necesidad de tutela juridica -...

NECESIDAD DE TUTELA JURIDICA * "

Por el Dr. Enrico ALLORIO, Profesor de IG Universidad Cotúlicn dp Mi!dn. Traducción y notar coniplementnrins del Dr. A'icefo ALCALA - ZAMORA Y CASTILLO.

1 ) "h'ecesidad de tutela jurídica" e "interés eri obrar". 2) "Xecesidad de tutela jurídica" y "dereclia a la tutela juridica". 3) Análisis critico de los conceptos de "neccsidzd de tutela juridica" y de "interés en obrar". 4) "Necesidad de tutelx" e "interks", en cuanto a los procesos de condena. 5) Problema análogo eri ciiaiito al proceso constitutivo y al ejeciitivo. 6) La doctrina de la "necesidad de tutela" o de "interés", a propósito del Iiroceso de mero acertamiento y del caittelar. 7) ¿Aplicación de la doctrina de In "necesidad-interés" a la geiieralidnd de los actos procesales de parte?

1 ) "i\?~ccsidad dc t r~ te l a jurédica" e "interés e n obrar." b-F'uede decir+e que el concepto de "necesidad de tutela jurídica" es acogido s in

discrepancias por los procesalistas a lemanes , a u n cuando luego d i s c u t m

* El articiilo tiene como ,>unto de partida las reflexioties suscita&?i par la lectura del opiisculo de Adolf Scno~xe , Dos Reckt.~~chutzbedi¿~fnis. Studicn einem zivilprozcssuoien Grundbcgriff (Betniold-Fraiikfurt am hlain-Berlin, 1950; fascícuio 17' de las "Prozessreclitliche Abhandluiigeii"). [Queremos recordar con él al estii- dioso desapa~ecido y añorado, en la comunión que 13 disputa cientifica produce entre mentes separadas en ella por las opiiiiorics, pero uitidac en el esfuerzo investigador. Añadido en junio de 19531.

n El proiesor Adolf SCHONKF, cuya doctrina de la iieccsidad de tutela jurídica analiza ALLOXIO en este articulo, falleci6 el I D de mayo de 1953, a los 44 años de edad Su mucrte privó a la ciencia penal y, sobre todo, a la procesal de una de sus más prestigiosas figuras, eii el mejor momento de su incansable actividad intelectual, y de un entusiasta ~ a l a d i n de ln coorieración entre los nrocesalistas del mundo entera. Acerca de su relevante personalidad, véanse las necrolopias compuestas por Liebman (en "Rivista di diritto processuale", 1953, i, ]J. 174), R. Goldscliniidt (en "Revista de

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si pertenece a la admisibilidad o al futitlainento de la demanda judicial (cfr. SCIIONKI?, pp. 14-16). El planteamiento de SCIIONKE paréceiiie el más amplio y razonado que pueda leerse acerca de dicha noción procesal,

Derecho Procesal" argentina. 1953, r, pp. 11-13), Carnacitii (en "Rivista trimestrale di diritto e procedura civile", 1953, pi~. RZI-822) y, especialtneiite. por Von Hippel (Nachruf fiir Adol f Schinke, cn "Zeitschrift fiir Zivilprozess", tomo 66, 1953, PP. 325-334). Algunas de sus obras más recierites fueron reseñadas por nosotros desde estas columnas: cfr. "Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia", níim. 17-48, julio-diciembre de 1950, PP. 418-424, y "Revista de la Facultad de Dcreclio de México", riíims. 1-2, eiiero-junio de 1951, PP. 317-320. Acerca del volumeii objeto de ei tc articulo, véanse ias reseiias de P ~ H L E (en "Zei t~~hrif t" cit., torno 64. 1111. 94-6) y de GUASP (e11 "Rev. Der. Proc." cspañoln, 1950, pp. 734-5).

b Los dos roiiceptos objeto de este epigrafe tienen muy distinto relieve en el código procesal civil para el Distrito: mientras el primero apenas si aflora eli el articulo 239 (quien solicite una providencia precautoria "deberá acreditar el dercclio que tiene pira gestioiiar y la necesidnd d e la *>ledido que solicita"), el segurido trasciende a un buen niimero de. disposicio~ies. Asi, el articulo lo , fracción IV, niencioiia como uno de los elemeiitos de la acción, "el interés en ei actor para deducirlu", y a renglón seguido añade que falta dicho requisito "siempre que no pueda alcanzarse el objeto de la acción (léase, pretetisióri), aun ~uponiendo favorable la sente~icia". Quizás por influjo de esa norma, a todo lo largo del cbdigo se ericuentran preceptos doride se habla de inrcresodos coma denominación sinónima de "partes" o de "liti- gante~" (términos utilizados en otros lugares) : tal sucede eri los articiilos 46, 51, 53, 55, 69, 97, 116, 117, 123, 126, 173, 175, 209 (redacción primitiva, no la vigente [le 1954), 221, 222, 305, 306, 335, 444, 523, 610, 621 y 718, todos ellos en el ámbito de la jurisdicción conteiiciosa, más el 765 en orden al concurso <le acreedores y el 'W del titulo especial sobre justicia de paz. Se llama también con frecuencia interesados a 105 participantes o promoventes de procedimientos de (pseudo) jurisdiccióti wolun- farin, aunque algurios de éstos hayan sido colocados por el legislador fuera del titulo xv: ante todo, y caii carácter genérico, en la definición del articulo 893. y rori alcance especifica, en los articulos 232, 675, 769, 781, 782, 802. 851, 852. 858, 862-865. 871, 887, 935 y 936. Cii tercer sector lo coniponeti los preceptos en que se Iiace referencia al "iritiiés" de riert:is personas eii determinados negocios, litigios o procedimieiitos, coino ocurre en los articulos 170, fracciones 1-11 (motivos de recusacibn), 652 ("iriterés propio" del tercerista respecto de la tercería excliiyent?), 817 (de establecimieritos de beneficencia en el iuicio sucesorio). 885 (declaración de ser formal el testanlento . . privado, en la que el "interés" se liga con la noción de "parte legitima"), 895 ("iiite- reses públicos", reprecciitados por el miiiisterio público), 896 (carencia de iiiterés para oponerse a uii procedimieiito de jiirisdircióii voluiitaria), 927 (del proiiiovet>te

de uiia información ad pcrpetuam). 934 (de los caliiidantes a quienes afecte el apeo). Un cuarta grupo lo integran los artículos eii que el término se toma en su scepciiii económica, cual en el 259 ("interés lkgal" eii las obligaciones pecuriiarias), 426 y Z9 transitorio ("interés", en el sentido de cuantia litigiosa) y 447 ("intereses" de la deuda reclamada). Fiiialmente, tres articulas no acomodables en las divisiones pre-

y de :ihi que iiiis observaciones criticas se atengan a la exposición por 61 :levada a cabo.

Aunque bajo otro noiiibre, la "necesidad de tutela jurídica" iio es, en manera algunal idea extraña a los sistemas jurídicos del grupo latino. quv la conoccn coino "interés eri obrar". Las niismas razones por las que, sir1 rxainiiiar u fundaniento en cuarito al fondo, rechaza el juzgador alemán la deiiianda e11 atencibii a la ausencia de una "necesidad de tutela jurídica", suelen justificar por parte del juzgador italiano o francés uria sentencia desestimatoria por falta de "interés" cn el actor. I'or tanto, las dudas que voy a forn~ular acerca de la "necesi<lad de tutila jurídica", son las mismas que me suscita la categoría juridica del "interbs en obrar".

2 ) "~Vecrsidad de tz'tela juridica" y "derecho a la tutclu iitri~iica".-A propbsito de los dos conceptos procesales cseniialiiicnte equivalentes de "necesidad" y d r "interés" 110 estará, si11 embargo, de iriás destacar, e11 coiitra de la gbncsis doctri~zal del coiicepto aleinin, la huella que nic atreveria a dcfiiiir como tul-idrsca de la nociím que pre\,alece en los sistemas latinos.

Segúri recuerda S c i ~ i i x ~ i : (pp. 18-21), !a "iiecesidad <Ir tutela jurí- dica" se afirmó coino rlemento, o ad;ninículo, <Ic uila celebrada concepcib~i <loctririal de los procesalistas ;ileiiiant,s, a saber: la del "derecho a la tutela juridica" : ' quedó luego coiiio reqitisito procesal incluso después de r;ue la idea del "derccho a la tutela juriclica", mediador entre la situación prix-atista y la procesal, f u i per<lieii<lo cr4clito. Mejor dicho: Scn6i1ci<. qut: no peca. ciertaiiientc, de (lebi1id;id hacía la concepción (de WACH y de STEIN) del "di~rrch» a la tutela jurídica", le reconoce, sin embargo, el merito de hat1t.r dejado tras si, coiiio valiosa hci-ei~cia, la nocibn d r "necesidad dc tiiteln juriclica". h ii,i entcndcr, si he dc 11ecii- In verdad, S<: trata de una Iicrciicia a aceptar coi1 beneficio de inventario . . . No st , además. si 1;i "iiccrsidad de tiitrln jurídica" sea f6rmul;i susceptible (le - cerlciites. ;i sxljer: el 100 ("parle ititercsada", pero tan s<jl<i eii uii;i coiirret;i act<i;ici<in. o sea cl diligencixi~iieiito <le iiii exlioi-to), 342 ("interesado". eli r i ~ : i i ) t o al cotejo dc firmas y letras) y 6R9 ("iliteresndos" a qiiieiies. sin Iiabrr intcr-retiid<> ni ri>i;io !¡ti- gaiites ni corno tercero? -1erceristas en priniern instacicin, se pci-niite, s i i i cni l~argo.

apelar de la resoliiciiiii que les irroqli: perjuicio).

1 Vierto asi Rechfsscltut~onsl>rttci~, ya que la traduccii,ii ii:ibitual (pretelisi0n de tiitela jiiiidic;i) tiie pirece, pese a todos los autorizadas precec!eiites (le (que piic<ki

eiivatlecerse, cuiiirarin al espiritu dc la lengua italiaiia, doii<lr "l>retelisiiin" iio i i n

signifiwdo iiuticn e l direcliu, sino pl acto de pretender (coti iitii<::iiiictitu o siii 61).

