newsletter edición especial. delitos contra la propiedad

Newsletter Edición Especial. Delitos contra la propiedad científica, literaria y artística (ley 11.723) y contra el derecho de marcas y otras designaciones (ley 22.362)

Autor: Pablo Turano Febrero 2011

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I. INTRODUCCIÓN......................................................................................................................................................................................................................................................3

II. LA PROPIEDAD INTELECTUAL. SU RANGO CONSTITUCIONAL...................3

III. LA AFECTACIÓN A LA PROPIEDAD INTELECTUAL. IMPORTANCIA DEL PROBLEMA.....................................................................................................................4

IV. LEY DE PROPIEDAD CIENTÍFICA, LITERARIA Y ARTÍSTICA (N° 11.723)...5

1. CONCEPTOS BÁSICOS DE LA LEY................................................................................5 1.1 La obra como objeto de protección.....................................................................5 1.2 El momento de nacimiento del derecho sobre la obra ........................................6

2. LA PROTECCIÓN PENAL DE LA OBRA .........................................................................6 2.1. Aspectos Objetivos de los tipos penales contenidos en la ley ...........................6 2.2. Aspectos Subjetivos de los tipos penales contenidos en la ley ..........................7

V. LEY DE MARCAS Y DESIGNACIONES (N° 22.362).............................................7

1. LA MARCA. CONCEPTO Y FUNCIÓN............................................................................7 2. EL SISTEMA DE REGISTRO..........................................................................................8 3. CONFUSIÓN ................................................................................................................8 4. LA PROTECCIÓN PENAL..............................................................................................8

4.1. La falsificación de la marca (art. 31 inc. a)........................................................9 4.2 La imitación fraudulenta de la marca (art. 31 inc. a) ..........................................9 4.3. El uso de la marca falsificada (art. 31 inc. b).....................................................9 4.4 La puesta a la venta y la venta de la marca falsificada (art. 31 inc. c)................9 4.5 La puesta a la venta y venta de productos con la marca falsificada (art. 31 inc. d) .............................................................................................................................10

VI. RESEÑA DE JURISPRUDENCIA ..........................................................................10

1. LEY 11.723 ..............................................................................................................10 1.1. Bien Jurídico Protegido....................................................................................10 1.2 Concurso con otras figuras................................................................................11 1.3 La obra fotográfica............................................................................................13 1.4 El contenido de las bases de dato como objeto de protección ..........................13 1.5 Ofrecimiento de obras por Internet ...................................................................14 1.6 Venta de software..............................................................................................14 1.7 Acreditación del dolo ........................................................................................14 1.8 Agente encubierto .............................................................................................15 1.9 Procedimiento ...................................................................................................16

2. LEY 22.362 ..............................................................................................................16 2.1 Bien Jurídico Protegido.....................................................................................16 2.2 Concurso con otras figuras................................................................................17



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2.3 Cuestiones de Competencia ..............................................................................18 2.4 Confusión ..........................................................................................................19 2.5 Designaciones comerciales ...............................................................................20 2.6 Falsificación de marca ......................................................................................20 2.7 Imitación fraudulenta ........................................................................................21 2.8 Uso de marca.....................................................................................................21 2.9 Comercialización de productos con marca falsificada o imitada......................21 2.10 Marca falsificada y contrabando .....................................................................22 2.11 Presunción Legal (art. 39) ...............................................................................23 2.12 Presunciones Simples......................................................................................24 2.13 Registro de la Marca .......................................................................................24 2.14 Dolo.................................................................................................................25 2.15 Ausencia de Error de Prohibición ...................................................................25



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I. INTRODUCCIÓN El presente documento pretende acercar a empleados, funcionarios y magistrados del Ministerio Público Fiscal un análisis en torno a ciertas cuestiones vinculadas con la regulación de los derechos de propiedad intelectual y su protección penal, por parte de la Ley de Propiedad Científica, Literaria y Artística (N° 11.723) y la Ley de Marcas y Designaciones (N° 22.362). Por este documento se destaca el rango constitucional que posee la propiedad intelectual y la problemática vinculada con su afectación. Con el mismo objetivo de los newsletter periódicos, se acompaña en esta publicación una síntesis de la jurisprudencia emitida en los últimos años en la materia. II. LA PROPIEDAD INTELECTUAL. SU RANGO CONSTITUCIONAL. Nuestra legislación nacional como los tratados internacionales suscriptos por el Estado Argentina, no suelen dar una definición del concepto “propiedad intelectual” sino que, por el contrario, apelan a la denotación, enumerando los derechos que comprende aquel término. Éstos pueden clasificarse en dos grandes grupos: “derechos de autor” –también identificados como “propiedad intelectual”1 como titula la ley que los regula, N° 11.723- (obras intelectuales, artísticas, etc.) y “derechos de propiedad industrial” (marcas, patentes de invención, etc.). Como el resto de los derechos vinculados con la propiedad, posee rango constitucional2, pero a diferencia del resto cuenta con una cláusula especifica3 distintiva mediante la cual se pretende el progreso de las ciencias y las artes, tal cual lo declara expresamente el párrafo octavo de la octava sección del artículo 1° de la Constitución de los Estados Unidos de América4, en la que se inspira el artículo 17 de nuestra Carta Magna5. La búsqueda de aquellos fines a través de la protección de los derechos sobre las obras y las creaciones, se encuentra también en otras normas internacionales de rango

1 En sentido estricto 2 Art. 17 3 Art 17 CN “…Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley” 4 “Para fomentar el progreso de la ciencia y las artes útiles, asegurando a los autores e inventores, por un tiempo limitado, el derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descubrimientos” 5 Cf. Emery, Miguel Á., Propiedad Intelectual. Ley 11.723, Buenos Aires, Astrea, 2001, p. 1-2.



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constitucional por expresa referencia del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional (CN)6. III. LA AFECTACIÓN A LA PROPIEDAD INTELECTUAL. IMPORTANCIA DEL PROBLEMA. Los momentos de crisis económico sociales en la Argentina han actuado como disparadores de la economía informal o paralela, pero ésta se ha mantenido en momentos de crecimiento económico sostenido, lo que demuestra no sólo una falta de apego a la norma jurídica sino también un desconocimiento por parte de los miembros de nuestra sociedad al carácter de “propiedad privada” que tienen los derechos contenidos y ya clasificados en el concepto de “propiedad intelectual”. Esta economía informal, se presenta en oposición a otra (formal) que cumple o se encuentra controlada para que cumpla con las cargas laborales e impositivas y con la normativa de salud pública, preservación del medio ambiente, tutela de la lealtad comercial, defensa del consumidor, respecto a la propiedad industrial e intelectual ajena, entre otros deberes7. Uno de los segmentos más significativos de la economía paralela es la fabricación y comercialización de productos en violación a los diversos derechos de propiedad intelectual, esencialmente marcas y derechos de autor. Esta mercadería con marca falsificada y “pirata” suele implicar una compleja gama de delitos e incumplimientos a la normativa vigente: contrabando, defraudación a la propiedad intelectual, evasión fiscal, explotación laboral, reducción a la servidumbre8. De esta manera, aquellas actividades suponen no sólo una afectación a los titulares de los derechos de propiedad intelectual, sino también la falta de ingresos al fisco o al sistema de seguridad social, pone en riesgo las inversiones y los puestos de trabajo de la economía formal, y puede suponer una afectación, inclusive, a la libertad de otros. Por otro lado, no puede pasar desapercibido que estas conductas no están en cabeza de los vendedores de los puestos de las ferias con productos en infracción (que existen en

