mp en costa rica pruebas

SERIE

del ministerio pblico de costa rica 4

Acceso a la justicia y equidad en Amrica Latina. Lic. Jorge Segura Romn

Algunas reflexiones en torno a la discrepancia Lic. Miguel A. Garca Martnez

La audiencia preliminar en la nueva legislacin procesal penal. Dr. Alfredo Chirino Snchez

La justicia como principio general del proceso penal Dr. Jos Ma. Tijerino

Rgimen de la prueba y su introduccin en el proceso penal. Licda. Mayra Campos Ziga

El secreto mdico. Apuntes sobre el secreto profesio-nal del mdico forense en Costa Rica. Lic. Alexnder Rodr-guez

El Ministerio Pblico ante el nuevo proceso penal. Un reto Lic. Eduardo Incer Sevilla

Criterios de oportunidad en la lucha contra el crimen Organizado. Lic. Vctor Julio Vargas Villalobos

Acceso al sumario y disposiciones sobre peritajes en el marco de la desformalizacin procesal. Lic. Sal Araya Matarrita

Los defensores y los fiscales en el cumplimiento de las

CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PUBLICO DE C.R., CUADERNOS DE ESTUDIO DEL MINISTERIO PUBLICO DE C.R., N4, AGOSTO 2000 N4, AGOSTO 2000

garantas bsicas. Lic. Carlos Ma. Jimnez Vsquez

SUMARIO

PGINA

Presentacin ..................................................................................................3 Acceso a la justicia y equidad en Amrica Latina. Lic. Jorge Segura Romn .............................................................................5 Algunas reflexiones en torno a la discrepancia Lic. Miguel A. Garca Martnez ..................................................................11 La audiencia preliminar en la nueva legislacin procesal penal. Dr. Alfredo Chirino Snchez,.........................................25 La justicia como principio general del proceso penal Dr. Jos Ma. Tijerino.....................................................................................45 Rgimen de la prueba y su introduccin en el proceso penal Licda. Mayra Campos Ziga...................................................................61 El secreto mdico. Apuntes sobre el secreto profesional del mdico forense en Costa Rica. Lic. Alexnder Rodrguez Campos ...........................................................79 El Ministerio Pblico ante el nuevo proceso penal. Un reto Lic. Eduardo Incer Sevilla............................................................................99 Criterios de oportunidad en la lucha contra el crimen Organizado. Lic. Vctor Julio Vargas Villalobos ....................................111 Acceso al sumario y disposiciones sobre peritajes En el marco de la desformalizacin procesal

UNIDAD DE CAPACITACIN Y SUPERVISIN UNIDAD DE CAPACITACIN Y SUPERVISIN AO 2000: XXV ANIVERSARIO DEL MINISTERIO PUBLICO DE COSTA RICA AO 2000: XXV ANIVERSARIO DEL MINISTERIO PUBLICO DE COSTA RICA


Lic. Sal Araya Matarrita.......................................................................... 119 Los defensores y los fiscales en el cumplimiento de las Garantas bsicas. Lic. Carlos Ma. Jimnez Vsquez......................... 143

PRESENTACION

Me es grato poner a disposicin de los y las fiscales del Ministerio Pblico el Cuaderno de Estudios del Ministe-rio Pblico de Costa Rica, N4, que corresponde al se-gundo que se publica, de tres que se han programado para el ao 2000. Los Cuadernos de Estudio ya se han convertido en un clsico de las opiniones doctrinales de quienes todos los das estn involucrados en la toma de decisiones y en la puesta en prctica de la normativa penal. Prcticamente se ha convertido en un foro de discusin, donde tienen cabida las distintas opiniones de fiscales, jueces, letra-dos, defensores, procuradores, abogados litigantes y po-lica. Y es a estos seis ltimos grupos a quienes se invita desde ya para que en prximos nmeros para que concu-rran con sus opiniones y puntos de vista a enriquecer nuestra serie. Y no solo por el valor de contrapunto, sino porque la cosa penal solo puede tener un valor democr-tico si todos sus interlocutores vlidos opinan.



En esta ocasin participan fiscales del Ministerio Pbli-co as como un distinguido ex Fiscal General de la Re-pblica, el Director de la Escuela Judicial, y un letrado de Sala Tercera, a quienes se agradece por darle fuera multidisciplinario ms all de nuestro quehacer cotidia-no como rgano requisidor. Al resto de sus compaeros y grupos de profesionales mencionados se hace extensiva la bienvenida a nuestras pginas, pues estamos claros de que nuestro trabajo es el de todos. En el XXV Aniversario del Ministerio Pblico de Costa Rica, me es grato mantener en vigor las disciplinas penal y procesal penal con estas publicaciones, que ya se han hecho una carta de presentacin del Ministerio Pblico en la doctrina penal nacional.

Lic. Carlos Arias Nez Fiscal General de la Repblica San Jos, Costa Rica, 2000

Acceso a la Justicia y equidad en Amrica Latina

Lic. Jorge Segura Romn Fiscal General Adjunto

En la dcada de los noventa, con motivo de los nuevos avances tecnolgicos, comenzaron a surgir grupos marginados que in-clinaron su actividad a fortalecer la delincuencia organizada y el estmulo de nuevas formas de movilizacin de drogas prohi-bidas. La respuesta real a la actividad indicada es la reaccin de los costarricenses, dirigida a la compra de armas con el fin de enfrentar la delincuencia y tener un medio de defensa en ausen-cia de una respuesta de la justicia formal a la necesidad del usuario. Estos comportamientos, se canalizaron a que el ciuda-dano comenzara a realizar justicia por propia mano con el fin de enfrentar la creciente espiral de violencia en la que se encuentra absorbido.

La justificacin de esas actuaciones y del uso frecuente de ar-mas, como la portacin de las mismas, es en s una respuesta a la incredulidad y desaprobacin al Sistema de Justicia como instrumento idneo para la solucin de conflictos entre las par-




Esa disfuncionalidad del sistema preventivo genera un ataque directo al sistema democrtico y al bienestar de los costarricen-

ses, quienes ven negado uno de sus derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica y en los principales ins-trumentos internacionales, como es el acceso a la justicia de to-da persona para hacer valer jurisdiccionalmente un derecho que se considera violado.

tes involucradas. Ejemplo de la negacin del acceso a la justi-cia.

Los vertiginosos cambios propiciados por la apertura econmi-ca y el modelo neoliberal, y las nuevas tendencias globalizado-ras, incrementan la pobreza y el surgimiento de grupos margi-nales, quienes carecen de toda opcin de acceso a una justicia de calidad, para pasar a conformar el gran anillo de personas explotadas al amparo de la necesidad del alimento cotidiano. El descontento, el aumento de frustraciones, la desproporcin en la generacin de bienes y servicios al alcance de todos, dispone una respuesta categrica que se representa con claridad meri-diana en la carga que soporta la sociedad en relacin con el in-cremento de los delitos contra la propiedad

Por otra parte, el crimen organizado, la pobreza y la narcoacti-vidad, se han convertido en factores reales que han saturado los recursos policiales y judiciales, al punto de que el acceso a la justicia ya resulta un sufrimiento ms para el usuario, quien se ve perjudicado por el delito y tambin por la ausencia de res-puesta de la Sistema Judicial. As, el acceso a la justicia como respuesta de una sociedad democrtica a los grupos marginados se ha convertido en un discurso en el papel, pero nos solo para esos grupos, sino tambin para personas en otros estratos socia-les, a quienes el acceso a la justicia, le implica una fuerte ero-gacin econmica que hoy escapa a su posibilidades.

Las medidas de prevencin, como medio clsico para la solu-cin de conflictos o evitarlos y as, buscar un desahogo para que el usuario logre accesar a la justicia, se encuentra paraliza-do por el costo tan elevado que supone mantener un cuerpo es-pecializado en prevencin y la ausencia del correlativo compo-nedor de conflictos que acte en esa fase.

Como derecho humano que es debe garantizar al usuario, la existencia de procesos giles y garantistas dirigidos a obtener justicia pronta y cumplida, es decir: justicia de calidad y opor-tuna

Esto ltimo, requiere que el usuario tenga garanta de que va a ser atendido, se dotar de recursos o los medios necesarios para que su gestin ante las autoridades sea cmoda, tranquila, te-niendo en consideracin el trauma sufrido y la obligacin de dar a la vctima una respuesta acorde con el reclamo de los de-rechos que le fueron lesionados.

Solo dentro del marco sealado se pude consignar realmente el objetivo principal de un acceso a la justicia con equidad, el re-sarcir al usuario por el derecho lesionado, reclamado dentro del marco de la proporcionalidad, razonabilidad y oportunidad de un proceso garantista de las libertades individuales.

Es incuestionable que la imposibilidad del acceso a la justicia por los grupos desprotegidos, encuentra sus races en los pro-blemas econmicos, sociales, culturales y en todas las trans-formaciones que la globalizacin ha impuesto a los seres huma-nos, al punto de deshumanizar las relaciones entre los indivi-duos, hasta dar lugar al sentimiento beligerante de que slvese quien pueda , donde la solidaridad deja de ser el ejercicio coti-diano en la relaciones sociales, para dar paso a la ley de la selva y al individualismo desalmado y marcado por la ganancia eco-nmica, con total desconsideracin de los grupos marginados, que se han generado por esta misma prctica del libre mercado.


Ejemplo claro de lo dicho es: nuestro Cdigo Procesal Penal de 1996, que contiene el instituto de la querella al que puede acce-der la vctima, solo si cuenta con recursos econmicos. Es por ello, una autorizacin de acceso a la justicia para un grupo eco-nmico determinado, destacando del otro lado un grupo de ciu-dadanos o usuarios que por sus posibilidades econmicas , no pueden acceder a ese recurso.

