monsalve méndez norelys adelina universidad de los andes
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Monsalve Méndez Norelys Adelina
La importancia de la inscripción en el registro mercantil de las sociedades de comercio
Universidad de Los Andes-Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas-Postgrado en Derecho
Mercantil. 2009. p. 101
Venezuela
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&view=pdf&docu=26494&col=5
¿Cómo citar?
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA DE DERECHO DEPARTAMENTO DE POSTGRADO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO MERCANTIL
LA IMPORTANCIA DE LA INSCRIPCIÓN EN
EL REGISTRO MERCANTIL DE LAS
SOCIEDADES DE COMERCIO
Autor: Abg. Norelys Monsalve
Tutor: Abg. Esp. Norma Morillo
Mérida, julio 2009
I
LA IMPORTANCIA DE LA INSCRIPCIÓN EN
EL REGISTRO MERCANTIL DE LAS
SOCIEDADES DE COMERCIO
Trabajo de Grado presentado como requisito parcial
para optar al Grado de Especialista en Derecho Mercantil
II
DEDICATORIA
Con profundo AMOR, dedico
este trabajo a mis PADRES y HERMANOS;
y a toda alma que desee aprender a través de estas páginas,
ya que debemos prepararnos para cada amanecer.
III
AGRADECIMIENTO
A Dios Todopoderoso, por haberme iluminado en este camino difícil pero no
imposible GRACIAS.
A mis Padres Queridos, seres a quienes respeto, quiero y admiro mucho, por
ser ejemplo fortaleza y espíritu de lucha en todo momento, lo cual me ha inspirado a
lo largo de mi vida. LOS AMO.
A mis Hermanos, Johnny, Omary y Carolina, mis tres grandes amores, por
las palabras de aliento y estímulo, así como su cariño y apoyo. LOS QUIERO
MUCHO.
A mis Compañeras de Postgrado, Norma y Lizbeth, por la amistad sincera y
perdurable, la cual se ha demostrado en todo momento. LAS APRECIO MUCHO.
A mi Tutora de contenido y metodología, Abogada Norma Tibaire Morillo
Montilla por sus acertadas sugerencias.
Y a todas aquellas personas, que en cualquier momento de mi
especialización me ayudaron.
IV
ÍNDICE GENERAL
Pp.
DEDICATORIA ………………………………………………………………. II
AGRADECIMIENTO ………………………………………………………… III
ÍNDICE GENERAL …………………………………………………………... IV
RESUMEN …………………………………………………………………….. V
INTRODUCCIÓN …………………………………………………………….. 1
CAPÍTULO I EL PROBLEMA Planteamiento del Problema ………………………………………………… 4 Objetivos de la Investigación ……………………………………………….. 8 Justificación de la Investigación ……………………………………………. 9 Alcances y Limitaciones .…………………………………………………… 10
II MARCO TEÓRICO Antecedentes de la Investigación ………………………………….………... 12 Bases Teóricas Registro Mercantil ……………………………………………………..... 15 La Sociedad ………………………………………………………........... 19 Sociedades Mercantiles ………………………………………………….. 40 Bases Legales ………………………………………………………………... 44
III MARCO METODOLÓGICO Tipo y Diseño de la Investigación …………………………………………… 54 Procedimiento desarrollado en la Investigación ……………………………... 58
IV ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN ……………………………………… 60
V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES …………………………..... 87
REFERENCIAS ……………………………………………………………... 92
V
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA DE DERECHO. DEPARTAMENTO DE POSTGRADO ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO MERCANTIL
LA IMPORTANCIA DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LAS SOCIEDADES DE COMERCIO
Autor: Abg. Norelys Monsalve
Tutor: Abg. Esp. Norma Morillo Fecha: Julio, 2009
RESUMEN
El presente trabajo de investigación tuvo como propósito fundamental
determinar la importancia de la inscripción en el Registro Mercantil de las Sociedades
de Comercio. La investigación es de tipo documental y analítica, bajo un diseño
bibliográfico. Para ello se realizó: una revisión teórica exhaustiva de la adquisición
por parte de las sociedades mercantiles de personalidad jurídica; asimismo, se indagó
sobre la función del Registro de Comercio y los beneficios que genera, para los socios
y los terceros contratantes, la inscripción del contrato de sociedad en el Registro
Mercantil. De los resultados de dicha revisión, se infirió que el asiento de la sociedad
de comercio en la oficina registral correspondiente es un requisito ad solemnitatem
para la obtención de personería jurídica y la sociedad sea considerada, por ende, una
persona independiente de los socios que la conforman por el conocimiento universal
que se presume del acto inscrito. En consecuencia, ante la inobservancia de dicha
requerimiento formal, la sociedad será considerada una sociedad irregular y las
personas que la constituyeron serán catalogados como comerciantes individuales y
responsables de los actos realizados a través de ésta.
Descriptores: Registro Mercantil, Sociedades de Comercio.
1
INTRODUCCIÓN
El Código de Comercio, en la Sección II del Título VII, de las Compañías de
Comercio, respecto a la forma del contrato de sociedad, establece el otorgamiento de
éste por documento público o privado, asimismo el registro en la Oficina
correspondiente por la materia, de un extracto del contrato de sociedad en el caso de
las compañías en nombre colectivo o en comandita simple y del documento
constitutivo de las sociedades anónimas, compañías en comandita por acciones y
sociedades de responsabilidad limitada, con las indicaciones de Ley, y posterior
publicación en un periódico que se edite dentro de su jurisdicción.
No obstante, para parte de la doctrina patria, sólo basta el consentimiento de
las personas que integran las sociedades mercantiles para que éstas constituyan
personas jurídicas distintas de los socios; es decir, sean consideradas un centro de
imputación normativa, un Sujeto de Derecho, con aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones frente a terceros contratantes.
En consecuencia, la problemática planteada respecto a la importancia de la
inscripción del contrato de sociedad en el Registro Mercantil, se encuentra revestida
de una destacada consideración. En razón, de que existen un sinnúmero de empresas,
que ante el importe en dinero que ocasiona la inscripción de dicho contrato;
2
incluyendo los honorarios del abogado, obvian voluntariamente el cumplimiento de
dicho requisito de forma.
Lo cual, sin lugar a dudas, genera un estado de incertidumbre respecto al goce,
por parte de las sociedades mercantiles que no acatan la normativa respectiva
prescrita en el Código de Comercio, de personalidad jurídica. Debido a que estas
sociedades han sido constituidas para interactuar en el tráfico comercial, contratar con
terceros, a los cuales se les presume la buena fe y deben responder ante éstos por los
compromisos adquiridos.
Además, en el mismo orden de ideas, las personas que consienten en la
formación de la sociedad, limitan su responsabilidad a los aportes, y el capital social
es la garantía de los acreedores de la compañía mercantil. Por lo tanto, es menester
determinar si el costo del registro del documento constitutivo de ésta, debe ser
considerado un gasto innecesario o una inversión, que garantice en el caso de las
sociedades de personas, que los socios gocen del beneficio de excusión; y, en el caso
de las compañías de base capital, que su responsabilidad se circunscriba al monto de
sus aportes.
En efecto, el presente trabajo de investigación tiene como propósito
fundamental determinar la importancia de la inscripción en el Registro Mercantil de
las sociedades de comercio, a la luz de la normativa vigente y diferentes teorías
3
existentes hasta la fecha, referentes al momento en que estas sociedades gozan de
personalidad jurídica.
Este trabajo de investigación está estructurado en cinco capítulos:
Capítulo I: se expone de manera explícita el problema, asimismo los objetivos
de la investigación -tanto el general, como los específicos-, la justificación, los
alcances y limitaciones presentes en el desarrollo del trabajo.
Capítulo II: se desarrollan los antecedentes, aunados a las bases teóricas y
legales que sustentan el presente trabajo.
Capítulo III: contiene el marco metodológico, donde se identifica el tipo y
diseño de la investigación, así como el procedimiento llevado a cabo para determinar
la importancia de la inscripción de las sociedades de comercio en el Registro
Mercantil.
Capítulo IV: se examina la información recabada, con el fin de darle respuesta
al problema planteado y alcanzar los objetivos propuestos.
Capítulo V: se presentan las conclusiones, producto del análisis realizado; y
las recomendaciones que se consideran pertinentes para evitar dudas sobre el objeto
de estudio.
4
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
Planteamiento del Problema
La persona natural, por su condición sociable, ha buscado la forma de
fomentar su desarrollo en todos los ámbitos de la vida, pero para ello ha necesitado la
ayuda de todos los individuos que lo rodean y usado todos los recursos que tiene a su
disponibilidad para ello. Esta condición humana, da origen a la realización, en
conjunto, de acciones dirigidas a alcanzar un fin común, el cual puede ser lucrativo o
no, en beneficio de todas las personas que participan en las mismas.
Desde esta perspectiva, la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, reconoce en el Capítulo VII, del Título III “De los Derechos Humanos y
Garantías, y de los Deberes”, el derecho de asociación en aras del progreso real de los
habitantes del país. Lo cual ha dado pie a la práctica de crear sociedades, por ser
considerada como unidad socio-económica, que sirve de medio para alcanzar un fin
común por parte de los socios que las conforman, como lo es la obtención de
utilidades apreciables en dinero.
Asimismo, el Código Civil y el Código de Comercio establecen los requisitos
de fondo que debe cumplir cualquier contrato, como son: capacidad, consentimiento
5
libre de vicios, objeto y causa lícita, así como los propios del contrato de sociedad
que son: reunión de dos o más personas, los aportes y fin económico común. De igual
manera, disponen las formalidades que deben cumplir los futuros socios para que
dicha voluntad de unirse procure el nacimiento de una persona jurídica y a la vez,
surta efectos ante terceros el contrato acordado.
En este orden del pensamiento, la constitución de la sociedad, bien sea ésta
civil o mercantil, amerita un contrato válido para regular el comportamiento de la
institución con los socios y con terceros ajenos a la misma, ya que dicha sociedad, es
un ente autónomo de las personas que participan en su conformación, tras la
adquisición de personalidad jurídica.
De igual manera, el Código Civil, en su artículo 1651 establece:
Las sociedades civiles adquieren personalidad jurídica y tienen efecto
contra terceros desde que se protocoliza el respectivo contrato en la
Oficina Subalterna de Registro Público de su domicilio. Si las
sociedades revisten una de las formas establecidas para las sociedades
mercantiles, adquieren personalidad jurídica y tendrán efecto contra
terceros, cumpliendo las formalidades exigidas por el Código de
Comercio. (…)
De lo antes mencionado, se deduce que no sólo basta el otorgamiento del
contrato, sino es menester la inscripción del mismo en el Registro Principal, en el
caso de las sociedades civiles, por mandato de la Ley de Registro Público y del
Notariado; y en el Registro Mercantil, en el caso de las sociedades mercantiles.
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Sin embargo, han surgido diferentes posiciones respecto al momento en que
las sociedades mercantiles adquieren personería jurídica, por no existir una normativa
precisa e indiscutible en la ley que las regula. Al respecto, para Barboza (1998):
El contrato de sociedad una vez perfeccionado puede motivar el
nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, ya que se debe tener
presente que la sociedad no es solamente un contrato, sino un contrato
que puede producir una persona jurídica. Pero para ello, se requiere el
cumplimiento del procedimiento que para tal fin señala la ley. (p.143)
Ahora bien, para la constitución de esta figura jurídica, regulada por el
Derecho, en cumplimiento del articulado establecido en el Código de Comercio,
deberían seguirse los siguientes pasos: 1º el contrato de sociedad debe otorgarse
mediante documento público o privado; 2º registrarse, un extracto del contrato de
sociedad en el caso de las compañías en nombre colectivo o en comandita simple o
del documento constitutivo y de los estatutos de la compañía anónima, en comandita
por acciones o de la sociedad de responsabilidad limitada, con las particularidades
determinadas en dicho cuerpo normativo; y, 3º publicarse el extracto o documento
constitutivo, según sea el caso, y archivarse los estatutos de la sociedad anónima, de
la compañía en comandita por acciones o de responsabilidad limitada.
No obstante, para otra parte de la doctrina, la simple manifestación de
voluntad por parte de los incipientes socios que suscriben el contrato de sociedad, da
lugar al nacimiento de un sujeto con capacidad para adquirir derechos y contraer
7
obligaciones frente a terceros. Entre los doctrinarios que sostienen esta posición,
encontramos a Pineda (1982), que afirma lo siguiente:
Toda sociedad supone un contrato, o sea el acuerdo de voluntades en
cuanto a su funcionamiento; (…). El contrato de sociedad da
nacimiento a una persona, o sea el ente social capaz de derechos y
obligaciones, dotado de voluntad propia. (Omissis). Siendo la sociedad
un sujeto de derecho, resultante de la actuación de la voluntad
colectiva, y formando por esta circunstancia una persona autónoma,
diferente de los diversos componentes que la integran, (…). (Pp. 309-
311).