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popularizarse, de convertirse en moneda corriente en la práctica foreuse y curialesca; si bien reconozco que en Alemania (y no es ciertamente un demérito) el ambiente de los prácticos puede considerarse más propenso que en otras partes para acoger fórmulas puramente teóricas, que en ambiente distinto acaso serían reputadas duras y áridas.

Bien diferente es el razonamiento respccto de! interés en obrar (en contradecir, excepcionar, recurrir, resistir. . .), que representa (rindo tes- timonio, sobre todo, en cuanto a la práctica italiana) en la apligción prác- tica diaria una categoría mental amplia y diversamente invocada ; hasta el punto de ser rara la contienda forense de alguna complejidad en que no aflore. A ello contribuye, desde luego, la agilidad de esta fórmula del interés, pero también su vaguedad, por ser concepto que todoes entienden o creen entender; y coriozco más de un patrono que mientras fácilmente objetaría al adversario no tencr "interés" en una determinada demanda judicial, o en una instaiicia de contenido procesal, o en una impugnación, no sabría orientar con igual soltura la propia defensu si tuviese que deducir la insubsistencia de una adecuada "necesidad de protecciói~ juridica" en el adversario.

Al expresarme asi, no ine propongo, en manera zlguna. ponderar la superioridad de la fórmula "latina" sobre la alemana. Como resultará de cuanto vaya argumentando eii estas breves páginas, se trata, a mi entender, de dos fórmulas entrambas falaces, porque tras ellas no hay noción alguna correcta, como tampoco ninguna realidad normativa digna de sis- tematización conceptual, sino una idea puramente ilusoria. Si acaso tuviese que condenar una de las dos concepciones o, mejor dicho, locuciones, lo haría con mayor energía respecto de la latina del "interCs en obrar", como dotada, dentro de su menos doctrinal simplicidad, de más iiisidiosa fuerza práctica de penetración.

He diferido adrede, hasta rste instante, rtdvrrtir que la diferencia entre los sistemas latinos y el alemán se manifiesta antes en el terreno legislativo que en el conceptual. Tomaré como punto de referencia e1 código italiano, donde el interés en obrar está reconocido como figura general. E n efecto, el articulo 100 del código de procedimiento civil ita- liaiio dispone que "para proponer una demanda o para contradecirla es necesario tener interés en ella". -

2 Y, en efecto, las páginas de SCHONKP muestran una notable afirmación del concepto de "necesidad de tutela jurídica" por parte de la jurisanidencii.

.VECESlDAD DE T U T E L A IURIDICA 91

La situación se presenta de manera distinta rn el ll<.rccho alemin, donde acerca de la concepción sometida a examen, sólo podemos aferrnr- nos (aunque, a mi entender, generalizando indebidamente) al 256 de la Ziz,iIprozcssordnung, rrferente al proceso de mero acertaniiento "I'iie- cie proponerse demanda judicial para el acertamiento de l;t iixistencia de una relación jurídica. para el reconocimiento de un docurncnto o para el acertamiento de su ialsedad, siempre que el actor trnga interés jlcridico rn que sea inrnediataminte acertada mediante scntcncia dcl juzgador la relación juriflica, o hirn la autenticidad o falsedad del doci:mento." M i parece, sin embargo, que los procesa!istas alemanes han malgastado aquí 13 fortuna, que tinian entre manos, de un código virgrn del concepto equi- voco que estamos cribando. Ante el silencio del código, esos estudiosos intervinieron con su doctrina de la "necesidad de tutela jurídica", la cual s i me antoja una superflua y (lañina sobrestructura.

S) Ancilisis crítico de los conceptos dc "ncce.ridad d t t~ctela jtíridica" y de "interis en obrar."-Es hora ya de plantear la pregunta de qué quiera decir "necesidad de tutela jurídica" y de cuál sea el significado de la fórmula "interk en obrar". A la pregunta, da SCITOWI;E una respuesta aclaratoria de! contenido de la opinión dominante acerca del tema, cuando textualmente e ~ c r i b e : ~ "El particular.. . no puede pretender que los tribunales del Estado le prcsten sus servicios siiio cuando tcnga ~~cccsidad de la tutela y en la medida de tal necesidad." Y más adelante explica que "la necesidad de tutela jurídica requiere un interés procesal, pz. decir, un interés en la realización del derecho y en el mantenimiento de la paz mediante la iuvocaci6n de los órganos de tutela jurídica". --

r Acerca de la lraducción de orr~r to i~rrnto por "acerlnmierito" y no por "de- claración", como habitualmente sc ha venido haciendo, cir . nuestra Adiciótt a los niinieros 45 y 46 d t l "Sisl~ma" de Cnrnelulfi, t. I (Buenos Aires. 1944), p. 181. S m n s MELENDO propone. por SU parte, l a fórmiila "deckiraci6n de mera certera" (en su reseña del Trntndo de Alsina publicada en "Muiido Forelise" de 7-xr-1941, y luego eri otros trabajos), aceptada y glosada por Lux~rro en sii articulo La sentencio de "drclorociórz de si»iple o de mira certeza" ( e n "Esludios de Dcreclio Procesal eii Iionor de Hugo Alsina" -Riienos Aires, 1 9 4 6 , pp. 409.438).

3 Tomo la cita de la veisióii italiana: cfr. "Riv. dir. proc.", 1948, 1, pp. 133 y 141 (trad. de CARNELU~TI) ( ( 1 ) .

d Se refiere A~roxio a I;i traducción ilaliaria del ñrticiilo de SCHONKE. I I bisogno di tutela giuridico (L'n roncetto giiü~r.orcsuulisticn ?ondmiientale) (pp. 132- 152), seguida <le una Porlilla de CARNEI.UTTI (PP. 152-153).

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Esas proposiciones merecen un atento análisis. La dificultad que inmediatamente pareceii suscitar, incluso por parte de quien renuncie a toda objeción de priricipio acerca del empleo de una noción estrictamente trl~ológica, como la de "interés", es la de que no semeja correcta la re- lación entre "inter6s2' y "tutela". Eri el criticado p!aiiteamiento, parece romo si las varias formas de "tutela", o sea las diversas medidas jurisdiccionales típicas, se hallasen establecidas por el Derecho positivo sir1 preocupaci(,il alguna por satisfacer mediante ellas el "interés" de quien cstC legitimado para pedir la tutela, de suerte que de dicho interés tciiga e! derecliohabiente que ofrecer cada vez la demostracióri en forma autóno- iiia y en vía específica

Aliora bien : las cosas no se presentan en modo alguno de uiia manera tan poco natural. En la definición de cualquier tipo particular de "tutela", se halla insito ese eleniento del interGs en ella, de tal modo implícito que, a mi entender, desaparece en el concepto misino de la tutela. 1.a apre- ciación de !a existencia dcl interés se sobreenticiide por el hecho inistiio de

la concesión de la tutela. Y la apreciación de la presencia de u11 iiiterés (bien entendido, 110 inc cansaré de repetirlo, iio eii cualcluiera, sino en quien esté legitiinado para pedir una resolución jurisdiccional de dcter- iiiinado tipo) fué ya hecha, en suma, por el legislador eii cl moineiito en que predispuso cada forma de protección juridica. Concedió la tutela, precisaiiicnte porque n priori consideró como presente un interés eii ob- tenerla, según vereinos mejor en el aná!isis que hagamos de los diversos tipos de proceso civil cii relación con este asunto del "interfs en obrar"; pero desde ahora cabe advertir que si el efecto jurídico del proceso iiirra- tiiente declaraiivo, del de condena y del constituti\,o e, respectivameiite, la formación del juzgatniento, la constitución del derecho a proceder i n ~.xecutiuis ("acción ejecutiva") y la transformación juridic;~ alcaiizable opc iudicis, entonces (Irbe admitirse que I ; r producción de cada uno de esos efectos jurídicos es evideiiteinente objeto de uii destacado inter&s clel actor; y en cuanto a la "necesidad", resulta identificable a firiori en la falta (al comíerizo del proceso) de los efectos jurídicos que precisaniente derivarán dcl proceso, con ventaja para quieii los haya solicitado y los obtenga. --

c Heinos trarlucido, aqui Y luego eii el núiiiero 6 (apartado 2"). il giwdicnto liar "el jiizgairiiento", cri ateirción a las razones expiiestas eti la Adicitin inicial n los tzriw~eros 90-107 d ~ l ".S¡.~ttemz" de Carnelufti, t . r , p. 360.

.VECESIDAD DE TUTELA JUKlBlCrl 93

En csa critica mia cxistc, hasta cierto punto, coincillt'ncia coi1 lo que escribe R e n c ~ ~ r (quien, justo es rccoiiocerlo ril todo caso. r1uizis haya sido el único que ha visto el problema), si hien más allá <le tal limite media oposición entre ambos. Comrnzarenios pcir reproducir todo el pasaje en quc cxprrsa su pensaniiento: "Este ulterior eleme~ito-rccjuisito no tiene una razón de ser distinta y autónotna. rialidad, el intcres es.

desde el origen, elenlento integrante, esencial o más bien primordial de l

(Icr<,cho suhjetivo primario subyacente, pero también de la acción ("izts -

4 \i;ise Re i i~n l i . 1)iritio hrocesri«rk ciziile (Ililáli, 1 9 3 ) . r , p11. 62-65, Mc prrece iliiportaii:~ i-ecurckir cl ~ iasa je de REDENTI coiiio ejemi,lo de iiriv critir:i, ;igiirl:r

y d i g a de iiieditariGri, dc l:i nociiiti de "interés", aiin ciia~,do. cotiio n<lvicrto eii cl texto, diclia critica se ciiieilc a mitad <le rainirio. Resulta, iiii pmhaigr~, r.si sii,>ri iliio i-eror-dar rluc la tarea de la critica cii orden :al coiicepto de "ililerés eii ohrnr" h;il,i:i ya atrnidci. m i ocasioiies precedentes, 1:is iiierites <le los mocleriii>s estudioso^ italinii<is: ;ilii,lo siiiniil;iriiirlite ;i los escriti>s ,le CAXNEI.UTTI y ile I*.~E\.