Sin embargo, llama la atencin como ciertas empresas y aboga-dos, no acuden a los instrumentos por los que la legislacin ga-rantiza un acceso a la justicia formal y, buscan el amparo del Ministerio Pblico para formalizar sus gestiones. El Cdigo Procesal Penal, permite la conversin de la accin pblica en privada y el ejercicio de la querella en delitos como los que sancionan el quebranto a la propiedad intelectual. Claro est, que los abogados de las empresas ofendidas por ese delito, no quieren asumir el papel que les corresponde porque la denuncia falsa o la querella en esos trminos, si les acarrea responsabili-dad penal, siendo ms cmodo descargar todo riesgo en el r-gano Acusador. El acceso a la justicia en una sociedad demo-crtica, debe contemplar, en el marco de la proporcionalidad, razonabilidad y oportunidad de un proceso que garantiza las li-bertades individuales, que el derecho al acceso a la misma, no se produzca en detrimento de la clases ms necesitadas o des-protegidas, efecto que se maximiza si en la proteccin de los derechos de la propiedad intelectual, se conviene por el legisla-dor en otorgar ms garantas que las que resultan adecuadas pa-ra la proteccin y ejecucin de los bienes jurdicos tutelados. O cuando, por la estructura procesal diseada por el legislador pa-ra accesar a la justicia con equidad, resulta innecesario crear ti-pos penales perseguibles como delitos de accin pblica, si las mismas figura en el mbito de los delitos de accin privada, en-cuentran procedimientos ms eficientes que garantizan sobra-damente la proteccin de la propiedad intelectual y una acceso a la justicia formal gil, pronta, oportuna y de calidad.

Esa garanta en exceso y en favor de grupos de poder o econ-micamente solventes, si generan desequilibrios graves que inci-den en el derecho de todos los individuos a acceder a la justicia como derecho constitucional y desarrollado por el ordenamien-to internacional, siendo toda gestin en se sentido lesiva al la constitucin y por lo tanto objetable all.

Por lo indicado, los canales para el acceso a la justicia, a una justicia de calidad, a una justicia pronta y cumplida, deben estar respaldados con recursos suficientes para que quien reclame sus derechos, tenga efectivamente una respuesta real del sistema que le garantiza una solucin justa, proporcional y razonable a su gestin.



Algunas reflexiones en torno a la discrepancia

Lic. Miguel Angel Garca Martnez Fiscal de Casacin

Se ha venido estimando por parte de algunos funcionarios del Ministerio Pblico que no cabe la discrepancia (art. 302 del Cdigo de Rito) por el Juez de la fase preparatoria en lo que toca a la desestimacin establecida en el artculo 282 del Cdigo Procesal (que es la pedida por el Fiscal, en fase preliminar, al estimar que no es posible proceder o que no constituye delito lo expuesto).

Con la esperanza de fomentar la discusin al respecto y, por no compartir esa opinin , considerando que el Minis-terio Pblico debiera unificar criterios en un punto tan im-portante, as como otros aspectos que se desprenden de s-te instituto, me permito hacer las siguientes observaciones:



El Ministerio Pblico y la vctima son los nicos en ser llamados a ejercer la accin penal, firmes a los principios ne proceda judex ex officio y nulla jurisdictio sine actio-ne. Sea en forma conjunta o independiente.

El Cdigo Procesal Penal, en el artculo 282, establece que ante la solicitud de desestimacin (por no haber delito que perseguir o por no poderse proceder), ...si el juez del pro-cedimiento preparatorio la acoge debe comunicarla a la vctima de docimilio conocido que haya pedido ser infor-mada del resultado del procedimiento, la que puede for-mular recurso de apelacin... (Reflexiones, pgs. 601 y 602).

El hecho de que el Juez admita en la hiptesis la desesti-macin, se debe comunicar a la vctima, para que esta, ejerza un mecanismo de control y vigilancia de la funcin jurisdiccional, como corresponde en un sistema democr-tico.

Se pasa la solicitud de desestimacin, al Juez de Garant-as, de la fase preparatoria, precisamente para que esta la revise. Sostener, como se ha hecho, que el artculo 282, prrafo 3, establece que: ...La resolucin que admite la desestimacin..., sin mencionar a la que lo rechace o sin que se seale que la misma pueda ser discrepada por el Juez, equivale a decir que ante tal solicitud solo le queda al Juez admitir la solicitud y dar por desestimado el asunto (cerrado el caso). Nos hace preguntarnos entonces para que pedirle al Juez que dicte la resolucin en donde se desestima el asunto? Porqu no el Cdigo estableci que el mismo Ministerio Pblico cerrara el caso, como su-cede con el archivo fiscal? (la desestimacin se diferencia

del archivo fiscal no solo por el rgano que la adopta, sino tambin porque en la primera hay imputado individualiza-do. Reflexiones, pg. 602).

Es evidente que el Cdigo, en el artculo 282, establece que la resolucin que admite la desestimacin debe ser comunicada a la vctima para, si lo tiene a bien, apele de la misma, puesto que le podra perjudicar (al menos proce-salmente hablando, puesto que la resolucin no crea cosa juzgada). Y si bien no se refiere a la resolucin que recha-za la solicitud de desestimacin, no por ello, podemos in-terpretar que el Juez de la fase preparatoria no entre a va-lorar la misma, y pueda rechazarla.

El Juez de la fase preparatoria debe entrar a conocer de la solicitud de desestimacin del Fiscal, valorarla incluso en cuanto al fondo. Dentro del libro de Reflexiones Sobre el Nuevo Proceso Penal, don Daniel Gonzlez, incluye la desestimacin de la denuncia dentro de los actos conclusi-vos del procedimiento preparatorio, adems dice: La des-estimacin debe solicitarse principalmente cuando se es-time que el hecho denunciado no constituye delito, o no se puede proceder por algn obstaculo de procedibili-dad...(ntese que es una solicitud conclusiva del procedi-miento y que el autor establece que principalmente, mencionando las dos hiptesis del artculo 282, queriendo indicar que puede solicitarse el dictado de esta resolucin por otros motivos (como por ejemplo el 299). No cabe ha-cer diferencia donde la ley no la hace y el artculo 302 (de la disconformidad, no dej dicho procedimiento solo para la desestimacin solicitada en las hiptesis del 299). Contina don Daniel: ...debe formularse directamente an-te el tribunal del procedimiento preparatorio, y se trata del




Todo esto como consecuencia lgica del derecho constitu-cional de acceso a la justicia, ocurriendo a las leyes todos han de encontrar posibilidad de reparacin. Si el Fiscal, tal vez errneamente, decide solicitar la desestimacin de la causa, y si la vctima no tiene posibilidades econmicas para constituirse en querellante, o piensa en ello como muy riesgoso, probablemente la misma no podra obtener el acceso a la justicia.

nico caso en que el tribunal se encuentra autorizado para resolver el destino de la causa, ya que los otros requeri-mientos y solicitudes deben dirigirse al tribunal del proce-dimiento intermedio... Reflexiones pg. 601. ...Es previ-sible desde ya que el tribunal del procedimiento interme-dio llegue a tener funciones sobrecargadas en relacin con el que interviene en la etapa preparatoria, pues ste ltimo dicta muy pocas resoluciones, en las que, en su mayora, no se pronuncia sobre el fondo, salvo la desestimacin de la denuncia... (Reflexiones, pg. 620).

...El sistema adoptado en el nuevo cdigo difiere de lo que ocurra en el anterior,...las solicitudes de sobresei-miento y desestimacin eran vinculantes para el juez ins-tructor, y a lo sumo lo nico que poda hacer el juez era formular la disconformidad ,...en los asuntos de instruc-cin formal resultaba indispensable que el imputado o el defensor manifestaran expresamente su inconformidad... En el nuevo sistema todos los requerimientos deben pasar por el examen de las partes y del tribunal, tanto los acusa-torios como los discriminantes, independientemente de la gravedad y competencia en juicio...El examen sobre la ac-tividad requirente es tanto formal como sustancial.... (Re-flexiones, pg. 620).

La desestimacin no es una potestad del Ministerio Pbli-co, es una resolucin de carcter jurisdiccional, que com-pete al Juez. (Tan es as que el artculo 319 prrafo 2, es-tablece que finalizada la audiencia preliminar el tribunal ...Analizar la procedencia de la acusacin o la querella, con el fin de determinar si hay base para el juicio o, en su caso, si corresponde total o parcialmente desestimar la causa o sobreseer al imputado....