Para el mencionado autor, dicha aseveración es resultado de la inexistencia de
una norma que declare nulo el contrato de sociedad, tras el incumplimiento de los
presupuestos formales que debe observar dicho contrato y al ser las mismas de
Derecho estricto, el intérprete no las puede crear. En consecuencia, el contrato de
sociedad surte efectos entre los socios y frente a los terceros.
Lo anteriormente expuesto permite plantearse la siguiente interrogante:
¿Es importante la inscripción en el Registro Mercantil de las sociedades de
comercio?
De esta incógnita, se derivan otras, entre éstas: ¿Cómo adquieren personalidad
jurídica las sociedades mercantiles?; ¿Cuál es la finalidad del Registro Mercantil?;
¿Cuántos beneficios genera la inscripción del contrato de sociedad en el Registro
8
correspondiente, a los socios y a los terceros que contratan con ésta en el tráfico
comercial?
Las respuestas a dichas preguntas se verán reflejadas en el desarrollo de los
siguientes objetivos.
Objetivos de la Investigación
Objetivo general
Determinar la importancia de la inscripción en el Registro Mercantil de las
sociedades de comercio.
Objetivos específicos
1. Realizar una revisión teórica acerca de la manera como adquieren
personalidad jurídica las sociedades mercantiles.
2. Establecer la finalidad del Registro Mercantil.
3. Analizar los beneficios que genera, para los socios y los terceros contratantes,
la inscripción del contrato de sociedad en el Registro Mercantil.
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Justificación de la Investigación
La presente investigación encuentra su justificación en diferentes ámbitos:
En el ámbito académico: Sirve de compendio de las diferentes posiciones que
respecto a la adquisición de personalidad jurídica existen hasta la fecha; las cuales
son divergentes entre sí, y fundamentadas además, en la legislación vigente. Incidente
este que ha generado incógnitas, incluso en los profesionales del Derecho, ya que
incluso el poder judicial, en sus distintas instancias, ha tomado en cuenta, en
diferentes circunstancias, ambas posturas.
De igual manera se pretende proporcionar un material de apoyo para los
estudiantes de Derecho y carreras afines, que cursen tanto estudios de pre-grado como
de post-grado, respecto a la finalidad para la cual fue creado el Registro Mercantil, y
los beneficios que genera la inscripción del contrato de sociedad en dicha oficina
registral.
Asimismo, ser un punto de partida que impulse nuevas investigaciones sobre
la temática de la investigación hasta lograr un criterio unánime y una reforma
legislativa, en los tópicos que sean menester, porque el Derecho debe cambiar y
adaptarse al tiempo y espacio donde se desarrolla; es decir, a la realidad de cada país
y entre los fines del Derecho está generar un clima de seguridad jurídica.
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En el ámbito profesional: Se busca ser una guía teórica para los profesionales
del derecho en ejercicio, quienes al ser considerados eruditos en la materia, deben
asesorar de manera correcta y inteligible a las personas que confiando en su pericia,
tienen dudas sobre cumplir las formalidades impuestas en el Código de Comercio al
momento de constituir una sociedad mercantil y promover, de esta manera el
cumplimiento de la normativa vigente en la materia.
En el ámbito social: Se les otorga a los socios y terceros que contratan con las
sociedades mercantiles, independientemente de la tipología que las compañías
asuman, un manual fácil de entender, para quienes, al no tener conocimientos en la
rama jurídica, sepan los beneficios que se obtienen a través de la inscripción del
contrato de sociedad en el Registro Mercantil.
Alcances y Limitaciones de la Investigación
Alcances
Con la presente investigación se aporta teóricamente las diferentes posiciones
que han sostenido los doctrinarios en relación al momento en que adquieren
personalidad jurídica las sociedades mercantiles y de esta manera determinar la
importancia de la inscripción en el Registro Mercantil de las sociedades de comercio.
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Otro de los alcances del presente trabajo es la realización de un exhaustivo
análisis de la legislación vigente que se relaciona con dicho tema, para determinar los
beneficios que genera dicha inscripción en la respectiva oficina registral, para
fomentar su cumplimiento por parte de los socios, al momento de la constitución de la
compañía mercantil.
Limitaciones
En la realización de la presente investigación se manifestó la siguiente
limitación en relación al número de estudios que sirven de antecedentes, debido esto
al hecho de que respecto al objeto de análisis o tópico planteado que motivó la
exploración en la materia expuesta, no existen trabajos previos.
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CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
Antecedentes de la Investigación
Es oportuno señalar, a pesar de que no existen investigaciones sobre el objeto
de estudio, algunos trabajos de investigación relacionados a la temática que
representa una inquietud de la investigadora; los cuales sirven de herramienta para el
determinar la importancia de la inscripción en el Registro Mercantil de las sociedades
de comercio.
En primer lugar, tenemos a Castillo (2000) y su trabajo de grado intitulado:
“Personalidad Jurídica de las Sociedades Irregulares”, donde sostiene que el
Código de Comercio establece un conjunto de requisitos para que una sociedad
mercantil se considere legalmente constituida. De tal manera que si un contrato de
sociedad no cumple posteriormente con los requisitos o formalidades señalados en la
ley, dicha sociedad conserva su condición de contrato pura y simple en caso de una
sociedad civil con forma mercantil o adquiere condición de sociedad irregular
tratándose de una sociedad mercantil. Una vez acatados dichos requisitos, la sociedad
está investida de plena personalidad jurídica, constituyéndose en una sociedad regular
y adquiriendo fisonomía de un ente colectivo.
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Asimismo, sobre el momento en que las sociedades mercantiles adquieren
personalidad jurídica, presenta, dicho autor, las diversas tendencias que sobre la
materia existen. Entre éstas tenemos, la que mantiene la posición de que la sociedad
nace y existe con el contrato, por el acuerdo de voluntades manifestado y plasmado
en el contrato de sociedad, pero una cosa es la existencia de la sociedad como
contrato, y otra, la adquisición o nacimiento de la personalidad jurídica, la cual se
adquiere o nace con el cumplimiento de ciertas formalidades establecidas por el
Código de Comercio y supletoriamente en el Código Civil.
Simultáneamente, encontramos la tesis cuyo postulado defiende el hecho de
que las sociedades mercantiles gozan de personalidad jurídica desde el momento en
que los futuros socios expresan su intención de conformarse en sociedad, por ser
dicho contrato de naturaleza consensual, y fundamentan su criterio alegando que por
el hecho de no haber cumplido la sociedad con todos los requisitos legales para su
constitución, no la despoja de la personalidad jurídica, pues ésta no depende de que se
cumplan o no dichos requisitos, sino que emerge de la voluntad de los asociados y del
nexo jurídico que los liga: el contrato que la constituye.
En este orden del pensamiento, el mencionado autor acoge la tesis que niega
la personalidad jurídica a las sociedades irregulares y es ésta, precisamente la
posición defendida y justificada en dicho estudio. Todo esto, por el hecho de que el
objetivo general de dicha investigación era “Delimitar el alcance que debe tener la
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aplicación de las normas legales directamente relacionadas con la personalidad
jurídica de las sociedades irregulares” (p.12).
Ahora bien, todo lo anterior guarda relación con la presente investigación
debido a que el aporte del estudio en cuestión es, en términos generales, la obligación
al momento de constituir la sociedad mercantil de observar una serie de requisitos; en
caso contrario, dicha sociedad no adquiriría personería jurídica, ya que afirma
Castillo (2000) “Asumir que la sociedad irregular tiene personalidad jurídica, sería
tanto como admitir que con sólo firmar un contrato queda válidamente constituida, y
dejarían de existir los registros mercantiles (p.167). Lo cual implica, aceptar que los
particulares pueden a su conveniencia derogar por convenios privados normas de
orden público o dejar de observar éstas por conveniencia o capricho.
De igual manera, encontramos a Labastida (2001), quien en su investigación
“El Tercero ante las Sociedades Irregulares”, aún cuando su objeto de estudio es la
protección que ofrece el ordenamiento jurídico venezolano al tercero que contrata con
la sociedad irregular, ante la apariencia de una sociedad legalmente constituida,
afirma que las sociedades irregulares, al no cumplir con el correspondiente registro y
subsiguiente publicación, carecen de personalidad jurídica, y en caso de tener que
responder ante terceros lo harán las personas que actúan por ellas, bien como
asociados o componentes o porque hayan obrado en nombre y por cuenta de la
sociedad..
15
En efecto, al alegar que ante dichos terceros, con los cuales se relaciona en la
realización de su objeto social, responden de forma personal y solidaria, los socios
fundadores, los administradores o cualesquiera otras personas que hayan obrado en
nombre de la sociedad, por las operaciones realizadas, en conformidad con el artículo
219 del Código de Comercio, da luces sobre el beneficio que obtienen los socios al
inscribir en el Registro Mercantil, el contrato de sociedad.
Bases Teóricas
Entre las construcciones conceptuales que sirvieron de base para el desarrollo
de este trabajo, tenemos la institución del Registro Mercantil y la sociedad, desde el
punto vista contractual y como sujeto de derecho, donde se pone de relieve el modo
como adquieren personalidad jurídica dichas sociedades. Asimismo, se tomó en
cuenta las sociedades mercantiles y su clasificación, ya que dependiendo de la
tipología que se adopte, varía el grado de responsabilidad de los socios.
Registro Mercantil
Los comerciantes, individuales o los de carácter colectivo,
independientemente de la tipología que adopten estos últimos, tienen entre sus
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obligaciones legales, la inscripción en el Registro de Comercio de ciertos documentos
señalados taxativamente en el Código de Comercio, en su artículo 19, dentro de los
cuales cabe mencionar los necesarios para adquirir la condición de comerciante.
Para Barboza (1998) el Registro Mercantil es:
…una institución de carácter público creada con el fin de suministrar
para el interés de la colectividad y también el del comerciante, datos
importantes sobre la situación jurídica de éstos, ya que tienen los
documentos que allí se registren, efectos contra terceros. (p.110)
Asimismo, Cabanellas (2006) lo define como una
Institución jurídica que proporciona publicidad y firmeza a los actos y
contratos del comercio, mediante la inscripción de las partes y de
negocios jurídicos en la oficina especial confiada a un funcionario
público, que da fe de la autenticidad de las manifestaciones y de los
datos que constan en los libros y asientos por él autorizados. (p.113)
Dicho organismo se instauró, en la República venezolana, a partir del Código
de Comercio de fecha 29 de agosto de 1862, en pro de la protección de los terceros
que contratan con las sociedades mercantiles –comerciante colectivo o social- o
comerciantes individuales, debido a que sirve de fuente de información, tanto para la
colectividad en general como para los componentes de una compañía mercantil, de la
situación jurídica y económica del comerciante que constituyeron.
Todo esto en razón de que, dentro de la gama de principios registrales, está el
principio de publicidad, que supone la posibilidad de que toda información contenida
17
en los asientos de los registros, al ser pública, puede ser consultada por cualquier
persona.
Lo cual es inherente a la naturaleza de la institución, por ser de carácter
público, carácter que se manifiesta, conteste con Barboza (1998), por: “a) Atendiendo
a la publicidad o notoriedad que recibe el documento que se ha registrado. B) En sus
efectos erga omnes que produce contra terceros.” (p. 111)
De lo cual se deduce la posibilidad que tiene cualquier persona interesada de
acceder al contenido de determinado documento; incluso de solicitar la expedición de
copias, certificadas o simples, de la información que sea de su interés. Motivado esto,
a que el contenido de los actos, sometidos a la inscripción en el Registro Mercantil,
una vez verificada dicha anotación, surtirán efectos frente a terceros.
La locución latina “erga omnes” significa contra todos, y en relación al
contrato de sociedad es aplicable, ya que denota que el contenido del mismo es
oponible a todos, aunque no sean partes en dicho contrato y se relacionen o no con la
compañía. Al respecto, Morles (s/f) sostiene: “la inscripción del acto o contrato
pertinente sirve propósitos de seguridad jurídica, al divulgar una información que
interesa y afecta a los terceros” (p.7).
Para los terceros que contratan con la compañía de comercio y para quienes
sufren daños y perjuicios por la actuación de ésta –responsabilidad contractual y
extracontractual-, el medio idóneo para conocer su estructura, sus representantes y la
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responsabilidad de los socios, es el documento inscrito en el Registro Mercantil. Hay
pues, un interés público tutelado por la publicidad derivada de dicha inscripción.
