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Naturaleza y función de la negociación colectiva en la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos JOAN MAURI MAJÓS Profesor de Derecho Administrativo. Universidad de Barcelona

Presupuesto y Gasto Público 41/2005: 173-197 Secretaría General de Presupuestos y Gastos

© 2005, Instituto de Estudios Fiscales

Recibido: Febrero 2006 Aceptado: Marzo 2006

Resumen

El trabajo pretende analizar y establecer el contenido efectivo del derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos en nuestro texto constitucional y ordenamiento legal, estudiando las propuestas formuladas en esta materia por la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico de la Función Pública, con la intención de determinar su adecuación en función de la interpretación de la institución que se deriva de la doctrina, la jurisprudencia y la práctica existente.

1. La negociación colectiva y sus agentes en el sistema de las administraciones públicas

La negociación colectiva en nuestras administraciones públicas es una realidad com- pleja y discutida. Lo cierto es que no hay un único sistema de relaciones colectivas en el ám- bito público sino un conjunto de sistemas y modelos de negociación diferenciados en fun- ción de niveles, contenidos y decisiones de los propios sujetos negociadores. En este sentido convendría no olvidar que la política de negociación colectiva en un determinado contexto puede ser radicalmente distinta en otro en función de los agentes negociales, los antecedentes históricos, los factores institucionales y las dimensiones organizativas.

Pues bien, aseverando la influencia de los citados factores, nuestro trabajo toma como referencia la negociación colectiva en el ámbito local y de ella extraemos un modo propio de comprender lo que está sucediendo. Precisamente, uno de los problemas del análisis teórico de la negociación colectiva en la función pública es que parece centrarse en un sistema referenciado en la negociación colectiva de los empresarios y trabajadores, olvidando la existencia de sistemas concretos de negociación en cada nivel de administraciones públicas territoriales y de distintas políticas de negociación en cada una de dichas entidades públicas.

La negociación colectiva en el sector público se ha transformado en un procedimiento esencial de creación de normas al margen del estatuto funcionarial hasta el punto de que no es exagerado afirmar que la nota que mejor caracteriza el sistema de negociación colectiva

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en la función pública es el desajuste existente entre el diseño formal y el funcionamiento efectivo de la institución.

Esta libertad de decidir que parece haber cristalizado fundamentalmente en el seno de nuestras corporaciones locales —y de muchas de nuestras Comunidades Autónomas— no parece haber beneficiado a los intereses del servicio público sino a los de sus funcionarios, lo que objetivamente cuestiona el modelo contractual de determinación de las condiciones de trabajo como factor de flexibilidad, modernización y cambio de las estructuras burocráticas.

La razón última de esta situación hay que localizarla en una serie de causas entre las que merecen ser citadas las siguientes:

a) La debilidad de los niveles de gobierno como gestores eficientes de los recursos humanos de una organización pública y su tendencia al intercambio poco riguroso y paternalista en la resolución de los conflictos de intereses propios de un sistema de relaciones laborales.

b) La captura corporativa de un sindicato que prioriza la obtención de mejoras concretas y tangibles para sus afiliados en detrimento de la extensión y consolidación de la red de solidaridad social que representan los servicios públicos para el conjunto de los ciudadanos.

c) La percepción del conflicto social en las administraciones públicas como una rela- ción trilateral en la que la contraposición de intereses se acaba produciendo entre los usuarios del servicio, los gestores políticos y los sindicatos con la correspondiente representación ante la opinión pública.

d) Las propias características estructurales del sistema de función pública como sistema estatutario capaz de proporcionar al funcionario una situación estable y perma- nente, impermeable a las inclemencias del mercado y a los vaivenes derivados de las acciones reivindicativas de los trabajadores públicos.

e) La consideración del sistema de negociación colectivo propio de cada administra- ción pública como un sistema simple, desvinculado de un sistema complejo de pro- ducción de fuentes normativas propio de la función pública, integrado por una pluralidad de legisladores en base a un modelo de competencias confuso en el que intervienen las básicas del Estado, las de desarrollo de cada Comunidad Autónoma y las normativas de los entes locales.

f) La ausencia de un legislador coherente del estatuto de los funcionarios públicos, considerado como un conjunto fragmentado y desordenado, privado de unidad y racionalidad, de difícil comprensión para unos actores convencionales incapaces de interpretar correctamente el sistema normativo en el que han de determinar una acción colectiva que se concibe desde la existencia de unos derechos sin límites, dotados de una natural capacidad expansiva en base a una malinterpretada volun- tad política.

En este marco la simple lógica de la homologación entre el derecho colectivo del trabajo y el derecho colectivo de la función pública que se plantea en términos de transferencia de instituciones, lógicas y valores de la cultura del estatuto de los trabajadores a la cultura del

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estatuto de los funcionarios públicos constituye una perspectiva errónea en la que desgracia- damente se sigue insistiendo, ignorando que la existencia de los derechos colectivos de los funcionarios públicos ha de contemplarse en nuestro ordenamiento como un complemento del régimen estatutario y no como su alternativa.

El acercamiento y la convergencia de reglas del estatuto de los trabajadores y del estatuto de los funcionarios públicos tiene sus propios límites y conviene recordar que se trata de sistemas jurídicos no equiparables, concebidos unos para las empresas privadas orientadas a crear, sostener y dirigir una actividad productiva en interés propio, pensados otros para las administraciones públicas, entendidas como corporaciones de servicios públicos, organiza- das en interés de toda la comunidad y no de uno de sus miembros.

2. Los criterios constitucionales sobre la negociación colectiva de los funcionarios públicos

Nuestra Constitución no pretende revisar el carácter estatutario de la relación de empleo público, antes bien consagra su vigencia y afirma el criterio de su preferencia en la pres- tación de servicios a las administraciones públicas. Dicho criterio debe hacerse compatible con la libertad sindical y la autonomía colectiva que el propio texto constitucional reconoce a los funcionarios públicos.

Enfrentada a esta disyuntiva, la STC 57/1982, de 27 de julio, afirmo taxativamente que el reconocimiento constitucional del derecho a la libertad sindical de los funcionarios públi- cos no comporta necesariamente el del derecho a una negociación colectiva que permita la conclusión de convenios colectivos con efectos vinculantes 1. La libertad sindical no garanti- za a los sindicatos de funcionarios públicos un trato específico por parte de los poderes públi- cos sin perjuicio de la competencia que pudiera corresponder al legislador ordinario para establecer las condiciones, medios y efectos a través de los cuales los sindicatos puedan hacer efectiva la defensa y promoción de los intereses de los funcionarios ante las administraciones públicas.

La trascendencia de este pronunciamiento, coherente con la doctrina de la época 2, se ha querido disminuir aduciendo que la decisión adoptada venia referida a un conflicto de competencias y no a un recurso de amparo en el que se hubiera afrontado directamente el fundamento constitucional de la negociación colectiva de los funcionarios públicos, desta- cándose que dicho pronunciamiento se adoptaba en una etapa temprana de consolidación de la doctrina constitucional sobre la conexión existente entre el derecho de libertad sindical y el derecho de negociación colectiva 3.

Pero lo cierto es que la STC 80/2000, de 27 de marzo, ha abordado directamente la cuestión debatida en un recurso de amparo por vulneración del derecho de libertad sindical en su concreto contenido del derecho a la negociación colectiva.

En dicho pronunciamiento se vuelve a repetir que la naturaleza peculiar del derecho de sindicación de los funcionarios públicos comporta que del mismo no pueda derivarse necesa-


riamente el derecho a la negociación colectiva. Ahora bien, en la medida en que una ley pudiera establecer el derecho de los sindicatos a la negociación colectiva de las condiciones de trabajo en el sector público, este derecho se integraría en el contenido adicional del derecho de libertad sindical con la configuración otorgada por el legislador, con capacidad suficiente para llegar a definir los órganos de negociación, su objeto y las líneas generales del procedimiento negocial.

Esta especial capacidad de configuración que se atribuye al legislador para determinar las peculiaridades del derecho a la libertad sindical de los funcionarios públicos tiene una consecuencia más radical en la STC 85/2001, de 26 de marzo, donde se advierte que el legislador del estatuto de los funcionarios públicos detenta la capacidad suficiente para configurar intensamente el sistema de negociación colectiva estableciendo directamente los órganos negociales, los ámbitos materiales de la negociación, las líneas generales del procedimiento negocial y los efectos personales y jurídicos de los acuerdos colectivos. En este marco el sindicato tiene derecho a exigir la negociación colectiva en los términos y las condiciones establecidas por el legislador, pero no tiene derecho a disponer de un proceso de negociación al margen de los procedimientos establecidos por la ley.