Ahora bien, si el Juez de la fase preparatoria establece que no esta de acuerdo con dictar la resolucin de desestima-cin, por considerar que es tpico el asunto (verbigracia), no puede el Juez ordenar al Fiscal que investigue, o que acuse. Porque la facultad del Ministerio de acusar es ex-clusiva de l, y el Juez no es superior del Fiscal. No obs-tante el Juez, como Juez de garantas, tambin debe velar porque las partes cumplan con sus deberes y es deber del Ministerio Pblico, ante un delito de accin pblica, ejer-cer la accin (o incluso, en delitos de accin pblica per-seguibles a instancia privada, sin instancia, proceder a re-cabar los elementos de prueba urgentes, etc.) y en el pro-ceso penal, ante un delito, confluye el inters del Estado o la sociedad por reprimir los delitos y el inters de la vcti-ma (por ambos debe velar ante todo el Ministerio Pbli-co). Nos preguntamos entonces que camino le queda al Juez que no concuerda , con dictar la resolucin de deses-timacin que se le solicita (siempre fieles al principio de que ne procedat iudex ex officio y nulla jurisdictio sine actione)? Porque el actor, en este caso, dice que no accio-nar, que por tanto solicita que se cierre el caso. La salida que instaur el Cdigo en este caso es ni ms ni menos que la discrepancia. Concuerda con nuestro punto de vista el hecho de que la discrepancia cabe, tan solo, cuando no



El Cdigo, en aras de evitar la no persecucin o de evitar la impunidad , o permitir a todos el acceso a la justicia (puesto que la vctima, por razones econmicas, etc., bien puede querer no querellar, aun cuando existe probabilidad de la existencia de un delito) en caso de un error del Fiscal que consider, prima facie, que no haba delito, o no se

poda proceder (vgr. consider que era un delito de accin privada, o atpica la conducta; o bien falsamente el Fiscal afirm que es un miembro de los supremos poderes, con imunidad y no se puede proceder) , estableci un sistema de proteccin o de control, cual es que le debe pedir al Fiscal que hace la solicitud que revise la misma, adems, como mecanismo de control, lo puede llegar a revisar el superior jerrquico. El Juez deber fallar conforme lo de-cida el superior jerrquico del Fiscal si reitera su solicitud (aqu el Cdigo es claro en ese sentido), es decir procede obligatoriamente conforme a lo peticionado (precisamente porque el actor dice que no ejercer la accin o investigar y no puede obligarle)- Sin perjuicio, al igual que en el ar-tculo 282, de la impugnacin de la decisin por la vcti-ma. Pero ntese que aqu el Cdigo si es claro y expreso en indicar que el Juez no puede ir contra lo resuelto por el Ministerio Pblico, por la ratio expuesta supra.

hay querella (porque entonces hay accin, y pretensin sobre la que el Juez debe resolver). Si hay querella , el fis-cal debe indagar (y si el Juez no esta de acuerdo con la so-licitud de desestimacin) el Juez debe hacer la audiencia preliminar e incluso remitir el asunto a juicio, prescin-dindose del Ministerio Pblico, que decidi no accionar y solicit cerrar el caso (puesto que en esta hiptesis no se puede plantear la discrepancia), (ntese que no se otorg al querellante la posibilidad de apelar lo resuelto obligato-riamente por el Juez en caso de que el Fiscal superior re-iterara la solicitud de desestimacin; el querellante puede desear que el Ministerio Pblico coadyude o colabore, con su tesis, pero no tiene recurso para obligarle.

Se pide entonces (si no hay querella), por auto fundado, por parte del Juez, al representante del Ministerio Pblico que modifique su peticin, si el Fiscal ratifica su solictud (dado que el Fiscal es tambin garante de los derechos fundamentales y tiene un deber de objetividad) y el tribu-nal mantiene su posicin, se enviarn las actuaciones al Fiscal General o al fiscal superior..., para que peticione nuevamente o ratifique lo planteado por el infe-rior...Cuando el Ministerio Pblico reitere su solicitud, el juez deber resolver conforme a lo peticionado, sin perjui-cio de la impugnacin de la decisin por la vctima...(art. 302).

Para qu es que se permite a la vctima apelar, en caso de que el Juez dicte la desestimacin (en el caso del artculo 282), o bien en caso de que el Fiscal superior estimara que es procedente la misma en caso de que se hubiera dado la discrepancia (302)? Que puede resolver el superior?

Resulta evidente, reiteramos, que el Juez Superior no po-dr ordenar al Fiscal que investigue, o que debe acusar; pues eso sera convertirse en juez y parte, lesionando el monopolio del Ministerio Pblico en cuanto al ejercicio de la accin penal y su independencia. Esto es para permitirle a la vctima que se constituya en querellante, sin necesidad de interponer la denuncia, ante otro Fiscal y aprovechando que la resolucin no crea cosa juzgada, al respecto, don Daniel Gonzlez expone:



La pregunta tiene importancia, dado que el Fiscal no pue-de conservar ah el expediente, por siempre (el gavetero de casos similares llegara a ser inmenso); porque el Fiscal, reiteramos hasta la saciedad, no es inferior del Juez, ni si-quiera del Juez de apelaciones y ya el Ministerio Pblico,

decidi; lo propio, me parece, es que el Fiscal revise los argumentos del Juez de apelaciones, si mantiene su posi-cin (que ya fue revisada incluso por el superior), enton-ces debe remitir el asunto al Juez Penal, dado que fue el superior de l el que dijo que deban continuar los proce-dimientos, pero los procedimientos, esto si me parece cla-ro, no pueden continuar si no hay accin, querellante. Si se presenta la querella, entonces si no se ha indagado el Ministerio Pblico efecta la misma y remite al Juez Penal para que realice la audiencia preliminar, sin participacin del Ministerio Pblico.

...El cdigo no resuelve la posible disconformidad que pueda tener tambin el rgano jurisdiccional que se pro-nunciar en segunda instancia. Entendemos que el supe-rior jurisdiccional que est en desacuerdo con la resolu-cin de sobreseimiento o desestimacin podr revocarlo y ordenar que contine el procedimiento, pero en ningn ca-so podr disponer la apertura del juicio sin la acusacin o la querella. Creemos que la revocatoria no tiene mucho sentido tratndose de la solicitud de sobreseimiento, pues recordemos que antes de que se pronunciara el juez sobere esa peticin debi ponrsele en conocimiento a la vctima para que, si lo estimaba pertinente, formulara la querella (artculo 300 ibdem). En consecuencia, es probable que a esa altura prcoesal la vctima no pretenda querellar, en cu-yo caso la revocatoria del sobreseimiento no tendra senti-do si el Ministerio Pblico de nuevo reiterara su peticin. La situacin es un poco distinta tratndose de la desesti-macin, pues sobre ella la vctima no tiene concomiento previo sino hasta que el tribunal la acoge, en cuyo caso la posible revocatoria del superior del juez puede tener como efecto darle oportundiad a la vctima de presentar la que-rella, al disponerse la continuacin de los procedimien-tos.... (Reflexiones, Pg. 605).

Qu debe hacer el Fiscal cuando llega la resolucin del Juez de Juicio, estimando que deben continuar los proce-dimientos?

En estas hiptesis le corresponde al querellante hacer la investigacin preliminar que sustentar su accin; si re-quiere efectar: anticipos de prueba, allanamientos, o cual-quier acto que requiera la presencia del Juez de garantas, debe solicitar los mismos, por su cuenta a la instancia res-pectiva. Se limita la accin del Ministerio Pblico a la rea-lizacin de la indagatoria, dicindole al indiciado de que se le acusa, quien le acusa y porqu; garantizando su dere-cho de defensa.

As las cosas considero que: afirmar que no cabe la dis-crepancia en lo que toca a la desestimacin del artculo 282 podra contribuir a favorecer la impunidad, puesto que el Juez no tendra otra posibilidad ms que admitir la soli-citud y dictar la resolucin (en muchos casos la vctima no apelara o se constituira en querellante), adems es sana la revisin de la solicitud por el mismo Fiscal que la pidi y hasta por el superior; puesto que esta posicin podra im-plicar una denegacin de justicia. Refuerza nuestra tesis la doctrina apuntada y en especial la que hace ver que el Juez de la etapa preparatoria debe revisar la forma y la sustan-



Tambin se ha dicho que el artculo 302, establece que ca-be la discrepancia : ...Cuando el tribunal considere pro-cedente la apertura a juicio y el Ministerio Pblico haya

solicitado la desestimacin o el sobreseimiento, sin que la vctima haya querellado,.... Es decir, en la fase interme-dia, cuando ya ha habido investigacin, en fase conclusi-va, refirindose a la desestimacin del artculo 299 (pero se olvidan que la solicitud de desestimacin del 282 que realiza el Fiscal es tambin una resolucin conclusiva de la fase preparatoria, es por ello que don Daniel Gonzlez, en el libro de marras, la seala como tal, sea pone fin a la etapa preparatoria). Y parten (tambin) de aqu para decir que el artculo 282, la desestimacin ah establecida, es en fase preparatoria y inicial, no tiene discrepancia. Pero, si observamos el artculo 299 se refiere a la desestimacin (no por que se considere que no hay delito, o que no se puede proceder), sino porque no hay pruebas suficientes (de tal forma que la aplicacin de la desestimacin del 282 la puede aplicar incluso el Juez en luego de la audiencia preliminar, art. 319 p. 2) y adems esta interpretacin roza con todo lo expuesto.

cia de la peticin. Tambin reafirma nuestra posicin el hecho de que en el artculo 302, ms bien, se establece ex-presamente que el Juez deber resolver de conformidad con lo peticionado por el Fiscal, puesto que el nico actor pide cerrar el caso. (a diferencia de lo que se ha venido es-timado, por interpretacin en cuanto al 282).

Lo cierto del caso es que, como ya habamos dicho, no ca-be hacer diferencia donde la ley no la hace, la desestima-cin del 282 y la del 299, o la del 319 prrafo 2, son des-estimaciones y tienen el mismo efecto jurdico (el caso se cierra, aunque no crea cosa juzgada, se diferencia del ar-chivo fiscal en que en la desestimacin hay imputado identificado). Tambin nos parece dar la razn el principio de la taxatividad objetiva y subjetiva de los recursos, es as que el 282 establece que la resolucin de desestima-cin puede ser apelada por la vctima, el actor civil y el Ministerio Pblico. Pero si es el mismo Ministerio Pblico el que la solicit (al igual que la del 299) resultara ilgico lo expuesto (salvo por el artculo 18 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que establece la posibilidad de que el superior apele, pero vase que para la fecha en que se escribi el libro de Reflexiones... y se elabor el Cdigo Procesal la Ley de marras no se haba sancionado). Ms bien la posibilidad de apelacin de la desestimacin (cual-quiera) , segn tambin me parece se extrae del libro de Reflexiones y del propio Cdigo, establecida en el art. 282, se da sobre todo cuando el Juez, por ejemplo en au-diencia preliminar, ordena la desestimacin (art. 319 p.2)

En todo caso, a pesar de la posicin de que no cabe la dis-crepancia en los casos del 282, los jueces siguen hacindo-las, el Fiscal Superior revisando las mismas y corrigiendo los entuertos, utilizando la posibilidad de enmienda.