De lo antes mencionado, se presume, mediante la inscripción de un acto en el
Registro Mercantil y su posterior publicación -cuando sea requerida-, el conocimiento
universal del acto inscrito y de sus consecuencias jurídicas; en consecuencia, no
podrá alegarse su ignorancia. Pero, siempre y cuando se cumpla con la anotación de
los documentos establecidos en la legislación mercantil en la procedente oficina
registral.
En caso contrario, sostiene Cabanellas (2006): “Los documentos inscribibles y
no inscritos no producen efecto respecto de terceros”. Aunque, en protección de los
terceros, conteste con dicho autor, “La falta de inscripción no puede invocarla el que
haya incurrido en omisión al respecto” (p.114).
Entre estos actos registrables, se encuentran todos los actos, contratos y
acuerdos sociales, donde se constituyen, se prorroga, se hace alteración que interese a
terceros – por ejemplo: aumento o disminución del capital social, nombramiento o
cese de administradores y liquidadores, entre otros- o se disuelve una sociedad.
Al respecto, el precitado doctrinario expresa, en relación al asiento, en el
registro en cuestión, de las sociedades comerciales: “para poseer personalidad
jurídica y oponer a terceros su patrimonio inmobiliario, así como ciertos valores
mobiliarios peculiares, deben inscribirse en el Registro Mercantil” (p.479)
19
Es menester acotar en este punto que, a pesar que en el artículo 17 del Código
de Comercio, se ordena: “En la Secretaría de los Tribunales de Comercio se llevará
un registro en que los comerciantes harán asentar todos los documentos que según
este Código deben anotarse en el Registro de Comercio”, en la actualidad, casi en la
totalidad de las Entidades del País, funcionan Registros Mercantiles, oficinas estas
autónomas de los Tribunales de Comercio.
La Sociedad
Cuando el hombre por falta de tiempo, complejidad de negocios y necesidad
de capital, no puede solo, cumplir ciertos objetivos, ocurre a los demás para reunir
fuerzas materiales y morales en pro de cumplir determinados propósitos comunes
previamente establecidos.
La sociedad es una institución jurídica creada por dos o más personas con
intereses idénticos, que se unen y colaboran con dinero, bienes o servicios para el
cumplimiento de un fin común, que en el caso de las sociedades es económico;
finalidad donde radica la diferencia con las asociaciones, las cuales están motivadas
por un fin altruista.
Ahora bien, dicha sociedad implica un acuerdo de voluntades en cuanto a su
funcionamiento, el cual se exterioriza a través de un contrato. Contrato que da
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nacimiento a una persona jurídica distinta de los socios, o sea a un ente capaz de
derechos y obligaciones, con voluntad propia; aunque necesite de las personas
naturales para manifestarla. En consecuencia, la sociedad puede ser vista desde dos
puntos de vista: como contrato y como persona jurídica.
La Sociedad como Contrato
En este sentido se considera a la sociedad como una convención, lo que
significa un acuerdo entre dos o más personas sobre determinada materia, mediante el
cual se crean, regulan, ceden, modifican o extinguen deberes y derechos para las
partes que los suscriben.
Para Hung Vaillant (2002):
…no es posible negar el carácter contractual del acto negocial que crea
la sociedad. En este sentido nos adherimos a la doctrina que lo clasifica
entre los contratos asociativos, los cuales constituyen una especie del
género contrato plurilateral; aun cuando advertimos que nuestro
ordenamiento positivo no regula en forma explícita tal categoría
contractual. Entendemos que esta posición no choca con las
disposiciones que integran nuestro Derecho positivo en materia de
sociedades, debido a que las relaciones que surgen con ocasión a la
constitución de la sociedad pueden quedar enmarcadas dentro del
concepto genérico de contrato previsto en el Código Civil. (Pp.28-29).
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En consecuencia, está sometida a las reglas generales establecidas para todo
tipo de contrato y los elementos propios del contrato de sociedad.
De forma general se puede afirmar que los elementos del contrato se refieren a
aquellas condiciones o circunstancias que permite su configuración para que surta
efecto entre las partes y frente a terceros.
Dentro de la tradicional clasificación de los contratos se tiene que el objeto, la
causa, el consentimiento válido y la capacidad son elementos esenciales, esto es, que
son indispensables para la existencia y para la validez del contrato.
Definiendo Maduro (1997) a éstos, como “aquellos elementos indispensables
a la propia figura del contrato; de modo que la falta de alguno de ellos impide la
formación del contrato, lo hace inexistente” (p.65).
En este orden de ideas, el mencionado autor, opina que:
La ausencia de uno de estos produce la invalidez del contrato, el cual, si
bien existe puede ser anulado. El contrato que deja de reunir alguna
condición o elemento de validez, existe pero puede ser declarado nulo.
El contrato que deja de reunir alguna condición o elemento esencial a
su existencia, no existe jurídicamente, y por tanto no produce efecto
alguno. (p.70).
De tal manera la sociedad debe cumplir con las condiciones requeridas para la
existencia de cualquier contrato; debe reunir dichos requisitos generales de fondo, y
paralelamente otra serie de requisitos denominados requisitos especiales de fondo.
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Requisitos o elementos generales de fondo:
a) Consentimiento válido de las partes: El consentimiento válido implica que
las manifestaciones de voluntad de las partes contratantes estén exentas de
irregularidades, anormalidades o vicios que invaliden el consentimiento otorgado por
ellas.
La presencia de alguno de los vicios del consentimiento reconocidos por el
ordenamiento jurídico venezolano, los cuales son: error, violencia o dolo, puede dar
lugar a la impugnación del contrato de sociedad y a la anulación del vínculo afectado,
sin que esa nulidad afecte al resto de los contratantes o al mismo contrato.
El consentimiento es definido por Maduro (1997), como “una manifestación
de voluntad deliberada, consciente y libre, que expresa el acuerdo de un sujeto de
derecho respecto de un acto externo propio o ajeno” (p. 75).
En las sociedades de personas dice Morles (2004), por el carácter intuitu
personae del contrato,
…se ha señalado que tiene importancia el error en la persona del
contratante. Puede también, incurrirse en error al convenir en la forma
de la sociedad, es decir, en el tipo legal. Tal error debe ser asimilado,
según Ripert, al que versa sobre la naturaleza del contrato, pues las
obligaciones del asociado dependen del tipo adoptado. El error puede
referirse, igualmente, al objeto social, a la distribución de ganancias y
pérdidas, a la duración de la sociedad. (p. 912).
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En cuanto a la violencia, el hecho de que ésta ocurra es tomada por muchos
doctrinarios sólo como una hipótesis, ya que no sólo es difícil que los presupuestos de
su configuración se hagan presentes -violencia física o moral que lleven al justo
temor de un mal notable- sino que el contrato de sociedad luce como un instrumento
poco propicio para la materialización de los fines fraudulentos de quien decide hacer
uso de la violencia.
En lo que respecta al dolo, en éste debe existir el ánimo de engañar y que este
engaño haya sido determinante en el consentimiento. Dicho acto puede provenir del
contratante o de un tercero.
Por otro lado, para algunos autores, el consentimiento está indisolublemente
unido a la capacidad de la persona contratante, en este sentido el consentimiento no se
refiere simplemente, según Hung Vaillant (2002), a la manifestación de voluntad en
el sentido de obligarse, sino que implica además:
…que tal manifestación emane de una persona a la cual el
ordenamiento positivo reconozca capacidad para obligarse y que sea
manifestada en la forma prevista en la Ley. Bajo el primer aspecto tiene
capacidad para contratar todas aquellas personas que no estén
declaradas incapaces por la Ley y los legalmente incapaces son: los
menores, los entredichos, los inhabilitados y cualquier otra persona a la
cual la Ley niegue la facultad de celebrar determinados contratos. Se
deduce entonces que, en principio, sólo los mayores de edad no
entredichos, ni inhabilitados, pueden celebrar válidamente el contrato
de sociedad. No obstante, es necesario hacer varias salvedades. (…)
24
Finalmente, en materia de sociedades mercantiles, puede celebrar el
contrato el menor emancipado autorizado para comerciar conforme al
artículo 12 del Código de Comercio. Debe aclararse sin embargo, que
para asociarse en una sociedad de nombre colectivo no basta la
autorización general para comerciar sino que se requiere autorización
especial (artículo 229 del Código Comercio). Además, consideramos
que también requiere autorización especial en el caso de ingresar como
socio comanditante en una sociedad en comandita. (Pp.29-30).
Por otro lado, es sabido que no solamente tienen capacidad para celebrar un
contrato de sociedad, las personas físicas, sino que las leyes admiten la posibilidad
que las personas jurídicas puedan formar parte en dicho contrato. En lo que respecta a
la forma de manifestación del consentimiento, el ordenamiento jurídico venezolano
no requiere formalidades especiales. El contrato de sociedad es un contrato
consensual y por este motivo sólo basta para que se perfeccione la existencia del
consentimiento válido y legítimamente manifestado.
b) Capacidad: La capacidad como la medida de la aptitud de las personas para
adquirir derechos y deberes, es definida ésta en el campo negocial, según Maduro
(1997) como “la medida de la aptitud de un sujeto de derecho para realizar negocios
jurídicos válidos” (p. 452).
25
En principio, toda persona se reputa como capaz, incluso con capacidad
contractual, salvo en los casos y situaciones en que el legislador la señale como
incapaz para contratar con algún sujeto de derecho.
c) Objeto del contrato: El objeto, además de posible y determinable, debe ser
lícito; es decir, no debe ser contrario al orden público ni a las buenas costumbres, así
como tampoco puede contrariar prescripciones legales.
No obstante, como señala Morles (2004) “la infracción de este Principio es
meramente teórico: nadie va a proclamar su propósito de delinquir” (p. 843).
Al respecto, Manóvil, citado por Morles (2004), opina que el objeto:
Es la enunciación de uno o varios caminos instrumentales que han
determinado a los socios a prestar su consentimiento para formar la
sociedad. Así se ha dicho que el objeto “es la actividad o las actividades
para cuya realización la sociedad se constituye”; y que “el objeto social
es la actividad económica en vista de la cual se estipula el contrato de
sociedad, y a través de él, el organismo societario se manifiesta y se
desenvuelve”, o que “el objeto está constituido por los actos o
categorías de actos que por el contrato constitutivo podrá realizar la
sociedad, para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad. (p. 844).
d) Causa lícita: Se entiende como causa del contrato la función económica y
social reconocida y tutelada por el derecho objetivo para un particular tipo de
contrato.
26
En tal sentido, hay que tener presente que en el contrato de sociedad, cada
socio no se encuentra exactamente frente a una contraparte, sino frente a todos los
socios y que en este contrato la causa es la realización de un fin económico común a
través del cual cada socio espera obtener parte del beneficio que podría derivar de la
actividad de la sociedad.
Al respecto, Hung (2002) señala que:
El resultado final de esta expectativa puede ser de signo negativo en el
sentido de que la actividad social arroje pérdidas en lugar de beneficios;
sin embargo, tal posibilidad, en caso de que se actualice, no implica la
inexistencia de la causa. La aleatoriedad del beneficio, incluso el riesgo
de pérdida, es un riesgo que los socios asumen al celebrar el contrato y
cuya extensión en orden a la afectación de los patrimonios individuales,
las partes la regulan en el contrato y, en caso de ausencia de
estipulación expresa, queda regulada por la Ley. (p. 65).
Requisitos o elementos especiales de fondo
Asimismo el contrato de sociedad debe observar unos elementos esenciales en
virtud de su tipología.
Estos son, siguiendo a Barboza (1998): La reunión de dos o más personas, los
aportes, el fin económico común y la división de utilidades y participación en las
27
pérdidas. La doctrina acostumbra agregar también, el requisito de Affectio Societatis.
Se entiende por estos requisitos, lo siguiente:
a) La reunión de dos o más personas: implica que el contrato de Sociedad
presupone un convenio entre dos o más personas. En consecuencia, en el acto
constitutivo, la sociedad necesita por lo menos de dos socios fundadores.
b) El aporte: Conteste con Morles (2004):
Para que exista una sociedad mercantil es necesario que se constituya
un fondo social, es decir, que se forme un patrimonio autónomo con las
aportaciones realizadas por los socios. Este fondo común debe existir a
lo largo de la vida del ente colectivo. Su falta extingue la sociedad, por
ausencia de un requisito esencial. (p. 920).