Sencillamente, el sindicato no puede obligar a la administración pública a abrir un proceso negociador no previsto por la ley 4. Lógicamente, los sindicatos sin legitimación para participar en estas instancias de negociación carecerían de derecho a la negociación 5, afir- mación que resultaría compatible con una la configuración legal del ejercicio del derecho a negociar limitado a las organizaciones sindicales que acrediten una cierta representatividad 6.

En el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de ne- gociación colectiva de los funcionarios públicos, merecen una especial mención la STC 224/2000, de 2 de octubre y sus homónimas SSTC 84/2001, de 26 de marzo y 89/2003, de 19 de mayo. Dichas sentencias comportan una rectificación en toda regla de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que había atribuido el derecho de negociación colectiva a las mesas de negociación, atribución de la que se derivaba la imposibilidad de reconocer al sindicato una legitimación propia para reclamar su derecho a negociar con la administración. Esta desco- nexión entre el sindicato y el derecho a la negociación colectiva obstaculizaba la relación entre el derecho a la negociación colectiva y el derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos, impidiendo al sindicato accionar a través del recurso de amparo y de los sistemas jurisdiccionales de protección de derechos fundamentales en defensa de su capacidad de ac- ción colectiva.

La diferenciación introducida en su momento por el Tribunal Supremo se ha corregido ahora por el Tribunal Constitucional. En esta dirección, la STC 224/2000, de 2 de octubre, asevera categóricamente el derecho de los sindicatos más representativos a participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos a través de los procedimientos de consulta o negociación y la comprensión de este derecho en el artículo 28.1 de la CE. Más concretamente, las SSTC 84/2001, de 26 de marzo y 89/2003, de 19 de mayo, subrayan la improcedencia de atribuir a la mesa de negociación la legitimación para negociar, por considerarla un órgano no personificado, integrado por la re-


presentación de la administración pública y de los sindicatos, dicho en terminología laboral, por los empresarios y sus empleados, reconociendo al sindicato capacidad y poder de repre- sentación para reivindicar el derecho a la negociación colectiva en el sistema de función pública 7.

A la vista de la última jurisprudencia del Tribunal Constitucional parece que el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos se ha consolidado como un medio primordial de acción integrado en el derecho de libertad sindical que se considera esencial para el cumplimiento de las finalidades institucionales reconocidas al sindicato en el artícu- lo 7 de la CE.

El intérprete constitucional reconoce ahora que el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos conforma un contenido adicional de su derecho de libertad sindical y atribuye al sindicato el derecho a defenderlo utilizando los sistemas de protección de derechos fundamentales. Sin embargo, merece subrayarse que la jurisprudencia constitucional no ha dado el paso necesario para establecer una vinculación directa entre el núcleo esencial del derecho de libertad sindical y el derecho a la negociación colectiva en la función pública. Afirmación que puede relativizarse si se admite que cualquier contenido de los derechos fundamentales es vinculante por naturaleza para el legislador ya que el valor esencial o adicional de un derecho presupone siempre una referencia al momento histórico en que se trata cada supuesto.

Aquí se hace necesario invocar la vigencia en el ámbito de la función pública de los Convenios 151 y 154 de la OIT 8. El Convenio 151 de la OIT, sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la ad- ministración pública, no impone de forma taxativa la negociación colectiva en la administra- ción pública, pero sí la existencia de un medio o procedimiento de participación de los representantes de los funcionarios en la determinación de sus condiciones de trabajo. En cambio, el Convenio 154 de la OIT, obliga a promover un sistema de negociación entre las partes para establecer las condiciones de empleo, sin perjuicio de que en su proyección a la administración pública las leyes nacionales puedan prever modalidades particulares de apli- cación. De esta manera los instrumentos internacionales suscritos por nuestro país establecen la obligación del Estado de configurar un procedimiento eficaz de negociación colectiva de las condiciones de trabajo en la administración pública sin condicionar la forma y efectos de la misma.

A partir de estos argumentos podemos considerar la negociación colectiva de los funcionarios como un derecho amparado constitucionalmente en la libertad sindical, susceptible de una intensa configuración por el legislador ordinario que puede llegar a determinar for- malmente la representatividad de las organizaciones sindicales para participar en la negocia- ción, las instancias de negociación, sus ámbitos materiales, sus procedimientos y sus efectos sobre el estatuto de los funcionarios públicos. Sencillamente, el derecho a la negociación colectiva en la función pública es un derecho constitucional de configuración legal directamente derivado del derecho de libertad sindical. Por tanto, el derecho de negociación colectiva en la función pública solamente puede ser ejercido por los sindicatos con las formas jurídicas particulares ideadas por el legislador para hacer compatible el ejercicio del derecho de liber-


tad sindical con el estatuto de los funcionarios públicos. De aquí que se deba reconocer al legislador una amplia habilitación constitucional para condicionarlo de conformidad con una pluralidad de opciones, que en todo caso deberá respetar el contenido último de aquello que pueda ser un proceso de negociación con independencia de sus efectos y resultados 9.

Las especiales facultades de intervención otorgadas al legislador para la configuración del derecho a la negociación colectiva en la función pública pueden entenderse mejor si se admite que el derecho a la negociación colectiva es por naturaleza un derecho del estatuto de los funcionarios públicos. Por tanto, el legislador en su regulación puede introducir todas aquellas peculiaridades que se consideren indispensables para hacerlo compatible con el modelo estatutario, utilizando el principio de proporcionalidad como criterio estructural para la determinación del contenido último del derecho a la negociación colectiva en el sistema del estatuto de los funcionarios públicos que no es el sistema de autonomía colectiva propio de los representantes de los trabajadores y los empresarios.

La libertad sindical de los funcionarios públicos se reconoce expresamente en los ar- tículos 28.1 y 103.3 de la CE. Este reconocimiento se produce remitiendo a la ley la regula- ción de las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. Se trata de resolver adecuadamente el problema específico de compatibilidad y convivencia del régimen estatutario, que el texto constitucional impone, con la libertad sindical de los funcionarios que la norma suprema reconoce 10. Las normas sobre representación colectiva deben contemplar al funcionario como a un servidor público, procurando armonizar la defensa de sus intereses profesionales con el servicio público. En esta dirección las normas sobre acción colectiva en la administración pública forman parte del estatuto de los funcionarios y su integración en el ordenamiento jurídico ha de respetar la naturaleza pública de la relación y su particular estructura normativa 11.

3. El régimen jurídico de la negociación colectiva en la función pública

En este epígrafe pretendemos abordar una serie de peculiaridades del régimen jurídico de la negociación colectiva en la función pública. Desde esta perspectiva cabría plantearse una pluralidad de aspectos como pueden ser los problemas derivados de la estructura de la negocia- ción, los sujetos negociadores, el procedimiento negocial, el ámbito material de la negociación, la naturaleza y efectos de los instrumentos colectivos, su vigencia temporal y reglas de aplica- ción y administración. Lo cierto es que el carácter limitado de nuestra colaboración nos obliga a optar por algunos de estos temas en función de su actualidad e interés. Por ello hemos escogi- do referirnos especialmente a los problemas de estructura, contenido, naturaleza y efecto de la negociación colectiva en el ámbito de nuestras administraciones públicas.

La oportunidad que representa la reciente publicación del Informe de la Comisión para el estudio y la preparación del Estatuto Básico del Empleado Público 12, nos permitirá con- trastar nuestro análisis con las propuestas elaboradas por los miembros de la Comisión, en lo


que pretende ser un dialogo fructífero que la misma Comisión ha reclamado para mejor orientar la redacción de un anteproyecto de Estatuto Básico del Empleado Público.

3.1. La estructura de negociación

El artículo 31.1 de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, deter- minación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las administraciones públicas (LORAP), dispone que se constituirá una mesa general de negociación en el ámbito de la administración del Estado, así como en cada una de las Comunidades Au- tónomas y Entidades Locales, que será competente para la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos del ámbito correspondiente. Este mismo precepto permite que por decisión de la mesa general puedan constituirse otras mesas sectoriales, en atención al número y peculiaridades de sectores concretos de funcionarios públicos.

Si relacionamos este mandato con el artículo 32 de la LORAP, advertiremos que la nego- ciación en el seno de cada administración pública se desarrolla en su ámbito respectivo y en re- lación con sus competencias. Es decir, la función de cada mesa de negociación se delimita con criterios de contenido y ámbito. Por tanto, cada mesa de negociación de cada entidad territorial refiere su función negociadora a las competencias que en materia de personal ostenta sobre sus propios funcionarios. En esta dirección parece lógico pensar que la verdadera regla de delimi- tación de las funciones negociadoras de cada mesa es el de las competencias que a cada admi- nistración pública le corresponde ejercer sobre su propia función pública.

