan se fue? Descríbanos cómo estaba cuando llegó la policía

Acreditar Ana ¿Había otras personas viendo la escena? ¿Alguien lo socorrió o pidió auxilio?

2 El golpe produjo la fractura de la tibia

Fractura ¿Recibió Ud. atención médica? ¿Qué diagnóstico le informaron?

Causalidad ¿Ud. había tenido antes una fractura en esa pierna?

Acreditar médico

Descríbanos cuántas veces fue al médico ¿Cómo se llama?

3 La fractura obligó a Pedro a guardar seis semanas de reposo

Tiempo ¿Cuándo volvió a hacer su vida normal?

Acreditar empleador

¿Dónde trabaja ud? ¿Tuvo licencia en el trabajo por esta causa?

Por supuesto, esta lista puede incluir más temas y más preguntas, pero esto es sólo una muestra del modo en que la teoría del caso ordena nuestra preparación del juicio. Ya tenemos una buena guía de las cuestiones que no podemos omitir en nuestro examen directo. Adviértase que las proposiciones fácticas a veces pueden desagregarse por objetivos puntuales, es decir, descomponerse en fragmentos más pequeños, cuando sólo así cubrimos todos sus aspectos. También puede verse que entre los objetivos anotamos por ejemplo “Acreditar Ana”, “Acreditar médico”, o “Acreditar empleador”. Esto consolida nuestro caso, ya que unas pruebas sustentan a otras: cuando luego el tribunal escuche a Ana, por caso, sabrá (porque lo escuchó de Pedro) que ella estaba

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allí. Por último, en el sector de preguntas, apuntamos (para no olvidarlo) “Acreditar palo”. Es el momento en el que introduciremos la prueba material, dentro de la declaración del testigo que puede explicarle al Tribunal por qué ese objeto es relevante para el caso. En el Código esta actividad probatoria se llama “Reconocimiento” (art. 191 en caso de cosas, 186 para documentos).

No es obligatorio confeccionar listas exhaustivas en todos los casos (aunque no está nada mal hacerlo, sobre todo en casos complejos o testigos que acreditarán muchas proposiciones fácticas), y por supuesto que lo peor que podríamos hacer sería llevar adelante el interrogatorio con los ojos clavados en el papel o leyendo las preguntas. Aunque no estaría nada mal que el control lo lleve un asistente que pueda alertarnos discretamente cuando hemos omitido cubrir un punto importante. La función principal de estas anotaciones es la de organizar el trabajo, y prepararnos para la labor en la sala de audiencias.

Audiencias El CPP enumera una importante cantidad de resoluciones que deben tomarse en audiencia:

Cuestiones previas, prejudiciales y excepciones (8) Nulidades de transferencias o gravámenes (15) Declinatoria de competencia (34.2) Constitución de actor civil (102) Constitución de tercero civil (112) Restricciones de derechos no urgentes (203) Impugnación y cese de restricciones (204) Órdenes de incautación (224.2) Clausura de investigación por secreto de estado (224.3) Reexamen judicial de interceptación e incautación postal (228.2) Reexamen judicial de intervención de comunicaciones (231. 4) Prueba anticipada (245) Medidas de coerción (254) y su reforma, revocatoria o sustitución (255.3) Convalidación de detención (266) Prisión preventiva (271) Prolongación de la prisión preventiva (274) Revocatoria de la libertad (276) Impugnación de la prisión preventiva (278) Cesación de la prisión preventiva (283) Impugnación de la cesación de la prisión preventiva (284) Comparecencia restrictiva (287) Internación preventiva (293) Impedimento de salida (296) Suspensión preventiva de derechos (301) Variación y reexamen de la incautación (319) Control del plazo de la Investigación Preparatoria (343) Sobreseimiento (345)

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Audiencia preliminar (351) Apelación de autos (420) Apelación de sentencias (424) Recurso de casación (431) Audiencia de revisión (443) Audiencia de terminación anticipada (468)

Ello no impide que muchas otras resoluciones que deben tomar los jueces, también puedan tomarse en audiencias. Por caso:

Acumulación de procesos (46) Recusaciones (54) Nulidades (149) Variaciones, sustituciones y alzamiento de embargos (305) Desalojos (311) Medidas preventivas contra las personas jurídicas (313) Pensión anticipada de alimentos (314) Formalización de la investigación preparatoria (336). Revisión de rechazo fiscal de diligencias de prueba (337.5) Prórroga de la investigación preparatoria (342.2) Recurso de reposición (415) Admisión o rechazo del recurso de casación (430.6) Admisión o rechazo de la acción de revisión (443.1) Procedimiento inmediato (448) Admisión o rechazo del procedimiento de seguridad (457.4)

Audiencias multipropósito No se trata de instalar un inacabable catálogo de audiencias. El desafío consiste en suprimir el pensamiento por categorías de trámite, al que todos estamos habituados, porque hemos sido formados en el paradigma inquisitorial.