En este orden de ideas, el tipo de contrato exige que las partes contribuyan
con la propiedad o uso de las cosas, o con su propia industria, con el fin de constituir
un capital social independiente al de las partes, ya que los bienes aportados por los
socios se hacen propiedad de la compañía, salvo pacto contrario. Ese aporte, así
considerado, para Valeri (2004) “es el precio o la prestación que las partes pagan en
contraprestación del beneficio común” (p.221).
Es menester mencionar que todo aporte debe ser susceptible de estimación
económica, ya que en base a ese valor se determina el monto aportado por los socios.
El aporte puede realizarse: a) en dinero; b) en especie, el cual comprende la
28
transmisión de la propiedad o el uso de cualquier tipo de bienes; o, c) en industria,
que se refiere al aporte de servicios por parte del socio, sin ser catalogado éste como
trabajador.
Sobre el aporte en industria, Barboza (1998), expone:
…cuando el aporte en industria está personalizado, o sea, se mantiene
intrínseco a la capacidad subjetiva del socio, sólo puede ser aportado en
las sociedades de base personal, es decir, en las sociedades en nombre
colectivo o en comandita simple porque la naturaleza jurídica de esta
clase de sociedades, es la única que se corresponde con esta categoría
de aportes; mientras que esa capacidad subjetiva o personal no puede
ser aportada a las sociedades de base de capital, es decir, a una sociedad
anónima o de responsabilidad limitada, ya que se lo impide igualmente
su propia naturaleza jurídica, por lo que de admitirse el aporte en
industria en este tipo de sociedad, ello haría que el aporte efectuado
haga que se produzca una vinculación personal, lo cual es contrario a
Derecho, pues el socio al comprometer su capacidad subjetiva, bajo una
vinculante estimación económica, (por lo cual recibiría una
contraprestación en acciones o cuotas), significaría un cambio de
persona por cosas, lo que hace que dicho negocio sea inexistente
jurídicamente, pues tanto el objeto como su causa son ilícitos. Distinto
es cuando el conocimiento personal o capacidad subjetiva se objetiviza
en un determinado objeto; por ejemplo, en planos, inventos, proyectos,
etc. En estos casos sí, pues tendríamos por delante que cosa al fin y al
cabo, es susceptible de estimación económica, y por tanto, de
aportación e integración patrimonial de la compañía. (Pp.137-138).
29
La obligación de aportar corresponde a todos los socios. Ninguno de ellos en
el contrato social puede eximirse de su obligación de dar, con efectos frente a
terceros, pues se estaría originando una situación que afectaría, según Morles
(1999), el significado del aporte,
…como suma de aportación (límite de la contribución de cada uno de
los socios al fondo social, aunque no significa límite de
responsabilidad, ya que ésta es ilimitada, en las sociedades de personas)
y como suma de responsabilidad (límite de la responsabilidad del socio
en las sociedades de capitales) (p. 849).
c) El fin económico común: Para Morles (1999), “el fin económico común
tendrá como consecuencia producir una utilidad o beneficio que los socios se
repartirán conforme a las estipulaciones que hayan fijado en el acto constitutivo”
(p. 860).
Señala parte de la doctrina que la causa principal por la que los socios
contratan, es el interés económico, este es el motivo que los lleva a hacer su
inversión.
Cuando se habla de fin económico, se está haciendo referencia a la utilidad
que se va a percibir como consecuencia de la vida activa del negocio, del producto
generado por la inversión y también por el manejo empresarial, independientemente
de su objeto, el cual recibe el nombre de dividendo. Según lo define Valeri (2004)
30
“El dividendo es la contraprestación del aporte sometido al riesgo de los negocios”
(p.222).
Pero esto no se limita a que las personas que convienen lo hagan para sólo
repartir entre sí los beneficios que les resulten, sino que como dice Arismendi (hijo),
aludido por Acedo (1996): “el fin de la sociedad no ha quedado limitado a la
obtención de beneficios pecuniarios para repartir entre los socios, sino que ha sido
ampliado a la realización de un fin económico común” (p.61).
No sólo significa este fin el de ganar dinero, sino economizarlo o ahorrarlo,
por tanto la sociedad que busque como fin evitar pérdidas, economizar sus gastos, así
como también otras ventajas materiales que no incidan directamente en aumento del
patrimonio, sino evitar que éste disminuya, son consideradas por buena parte de la
doctrina como una sociedad al igual que si tuviera el fin directo de acrecentar su
patrimonio, pues su objeto como se puede entender, es la realización de un fin
económico común, entre las personas que contratan.
d) La división de las utilidades y participación en las pérdidas: Este elemento
es propio del contrato de sociedad, ya que tanto las ganancias como las pérdidas
obtenidas deben ser distribuidas entre los socios, en proporción al aporte realizado
por cada uno de ellos, salvo pacto en contrario.
31
e) La affectio Societatis: La doctrina venezolana coinciden en que esta
expresión tiene el significado de intención de asociarse.
Sin embargo, cuando se señala este elemento de la sociedad se hace referencia
a que pasado el momento de su constitución, cesa la oposición de intereses entre los
socios para que continúe de hay en adelante la colaboración tendiente a la obtención
del fin económico común. Es decir, que esta affectio societatis debe ser activa; en
otras palabras, la voluntad de los socios o su intención de colaborar en la empresa
común debe ser motivada y se excluye los vínculos de subordinación, significa que
esta voluntad de colaboración de los socios no lleva a que el socio tenga que dedicarle
tiempo a los negocios sociales o dirigir los mismos, sino la posibilidad de controlar,
al menos, el funcionamiento de la sociedad, con lo que el elemento affectio societatis
es más bien visto como un derecho que como un deber.
La affectio societatis es, entonces entendida por una parte de la doctrina como
una voluntad de colaboración activa, jurídicamente igualitaria e interesada y otros
afirman que no es una noción unitaria, ya que en algunos casos se identifica esa
voluntad de colaboración con la participación en la gestión: algunas veces la
convergencia o la divergencia de intereses es el elemento de calificación esencial;
otras veces, la ausencia de vínculo de subordinación es lo más importante.
32
Por su parte, algunos autores solo ven en este elemento un simple aspecto de
voluntad manifestado a través del consentimiento en asociarse. La doctrina española
y la francesa ven a este requisito como un elemento superfluo.
La Sociedad como Sujeto de Derecho
Para ser considerada la sociedad como Sujeto de Derecho, la misma debe estar
investida de personalidad jurídica. Dicha personalidad jurídica de los entes colectivos
es definida por Castillo (2004), como:
…el atributo que la Ley le confiere a aquella unidad jurídica (resultante
unitaria de carácter jurídico) que nace como resultado de una
ordenación hacia un fin, en la que resaltan como integrantes personas
individuales cuya unión de voluntades genera una nueva voluntad
colectiva, para ser capaz de comportarse como sujeto de derechos y
obligaciones frente a terceros y aun frente a sus propios componentes.”
(p.1).
A dicho concepto se puede añadir lo expuesto por Messineo, aludido por
Castillo (2004), que expone:
Desde el punto de vista técnico el alcance del nacimiento de una
persona jurídica reside en la formación de un nuevo centro unitario de
derechos y deberes por lo general de naturaleza patrimonial. Con el
nacimiento de ella surge un nuevo término de referencias de intereses y
relaciones jurídicas; hay un sujeto jurídico más, el cual tiene capacidad
33
de derechos, capacidad de querer y de obrar, voluntad y responsabilidad
patrimonial propias; y como tal, se distingue de la comunidad. (p. 36).
Al respecto, la adquisición por parte de la sociedad de personalidad jurídica,
trae como consecuencia que goce de aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones; en este sentido, se entiende que la sociedad también es un Sujeto de
Derecho y las obligaciones y derechos que contraiga o adquiera la sociedad durante
su existencia, ingresan al patrimonio social. Junto a eso, en su conformación
estructural y concretamente en su funcionamiento operativo, se producen los
siguientes efectos:
1. Al ser considerada la sociedad como un sujeto de derecho distinto de los
socios que la integran, la salida de algunos de sus miembros no altera su subsistencia.
Incluso, la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada pueden continuar con
una sola persona.
2. Adquiere un nombre, para designarla y diferenciarla de la demás. En el caso
de las sociedades mercantiles de base personal están constituidas por una razón social
y, en el caso las sociedades de base capital por una denominación social.
3. Tiene su propio domicilio, el cual será el que se establezca en el documento
constitutivo, o en su defecto, el lugar de su establecimiento principal.
4. Posee patrimonio propio, el cual está conformado por los aportes de los
socios que se hacen propiedad de la sociedad y garantiza el cumplimiento de las
obligaciones asumidas por ésta. Por ende, dicho patrimonio es prenda común de los
34
acreedores sociales y los acreedores personales de los socios sólo pueden hacer valer
sus derechos sobre la cuota de utilidades que le corresponden a éstos.
5. Goza de capacidad procesal -activa y pasiva-. Por lo tanto, pueden estar en
juicio por medio de sus representantes según la ley, su contrato constitutivo o sus
estatutos.
6. Y, tiene su propia nacionalidad.
Pero para dar nacimiento a un sujeto de derecho distinto de sus socios, por
ende, en un centro de imputación normativa, se requiere el cumplimiento de ciertos
requisitos establecidos en la Ley, según sostiene parte de la doctrina.
Dichos autores consideran a la sociedad, en primer término, como un contrato,
en donde los sujetos de derecho continúan siendo sus mismos socios, los cuales son
responsables personal y solidariamente de las obligaciones contraídas; a pesar de la
manifestación de voluntad expresada libremente por los socios en el contrato.
Sin embargo, dicho contrato puede dar lugar al nacimiento de una persona
jurídica, independiente de las personas que la conforman, pero para ello es menester
cumplir con el procedimiento pautado en la Ley para tal fin.
Entre estos doctrinarios, encontramos al Jurista alemán Von Gierke, citado por
Castillo (2004), quien expresó:
En esencia se postula que el negocio social no emana de un contrato,
debido a que este siempre es bilateral, que sólo y únicamente produce
efecto entre las partes (res inter alios acta) y que por un simple acuerdo
35
de dos voluntades, que si bien es cierto son plurales, este acuerdo no es
capaz de crear una persona jurídica, es decir, un sujeto de derecho.
(p.16).
En el mismo orden de ideas, Márquez Añez, aludido por Hung (1992),
expone:
La sociedad nace y existe con el contrato, pero es muy diferente el
consentimiento de los socios para formar la sociedad, al cumplimiento
de las formalidades que el Estado le impone a ese contrato para que
obtenga la personalidad jurídica”. (p. 93).
Ciertamente, los comerciantes individuales y colectivos -sociedades-
despliegan una actividad que afecta a muchas personas y que representa una
importancia extraordinaria en el ámbito general de la economía, por tal motivo, el
legislador ha considerado necesario que determinadas actuaciones estén sometidas a
un régimen de publicidad.
En relación a las sociedades civiles, éstas adquieren personalidad mediante su
inscripción en el Registro Principal de su jurisdicción. En cambio, ratifica Morles
(1999), que las sociedades mercantiles “tienen personalidad jurídica, sólo que ésta se
adquiere mediante el cumplimiento de las formalidades exigidas por el Código de
Comercio” (Pp. 755-756).
El Código de Comercio establece como requisitos formales del contrato de
sociedad los siguientes:
36
a) El otorgamiento de un documento.
Es cierto que la informalidad es lo más simple y cómodo para las partes
contratantes. Pero también no es menos cierto que esa informalidad es lo más
inseguro e inestable. Por eso es menester la utilización de determinadas formalidades,
para arribar a un grado mínimo de certidumbre en la constitución de las relaciones
jurídicas y es mediante el instrumento contractual que las partes fundan el vínculo
obligatorio y dejan claramente establecida la regulación de la relación jurídica –
patrimonial que han acordado.
Para Barrera (1985), la instrumentación por escrito de los contratos tiene las
siguientes ventajas:
1. Certifica la voluntad de las partes expresada en el acuerdo contractual.
2. Determina todos y cada uno de los derechos adquiridos y las obligaciones o
cargas asumidas por cada una de ellas.
3. Prueba la existencia del negocio concertado. El documento que contiene el
acuerdo de voluntades se constituye en el elemento probatorio del vínculo
contractual.
4. Facilita la interpretación del espíritu del contrato.
5. Tutela indirectamente los intereses de los terceros.
37
6. Revitaliza la seguridad jurídica. Cuando en los contratos el acuerdo de
voluntades se instrumenta por escrito, dota de certeza, precisión y seguridad a las
disposiciones establecidas.
b) La inscripción del documento en el Registro Mercantil y publicación en un
periódico.