Por esto resulta especialmente perturbador que en la estructura de la negociación colectiva no exista un espacio para la negociación de las bases del régimen estatutario que afectan a todos los funcionarios o para la negociación de las normas de las comunidades autónomas que hayan de afectar a la función pública de las entidades locales y al personal de las universidades de su territorio.

La ruptura de la ecuación existente entre competencia y ámbito subjetivo de aplicación provoca una serie de vacíos negociales que se podrían paliar con la creación de espacios de diálogo o de negociación comunes para todas las administraciones públicas o para aquellas materias que hayan de regularse en común para los funcionarios de las propias comunidades autónomas, de las entidades locales de su territorio y, en su caso, de las universidades depen- dientes de aquellas 13.

Convendría distinguir dicha posibilidad de la traslación automática de la regulación ob- tenida en un ámbito de negociación más amplio a otro más estrecho. Las regulaciones convencionales referidas al ámbito del personal estatal o autonómico no tienen por ellas mismas capacidad para afectar al régimen jurídico de los funcionarios de otras administraciones pú- blicas. Es decir, las cláusulas convencionales de un acuerdo o pacto para el establecimiento de las condiciones de trabajo de los funcionarios de un ámbito determinado no pueden pro- yectarse ni aplicarse directamente a otro sin ser objeto de discusión y aprobación a través de la respectiva mesa de negociación de la correspondiente entidad territorial 14.


Desde una lógica más horizontal, es evidente que los problemas de la negociación colectiva de los funcionarios públicos se acentúan en los niveles locales más estrechos. La práctica nos demuestra que en la mayoría de los pequeños y medianos municipios la nego- ciación colectiva no existe y en otros la calidad de los procesos de negociación es mejorable. En este caso se ha propuesto articular instancias supramunicipales de negociación para ho- mogeneizar las condiciones de empleo y facilitar un procedimiento de negociación más objetivo y riguroso.

En base a este planteamiento se propone reconocer la legitimación negocial de las asociaciones de municipios y la de los entes locales intermedios, tales como mancomunidades de municipios, comarcas, áreas metropolitanas y otras agrupaciones de municipios legalmente previstas, así como que la negociación colectiva pueda realizarse en un marco provin- cial por las diputaciones o, en su caso, por la comunidad autónoma.

La legitimación negocial de estas entidades se ejercitaría sobre la base de una adhesión previa por parte de las entidades locales interesadas, que asumirían, asimismo, el compromi- so de presentar el documento ante el órgano competente para su eventual ratificación. Junto a ello también cabría la posterior adhesión por parte de las entidades locales que no lo hubieran hecho con carácter previo al inicio de la correspondiente negociación 15.

El problema que pretende resolverse a través de esta propuesta es el de la cobertura de vacíos negociales en la estructura de administraciones locales mediante la creación artificial de un nivel más alto de negociación. Sin embargo, los contenidos objeto de negociación no son los mismos en cada nivel de la estructura negocial. Sencillamente varían en función de la sede en la cual se haya de celebrar el acuerdo colectivo, de manera que el grado, la forma y las materias objeto de la negociación, están en función del papel que cumpla cada acuerdo y unidad en el sistema de negociación 16.

De hecho cada unidad de negociación representa una comunidad de intereses y las unidades más amplias, que habrán de integrar a más funcionarios públicos pertenecientes a distintas entidades locales, tendrán la necesidad de reducir el acuerdo al mínimo común deno- minador a través de regulaciones básicas, generales y poco definidas renunciando a prescripciones más específicas para no complicar la negociación de las unidades del sistema dotadas de autonomía y capacidad convencional propia. Seguramente esta negociación de nivel más alto acabará condicionando a la que se desarrolla en niveles inferiores mediante la consolidación de un tratamiento mínimo, que actuará como punto de partida para las unidades de negociación que mantengan su independencia en el ámbito de la función pública correspondiente. Precisamente, una de las tendencias conocidas en el sistema de negociación colectiva es que el papel de los niveles más altos puede acabar consistiendo en irradiar o ex- pandir las ventajas conseguidas en los niveles más bajos y, a la vez, presionar sobre estos mismos niveles para impulsar el progreso de las condiciones de trabajo en un determinado sector.

También nos hemos de plantear si las asociaciones de municipios, comarcas, mancomunidades, provincias y comunidades autónomas tienen capacidad suficiente para constituirse en sujetos colectivos de las relaciones de trabajo propias de la función pública local. Es decir, si su naturaleza y carácter y, sobre todo, sus funciones institucionales, las habilitan


para asumir una función representativa de las corporaciones locales de base en la nego- ciación colectiva de unos funcionarios que no son los suyos y no pertenecen a su ámbito personal.

En todo caso es evidente que la propuesta entiende que los acuerdos obtenidos en estas instancias supramunicipales no tienen un efecto directo. De aquí que se haga referencia a un mecanismo de adhesión como fórmula de interiorización de la negociación en las entidades locales de base.

En este planteamiento se olvidan aspectos de indudable importancia para la validez y el buen funcionamiento del mecanismo previsto como pueden ser los siguientes:

a) La adhesión es por naturaleza un procedimiento de negociación. A través de la ad- hesión los negociadores de una concreta unidad deciden voluntariamente aplicar la regulación de las condiciones de trabajo negociadas para otra unidad 17. Por tanto, la adhesión es por definición negociación y no extensión, es decir, ausencia de ne- gociación. De aquí que las partes legitimadas para negociar la adhesión son las que están legitimadas para negociar mediante la correspondiente mesa de negociación.

b) La adhesión es una técnica de apoyo a la negociación colectiva que tiene como finalidad la cobertura del déficit de negociación, pero no la cobertura del vacío de negociación 18. En el ordenamiento laboral la extensión responde a supuestos de imposibilidad por inexistencia de sujetos legitimados, mientras que la adhesión responde más a supuestos de insuficiencia por escasa experiencia o consolidación de la unidad de negociación 19.

c) La adhesión precisa de unas determinadas condiciones pero fundamentalmente el contenido negociado por la entidad adherida ha de satisfacer las necesidades de re- gulación de la unidad adherente consiguiendo que las condiciones incorporadas se adecuen a sus concretas necesidades de prestación de servicios y gestión de las condiciones de trabajo. De aquí la necesidad de una cierta afinidad funcional entre las unidades de negociación fundamentada en una regla de conveniencia y ra- zón 20. Afinidad negocial que difícilmente se dará entre unidades negociales de distinta dimensión y perfil institucional en función del diferente papel que cada una de ellas juega en la estructura de la negociación.

3.2. El contenido de la negociación

Desde una perspectiva positiva el artículo 32 de la LORAP refiere las materias que de- berán ser objeto de negociación a las competencias que sobre función pública tenga atribui- das cada nivel de administración territorial. Desde una perspectiva negativa el artículo 34 de la LORAP señala las materias que quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación, advirtiendo que las decisiones de las administraciones públicas que, afectando a sus potestades de organización, puedan tener repercusión sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, habrán de ser objeto de consulta con las organizaciones sindicales represen- tativas.


La conclusión que puede extraerse de una lectura conjunta de los dos preceptos es

que las materias objeto de negociación han de deducirse del criterio de competencia y de re- parto entre aquellas que hayan de ser objeto de negociación y aquellas que hayan de quedar excluidas de la negociación.

Lo que sea la competencia sobre la regulación del estatuto de los funcionarios públicos resulta ser un territorio movedizo. La legislación básica en materia de función pública es ex- tensa, detallada y dispersa, sujeta constantemente a interpretación. La legislación de las Co- munidades Autónomas tiende a incorporar las normas estatales y resulta de general aplica- ción para otras funciones públicas, de acuerdo con el principio de equiparación de estatutos entre la función pública autonómica y la local de su territorio. La competencia local resulta muy reducida y está fuertemente condicionada por las disposiciones estatales y autonómicas.

El ámbito de la competencia local puede resultar paradigmático para el planteamiento de los problemas que nos ocupan. El artículo 92.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LRBRL), afirma que los funcionarios al servicio de la admi- nistración local se rigen por la legislación del Estado y por la de las Comunidades Autóno- mas. Este esquema binario se refuerza y concreta con las disposiciones contenidas en el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local (TRRL), que construye el esquema de fuentes en materia de personal considerando que los funcionarios propios de las entidades locales se rigen por las normas básicas del Estado en materia de función pública, por la legislación de función pública de la respectiva Comunidad Autónoma y, supletoriamente, por la legislación de funcionarios de la administración del Estado.

En la legislación autonómica, si tomamos como ejemplo el artículo 300.1 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, que aprueba el texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, veremos que el régimen estatutario de los funcionarios locales en cuanto a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, las situaciones administrativas, los derechos sindicales y de participación, las vacaciones, las licencias y los permisos, los deberes y responsabilidades y el régimen disciplinario será idéntico a los de los funcionarios de la administración de la Generalidad.