6 Art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 13 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos 7 En este sentido, ver Fernández Núñez, Javier , El grave problema de la comercialización de productos con marca falsificada, JA 2006-III-1200, Lexis N° 003/012778 8 Ibídem



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todo el país), o del vendedor ambulante y el pequeño comerciante9, sino de verdaderas organizaciones criminales -con las características de aquéllas reprimidas por el artículo 210 del Código Penal (CP). Es por este motivo que es pauta de investigación de esta unidad que toda investigación en la materia debe pretender ascender en la cadena de comercialización hasta llegar al distribuidor mayorista, productor o importador del material en infracción. Investigaciones con esta finalidad demostrarán, también, que estas maniobras suelen suponer actos que se desarrollan en diferentes jurisdicciones del país e inclusive en diferentes países; y que esta circunstancia y la división de la competencia de los organismo públicos de control e investigación, en razón del territorio, muchas veces atenta contra una visión total y acabada de la magnitud del problema. IV. LEY DE PROPIEDAD CIENTÍFICA, LITERARIA Y ARTÍSTICA (N° 11.723) 1. Conceptos Básicos de la Ley 1.1 La obra como objeto de protección La obra como creación y el autor como creador de la misma son los conceptos sobre los cuales se basa este régimen legal. Ello es algo que no debe perderse de vista al momento de interpretar el articulado. Precisamente la relación especial autor-obra da origen y justificación a los derechos de propiedad intelectual que la ley ha de tutelar tanto en sus aspectos morales como patrimoniales10. Así, resulta objeto de protección todas las obras intelectuales que constituyan creación personal y original del espíritu. En este sentido, el propio artículo 1° así lo expresa, pues luego de una ejemplificación de casos culmina afirmando “…en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción”11. La protección de los derechos patrimoniales con respecto a las obras, tiene el alcance material determinado por el artículo 2° de la ley. En cuanto su alcance temporal, el límite son 70 años a partir del 1° de enero del año siguiente a la muerte del autor12. El resultado de la necesidad de buscar un compromiso entre el estímulo creador y la 9 Esta percepción, equivocada, suele motivar cierta tolerancia por parte de las autoridades de control y/o judiciales a estas prácticas y a la existencia y aumento de estas ferias. 10 Cf. Fernández Núñez, Javier, Derechos intelectuales Ley 11.723 y su reglamentación, Buenos Aires, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, p. 14 11 En igual sentido: Emery, Miguel Á., Ob. Cit., p. 11; y Fallos 271:368 12 Art. 5, Ley 11.723



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libertad de acceso a la obras confluyen en la limitación del plazo de protección13, que el artículo 7°, párrafo 1°, del Convenio de Berna fija en cincuenta años post mortem auctoris, plazo que fue adoptado inicialmente en la Ley 11.723, y que fue ampliado al término actual por la Ley 24.87014. 1.2 El momento de nacimiento del derecho sobre la obra La jurisprudencia ha declarado que la autoría de una obra intelectual no nace con su inscripción en el registro respectivo. Tal derecho se fija en el autor por la fuerza misma de la creación de la obra y, por tanto, no se pierde por no haberse cumplido con dicho registro. El registro de la obra sólo constituye una presunción iuris tantum de su autoría15. 2. La Protección Penal de la Obra 2.1. Aspectos Objetivos de los tipos penales contenidos en la ley Por el capítulo “De las Penas” (arts. 71 y ss.) se establecen los diferentes tipos penales y ciertas medidas de orden procesal (civil y comercial, y penal). Particularmente en cuento a la determinación de las conductas criminalizadas, el legislador ha optado por la tipificación de una conducta genérica de “defraudación” a los derechos contenidos en esta ley (art. 71), casos especiales de “defraudación” (art. 72) y otros supuestos especiales de afectación de aquellos derechos (arts. 73 y 74). La ley utiliza el concepto de defraudación en un sentido amplio que no pretende denotar supuestos de afectación de los derechos previstos por esta ley a través de ardid o engaño16. Se debe entender que la acción consistirá en perjudicar de cualquier manera y forma los derechos de propiedad intelectual17. Las conductas reprimidas por la ley, pueden esquematizarse de la siguiente manera: • Fraude18 a los derechos de propiedad intelectual (art. 71)

13 Emery, Miguel Á., Ob. Cit., p. 93 14 B.O. 16/09/1997 15 Emery, Miguel Ángel, Ob. Cit., p. 132 16 Los casos especiales de “defraudación” del art. 72 así lo demuestran 17 Cilleruelo, Alejandro R., La ley 11723: Algunas consideraciones desde la dogmática y la práctica jurídica, Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Año XVIII, N° 41/42, Julio-Diciembre de 2006, p. 189 18 En el sentido antes expresado



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• Edición, venta o reproducción de una obra sin autorización, o eliminando o modificando el nombre del autor (art. 72 incs. a y c) • La falsificación de la obra –cambio del nombre del editor- (art. 72 inc. b) • Edición o reproducción en un número mayor al autorizado (art. 72 inc. d) • Conductas vinculadas a la reproducción, distribución, comercialización e importación no autorizada de fonogramas (art. 72 bis) • Representación de obras teatrales, literarias o musicales sin autorización (art. 73) • Suspensión de una representación o ejecución pública lícita, sin legitimación (art. 74). A fin de determinar el alcance de aquellas normas prohibitivas, cabe destacar que la Ley 11.723 tiene establecido un sistema registral equiparable a la reserva de derechos por parte del autor, postura según la cual se entiende que éste acepta, mientras no exprese lo contrario, que su obra publicada y no registrada sea libremente reproducida. Ello es así por imperio del artículo 63, que autoriza a terceros a efectuar ediciones públicas de la obra hasta que el autor o el editor no subsanen la omisión de registrarla. Así, se ha sostenido que no comete el delito previsto en el artículo 72 inciso a) quien edita una obra durante el tiempo en que no es necesaria la autorización del titular porque esa obra no está inscripta19. 2.2. Aspectos Subjetivos de los tipos penales contenidos en la ley Estos tipos penales, han de llevar como elemento nuclear el dolo. Otro elemento, que puede componer el aspecto subjetivo del tipo penal junto al dolo son los denominados, doctrinariamente, elementos subjetivos distintos del dolo. Estos elementos trascienden la finalidad de llevar adelante el tipo objetivo. En los tipos analizados se presentan en los supuestos de los incisos a) y b) del artículo 72 bis, cuando exige que el autor haya tenido como propósito de la acción el fin de lucro, también el inciso e) del mismo artículo, cuando requiere que la introducción de copias ilícitas haya sido con miras a su distribución al público20. V. LEY DE MARCAS Y DESIGNACIONES (N° 22.362) 1. La Marca. Concepto y Función. La marca es el signo que distingue un producto de otro o un servicio de otro. Los primeros tres artículos de la ley son los que definen cuáles son los signos que pueden ser registrados como marcas y así gozar de la protección legal. La regla básica la contiene 19 Cf. Emery, Miguel Á., Ob. Cit., p. 283 20 Cilleruelo, Alejandro R., Ob. Cit, p. 192