La propuesta es partir de una idea simple:

La audiencia es el acto procesal en el que las partes formulan y concretan peticiones o se oponen a las del contrario, y el juez las resuelve.

Desde ya, existen unas pocas peticiones y decisiones que si no son tomadas inaudita parte no resultarían eficaces (v.g. allanamientos, interceptaciones telefónicas, etc.). Pero fuera de esos casos, no hay razón para que el juez tome decisiones alejado de las partes.

Para decidir, el juez recibe información. Y el momento de máxima calidad informativa, es el que sucede inmediatamente a la entrega (controlada por el contradictor) de la información. Tiempo que pasa, verdad que huye, se dice. Pues bien: ¿por qué habría el juez de demorar la decisión? Por supuesto que puede tomarse tiempo para pensar, sobre todo en casos complejos. Pero esto no sucederá (y la experiencia lo demuestra) sino en un número muy reducido de casos.

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Por supuesto que para los fiscales es una buena cosa que las audiencias no se multipliquen y no se dilaten. Para eso, lo que podemos aportar es claridad expositiva y completitud de elementos. Cuanto mejor, más ordenada y más comprensible sea la información que entregamos al juez en la audiencia, más facilitamos su tarea. Y sobre todo, mejoran nuestras posibilidades de obtener de la audiencia lo que fuimos a buscar.

Testigos La prueba testimonial es la herramienta principal de la narración persuasiva. Aún cuando cada vez más se destaca la trascendencia de la prueba científica, y pese a que la tradición escriturista eleva los documentos a la categoría de verdad revelada, lo cierto es que las personas priorizamos la comunicación verbal, y el contacto visual con el otro. Acaso pueda considerase excepción a este principio la prueba audiovisual. Pero el incesante avance de los efectos especiales en el cine hacen que cada vez menos creamos en lo que vemos. Por tanto, parece que la declaración de testigos seguirá siendo la actividad procesal principal del litigante, y donde sus destrezas y habilidades son puestas a prueba.

Examen Directo En el examen directo se presenta la principal ocasión de narrar nuestra historia. Aunque los momentos más dramáticos de las películas sobre juicios (y las páginas más épicas de los manuales de litigación) apuntan al contra examen como máxima expresión del trabajo del Abogado litigante, no debe olvidarse que lo que verdaderamente construye la convicción de los juzgadores es lo que los testigos narran en el examen directo. Aquí, algunas pistas.

a) Orden de los testigos y orden del testimonio Los escritores y los directores de cine (pero también su público) saben que una misma historia puede contarse desde distintas perspectivas, en distinto orden temporal, y con distintos tonos, y cada vez parecerá una historia distinta. En el juicio sucede lo mismo, y el momento de ordenar la lista de testigos, y dentro de cada declaración, ordenar el testimonio, es acaso el momento más creativo del litigante.

Sobre todo, para vencer los dos problemas centrales: uno, el aburrimiento y desatención del tribunal, inevitable salvo juicios sumamente breves e intensos. El otro, los escalones de convicción que los jueces van adoptando a lo largo del juicio, y de los cuales suele ser difícil removerlos.

Sabiendo que la atención y capacidad de retención de cualquier persona decrece con el paso de los minutos, y que es más fácil reforzar una idea previa en la mente del receptor que cambiarla, acaso la mejor forma de presentar el caso sea con un primer

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testigo capaz de contar el esquema cronológico principal del caso. Puede ser la propia víctima, pero a veces, es preferible el principal investigador del caso.

Pero esta no es una receta infalible. A veces, es preferible apuntalar desde el comienzo los hechos más relevantes, y luego completar los espacios con una hilación temporal de la información. Suele suceder esto cuando el relato cronológico de una larga serie de sucesos no permite señalar de qué modo hechos separados en el tiempo constituyen una unidad de sentido. Lo importante, en todo caso, es asegurarse que contamos la historia en la forma más comprensible que nos sea posible.