Si se cierra el esquema con la aceptación de que las leyes estatales y autonómicas que contengan preceptos en materia de función pública local pueden ser completadas o desarro- lladas por reglamentos estatales y autonómicos que se afirman jerárquicamente sobre el reglamento local, lo cierto es que la competencia local en materia de función pública se reduce a los puros aspectos de organización y gestión, dado que siempre existirá una norma estatal o autonómica que deberá ser objeto de aplicación en detrimento de la competencia local de or- denación.

Al particular marco de organización del sistema de fuentes en materia de función públi- ca se añade una manera específica de disponer las normas que regulan los aspectos estatuta- rios del régimen jurídico de los funcionarios públicos, normas que adoptan una estructura detallada, rígida y uniforme. La densidad normativa propia de un sistema estatutario, pensado en términos de unidad y homogeneidad, referenciado en base al régimen jurídico propio de los funcionarios de la administración estatal, forzosamente ha de asfixiar el territorio con-


vencional de la autonomía colectiva para la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos.

Si la determinación de la competencia propia a efectos de negociación es una cuestión difícil, igualmente complejo resulta el problema de articulación de territorios normativos entre el derecho de producción objetiva y el derecho de producción convencional.

En la legislación de función pública no existe una relación de suplementariedad entre la norma legal y la norma convencional que permita a la primera fijar un mínimo regulador que pueda ser mejorado por la segunda. Tampoco existe una relación de supletoriedad que permita a la norma convencional disponer del precepto introducido por una norma de derecho objetivo que se considera ella misma disponible por la regulación creada por la negociación colectiva 21.

En el sistema del estatuto de los funcionarios públicos la única relación posible entre la norma objetiva y la norma convencional es la de complementariedad, a través de la cual la norma colectiva tiene atribuida la función de concretar, desarrollar, integrar, adaptar, ade- cuar, especificar y, en definitiva, completar, los principios, bases o criterios generales fijados por la norma estatal. Esto en el bien entendido de que la relación entre norma legal y norma convencional en el ámbito privado se fundamenta en una vinculación negativa, vinculación que permite al convenio colectivo regular los territorios no cubiertos por la norma legal, mientras que en el sistema de función pública se sigue reiterando la relación de vinculación positiva, derivada directamente del principio de legalidad, según la cual la negociación colectiva sólo puede actuar validamente en relación con las materias respecto a las cuales se acredite la existencia expresa de un título competencial que genere una obligación de negociar.

Finalmente, no estará de más recordar que en el ámbito de la función pública los conflictos de concurrencia normativa entre reglamentos e instrumentos colectivos se resuelven en base al principio de jerarquía y no en función del principio de competencia especial. La cuestión merece atención, si se recuerda que en el ámbito laboral los reglamentos estatales sólo pueden entrar a regular directamente condiciones de trabajo en defecto de convenio colectivo 22.

Los problemas planteados no han merecido atención por parte de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico de la Función Pública que se limita a manifestar su preocupación por la indefinición que arrastra el déficit de regulación del objeto de negocia- ción, instando a la reducción de su indefinición, con el saludable deseo de mejorar la seguridad jurídica en el sistema de negociación 23.

Lo cierto es que, desde la perspectiva competencial, las dificultades detectadas tienen difícil solución al pivotar sobre un concepto de competencia derivado directamente de nues- tros textos fundamentales, que ha de obtenerse la mayoría de las veces a través de una opera- ción de interpretación. En cambio, entendemos que para la Comisión no hubiera resultado difícil establecer alguna recomendación o criterio de solución de los conflictos que pueden producirse en el sistema de fuentes propio de la función pública. En esta dirección la reco- mendación de una particular estructura constructiva de las normas de derecho objetivo que tuvieran en cuenta la existencia de un sistema de negociación colectiva hubiera sido de agra-


decer, al igual que la afirmación de un principio amplio de complementariedad del acuerdo colectivo que lo reconociera con un poder propio capaz de completar positivamente la ley y enervar la aplicación efectiva de las normas reglamentarias que no se situaran en línea de continuidad ejecutiva de un precepto legal.

Si profundizamos ahora en la lectura del contenido del artículo 32 de la LORAP, referi- do a las materias que han de ser objeto de negociación, nos podremos hacer cargo de la complejidad de su contenido.

Lo primero que nos llama la atención después de lo dicho más arriba es que en el diseño de las materias que han de ser objeto de negociación se ha prescindido de la efectiva competencia que sobre cada materia concreta pueda tener cada uno de los niveles que componen la estructura territorial del Estado. Obviamente, el principio de competencia correctamente enunciado en la primera parte del precepto debería matizar y ordenar la capacidad negocial de cada tipo de entidad, pero ésta es sin duda una lógica oculta que no se descubre a simple vista sino que debe deducirse después de un notable esfuerzo de interpretación que no esta al alcance de cualquier operador jurídico.

Planteada esta cuestión, advertiremos que la virtualidad principal del precepto radica en la delimitación de las materias que han de ser objeto de negociación. Aquí conviene diferenciar claramente dos bloques de preceptos que cumplen distinta función. En el primero se establecen una relación de ámbitos negociales que se identifican de forma precisa con un contenido determinado y refieren a un tipo de intervención o de actuación específica. Así se afirma que podrán negociarse el incremento, la determinación y la aplicación de las retribuciones de los funcionarios públicos; la preparación y el diseño de los planes de oferta de ocu- pación pública; la clasificación de puestos de trabajo; la determinación de programas y fon- dos para la acción de promoción interna y formación; las prestaciones y pensiones de clases pasivas; los sistemas de ingreso, provisión y promoción profesional de los funcionarios pú- blicos; las propuestas de derechos sindicales y de participación; las medidas sobre salud laboral. En el segundo se rompe con el modelo de cláusulas específicas y se utiliza de forma genérica la determinación de materias que han de ser objeto de negociación refiriéndose a todas aquellas materias, que afecten de alguna manera, al acceso a la función pública, carrera administrativa, retribuciones y seguridad social o a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos que exijan normas con rango de ley o a las materias de índole económica de prestación de servicios, sindical, asistencial y, en general, a cuantas otras afecten las condiciones de trabajo y el ámbito de relaciones de los funcionarios públicos y sus organizaciones sindicales con la administración 24.

Estos apartados finales podrían dar la impresión de que todas las cuestiones de interés de las partes que afecten a las condiciones de trabajo de los funcionarios pueden ser objeto de negociación. Pero esta impresión se demuestra falsa si se admite que los ámbitos materiales que han de ser objeto de negociación tienen en la lógica interna de la norma una función es- pecífica, con lo que deberá estarse al contenido y la definición de las materias que describen, por la sencilla razón de que una lectura distinta conduciría a la no necesidad del primer bloque del precepto en función de la suficiencia del segundo.


En todo caso este razonamiento imposibilitaría una lectura errónea de las cláusulas abiertas del segundo bloque, que sin duda alguna facilitan una expansión de la negociación colectiva hacia ámbitos no señalados específicamente como materias objeto de negociación, pero que no permiten ignorar el tratamiento de la materia realizada por el listado de cláusulas especificas, cláusulas que por su concreción actúan como conceptos delimitadores del perí- metro de una negociación para una concreta materia 25.

Un factor de diferenciación efectiva entre el espacio de las materias que han de ser objeto de negociación y el ámbito de las cuestiones que han de quedar al margen de la obligación de negociar se localiza en el artículo 34.1 de la LORAP, donde se señala que quedan excluidas de la obligación de negociar las decisiones de las administraciones públicas que afecten a sus potestades de organización, al ejercicio del derecho de los ciudadanos ante los funcionarios públi- cos y al procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativas.

La potestad de organización es un concepto difícil en el ámbito de nuestras administraciones públicas 26. Tradicionalmente se ha entendido que esta potestad comprende la capacidad de producción de normas para la configuración de la organización, los poderes de dota- ción de órganos y la asignación de medios personales y reales necesarios para que cada uno de ellos pueda cumplir sus funciones, los poderes de distribución y asignación de competencias y, finalmente, los poderes de dirección en la esfera interna de la organización 27.

De la facultad de organización se desprende el poder de organización del servicio, refe- rido al aspecto personal de la relación de jerarquía en término de posiciones contrapuestas de superioridad y dependencia 28. En base a la idea de jerarquía de los órganos se construye la idea de jerarquía de los titulares de los órganos sobre los medios personales que tienen ads- critos, de la cual se hace derivar el poder de dirección y control del superior sobre la actividad de los inferiores y se transfieren los poderes de la relación orgánica a la relación entre las personas. Este planteamiento comporta el reconocimiento de la potestad de organización como un concepto que incorpora las facultades que los órganos directivos de las administraciones públicas pueden ejercer para dirigir y controlar las relaciones de trabajo existentes en el seno del sistema de servicios públicos 29. Desde esta perspectiva, la potestad de organiza- ción seria una noción unificadora de distintas facultades entre las cuales estaría la misma facultad organizativa, la facultad de dirección y la facultad de control.