La constitución de las sociedades mercantiles presupone, igualmente, que el
contrato de sociedad sea asentado en el Registro Mercantil con jurisdicción en el
lugar indicado en el contrato como domicilio social y se publique en un periódico que
se edite en la jurisdicción del mismo, cuando se trate de sociedades de personas, un
extracto del contrato de la compañía y, respecto de las sociedades por acciones, su
documento constitutivo.
Por tanto, el hecho de que las sociedades mercantiles en su constitución no
observen las formalidades prescritas en la Ley Mercantil, trae como corolario que las
mismas sean consideradas “ilegalmente constituidas”.
No obstante, ante la imprecisión de dicho término, la doctrina ha incluido en
esta calificación a las “sociedades de hecho” y “sociedades irregulares”, que aún
cuando han sido tratadas como sinónimos por algunos doctrinarios (Garay, 2000), las
mismas se diferencian entre si porque en las primeras no existe el contrato escrito y
en las segundas, aunque están instrumentadas; porque hay una manifestación de la
38
voluntad hacia el exterior, se hallan afectadas con vicio de forma en su constitución
por no cumplir las formalidades de registro y publicación.
En contraposición a la postura asumida por los referidos autores, Goldschmidt
(2001) sostienen que la personalidad jurídica la adquieren en el momento que
se perfecciona el acuerdo societario -contrato- con el consentimiento legítimamente
manifestado.
Ahora bien, al sostener dicha teoría, para Goldschmidt (2001) y otros autores,
las sociedades irregulares tienen existencia y patrimonio propio, además pueden
comparecer en juicio; es decir, admiten que las mismas gozan personalidad jurídica.
Al respecto, Ochoa, citado por Morles (1999), afirma: “La existencia de las
sociedades mercantiles surge por un acuerdo de voluntades colectivo, coincidentes y
no por la inscripción en un Registro Mercantil y subsiguiente publicidad” (p.803).
A todo ello, se opone rotundamente Morles (1999), que opina que las
sociedades irregulares no obtienen, por el simple hecho del acuerdo entre las partes,
personería jurídica, es condición sine qua non el cumplimiento de las prescripciones
de forma establecidas en el Código de Comercio, fundamentando dicho punto de vista
así:
a. Es falso que las sociedades irregulares tengan personalidad jurídica.
Las declaraciones legislativas sobre reconocimiento de la existencia
precaria (Goldschmidt) de esta sociedad (responsabilidad,
representación, disolución y quiebra) conforman un régimen de
39
autonomía patrimonial,…; b. Es falso que la personalidad jurídica de
las sociedades mercantiles derive del acto o negocio. En el Código de
Comercio no existe ninguna norma que así lo declare. El artículo 201 se
limita a efectuar un pronunciamiento sobre personalidad, sin indicar el
momento en que ésta se adquiere, en los términos siguientes: las
compañías constituyen personas jurídicas distintas de los socios; c. La
sociedad nace con el contrato (artículo 1.649 del Código Civil), pero la
personalidad jurídica se adquiere posteriormente (el momento del
nacimiento de la sociedad y el momento de la adquisición de
personalidad jurídica son distintos). (p.793)
De igual forma, quienes comparten la posición que niega personalidad jurídica
a las sociedades irregulares, expresan que ello se fundamenta en que según el artículo
1651 del Código Civil, las sociedades civiles adquieren personalidad jurídica desde el
mismo momento de su respectiva inscripción registral y si las sociedades revisten una
de las formas establecidas para las sociedades mercantiles, adquieren personalidad
jurídica y tendrán efecto contra terceros, cumpliendo las formalidades exigidas por el
Código de Comercio.
Todo esto en razón de la aplicación de la norma prevista en el artículo 8 y
parte in fine del artículo 200 del Código de Comercio, que dispone ante el silencio del
Código de Comercio, se suple con lo preceptuado en el Código Civil,
Artículo 8. En los casos en que no estén especialmente resueltos por
este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil.
40
Artículo 200. (…) Las sociedades mercantiles se rigen por los
convenios de las partes, por disposiciones de este Código y por las del
Código Civil.
Al respecto Goldschmidt (2001) discrepa de ese análisis, al sostener que la
disposición establecida en el artículo 1651 del Código Civil “sólo se refiere a las
sociedades civiles en forma mercantil” (p. 408).
Empero, si se exige dicha observancia por parte de las sociedades civiles que
tomen tipología mercantil, más aún deben cumplirlas las sociedades mercantiles, que
son objeto de regulación por parte del Código de Comercio, ya que la normativa está
dirigida a reglar, específicamente, la constitución de estas sociedades.
En relación al cumplimiento de dichos requisitos formales por las sociedades
mercantiles, surge el problema que inspira la presente investigación, porque al
momento de constituir una compañía de comercio surge la duda sobre la importancia
de la inscripción en el Registro Mercantil de dicha sociedad.
Sociedades Mercantiles
Asimismo, las sociedades pueden ser civiles y mercantiles. No obstante, la
actuación e intervención de las llamadas sociedades mercantiles, es cada día mayor,
debido a la necesidad imperante de intercambio de mercancías, bienes y servicios,
41
máxime cuando la interdependencia entre las personas y naciones es también, cada
día más acentuada en un mundo globalizado.
En tal sentido, Acedo (1996), considera que:
…siendo la sociedad mercantil una especie del género sociedad,
podríamos afirmar que la sociedad mercantil es una sociedad que
persigue la realización de un fin económico común, cuyo objeto social
es la ejecución de uno o más actos de comercio (p.63).
Tal definición se extrae del Código de Comercio, en su artículo 200, el cual
considera sociedades mercantiles o de comercio aquellas que tienen por objeto uno o
más actos de comercio.
Para Ossorio (s/f):
Es un contrato por el cual dos o más personas se unen, poniendo en
común sus bienes e industrias, o alguna de estas cosas, para practicar
actos de comercio, con ánimo de partir el lucro que pueda corresponder;
y soportar así mismo las pérdidas en su caso. (p.714).
No obstante, existen sociedades civiles en forma mercantil, pero en este caso,
según Acedo (1996): “la forma de sociedad mercantil no atribuye cualidad de
comerciante al ente jurídico que es por naturaleza esencialmente civil” (p.66).
Arismendi, citado por Morles (1999), sostiene que las sociedades civiles con
forma mercantil están sometidas a las disposiciones del Código de Comercio en todo
lo referente a constitución y “a todas aquellas que sean inherentes o consecuenciales
42
a la forma adoptada, no aplicándoseles las inherentes o consecuenciales a la calidad
de comerciante” (p.752).
De la misma manera opina Hung Vaillant, al cual hace referencia Morles, en
consecuencia no pueden aplicárseles a estas sociedades la presunción de
mercantilidad del artículo 3º del Código de Comercio, el cual reza:
Artículo 3. Se reputan además actos de comercio, cualesquiera otros
contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no
resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones
no son de naturaleza esencialmente civil.
Sin embargo, el primer aparte del artículo 200 ejusdem, establece que sin
perjuicio de lo que dispongan leyes especiales, las sociedades anónimas y las de
responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su
objeto, salvo que se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola, pecuaria o
minera (artículo 18 del Decreto-Ley de Minas), para las cuales se ha mantenido el
concepto de sociedades civiles en forma mercantil.
Al respecto Goldschmidt, citado por Acedo (1996), asevera: “en el caso de
que la sociedad agrícola o pecuaria se dedique, además, a una explotación
comercial, no podría ser considerada de naturaleza civil” (p.66).
Estas excepciones, piensa el mencionado doctrinario, son reminiscencias del
antiguo sistema de sociedades civiles con forma mercantil, el cual ha sido superado
43
en casi todas las legislaciones, donde la regla es que la sociedad mercantil siempre
tenga carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto.
En conclusión, en nuestro país las sociedades pueden ser mercantiles por el
objeto o por la forma que asuman.
Clasificación de las Sociedades Mercantiles
Los diversos tipos de sociedades mercantiles, de acuerdo con Morles (1999):
…responden a las finalidades económicas que los socios desean
satisfacer, a cuyo efecto la ley suministra variadas formas de
organización, sumadas a un distinto grado de responsabilidad de sus
integrantes. (p.755)
Y, los encontramos enumerados en el artículo 201 del Código de Comercio,
los cuales son:
1. La sociedad en nombre colectivo, la cual es una sociedad de personas en la
que las obligaciones sociales están garantizadas por la responsabilidad ilimitada y
solidaria de los socios. Pero dicha responsabilidad, es subsidiaria, porque los
acreedores de la sociedad no pueden ejercer acción personal contra los socios sin
haberlo hecho contra la sociedad (artículo 228 del Código de Comercio).
2. La sociedad en comandita simple, es una sociedad de personas en la cual las
obligaciones sociales están garantizadas por la responsabilidad ilimitada y solidaria
44
de uno o más socios, llamados socios solidarios o comanditantes, y por la
responsabilidad limitada a una suma determinada de uno o más socios, llamados
comanditarios. Es menester mencionar que la responsabilidad de los socios
comanditantes es también subsidiaria por la remisión que realiza el artículo 236 del
mismo Código al régimen de la sociedad en nombre colectivo.
3. La sociedad en comandita por acciones, en ésta existen, al igual que en la
sociedad en comandita simple, socios ilimitadamente responsables, y comanditarios,
pero a diferencia de la anterior, el capital de éstos últimos está dividido en acciones.
4. La sociedad anónima, en la que las obligaciones sociales están garantizadas
por un capital determinado y los socios no están obligados sino por el monto de su
acción.
5. Y, La sociedad de responsabilidad limitada, en la cual las obligaciones
sociales están garantizadas por un capital determinado dividido en cuotas de
participación, las cuales no podrán estar representadas en ningún caso por acciones o
títulos negociables.
Bases legales
En relación a la normativa legal que fundamento la presente investigación
cabe destacar, el consecutivo articulado:
45
El Código Civil Venezolano en su artículo 1649 define la sociedad de la
siguiente manera:
El contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas
convienen en contribuir, cada una con la propiedad o el uso de las
cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico
común.
El artículo 1651 ejusdem establece como adquiere personalidad jurídica la
sociedad civil y aquellas que adopten forma mercantil:
Las sociedades civiles adquieren personalidad jurídica y tienen efecto
contra terceros desde que se protocoliza el respectivo contrato en la
Oficina Subalterna de Registro Público de su domicilio. Si las
sociedades revisten una de las formas establecidas para las sociedades
mercantiles, adquieren personalidad jurídica y tendrán efecto contra
terceros, cumpliendo las formalidades exigidas por el Código de
Comercio.
No obstante, es de acotar que por mandato legal, los actos de constitución,
modificación, prórroga y extinción de las sociedades civiles se inscribirán en el
Registro Principal, en conformidad con el artículo 66 de la Ley de Registro Público y
del Notariado.
En relación al citado artículo 1651, han surgido diferentes contradicciones
entre los doctrinarios, porque aunque dicho artículo no hace ninguna distinción, para
algunos, dicho artículo hace referencia a las sociedades civiles que adopten forma
mercantil, aunque su objeto no es la realización de actos de comercio.
46
Sin embargo, si se exige que, las sociedades civiles que asumen cualquiera de
las tipologías determinadas en el Código de Comercio, verifiquen los presupuestos
de forma estipulados en la Ley Mercantil para dar nacimiento a una persona
autónoma, con mayor razón deben cumplirlos las sociedades mercantiles, las cuales
son objeto de regulación por parte de dicho cuerpo normativo, siguiendo la parte in
fine del artículo 19 del Código Civil, la cual ordena: “Las sociedades civiles y las
mercantiles se rigen por las disposiciones legales que les conciernen”.
Las disposiciones formales para la constitución de una Sociedad Mercantil
prescritas en el Código de Comercio, se encuentran en los artículos 211 y siguientes,
dicho articulado determina:
Artículo 211.- El contrato de sociedad se otorgará por documento
público o privado.
Resulta indubitable la importancia que reviste la instrumentación en el ámbito
de los contratos. Por tal motivo, el Código de Comercio establece el otorgamiento por
documento público o privado.
Mediante el instrumento contractual las partes fundan el vínculo obligatorio y
dejan claramente establecida la regulación de la relación jurídica – patrimonial que
han acordado.
Por lo tanto, el contenido del contrato de sociedad, debe ser precisado en un
instrumento contractual invocable y aplicable como ley primera entre las partes.
47
En este particular, el mismo cuerpo legal, prescribe en el Título III del Libro
Primero, “De las Obligaciones y de los Contratos Mercantiles en General”,
específicamente en el encabezamiento del artículo 126:
Cuando la ley mercantil requiere como necesidad de forma del contrato
que conste por escrito, ninguna otra prueba de él es admisible, y a falta
de escritura, el contrato se tiene como no celebrado.