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la parte final del artículo 1° al admitir el registro de “todo otros signo” con capacidad distintiva. Esta regla permite concluir que no hay límites en cuanto a la clase de signos que pueden ser elegidos para ser marcas21, además de aquellos contemplados por los artículos 2° y 3° de la ley. La marca juega un papel preponderante, casi esencial en el proceso competitivo. La función distintiva le permite al consumidor comprar lo que quiere. Al hacerlo está premiando el esfuerzo del dueño de la marca quien venderá más y así aumentará sus ganancias. Las marcas permiten que los productos se encuentren en los lugares más diversos y compitan entre sí por su sola exposición al público22. Otra de las funciones de la marca, secundaria, pero no por eso sin importancia, es la de garantizar una calidad uniforme. Quien vuelve a adquirir un producto o a solicitar la presentación de un servicio lo hace porque desea encontrar la misma o mejor calidad, que el producto o servicio tenían cuando los adquirió con anterioridad23. 2. El Sistema de Registro Nuestra ley ha adoptado el sistema atribuido para la adquisición del derecho exclusivo sobre la marca. Este sistema es el que “atribuye” el derecho a quien obtiene el registro de la marca24. El artículo 4° es claro al respecto al establecer que “la propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtiene con su registro”. Es así que todos los tipos penales establecidos por el artículo 31 de la ley requieren, como elemento normativo, “marca registrada”. 3. Confusión El denominador común de todo acto violatorio es la confusión: si hay posibilidad de confusión hay violación de exclusividad. La confusión comprende todo acto que permita crear en la mente del consumidor una asociación de cualquier índole entre la marca registrada y la usada indebidamente25. 4. La Protección Penal

21 Otamendi, Jorge, Derecho de Marcas, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, p. 28 22 Ídem, p. 7 23 Ídem, p. 9-10 24 Ídem, p. 11 25 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, “El uso atípico de la marca ajena” en Temas de Derecho Industrial y de Competencia, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1999, p. 39



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4.1. La falsificación de la marca (art. 31 inc. a) Es el supuesto por el cual se efectúa una reproducción exacta de la marca registrada. Por lo general la falsificación va acompañada de la copia, a veces perfecta, del producto que distingue la marca. Es el paso inicial en la cadena de comercialización y de estos delitos, que culminarán con la venta al público del producto que lleve esa marca falsificada26. También cometerá este delito quien fabrique más allá de la autorización emitida por el titular de la marca27. 4.2 La imitación fraudulenta de la marca (art. 31 inc. a) La imitación fraudulenta se presenta cuando se copia una marca registrada de manera tal que provoca confusión en el público consumidor. Quien así imita tiene la intención de causar esa confusión. Para nuestros tribunales deben darse tres requisitos para que exista imitación fraudulenta: la imitación propiamente dicha que se establece por cotejo, la posibilidad de confusión que resulta del parecido y la mala fe o intención dolosa28. 4.3. El uso de la marca falsificada (art. 31 inc. b) Tradicionalmente se ha considerado al supuesto más común de este tipo penal al acto de aplicación de marca al producto o al envase. Sin embargo, también se ha admitido que hay cantidad de otros posibles usos indebidos, en definitiva todo empleo comercial que separa la falsificación de la marca de la puesta en venta del producto sobre el que ella está aplicada29. 4.4 La puesta a la venta y la venta de la marca falsificada (art. 31 inc. c) Este supuesto comprende la simple oferta de los elementos sobre los que se materializa la marca, como ser: etiquetas, envases, orillos, cintas, envoltorios, etcétera. La utilización de la palabra “comercialización” da la pauta de la amplitud de la norma prohibitiva. Incluye todos aquellos actos mediante los cuales son entregados al comercio

26 Fernández Núñez, Javier, El grave problema de la comercialización de productos con marca falsificada, JA 2006-III-1200, Lexis N° 003/012778 27 Otamendi, Jorge, Ob. Cit., p. 237 28 Fallos, 254:351 29 Otamendi, Jorge, Ob. Cit., p. 240-241



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aquellos elementos30. Existen quienes, incluso, incluyen dentro de este supuesto la entrega a título gratuito31. 4.5 La puesta a la venta y venta de productos con la marca falsificada (art. 31 inc. d) Éste es el último paso de la cadena de comercialización y de los delitos marcarios, el ofrecimiento al público y la comercialización de productos o servicios con marcas falsificadas o fraudulentamente imitadas. Con la realización de este delito se causará un daño cierto al titular de la marca, puesto que es a partir de su concreción, cuando se hace la compra, que el titular de la marca habrá perdido una venta. Como efecto secundario se presenta un posible daño al comprador que, víctima de un engaño, se quedara con un producto o un servicio que no deseaba. VI. RESEÑA DE JURISPRUDENCIA 1. Ley 11.723 1.1. Bien Jurídico Protegido “Este tribunal ha observado en reiteradas oportunidades que no se vislumbra una afectación al titular marcario ni al público general que interese al régimen de protección penal instaurado por la ley 22362, cuando la baja calidad de los objetos incautados, la escasa cantidad de prendas que corresponden a cada una de las marcas involucradas y las circunstancias de su comercialización, no comprometen la marca de sus productos ni son idóneas para crear confusión sobre su procedencia original en quien eventualmente los adquiera (ver de esta sala, causa 20298 “Gabriel Añaños”, Reg. 21502 del 2/9/2003; causa 20745 “Misci” reg. 21759 del 13/11/2003 y causa 20728 “Balmaceda”, reg. 22009 del 3/2/2004). La decisión de sobreseer a los imputados por inexistencia de delito es desacertada, ya que al aplicar el criterio señalado el juez instructor no ha reparado en que en este caso la comercialización de las prendas en presunta infracción a la Ley de Marcas era llevada adelante en una instalación mercantil que contaba con infraestructura demostrativa de cierta solidez y estabilidad, diferente de la precariedad propia de la venta callejera ocasional que caracterizaba las situaciones de los precedentes mencionados (ver en similar sentido, causa 21763 “Flores de la Cruz”, reg. 23214 del 7/12/2004)”. CNCCF, sala 2ª, “Corrado, Raúl A. y otro”, 18/10/05

30 Fernández Núñez, Javier, El grave problema de la comercialización de productos con marca falsificada, JA 2006-III-1200, Lexis N° 003/012778 31 Ídem, p. 260