No obstante, para mantener el interés, muchas veces (y en esto consiste el secreto de la narrativa policial, tan emparentada con nuestro trabajo) se acude al suspenso: un juzgador angustiado porque le falta una pieza del rompecabezas, suele estar más atento a cada testimonio que aquél al que ya le hemos contado el final de la historia, y ya puso su mente a trabajar en cómo resolverá el caso. Debe ponerse especial cuidado en no crear en el juzgador una imagen mental temprana de la que luego sea difícil sacarlo, y que conspire contra nuestra historia.

Como en todo, el equilibrio entre orden y caos es la clave, y lamentablemente, no hay recetas únicas ni mágicas, sólo algunas pistas que nos orientan para modelar cada caso en particular.

b) El interrogatorio en el examen directo Narración persuasiva: La pregunta narrativa (la que invita al testigo a

narrar, como ¿Qué sucedió esa noche?) suele ser una buena forma de contar la historia (la narración es el modo natural en que una persona le pasa información a otra, desde que los hombres adoptamos el lenguaje), básicamente porque le permite al juzgador hacerse una idea de la credibilidad de nuestro testigo (“El testigo estaba tan poco convencido de la historia que no era capaz de contarla, el abogado le tuvo que poner prácticamente cada palabra en su boca”) pero también tiene problemas: a veces los testigos tienden a la digresión y “se van por las ramas” si uno les abre la puerta. Otras veces, aprovechan la ocasión para hacer su propio alegato en lugar de simplemente contar lo que vieron y oyeron. Generalmente, aportan pocos detalles de los que nosotros necesitamos (salvo, claro, que el testimonio haya sido “preparado” por el Abogado, lo que suele producir testimonios tan completos y minuciosos que nadie está dispuesto a tenerlos por ciertos) Por tanto, a una pregunta narrativa, que suele ser un buen comienzo, sobre todo con el primer testigo, que es quien “pasa la película” para ubicar al juzgador en el punto de vista que nos interesa que adopte, es bueno completarla con preguntas de seguimiento (del estilo “Detengámonos un momento en esa conversación ¿De qué se habló allí?”) o de acercamiento o close-up (“Por favor, repítanos exactamente la frase que empleó Juan”)

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Transiciones: No olvide que Ud. conoce todo el caso, pero el juez no. Cuando va a entrar en detalles de una narración larga que ha preferido no interrumpir, o cuando cambia de tema, avíselo mediante una transición previa a la pregunta que cambia de tema: “Permítame que le pregunte ahora sobre cómo era la relación entre ustedes. ¿Cuánto hace que se conocían?” “Hace unos minutos usted mencionó un seguro de vida. Explique por favor al Tribunal qué lo llevó a contratarlo.”

Decir no es acreditar: No basta con que la frase “Juan le pegó a Pedro con un palo en la pierna” salga de la boca de Ana, para que el tribunal tenga por probada nuestra primera proposición fáctica. Es imprescindible dar al tribunal buenas razones para dar crédito a esa afirmación: nuestro contrario podría traer prueba que demuestre que Ana publicita por los periódicos sus dotes de vidente, y si omitimos convencer al tribunal de que Ana dijo esa frase porque estaba allí y vio el hecho con sus propios ojos, no podemos estar seguros de haber acreditado el punto. No alcanza con “acreditar el testigo” haciéndole decir a Ana que es casada, madre de tres niños y que va a misa todos los domingos. Es necesario hacerse cargo (al menos en lo esencial de su testimonio) de dar razones para que el juzgador crea no sólo que Ana no miente: tampoco se equivoca de buena fe, ni vio mal, ni se confundió de persona, ni sólo supuso que le había dado el golpe.

Algunos consejos para lograr testimonios persuasivos: o Evite el uso de lenguaje técnico siempre que pueda o Interrogue claramente, no aborde los puntos en forma oblicua o Esté atento a las respuestas del testigo, si a Ud. no le importa, menos al

juzgador o No deje que los gestos queden sin verbalizar, si hace falta, hágalo Ud. o Preste atención a mantener comprensibles las referencias, use dibujos y

demostraciones o Evite citar varios testigos que declaran lo mismo, el juzgador pensará

que no cree en ellos, o se aburrirá y le restará importancia a lo que dicen

El contra examen Suele decirse con cierta exageración que la frase más inteligente (y la más difícil) que un abogado puede usar en el contra examen es “No tengo preguntas, gracias”. Aunque no sea tan así, nunca hay que olvidar que el testigo que tenemos que contra examinar ha sido sentado allí porque nuestra contraparte considera que sabe algo que perjudica nuestro caso, y beneficia el suyo, De hecho, en el directo ha dicho eso que sabe. Por tanto, es probable que si vamos por lana, salgamos trasquilados.