Pero, dentro de ese régimen de publicidad, al cual está sometido el contrato de
sociedad, forma parte, además la inscripción en el Registro Mercantil, a cuyo efecto
debe presentarse el documento correspondiente, dentro de los quince días siguientes a
la celebración del contrato o el otorgamiento del documento constitutivo, ante la
oficina con jurisdicción en el lugar indicado en el contrato como domicilio social.
Dicho documento constitutivo debe contener unas menciones mínimas
establecidas en los artículos 212, 213 y 214 de la Ley ut supra, según la forma que
adopte la sociedad. En materia de sociedades anónimas y de sociedades en comandita
por acciones, se requiere, además, la presentación de los estatutos sociales con
destino al archivo; pero al exigir la Ley que regula la materia, que ambos documentos
cumplan con las mismas exigencias, en la práctica se acostumbra redactar un solo
instrumento que recibe el nombre de documento constitutivo-estatutario. Los
precitados artículos son del siguiente tenor:
Artículo 212.- Se registrará en el Tribunal de Comercio de la
jurisdicción y se publicará en un periódico que se edite en la
jurisdicción del mismo Tribunal, un extracto del contrato de compañía
48
en nombre colectivo o en comandita simple. Si en la jurisdicción del
Tribunal no se publicare periódico, la publicación se hará por carteles
fijados en los lugares más públicos del domicilio social. La publicación
se comprobará con un ejemplar del periódico o con uno de los carteles
desfijados, certificado por el Secretario del Tribunal de Comercio. El
extracto contendrá: 1º Los nombres y domicilio de los socios que no
sean simples comanditarios y los de éstos, si no han entregado su
aporte, con expresión de la clase y de la manera como ha de ser
entregado. 2º La firma o razón social adoptada por la compañía y el
objeto de ésta. 3º El nombre de los socios autorizados para obrar y
firmar por la compañía. 4º La suma de valores entregados o por entregar
en comandita. 5º El tiempo en que la sociedad ha de principiar y el en
que ha de terminar su giro.
Artículo 213.- El documento constitutivo y los estatutos de las
sociedades en comandita por acciones deberán expresar: 1º La
denominación y el domicilio de la sociedad, de sus establecimientos y
de sus representantes. 2º La especie de los negocios a que se dedica. 3º
El importe del capital suscrito y el del capital enterado en caja. 4º El
nombre, apellido y domicilio de los socios, o el número o valor nominal
de las acciones, expresando si éstas son nominativas, o al portador, si
las nominativas pueden convertirse en acciones al portador, y viceversa,
y del vencimiento e importe de las entregas que los socios deben
realizar. 5º El valor de los créditos y demás bienes aportados. 6º Las
reglas con sujeción a las cuales deberán formarse los balances y
calcularse y repartirse los beneficios. 7º Las ventajas o derechos
particulares otorgados a los promotores. 8º El número de individuos que
compondrán la junta administrativa, y sus derechos y obligaciones,
49
expresando cuál de aquéllos podrá firmar por la compañía; y si ésta
fuere en comandita por acciones, el nombre, apellido y domicilio de los
socios solidariamente responsables. 9º El número de los comisarios. 10º
Las facultades de la asamblea y las condiciones para la validez de sus
deliberaciones y para el ejercicio del derecho del voto, si respecto a este
punto se establecieren reglas distintas de las contenidas en los artículos
278, 280 y 285. 11º El tiempo en que debe comenzar el giro de la
compañía y su duración. Además deberán acompañarse a la escritura
constitutiva los documentos que contengan las suscripciones de los
socios y los comprobantes de haber depositado la primera cuota
conforme a lo establecido en el artículo 252.
Artículo 214.- El documento constitutivo de las sociedades de
responsabilidad limitada deberá expresar: 1º El nombre, domicilio y
nacionalidad de los socios fundadores. 2º La denominación de la
sociedad, su domicilio y su objeto. 3º El monto del capital social. 4º El
monto de la cuota de cada socio, si se ha aportado en dinero o en
especie; y en este último caso, con indicación del valor que se atribuye a
los créditos y demás bienes aportados y los antecedentes y razones que
justifiquen esa estimación. 5º El número de personas que hayan de
ejercer la administración y representación de la sociedad. 6º El número
de comisarios, cuando los haya. 7º Las reglas según las cuales deben
formarse los balances y calcularse y repartirse los beneficios. 8º El
tiempo en que la sociedad ha de comenzar y terminar su giro; y 9º Los
demás pactos lícitos y condiciones especiales que los socios juzguen
conveniente establecer, cuya aplicación no prohíban este Código u otra
Ley. Además deberán acompañarse a la escritura constitutiva los
50
comprobantes de haberse depositado los aportes en dinero conforme a
lo establecido en el artículo 313.
Como corolario de dicha inscripción del extracto o documento constitutivo,
según corresponda, en la oficina competente por la materia y por el territorio, surge
otra carga para los incipientes socios, prescrita en el subsiguiente artículo, que reza:
Artículo 215.- Dentro de los quince días siguientes a la celebración del
contrato de compañía en nombre colectivo o en comandita simple, se
presentará al Juez de Comercio de la jurisdicción o al Registro Mercantil
de la misma, el extracto a que se refiere el artículo 212, firmado por los
socios solidarios. Esta presentación se hará por los otorgantes,
personalmente o por medio de apoderado. El funcionario respectivo,
previa comprobación de estar cumplidos los requisitos legales, ordenará
su registro y publicación. Dentro de los quince días siguientes al
otorgamiento del documento constitutivo de la compañía anónima, de la
compañía en comandita por acciones o de la compañía de
responsabilidad limitada, el administrador o administradores nombrados
presentarán dicho documento, al Juez de Comercio de la jurisdicción
donde la compañía ha de tener su asiento o al Registrador Mercantil de la
misma; y un ejemplar de los estatutos, según el caso. El funcionario
respectivo, previa comprobación de que en la formación de la compañía
se cumplieron los requisitos de ley, ordenará el registro y publicación del
documento constitutivo y mandará archivar los estatutos. Los
administradores son personal y solidariamente responsables de la verdad
de los documentos acompañados.
En este orden de ideas, el artículo 19, del mismo Código, enumera de manera
imperativa, los documentos que deben anotarse en el Registro de Comercio,
51
incluyendo en el numeral 9º: “Un extracto de las escrituras en que se forma, se
prorroga, se hace alteración que interese a tercero o se disuelve una sociedad y las
en que se nombren liquidadores.”
Dicha anotación, en conformidad con el artículo 20, deberá hacerla todo
comerciante dentro de los quince días contados desde la fecha del documento. La
omisión de dicho acto, ocasionará una multa, que para la fecha es irrisoria. Pero, lo
más importante que se puede extraer del artículo 23, es que los comerciantes
indemnizarán los daños y perjuicios que ocasionen con su negligencia.
A su vez, en el artículo 25 del Código de Comercio, se dispone:
Los documentos expresados en los números primero, segundo, tercero,
séptimo, octavo, noveno, décimo, decimoprimero, decimosegundo y
decimotercero del artículo 19, no producen efecto sino después de
registrados y fijados. Sin embargo, la falta de oportuno registro y
fijación no podrán oponerla a terceros de buena fe los interesados en los
documentos a que se refieren esos números.
Al respecto, la Ley de Registro Público y del Notariado corrobora lo
anteriormente señalado, de esta manera:
Artículo 51.- Objeto. El Registro Mercantil tiene por objeto: 1.- La
inscripción de los comerciantes individuales y sociales y demás sujetos
señalados por la ley, así como la inscripción de los actos y contratos
relativos a los mismos, de conformidad con la ley. (…).
52
Artículo 58.- Oponibilidad. Los actos sujetos a inscripción sólo serán
oponibles a terceros de buena fe desde su publicación. La falta de
inscripción no podrá ser invocada por quien esté obligado a realizarla.
En consecuencia, una vez protocolizado y posteriormente publicado el
documento constitutivo por ante la autoridad competente, adquiere éste el carácter de
un acto público y por tanto, toda persona está al alcance del conocimiento del mismo.
Motivado esto, por el hecho que dicho contrato comenzará a surtir efectos frente a
terceros. En razón de ello, todo aquel interesado tiene el derecho de conocer su
contenido y solicitar ante el registrador copia certificada cuando así lo considere
necesario, acceso este que no puede ser negado en conformidad con el artículo 62 de
la Ley ya mencionada.
En el mismo orden del pensamiento, el incumplimiento de las formalidades
prescritas repercute en el principio de autonomía patrimonial y responsabilidad frente
a terceros, las cuales se derivan de la personalidad jurídica de la cual debe gozar, en
principio, toda sociedad, por ser considerada una persona independiente de las
individuos que la conforman, según el artículo 201 del Código Mercantil, primer
aparte, que apunta: “Las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de
los socios”. Lo cual es ratificado en el artículo 208, al determinar que los bienes
aportados por los socios se hacen propiedad de la compañía, salvo pacto en contrario.
53
Lo dicho anteriormente se colige de la inoponibilidad del contrato de sociedad
que no haya cumplido con los presupuestos de forma, a los terceros, conforme con el
artículo 219 del Código Mercantil, donde emerge la consiguiente secuela:
Si en la formación de la compañía no se cumplieren oportunamente las
formalidades que ordenan los artículos 211, 212, 213, 214 y 215, según
sea el caso, y mientras no se cumplan, la compañía no se tendrá por
legalmente constituida. Los socios fundadores, los administradores o
cualesquiera otras personas que hayan obrado en nombre de ellas,
quedarán personal y solidariamente responsables por sus operaciones.
54
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
Tipo y Diseño de la Investigación
La presente investigación está enmarcada dentro de la modalidad de
investigación documental. La misma permite obtener, entre otros aspectos, los
antecedentes; conformados por aquellos trabajos de investigación, realizados por
otros autores, donde tratan las variables que conforman el objeto de la presente
investigación. Asimismo, las bases teóricas y legales que llevaron a determinar “La
importancia de la Inscripción en el Registro Mercantil de las Sociedades de
Comercio”.
En cuanto a las investigaciones de naturaleza documental, la Universidad
Pedagógica Experimental Libertador (2006), establece que ésta se considera como:
… el estudio de problemas con el propósito de ampliar y profundizar el
conocimiento de su naturaleza, con apoyo, principalmente, en trabajos
previos, información y datos divulgados por medios impresos,
audiovisuales o electrónicos, la originalidad del estudio se refleja en el
enfoque, criterios, conceptualizaciones, reflexiones, conclusiones,
recomendaciones y, en general, en el pensamiento del autor. (p. 15).
55
Por su parte, la Universidad Santa María (2007), define la investigación
documental como aquella que: “Se ocupa del estudio de problemas planteados en el
ámbito teórico; la información requerida para abordarlos se encuentra básicamente
en materiales impresos, audiovisuales y /o electrónicos” (p.47).
En las dos definiciones de investigación documental que se presentan, se
percibe como constante, que ambas hacen alusión a la forma en que es posible
recolectar la información que se requiere para desarrollar los objetivos planteados en
la investigación realizada.
En este sentido, se considera que en el trabajo desarrollado, la investigación
documental contribuyó a ampliar y profundizar el conocimiento sobre “La
importancia de la Inscripción en el Registro Mercantil de las Sociedades de
Comercio” a través de la bibliografía respectiva.
En consecuencia, a través de ella, fue posible conformar el contexto teórico
mediante el uso de las técnicas propias de este tipo de investigación, como son: el
resumen y la lectura analítica y crítica.
El uso de estas técnicas permitió recoger la información requerida y realizar la
revisión de los constructos teóricos que eran necesarios para el desarrollo del
contexto crítico-analítico de la investigación; es decir, que mediante las referidas
técnicas documentales, la investigadora pudo extraer de la bibliografía consultada lo
necesario para conocer la trascendencia del objeto de estudio.
56
Mediante la aplicación de este tipo de investigación documental, se presenta
un estudio pormenorizado de los siguientes aspectos: el Registro Mercantil y la
sociedad; que incluye en primer término su carácter contractual y en segundo lugar, la
sociedad considerada como sujeto de derecho, asimismo se hizo referencia a las
sociedades mercantiles, con su correspondiente clasificación. Y finalmente, se
presenta la sustentación legal del estudio.
A partir de los planteamientos hechos en torno a la investigación documental
y de lo que se logró con ella, se puede precisar que este tipo de investigación se
constituyó en el medio específico e idóneo para recabar e interpretar la información
que sobre los aspectos antes señalados se encontró y, de esta manera analizar la
misma hasta llegar a las conclusiones sobre el tema de investigación que se
desarrolló.