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1.2 Concurso con otras figuras Cabe declarar la competencia de la justicia federal para entender en la causa instruida con motivo del secuestro de discos compactos que presumiblemente resultarían apócrifos, habida cuenta que de las constancias del incidente surge una presunta infracción a la ley 11.723 y a la ley 22.632 (Adla, 1920-1940, 443; XLI-A, 58), atento que el material secuestrado presentaba etiquetas que eran copia de las originales — impresas con chorro a tinta—. (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo) Corresponde a la justicia federal, más allá de que la infracción a la ley 11.723 sea ajena a su conocimiento, continuar con la sustanciación de la causa, si el caso resulta aprehendido por dicha disposición legal y la ley 22.362 (Adla, 1920-1940, 443; XLI-A, 58), las que concurrirían en forma ideal, pues, ambas habrían sido cometidas simultáneamente y mediante una única conducta (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo) CSJN, “Araujo, Oscar”, 11/3/08 “Habida cuenta que del peritaje efectuado se desprende que parte de los discos compactos incautados poseen impresas las marcas pertenecientes a las empresas discográficas editoras, sus portadas son copias de los originales y los soportes de los discos son gravables (ver fs. 15), el caso resultaría aprehendido por dos disposiciones penales –leyes 22.362 y 11.723- que concurrirían en forma ideal, pues ambas infracciones habrían sido cometidas simultáneamente y mediante una única conducta (Fallos: 323:169 y Competencia N° 1455, L. XXXIX, in re “Carbone, Rolando Diego s/ denuncia”, resuelta el 18 de diciembre de 2003). En tal inteligencia, opino que cabe declarar la competencia del magistrado federal para entender en estas actuaciones, más allá de que la infracción a la ley 11.723 sea ajena a su conocimiento (Fallos: 323:870 y 2232), y sin perjuicio de lo que resulte de la investigación ulterior”. Del dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte, Luís Santiago González Warcalde, 30/3/04, “Competencia N° 23. XL. Marangielo, Marcelo Antonio s/ ley 11.723”. Toda vez que el hecho investigado — en el caso, supuesta comercialización de prendas cuya confección y logo imita productos de la marca de propiedad del denunciante— resulta aprehendido por las disposiciones de las leyes 22.362 y 11.723 (Adla, XLI-A, 58; LVI-A, 1240), que concurrirían en forma ideal en tanto ambas infracciones habrían sido cometidas simultáneamente y mediante una única conducta, corresponde a la justicia federal conocer en la causa, más allá de que la última de las normas citadas es ajena a su conocimiento. (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo). CSJN, “Falabella SA”, 4/4/06



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La puesta en venta o comercialización de obras cinematográficas copiadas y/o reproducidas ilegalmente con marcas registradas falsificadas o fraudulentamente imitadas quedan atrapadas por las normas penales contenidas en los arts. 72 bis, inc. d), de la ley 11.723 y 31, inc. d), de la ley 22.362, infracciones éstas que concurren en forma ideal. El obrar de quien tenía en su poder para vender obras cinematográficas copiadas y/o reproducidas ilegalmente con marcas registradas falsificadas o fraudulentamente imitadas es encuadrable en los arts.72 bis, inc. d), de la ley 11.723 y 31, inc. d), de la ley 22.362, mas no en el art. 72, inc. a), de la primera de las leyes citadas, en tanto en el caso no puede tenerse por cierto que el procesado haya puesto a la venta una obra publicada sin debida autorización, pues se trata es de reproducciones falsas y no se cuenta con elementos que permitan responsabilizarlo por la reproducción. Las violaciones a la ley de propiedad intelectual, literaria y artística son escindibles de las infracciones a la ley de marcas y designaciones, por lo cual, una no absorbe a la otra, lo que lleva a descartar toda posibilidad de que medie una afectación al principio del non bis in idem. CFLP, Sala III, “C.,S.G.”, 28/10/08 “Es doctrina de V.E. que corresponde a la justicia federal, más allá que la infracción a la ley 11.723 sea ajena a su conocimiento, continuar con la sustanciación de la causa, en razón de que el caso resulta aprehendido por dos disposiciones legales -leyes 22.362 y 11.723 que concurrirían en forma ideal, pues ambas habrían sido cometidas simultáneamente y mediante una única conducta (Fallos: 323: 169, 870 y 2232). En tal sentido, y habida cuenta que de las constancias de autos surge una presunta infracción a ambas leyes, atento que las tapas de los discos habrían sido fotocopiadas con equipos láser color o impresas con chorro a tinta junto con sus marcas, corresponde declarar su competencia para conocer en estas actuaciones (Competencias N° 713, L.XXXIX in re “Malandra, Javier Gustavo s/inf. ley 11.723" y N° 1083. L.XXXIX in re “Ditullio, Roberto Oscar s/arts. 31, inc. d, de la ley 22.362” resueltas el 17 de noviembre de 2003)”. (Del dictamen del Procurador, al que remitió la Corte). CSJN, “Catán, Segundo Roberto s/ infracción ley 11.723”, Competencia N° 1050, XLIII, 26/03/08. “Llega la presente causa a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación fiscal contra la resolución… que dispuso el sobreseimiento…en orden a los delitos de fraude comercial, en los términos del art. 31 inc. d) de la ley 22362 y defraudación a los derechos de propiedad intelectual en los términos del art. 72 bis inc. d) de la ley 11.723 (CPPN, art. 336 inc. 3)… En lo que interesa, toca indicar que el agravio fiscal es procedente. Efectivamente, el secuestro de 274 cd´s y DVD´s todos de carácter apócrifo incautados…en la vía pública, sin respaldo documental demostrativo que dichos elementos fueran adquiridos conforme a las reglas que impone la actividad



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mercantil, haría presumir, en principio, la finalidad comercial que habría guiado el obrar del incuso. Por constituir, según el curso ordinario de las cosas en función del significativo volumen cuantitativo del secuestro, un tramo integrante del curso causal ejecutivo de los delitos en ciernes, que comprende la afectación marcaria cuanto los derechos de propiedad intelectual, que se vio truncado por el imprevisto procedimiento policial. Máxime cuando el nocente registra un proceso paralelo de igual naturaleza (v. 1/2, 5/6, 42/45, 48/9, 113/199, 203/209, 217/32 y 233). CFSM, Sala II Sec. Penal 4, “Mitrovich Ricardo S/ 22.362 y 11.723” Reg. N°4424, 5/3/09. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha observado la posible existencia de una afectación a la ley 22362 incluso en aquellos casos en que, frente a carátulas fotocopiadas mediante equipos láser color o impresoras con chorro a tinta, se había alegado que el carácter burdo de la reproducción impedía sostener que hubiera existido engaño al público consumidor (conf. Comp. N° 2175/01, T° XXXVII, rta. el 16/04/02; Comp. 457/03, T° XXXIX, Rta. el 8/09/03; Comp. N° 713/03, T° XXXIX; Comp. N° 1083, T° XXXIX, ambas resueltas el 17/11/03; Comp. N° 23/04, T° XL, rta. el 27/05/04; Comp. N° 1050/07, T° XLIII, Rta. el 26/03/08; entre muchas otras). CNCCF, Sala II, “Oliveros, Héctor Fabián s/ Competencia”, causa N° 29.301. Reg. 31.609, 10/07/10. 1.3 La obra fotográfica La falta de inscripción sobre la obra fotográfica de la fecha, el lugar de publicación y el nombre o la marca del autor no obsta al ejercicio de la acción penal prevista para el supuesto de reproducción sin autorización de su autor -en el caso, se hizo lugar al recurso de casación, revocándose el sobreseimiento-, pues el art. 72 inc. a) de la ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443) contempla como hipótesis punible la edición, venta o reproducción por cualquier medio de “obras inéditas”, esto es obras cuya inscripción en principio no se admite por no estar editadas. A diferencia de lo que ocurre con los derechos pecuniarios del autor, el ejercicio del derecho moral sobre la obra fotográfica no depende del cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 34 de la ley 11.723 -texto según ley 25.006 (Adla, LVIII-C, 29388)-, en tanto el autor de una fotografía tiene derecho sobre ella a partir del momento en que ésta se materializa, es decir, desde su revelado. CNCP, Sala II, “De Simone, Daniel E. y otro s/rec. de casación”, 2/4/04 1.4 El contenido de las bases de dato como objeto de protección Cabe confirmar el procesamiento decretado en orden a los delitos previstos en los arts. 71 y 72 de la ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443) respecto del fundador de una página Web dedicada a la comercialización de información financiera que habría copiado sin