A resaltar que las propuestas de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público no parecen alterar este esquema en sus fundamentos estructurales 30. La Comisión recomienda que el contenido material de la negociación se siga deter- minando en base a un listado de materias, que han de ser objeto de negociación o han de quedar excluidas de la negociación, según criterios de ámbito respectivo y competencias de cada administración pública. Se mantienen pues los tres elementos esenciales del actual sistema: ámbito, competencia y listado de materias.

Los cambios recomendados por la Comisión parecen centrarse en una mayor determi- nación de las materias que han de ser objeto de negociación y de las materias que han de quedar excluidas de la negociación.

En el abordaje de las materias que han de ser objeto de negociación se propone sustituir las anteriores cláusulas abiertas por contenidos especificados, lo que, de llevarse a la prácti-


ca, supondría el paso a un régimen de negociación sobre campos precisados por ministerio de la ley 31.

Las materias que quedan excluidas de la negociación son objeto de una doble propuesta de mejor precisión y ampliación. Así, se sugiere que queden excluidas de la negociación las decisiones que afecten a sus potestades de organización, en la triple acepción de poderes de estructuración de competencias y órganos administrativos, poderes de elección de las modalidades de gestión y poderes de dotación y asignación de medios. En estos casos, las organizaciones sindicales deberían tener derecho a ser consultadas, cuando el ejercicio de aquellas potestades tenga repercusión sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios. Igualmen- te se plantea que queden excluidas de la obligación de negociar las potestades de dirección y control propias de la relación jerárquica, la determinación de las condiciones de empleo del personal directivo y la regulación y la determinación concreta, en cada caso, de los sistemas criterios, órganos y procedimientos de acceso y promoción profesional. Se intentan proteger de esta manera la función directiva y las potestades públicas que constituyen los campos tra- dicionales de ejercicio de la dirección en el servicio público y garantizar el principio de igualdad y mérito como ámbito natural de las normas objetivas dictadas en beneficio de todos los ciudadanos y no de un concreto sector de empleados públicos.

3. Naturaleza y efectos de la negociación

La negociación colectiva en la función pública desemboca en dos tipos diferenciados de instrumentos: los pactos y los acuerdos colectivos. La diferencia esencial entre estos dos modelos parece encontrarse en su distinto proceso de elaboración y naturaleza jurídica. Se- gún el artículo 35 de la LORAP, los pactos han de celebrarse sobre materias que se corres- pondan estrictamente con el ámbito competencial de los órganos administrativos que los sus- criban y vincularan directamente a las partes, mientras que los acuerdos versaran sobre materias que sean competencia de los órganos de gobierno y para su validez y eficacia jurídi- ca será necesaria la aprobación expresa y formal de los mismos en su ámbito respectivo.

Con estos datos parece que la intención del legislador era diferenciar una negociación menor protagonizada por órganos administrativos, que por su propia naturaleza carecen de potestad normativa, de una negociación mayor amparada en la representación de los órganos de gobierno con capacidad para la elaboración de disposiciones generales, reglamentos y proyectos legislativos.

Por tanto, lo que se produciría a través de un pacto sería un acto administrativo de ca- rácter general o instrucciones y ordenes impartidas en el marco de una relación típicamente administrativa, sin que la intervención sindical altere el hecho mismo de tratarse de resolu- ciones dictada en ejercicio de la función administrativa 32.

La naturaleza jurídica de los acuerdos de condiciones de trabajo sería ordinariamente la de una disposición general elaborada a través de un procedimiento especial de carácter convencional 33. La naturaleza jurídica del acto concertado de una mesa de negociación para la elaboración de un acuerdo sería el de una propuesta o medida preparatoria de una disposi-


ción de carácter general cuyo único destinatario resultaría ser el órgano de gobierno del correspondiente ámbito 34.

Desde esta perspectiva, la efectividad jurídica del acuerdo de la mesa de negociación se ha de situar en la relación existente entre el acto anterior y la disposición preparada.

En esta dirección, el efecto jurídico del acuerdo de la mesa de negociación es doble:

a) Genera las condiciones para entender satisfecha la obligación de negociar, permi- tiendo la aprobación del acuerdo o la producción de la disposición unilateral posterior en caso de desacuerdo. Dicho de forma más sencilla: crea la situación jurídi- ca necesaria para la regulación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, resultando, por tanto, una condición jurídica imprescindible de esta re- gulación.

b) Genera el soporte o contenido normativo de la disposición posterior. En este sentido, el acuerdo de la mesa de negociación posee un indudable carácter decisorio como expresión del poder sindical para determinar el contenido de una norma de derecho público 35.

En todo caso es evidente que en este esquema, el órgano de gobierno mantiene la capacidad para aprobar o no la propuesta de acuerdo procedente de la mesa de negociación. Sin embargo dicha capacidad se considera limitada por el contenido de la propuesta elaborada por la mesa de negociación, de forma que puede aprobar o no el acuerdo, en función de motivos de legalidad o de interés público superior, pero no puede modificar o alterar unilateral- mente su contenido, que queda determinado por las opciones realizadas a través de la nego- ciación.

Por tanto, podemos afirmar que el acuerdo de la mesa de negociación goza de autonomía e identidad propia, siendo su naturaleza la de una propuesta o medida preparatoria que ha de considerarse como presupuesto esencial de la disposición o norma objeto de producción y cuya virtualidad y efectos consiste en determinar el contenido de la misma como expresión de la au- tonomía colectiva ejercida en el proceso de elaboración. Todo ello sin que sea óbice para afirmar que la validez y eficacia del acuerdo dependerá del acto de aprobación formal del órgano de gobierno, en ejercicio de las competencias propias sobre la dirección de la correspondiente administración y la determinación del régimen jurídico de sus funcionarios.

No estará de más enfatizar que el procedimiento convencional que se desarrolla en la mesa de negociación es el procedimiento específico para la elaboración de un tipo concreto de disposición general que el ordenamiento jurídico define como acuerdo de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos. En consecuencia, el procedimiento convencional es el procedimiento de elaboración de un tipo reglamentario que no deberíamos confundir con el reglamento mismo, aunque mantenga con él una relación de género y especie.

Conviene pues separarse de la línea jurisprudencial que ha afirmado la necesidad de diferenciar el procedimiento convencional para la elaboración de una hipótesis de acuerdo y el procedimiento de elaboración de normas que ha de seguir el órgano de gobierno en la recep- ción del acuerdo para elaborar el correspondiente reglamento 36. Parece mucho más sencillo afirmar que el procedimiento de elaboración negocial del acuerdo de condiciones de trabajo


es, por definición, el procedimiento de elaboración de un tipo concreto de disposiciones generales que se caracterizan precisamente por constituirse en ejercicio de la autonomía colectiva, con independencia del resultado positivo o negativo que pueda tener la negociación en la formación de la norma 37.

En todo caso, de acuerdo con el vigente artículo 37.2 de la LORAP, corresponde a los órganos de gobierno en sus respectivos ámbitos establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos en los casos en que no se produzca acuerdo en su negociación o no se alcance la aprobación expresa y formal de la propuesta elaborada en la correspondiente mesa de negociación. Por tanto, la negociación colectiva pública no implica como elemento necesario la necesidad de un acuerdo. La administración pública conserva siempre su potestad de regular las condiciones de trabajo cuando el acuerdo no se haya conseguido o se haya valora- do como incompatible con los intereses públicos en presencia 38.

A nuestro juicio, la regulación unilateral de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos en defecto de la consecución de un acuerdo ha de ser aceptada siempre que las partes cumplan con la obligación de negociar de buena fe y no puedan llegar a la conclusión de un acuerdo. Lógicamente, la apertura a una regulación unilateral demanda una constata- ción de que se ha producido un bloqueo insalvable de la negociación. Jurídicamente no existe en la legislación actual ningún mecanismo institucional que nos permita constatar que se ha llegado a aquella situación de «impasse» demostrativa de la intención de las partes de ins- talarse en una situación definitiva de desacuerdo en el proceso negociador 39. De aquí la alea- toriedad que preside la recuperación del poder unilateral sobre la disposición de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos y la correlativa perdida de posición negociadora de sus sindicatos que pueden ser neutralizada a través de una actividad formal de concerta- ción que en la práctica encubra la predeterminación de posiciones y la nula disposición para la búsqueda de acuerdos.