Otro problema, que tiene ntima relacin con lo ya expues-to, y con el principio ne proceda judex ex officio y nulla jurisdictio sine actione, es el de que algunos jueces han venido rechazando solicitudes de aplicacin de criterios de oportunidad, o bien proceden en estas hiptesis a plantear una disconformidad, de conformidad con el artculo 302.

Resulta evidente que la discrepancia (reservada para la de-sestimacin y para la solicitud de sobreseimiento) no cabe



Cuando se formulan solicitudes o requerimientos distin-tos a la acusacin ordinaria, como el sobreseimiento, el archivo o desestimacin, la suspencin del proceso a prueba, el proceso abreviado, un criterio de oportuni-dad...En estos casos el tribunal resuelve con plena compe-tencia acogiendo o rechazando las solicitudes de proceso abreviado, conciliacin, aplicacin de un criterio de opor-tunidad...Si rechaza alguna de dichas solicitudes, debe disponer el regreso de las actuaciones al fiscal para que s-te valore el caso...Desde luego, tratndose de la aplica-cin de un criterio de oportunidad, la labor del tribunal debe limitarse a la constatacin de la existencia de los requisitos legales, pero no al examen de la oportunidad

de la medida, ya que esto ltimo le compete al Ministerio Pblico.... (Reflexiones...Pg. 622).

en cuanto a la aplicacin del criterio de oportunidad. La desestimacin, segn la ley, se puede pedir: cuando no hay delito que perseguir, no se pueda proceder, o no existe suficiente prueba (ninguna de las hiptesis se da cuando se aplica un criterio de oportunidad; pues puede suceder, por ejemplo, que el hecho sea tpico, antijurdico y culpable; por ser exigua la culpabilidad, en criterio del actor, o exis-tir pena natural, decide no accionar); o bien igual sucede en los supuestos del sobreseimiento (no es que no haya de-lito que perseguir, etc.). Cuando se aplica un criterio de oportunidad y se solicita el mismo, lo que se da es una extincin de la accin penal. La accin penal corresponde con exclusividad al Ministerio Pblico, que dice, no acu-so, no procedo y se extingue la accin precisamente por eso.

Las razones de oportunidad, o de fondo de la medida, no son competencia del Juez Penal, al respecto, don Daniel Gonzlez expone:

Reiter lo expuesto el Magistrado Gonzlez, en un colo-quio sostenido en fecha posterior en invitacin que le hi-ciera el Ministerio Pblico y sus aseveraciones se encuen-tran escritas en el libro de Cuadernos de Estudio N. 1, que recientemente public la Unidad de Capacitacin del Mi-nisterio Pblico.

Es claro el artculo 22 del Cdigo Procesal, el Ministerio Pblico tiene el deber de ejercer la accin penal pblica en todos los casos, pero, por propia decisin (con la autoriza-cin del superior jerrquico), puede prescindir en forma total o parcial de la prosecucin, en las hiptesis ah pre-vistas. (Por poltica Criminal ej para poder atrapar a los que en la organizacin criminal son de mayor importancia, o porque el Ministerio Pblico no puede perseguir todos los delitos, por una cuestin de economa o administracin de recursos, al considerar de escasa relevancia el asunto). Es una facultad discrecional del Ministerio Pblico (Ver Cdigo Procesal Comentado de Javier Llobet y dems doctrina al respecto).

Por tanto, el Juez Penal, no puede discrepar de la solicitud, sino tan solo puede rechazarla y para rechazarla no puede hacerlo discrepando de la oportunidad o el fondo del asunto; simplemente debe atender a la existencia o cum-plimiento de los requisitos formales, cuales son que exista la: ...previa autorizacin del superior jerrquico....

Sucede lo mismo, en el fondo, que con la discrepancia, el Juez puede no estar de acuerdo con el actor (acusador), no


obstante, el juez no puede sustituirlo (como suceda en la inquisicin); ni ordenarle que debe acusar. Para la resolu-cin del conflicto, si subyace y es inters de la vctima, ella puede querellar, puesto que la solicitud debe notificr-sele a la vctima. (Salvo cuando la aplicacin del criterio de oportunidad solo suspende la accin, como en el inciso b, del artculo 22). Si no hay querella, no hay accin y se debe declarar extinta la accin penal y , por tanto, se debe dictar el sobreseimiento por el Juez.

La audiencia preliminar en la nueva legislacin procesal penal

Dr. Alfredo Chirino Snchez Director Escuela Judicial

Antes de iniciar mi breve exposicin sobre una prognosis posible sobre la trascendencia actual y futura de la Au-diencia Preliminar en el Proceso Penal costarricense, quie-ro presentar pblicamente las disculpas del Prof. Dr. Win-fried Hassemer, Juez del Tribunal Constitucional Federal Alemn, por no poder estar presente en este Seminario. El Prof. Hassemer se encuentra aquejado de problemas de sa-lud que le impidieron, en esta ocasin, asumir el cansancio e inconvenientes de un largo viaje trasatlntico, y por re-comendacin mdica ha decidido declinar su participa-cin, pero asegurndonos de que estar con nosotros en el cercano futuro en otras actividades organizadas en el pas, con el fin de compartir sus conocimientos y experiencias, como ya lo ha hecho en dos ocasiones anteriores, donde su




La exposicin del da de hoy pretende seguir el presente orden. En primer lugar, tratar de ubicar una discusin puntual como lo es el de los problemas de la audiencia preliminar, pero planteando, en primer lugar, el momento ideolgico especfico en el que se encuentra la propuesta hecha por el legislador de 1996. En segundo lugar, inten-tar desentraar algunos de los problemas discursivos a los que han sido sometidos los sujetos procesales en el

nuevo enjuiciamiento penal que pusiera en vigencia Costa Rica. Seguidamente intentar explicar, muy someramente, dos problemas de raigambre simblica en el contexto del funcionamiento actual del sistema de justicia penal, como lo son el alejamiento del horizonte antropolgico de pro-yeccin del proceso, y el problema nuevo de los discursos eficientistas de la administracin de la justicia. Logrado este encuadramiento estructural del discurso, tratar de de-limitar algunos problemas que desde mi perspectiva cons-tituyen los ms graves del funcionamiento actual de la au-diencia preliminar como herramienta de saneamiento de las fases preparatorias e intermedias del proceso penal, y al final har un redondeo conclusivo para abrir el camino a un debate productivo con Ustedes. Les ruego algo de pa-ciencia si mi propuesta resulta algo repetitiva, el nico ob-jetivo es hacer contrapuntos sobre un tema que parece ser el mismo, desde dondequiera que lo veamos.

presencia engalan y dio realce acadmico y humano a eventos similares que presentaron parte de esta profunda y trascendente reforma de la justicia penal que iniciara Cos-ta Rica en la dcada de los aos noventa, que cierra el Mi-lenio reflexionando acerca de un futuro ms humano, me-nos violento y con un replanteamiento amplio y decidido de la crisis del sistema penal.

Me toca, en mi calidad de comentarista, asumir la activi-dad de fondo del da de hoy, consciente del compromiso que esto significa, quiero rogarles su comprensin acerca del hecho de que mis comentarios y mis apreciaciones son hechas en mi condicin personal y como acadmico, y que tienen como fin alimentar la discusin, anlisis y plantea-miento de los problemas que aquejan a la que bien puede constituirse, en el corto plazo, en una de las ms difciles etapas del proceso penal, por los problemas de interpreta-cin que la aquejan, que la pueden convertir en un verda-dero ncleo patolgico del proceso penal costarricense. Estas ideas quiero compartirlas con Ustedes no como Di-rector de la Escuela Judicial, o como funcionario judicial, sino como alguien, que al igual que Ustedes, observa con atencin los cambios que se suceden en la administracin de la justicia penal de nuestro pas.

Proceso Penal, Reforma e Ideologa Acusatoria

Los procesos de reforma de la legislacin penal en Costa Rica se han iniciado como lo indicara el Prof. Gunther Jakobs para el caso de la Repblica Federal de Alemania, precisamente por el primer paso necesario: por el proceso penal, que sigue siendo derecho constitucional aplicado, el cual realiza los contenidos, los fines y las propuestas poltico-criminales del derecho penal sustantivo. Esto no es una propuesta para afirmar un fin secun-dario del proceso penal, o para relativizar su importancia en la cotidianeidad del funcionamiento del sistema de justicia penal costarricense, sino, precisamente, un intento ms por subrayar su vocacin realizadora y amplificadora de los principios de rango constitucional que inspiran el Estado de Derecho que se encuentra consignado como aspiracin y como proyecto social



Cuando el operador jurdico se enfrenta por primera vez con el Cdigo Procesal Penal de 1996 se encuentra con una legislacin que ofrece muchas puertas de salida, muchos elementos que tienden a distender el antiguo enfrentamiento entre la as llama-

da realidad, en el sentido de realidad de la nueva defensa social de Marc Ancel, y los objetivos de un principio de lega-lidad que llevaba a un sinsentido jurdico con la obligacin abi-garrante y exagerada de una persecucin constante, total y defi-nitiva de todas las conductas lesivas de bienes jurdicos penal-mente tutelados. El Cdigo de 1996 se orienta en un panorama de mayor incidencia del principio de oportunidad, lo que abre la puerta a criterios que rien con un principio de legalidad a ul-tranza, por cuanto permiten que ciertos hechos no resulten per-seguidos y ciertos delitos queden fuera totalmente de la aten-cin del debate. Esto implica, sin duda, un cambio sustancial en la atencin de las herramientas procesales y de la utilizacin de los recursos siempre escasos disponibles para la persecucin penal.

en el artculo 1 de la Constitucin Poltica, de la que celebra-mos cincuenta aos de haber sido promulgada.