Contra examinar es como entrar al terreno enemigo a tomar un botín: el campo está minado, y si nos sorprenden, vamos a pasarla mal. Es decir que las incursiones deben ser decididas en relación al valor de lo que vayamos a buscar, y las posibilidades de

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obtenerlo. Las consideraciones que pueden hacerse no son reglas absolutas, sino guías para preparar y ejecutar el contra examen:

a) No vaya “de pesca”, sino sabiendo lo que quiere obtener del testigo b) No haga preguntas cuya respuesta no conozca, al menos mínimamente. c) No espere que el testigo lo ayude de buena gana. Desagregue la pregunta en

preguntas pequeñas, que le permitirán llevar al testigo a donde Ud. quiere llegar, y posiblemente consiga del testigo más que por el camino aparentemente más corto de “la” pregunta compleja, confusa e inentendible.

d) No ataque al testigo, los juzgadores suelen verlo mal, e incluso puede serle impedido. Además, en todos los casos, hará que el testigo se ponga decididamente hostil.

e) No dé al testigo oportunidad de repetir o mejorar su relato en el directo, salvo en aquello que convenga a su caso.

f) Si consigue algo que fue a buscar, pase urgentemente a otro tema. No dé al testigo o su oponente ocasión de explicar, relativizar o arreglar el problema.

g) Cuando vaya a hacer la última pregunta, esa que dejará al testigo retorciéndose en el suelo y al abogado de la contraparte pidiendo clemencia, deténgase. Una pregunta de más transforma las victorias seguras en derrotas probadas.

h) Las piezas de información obtenidas, no son trofeos de guerra para agitarlos victorioso: guárdelas en su bolsillo para usarlas en el alegato. Recuerde que su meta no es derrotar al contrario ni a sus testigos, sino lograr que el juzgador se convenza de que darle la razón a Ud. es lo más justo; los jueces no suelen ver con simpatía a los bravucones o abusivos.

El modelo de seguridad de Bergman Paul Bergman propone un sistema de evaluación del riesgo en el contra examen, basado ya no en la posible respuesta del testigo (los testigos contrarios no siempre están disponibles antes del juicio), sino en las posibilidades que tenemos de refutar una respuesta adversa a nuestra posición.

1. Preguntas muy seguras a. Las que se refutan con la declaración previa del testigo b. Las que se refutan con un testigo más verosímil

2. Preguntas de mediana seguridad a. Las que se refutan mediante nuestra propia historia b. Las que serían refutables con pruebas que en realidad no tenemos

aseguradas c. Las refutables por inverosimilitud

3. Preguntas mínimamente seguras a. Exploración de detalles b. Exploración de consecuencias

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Alegatos Los alegatos son los momentos en los que el propio Abogado litigante le habla en forma directa al juzgador, sea para iniciar el juicio (apertura) como para ponerle fin (alegato final). He aquí unas pocas reglas:

Personalizar el caso Bergman propone comparar estos dos alegatos iniciales, sobre el mismo caso:

A) “Aunque les recuerdo que lo que digo no es evidencia, espero que la evidencia demostrará que mi cliente avanzaba en su bicicleta a velocidad normal al cruzar las vías del ferrocarril. La evidencia demostrará además que la bicicleta se elevó y cayó al cruzar las vías, lo que determinó que se aflojase la rueda delantera. La bicicleta de pronto cedió bajo el peso de mi cliente, y éste cayó al suelo”