En cuanto a la investigación analítica, la Universidad Bicentenaria de Aragua
(2006) establece que “ésta es un tipo de investigación que atiende principalmente al
nivel de análisis que se ponga en práctica”.
En tal sentido, puede señalarse, siguiendo la referida fuente, que los estudios
analíticos son aquellos que:
“tratan de entender las situaciones en término de sus componentes.
Intentan descubrir los elementos que conforman cada totalidad y las
interconexiones que explican su integración. Esta investigación implica
la síntesis posterior de lo analizado” (p.48).
57
Este tipo de investigación se ajustó al estudio propuesto, por cuanto, en el
desarrollo del mismo fue necesario estudiar y analizar los contenidos obtenidos para
alcanzar los objetivos de esta investigación.
En cuanto al diseño de la investigación, Palella y Martín (2004), exponen que
éste se define como:
El plan global de investigación que integra de un modo coherente y
adecuadamente correcto, técnicas de recogida de datos a utilizar,…El
diseño de una investigación intenta dar de una manera clara y no
ambigua respuesta a las preguntas planteadas. (p. 131).
Con base en el planteamiento de estos autores, se puede acotar que el diseño
de investigación es el que orienta la selección de las formas y maneras en el que se
recogió la información y el tipo de análisis que se le dio a la misma.
En tal sentido, en la presente investigación se eligió como diseño de
investigación, el diseño bibliográfico, para esta selección privó el tipo de datos que se
debía recolectar en el caso que nos ocupa, el cual fue eminentemente teórico.
El diseño bibliográfico, para Hernández, Fernández y Baptista (2003), se pone
de manifiesto cuando:
…los datos se obtiene a partir de las técnicas documentales en los
informes de otras investigaciones donde se recolectaron esos datos y/o a
través de las diversas fuentes documentales (p. 132).
En el caso de la presente investigación, los datos que se requirieron fueron
obtenidos mediante la utilización de las técnicas documentales, tales como el fichaje
58
y el subrayado de la información para luego proceder al análisis del contenido y de
las partes que lo integran.
De esta manera, resultó adecuada la utilización de métodos como el analítico y
el sintético, pues ambos facilitaron la descomposición de la información y su
posterior organización en atención al análisis e interpretación que de la misma se hizo
para construir los elementos teóricos válidos, según los objetivos propuestos en el
trabajo.
Procedimiento desarrollado en la investigación
Considerando que la presente investigación se ubicó en el tipo de las
investigaciones documentales y analíticas, enmarcadas en un diseño bibliográfico, se
pudo establecer que en el desarrollo del proceso investigativo se cumplieron
básicamente dos fases.
Al respecto, la Universidad Santa María (2007) indica “en el caso de los
trabajos documentales, se pueden considerar dos fases: fase de revisión bibliográfica
y fase de análisis” (p. 55).
Esta acotación de la referida fuente, guió el procedimiento seguido en la
presente investigación, donde se cumplió con estas dos fases:
59
Fase I. Revisión bibliográfica
Durante esta fase la investigadora realizó el arqueo de las diferentes fuentes
bibliográficas y electrónicas que contribuyeron a aportar la información requerida
para el desarrollo de los objetivos de la investigación.
Para ello se visitaron las bibliotecas públicas, los centros de documentación e
información de las universidades de la región y las distintas direcciones de Internet,
que aportaron material o información actualizada sobre el tema.
Fase II. Análisis de la información
Una vez hecho el arqueo bibliográfico de la información, se realizaron las
fichas, los resúmenes y los esquemas de las mismas. Posteriormente se procedió
analizar en un contexto crítico la información.
El cumplimiento de estas dos fases en el proceso investigativo acerca de “La
importancia de la Inscripción en el Registro Mercantil de las Sociedades de
Comercio” proporcionó todo lo necesario para construir cada uno de los
capítulos del trabajo presentado, hasta las conclusiones del mismo.
60
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN
El presente análisis, es producto de la observación documental realizada a los
diferentes textos doctrinarios y documentos que tratan someramente el tema de la
importancia de la inscripción en el Registro Mercantil de las sociedades de comercio.
Donde se da respuesta a las interrogantes planteadas y por ende se obtienen los
objetivos específicos, de la siguiente manera:
1. Respecto a la Personalidad Jurídica de las Sociedades Mercantiles
En este aspecto, Pineda (1982) sostiene que el concepto de la personalidad
jurídica,
…envuelve el problema de la capacidad de las sociedades para adquirir
derechos y contraer obligaciones por sí mismas, y con absoluta
independencia de los derechos y obligaciones de los socios (p.315).
Así que surge la incógnita: ¿De dónde emerge dicha personalidad? Algunos
autores afirman que la personalidad resulta de la voluntad de los socios, manifestada
en el contrato jurídico que suscriben; es decir, del contrato de sociedad.
En este sentido, Pineda (1982) expone que:
61
Toda sociedad supone un contrato, o sea el acuerdo de voluntades en
cuanto a su funcionamiento; (…). El contrato de sociedad da
nacimiento a una persona, o sea el ente social capaz de derechos y
obligaciones, dotado de voluntad propia. (Omissis). Siendo la sociedad
un sujeto de derecho, resultante de la actuación de la voluntad
colectiva, y formando por esta circunstancia una persona autónoma,
diferente de los diversos componentes que la integran (Pp. 309-311).
Todo esto fundamentado en que:
El Código Civil consagra la personalidad jurídica de las sociedades
desde que se protocoliza el respectivo contrato en la Oficina Subalterna
de Registro Público de su domicilio, pero igual rigorismo no lo
encontramos en el ordenamiento mercantil, aunque sí dice que el
contrato de Sociedad se otorgará en documento público o privado. La
falta de esta formalidad no anularía el contrato, ya que las nulidades son
de derecho estricto y el intérprete no las puede crear, únicamente
disminuiría su eficacia en cuanto a la estabilidad del mismo contrato, y
los que no hayan tratado con la sociedad serían los únicos que podrían
desconocer su existencia. Por estas razones, nos apartamos de la tesis
de que la personalidad jurídica emerge del lleno de los requisitos de ley
en cuanto a su formación “para poder accionar libremente en el mundo
de las relaciones jurídicas”. (Pp. 316-317).
Por ende para dicho autor, la personalidad jurídica de las sociedades surge con
el acuerdo de voluntades “y para garantizar su estabilidad precisa el cumplimiento
de los requisitos legales, sin los cuales caerían en la categoría de sociedades de
hecho de frágil existencia” (p.317). Todo esto motivado a la ausencia de una norma
62
donde se especifique el momento en que las sociedades mercantiles adquieren
personalidad jurídica, como si la hay respecto a las sociedades civiles, las cuales
gozan de personería jurídica desde su inscripción el Registro Principal, en
conformidad con el artículo 66 de la Ley de Registro Público y del Notariado.
Lo cual trae consecuencia que mediante una sentencia definitivamente firme
se podría disolver la misma, por entrar en el género de sociedades “ilegalmente
constituidas”; no obstante, las personas con las cuales se relaciona y crea vínculos
contractuales la pueden considerar una persona autónoma de los socios que la
integran, encontrándonos ante una personalidad jurídica “imperfecta”, (Morles. 1999:
p.802), debido a que las personas que no tienen ninguna relación con la sociedad, por
el hecho que no contratan con ésta, pueden desconocer su existencia; incluyendo en
esta categoría, a los acreedores de los socios individualmente considerados.
Hecho al cual, obviamente, se opondrían los acreedores sociales, ya que el
patrimonio de la sociedad es la garantía de sus acreencias y se vería afectado por el
desconocimiento de la sociedad con personería jurídica por parte de aquéllos.
Tal posición, que reconoce personalidad jurídica a las sociedades mercantiles
por existir un contrato, consentido de manera voluntaria por los socios, es
comprensible debido a que la mayoría de los contratos se perfeccionan mediante la
simple aquiescencia de las partes que intervienen en él, regla propia del derecho
63
moderno, “sin necesidad de que se exija ninguna ritualidad o forma”, según sostiene
Melich Orsini (1993), basado en el hecho de que el Código Civil, en su artículo 1141,
… al enumerar los requisitos de existencia del contrato y no hacer
mención de la forma o de cualquier otro requisito, consagra
implícitamente la doctrina de que para la existencia del contrato basta en
general con el puro consentimiento (p.47).
No obstante, en algunos contratos, se requiere que las partes cumplan ciertas
formalidades -ad solemnitatem o ad substatiam-, para que surtan efectos ante terceros
y puedan ser oponibles a los mismos su contenido, de forma integral; so pena de tener
existencia, validez y eficacia sólo inter partes.
El Código de Comercio, respecto a la forma del contrato de sociedad, en su
artículo 211 y siguientes, establece: el otorgamiento por documento público o
privado, el registro del contrato constitutivo de la sociedad con las menciones
indicadas en su articulado, y consecutiva publicación en un periódico que se edite en
la jurisdicción del Registro Mercantil.
Al respecto, Pizani, aludido por Pineda (1982), sostiene que la personalidad
jurídica como producto del derecho, “está condicionada por la ley, por manera que
no tienen vida jurídica aquellas personas que no han llenado todos los requisitos del
ordenamiento positivo” (p. 316).
Según Barboza (s/f):
El contrato de sociedad, de carácter versátil, de naturaleza plurilateral y
de organización, una vez que con dicho contrato se cumplen los
64
requisitos y formalidades de ley, se constituye en persona jurídica,
adquiriendo así su propia personalidad revestida de su respectivo velo
corporativo (p.625).
En efecto, el artículo 201, primer aparte, del Código de Comercio, preceptúa:
“Las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios.”; pero
al decir del prenombrado autor, siempre y cuando el contrato cumpla con los
requisitos y formalidades de Ley “da origen a una persona jurídica con
personalidad reconocida por el derecho” (p. 627).
Debido a que el artículo 219 ejusdem, determina:
Si en la formación de la compañía no se cumplieren oportunamente las
formalidades que ordenan los artículos 211, 212, 213, 214 y 215, según
sea el caso, y mientras no se cumplan, la compañía no se tendrá por
legalmente constituida.
Por lo tanto, la persona jurídica viene a ser un ente que ha sido reconocido y
creado por el Derecho para darle solución a los planteamientos jurídicos y
económicos surgidos, en consecuencia su existencia depende del Derecho mismo y
en razón de ello debe cumplir con las exigencias impuestas por éste.
En consecuencia, tras la inobservancia de los requisitos formales, para
Barboza (s/f), “El contrato de sociedad continuará siendo vinculante para sus
socios, pero sin la investidura de persona jurídica” (p. 627). Sin embargo, dichos
requisitos parecieran ser formalidades ad probationem en pro de los terceros, incluso
65
de los socios y no ad solemnitatem; es decir, como elementos esenciales para que el
contrato surta plenos efectos ante éstos.
Ya que al permitir la Ley Mercantil otorgar el contrato de sociedad por
documento público o privado, donde éste último, para Cabanellas (2006), es aquel
“redactado por las partes interesadas, con testigos o sin ellos, pero sin intervención
de notario o funcionario público que le dé fe o autoridad” (p. 336), se deduce que
dicho documento posee indiscutible eficacia probatoria y su fin es servir de medio
probatorio.
Incluso la posterior protocolización de éste tiene como efecto, siguiendo la
misma fuente “el de asegurar la identidad del documento y su existencia en la fecha
que se protocolice” (p.553), en defensa de los intereses de los terceros.
Además, los artículos 1355 y 1356 del Código Civil, de la prueba por escrito
dispone:
Artículo 1355. El instrumento redactado por las partes y contentivo de
sus convenciones es sólo un medio probatorio; su validez o su nulidad
no tienen ninguna influencia sobre la validez del hecho jurídico que está
destinado a probar, salvo los casos en que el instrumento se requiera
como solemnidad del acto.
Artículo 1356. La prueba por escrito resulta de un instrumento público o
de un instrumento privado.
Para Calvo (1998), al precisar el Código de Comercio, el otorgamiento el
contrato de sociedad por documento público o privado,
66
El documento es considerado requisito ad substantiam, ya que de
acuerdo al Código de Comercio cuando la ley mercantil requiere como
necesidad de forma del contrato, que conste por escrito, ninguna otra
prueba es admisible, y a falta de escritura, el contrato se tiene como no
celebrado (p. 146).
Ahora bien, ejemplo contrario se consigue en la legislación argentina, donde
se exige que las sociedades de capital se deban constituir por documento público, lo
cual tiene su razón de ser, porque sólo en estas sociedades, los socios responden por
el valor de sus acciones, conforme a los artículos 165 y 316 de la Ley de Sociedades
Comerciales. Para García y otros (s/f):
La forma contractual referida es impuesta por la ley que inclusive va a
determinar el contenido del contrato; y se completa con la publicidad.