l l i rn t ras en el voliimeri iv, r i . 371, p. 42.5 ile las Lcc!oni di dir. proc ciz. fT':i- <l<iv:i, 1925). C.\RNEI.UTTI exponiii totliivia la diferrilria eiitre I;is cot ice~ici<i i ies ile "iiiteréc" y <le "litigio" "ritnl Iieclio cozistitiitiro del derecli<i <Ir ;tcci<ii,". como iii1:r

iliiereticia "tan s0lo verbal", pocos años después ( i i r . "Riv. ilir. prac. riv.", 1978, r, 1,. 102). rlefiliin el "inierés" coiiio "hihri<ia noci0ii <!"e constiiiiyc una de las iiiás iriieliies a~>roxiiriarioiies dr que se haya valido, en una fnse piir iuriiiiia suprr:id:i, 1;i cieririn del prorcso", Iiasta el pii~i!o de que eliuncinb:~ el propiu propricito rle ";ic:ihar de ilnn ver" con la niismn. Y ni siqiiiera la lia i-elinbilitn<lo eti la fnse más reciente d r su pensamierito (cfr. Ist itu~ioni del nuovo prnc. riv. ilril. 4 Roma. 1951, T.

iiilms. 2 y 5, p p 4-5 y 6-7). eti el que iia recoiioce ya en el litigii~ el ohjeto <le rii;iliiuiir proceso. <¡no s6lo el <Ir1 coritenciosa. C.<KNELUITI es, l , iieb, resuelto y, io:n<i sienilire. coherente adversario del "interés en obrar"; pero <lc sii ohra se ~iue<ie decir qiie contiene más bien Iñ siistitución y la (intentada) siiperaciOi\ del sistmi:~ roiicei~tual del "interés" coirio montado sobre el litigio. que no la critica puiitrial rlc l:i i<lr;i <lc "iiiteris" ( f ) .

I N ~ R E A . e11 innibio (Inlercsse e o-ione, en "Riv. dir. proc. rir.", 1928, r, pp. 320 y S S ) . se coloca en pie de critico de dicha idea y su estudio posee rasgos valiosisimo, sohrc todo en cuanto al examen de las matiifestarioiies jiirispriide~iciales del concepto r<iiribati<lo. Sin embargo, uiia vez leido el trahajo iritc,oi.o de I N ~ ~ A , (le i l se ilcc- !ireii<le iiii:i sensaci<iri de perpleji,ln<l. roiiio si su critica se Iiiihiese dese>iviielto eii oii

pl;i~io mer;inieiite verbal. para arribar al fiiial a siistitiiir (1,. 331) el "ixiterés" roii la "cniisn legitima de obrar" contra una drterrniiiadn l>erso~i;<: y c-:i "ca<is;i Ieaitini:i" prodiice, renlmcnle, el efecto de la quinta rueda del carro. eti i i o rilriior iiiediki riiie

el " i ~ ~ t i i P s eti ohr:ir". P\To e x r l ~ ~ i n ~ o s qiie p~ l ek i iiirrli:ir :iii:iIo~ia eiitre I;i "rniir;~ le- gititnn de uhrai-", de qiie lxibla IPTVXE, y la 'iiiccesiila<l rle tiitrla jurídica", eri qiie iiisiste la doctrina aleniaiin.

i :\ccrc:t I:, t r : i c ~ ~ c c i ~ r ~ ~ I C / i t ~ por "~ i t i g i~ , ' , V ~ S C n ~ , t ? t ~ : t ..idi~i(;,~ ,,1 , , I : -

r>iir« l i dcl ".Si.rtoiid' de Carnelutti, t. i , pp. 52-53.

94 ENRICO ALLORIO

persequendi"). EII efecto, incluso cuando, como regla, la acción derive de un derecho subjetivo primario, nace precisamente siempre que a coiise- cuencia de una transgresión o de un estado de insatisfacción, surja la razón y, por tanto, también el interés en pedir su "tutela jurisdiccional". Ahora bien : creo que, como dije, se puede aqui coincidir con el autor hasta cierto punto, o sea hasta aquel en que el "interés" (o "necesidad de tutela") se desvaloriza como requisito autónomo y se relega a la esfera de lo implícito y sobreentendido; pero no le podemos seguir cuando respecto del derecho de acción brinda una noción de "interés" distinta de la que debería profesar en orden al derecho subjetivo substancial. Sezún REDEN- TI, esa noción procesal vendría a identificarse con la de "transgresión" o con la de "estado de insatisfacción"; pero de ese modo, retorna al campo (y lo hace con valor de concepto general referihle a cualquier forma de acción) la idea del "interés en obrar", que se consideraba felizmente arrinconada. Y tampoco me parece aceptable el modo como viene representada esta noción, porque al definitr el "interés en obrar", de acuerdo con la fórinula redentiana, como "transgresión o estado de insatisfacción", es bien difícil, por no decir imposible. concebir que la situación de la "falta de interés", o sea la "no transgresión" o la "sntis- facción" del derecho "primario", quede sin eficacia (extintiva o limitativa) sobre el derecho "primario" mismo: entonces, no nos encontramos ya en el ámbito (que querría ser puramente procesal) del interés en obrar, sino que se penetra en la cuestión de la existencia o no del derecho substancial hecho valer en juicio.

4) "Necesidad de tutela" e "interds", en cuanto a los procesos de condena.-Las últimas consideraciones, a que me ha dado ocasión el examen del pensamiento de REDENTI, abren la vía para comprender hasta qué punto sea inconsistente la idea de la "necesidad de tutela" o ia del "interés" respecto del proceso de condena. Coino es sabido, este proceso proporciona al acreedor que lo haya experimentado con éxito, el derecho de proceder ejecutivamente, a base precisamente de la sentencia de condena, contra el propio deudor. ¿Habremos de decir, entonces, que no medie en él interés en obrar cuando falte (uso todavía la tern~inología de REDENTI) la "transgresión o estado de insatisfacción" del derecho de crédito?l Surge espontánea la objeción de que si dicho derecho no es violado, si dicho crédito es satisfactorio, se extingue, no existe ya, y por -

5 Véase de nuevo REDENTI. Diritto Proc. C~ZI.. cit., p. 62.

NECESIDAD DE T U T E L A I~JRIDIC.4 95

tanto, la denianda de coiidena será rechazada conio infundada en cuanto a1 fondo y no por falta (le necesidad de tutela o de interks.

El propio Ccixiirzr<r. lo reconoce cuando (p. 49) cscribe que "conio regla, en cuanto a la acción de condena, si existe y se ha producido el vencimiento del derecho de obligaciósi, se tiene, siti más, por verificada la necesidad de tutela jurídica", limitándose a a g r e g r rlite "si la demanda de condena se propone por pcrsona distinta del titular del derecho, habrá de ofrecer la demostración di: una cspecial necesidad de tutela jurídica". A este propósiro debe, siti embargo, advertirse que las razones por las cuales un sujeto distinto del titular del crédito pue<le tener título para ~>ro~n«ver judicialmciitc (en posición de sustituto prncesa!) g ~1 proceso <le condena, conciernen a la 1egitimaciOn y no al "inter6s en obrar" o "necesidad de tutela". E n abstracto, todo es posible, y nada sc opone a (incsccstienda !a discutida teoría del "interés en obrar" hasta colocarla coino fu~idainesito dc la legitimación; pero el modo como norrnalmentc se presenta dicha doctrina, hace (le ella una nocióii distinta de la legiti- mación," no me parece diversa la situación de Alemania por lo que ;itañe a la tcoría de la "iiecesidad de tutela". Por lo demás, adviértase ~ U C en nianera alguna es exacto que al tercero que quiera proponer de- lnanda jurlicial de condena por un crédito que no sea suyo, se le pida la demostracibn de iiila "nccesidad especial de tutela jurídica", sino cosa hien distinta y inás concreta, o sea que acredite liallarse en alguna de las situaciones laxativamente previstas que lo legitimen para la sustitución procesal respecto de dicha relación obligacianal.

Reanudemos ahora el hilo: vimos que para CCHOXKE la "necesidad de tutcla" no tiene valor de condición autónoma de la acción de condena, porquc va sobreentendida en la existencia y vencimiento del crédito afir- mado en juicio. Y debemos preguntarnos si tal admisión rio quebranta en

y .4un cuatido el nombre susliiiicii;~ firocciui se:, 1ot;iliiielite extr:iíi,, :i la tcr- niiiiologia del código procesal civil del Distrito, la iristitiiciii~i que can él se dcrigri:! tiene entrada en artículos como cl ?9, el 32 ífrncs. 11 y r i r ) y el 547 Eii rcern~>lazo de In derioniinacióii nieiicioriuda. y ante el silencio del legislador, In práctica rneiirnii-< halda pn tales casos <le ocrion<,s olilii-um, pero I~ixeiio será qiie se vaya Iiahii<i;ii?rlo ;i urin rionieiiclatura más correcta

6 Eii la doctrina italiana, la teridencia a la supcrpasicibri de las nocioiics rie iritcrés y de legitimacióri para obrar está representada por SECNI, L'iliteraento n d ~ s h n (Ronia, 1919), I, D. 109: léase acerca de la cuestión, AN~RIOLI. Cntlrrncnro ni cod. prnc. ciu. (Napoli, 1Y43), 1, p. 262.

la base la concepción niisma de la necesidad de tutela. La respuesta ha de ser afirmativa, porque scmejante concepción no puede tener valor sino colno doctrina general, válida para todo el proceso civil, para todas las formas de tutela jurídica. Ahora bien: del referido pasaje <le S C I X ~ N K E se desprende, por el contrario, que, "conio regla", no encuentra aplicación en el proceso de condena, el cual, sin embargo, es la forma de mayor i n - portancia práctica dentro del proceso civil, por ser la niás usada. Ello sentado, aun cuando lograse después S C I I ~ N K E demostrar, coino intenta, que en particulares hipótesis la necesidad de tutela jurídica es condición de ia condena, tal resultado seria escasaincnte apreciable, porque en lugar de la validez de una concepcióii ene eral acerca de la "necesidad de tutela jurídica" como presupuesto del derecho de acción, habría acreditado úni- camente la existencia de presupuestos procesales especiales para determinados tipos o, mejor dicho, subtipos de proceso.