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derecho algunos datos contenidos en otra base disponible en Internet, pues la información contenida en bases de datos ha sido incluida como objeto de protección por la ley 25.036 (Adla, LVIII-E, 5040). A efectos de determinar la configuración del delito de defraudación en los derechos de propiedad intelectual resulta indispensable basarse en el contenido de la información presuntamente copiada en forma fraudulenta -en el caso, información crediticia contenida en una base de datos-, más que en el soporte y la forma, toda vez que lo que se protege es la compilación de datos efectuada originalmente, y no la forma en que ella sea repetida. CNCC, Sala I, “Asesor”, 31/3/05 1.5 Ofrecimiento de obras por Internet Cabe procesar como autor del delito previsto en el art. 72 inc. a de la ley 11.723 (Adla, LVI-A, 1240) a quien, a través de un portal de Internet, habría ofrecido en venta películas grabadas en formato no original toda vez que, dicho tipo penal prevé como acciones punibles el editar o reproducir una obra sin autorización de su autor o derechohabientes. Visto que cualquier persona que se disponga a observar una película en formato original accede a la información referida a la ilegalidad de la copia de títulos cinematográficos, cabe descartar la existencia de un error de prohibición que afecte la culpabilidad de quien se encuentra imputado en orden al delito consignado en el art. 72 inc. a de la ley 11.723 (Adla, LVI-A, 1240). CNCC, Sala VII, “Herrera, Mario A.”, 11/8/06 1.6 Venta de software Cabe procesar en orden al delito de defraudación a los derechos de propiedad intelectual, previsto en el art. 72 inc. a de la ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443), a quien habría vendido una computadora con programas instalados sin sus respectivas licencias de uso. CNCC, Sala IV, “Compurama Computación”, 8/8/07. 1.7 Acreditación del dolo Corresponde decretar el procesamiento del imputado por violación a la ley de propiedad intelectual si le hallaron en su poder películas de DVD apócrifas, pues no resulta verosímil que una persona dedicada al alquiler de películas desde hace varios años carezca de los conocimientos necesarios para distinguir una copia legítima de una apócrifa, sin que a los fines de la configuración del ilícito obste la circunstancia de que, en comparación con el volumen que manejaba el videoclub, sólo cuatro presentaran tales características.



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CNCC, Sala IV, “Epstein, Juan C.”, 29/11/06 1.8 Agente encubierto “Así, tal como surge del informe realizado por personal de Gendarmería Nacional a fs. 131/vta. un agente de dicha fuerza ingresó a los locales comerciales y fue atendido en cada caso por sendos empleados, a quienes les solicitó una lista de precios de diferentes mercaderías que llevaban impresa las marcas investigadas. Posteriormente, y como resultado de las tareas efectuadas el instructor ordenó allanar los locales cuestionados, procedimientos cuya concreción consta a fs. 145/146; 155/156; 163/165; 172/174 y 180/182. Ahora bien, quienes suscriben se encuentran en condiciones de sostener que la actitud previa de los involucrados fue desplegada libremente y sin coacciones, dando cuenta de una predisposición para delinquir anterior al contacto que realizó el agente para probar la operación ilícita. El criterio expuesto no es novedoso. Ante un caso -en lo que interesa- similar al presente, el Tribunal Oral en lo Criminal n° 3 de esta ciudad, sostuvo la validez de lo actuado en una causa por infracción a la Ley de Propiedad Intelectual por quien, en su carácter de abogado de la Cámara Argentina del Libro, se hizo presente en un comercio y adquirió fotocopias de un libro, resaltando que éste no había actuado como agente provocador, dado que cuando se presentó en el comercio la copia ya había sido concretada y puesta en la oferta comercial. Ante ese marco de cosas, se concluyó allí que para la venta posterior no medió instigación, pues “el simple pedido, aun con la finalidad de asegurar la prueba para un futuro proceso, no importa una influencia determinante sobre el ánimo del autor que ya estaba decidido a actuar de esa manera” (causa 863, “Nastasi”, Rta. el 6/9/2000, sumario publicado en JPBA, año XXIX, t. 114, F. 88, ps. 53/54). A su vez, la Corte Sup. expresó que “...el empleo de una agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales”. Las pautas que la Corte tomó en cuenta para admitir el empleo de agentes encubiertos son: a) "Que el comportamiento del agente se mantenga dentro de los límites del Estado de Derecho"; y b) "Que el agente encubierto no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en cabeza del delincuente" (Fallos 313:1305). Valer decir, nuestra Corte no considera que se ha violado la garantía de la defensa en juicio de un imputado cuando el Estado lo atrapa utilizando para ello un agente encubierto, en tanto el agente se mantenga "dentro del Estado de Derecho" y no sea el que "crea" el delito en la mente del imputado (conf. Carrió, Alejandro D., "Garantías constitucionales en el proceso penal", 5ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, 2006, p. 141 y ss.). Los fundamentos hasta aquí volcados resultan suficientes para descartar el argumento introducido por la defensa en torno a una eventual violación a la garantía que veda la autoincriminación forzada del encausado, en tanto no se verifica que, en los hechos, la



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conducta de los empleados de los locales involucrados fuera producto de algún vicio de la voluntad.”. CNCCF, sala 2ª, “Kosower, Diego y otros”, 20/11/2007 1.9 Procedimiento Cabe confirmar el auto por el cual se dispuso la aplicación del trámite previsto en el art. 353 bis del Código Procesal Penal de la Nación a una causa en la cual se investiga la presunta comisión del delito establecido en el art. 72 bis inc. d de la ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443) toda vez que la exhibición de copias ilícitas para ser vendidas constituye flagrancia en los términos del art. 285 del citado Código. CNCC, Sala I, “Rodríguez Márquez, Pitter W.”, 5/10/05 2. Ley 22.362 2.1 Bien Jurídico Protegido “Si bien es cierto que la ley 3975 tiende a proteger la propiedad de la marca, no es menos exacto que la represión de los hechos previstos en el artículo 48 procura otorgar adecuada protección al público consumidor sancionando, como en el caso del inc. 4°, acciones -no previstas específicamente en el Código Penal- que, de un modo general, crea el peligro del engaño acerca de la procedencia y pureza de los artículos que se adquieren confiando en la garantía que significa la marca puesta sobre los mismos”. CSJN, Fallos 295:581 “Los consumidores no son los únicos amparados por la ley de marcas, esencialmente, esta normativa protege al propietario de una marca registrada (art. 4 ley 22362)” CNCP, Sala III, “Ostrowiecki, Guido”, 14/03/05. “La ley de marcas y designaciones tiende a proteger dos intereses: el del industrial, para que su producto, resultado de su labor y experiencia y exponente de sus procedimientos y cuidados, no sea confundido, cuando la reputación y aceptación en el público se han obtenido tras largo y paciente trabajo, con otros productos similares que otros fabricantes lancen a la circulación bajo apariencia análoga, que permita a éstos aprovechar del beneficio de la actividad desarrollada por aquél; y en segundo lugar, el interés del público consumidor, en conocer la procedencia del artículo que adquiere, en su derecho a elegir y ejercitar la preferencia de su gusto”. CNCCF, Sala 1°, “Navarro, Rafael”, 17/5/05 La finalidad primordial de la legislación marcaria reside en la protección de las buenas prácticas comerciales y la defensa de la buena fe del consumidor. CFSM, Sala 1°, Sec. Penal N° 3, “Sambucetti, Horacio”, 27/2/01