El proceso penal costarricense se enmarca dentro de un contex-to de reforma procesal en el marco latinoamericano, donde sin duda ocupa un lugar importante y donde podemos observar, da con da, que concita un mayor inters de los especialistas, quie-nes ponen su atencin en los sucesos acaecidos en Costa Rica en este ao y medio de vigencia del Cdigo Procesal Penal de 1996. Y este inters resulta justificado si nos ponemos a pensar que la trascendencia de los cambios hacia un sistema marcada-mente acusatorio se estn produciendo en un pas que ya tena la experiencia de un proceso penal mixto moderno, y de los avatares, sufrimientos y angustias de una reforma que no fue fcil ni lo sigue siendo, sobre todo ahora cuando nos enrumba-mos por una ruta que tiende a producir un mayor acercamiento con ciertos intereses que solan ser desdeados en anteriores pocas histricas, como es el caso de los intereses de la vctima.

Hoy da nos enfrentamos en Costa Rica con dos problemas que podramos denominar de raigambre ideolgica. En primer lu-gar, estamos asumiendo un proceso penal moderno con pers-pectivas y vocaciones heredadas con una legislacin procesal que no responda a muchos de los horizontes de proyeccin de un proceso penal basado en el principio acusatorio, como es claramente el caso del Cdigo de Procedimientos Penales de 1973. Por otra parte, estamos tratando de reconducir el funcio-namiento del proceso penal por una ruta peligrosamente efi-cientista. Tratemos de interpretar cada uno de estos problemas.

La confluencia de diversos horizontes de proyeccin:

Pues bien, esta bifurcacin entre los objetivos de la estricta le-galidad y la oportunidad ha llevado, a mi modo de entender las cosas, a una verdadera confusin de fines exclusivamente pol-tico-criminales, con los fines auto-legitimantes de los discursos esgrimidos por los rganos de la persecucin penal. En este ao y medio de vigencia de este nuevo proceso, hemos observado con gran atencin como esta confusin ha generado no pocos embrollos y muchos problemas de interpretacin, que en modo alguno, resultan salvables en ninguno de los modelos previstos para adecentar y producir las condiciones para el cambio proce-sal que hoy vivimos.

De esta manera el modelo acusatorio, que fortalece la posicin del Ministerio Pblico, se encuentra a un Ministerio Pblico debilitado y con problemas materiales que le impiden asumir labores que parecen ingentes frente a las anteriores perspectivas de sistema mixto donde su rol, un tanto mezclado con un juez de instruccin poderoso y director, lo hacan asumir un papel secundario, casi observador y a la expectativa de los acontece-res procesales. En el nuevo modelo, el Ministerio Pblico se encuentra con un papel procesal protagnico, con amplias posi-



El fiscal se encuentra entonces asumiendo una funcin nueva, aderezada de una orientacin poltico-criminal enrumbada en un proyecto tanto garantista como reduccionista del papel del debate y del proceso penal, pero tambin consciente de los pro-blemas de recursos humanos y materiales que fueran puestos de manifiesto por los trabajos de la criminologa crtica en sus in-vestigaciones trascendentales de esta corriente durante toda la dcada de los ochenta, que fuera dedicada a la indagacin de los mecanismos internos y externos del control social ejercido por el sistema penal. Esta herencia de pensamiento y crtica no

parece haber llegado al Ministerio Pblico, que asume un acu-satorio semi-puro, en los albores del final de milenio, con una filosofa persecutoria orientada en el pensamiento penal positi-vista. Sin duda el cambio de paradigma tiene que formar parte de la asuncin de una poltica persecutoria que el Ministerio Pblico costarricense se encuentra buscando en este momento, y de la que de seguro nos darn cuenta sus representantes en es-te evento.

bilidades de actuacin, y con herramientas de las que puede disponer directamente, y se produce un fenmeno totalmente concebible: el fiscal se encuentra sorprendido, con un discurso legitimador tpico de un proceso de investigacin inquisitivo, con una realidad procesal que exige de l la asuncin de un dis-curso diverso, que al da de hoy no parece haber aceptado del todo. Se trata de un discurso operativo, funcional e ideolgica-mente diverso. A l le corresponde la investigacin y al juez le corresponde la misin de tomar o de autorizar decisiones en el contexto del proceso. Esta propuesta, aparentemente sencilla del modelo acusatorio, se empieza a extender por todos los rin-cones del continente, y somete a todos los pases que tenan un sistema mixto moderno, real o aparente, con la sorprendente si-tuacin de que los fiscales no comprenden su nuevo papel, tam-poco pudieron aquilitar las enormes consecuencias de las nue-vas funciones. Recientemente me toc escuchar en Venezuela, pas que pondr en vigencia su nueva legislacin procesal pe-nal, orientada en el modelo acusatorio, en julio de 1999, que tambin los fiscales se encuentran a la expectativa, como los invitados de piedra de una reforma que los pondr en un papel protagnico que apenas comprenden. Este fenmeno es total-mente comprensible, repito, pero no es un problema menor en la reforma procesal que hemos asumido, y resume, en gran me-dida, mucha de las consecuencias que hoy tendremos que eva-luar en nuestro seminario.

El Problema del Modelo Eficientista:

El cambio hacia un proceso acusatorio no est alejado por s mismo de otros problemas que llamaremos por conveniencia discursiva ideolgicos, en el sentido de ocultamiento de la realidad. Se trata de que tambin es posible que el camino hacia una nueva reforma penal tenga que orientarse a cumplir con fines de carcter cuantitativo, en el sentido de asuntos tra-mitados y por tramitarse, de escogimiento entre lo posible y lo imposible de investigar y con la ruleta rusa constitucional pro-puesta en una nueva balanza de medida entre las garantas indi-viduales y los derechos colectivos, que de pronto, y sin ningn aviso adquieren el cuasi-papel de derechos constitucionales, que vencen en esa balanza a los derechos y garantas del indivi-duo, para alcanzar la defensa a ultranza de objetivos colectivos como la seguridad y el orden. Observemos que nadie nos ha de-finido lo que estos objetivos colectivos significan, tampoco na-die ha evaluado qu contribucin real ha hecho el proceso penal y el derecho penal en general por alcanzar una verdadera tutela de bienes jurdicos, y, por supuesto, nadie quiere poner en el ta-pete de la discusin la lamentable circunstancia de que muchos de los fines del derecho penal son puramente simblicos. Es de-cir, que se trata de casi un trabajo de tranquilizar consciencias haciendo entender que los movimientos, hasta cierto punto in-voluntarios del derecho penal, responden a objetivos concretos de realizacin de una determinada poltica de reaccin, cuando en realidad no alcanzan a realizar ningn efecto de proteccin


concreto, sino una apariencia que contribuye al adecuado en-marque de la propuesta populstica de seguridad que se ofrece en la actualidad.

La diferenciacin entre un proceso penal propio de un Estado de Derecho y aquel dedicado al combate de la criminalidad, obliga a traer al discurso palabras clave como la eficiencia del proceso penaly la funcionalidad de la administracin de justi-cia penal, junto con ciertos topoi extraidos de la moderna dis-cusin sobre los derechos fundamentales como lo son el dere-cho fundamental a la seguridady la balanza de derechos con un principio de proporcionalidad vaco.

Estos conceptos producen ciertas confusiones e irritaciones conceptuales, ya que el solo uso del concepto combate de la criminalidad implica un cierta estrategia poltica que se suele utilizar frente a ciertos tipos de criminalidad, como lo es hoy, sin duda, el fenmeno de la criminalidad organizada, la cual en nuestra versin tropicalizada del trfico de estupefacientes y de vehculos a travs de las fronteras de los pases, nos enfrenta al espectculo desolador de enfrentar un fenmeno que no he-mos conocido cientficamente pero que nos enfrenta a circuns-tancias de combate que s conocemos claramente, como lo es el evidente deficit de garantas al que conduce un proceso penal que apuesta fuerte a la eficiencia en el discurso de guerra a la criminalidad.

Vivimos en una poca donde los elementos fundamentales de la persecucin se pretenden plantear sobre la base de misteriosas guerras contra ciertos tipos de criminalidad, las cuales deben tener la virtud de convencernos de la necesidad de ceder en la lucha por las garantas con el fin de alcanzar seguridad y orden, perdiendo en el proceso las ltimas bases de legitimidad que sostienen el funcionamiento formal del proceso penal, tal y co-mo lo conocemos.

La eficiencia en la persecucin penal es una herramienta de ocultamiento, porque nadie niega la verdad de que un proceso penal debe ser funcional y eficiente, pero de ah extraer que este valor tiene tal entidad que puede justificar la reduccin de la aceptancia de valores fundamentales del estado de derecho, con el fin de producir el fortalecimiento de la conciencia de la dife-rencia entre el bien y el mal y generar la barra de medida entre lo justo y lo injusto, es una pretensin que va ms all de la ra-cionalidad del Estado de Derecho.

La paradoja existente en este planteamiento consiste en que la diferenciacin entre funcionalidad de la administracin de la justicia y la eficiencia resulta anulada, porque propone un rompimiento con el estado de derecho, ya que el estatus de combate en el que ordena colocar al sistema penal, solamente rima con la poltica de seguridad que es tpica de las corrientes espirituales que corren por doquier en Amrica latina, donde la tendencia hacia la prevencin y a la seguridad resultan inevita-bles, como lo hemos podido detectar en Costa Rica en los lti-mos aos. As visto, el proceso penal tiene poco que ver con el antiguo postulado de que constitua derecho constitucional aplicado, sino que se convierte en otra cosa en esta poca de la poltica de seguridad. Se trata hoy en da de un conjunto de re-glas que se aleja cada vez ms vertiginosamente de las garantas y principios del Estado de Derecho.