Por otra parte, ;cuáles son esos particulares casos de proceso de condena en que los requisitos de la "necesidad de tutela" asumen, según se sostiene, realce autónomo? Un primer ejemplo de los mismos se indica en algunas Klagcn auf Unterlassung, denominación que no sabrr traducir mejor que como "juicios de inhibición", para la tutela del derecho al nombre, del derecho del poseedor o del de propiedad, asi como para la represión de abusos en la cosa por parte del arrendatario o del usufruc- tuario, pese a admoniciones en contra, y, por último, para prevenir un posible deterioro del fundo sometido a hipoteca o a "deuda inmobiliaria" ivéanse los 3 12. 862, 1004; 550, 1053, 1134 y 1192 cód. civ. alemán). Advirtan~os que en esos juicios, la necesidad de tutela jurídica consiste en el peligro de futura disminución de los derechos y expectativas del actor (SCHONKE, p. 50). Sin embargo, no me decido a considerar estos juicios de inhibición como procesos de condena, ni siquiera como de condena futura. E1 reconocimiento, por parte del juez, de la obligación que incumbe al demandado de abstenerse de ulteriores perturbaciones, no abre la vía a un proceso de ejecución: se trata del mero acertamiento de una obliga- ción negativa. Si no obstante la sentencia que acoja la demanda nuf

Unterlassung, la perturbación se verifica, el titular del derecbo lesionado puede pedir al juez la aplicación de una pena pecuniaria (o, sin rodeos, de detención) a cargo del violador 890 cód. proc. iiv. alcmin) ; pero ni siquiera en este srgundo momento estamos ante un proceso de condena, siiio ante uno que prcscinde del contradictorio regular: esta circunstancia y el hecho de que a la pena en él impuesta se le reconozca carácter de

pena administrativa, inducirían a corisiderarlo proceso voluntario. En todo caso, se trata de un procedimiento constitutivo. puesto que la reso- lución que lo concluye tiene la virtud de constituir la obligación que tiene por objeto la pena pecuniaria, o el poder del Estado para sujetar al trans- gresor a la pena detentiva. Siniultáneamente, se fornia ta1iibii.n el título ejecutivo referente a esas nuevas relaciones. De cualquier modo, 110 creo rluc en ista fase se añada también a la exhibición del precedente pronun- ciatniento que aceptó la obligación de abstención, y a la prueba de que la inisma fué transgredida, la demostración de una especial "necesidad de tutela jurídica".

Como ulterior ejemplo de proceso de condena subordinado a la presencia de una "necesidad de tutela jurídica" existe, además, el de condena de futuro, "or lo menos conforme a la configuración que recibe en el

259 del código procesal civil alemán, el cual consiente, en general, el ejercicio de ese tipo de acción "cuando dadas las circunstancias del caso, esté justificada la preocupación de que el deudor se sustraiga al oportuno cuinplimiento". El "interés" requerido para esta forma de tutela, coincide con el estado <le peligro que es también condición normal del proceso cautclar. Seria, sin rtnbargo, un error considerar semejante presupuesto como inseparable de la noción misnia del juicio de condena a una prestación iutura: se comprueba ello por el hecho de que en las situaciones especiales contempladas por los parágrafos inmediatamente anteriores (257 y 258, a los que. para abreviar, me remito) no se exige, en manera alguna, que subsista el peligro de incumplimiento, para que pueda pronunciarse condcna de futuro. --

7 Cfr. KOSENRERG, Lelirbt~rh des def~tsrhen Ziz,ill>ro.-cssrechIs 6 (Müiicheii und Berlin, 1951), p. 987.

h "Proceso voluritario", no en el seiitido de facultatii~o, sino en el de proceso de jurisdicción voluntaria. de acuerdo con la denomiriación eliptica con que la designa CARNELUTTI (cfr. SU Sirlema, núm. 81).

i El códipo procesal civil del Distrito iio conoce In condena de ~ < L ~ I L I O . La condena en él ha de ser de pasado, si11 perjuicio de que ciertas puntualizatioiies de la misma se Ileveri a cabo durante la ejecucihii de centeiicia (cfr. arts. 85 y 523; véase iambitii el 447), iii de que el embargo ejecutivo se extienda a los nuevos ven- cirnieiitos de la abIigaci6n por la que se proceda (ait. 538). Se halla, eii cambio, pre- vista, eii beneficio del deudor, la ulterior revisión de su condcna, a tenor de las excepciones escalariadas del articiilo 531. Bajo el nombre de "sentencias sobre pres- lacioties futuras", la figura fué acogida en el articulo 326 del anteproyecto de 1948 (art. 299 en el proyecto de 1950).

Ya dije que a fin de legitimar la categoría de la "necesidad de tutela" como noción general, no basta con señalar casos particulares en los que para la concesión de la tutela se requiera una necesidad específica de protección juridica. Y más adelante analizaré si el peligro de incumplimiento en cuanto a la obligación de la prestación futura permite ser de- finido exactamente como "necesidad de tutela" o cual "interés en obrar" del acreedor. Mientras tanto, lo que me importa advertir es que el criterio del 5 259 del código procesal alemán no es susceptible de correcta trans- posición en los ordenamientos jurídicos donde no es objeto de enunciación explícita, como precisamente lo es la de dicho precepto. Especialmente, no estoy de acuerdo con quien reputa que en el Derecho italiano debe per- mitirse pedir al juzgador una sentencia de condena a una prestación futura, siempre que se pueda acreditar que se tiene "interés" en ella. He aquí una consecuencia perniciosa de esta equívoca idea del interés en obrar, que, ciertamente, no es ajena a una exageración de la idea misma: no contenta con hacer del "interés" una condición para la consecución de las formas de protección juridica que en su tipicidad se hallan reguladas por la ley, quiere convertirla, sin más, en la matriz de nuevas formas de tutela, de nuevas "acciones", de que el legislador no habla. Puesto que tengo "interés" en obtener la condena de futuro de mi deudor, tendré también el derecho de demandar que se pronuncie tal condena; por este camino, será bien difícil marcar límites. 2 Por qué -me refiero sienipre al Derecho italiano- no tendré, pues, el derecho de pedir la aplicación de astrein,tes?; i 2 0 el de provocar el arresto por deuda^?^ No puede -

8 Cfr. MONTESANO, en "Riv. dir. proc.", 1952, 11, p. 17, con referencia a CHIOYENDA, Istituzioni di dir. proc. cia.2 (Napoli, 1935), 1, pp. 173 y cs. ( 1 ) .

j Sobre las arfreintes, véanse últimamente en la literatura procesal de lengiia castellana los siguientes trabajos: R. G~LDSCHMIUT, Los ostreintes, los sanciones por contempt of couvt y otros medio> para conseguir el cumplimiento de los obligaciones de hacer y de no hacer (en "Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales" de Córdoba, julio-diciembre 1951; reseña nuestra en "Rev. Fac. Der. Méx.", 1952, núm. 8, pp. 220-221) ; GZLSI BIDART, Medio* indirectos de ejecución de las sentencins: "contempt of court" y "astreintes" (en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración", abril-junio de 1952; reseña nuestra en "Boletín del Instituto de Derecha Comparado de México", 1953, núm. 16, pp. 218-219) ; MOLINA PASQUEL, Contenapt of roiwf, correcciones disciplinarios y medios de apremio (México-Buenos Aires, 1954: con prólogo nuestro), pp. 75 y 283-284.

k El código procesal civil italiano de 1865 regulaba, en sus artículos 750-777, el arresto personal, pero éste fué abolido por ley de 6-XII-1877 y, como es natural,

S C C E S I D A D DE TL'TELA ICliIUIC.4 99

afiri:i;trse rjue no tenga "interEs" en estas niedidas, ya que refuerzan mi posicii::i acreedora; sólo.. . rjur el c ó d i ~ o no habla todax.ia de astreintes y no lo hace ya de arresto: será un mal, en algunos aspectos, pero es así. Volviendo a la condena de futuro, o bien cabe dcducir su legitimidad del sistema (y no lo creo en verdad, porque la regla es la de la tutela con eficacia inmediata y no aplazada o diferida), o bien no puede justificarse r; base del simple "interés" en consemirla.

5) Problema anúlogo en cuanto al Frocrso constitutivo y al cjcctr- tzvo.-Pasemos ahora al proceso constitutivo. También aquí SCIIONKE (p. 5 % ) inciirrr en una adniisi<iri significativa: tras haber sentaclo que " derechos potestativos no son, como regla, sino los que se ejercitan mediante acción constitutiva", deduce de ello que en los juicios constitutivos "la necesidad de tutela jurídica se encuentra ya ínsita en el hecho de que la transformación jurídica puede tan sólo tener lugar a través del proceso"' es decir, con la sentencia constitutiva.

No puede escapar al lector la gravedad de la nueva admisión. Como antes respecto del proceso de condena, así en cuanto al procrso constitutivo se reconoce abiertamente que la necesidad de tutela no es un requisito procesal dotado de autonomía, sino simpleuiente un aspecto del derecho substancial que se hace valer en el pleito, p queda entonces absorbido entrc las condiciones que sirven de fundamento a la demanda. E s un rccoiio- cimiento inevitable: si pido la rescisión de un contrato por culpa del otro contratante, y el contrato está ya resuelto; o bien la anulación de un matrimonio anulado con anterioridad; o la medianeria forzosa de un muro que, por el contrario, es ya común : en todos estos casos mi demanda será, desde luego, rechazada, pero, entiéndase bien, no porque p c s ~ a existir el derecho que afirmo en juicio, falte mi "necesidad de tutela" o mi "intcrí.~ en obrar". sino precisamente porque no existe un derecho mio a la rescisión del contrato, a la anulación del inatriiiioiiio o a cons-

no rcapnrcce eii el vigente r<idigo ile 1930. Siibsiste, eii c.irnl>io, en rl nereclio xlc:ii5n. pn intinio nexo coi, el jurametito de rnanifectacii>n SS899 y ss. dc la ZPO.) ; y en Es- paña, los articulas 1335 y 1340 i le In T.. eiijt". civ. prrvCii el arresto del quebrado, aiin ciiando bajo la República diclios preceptos no se compaginaban cori el articulo 29 de la Conitituciúri de 1931 ( c f r . iiueslros 1~nso)~n.r ~ ? . ~ ? E I P C ~ O PIOCFS(II -I3i?e1109

Aircs, 1 9 6 , pp. 619-620). Eri el c6dino procesal civil del Distrito, el arresto tiene el alrniirc de medida coercitiva o de apremio (art . 73, frac. IV).