Más allá de esta constatación, parece coherente que sobre los órganos de gobierno de las administraciones públicas recaiga la adopción de las medidas necesarias para la determi- nación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos en casos de constatación de un desacuerdo profundo e insalvable precedido de una negociación de buena fe. Precisamen- te sobre el gobierno como institución recae la responsabilidad política de dirección y ordena- ción del sistema administrativo.

En cambio, más dificultades nos plantea la aceptación de la recuperación de la unilateralidad para la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos en aquellos supuestos en que la propuesta de acuerdo formulada en la mesa de negociación no alcanza la aceptación expresa y formal del correspondiente órgano de gobierno. En este supuesto parece más acertada la devolución de los contenidos obtenidos en la correspondiente mesa de negociación con expresión razonada de los motivos de disconformidad y la apertura de una nueva fase de negociación.

Si nos ubicamos en la fase de resolución unilateral del proceso de negociación conviene que nos preguntemos sobre los efectos y utilidad del proceso negociador desarrollado. A nuestro entender esta inutilidad es más aparente que real. En primer lugar, el proceso negocial constituye también un procedimiento de elaboración de la disposición unilateral con la


que se determinaran las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos sin que haya que recurrirse al procedimiento de elaboración de reglamentos por carecer en este caso de signi- ficación los presupuestos que lo recomiendan. Por tanto, los trámites negociales han de ser considerados como la fase esencial del procedimiento para la elaboración del acto administrativo o normativo. Consecuentemente, la actividad unilateral de la administración se habrá de limitar estrictamente a las materias que han sido objeto de negociación sin que se puedan introducir contenidos que no han sido objeto de negociación. Es más la inclusión de contenidos que no se han sujetado a negociación o no se han negociado comportarían la invalidez de la actividad de la administración que aborda la regulación de materias sin seguir el procedimiento debido 40. En segundo lugar, la administración no puede hacer tabla rasa de los contenidos negociales que no han sido objeto de concertación. El principio de efectividad del procedimiento impone el análisis real y autentico de las circunstancias y alternativas presentadas por los sindicatos y su consideración completa y leal en la resolución final que se haya de aprobar. Sencillamente, la decisión unilateral se adoptará de buena fe y será equitati- va y justa 41.

Los pactos y acuerdos colectivos han de publicarse en el diario o boletín oficial del ám- bito respectivo. Este requisito debe considerarse indispensable si se quiere mantener su capacidad y fuerza de obligar. Una vez publicados los pactos y acuerdos serán aplicables inme- diata y imperativamente a las relaciones de servicios incluidas en su ámbito subjetivo, sin que sea necesaria una adhesión expresa y formal de los funcionarios que los podrán discutir por las vías admitidas en derecho 42.

Las propuestas de la Comisión en este campo parten de la diferenciación entre pactos y acuerdos adoptados en el marco de la negociación colectiva de los funcionarios públicos, se- gún se celebren sobre materias de competencia de los órganos administrativos o de los órga- nos de gobierno de las administraciones públicas.

Si los acuerdos tratan sobre materias que no precisan ser reguladas por una ley, pero tienen contenido normativo, las partes podrían convenir si alcanzan por sí mismas eficacia normativa o deben dar lugar a la elaboración y aprobación de una norma reglamentaria. Los pactos y acuerdos de contenido normativo deben ser objeto de publicación en el diario oficial correspondiente como requisito de su eficacia normativa.

Si los pactos y acuerdos carecen de contenido normativo, tendrán la eficacia obligacional que en cada caso corresponda, y no precisaran de publicación oficial para alcanzar su eficacia propia 43.

Lo cierto es que la propuesta de la Comisión sorprende en una doble dirección; por un lado, su elaboración priva de efectos perceptibles a la distinción que se mantiene entre pactos y acuerdos, por otro, introduce una diferenciación entre instrumentos colectivos de contenido normativo y instrumentos colectivos de contenido obligacional que resulta cuando menos novedosa en el campo de la función pública.

Vayamos por partes y examinemos la primera de nuestras objeciones. Si rechazáramos la diferenciación que hemos pretendido establecer, entre negociación administrativa —nego- ciación del acto administrativo— y negociación gubernativa —negociación normativa—, parece que debería ser para considerar otra opción distinta, no para aceptar su indiferencia-


ción y afirmar su consideración conjunta desde la perspectiva última de su naturaleza jurídi- ca, admitiendo, en cambio, distintos procedimientos de elaboración y consecución de la per- tinente validez y eficacia jurídica, en un caso directamente, en otro a través de un proceso de aprobación o ratificación.

En este sentido podríamos admitir que los órganos administrativos tienen capacidad suficiente para producir disposiciones administrativas mientras que los órganos de gobierno ejercen competencias de dirección política. Por tanto, aquello que debería ser objeto de pacto serían las funciones ejecutivas de carácter administrativo que habilitan la producción de disposiciones administrativas, mientras que lo que habría de ser objeto de acuerdo serían las facultades de dirección política que habilitan la producción de disposiciones generales y reglamentos. En todo caso, el mantenimiento de la perspectiva orgánica para establecer la diferencia entre pactos y acuerdos normativos parecería equivocada y si se quisieran conser- var anudadas dichas categorías a un determinado contenido regulador, la diferenciación afir- mada en base a órganos, debería sustituirse por una perspectiva funcional que tuviera en cuenta el tipo de poder ejercido: las funciones ejecutivas de carácter administrativo podrían ser objeto de pacto y las funciones de dirección política deberían ser objeto de acuerdo, ya que sobre las mismas existe una reserva constitucional que pretende asegurar el papel de di- rección política que corresponde ejercer a los órganos de gobierno de las diferentes administraciones públicas. Obviamente, una posibilidad distinta sería mantener como se ha afirmado más arriba la relación entre actos administrativos generales y pactos y entre normas y acuerdos a efectos de negociación colectiva 44.

En cuanto a la segunda de nuestras observaciones, referida a la opción de la Comisión en el sentido de introducir la distinción entre pactos y acuerdos de contenido normativo y de contenido obligacional, lo cierto es que la consideración de estas categorías en el ámbito de la función pú- blica no es irrelevante. Los acuerdos de contenido obligacional no serían objeto de ratificación por los órganos de gobierno y pactos y acuerdos de contenido obligacional —que parecen tener una naturaleza esencialmente contractual— no habrían de ser objeto de publicación.

Ciertamente, resulta sorprendente la introducción en el ámbito de la función de la dis- tinción entre contenidos obligacionales y normativos de los productos de la negociación colectiva, y más cuando esta concepción parece haber perdido peso específico en la doctrina laboral, que parece más partidaria de mantener la consideración normativa de todas las cláusulas de los instrumentos colectivos con independencia de cuales puedan ser sus destina- tarios últimos.

La distinción entre el contenido normativo y obligacional del convenio colectivo es una distinción formal formulada atendiendo al ámbito material y subjetivo del convenio colectivo. Es decir, a las materias que incluye y a los sujetos obligados por las mismas. De ambos criterios se deduce que el contenido normativo está constituido por aquellas cláusulas que regulan las condiciones de empleo de los trabajadores y de los empresarios incluidos en la unidad de negociación con vocación de generalidad y permanencia. Contrariamente, el contenido obligacional queda integrado por aquel conjunto de cláusulas que tienen como función regular las relaciones entre las partes negociadoras del convenio colectivo, creando derechos y obligaciones exclusivamente entre las partes firmantes del mismo.


La crítica doctrinal a esta institución se ha fundamentado en la imposibilidad de atribuir una eficacia distinta a uno u otro contenido del convenio colectivo, de manera que la parte normativa desplegaría eficacia como norma para el conjunto de trabajadores y empresarios, mientras que la parte obligacional vincularía a las partes contratantes con una eficacia mera- mente contractual. El convenio colectivo podría contener de esta manera dos tipos distintos de efectos jurídicos: respecto de los trabajadores y empresarios —efecto normativo— y respecto de las partes firmantes —efecto contractual.

La crítica central dirigida a los efectos jurídicos diferenciados de los diferentes contenidos posibles del convenio parte de la eficacia normativa de un instrumento colectivo que se proyecta sobre todos sus posibles contenidos, sin perjuicio de que dentro del contenido unita- rio del convenio aparezcan normas con una función diferenciada por razón del sujeto obliga- do por las mismas 45.

De aquí que no se entienda muy bien a que viene la resurrección de esta distinción en el sistema de instrumentos convencionales de la función pública que, no lo olvidemos, se inser- ta en un modelo estatutario definido por el carácter objetivo de sus instrumentos jurídicos, ajeno, pues, a diferenciaciones obligacionales cuya virtualidad jurídica y eficacia práctica parecen muy discutibles.