El nuevo estilo de la interpretacin del Sistema Penal se mani-fiesta ms bien por la gran cantidad de lesiones a derechos y ga-rantas individuales que permite y sus efectos observados sobre la libertad general del ciudadano, pero tambin por la medida y extensin de sus fines exclusivamente simblicos. Todo esto es puramente demostracin de poltica populstica, en la que se ha convertido el paradigma poltico por excelencia.


La Audiencia Preliminar tiene un fin de limpieza, de reflexin sobre la necesidad de un debate, que potencia principios proce-



Resulta indudable que mis observaciones se basan en algo tan borroso y difcil de aprehender como lo es la prctica de nues-tros tribunales y juzgados, una prctica llena de facetas y ele-

mentos valiosos para el comentario y la discusin. Tambin re-sulta evidente que la Audiencia Preliminar tal y como est propuesta en el Cdigo ha tenido un proceso de devaluacin, como lo hemos dicho, ya que no es en realidad un filtro y de control de garantas del imputado, sino un momento para ob-servar el mpetu eficientista de las fases preliminares e interme-dias del proceso, tal y como han sido vistas por los jueces. En mi condicin de Director de la Escuela Judicial, me ha tocado escuchar quejas de los jueces de debate, que se encuentran con expedientes listos para juicio, donde no se ha hecho ningn fil-tro, y donde la llegada para el debate funciona como una mani-festacin elocuente del fracaso de una conciliacin, o del arre-glo hacia una salida alterna al debate. Tal expediente se prepara con la prueba que las partes han solicitado, sin observar su per-tinencia o incluso su idoneidad para el proceso, y la fase de de-bate se contamina con una preparacin del juicio que carece, as, entonces, de la prctica de una herramienta procesal para evitar precisamente esto.

sales que antes solamente tenan incidencia en la fase oral de juicio, pero su objetivo y su fin se deprecia cuando se convierte nicamente en una ocasin para observar si el acusado y la vc-tima llegan a un arreglo, que se propicia y se impulsa. Si tal acuerdo no se produce, o no se genera una suspensin del pro-ceso para someterlo a condiciones de prueba o a la aceptacin de alguna otra salida, la conclusin, suele ser, casi siempre, una elevacin a juicio, como si fuera una pena por la falta de buen sentido de los sujetos procesales, olvidando totalmente la fun-cin de saneamiento que le haba concedido el legislador.

La audiencia preliminar como un fenmeno actual

El tema de la audiencia preliminar permite ser observado como un fenmeno puramente procesal, puramente ideolgico y tam-bin como un problema puramente poltico-criminal. A esta tri-ple perspectiva resulta posible contraponerle, adicionalmente, los problemas discursivos de los diversos sujetos procesales y de los objetivos no dichos de la persecucin penal. Est claro, que las implicaciones de este tema solamente pueden ser plan-teadas para discusin si se examinan todos estos aspectos. Por supuesto, que estoy claro que Ustedes pueden estar pensando que esta divisin de las perspectivas constituye un precavido in-tento de analizar las circunstancias multiformes de la problem-tica del proceso penal moderno, no obstante, debo decirles que la escogencia de estos elementos tiene un altsimo valor prcti-co. Porque intenta plantear la situacin discursiva, que es me-ramente ideolgica, con los mecanismos polticos, tambin ideolgicos, que llaman a la constitucin de un derecho penal ms represivo, y a la situacin real del derecho penal de que s-te tiene nicamente fines simblicos en la estructura actual de la poltica de prevencin.

Debo indicar que lo que digo se apunta en direccin a resaltar un dato que arroja conclusiones preliminares, de que las fases previas al debate se han convertido en una preparacin a las sa-lidas alternas, pero no en una preparacin para el juicio. Tal afirmacin puede sustentarse con las quejas cada vez ms fre-cuentes de los litigantes en sede penal, que indican que los jue-ces no los escuchan, que la oralidad de la Audiencia Preliminar se reduce a filtrar los argumentos jurdicos de los defensores, indicndoles con gran cuidado que todo eso lo pueden alegar en el debate. El debate ha sido concebido en Costa Rica, como el lugar por antonomasia donde se controvierten argumentos jur-dicos que resulta incmodo resolver antes, bajo la tranquiliza-dora justificacin de que el debate, ojal ante un tribunal de jui-cio, fija y da esplendor de controversias dogmticas o probato-rias, cuando en realidad, dichas controversias bien pueden ser zanjadas antes, como bien lo intenta hacer ver el legislador con



El juez, concluida la audiencia preliminar, bien pude tomar la decisin de sobreseer, de aplicar un criterio de oportunidad o de darle salida a la causa por algn mecanismo alterno. El tribunal, entonces, bien puede encontrar una solucin al caso, aun cuan-do los esfuerzos verificados hasta el momento no consigan es-clarecer la verdad, como correctamente lo aprecia el Prof. Julio Maier. La Audiencia preliminar no es un mero trmite para ob-servar si las partes concilian, sino que es una fase importantsi-

ma que debe liberar al Debate de los momentos engorrosos de preparacin a los que estbamos tan abocados con un cierto cri-terio de nulidad absoluta que imperaba en nuestra mentalidad. La Audiencia Preliminar debe filtrar lo que no debe llegar a de-bate, y el juez se encuentra en un momento difcil, ya que una investigacin pobre o escasos argumentos de las partes, suelen ubicarlo en una posicin difcil al tener que decidir sobre los caminos a seguir frente a un debate que est vedado a acusacio-nes no fundadas o que evidentemente deben sobreseerse. El pa-norama no suele ser tan claro en la Audiencia Preliminar, de tal manera que la crtica no se debe a que el juez no tenga estos problemas, sino que el fundamento de la crtica se ubica en que la audiencia est siendo vista como un mero incoveniente, que es necesario fijarla por disposicin de ley, pero donde no hay verdadero deseo de valorar con amplitud por los menos los ar-gumentos y las actuaciones llevadas hasta el momento.

su propuesta sobre la audiencia preliminar terminando la fase intermedia.

La Audiencia preliminar bien puede ser el lugar para dichas discusiones, ya que constituye un momento procesal con orali-dad, a la que concurren las partes y el tribunal, con el fin de ex-poner sus puntos de vista, sobre las solicitudes formuladas por el Ministerio Pblico, el querellante, adems donde se pueden hacer que se reciban elementos probatorios con el fin de adop-tar alguna resolucin conclusiva de la etapa intermedia, como lo interpreta el Dr. Daniel Gonzlez con vista en la doctrina ita-liana que comenta, como ninguna, la importancia de la audien-cia preliminar en el proceso penal moderno, entre estos autores cita don Daniel a Bertoni, Pisapia y Conso, pero tambin a Mo-dona.

En la audiencia preliminar bien pueden discutirse con amplitud problemas que forman parte de la acusacin del Ministerio P-blico, entendida como propuesta fiscal, pero tambin para dis-cutir la visin de la vctima sobre el conflicto. Se trata tambin de un primer anlisis de fondo que permite tomar decisiones de tal carcter en esta etapa del proceso, conforme al mrito de la causa, mrito que con frecuencia no alcanza ni para un debate mnimo, no solo por las frecuentes falencias de la acusacin, si-no porque ya en la audiencia preliminar se sabe que la causa terminar con la conclusin de que no haba injusto que repro-char.

La audiencia preliminar no es ningn centro de experimenta-cin o la ocasin para invitar a salidas alternas, tal y como si fuera una herramienta de prueba y error en el proceso penal, donde debe alcanzarse el acuerdo a cualquier precio. Si la au-diencia tiene estas posibles caractersticas implica un momento donde hay reduccin de garantas y derechos, muy especial-mente de defensa, y donde se manifiesta ms bien un sntoma de una cambiante reaccin a las expectativas de la sociedad o de las visiones sobre lo que el juez considera una administra-cin de justicia eficiente y funcional.

Hasta este momento es posible concluir que el problema de la audiencia preliminar refleja una gran cantidad de facetas, que llevan hasta concretos discursos sociales sobre el delito y el proceso. Estos discursos se asemejan a crculos donde est pre-sente una visin un tanto simplista de los medios alternos al de-bate, como lo discutiremos en la segunda sesin del da de hoy, donde se tiende a ver al proceso como una etapa previa a un arreglo que descongestione la administracin de la justicia, aun



La argumentacin jurdica acerca del problema de la audiencia preliminar parece encontrarse, en la actualidad, entre el dato pu-ramente legislativo y el dato de realidad. El dato legislativo prescribe una institucin diversa a la que se est produciendo en

la realidad, y el contraste se refleja en prdida de garantas, muy especialmente de defensa y de aquellas derivadas de la objetivi-dad propia del proceso penal acusatorio.

cuando la lgica de esta argumentacin choque con el mismo sentido acusatorio que creemos haber descubierto en el proceso penal estadounidense, el cual, a final de siglo, a demostrado tambin su bajo rendimiento de garantas, sobre todo si se le observa desde la perspectiva de la famosa plea bargaining, que es el ncleo central y ms ostensible de la crisis de ese acusatorio bsico que parece hemos encontrado tan cerca de nosotros.

En todo caso, el acercamiento hacia un proceso acusatorio descongestionante resulta tentador en momentos como el pre-sente, donde las cuotas de asuntos pendientes parecen inmane-jables. Pero la pregunta que debemos plantearnos es si estos discursos descongestionadores deben permanecer a pesar de las evidentes preguntas sobre garantas que siguen estando en el ta-pete de la discusin, sobre todo en el caso de la audiencia pre-liminar, donde esta presencia de la pregunta garantstica no re-sulta secundaria, sino fundamental y central, especialmente cuando se medita en sus funciones y objetivos dentro del mis-mo proceso.

Quiz la audiencia preliminar, a pesar de su presencia secunda-ria y poco importante a la vista de los jueces, tiene un papel ms importante que el que queremos darle. Quiz la audiencia preliminar es solamente un factor ms de la crisis no dicha del funcionamiento total del sistema penal costarricense. Lastimo-samente no podemos continuar con la lnea de discusin que ofrece esta propuesta, y debemos intentar ahora algunas conclu-siones sobre lo dicho en esta presentacin.