1 El articulo de M o ~ r r s ~ n o se titula In teiiin di interewr nd rwirt, di ipotero giudizinle P di funsione c<iutelnre del processo (pp. 15-21).

tituir la inedianería del muro. Ese, y no otro, es c1 valor sistemitico de la máxima frustra petis quod intz~s habes.

Sin embargo, SCHONKE expone una categoría de casos en que, según él, la "necesidad de tutela juridica" podría asumir el carácter de requisito autónomo inclusive en los procesos constitutivos. Cuando, como explica, el actor pida al juzgador que pronuncie sentencia para producir un efecto juridico que podria ser obtenido mediante una simple manifes- tación unilateral del peticionario, cabrá oponer a la demanda la falta de "necesidad de tutela". Y cita los ejemplos de la rescisión de un contrato de arrendamiento (5 565 cód. civ. alemán) y de la revocación del poder para administrar en la sociedad civil (# 712 del propio cód.). A mi entender, en cambio, también en estas hipótesis lo que falta no es la "necesidad de tutela" o el "interi.~", sino el derecho a la tutela. Quien mediante negocio jurídico unilateral puede determinar la transformación de relaciones jurídicas existentes, carece del derecho a provocar dicha transformación ministerio iudicis. Por otra parte, la categoría jurídica de la sentencia constitutiva lo es de Derecho singular: fuera de los casos tipicamente previstos, el juzgador no tiene el poder de operar una modi- ficación del derecho existente. El tribunal al que se demande que dé por terminada, mediante sentencia constitutiva, una relación arrendaticia en curso, o que revoque, con sentencia asimismo constitutiva, el poder de administrar que corresponda al socio de una sociedad civil de Derecho alemán, debe, al aplicar las reglas de Derecho substantivo, preguntarse si tuvo ya lugar la manifestación unilateral en virtud de la cual el actor pudo producir, sin molestar a los órganos de justicia, el efecto jurídico (esa manifestación de voluntad podría eventualmente, y mediante un procedimiento de "conversión", reconocerse implícita en la demanda judicial). Cuando el tribunal haya de dar respuesta positiva a la susodicha pregunta, comprobará entonces que el arrendamiento cesó o que el poder administrativo se ha extinguido en el socio que lo tenia, mientras que, en caso contrario, declarará que el arrendamiento está todavía en curso o que subsiste el poder de administración. En ambas alternativas, tendre- mos una sentencia de acertamiento y no una consitutiva; y en los dos casos deberá declararse la inexistencia del decantado derecho a una sentencia constitutiva.

Por semejanza de los datos a elaborar, estos razonamientos nos lle- van a tratar de un problema especial del proceso de condena. Se pregunta: iouien dispone ya de un título ejecutivo extrajudicial (singularmente,

NECESIDAD DE T U T E L A IURIDICA 101

en Derecho italiano, de una letra de cambio o de iin documento público), puede pedir una sentencia de condena por el mismo crédito?;" y si la solución ha de ser negativa, i se explicaría la misma mediante la falta de "interés" o de "necesidad de tutela", o bien de otro nodo? Para respon- der, hace falta, por encima de las palabras, mirar las cosas como son : se requiere para ello poseer una clara noción de lo que se entiende por proceso y por sentencia de "condena". A mi entender, en la "condena" se asocian indisolublemente un efecto jurídico declarativo y uno constitutivo: por tanto, acertamiento de un crédito, pero, al mismo tiempo, formación del derecho a la ejecución forzosa respecto de ese crédito. Ahora bien: precisamente con la aplicacióti al proceso de condena de los principios del proceso constitutivo (cabría definir el proceso de condena como constitutivo-procesal, en el sentido de que desemboca en la forma- ción de un dereeho procesal), se resuelve la cuestión antes planteada. La sentencia de condena es sentencia constitutiva en el sentido de que produce, a favor de quien la obtiene, el derecho a la ejecución forzosa, que no existía antes y precisamente en cuanto no existiese antes. En principio, debe entonces valer el criterio de que cuando el acreedor esté ya provisto de titulo ejecutivo, extrajudicial o incluso judicial, el derecho a la sentencia de condena no pueda existir en mayor medida de cuanto exista el derecho a provocar judicialmente la medianería del muro, cuando el muro sea ya coriiún. La diferencia entre las dos situaciones parangona- das cotisiste en que mientras el derecho a la medianeria forzosa del muro vs un dcrecho substaiitiro. cl derecho a la condena es un derecho pro-

ni En Italia, los títulos ejecutivos, sean judiciales o extrajudiciales (cfr. arts. 474-475 del código vigente), se canalizan por una misma via, mientras que en el código del Distrito se autorizan dos, la del juicio ejecutivo y la del apremio, que no han sido deslindadas de manera tajante en cuanta a los titulos que conduzcan a una u otra, puesto que alguiios de ellos pueden desembocar en ambas (cfr. arts. 444 y 500-505), a diferencia del Derecho español, donde a partir de la Ley de enjuicia- miento de 1855, la ejecucióii de sentencia (cfr. arts. 919 y SS. de la Ley de 1881) y el juicio ejecutivo (circunscrito a los títulos contractuales: arts. 1429 y SS.), se contraponen fuertemente, aun cuando coincidan en cuanto al procedimiento dc apremio (cfr. arts. 922 y 1481) y a las tercerías (art. 1543). En cambio, en el código federal de procedimientos civiles, por influjo indudable del Derecho italiano, se implanta una sola forma de ejecucibri, común a la sentencia y a los titulos negociales (rfr. art. 407)

9 El análisis más reciente en Italia es el de ROGNONI, La condunnn generico al risnrcimiento dei datini. pp. 82 y ss., (en los "Stndi nelle scienze giuridici e sociali" de la Universidad de Pavía, xxxrr, 1951).

102 ENRZCO ALLORZO

cesal, que suel- ser llamado acción de condena. " Como es natural, no veo razón alguna para que en la hipótesis examinada no se deba decir que la demanda de condena haya de ser rechazada por falta. de la acción de condena y no por carencia del derecho de crédito; pero no reo tairi- poco motivo por el cual se deba afirmar que la acción de condena esté desprovista de "necesidad de tutela" o de "interés en obrar", cuando en rigor, su inexistencia obedece a la i~uposibilidad intránseca de que el mecanismo de dicha acción opere: imposibilidad lógico-juridica, con independencia de toda valoración finalista (como lo es, sin duda, la que conduce a la "necesidad de tutela" : véase SCIIONKE: pp. 11-13 y passiw) de producir un efecto jurídico que existe ya.

(Se objetará aqui que la sentencia de condena posee tatnbiéil, además de la eficacia constitutiva (respecto de la acción ejecutiva de que se ha hablado hasta ahora), una eficacia declarativa que coincide con la cosa juzgada; y que, por consiguiente, el proceso de condella no funcionará iiiútilmen:e ni siquiera cuando precxista el título ejecutivo? A ello, sin embargo, considero que debe replicarse que el proceso (le condena se reduciría entonces a proceso de mero acertamiento (sea cual fuere la opinión que se tenga de la delicada relacihn entre proceso de acerlainiento y proceso de condena), y para la proponibilidad de la demanda de nlero acertamiento habri dz concurrir el extremo, qiie en casi todos los sistemas procesales se considera a tal fin indispensable, de la incertidumbre de la relación, se encuadre o no dicha incertidumbre como "necesidad de tutela" o como "interts", cuestión esta Última que cxaminarernos más adelante.

Antes debe adrertirse que en el proceso civil italiano, la sentencia de condena entendida como pronunciamiento constitutivo, no produce como único efecto jurídico el derecho a la ejecución forzosa por el crédito declarado ("accertato"), sino, además, el derecho a la hipoteca judicial. lo 6 -

n Así -"azione di condannan-, en el origirial. Entendemos, sin embargo, de acuerdo con las mismas palabras del autor en el apartado siguiente del texto, que se trata de la acción ejecutiva (propia del proceso de ejecución) y no de la de condena (peculiar del de conocimiento), aunque aquélla no sea norrnaliiiente (cfr. art. 529 cld. proc. civ. D. F.), sino una transformación de ésta a través de la sentencia que la acoja.

10 Sin embargo, es necesario tener en cuenta la opinión en virtud de la cual, pese al tenor literal del artículo 2818 del código civil italiana, el derecho a la ins- cripción de la hipoteca judicial no es efecto reflejo de la condena, sino de ''una

N E C E S I D A D DE TL'TELA I C R I D I C A 103

La transfortnacii~n jurídica que se llan~a "condena" es precisamente la transformación de un crédito todavía no susceptible de ejecucihn ni de hipoteca, en un crédito susceptible de esos ulteriores desenvolvimicntos jurídicos; es, como se ve, una transformación que incide tanto cn el Derecho procesal (ejecución) corno en el substantivo (hipoteca). " Cir- curiscribiéndose, pues, al Derecho ita!iano y a los demás sistemas legis- lativos qne en este punto toman una postura análoga, se debe tanibién dar paso al proceso dc condena a petición de quien estC provisto de titulo ejecutivo extrajudicial. A mi cntender, no cabe distinguir según que, en concreto, existan bienes hipotecables o no, ya que ello equivaldría a cerrar el proceso de condena al acrecdor que no esté cn situación de indi- car bienes del deudor a soiiieter, dcspués de la condena, al enibargo (acaso a ello sc I!egue un día, segiin la falaz teoria del iuterbs).