B) “Joey salió a pasear en bicicleta un típico día de fines de verano. Se aproximaba el comienzo de las clases, pero él y sus dos amigos aún tenían unos pocos días para descansar y divertirse. Decidieron ir a ver una función vespertina al cine y enfilaron por la calle Bolas en dirección a la avenida Beloit. Pedaleaban a velocidad normal, pues disponían de mucho tiempo para llegar al cine. Michael atravesó las vías, y después lo hizo David. Por supuesto, saltaron un poco sobre sus bicicletas, pero en realidad no tuvieron ningún problema. Y entonces comenzó a cruzar Joey. De pronto, su bicicleta comenzó a sacudirse y a brincar. En el momento mismo en que Joey cruzaba las vías, la rueda delantera se soltó por completo, la bicicleta cayó y él fue arrojado al suelo”

Es indiscutible que el segundo alegato de apertura despierta en el juzgador una mejor predisposición para el caso que el primero, cuando menos desde que “mi cliente” ahora tiene nombre (Joey) y es una persona viva, no sólo “un justiciable”. Pero además, presenta una historia, un relato. Antes siquiera de oír al primer testigo, ya el juzgador recibió información de contexto que le permitirá comprender mejor cada declaración que siga.

Por sobre todas las cosas, evite en cuanto sea posible el cliché propio de las acusaciones escritas que narran el hecho en términos abstractos “El día 4 de mayo entre las 10 y las 10:15, un sujeto masculino, mayor de edad a los efectos legales, se apoderó ilegítimamente de un abrigo de piel color negro de propiedad de la víctima Ana Rodríguez, utilizando para ello intimidación, e intentó huir con el botín, no lográndolo por razones ajenas a su voluntad” Si hemos sentado a Juan Pérez en el banquillo de los acusados, estamos en condiciones de abrir el juicio diciendo que venimos a demostrar que él (y no “un sujeto masculino…”) es quien robó. Además, no es lo mismo decir “intimidación” “arma blanca” “usó violencia”. Un arma blanca puede ser desde una pequeña navaja cortaplumas hasta un sable o una bayoneta. Sea preciso al narrar el hecho, las categorías legales vienen después.

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No abusar de los detalles Una declaración inaugural demasiado minuciosa tiene tres problemas. El primero, que es demasiado larga, y nunca hay que olvidar la limitada capacidad de atención de quien escucha pasivamente un discurso. El segundo, que si el Tribunal ya fue informado de todo lo que sucederá en el juicio, los incentivos para mantenerse alertas y perceptivos decrecen. El tercero, que muchas veces en juicio no lograremos presentar evidencia contundente de todos y cada uno de los detalles que teníamos previstos. En ese caso, el juzgador puede sentir que lo defraudamos o que exageramos, o que directamente mentimos, y esos costos necesariamente se pagan.

El alegato final Para este, el último momento en que podremos hacer nuestro trabajo de convencer al tribunal de la justicia de nuestro caso, es para lo cual vinimos trabajando desde el principio del caso. Como dijimos al principio, hemos diseñado toda la investigación a partir de imaginarnos en este momento supremo frente al tribunal. He aquí unas breves consideraciones sobre el alegato final.

Remítase a la prueba rendida en el juicio Muchas veces los litigantes novatos han preparado un arsenal de tablas, listas y memorandos sobre lo que cada testigo ha de declarar, y sobre cada punto que piensa argumentar en el alegato, que no advierte que algunas de esas cuestiones nunca fueron discutidas en la sala de audiencias. Un alegato sobre prueba nunca escuchada se parece demasiado a un intento de engaño, visto desde el estrado del juzgador. Esté atento a todo lo que sucede, y retoque su borrador de alegato cuantas veces sea necesario, para que refleje lo que realmente sucedió en el juicio, y no lo que debió suceder.

No exagere El Tribunal vio y oyó lo mismo que usted. Ningún sentido tiene afirmar “jamás ha pasado por el estrado de los testigos de esta sala un mentiroso tan grande como X”, cuando con suerte uno ha logrado relativizar déblmente una de sus afirmaciones. Tampoco, trazar un panegírico del propio representado, o una defenestración ofensiva del contrario.

No se pretenden alegatos asépticos y descomprometidos (salvo que uno tenga exactamente esa actitud ante el caso o ante la vida, tampoco es cuestión de ir disfrazado a la sala de audiencias), pero sí eliminar excesos que sólo predisponen en contra al tribunal.

No apoye el alegato en opiniones personales Al Tribunal no le aporta ningún elemento para deciri que el Abogado diga; “nunca en los años de carrera que llevo, he visto un caso tan claro” “A mí me ha parecido un testigo enteramente creíble” y cosas por el estilo.