Conclusiones:

La audiencia preliminar, al igual que el resto del proceso penal acusatorio moderno, parece encontrarse vctima de la confron-tacin entre las medidas alternativas al debate, y la realizacin de objetivos y fines de la poltica de prevencin, llevando a jui-cio asuntos que evidentemente no se han acordado o a arregla-do, lo que deja el sin sabor que impera en la decisin del juicio aspectos puramente simblicos.

En la medida que la audiencia preliminar no realice las funcio-nes dichas por el legislador manifiesta no solo un alejamiento de principios tales como el acusatorio, el principio de defensa y el de inocencia, sino que tambin rompe con el fin definitivo del debate, que segn el decir del Prof. Alberto Binder, debe ser el objetivo y meta trascendental de todo el proceso penal mo-derno, ya que puede estar llevando a debate asuntos que bien pudieron quedar en el filtro de la audiencia preliminar, como parte final de la fase intermedia del proceso.

La necesidad de entender el proceso penal moderno como un proceso munido de garantas dentro del estado de derecho, muestra que los principios del proceso acusatorio lo nico que hacen es fortalecer la argumentacin que dice que una sociedad que exige un proceso con escasas garantas no solo deprecia su proceso sino que desarticula la estructura de garantas del esta-do de derecho. En la medida que la audiencia preliminar se convierte en un momento procesal para garantizar eficiencia, pierde su objetivo de filtro y se convierte en un mero trmite procesal, vaciando el contenido real de la institucin, convir-tindola en una figura fantasmal, sin contornos y dispuesta a ser llenada con cualquier contenido, cosa que es sumamente til en pocas donde imperan discursos de funcionalidad y de eficien-cia.



La audiencia preliminar es solo un sntoma, es solo una adver-tencia. No repitamos la crisis del sistema procesal recientemen-te derogado, la cual se manifest, muy especialmente, con el vaciamiento de contenidos producido en la instruccin, la cual ni fue investigativa, ni fue preparatoria, ni fue conclusiva, ni fue

filtradora, precisamente los vicios que parece estar presentando la audiencia preliminar como fase final antes del debate oral. Si esto es as, desvirtuar la audiencia preliminar, tambin significa desvirtuar precisamente las contribuciones que est haciendo el proceso penal a otros tipos de proceso, como el procesal civil, el cual ha apostado en la reforma internacional, con mucha ms conviccin que nosotros a la importante funcin saneadora y de filtro procesal que tiene la audiencia oral llamada preliminar.

En los ltimos aos y con razn se discute acerca del principio de proporcionalidad y su importancia para el proceso penal, una importancia que trasciende su utilizacin casi nica como lmite a las medidas coercitivas del proceso o para hacer la medicin de la pena. El principio de proporcionalidad tambin alimenta la discusin sobre la misin de las fases del proceso, por ejem-plo, en caso de la audiencia preliminar, donde un principio de necesidad, de adecuacin y de idoneidad deben conducir a un amplio debate sobre la necesidad de un debate, en una palabra sobre si lo que se desea es desvirtuar el basamento mismo del proceso acusatorio moderno, o convertirlo en el lugar que debe ser, es decir, el momento de realizacin mxima, el lugar donde se produce el fallo judicial.

Responder a la pregunta de si el proceso penal debe ser garan-tista, se contrapone a las respuesta que se derivan de la pregunta principal del proceso penal moderno, que contina siendo: si la tesis del combate de la criminalidad debe seguir desvirtuando las garantas organizadas en el proceso, con el concierto y apro-bacin del sistema judicial. Haciendo que los fines simblicos del proceso penal contribuyan a relativizar las justificaciones democrticas del proceso penal, como formas preparatorias de una futura sociedad, donde la nocin de seguridad lo cubra todo y a todos como el fin bsico y final de la convivencia, sin lmi-tes procesales estorbosos para la consecucin de este fin. Ante esta perspectiva permanecen escasos los chances para poder ser odo, cuando se usan las palabras del vocabulario de garantas al que solemos estar acostumbrados, ya que la eficiencia y la contundencia del trabajo del sistema penal exigen otro tipo de vocabulario, el cual suele ser notablemente reducido.

Los peligros que acarrea el cambio tan repentino del discurso procesal garantista en la audiencia preliminar, solamente pue-den entenderse, cuando se toma consciencia de que aqu, en realidad se est rompiendo no solo con contenidos procesales, sino tambin con el apego a garantas constitucionales, solo por alcanzar fines cuantitativos, meramente funcionales a una vi-sin de la administracin de justicia, que nada tiene que ver con el proyecto antropolgico planteado por la Constitucin. Se tra-ta de una lgica, como la que plantea el Prof. Hassemer, en mu-chos de sus trabajos, en donde la tcnica de mercadeo se mane-ja con el lema cambio libertad por seguridad; cambio efi-ciencia por sentido procesal, podramos agregar nosotros. Lo que significa, en realidad, que la crisis de la audiencia prelimi-nar, es una crisis ms grave, que encuentra relacin con otros sntomas sociales evidentes, donde impera el llamado por la se-guridad y el orden, y donde las posiciones de defensa de los de-rechos del acusado tienen poca posibilidad de sostenerse, sin el peligro de convertirse en sospechoso de defender la impunidad o la inseguridad o el desorden. No queremos, por supuesto, re-presentar esta dudosa posicin, y por ello, podramos pasar de largo este diagnstico, y bien lo podemos olvidar para dedicar-nos a temas ms importantes como los problemas de recursos del sistema penal, pero espero que siempre quede el sinsabor de que hemos perdido algo, no solo la relacin interna entre el es-tado de derecho y las garantas constitucionales, sino tambin el sentido jurdico de un proceso acusatorio que revela muchas


ms tendencias ideolgicas que las que suelen aceptar los ma-nuales y tratados en materia procesal penal.

Si sostener la tesis de que la audiencia preliminar es nicamente la punta de un iceberg mucho ms complejo y grande que el que podemos ver a simple vista, significa ir contracorriente, vamos contracorriente, pero la crisis anunciada del proceso pe-nal costarricense no la podemos evitar con estos discursos ocul-tadores.

Quiz no hemos entendido la propuesta del legislador costarri-cense, tampoco el espritu de ese fantasma huidizo que se suele llamar principio acusatorio, quiz no hemos entendido lo que es una oralidad adelantada para filtrar y limpiar el caso que se resolver en la fase de debate, pero bien puede ser que todo esto no es ms que apariencia, y lo que hay de por medio sea algo ms grave. Sern Ustedes los que juzguen, Ustedes los que estn en la prctica, los que tienen los problemas en su ofi-cina, los que se enfrentan da a da con las contradicciones del sistema, los que digan si estas observaciones deben permanecer en el mundo de lo opinable. Pero si consideran que deben ser objeto de un escrutinio criminolgico, estadstico o sociolgico sientnse libres de hacerlo, el problema lo merece y no es ca-sualidad que haya sido escogido para abrir este debate del da de hoy.

Espero no haber cado en la trampa metodolgica de la que nos advierte Weber de creer que el problema total es precisamente aquella pequea parte a la que le he dedicado mi atencin, y haya podido mostrarles en qu consiste mi inconformidad con una cierta tendencia del proceso penal costarricense en sus fases preliminares. Si lo he logrado habr alcanzado mi objetivo, que era modestamente dar herramientas para un debate provechoso para todos.



La justicia como principio general del proceso penal1

Dr. Jos Ma. Tijerino Ex Fiscal General de la Repblica

I. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO

a) Profesin de fe

Confieso aqu, pblicamente, mi fe en los principios generales del proceso. Confieso mi devocin por su aplicacin cotidiana. Y no solo en la ctedra, como esencia de la enseanza del De-recho Procesal Penal, como hilo conductor en el laberinto de instituciones y etapas del proceso, como alfa y omega del pro-grama del curso, no solo, en fin, en las elevadas cumbres del pensamiento teortico o en las profundidades de los casos de gabinete, sino tambin en el habitual ejercicio de la funcin de juez, actor penal o defensor, en la prctica profesional de cada da.

b) Fundamento de mi fe

1 Leccin inaugural del curso universitario de 1999, mircoles 3 de marzo, en

la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica

Mi fe, mi devocin por los principios no es ciega ni gratuita. Est arraigada en la experiencia de casi un cuarto de siglo de prctica forense y judicial y en el estudio comparativo de los sistemas de justicia penal de todos los pases centroamericanos y de algunos otros. No soy un acadmico que ha descendido, como un dios guerrero, al campo de batalla a participar con ventaja en la contienda de los pobres mortales.

Soy, simplemente, un prctico que ha buscado explicacin ra-cional a cada uno de los problemas que le ha planteado los ca-sos en que ha intervenido.

c) Credo

Mi credo en los principios generales del proceso lo puedo re-sumir as:

Son ideas fundamentales que conforman la estructura de todo sistema procesal. Enunciados algunas veces; implcitas otras y, en ocasiones, solo perceptibles cuando se examina globalmente el sistema. Su verdadero alcance hay que buscarlo a los largo de todo el ar-ticulado de cada cdigo, porque uno de ellos o la combinacin de dos o ms suele subyacer en todos los preceptos. Dan sentido al proceso como un todo y a cada fase, situacin, acto, institucin, funcin, poder, derecho y deber de naturaleza procesal.



d) Importancia actual de los principios generales del proce-so penal en Iberoamrica en general y en Centroamrica en especial

Cuatro factores han contribuido al auge actual de los principios generales del proceso penal en la Amrica Latina:

1) La democratizacin de las formas de gobierno en el subcon-tinente. Hace apenas unos lustros las dictaduras militares cons-tituan la regla. Para ellas, como es natural, el procedimiento penal (que no el proceso, por ser ste exclusivo de los estados de derecho) era un instrumento ms del aparato opresor, como la polica secreta, la cmara de torturas y, en algunos pases muy cercanos al nuestro, el escuadrn de la muerte. Con el ad-venimiento de la democracia -por lento y frustrante que pueda haber sido y todava sea en algunas de esas repblicas- se ha impuesto el cuestionamiento y la consecuente revisin de su sistema de justicia, en particular de la justicia penal.