Después de cuanto he vcuiclo dicienclo acerca del proceso de condena y del constitutivo en sentido estricto, quizás pueda el lector desen- volver por cuenta propia, con el acompañamiento de los criterios de principio hasta aquí empleados, la crítica de la concepción de la "necesidad de tutela" o del "interés en obrar" rrspecto del proceso de ejecución. E n -- rcsolucióri jurisdiccional que declare ("accerti") un rrédito par el que sea posible la ejecucibn, aun cuando el acreedor iio quiera o rio pueda constituir con dicha resolución el título ejecutivo judicial relativo a tal crédito" (MONTESANO, ob. cit., p. 16, donde se adhiere a SATTA, en "Riv. dir. proc. civ.", 1934, 1, p. 271, y a ANDRIOLI, en "Kiv dir. conim.", 1935, 11, pp. 193 y 5s.) (*).

ii VCase el articulo 546 del código procesal del Distrito, que Iixbla de que en el Rcgistro Público de la Propiedad "se tomará razón" de "todo embargo de bienes raíccs", es decir, se efectuará una "anotación preventiva", segiin la denominación del Dcreclio español.

o Los articiilos dc SATTA y de ANDRIOII a que aliide el autor con, reswctiva- rnenle, los siguieiites: Gii cffett i secondari delln scntenzn (pp. 251-272) y Senfenza di rigetto dell'oppoiizione di lrrrriio e ipotcca giudiziole (pp. 193.199).

11 Parto del concepto de la hipoieca corno derecho substantivo, aun cuando, incluso en fecha reciente, la opuesta concepción procesal de la rnisina Iiaga tenido autorizadas manifestacianes (cfr. FENECX, en "Jus", 1953, pp. Y9 y S S . ; en contra DISTASO. eri "Jus", 1953, fascículo ( p ) .

p Los trabajos en cucstión soti, de FENECH, Rece;ione dell'ipoteca nel dirif fo proressuale (pp. 90-121), y de DISTASO, Nuolie riflessioni sulln noturn giuridica dell'ipotcce (pp. 375-389). De cste último autor v4ase tanibi4ri su libro Notura giuri- ridica dell'ipoteca: Contribufo alla feorie dei diritti renli di ynrnnsia (Milaiio, 1953). aparecido poro anles que la réplica al grr;iesor español y en cuyas páginas 3-17 se reiuta la teoría procesal de la misma.

104 ENRICO ALLORIO

sentido amplio, también éste puede definirse como proceso constitutivo: si de él consideramos el tipo más complejo y a la vez más conocido, es decir, la expropiación mediante venta forzosa, veremos que la eficacia jurídica de este proceso especial se traduce en una sucesión de consecuencias jurídicas innovativas, como la indisponibilidad del bien embargado, la transferencia del bien vendido al adjudicatario y, por último, la extinción, total o parcial, del crédito por el que se procedió mediante entrega del producto; la serie de las consecuencias es paralela a la de los actos procesales que en su secuencia la producen. H lo sentado, no se sabe qué valor autónomo pueda tener la condición de la "necesidad de tutela", respecto de un proceso asi configurado. El acreedor ejecutante o interviniente tiene "necesidad de tutela", por la automática considera- ción de que en los diversos momentos de la ejecución forzosa que se examinan sucesivamente, no se han producido todavía los distintos efectos juridicos, los cuales seguirán a los particulares actos de ejecución (al embargo, a la venta forzosa, a la entrega del producto), y hay, precisamente por ello, necesidad de tales efectos. Puede, desde luego, suceder que alguien pida el cumplimiento de un acto ejecutivo que haya tenido ya lugar: por ejemplo, que pida el embargo de una cosa que, a petición suya, hubiese sido ya embargada en virtud de embargo todavía eficaz. El léxico no impide justificar el rechazo de una petición de ese género con la falta de una adecuada "necesidad de tutela" o del "interés en obrar'". Creo, sin embargo, que semejantes fórmulas no expresan en manera alguna la verdadera situación. La petición de un embargo que ya se llevó a cabo, carece, a mi entender, no de interés, sino de fundamento: es inexistente, no la necesidad de tutela, sino de nuevo derecho a la tutela, y ello, porque el particular ha invocado un poder del oficio ejecutivo, que no existía. Ninguna autoridad pública (mejor dicho: ningún sujeto ju- rídico) puede dar vida a un efecto juridico que existe yo, respecto de un concepto lógico (perogrullesco, me atrevería a decir) que trasciende del campo de las actividades jurisdiccionales y procesales para ponerse como canon general. Un acto que tuviese tal alcance (el embargo de cosa ya embargada, así como la venta de cosa ya vendida) no seria un acto ju- rídico, porque no produciría consecuencia juridica alguna. La necesidad -

12 En el caso de petición de venta de uii bien ya sometido a venta forzosa, otro motivo de rechazo se sobrepondría a la imposibilidad del bis in Ídem : la cesada pertenencia de la cosa al deudor.

de tutela o el ititerés de la parte instante, nada tienen que r e r co11 estas objeciones de lógica elemental.

Y esas objeciones condenar], a mi entender, sin recurso toda aplica- ción clc la categoría combatida de la "necesidad" o del "interés" en el campo de la ejecución forzosa. No se espere en este punto la minuciosa refutación por mi parte de las no pocas páginas (74-93) que dedica S c a 6 ~ ~ i i a la exposición de ejemplos, los cuales deberían, por el contrario, corroborar la tesis en virtud de la que el proceso ejecutivo estaría asimismo dominado por dicha categoría conceptual. Para mostrar la fa- Iaci:~, ixás aún que de tales rjemplos (muchos de ellos peculiares del Derecho alemán), de toda la orientación que le inspira, bastará referirnos a dos de entre ellos:

Para SCHONKE, debería rechazarse por falta de interés la petición dr cmbargo acompañada de la admisión de que el bien que se quería afec- tar es inembargable. Ahora bien, si las palabras tienen sentido, no es posible negar que exista aquí un interés del acreedor. Si se le dejase hacer, el acreedor podría también sacar dinero dcl bien inembargable. Lo que le impide el embargo de ese bien no es la falta de un interés suyo al respecto ni la de una necesidad suya de tutela, que podría ser asimismo satisfecha con el bien inembargable, sino, por el contrario, la pohibición de la ley, establecida, si queremos razonar precisamente en términos de interés y de necesidad, para la protección de un interés del deudor o para la satisfacción de una necesidad de este último.

El otro ejemplo, tomado de la jurisprudencia, está formulado así: falta la necesidad de tutela respecto de una petición de embargo, "siempre que el oficio esté informado de que el deudor cuyo salario habría de tinbargar un determinado patrono, no se encuentra ya bajo la dependencia de éste". Ahora bien: aquí se queda uno harto perplejo, porque, por lo menos en Italia, el funcionario judicial que en tal caso reliusase rea- liz;ir cl e~nbargo junto al tercero designado, previa notificación del acuerdo correspondiente, obraría, desde luego, de manera antijuridica e incu- rriría en responsabilidad personal. Que el tercero embargado no sea deudor del deudor sujeto a la ejecución, es una circunstancia que resultará de. la declaración del propio tercero y que será valorada, y eventualmente confirmada, en el juicio consecutivo a dicha declaración; pero mientras tanto, el embargo ha de llevarse a cabo, porque de la falta de "interés" o de "necesidad de tutela jurídica" (rectius: de fundamento de la de-

106 ENKICO A L L O R ~ O

manda contra el tercero embargado) no puede erigirsc en juez el oficio ejecutivo. l3 '

6) La doctrina de la "necesidad de tutela" o de "interés", a propósito del proceso de mero acertamiento y del caute1ar.-Acerca de nuestro problema de la "necesidad de tutela" o del "interés en obrar" se delínea, pues, en la opinión corriente una equivocación común a las diversas formas procesales que podríamos llamar constitutivas en sentido lato, a saber: proceso de condena, proceso constitutivo en sentido estricto y proceso ejecutivo; y esa equivocación consiste en exponer como presupuestos au- tónomos dc la "tutela" o de la "acción", condiciones que atañen, en cambio, a la existencia misma del derecho (presentadas por esta vía como

condiciones que fundamentan la demanda, en el más exacto sentido de tal expresión) y no legitiman la construcción de una categoría de la "necesidad de tutela" o del "interés".

Distinto ha de ser el razonamiento para el proceso de mero acerta-

miento y para el cautelar, ya que en el primero la incertidumbre y en el

segundo el peligro erz cl retardo, no pueden en modo alguno identificarse

con las condiciones para la existencia del derecho deducido en juicio. H e

aquí por qué acerca de este especial régimen del proceso de acertamiento

y del cautelar, pueda efectivamente, quien sostenga la teoría combatida

de la "necesidad de tutela" o del "interés en obrar", intentar hacer palanca

mejor que sobre el régimen de los otros tipos de proceso: con esa noción

de la "necesidad" o del "interés" parecerá haber encontrado una categoría

13 Me refiero en el texto al Derecho italiano. Reconozco que en el Derecho alemán el procedimiento es diferente, porqiie el embargo de créditos se efectúa mediante una petición del acreedor al juez, quien provee mediante un "auto de embargo" (8 829 cód. proc. civ. alemán), a notificar al deudor y al tercero. Pera no comprendo el pensaniiento de SCXONXE dase se también su S~unng .~z~o l l s t r~~k~cng .~re~ht , 2-3

Karlsruhe, 1946, gp. 151 y ss., con referencia a un precedente jurisprudencial) de que el juzgador al que se dirija la instancia de embargo pueda rectiazarla por falta de interés, cuando repute inexistente el crédito embargado. Ello está en pugna con cuanto escribe el propio autor (lugar últimamente citado) acerca de que, "en principio, el juzgador no debe indagar si existe o no el crédito que se quiere embar- gar, puesto que objeto del embargo es el crédito reciamndo ("angeblich") : éste me parece el concepto exacto.

q De acuerdo con el articulo 543 del vigente código procesal civil italiano, entendemos que al hablar de "oficio ejecutivo", el autor se refiere al "oficial judicial", órgano ejecutor (cfr. arts. 59 y 475 cód. cit.), y no al "juez de la ejecución" (art. W), ya que es aquél quien procede al embargo respecto del tercero.

S E C E S I D A D DE TCTELA I U I i l D l C A 107

superior, dentro de la que se incluirian, taiilo la iticertiduinbre, subjetiva u objetiva, de que depende la eti~anación de la sentencia de mero acertamiento, como el peligro, que condiciona la emisión de la providencia cantelar. Para concretar, entonces, con un ejemplo: al propietario que prctcnda cl acertamiento en juicio de su dcreclio, se le podrá, según esta corriente, mientras no medie al resprcto incerliduinbre alguna que diri- iiiir, no derivante de negatira ajena o de otra fuente, oponer !a falta de intcrés en la tutela declarativa, del mismo modo que al acreedor que tenga coino deudor a persona cuyo patrimonio ofrezca abundantes garantías para saiisfacer la obligación, cabrá esgrimirle la falta de interés en orden a la tutela cautelar mediante el embargo preventivo.