Igualmente, puede pensarse que las propuestas de la Comisión introducen un elevado grado de complejidad en el procedimiento de adquisición de validez y eficacia de los productos de la negociación colectiva de los funcionarios públicos.

El dictamen de la Comisión nos propone que los instrumentos procedentes de la nego- ciación colectiva poseen eficacia directa, en su caso previa la ratificación del acuerdo correspondiente por el órgano de gobierno estatal, autonómico o local competente. En el caso de que el acuerdo alcanzado no fuera ratificado por el órgano de gobierno, se debería reiniciar la negociación.

Ciertamente, la propuesta es de un alcance considerable para estar formulada en térmi- nos tan contradictorios como ambiguos. En primer lugar convendría aclarar que un acuerdo que ha de ser objeto de ratificación difícilmente puede tener por si mismo eficacia directa. De hecho el término ratificación —utilizado impropiamente ya que la ratificación presupone la convalidación de un vicio de validez del acto— es un concepto análogo al de aprobación. Por tanto, la ratificación o aprobación del órgano de gobierno se convierte de esta manera en un requisito de eficacia del acuerdo al que haya llegado la mesa de negociación, con lo que difícilmente se puede mantener la tesis de la eficacia directa de la negociación colectiva en el sistema de función pública.

En cambio, la Comisión acierta plenamente y da un paso correcto en la salvaguarda de la autonomía colectiva cuando aconseja que los acuerdos no ratificados por el órgano de gobierno sean devueltos a la mesa de negociación para reiniciar la negociación y, por tanto, para su nueva consideración. Por tanto, la falta de aprobación o ratificación de un acuerdo de condiciones de trabajo por el órgano de gobierno comporta su renegociación, mientras que la ausencia de acuerdo en la mesa de negociación o el bloqueo de la negociación nos llevaría a la utilización de los medios de solución de conflictos —mediación y arbitraje— y cuando hubieran fracasado estos a la recuperación de la unilateralidad por parte de las administracio-


nes públicas y a la determinación de las condiciones de trabajo. El procedimiento propuesto puede resultar complejo pero sin duda es mucho más respetuoso con el derecho a la negocia- ción colectiva de los funcionarios públicos.

Una última cuestión parece de interés. Ésta gira alrededor de la distinción introducida por la Comisión entre acuerdos que tienen capacidad directa para regular las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos y acuerdos que han de dar lugar a la redacción de un reglamento que recoja su contenido.

La diferenciación así introducida conlleva que los acuerdos de condiciones de trabajo no pueden por ellos mismos actuar como tipos específicos normativos con capacidad para asegurar el desarrollo ejecutivo de la ley. La misma diferenciación comporta la deducción de que los acuerdos tendentes a la modificación o redacción de un texto reglamentario no son por ellos mismos reglamentos, sino instrumentos obligacionales de los que puede deducirse la obligación de los órganos de gobierno de elaborar y tramitar un reglamento. Lo que procede a partir de aquí es la redacción del proyecto de reglamento y su tramitación mediante el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, con la obertura de las correspon- dientes fases de participación pública y la asunción del correspondiente riesgo de modifica- ción del texto convenido si no se quiere privar de efectividad al mencionado procedimiento.

En esta dirección, convendría tener presente que la doctrina del Tribunal Constitucional ha afirmado la consideración de los productos de la negociación colectiva en el ámbito de la función pública como instrumentos con capacidad y validez necesarias para colaborar en el desarrollo de los preceptos legislativos, por lo que no se entiende la insistencia en diferenciar los tipos reglamentarios existentes en la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos en donde debería existir un criterio de preferencia a favor del acuerdo y de subordinación o subsidiariedad del reglamento 46.

De la misma manera parece que hubiera resultado más sencillo apoderar la tesis, ya formulada por nuestra jurisprudencia, que reconoce el procedimiento de negociación como un procedimiento específico de producción de las normas reglamentarias en el ámbito de la fun- ción pública, sin necesidad de distinguir entre acuerdos normativos y reglamentos, distinción que, así formulada, presupone un acumulación de procedimientos que hasta puede resultar contradictoria y incompatible con el principio de determinación negociada de las condiciones de trabajo con las organizaciones sindicales de los funcionarios públicos.

Notas

1. Tradicionalmente se ha entendido que el contenido esencial del derecho de libertad sindical incorpora los derechos de actividad que el sindicato tiene reconocidos para la defensa y promoción de los intereses económi- cos y sociales que le son propios. Estos derechos de actividad sindical resultarían ser los de negociación colectiva, huelga y adopción de conflictos colectivos, tal como se puede ver en las SSTC 70/1982, de 29 de noviembre, 37/1983, de 11 de mayo y 73/1984, de 27 de junio. En todo caso conviene subrayar que el contenido esencial de la libertad sindical exige que se permita a los sindicatos actuar libremente en defensa de los intereses de sus miembros, pero no impone un concreto sistema o procedimiento a utilizar para el cumplimiento


de esta finalidad, sistema que en el ámbito privado se puede obtener con facilidad del artículo 37.1 de la CE que consagra el derecho de negociación colectiva.

2. Nótese la concordancia existente entre el pronunciamiento de nuestro tribunal y la STEDH de 27 de octubre de 1975, TEDH 1975/2.

3. Tal como se puede ver en los trabajos de Gómez Caballero (1994), pp. 284 y ss., Roqueta Buj (1996), pp. 52 y ss. y Martínez Gayoso (2002), pp. 54 y ss.

4. Esta configuración legal del derecho a la negociación colectiva se produce a juicio del Tribunal Constitucional (STC 85/2001, FJ 6), sin perjuicio de «la posible existencia de otras modalidades no contempladas legalmente y no formalizadas, y por ello en principio no obligatorias para las partes negociantes». Martínez Gayoso (2002), pp. 89 y ss., entiende que con esta expresión se procede a un reconocimiento explícito de la posibilidad de negociación colectiva irregular también en el ámbito de la función pública, en línea con la negociación colectiva extraestatutaria laboral, olvidando que el contenido substancial del mismo pronunciamiento jurisprudencial se dirige directamente a afirmar que la negociación colectiva pública es una creación legal que ha de realizarse de acuerdo con el procedimiento y los requisitos establecidos por la legislación objetiva, de forma que no caben los pactos y acuerdos negociados al margen de la ley. En esta misma línea puede verse el trabajo de Bengoetxea Alkorta (2005), p. 86, y la bibliografía allí citada. En otros órdenes de consideraciones la STS de 19 de mayo de 1995 (RJ 1995/4277), ha rechazado que lo sindicatos por ellos mismos, al margen de la mesa de negociación y de los criterios de representatividad establecidos legalmente para su integración, puedan negociar con los representantes de la administración un instrumento colectivo. Más específicamente la STSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de mayo de 1995 (RJCA 1995/2148), mantiene que en las relaciones de servicio reguladas por el derecho administrativo no es aceptable la existencia de un convenio irregular o pacto ex- traestatutario.

5. Sin que ello signifique que el sindicato pierda la capacidad para presentar los intereses de sus miembros ante la administración pública. En este sentido debe reconocerse la libertad del sindicato no representativo para inten- tar persuadir a los poderes públicos que se le consulte y se le oiga incluyendo si es preciso la amenaza de adoptar medidas de conflicto colectivo, tal como se puede ver en la STEDH de 2 de julio de 2002, TEDH 2002/4.

6. Tal como se mantiene en la doctrina elaborada por la STC 224/2000, de 2 de octubre. La STS de 29 de enero de 2001, El Derecho 2002/1281, afirmará taxativamente que el derecho a la negociación colectiva en el ámbito de la función pública se limita exclusivamente a los sindicatos representativos.

7. Como antecedente de estos pronunciamientos puede verse la STC 101/1996, de 11 de junio, que reducía el papel de la mesa de negociación a una instancia de articulación de la representación sindical para la determina- ción colectiva de las condiciones de trabajo, instancia en la que lo sindicatos actuaban con todas las facultades derivadas de su derecho de libertad sindical.

8. Frecuentemente traídos a colación en esta materia por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias de 8 de noviembre de 2002 y 23 de diciembre de 2002 (RJ 2002/10314 y 2003/1428).

9. Sobre las facultades del legislador en la configuración del contenido y las condiciones de ejercicio de este tipo de derecho nos remitimos al trabajo de Requejo Pagés (1995), pp. 2385 y ss.

10. Se ha dicho que la negociación colectiva no puede contemplarse en nuestro ordenamiento constitucional como una alternativa al sistema de función pública sino como un complemento del régimen estatutario querido expresamente por el legislador constitucional como se afirma en Rodríguez-Piñero (1997), pp. 1 y ss.