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Hable en forma clara y pausada Otra vez, habrá que respetar los estilos personales, pero siempre causará más efecto convictivo en un Tribunal una presentación ordenada, clara y que permita tomar nota de las principales cuestiones en danza, que otra que sea un vibrante discurso, pero que pasado el primer impacto se revela hueco.

Agrupe la evidencia por temas No es buen método, en general, emplear el alegato para resumir y repasar cronológicamente lo que ha ido sucediendo durante el juicio. Los juzgadores ya lo han visto, y además, suelen tener un registro de notas bastante ilustrativo, tomado a medida que pasaba la prueba ante sí, y un alegato que hace lo mismo que ellos hicieron, es un alegato inútil.

Más provechoso parece agrupar la prueba en otro sentido. Aborde los temas centrales de su caso, y muestre en cada uno de ellos cómo cada testigo que declaró sobre el punto apoya su historia. Esta nueva forma de presentar los elementos ya vistos, enriquece la mirada del juzgador, y le permite arribar a conclusiones que no estaban tan evidentes.

No olvide ocuparse de los indicios e inferencias La prueba indiciaria parte de fragmentos de la realidad que por sí mismos nada indican, salvo que se los superponga con, por ejemplo, una máxima de experiencia. El testigo aportó el indicio, usted en el alegato debe mostrarle al juzgador cómo ese indicio más la máxima, persuaden a favor de su versión de lo sucedido.

Muestre por qué su caso resultó más sólido que el del contrario Ocúpese de refutar las conclusiones del adversario, sobre todo, cuando a usted le toca alegar primero. Es necesario hacerse cargo de los puntos más fuertes del contrario, y demostrar que no lo son tanto, y que la razón está de nuestro lado.

Sustente la credibilidad de sus testigos Buena parte de la labor durante el juicio ha tenido por objeto demostrar que los testigos traídos por nosotros merecen crédito. El alegato es el momento de discutir ese punto, señalando al juzgador las razones para ello.

Utilice el material de refutación obtenido en contra examen Recordará Ud. que cuando analizamos el contra examen, dijimos que las refutaciones debían evitar la “pregunta de más”: una vez obtenida la contradicción, dejamos el punto allí. Bien. Ha llegado el momento de recordar a los jueces que ese testigo de la contraparte no parece creíble, y si fuera necesario, explicar cuál era la contraposición o inconsistencia.

Ocúpese (brevemente) de las cuestiones legales Los tribunales formados por jueces profesionales, a diferencia de los de jurados, parecen no requerir que el Abogado ingrese al análisis de las cuestiones dogmáticas, bajo el brocardo iura novit curia. Por otro lado, la experiencia demuestra que las

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dificultades teóricas que demandan horas de estudio en las carreras de grado y posgrado, difícilmente son centrales en el mundo real. Fuera de las aulas, la enorme mayoría de los casos se resuelven con un adecuado manejo de las cuestiones probatorias. No obstante ello, nunca está de más dedicarse a señalar, siquiera brevemente, de qué modo están satisfechos los elementos de nuestra teoría jurídica, y por qué los que postula el contrario no son aplicables a este caso. No es conveniente hacer un largo discurso sobre cuestiones archisabidas como –y suele ser una tentación irresistible para los defensores- el principio de inocencia (¿hay algún juez que necesite información sobre este tópico?).

A modo de conclusión: En todos estos consejos se intenta llamar la atención sobre el cambio de

escenario, y las nuevas reglas. Y no quiero finalizar sin insistir en una de las centrales: A diferencia del trámite escrito, donde se suele (cada vez más, gracias a los procesadores de texto) agregar hojas y hojas de argumento, bajo la consigna de que “alguien lo leerá, y si no, nunca está de más”, en la sala de audiencias, cada idea compite con otra idea por la atención y memoria del juzgador. Nunca permita que su mejor argumento quede oculto por una larga fila de argumentos difícilmente triunfadores. Elija, decida, y corte. Por supuesto que puede equivocarse. Pero al menos, será su propia decisión, y no una mera cuestión de suerte.

Bibliografía Bergman, Paul. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, 2a. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2005.

Duce, Mauricio, y Andrés Baytelman. Litigación penal: Juicio Oral y Prueba. Lima: Ediciones Alternativas con el auspicio de INCIPP, 2005.

Hegland, Kenneth. Manual de prácticas y técnicas procesales. Buenos Aires: Heliasta, 1995.