Pcro quien bien se fije, advertirá que la doctrina de la necesidad- jntercs, rcdiicida a e.ms dos tipos de proceso, no presenta ya la iiecesaria hoi-iogeneidad ni el indispensable rigor. Por de pronlo, presentar la incertidumbre en el proceso de acertamiento y el peligro en el cnutelar, bajo el ángulo visual del interes del peticionario, es algo eminentemente arbitrario. 2 Por qué habrá de afirmarse que el actor tiene "iiiterés" en la sentencia de mero acertamiento tan sólo cuando exista una iricertidum- bre actual que dirimir? Puesto que la sentencia de acertamiento produce el efecto de la cosa juzgada, no cabe negar un interés en cuanto a la fortnnci6n dcl juzgamiento [vCasc nota e ] , inclusive sin una iiiicial incertidumbre de hecho que haya de superarse. La cosa juzgada es siempre un bien jurídico apreciable, y teóricamente nada impediría al legislador conceder la acción de mero acertamiento con independencia de la iticerti- dumbre, imponiendo, a lo sumo, la restricción de que quien pida el acertamiento de un derrcho acerca del cual no medie incertiduri~brc, hnbrá de dclriandarla a su costa. l4 Si la ley no sigue esta vía; si cuando desde el comienzo no existe una situación de incertidumbre acerca de la relación no permite al juez emitir una sentencia declarativa sobre la existencia o inexistencia de la relación, ello no depende del hecho de que el peticionario -

14 Mo~1- r ; sn~o 11% turnado recientemente. en un valioso ensayo ( Y ) , sobre la riahralera de la iriccrtidtirnbre (¿debida a impugnación por la contraparte, o tam- bién simplemente objetiva?), que forma el presupuesto del proceso de mero acertamiento (cfr. "Riv. dir. proc.", 1951, 1, PP. 253 y SS.) : piensa que el juicio de acertamiento debe versar sobre un litigio. so pena de no encontrar puesto entre los procesos de conocimiento. Quizás la investigación de MONTE~ANO hubiese sido más penetrante y habría llegado eventualmente a resultados distintos, de haber afrontada, ante todo, con enfoque critico el propio problema general del interés en obrar.

r A saber: Appzcnti sull'interesse ad agire in mero accertamento (pp. 253-258).

104 ENRICO ALLORIO

no tenga en tal caso interés, sino de no considerarse suficiente dicho interés para justificar el dispendio de la actividad jurisdiccional. En otros términos: ese interés no se eleva a derecho, pero de emplearse la palabra 6,. interés" con un significado conforme al léxico, no puede decirse que en tal caso no exista interés.

Consideraciones equivalentes se pueden enunciar respecto del proceso cautelar. También aquí el interés en cuanto a la medida provisional podría cubsistir con independencia del peligro. Pensemos en una solicitud de embargo preventivo: un acreedor singularmente aprensivo, o deseoso de someter a sus propios deseos al deudor vinculando el patrimonio del mismo, podría tener interés en dicha providencia cautelar, inclusive sin el temor fundado de perder las garantías del crédito. Se dirá que ese interés no es digno de protección, porque no corresponde a las necesidades normales de salvaguardia del derecho de crédito y puede, en cambio, revelar intentos de opresión y de arbitrio, y, al decirlo, se expresará una gran verdad. Pero con ello no se habrá demostrado la falta de interés en obrar para la concesión del embargo preventivo, sino tan sólo la in- suficiencia de ese interés para procurar al acreedor, en ausencia de peligro, el derecho a la medida cautelar, y ello, como explicación política de la norma, a causa de la preponderancia del interés opuesto por el deudor en cuanto a la libertad de sus bienes.

En definitiva, la fórmula del "interés" no es necesaria ni apropiada para definir el cometido que las condiciones de incertidumbre y de peligro desempeñan, respectivamente, en el proceso meramente declarativo y en el cautelar. Acerca de las primeras, parece suscitar menores objeciones la fórmula análoga de la "necesidad de tutela": no resulta incorrecto decir que, en defecto de dichas condiciones, la ley no concede la tutela declarativa ni la cautelar, porque considera que no hay entonces necesidad de la misma, en otros términos: porque considera que la situación no requiere y no merece el empleo de la actividad judicial. Sin embargo, bien miradas las cosas, esta apreciación la realiza el legislador no sólo en los casos que hemos considerado, sino en un plano más extenso, o sea tespecto de la definición de las propias condiciones de Derecho substantivo a las que se liga la concesi6n de las diversas formas de tntela jurídica: condiciones a las cuales está subordinada la protección y, por tanto, la existencia misma de los derechos subjetivos. La "tutela" no se concede nunca sin una "necesidad". Esta idea de la necesidad de tutela jurídica, lejos de ser sl substrato especial de la incertidumbre y del peligro como

condiciones del proceso meramente declarativo y del cautelar, se halla, por tanto, difundida e inmanente en todo el ordenainicnto jurídico y mues- tra toda su propia ineptitud para convertirse en una peculiar y circuns- crita noción técnica del Derecho procesal. Cuando se ha dicho que la tutela tiieramente declarativa no se concede por el juez sin una incertidumbre del derecho, ~ i i la tutcla cautclar sin un peligro, agregar que en defecto de esas condiciories falta la necesidad de tutela jurídica, no representa un apreciablc paso hacía ndclantc por el catniiio de la coinpreii- sión de tales figuras, sino que, por el contrario, significa Iiaher formulado una perogrullada.

7 ) *Aplicación de la doctriira dc la "necesidad-itrtcrés" a la gcncra- lidad dc los actos procesales de parte?-Las presentes páginas criticas podrían considerarse aquí llegadas a su término, si no debiésemos exa- minar, por Últi~uo, un aspecto niás general, en el que la doctrina que se combate suele a veces ser expuesta. Asi como la "relativida<l especial" de EINSTEIN fué seguida en el pensamiento de este físico por la "relatividad general", que dilata el principio inicial hasta las extremas generalizacio- nes, asi (aun cuando se juzgue irónica la comparacibn, cosa que no niego) la doctrina procesal de la necesidad-interés, aplicada tradicionalmente para definir las condiciones referentes a la concesión de la tutela jurisdiccional, se extietide hasta convertirse e11 canon de apreciación de la admisibilidad de cualquier acto procesal. A la forma pus d'intcrgt, pus d'action s u 6 tuye ésta: siti interés, ningún acto procesal. Tal es la dirección en que se coloca SCHONKI'. (pp. 13-18) y a la que parece inclinarse también REDEKTI. l v h o r a bien: continuando con el parangón de antes, mientras la ascensión de EINSTEIK al estadio de la "relatividad general" sig- nificó, en opinión de los físicos, un progreso ulterior e iniportante hacia la construcción unitaria de los fenómenos de la energía y de la materia, la generalización de nuestra concepción procesal de la necesidad-interés ha surtido un efecto opuesto, es decir, ha implicado una reductio ad absr~rdu+~z de la teoría misma, al revelar el error intimo con que ella se atorineiita.

Cuando se sienta el criterio de que ningún acto procesal de parte puede considerarse eficaz y admisible sin un interés, digno de tutela, del agente en cuanto al cumplimiento de tal acto y a los correspondientes efectos jurídicos, se introduce, por el contrario, en el mecanismo de la norma procesal, y en nombre de un exasperado teleologismo, un elemento

15 Dir. proc. ciu., cit., 11, 1953, p. 24.

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extraño y profundamente perturbador. La norma establece las condiciones objetivas en que las partes pueden realizar determinados actos procesales, con efectos asimismo determinados: que la parte autorizada por la Ley para realizar un cierto acto tenga interés en ese acto, tenga necesidad de la tutela a que el propio acto tiende, cs una apreciación hecha a priori por el legislador en el instante precedente a aquel en que dictó la norma y que no debe ni puede ser renovada, mediante un resultado incluso di- vergente, por el juez, so pena de sustituir éste al legislador robándole el oficio. Algunos ejemplos servirán para desvanecer cualquier duda:

Si la ley confiere a cada una de las partes el derecho de probar sus respectivas afirmaciones mediante la deducción de pruebas testificales, el "interés" o la "necesidad de la tutela" respecto del acto en que se concreta la petición de la prueba, estriban en la necesidad misma de probar los hechos, ya que no podrá, desde luego, admitirse la prueba de hechos que no sean concluyentes en el campo del Derecho substantivo y tampoco de los hechos ya probados. La falta de "interés" o de "necesidad de tutela", no tiene, sin embargo, nada que ver con la exclusión de la prueba en esas situaciones, hasta el punto de que sobre hechos intrascendentes o ya probados, no podría ordenarse una indagación probatoria, ni siquiera tra- tándose de pruebas practicables de oficio. ' Cualquier otra búsqueda relativa al interés o a la necesidad de tutela en la petición de una prueba sería espontánea y peligrosa, ya que podría arribar a conclusiones de este gé- nero: no se ordena la prueba testifical pedida por Tizio, porque de diversos elementos resulta ya que los testigos que él ofrece depondrán no a favor suyo, sino de su adversario Semprouio, de tal modo que él no tiene interés en una prueba cuyo resultado se volverá en su contra. Con- sideraciones y reflexiones, éstas, que indudablemente la parte debe efectuar, antes de decidir si le conviene ofrecer la prueba, pero en las cuales el juez no puede sustituir a la parte en su soberana determinaciiin.