11. Tal como ha afirmado reiteradamente la jurisprudencia constitucional como se puede ver en las SSTC 165/1986, de 18 de diciembre, 102/1988, de 8 de junio y 265/2000, de 13 de noviembre.

12. Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005).

13. Tal como se propone en el Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del

Empleado Público (2005), pp. 181 y ss.


14. Esta es precisamente la tesis que mantiene la STSJ de Asturias de 30 de octubre de 1997, El Derecho 1997/2144, que confirma la denegación de una licencia solicitada por un funcionario local en base al régimen jurídico establecido por un acuerdo entre una comunidad autónoma y sus sindicatos representativos. La STSJ de la Comunidad Valenciana de 11 de marzo de 1999, El Derecho 1999/34771, avalara la denegación de la pretensión de los funcionarios de un ayuntamiento que consistía en la aplicación en el ámbito local del calendario negociado por los representantes de los funcionarios de una comunidad autónoma. En esta misma direc- ción puede verse la STSJ de Andalucía/Sevilla, de 14 de octubre de 2002, JUR 2003/126418. Conviene subrayar la importancia de la STC 237/1992, de 15 de diciembre, donde se afirma que la creación de un fondo a partir del cual puedan establecerse incrementos adicionales para los funcionarios estatales no afecta a los funcionarios de otros niveles territoriales.

15. El planteamiento de esta posibilidad se puede ver en extenso en el Informe de la Comisión para el Estudio y

Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), pp. 178 y ss.

16. Tal como se explica en el excelente trabajo de Rodríguez Fernández (2000), pp. 206 y ss.

17. Por tanto, el instrumento colectivo obtenido a través de la adhesión es fruto de una negociación entre las partes que acuerdan regular sus intereses con arreglo a un contenido extraño pero conocido y aceptado por ambas como ajustado a sus intereses, tal como se explicita en Olarte Encabo (1995), p. 90.

18. Como se afirma en Gómez Abelleira (1997), p. 203.

19. Olarte Encabo (1995), p. 50.

20. Olarte Encabo (1995), pp. 194 y ss.

21. Para el estudio de las relaciones entre el convenio y la ley sigue siendo imprescindible el trabajo de García-Pe-

rrote Escartin (1987).

22. Son instrumentos «defectivos» como acertadamente nos recuerda Ojeda Avilés (1998), pp. 541 y ss.

23. Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), p. 186.

24. La STSJ del País Vasco de 3 de mayo de 1993, Revista General del Derecho 1995/595: «Se distingue entre

materias enunciadas de forma precisa (retribuciones, planes de oferta de empleo, clasificación de puestos de trabajo, sistemas de provisión y promoción profesional), o de forma genérica (materias de índole económica, prestaciones de servicios, sindical, asistencial y, en general, las que afecten a las condiciones de trabajo y al ámbito de relaciones de los funcionarios y sus organizaciones sindicales con la administración)».

25. La STSJ de Madrid de 22 de enero de 2000, JUR 2000/182442, advertirá con toda precisión que: «De estas

concretas previsiones, y como ha tenido ocasión de reiterar esta Sección, en ningún caso resulta que pueda entenderse que toda regulación en materia de función pública deba estar sometida, previamente, al mecanismo de la negociación, no siquiera al de la consulta, pues ello supondría, tanto como desnaturalizar el propio y exacto contenido de los preceptos reseñados. Por el contrario, los mismos han de entenderse en sus justos y es- trictos términos».

26. Una aproximación general a este tipo de potestad puede encontrarse en Martínez de Pisón Aparicio (1997),

pp. 1913 y ss.

27. Una descripción de los poderes y facultades insitos en la potestad de organización puede verse en Morell Oca- ña (1988), p. 66.

28. El reconocimiento formal de la vertiente personal de la jerarquía como principio de organización se produce

en el estudio de Nieto García (1992, pp. 24 y ss.

29. En la doctrina laboral la existencia de un poder de dirección, control y sanción de la actividad de los trabajadores se fundamenta en una relación jerárquica y disciplinada derivada directamente de las prestaciones defini-


das en el contrato de trabajo tal como se puede ver en los trabajos de Román de la Torre (1992) y Luque Parra (1999).

30. Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005),

pp. 187 y ss.

31. Si se compara la actual letra k) del artículo 32 de la LORAP, que hace referencia las materias de índole econó- mica, de prestación de servicios, sindical, asistencial, y en general cuantas otras afecten a las condiciones de trabajo y al ámbito de relaciones de los funcionarios públicos y sus Organizaciones Sindicales con la Adminis- tración, con la propuesta de la Comisión que hace referencia a las materias de calendario laboral, horarios, jor- nadas y criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, se advertirá la importancia de la modifi- cación sugerida que en la práctica acaba con el régimen de cláusulas abiertas objeto de negociación y comporta un régimen de negociación sobre materias predeterminadas.

32. De hecho nuestra jurisprudencia viene insistiendo en el valor de los instrumentos colectivos como actos gene-

rales con capacidad para la producción de directrices, instrucciones y normas internas para un grupo profesional. Es decir, el objeto de la negociación colectiva se refiere a la determinación de las condiciones de trabajo en sus aspectos estructurales, básicos y generales, sin que haya de descender a la producción de las concretas decisiones individuales que en uso de sus facultades haya de adoptar cada órgano administrativo. LA STSJ de Cataluña de 23 de mayo de 2002, RJCA 2002/926, nos dirá que el modelo legal de participación sindical en la función pública no implica el reconocimiento de una potestad de codecisión de los representantes sindicales en todas las materias. La STSJ del País Vasco de 10 de septiembre de 2002, As. 2002/3340, mantendrá la tesis de que las medidas de pura gestión no han de ser objeto de negociación. La STSJ de Cataluña de 29 de junio de 2001, JUR 2001/1217, afirmará que la función de la negociación colectiva en el ámbito público consiste en la adopción de decisiones generales y líneas básicas de actuación.

33. SSTS de 8 de julio de 1996, RJ 1996/5781, de 26 de mayo de 1997, RJ 1997/4008, de 10 de noviembre de

1997, RJ 1997/4534, de 22 de septiembre de 1999, RJ 2000/29 y de 14 de abril de 2000, RJ 2000/5148.

34. La STSJ de Cataluña de 9 de abril de 1992, Revista General del Derecho (1992), n.º 571-572, nos dirá que el acto convenido entre el alcalde y los sindicatos es un acto preparatorio del acto de aprobación que corresponde al pleno corporativo. La STSJ de La Rioja de 2 de junio de 1993, Actualidad Administrativa (1993), n.º 11, lo calificará de proyecto o propuesta. En todo caso ha de quedar claro que el mencionado acto convenido tiene los efectos jurídicos propios de un acto de trámite que decide o determina el fondo del asunto lo que le convierte en susceptible de impugnación separada, tal como se afirma en la STSJ de Asturias de 12 de febrero de 2001, RJCA 2001/495.

35. El referente doctrinal de estas afirmaciones puede encontrarse en la doctrina comparada en los trabajos de

Bracci (1961) y Desfonds (2003).

36. STS de 10 de marzo de 1993, RJ 1993/714.

37. SSTS de 24 de noviembre de 1995, RJ 1995/8816 y de 21 de octubre de 1997, RJ 1997/9154.

38. STS de 10 de octubre de 1990, RJ 1990/9228.

39. El concepto de «impasse» en la negociación se define en el trabajo de Del Rey Guanter (1991), pp. 27 y ss.

40. STSJ del País Vasco de 14 de mayo de 2001, RJCA 2001/1423.

41. Obviamente de esta ponderación no puede desprenderse la obligación de los órganos de gobierno de ejercer sus potestades en los términos en que quedaron fijadas las posiciones de las partes durante el proceso negociador, tal como se subraya en la STSJ del País Vasco de 14 de mayo de 2001, RJCA 2001/1423.

42. STSJ de Extremadura de 30 de noviembre de 2000, El Derecho 2000/56081; STSJ de Madrid de 9 de febrero

de 2002, JUR 2002/234707.


43. Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (2005), pp. 190 y ss.

44. Para la distinción entre las disposiciones administrativas y las disposiciones generales derivadas del ejercicio propio de la potestad de dirección política pueden acudirse al trabajo de Melero Alonso (2005).

45. Tal como se afirma en Ramos Quintana (1993), pp. 55 y ss. Sobre la difícil clasificación de este tipo de cláusu- las a efecto de denuncia del convenio y prórroga de las normativas valgan la consideraciones realizadas en Arufe Varela (2000), pp. 138 y ss.

46. Afirmando la posibilidad de colaboración en la regulación del estatuto de los funcionarios públicos de las normas reglamentarias y, en su caso, de otro tipo de fuentes normativas, como pueden ser los acuerdos colectivos, se puede ver la STC 1/2003, de 16 de enero, FJ 3.º

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