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2.2 Concurso con otras figuras “La hipótesis de competencia o concurrencia desleal –que se integra con el intento de desviar, en provecho propio, la clientela de un establecimiento comercial o industrial- constituye un delito autónomo legislado en el Código Penal cuya sanción no implicó la derogación de la ley de marcas ni la superposición de ambas infracciones, porque ellas responden a finalidades distintas. En un caso de trata de tutelar los derechos del propietario de la marca y de los consumidores del producto a no ser engañados sobre su procedencia, mientras que en el otro se procura amparar la libertad de comercio o sea el libre juego de la competencia”. CSJN, Fallos 295:581 y 269:68 Los delitos marcarios difieren de los de estafa y defraudación, y resultan perfectamente separables y no confundibles, en que el supuesto engaño al consumidor no se yuxtapone con el fraude al comercio que prevé el inc. d del art. 31 ley 22362, al castigar la puesta en venta o la comercialización de productos con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada. CNCP, Sala IV, “Yacuzzi, Emo”, 25/9/96 “Si bien las figuras en examen son perfectamente diferenciables, no se encuentra en discusión la conveniencia de que sea un solo tribunal el que continúe entendiendo en estas actuaciones en atención a la evidente conexidad entre los hechos que son objeto de investigación. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que, corresponde a la justicia federal entender en la causa seguida por adulteración de medicamentos, falsificación de las marcas debidamente registradas, y su posterior distribución y venta, ya que se trataría de hechos inescindibles con un doble encuadre legal –ley 22362 y art. 200 CPen.- que concurrirían en forma ideal, pues ambas infracciones habrían sido cometidas simultáneamente y mediante una única conducta; y que cuando existe concurrencia ideal entre un delito común y otro de índole federal es a este fuero al que le corresponde su investigación”. CNCP, Sala III, “Cotela, Roque”, 27/3/03 La infracción a la ley 22362 queda contenida en la descripción del ilícito contenido en el art. 200 y ss. CPen. CNCCF, Sala 2°, “Cotela, Roque y otros”, 23/12/02 Poner a la venta videos en infracción a la ley 11723 y a la ley 22362 constituye una única e inescindible conducta. CNCCF, Sala 2°, “Happy Book”, 6/9/01



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“Desde que se la ha imputado la infracción a los arts. 71 y 72 bis, ley 11723 –que concurrirían idealmente con el tipo del art. 31, ley 22362- se advierte que no se ha requerido informe al Registro de la Propiedad Intelectual a efectos de verificarse si las películas cuentan con la protección legal. Por ello, habrá de precisarse el alcance de la calificación, sin otro pronunciamiento expreso a fin de no desdoblarse en un único hecho”. CNCCF, Sala 1°, “Varela Esther”, 6/12/01 Entre la posible violación a los derechos marcarios y la defraudación literaria media concurso ideal. CNCCF, Sala 2°, “Krhon, Marcelo”, 30/12/04 En otro orden de ideas, cabe señalar que el a quo entendió que los hechos investigados constituían infracción al art. 200 del C.P., en concurso ideal con el delito del art. 31 inc. a y b de la ley 22.362. En mi opinión, tal encuadramiento de la conducta endilgada resulta adecuada toda vez que se halla comprobado que los imputados…falsificaron marcas registradas de productos medicinales y cosméticos sin la debida autorización de los titulares marcarios pertinentes…Dicha afirmación encuentra apoyatura en el secuestro de envases de las referidas marcas en los domicilios registrados (vide actas de allanamientos de fs. 204/209 y 219/222)” CFLP, “Pereyra, Oscar Alberto - Abruzzese, Romina Mariela - Mollo, Gustavo y otros S/ Pta. Inf. Ley 22.362 y Art. 200 del C.P.”, 18/11/08 2.3 Cuestiones de Competencia “Corresponde al Juez Federal de San Isidro conocer en la causa seguida contra el directorio de una sociedad, cuyos miembros de los acusa de la comisión de delitos de imitación fraudulenta de una marca registrada y de venta y comercialización de productos de marca imitada fraudulentamente (arts. 31, incs. a y d, de la ley 22362) y competencia desleal (art. 159 del Código Penal). Ello así, pues las constancias de autos no permiten establecer el lugar en que los encases en cuestión fueron fabricados ni quién los confeccionó, y sólo permiten determinar a ciencia cierta, que la empresa demandada tiene su sede legal en la Capital Federal y su planta industrial en Florida, Provincia de Buenos Aires, en donde es razonable presumir se materializó la infracción, pues es allí donde se fabrica el producto motivo de la querella”. CSJN, Fallos 304:916 “V.E. tiene resuelto, en un caso que guarda analogía con el presente, que se trataría de hechos inescindibles con un doble encuadre legal –ley 22362 y art. 200 CPen- que concurrirían en forma ideal, pues ambas infracciones habrían sido cometidas simultáneamente y mediante una única conducta”.



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CSJN, Fallos 325:902 “Corresponde al Juez Federal, dada la especialidad que caracteriza este fuero de excepción, intervenir en los procesos de infracción a los arts. 71 y 72 ley 11723 de las del art. 31 incs. a y b ley 22362, no obstante que ambas figuras sean perfectamente diferenciables, ya que razones de evidente conexidad entre los hechos y dado el único propósito perseguido por el autor, es decir, la comercialización de cassettes en violación de las leyes que resguardan tanto la obra musical como a la marca registrada y por la comunidad probatoria existente en ambos, indican la conveniencia que sea un solo tribunal el que continúe entendiendo en las actuaciones”. CNCP, Sala III, “Bustamante, D”, 10/12/93 El delito de falsificación que castiga la Ley de Marcas requiere que esté registrada; si no hay registro marcario no se puede invocar la Ley de Marcas, y es requisito esencial para que exista delito criminal que la violación se efectúe a una marca registrada. Por ello el hecho por el que se ha declarado incompetente la justicia de instrucción sobre la base de un concurso formal entre la infracción a la Ley de Propiedad intelectual 11723 y de Marcas 22362, no habiéndose inscripto como marca, es de competencia de la justicia de instrucción. CNCCF, Sala 1°, “Resero SA”, 5/4/99 “Si no pueden descartarse las hipótesis delictivas descriptas por los arts. 71 y 72 ley 11723 y por el art. 31 incs. a y b ley 22362, y aun cuando se trate de hechos perfectamente escindibles entre sí, corresponde que intervenga en el desarrollo de su investigación el juez federal, atento a la conveniencia de que un solo tribunal cumpla con tal fin”. CNCCF, Sala 1°, “Bonitz, Alberto y otros”, 21/9/01 2.4 Confusión “En lo que se refiere a que la marca registrada es ‘shot out’ y la utilizada es ‘shoot out’ y que en consecuencia no existiría una coincidencia exacta, esta sala no comparte lo expuesto por el a quo, en tanto hace a la esencia del sistema marcario que no existan marcas confundibles pertenecientes a distintos titulares, dado que en definitiva se perjudicaría tanto al titular de la marca como al público consumidor”. CNCCF, Sala 1°, “ESPN Sur SRL”, 25/10/01 Hay usos de marca ajena falsificada que pueden causar confusión y hay otros que, sin causarla, igualmente puede dañar esa marca. Así aun cuando se compra un producto apócrifo, el titular habrá perdido una venta CNCCFed, Sala 1°, “Rodríguez González, Juan”, 21/11/02