2) La corriente de defensa de los Derechos Humanos, que resul-t significativamente vigorizada con el Pacto de San Jos de Costa Rica, hace ya treinta aos.

3) La influencia del Cdigo Procesal Penal Modelo para Ibe-roamrica (1988), que dedica sus primeros artculos a la enun-ciacin de los que denomina Principios bsicos, que en el sentir de la exposicin de motivos no son otra cosa que el marco ideolgico-poltico en el cual se inserta todo el proce-dimiento.

4) El descubrimiento de la justicia constitucional en algunos de nuestros pases, que ha hecho de sus cartas fundamentales cuerpos normativos pletricos de vigor y arrinconado, por obso-leta, la concepcin de que los textos constitucionales son meras declaraciones programticas de principios.

e) Un intento de sistematizacin

El maestro brasileo FERNANDO DA COSTA TOURINHO calific de tormento para los procesalista la clasificacin de los principios del proceso1. Realmente la doctrina es catica en este tema. Cada autor enuncia los principios que considera rele-vantes, muchas veces sin tratar de clasificarlos.

Yo he intentado un sistema de clasificacin, que no expondr ahora porque nos alejara del tema que nos ha congregado. Bs-teme sealar que el fundamento de dicho sistema es la mayor o menor generalidad de los principios, la relacin de mayor a me-nor que existe entre ellos, en el sentido de que unos derivan de otros. Uno solo se presenta como fundamental o no derivado, es decir, es principio en el sentido ms estricto del trmino.2

En mi opinin, este principio fundamental (o no derivado) del proceso penal es el principio de instrumentalidad del proceso.

II. EL PROCESO: INSTRUMENTO DE JUSTICIA

El proceso no es un fin en s mismo. Su carcter instrumental es reconocido casi unnimemente por la doctrina3; aun por GUASP, que le niega tal condicin al derecho procesal en rela-

1 Tourinho, Fernando Da Costa: Processo penal, I, Sao Paulo, Saraiva,

1992, p.37. 2 En el sentido filosfico sealado por FERRATER MORA: Se ha reserva-

do el nombre de principio a aquel que no puede reducirse a otro (Diccionario de filosofa abreviado, segunda edicin, Buenos Aires, Edi-torial Suramericana, 1977, p. 343.


3 FOSCHINI, que es una notable excepcin, estima que el proceso es la ex-presin ms destacada de la vida misma del derecho. Es el mismo Dere-cho viviente y por eso no puede ser considerado instrumento, porque sera instrumento de s mismo (Sistema de Diritto Processuale Penale, I, Mila-no, Giuffre, 1956 pp. 349 y 350).


cin con el derecho material,1 como hace la doctrina tradicio-nal; con las pretensiones de las partes, como lo ve GUASP2, o con la funcin jurisdiccional, segn la perspectiva de MONTE-RO AROCA3.

Yo no niego esa instrumentalidad del proceso, pero no me que-do all. Para m el proceso es instrumento de justicia. Tiene por finalidad suprema o ideal la consecucin de la justicia. Su fun-cin en una sociedad democrtica es nicamente hacer posible la potestad jurisdiccional, sino tambin ser realizador del valor justicia, que debe inspirar a todo el ordenamiento jurdico.

Estoy consciente de que el valor justicia es, como dice PECES-BARBA, un concepto ambiguo, un tema universal de discusin cuyo contenido es muy relativo, un valor difcilmente identifi-cable4. En apoyo de su opinin el mismo autor trae a la memo-ria la ancdota de KELSEN, quien al dirigirse por ltima vez a sus alumnos en la Universidad de Berkeley seal cmo el pen-samiento jurdico ha sido incapaz de encontrar una respuesta adecuada a la eterna pregunta Qu es la justicia?.

Y sin embargo la sed de justicia es una constante histrica. Desde mi modesta perspectiva de operador del proceso penal, de abogado litigante, pero tambin desde la perspectiva del juez y del fiscal que fue, ms que de acadmico, pienso que a la jus-ticia cabe aplicar aquel juicio que emitiera KEMPIS, mstico alemn lo conoce; para poseerlo y conformar nuestra conducta a l no es necesario hacer estudios de Derecho. Sin embargo, un

1 Video MONTERO AROCA, Juan: Derecho Jurisdiccional, con Ortells

Ramos, I, parte general, Barcelona, Bosch, 1987, p. 329. 2 Ibidem. 3 Ibidem. 4 PECES-BARBA, Gregorio: Los valores superiores, Madrid, Tecnos,

1984, passim.

letrado que lo descarte como cosa intil o balad, por las difi-cultades que presenta una definicin universalmente aceptable, ser un peligro constante para la sociedad.

Algunos, probablemente me tilden de ingenuo, de iusnaturalista trasnochado, al estimar que la justicia es sentimiento, y que el ordenamiento jurdico en general y el proceso penal en particu-lar deben estar informados por la justicia. Si esto es ingenuidad, no habr sido el nico en incurrir en ella.

No fue un iusfilsofo, un terico, el que habl de la justicia como sensacin o de la sensacin de la justicia. Fue don N-GEL OSSORIO Y GALLARDO, abogado hasta los tutanos; abogado, no profesor de Derecho; litigante cotidiano, no cons-tructor de quimeras. Y fue un procesalista, uno de los ms grandes de todos los tiempos, CALAMANDREI, el que defini la sentencia como un artculo de la ley filtrado a travs de la conciencia del juez5 y el que dijo que la justicia es la creacin que emana de una conciencia viva, sensible, vigilante, huma-na6.

Qu abismal diferencia entre esta idea del juez de CALA-MANDREI y aquel juez inanimado que quera MONTES-QUIEU, reducido a ser la boca de la ley!

Y otro gran procesalista, ste nuestro, latinoamericano, COU-TURE, fue el que dijo que hay que tener fe en la justicia, como destino normal del Derecho7.

5 CALAMANDREI, Piero: Independencia y sentido de responsabilidd del

juez, en Preoceso y demoracia, traduccin de Hctor Fix Zamudio, Bue-nos Aires, E.J.E.A., 1960, p. 86.

6 CALAMANDREI, Piero: Justicia y poltica: sentencia y sentimiento, ibi-dem, p. 80.


7 COUTURE, Eduardo J.: Los mandamientos del abogado, 12 edicin [


Un proceso penal en el cual el valor justicia no tenga cabida, en el cual se descarte como algo engorroso e intil, podr ser ex-presin de fuerza, despliegue de autoritarismo, pero difcilmen-te ser proceso.

No es aceptable disociar el concepto de proceso jurisdiccional del valor justicia sin afrontar el riesgo de caer en un relativismo estril, de romper los vnculos del proceso con el derecho mate-rial o de despojar a ste de su contenido axiolgico.

Este concepto axiolgico de la instrumentalidad del proceso es el que da contenido al principio en examen. En virtud de l toda institucin procesal, toda fase del proceso, todo operador del proceso deben estar orientados a la realizacin de la justicia en el caso concreto.

Si tomamos en cuenta este principio al examinar cualquier si-tuacin que se presente en el proceso penal, encontraremos la verdadera dimensin de las potestades del juez y del fiscal y de los derechos del imputado, el defensor, el querellante, el actor y el demandado civiles: potestades y derechos han sido otorgados como caminos para llegar a una solucin justa. No para obsta-culizar la concrecin de la justicia.

En nuestra tradicin procedimentalista penal latinoamericana se ha incurrido en verdaderas aberraciones al hacer prevalecer las formas sobre la esencia de las instituciones procesales. Los pro-cedimientos han sido sacralizados, han sido convertidos en la razn de ser del aparato judicial. Su complejidad, rayana en lo kafkiano e hija de una practica viciada y carente de sentido, ha servido de alimento al infundado orgullo de una casta de inicia-dos formados. Mucha de la culpa es nuestra, los profesores de Derecho Procesal Penal que hemos perdido el norte y hemos si-

edicin: 1949], Buenos Aires, Depalma, 1994, p. 51.

do incapaces de insuflar en nuestros estudiantes del sentimiento de justicia.

III. EL VALOR JUSTICIA COMO PRINCIPIO GENE-RAL EN EL CDIGO PROCESAL PENAL

La palabra justicia aparece repetidamente en el Cdigo Procesal Penal, pero no para hacer referencia al valor justicia. Sin em-bargo, ste s se encuentra entre los Principios y garantas pro-cesales, a los que se dedica el primer ttulo del Cdigo. Se ex-pone como principio de la armona social, en el artculo 7 y ba-jo el epgrafe Solucin del conflicto.

Los tribunales debern resolver el conflicto surgido a conse-cuencia del hecho, de conformidad con los principios conteni-dos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armona social entre sus protagonistas.

Como se ve, hay dos referencias aqu al principio de justicia: Una genrica, cuando se dice que el conflicto social generado por el hecho punible ha de ser resuelto de conformidad con los principios contenidos en las leyes. Entre esos principios infor-madores de todo el ordenamiento jurdico, incluido el procesal, a los que alude el artculo 4 del Cdigo Civil, se encuentra, na-turalmente, el de justicia; que es consagrado por el artculo 41 de la Constitucin bajo la forma de reparacin para las inju-rias o daos que [se] hayan recibido en... [la] persona, propie-dad o intereses morales. Una segunda referencia, esta vez

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