Obscrvaciones semejantes concurren respecto de otras situaciones procesales, y todas confirman que la comprobación por obra del juez de la presencia de un interés en cada acto procesal, de una necesidad de tutela respecto del acto mismo, por añadidura y en eventual contraste con ia apreciación afirmativa ya implícita en la mens legis, se traduce en una operación superflua o arriesgada. Así, la reanudación del proceso que

s Las pruebas practicables de oficio están supeditadas en el código procesal civil del Distrito a que versen sobre los "puntos cuestionados" (art. 279, en relación, por un lado, con el 266 y, por otro. con el 277).

alguien haga después de que haya estado en suspenso por la pendencia de una cuestión prejudicial, está evidentemente impulsada por el interts dc la parte en poner término al juicio suspendido; pero si la teoria de la necesidad-interés hubiese de entenderse a la letra, ¿qué interks especial cn la reanudación del juicio habríamos de pedir que acreditase la parte? ~Deberia , por rjemplo, la parte estar expuesta a tener que escuchar del juez un razonamiento de este género: puesto que el éxito (le1 proceso prejudicial no te ha sido favorable, es inútil que reanudes el juicio suspendido, cuyo resultado, vinculado al del proceso prejudicial, te será t a n - bién contrario? De igual tiiodo, el derecho que en el proceso ejecutivo compete al acreedor para llevar a cabo sucesivamente los diversos actos necesarios a fin de dar impulso a la ejecución forzosa, no podría ser dis- minuido por la revisión que el oficio quisiese hacer de la presencia de una efectiva necesidad de tutela jurídica, de un efectivo interés drl ejecutante a proseguir la ejecución: actuaría. por rjernpio, iiet3me1ite colltro /egoii el oficio ejecutivo que al acreedor quirografario demandante de la verita de la cosa embargada le objetase que, corno en la ejecuci<in iritcrvinieron ya acreedores privilegiados por un importe superior al valor de la cosa embargada, no tiene el susodicho acreedor quirografario interés en una venta forzosa con cnyo producto iio podrá nunca beneficiarse.

Parece, pues, que podanios llegar a la conclusión de que la indagación acerca de la existencia de una específica necesidad de tutela o interés respecto de cualquier acto procesal resulta totaltnenic inútil, fruto de uti errbneo planteamiento lógico, si es que no desetnboca en fomentar la de- negación de justicia sub specie de la supuesta falta de "interés" o tlr "necesidad de tutela". la

16 Desde luego, dada In rnniie:;t conio esle prohletiia del "iii1cri.s" eti e! proceso se plantca habitualinente, la tentacióii de particii1:irizar la doctrina del "ilt- terés cn obrar", aplicándola a cada riiio de los eskadios, moii~cntos o actos del proceso. e s fuerte. Pensemos en iin concepto coino el de "iiiterés ai iiiil>ugiiar": iiarla más fácil que hacer de él uiia subespeci~ del iiitcrés cii obrar, In ciial ioiistituiria la maiiiieit;ici<iii especial que éste tendria en la fase de gravameii. Esa tendericia se reilejn, eii cierto. e n las más recientes y conociilas ex~iosicioiies dc tipo nin~iual acerca de I:ii itnpilz- naciones, desde el .Cisfe+iin delle iinptqnosir~ni pennii (Parlc pner<rlp) de G. 1-KONE (Nalioli, 1935), p. 279 (también e11 "Aniiali dell'Uiiivcrsiti di Carncririo". ix, 1933). a travts del Sistenza delle iinpugnnzioni civili (Parfe qencvnlc) de Pnoi-IN~~.ALI (Padovn, 1913), pp. 180 y CS., Iiasta las Ii>2pu~nazio+ii ri%,i/i iie C ~ U I ~ ~ C E N ~ I R L A (Milano, 19SZ), 1, pg. 166 y SS. Sin etn~bbargo, lo cpc roni<inii?clile ~c presriila coino problenia del interés en inipugiiar rio es, eri realidad, m55 que iiti problelii;i de legitiwtnrión en riiaiito a la impupiinci6ti. Ciiatido se dice que la parte ~ i o tieiic "iii-

Algún mayor sentido podria tener la teoría que propugnase la reprr- sión del abuso del derecho en los actos procesales de parte: no se trataría ya de exigir para cada acto la demostración positiva de la presencia de un interés en realizarlo, sino, por el contrario, de privar de eficacia a aquC1 que se demostrase estar dirigido a una finalidad anormal, contraria al espiritu del proceso (por ejemplo: puramente dilatoria o vejatoria). Sin embargo, incluso por este más limitado campo será bueno andar con caute- la y comenzar por advertir que el precepto autorizante de esta represión de los actos de parte "abusivos", por lo general bajo la especifica forma de una sanción general de su inadmisibilidad, no existe en la ley procesal: en el Derecho italiano no cabria, desde luego, encontrarla en la norma, por añadidura desprovista de sanción procesal, relativa a la lealtad y pro- hidad en el proceso. " "demás, cuando pese a la amplia consideración que el problema ha tenido en nutridas discusiones, no se ha llegado todavía a la formulación de una prohibición general del ejercicio abusivo en cuanto a los propios derechos subjetii~os privados, '8 no parece que la reacción

terés" en impugnar si resulta vencedora, sino si es veiicida. se expresa en térr,iinos (equivocos) de "interés" el juicio que más exactamente se formularia en térniinos de legitimación, sosteniendo que, respecta de un pronuncian~ienta, la legitimación en cuanta al gravamen corresponde a la parte derrotada y no a la triunfaiite. Me parece que el concepto de "interés en impugnar" lo reabsorbe substancialniente REDENTI fn el de legitimación: Dir. pror. ciu. cit., i r , pp. 318 y ss.

17 Articulo 88 cód. proc. civ. italiano. Siempre dentro del Derecho italiano, se pueden considerar normas de reacción contra el abuso de los derechos procesales. la que autoriza al juez instructor para limitar las listas de testigos (art. 245 cód. cit.), asi conio la ro~icernieiite a la reducción del embargo (art. 496) (u) .

t El deber de las partes y de sus representantes de "comportarse en juicio con lealtad y probidad", aparece consignado en el articulo 55, fracción I, del anteproyecto de 1948 (art. 50, frac. I, del proyecto de 1950). En el código vigente se halla prohibido (art. 72), con el riesgo de posible derivación penal, el empleo de "recursos notoriamente frivolos e improcedentes" (entendido el substantivo no en el sentida estricto de medio de impugnación, sino como sinónimo de "cualquier promociún irre- gular que desvie o entorpezca el curso regular del procedimiento": Semanario Judi- &al de la Federación, 4a. época, t. xxxvr~, p. 377, citado por Manuel ANDRADE en su edición del código), asi como la deducción de "incidentes ajenos al negocia principal", los cuales "deberán ser repelidos de oficio".

u Preceptos concordantes en el código procesal del Distrito: articulas 298 (li- mitación prudencial del número de testigos) y 538 y especialmente la jurispriidencia a él relativa (reducción del embargo).

18 Una regla especial es, en Derecho italiano, la que contiene la proliibición le los actos de emulación del propietario (art. 833 cód. civ.) : sin embargo, la Corte

.VECESIDAD DE TL'TELA IURIDICA 113

pueda comenzar en el terreno del proceso, donde, entre otras cosas, el abuso de derechos aparece menos dañoso que en el campo del Derecho substantivo, en el que la actividad del particular que abuse del propio derecho, puede ocasionar un daño directo a terceros, mientras que el abuso que la parte cometa de los propios derechos procesales, encuentra en sus mismos efectos dañosos un límite, o sea el representado por el poder del juez de rechazar las peticiones que encuentre privadas de fundamento. E s iniposible, por tanto, adherirse a cuanto escribe SCHONKE ( p p 33-36) acerca del fin procesa! "indigno de tutela", que tendría por s;inción la itiadinisibilidad del acto a tal fin dirigido o inclusive la del proceso entero. Sería, por ejemplo, fin indicno de tutela e! del proceso iniciado para obtener Nummum unum. Pero pienso que sea cual fuere la importancia del objeto demandado, no puede ser denegada la justicia, porque para graduar el dispendio de la actividad judicial en relación con el valor dc la contienda, están las reglas sobre coiiipetencia por razón de la cuantia: y porque el juzgador que se dedique a revisar, en la hiphtesis contemplada, el móvil que haya podido impulsar al actor a ejercitar la acción por un interés cconóinicainente restringido, puede incurrir fácilmente en arbitrarieclad.

i\ío convencen tampoco los ejemplos aducidos acerca de las demandas temerarias. Escribe SCHGNKC (p. 34) : "Debe definirse como temeraria la demanda que venga propuesta sin pruebas; si a base de elementos se- guros, el actor drbe estar convencido de que el hijo es suyo, la demanda de acertamiento negativo que, sin embargo, presente, habrá de calificarse de temeraria." Sin duda; pero ello significa tan sólo que deberá rechazarse como infundada, y no por "fin indigno de tutela", falta de interés o consideraciones semejantes. Lo mismo ha de decirse de las demandas que pcrsigari prestaciones iiiiposibles o inmorales: puesto que no existen derechos a tal género de prestaciones, se deriva de ahí la falta de fundamento de las demandas que sostengan esos inexiste~ites <lerechos, y no la "falta de necesidad de tutela jurídica".

<le Casación la ha consirlcrado como nornia excepcioiial y de estricta ititer,,retaciLn, reli~isa,ido extenderla por analogin a dcrerhos diversos de la propiedad: cfr . la seri- teiicia de 13 de marzo <le 1951, eii "Giuriiprudenza Italiana", 1952, 1, col. 536, ron ~xhatistivac referencias.

: El articulo ii? del tiiiilo ec~irr inl sobre justicia de paz. al prever iin prore- diniieiito eri extremo simplificado para los aquntos inferiores a citicuentn pesos (en I:i actualidad, equivalentes de cuatro dblares), ronfirnia el piitito de vista del autor, yn qiie ni siquiera esos inicrolitigios quedan excluidos del bmbito jurisdiccional.

114 ENRICO ALLORIO

En conclusión: en esta ensanchada formulación, la doctrina de la necesidad-interés pretende introducir una especie de fiscalización causal sobre los actos procesales: a la norma procesal que reconoce ciertos efectos a ciertas iniciativas de parte en ciertas situaciones, sobrepone una especie de revisión paternal, no de la legalidad del acto, sino de su conve- niencia según una medida de juicio, que en su aplicación no puede por rnenos de resultar arbitraria. Y ello ratifica el parecer adverso que en estas páginas se ha consignado a la doctrina procesal de la necesidad-in- terés.

necesidad de tutela juridica -...

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