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2.5 Designaciones comerciales “Los derechos sobre la designación se adquieren mediante su uso (art. 28 ley 22362). Pero el concepto de uso de la designación no ha sido definido por el legislador, no obstante lo cual resulta incuestionable que ello implica que se haya exteriorizado y alcanzado cierta difusión, de modo tal que se forme en el público al que está dirigida una identificación entre dicha denominación y una determinada actividad dentro del ramo en la que se utiliza”. CNCCF, Sala 2°, “Zyskindowicz, Darío y otros”, 16/10/03 “…al carecer de registración, si es una marca no obtiene tutela alguna de nuestro ordenamiento jurídico (art. 4 ley 22362), en cambio, la simple designación adquiere protección legal por el simple uso (art. 28)”. CNCC, Sala 4°, “Altamirano, Daniel”, 5/6/03 Los nombres sociales también gozan de protección por la propia Ley de Marcas, bajo la calificación de lo que ella llama ‘designación’ (art. 27), y su título de adquisición radica en el uso u ocupación y se conserva por posesión, constituyendo su objeto individualizar un conjunto o una organización con la que se comercia o no. CFSM, Sala 2°, Sec. Penal N° 2, “López, Enrique y otros”, 26/10/93 2.6 Falsificación de marca “Ni la calidad ni el precio pueden constituir per se la esencia de protección jurídica de una marca, en la medida en que sus mismos titulares pueden elaborar –y de hecho lo sucede- productos de distintas calidades y precios, según el mercado que se quiere abarcar…El público en general no cuenta con las posibilidades de evaluación de calidad propia de los peritos…En el caso las prendas acriminadas ostentaban deficiencias de significación, lo que impedía que fueran idóneas para engañar y que por tal motivo tenían aptitud para vulnerar el bien jurídico en cuestión”. CNCCF, Sala 1°, “Mirenda, Luis”, 21/5/99 El poseer prendas en proceso de confección con marca registrada resulta suficiente para el dictado de un auto de procesamiento en orden al delito previsto por el art. 31 inc. a ley 22362. CNCCF, Sala 1°, “Díaz, Mariela”, 16/8/01 La falsificación de la marca registrada –art. 31 inc. a ley 22362- por lo general va acompañada de la copia, a veces perfecta del producto que distingue la marca. Si bien la doctrina admite la posibilidad de que se configure el uso ilegítimo de marca ajena mediante la aplicación de ésta a un producto, también consideró que escapa a esta hipótesis el hecho de bordarla, imprimirla o grabarla sobre los productos, ya que en ese



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caso se comete el delito de falsificación o imitación fraudulenta, puesto que al hacerlo están ‘fabricando’, materializando la marca en cuestión. CNCCF, Sala 2°, “Medina, Sara Lidia”, 7/6/05 2.7 Imitación fraudulenta La doctrina más tradicional en la materia diferencia la falsificación, a la que define como la reproducción exacta de una marca o de sus elementos más característicos, de la imitación fraudulenta, concebida como la utilización de elementos parecidos de la marca auténtica, disponiéndose en forma análoga a fin de obtener un conjunto semejante al verdadero. CFSM, Sala 1°, Sec. Penal N° 1, “Caamaño, Daniel”, 18/5/95 “La “imitación fraudulenta” (art. 31 inc. d ley 22362) consiste en la fabricación material de un signo que, sin consistir en una copia servil o casi servil de una marca ajena registrada. Presenta una similitud más o menos caracterizada con ésta, de tal modo que la confusión sea posible”. CNCCF, Sala 1°, Navarro Rafael, 17/5/05 2.8 Uso de marca Infringe el art. 31 b ley 22362 quien pone a la venta combustible de una marca distinta de la publicitada. Es prueba suficiente a efectos del procesamiento la circunstancia de que si bien se había colocado un pequeño cartel anunciando el verdadero origen del combustible, esta forma publicitaria no guarda proporción con los anuncios de otra marca con que contaba la estación de servicios. CNCCF, Sala 1°, “Estévez, Juana B”, 22/10/02 Se comete uso delictivo de marca ajena cuando, estando facultado a usarla, se la aplica a productos no autorizados, sea porque no reúnen los requisitos exigidos, por ejemplo por deficiencia en la calidad, o porque se trata de productos que están fuera de la autorización por ser distintos o por ser más de los que el licenciado podría comprar o vender. CNCCF, Sala 2°, “Codepe SRL”, 11/7/97 2.9 Comercialización de productos con marca falsificada o imitada Lo que pretende castigar el art. 31 ley 22362 es la puesta en el mercado de productos con marca en infracción o la participación en alguno de aquellos actos mediante los cuales son entregados al comercio los mencionados elementos. En este sentido, los conceptos de ‘puesta en venta’ y ‘comercialización’ comprenden todos los actos de exhibición y oferta del producto espurio y los de intercambio, alquiler otra forma



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mediante la cual alguien adquiera algún derecho sobre éste. Puesta en venta es sinónimo de ofrecimiento para la venta”. CNCCF, Sala 2°, “Godoy, Sergio”, 11/11/04 La norma infringida lleva ínsita una gran amplitud y comprende todos los actos de exhibición, oferta y de intercambio, alquiler o cualquier otra forma mediante la cual alguien adquiera algún derecho sobre el producto en tela de juicio. Se cumplirá con el proceder previsto en el tipo penal con la circulación de productos con marca en infracción, independientemente del modo en que ello se realice. La falta de enriquecimiento patrimonial o el haber respetado en sus transacciones los valores de adquisición del mercado que alegó el imputado carecen de relevancia para la comprobación del delito. CFLP, Sala III, “V., U.B. s/ Inf. Leyes 22362 y 11723”, 7/7/03. El argumento apoyado en la falta de prueba sobre la percepción de dinero por parte del sumariado no gravita frente a la amplia interpretación de la norma infringida, la que conforme lo señala la doctrina autorizada en la disciplina, comprende todos los actos de exhibición, oferta y de intercambio, alquiler o cualquier otra norma mediante la cual alguien adquiera algún derecho sobre el producto en tela de juicio. Dicho en otros términos, se cumplirá con el proceder previsto por el tipo penal con la circulación de productos con marca en infracción, independientemente del modo en que ello se realice (conf. esta Sala in re “Villata, Uvaldo Bautista s/ Inf. Leyes 22.362 y 11.723 ‘Editoriales’”, sentencia del 07/07/05, con remisión a Otamendi, Jorge, Derecho de Marcas, sexta edición, Buenos Aires, 2006, LexisNexis Abeledo-Perrot, p. 276 y siguientes). CFLP, Sala III, “Ibarra, Ariel Germán s/ Inf. Ley 22.362”, 10/11/09. 2.10 Marca falsificada y contrabando A) artículo 46 de la Ley 25.986–modificatoria del Código Aduanero-, que establece la prohibición de importar o exportar mercaderías bajo cualquier destinación aduanera suspensiva o definitiva, cuando de la simple verificación de la misma resultare que se trate de mercaderías con marcas de fábrica o de comercio falsificada o de copia pirata, por lo que la maniobra encuadra dentro de la figura de contrabando que establecen los artículos 863 y 864 del Código Aduanero. Para llegar a esta conclusión, el tribunal analizó el marco normativo (arts. 2, 3, 4, 9, 296 y 297 del C.A. y tratados internacionales), concluyendo que el caso no queda abarcado por las hipótesis excluidas del concepto de importación. B) Destacó que no debe inducir a confusión la circunstancia que dicha operación hubiera tenido como finalidad que la mercadería simplemente ingrese en el país para transitar por él, dado que su destino último era la República del Paraguay. En ese orden, la propia ley aduanera efectúa una disquisición entre las diferentes destinaciones que puede acordarse a las mercaderías importadas. C)



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No pueden excluirse del imperativo legal las operaciones realizadas al amparo del Acuerdo de Transporte Internacional Terrestre (ATIT), suscripto por nuestro país y en el que se distinguen los conceptos de “aduana de paso de frontera”, por oposición a los conceptos de aduana de partida y de aduana de destino, pues dicho acuerdo en nada obsta el pleno ejercicio de las facultades que las leyes le acuerdan al servicio aduanero. D) La Convención de Viena sobre Derecho de Tratados que en su art. 31 establece que los tratados deben interpretarse de buena fe, conforme el sentido corriente que surge del contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y su fin, lo que descarta que la celebración del acuerdo haya tenido como objetivo el favorecimiento del tráfico internacional de mercadería adulterada o de otra que pudiera afectar bienes jurídicos protegidos en los distintos países en los que ella transite. E) Otros tratados como el Tratado de Montevideo de 1980, y la ley 24.425 que aprobó el Acta Final en la que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales y el Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, en especial el anexo referido a los derechos de propiedad intelectual referidos con el comercio. F) jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual el legislador ha concebido el delito de contrabando como algo que excede el mero supuesto de defraudación fiscal (Fallos: 296: 473 y 302:1078) (Del voto del Dr. Riggi al que adhirió la Dra. Catucci. La Dra. Ledesma, en disidencia, consideró que el recurso de casación era inadmisible). CNCP, Sala 3°, “Raúl Oviedo SRL s/recurso de casación”, 09/06/10. 2.11 Presunción Legal (art. 39) “esta Corte ha admitido la validez de las presunciones legales sobre la existencia de un delito en tanto las circunstancias fácticas contempladas por la ley la sustenten razonablemente…y en tanto se acuerde a los procesados oportunidad de defensa y prueba de descargo…y ha señalado que no basta con la introducción de cualquier incertidumbre sobre la culpabilidad o buena fe del imputado, sino que en esos casos la prueba debe ser eficiente y no debe arrojar ninguna duda que con ella ha procedido aquél”. CSJN, Fallos 313:235 “El art. 39 de la ley 22362 establece que la carencia de documentación, que sirva de respaldo comercial a los objetos en infracción, autorizará a presumir que su tenedor es partícipe de la falsificación o imitación fraudulenta. A este respecto se ha dicho que no debe descartarse que puedan admitirse explicaciones que demuestren la buena fe del tenedor, pero éstas deben ser tan claras y convincentes sobre la irresponsabilidad del imputado, que se deben aportar elementos de juicio que permitan individualizar en forma inequívoca la mercadería, en condiciones tales que habiliten al querellante a dirigir su acción contra la persona transmisora de la misma”. CNCCF, Sala 1°, “Maldonado Casia, Erasmo”, 12/10/00



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2.12 Presunciones Simples “Una persona que se dedica al alquiler y venta de videos no podía ignorar la ilegitimidad de las películas que comercializaba como así también debía conocer las importantes restricciones existentes respecto de la comercialización de películas en videocasetes y que también el público en general conoce. Estas advertencias son fácilmente apreciables tanto en la carátula de las películas como al comienzo de los films y que no pueden ser ignoradas por quien se dedica a este rubro. A lo expuesto debe agregársele la ausencia de facturas o recibos que permitan acreditar la versión brindada por la imputada y la circunstancia de que no identifica de quién o quiénes adquirió las películas apócrifas”. CNCCF, Sala 1°, “Varela Esther”, 16/12/01. La indeterminación por parte del imputado sobre el origen de la mercadería secuestrada es un elemento que debe tenerse en cuenta para su pretendida ausencia de dolo en su accionar. CNCCF, Sala 2°, “Grunbaum, Sergio”, 22/2/01. Es inverosímil la excusa esgrimida por la causante, quien –por el tiempo que llevaba en la concreta actividad mercantil desplegada- no podía ignorar la existencia de distribuidores oficiales de las distintas marcas como recaudo para asegurarse la legitimidad de los productos a adquirir, circunstancia que, sumada al hecho de que ni siquiera aportó comprobante alguno para justificar una compra de buena fe a su supuesta proveedora de la que no pudo aportar datos para su individualización, lleva a concluir que conocía el origen apócrifo de los productos que tenía en exhibición. CFSM, Sala I, Sec. Penal N° 1, “Mirabella, Norma, Rta. 23/3/00 Al adquirir prendas en una feria mayorista sin ninguna clase de respaldo documental, debía saber o haber supuesto que las de marca conocida y publicitada en tales condiciones debían tratarse de falsificaciones. CFSM, Sala I, Sec. Penal N° 3, “Rodríguez Impa, M. Esther”, 19/8/99 2.13 Registro de la Marca “En este sentido, la tutela penal de los derechos protegidos por la ley 22362 necesariamente requiere la previa y efectiva inscripción, motivo por el cual, y no obstante la notoriedad que puedan tener las marcas cuestionadas, la acreditación de los registros correspondientes resulta insoslayable para la persecución penal (ver en este sentido, de esta sala, causa 38.932 "Lauda", Reg. 501, del 1/6/2006, entre otras). CNCCF, Sala I, “Pozueta, Federico R. y otro”, 08/04/09



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2.14 Dolo El dolo del ilícito marcario no está dado por la "intención de perjudicar" a las firmas afectadas sino que se sustenta en el conocimiento de la falsedad de los productos que el sujeto detenta. Así, si se tiene presente que Ibarra era quien se encargaba personalmente de llevar a cabo las copias ilegales y ofrecerlas al público, con discernimiento sobre los precios que se pagan por los compactos en el mercado común -extremo que queda probado con el anuncio que decía "el más grande remate de compact de juegos y programas al más bajo precio por solo $2.00"- concurren motivos que habilitan a tener por configurado el elemento subjetivo del delito atribuido. CFLP, Sala III, “Ibarra, Ariel Germán s/ Inf. Ley 22.362”, 10/11/09. 2.15 Ausencia de Error de Prohibición Deber de procurarse asesoramiento sobre la normativa por parte de empresarios. Son notorias y sistemáticas las campañas publicitarias contra la llamada "piratería" de discos compactos, películas, etcétera, informando el encuadre penal de la conducta y alertando sobre las sanciones que pueden recaer sobre los sujetos incursos en ella. Desde tal perspectiva, no resulta prima facie razonable que el imputado no conociera el reproche criminal de sus actos. Quien inicia el giro comercial de una actividad -tal como lo hacía el imputado a través de un portal de Internet-, debe necesariamente asesorarse sobre los requisitos normativos a que debe someter su tarea con el fin de no incurrir en infracciones al derecho vigente. CFLP, Sala III. “Ibarra, Ariel Germán s/ Inf. Ley 22.362”, 10/11/09

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