Las formas establecidas juegan un papel de garantía de los terceros pero
también son un requisito de la existencia de la sociedad como persona
jurídica. En nuestro régimen las sociedades mercantiles adquieren el
atributo de la personalidad jurídica en virtud de una autorización
general previo cumplimiento de los requisitos que la ley específica
establece. El cumplimiento de los requisitos de constitución y
publicidad posibilitan la inscripción en el Registro Público de Comercio
y allí queda reconocida o atribuida esta personalidad (p. 6).
De igual manera, en Perú, la Ley General de Sociedades, prescribe en sus
artículos 5º, 6º y 7º, según Rocano (s/f) que,
…para la constitución de una sociedad debe primeramente hacerse una
escritura pública la cual contiene el pacto social y los estatutos. El pacto
social contiene la declaración de voluntad de los socios dirigida a
67
constituir la sociedad. La sociedad adquirirá personalidad jurídica desde
su inscripción en el registro y se mantiene hasta que se inscriba su
extinción. Es clara la norma al señalar la personería jurídica se adquirirá
solo desde el momento en que se inscribe en los registros públicos. El
artículo 7º LGS regula la validez de los actos realizados en nombre de
la sociedad antes de su inscripción en el registro, condicionándolas a su
ratificación por la misma sociedad dentro del plazo de 3 meses
siguientes a su inscripción. De lo señalado se puede inferir que la
personería jurídica se produce de manera constitutiva con el registro.
Así la falta del acto constitutivo hará que no exista un patrimonio social
diferenciado, encontrándose un mero “fondo común”. Finalmente, es de
resaltar que incluso jurisprudencialmente se ha señalado el carácter
constitutivo de la inscripción de la sociedad en los registros públicos,
así en 1996, casación 970-96/LIMA se señala que “toda sociedad
anónima como persona jurídica, tiene como acto constitutivo la
inscripción en Registros Públicos del contrato social que debe constar
en escritura pública.
Además, en el caso venezolano, si los requisitos formales establecidos en el
Código de Comercio, tuvieran el carácter de ad solemnitatem, la mera falta de alguno
de ellos ocasiona la nulidad del acto, tanto entre los socios como en relación a los
terceros, pero la consecuencia de ello no es la inexistencia de la sociedad, sino la
irregularidad de la sociedad. Todo esto por no existir en nuestro Código norma legal
que declare la nulidad de la sociedad por ausencia de algunos de los requisitos de
forma y, las causas de nulidad no se presumen ni se deducen por analogía, porque son
de derecho estricto; en razón de ello, deben estar explícitamente establecidas en el
68
ordenamiento jurídico. Lo cual es ratificado por la fuente de nuestra legislación
mercantil, que lo es la italiana, ya que Vivante, a este respecto dice:
La ausencia de formas legales no entraña la inexistencia de la sociedad.
La sociedad, no obstante aquel defecto, existe como contrato o como
persona jurídica, porque falta en la ley una sanción de nulidad por aquel
defecto de forma (Periódico Nº 45. s/f: p.164).
Por ende, manifiesta este erudito, las sociedades irregulares son tomadas en
cuenta por el legislador porque no son consideradas perniciosas al orden público y
consideradas existentes en el ámbito societario.
Sobre la base, de que la nulidad, en un sentido técnico, constituye el estado de
considerar a un acto como no sucedido, lo cual impide que el mismo produzca sus
efectos, para Cabanellas (2006), “Los jueces no pueden declarar otras nulidades de
los actos jurídicos que las expresamente establecidas en los códigos” (p. 579).
A la luz de ello, sostienen los Doctores Loreto Arismendi que:
La sociedad no nace por el hecho de su registro y publicación. La
sociedad es un contrato y nace junto con el contrato mismo (art. 1649
Código Civil). Las formalidades del registro y publicación van dirigidas
en beneficio de los terceros y cuando aquéllas faltan, la sociedad no es
nula ni inexistente, la sanción que da la ley en tales casos es considerar la
sociedad como no legalmente constituida, es pues, una sociedad
irregular. Esa sociedad irregular es un sujeto de derecho y obligaciones,
pues su objetividad nace sustancialmente del contrato que es el que crea
el ente (Periódico Nº 45. s/f: p.164).
69
Asimismo, de ser cierta la antítesis de esta teoría, la sociedad se consideraría
inexistente entre los propios socios y frente a los terceros, lo cual es contrario a lo que
se desprende de las diversas normas legales que regulan la materia. Para Goldschmidt
(2001), del Código de Comercio, específicamente de su artículo 220,
…resulta que dichas sociedades no son nulas sino que tienen existencia
jurídica, aunque de carácter precario. Establece dicho artículo que las
sociedades en nombre colectivo, en comandita simple o de
responsabilidad limitada irregulares pueden ser disueltas por demanda de
cualquiera de los socios y que los efectos de la disolución se retrotraerán
a la fecha de la demanda. Esto significa que mientras la disolución no sea
dispuesta por el Juez, la sociedad existe. (p. 405).
Lo cual ha generado divergencias en la doctrina respecto a la existencia
jurídica de la sociedad, en razón de que no se puede extinguir algo que no preexiste
en el mundo del Derecho. Morles (1999) señala:
Si se parte del punto de vista de que la sociedad existe a partir del
contrato, se entiende que el artículo 220 otorgue el derecho a los socios
de pedir la disolución de la sociedad (disolución del vínculo contractual).
La expresión de la referida norma <<mientras no esté legalmente
constituida>>, debe entenderse como equivalente de <<mientras no haya
adquirido la personalidad jurídica>>, porque el paso previo (el acuerdo
contractual) ya está perfeccionado. Decir que porque la sociedad existe,
como relación contractual, tiene personalidad jurídica, es extender
indebidamente el concepto de <<existencia>> utilizado por el artículo
220 del Código de Comercio (p.805).
70
En tal sentido, se observa que lo que se concede a los socios es la facultad de
solicitar que se deje sin efecto el contrato de sociedad suscrito, el cual no cumplió con
los demás requisitos formales para la adquisición de personalidad jurídica. De igual
manera, opina este autor que, el argumento basado en el segundo aparte del artículo
220, según el cual “La omisión de las formalidades no podrá alegarse contra
terceros”, otorgándole así, a éstos, el derecho de considerar a la sociedad como
existente, es de poca consistencia.
En efecto, la personalidad jurídica ya no dependería ni siquiera del
acuerdo contractual, sino de la voluntad unilateral de un tercero extraño.
La afirmación de que <<la omisión de formalidades no podrá alegarse
contra terceros>> simplemente significa que la relación contractual de
sociedad es válida para éstos, como es válida para las partes. Sin
embargo, esta validez o vigencia del contrato (entre las partes y con
respecto a los terceros para quienes surte efectos) no significa, en modo
alguno, la existencia de personalidad jurídica, sino la producción de unos
determinados efectos de responsabilidad para los socios fundadores, los
administradores o cualesquiera otras personas que hayan obrado en
nombre de la sociedad (Pp. 805-806).
De igual forma, los tribunales no han tenido un criterio uniforme en lo que se
refiere a la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, pero en fallo de fecha
14 de junio de 2000, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia,
puntualizó:
71
…la sociedad no nace por el hecho de su registro y publicación, pues
como su existencia se deriva de un contrato, nace junto con el contrato
mismo. Las formalidades del registro y publicación no tienen entre
nosotros carácter constitutivo sino simplemente declarativo, a los fines
de publicidad frente a terceros, de modo que el incumplimiento de
dichas formalidades no entrañan la inexistencia de la sociedad, puesto
que la sanción que la ley establece no es la inexistencia ni la nulidad,
sino la de que la sociedad no se debe considerar entonces como
legalmente constituida. Es pues una sociedad irregular, pero de todos
modos sujetos de derechos y obligaciones, dado que su objetividad
jurídica nace sustancialmente del contrato que es el que crea el ente.
(Fuente: http://www.tsj.gov.ve).
De tal concepción asume dicha Sala, referente a las sociedades irregulares por
acciones, en conformidad con el artículo 220 que:
…los suscriptores de acciones podrán pedir que se les dé por libres de la
obligación que contrajeron al suscribirlas, cuando transcurriere cierto
tiempo sin haberse verificado el depósito de la escritura constitutiva.
Esto demuestra que la sociedad irregular por acciones existe, por lo
menos, hasta el momento en que se declare la resolución de las
obligaciones contraídas por los suscriptores.
De la misma manera opina Goldschmidt (2001), debido a que el hecho de que
los suscriptores estén obligados a cumplir con lo estipulado en el momento de la
suscripción de acciones, presupone la existencia de la sociedad.
Y, al decir del mismo doctrinario, “Las sociedades irregulares no sólo existen
sino que tienen un patrimonio autónomo” (p.406), lo cual implica que gozan de
72
personalidad jurídica. Porque además de lo ya expresado, el artículo 920 del Código
de Comercio, en caso de quiebra de una sociedad por acciones, “sus administradores
serán penados como quebrados culpables, si por su culpa no han sido observadas las
formalidades establecidas para la constitución de la sociedad” (p. 406).
En efecto, para Benmergui, citado por Morles (1999), quien adopta esa
posición, afirma:
Una agrupación está dotada de personalidad moral cuando posee un
patrimonio; las dos nociones de personalidad y de patrimonio están
ligadas en la concepción jurídica venezolana. Como la sociedad
comercial posee un patrimonio distinto del de sus socios, se deduce de
ello que constituye una persona (p. 799).
No obstante, conteste con Castillo (2004) los registros mercantiles no tuvieran
su razón de ser, lo cual es ratificado por el artículo 51 de la Ley de Registro Público y
del Notariado, el cual determina entre el objeto del Registro Mercantil la inscripción
de los comerciantes sociales, así como la inscripción de los actos y contratos relativos
a los mismos, de conformidad con la ley.
Dichos actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe
desde su publicación –artículo 58 ejusdem-. Lo cual es ratificado por los artículos 19,
numeral 9 y 25 del Código de Comercio.
Además, aún cuando para Goldschmidt (2001), el artículo 1651 del Código
Civil hace referencia a las sociedades civiles y a las sociedades civiles en forma
mercantil, tal interpretación no se deduce de la lectura del mencionado artículo, en
73
donde no se evidencia distinción alguna, sino hace alusión a cualquier sociedad que
tome la forma de sociedad mercantil, así:
Si las sociedades revisten una de las formas establecidas para las
sociedades mercantiles, adquieren personalidad jurídica y tendrán efecto
contra terceros, cumpliendo las formalidades exigidas por el Código de
Comercio.
Incluso, el Código Civil, suple el silencio del Código de Comercio, según
remisión taxativa establecida en el artículo 8 de este último; y específicamente, en el
caso de las sociedades de comercio, sin ningún problema, debido a que en el campo
civil existe la figura equivalente a éstas: la sociedad civil.
Asimismo, el artículo 200 del Código Mercantil aún cuando le otorga pleno
reconocimiento a la concepción contractual de la sociedad al darle primacía a la
voluntad de las partes, naturalmente, con la salvedad implícita del respeto debido a
las normas imperativas, las compañías mercantiles se regirán, a su vez, por las
disposiciones del Código de Comercio y en su defecto, por las normas del Código
Civil por impero de la Ley, ya que ordena, en el segundo aparte de dicho artículo que
“Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por
disposiciones de este Código y por las del Código Civil”.
En este orden del pensamiento, en sentencia del 5 de marzo de 2004, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siguiendo a Calvo, expone:
Ciertamente, los comerciantes individuales y colectivos (sociedades)
despliegan una actividad que afecta a muchas personas y que representa
74
una importancia extraordinaria en el ámbito general de la economía, por
tal motivo, el legislador ha considerado necesario que determinadas
actuaciones estén sometidas a un régimen de publicidad (v.g. artículos
19, 212, 215, 217, 221 del Código de Comercio) y, específicamente,
decidió encomendar esta tarea al Registrador, quien cumple funciones
distintas a la del Notario, porque este último se encarga de autorizar el
documento público que contiene las estipulaciones de los particulares y,
el primero, examina y califica el título, por lo tanto, le confiere una
eficacia especial”. (Ramírez & Garay. p134).
En consecuencia, el otorgamiento del contrato de sociedad por documento
público o privado, es un requisito ad probationem, porque al permitir la ley de la
materia el otorgamiento por documento público o privado, éste servirá de medio de
prueba de la constitución de la sociedad, sin que sea aceptable otro género de prueba,
en conformidad con el artículo 126 del Código de Comercio, que señala: “Cuando la
ley mercantil requiere como necesidad de forma del contrato que conste por escrito,
ninguna otra prueba de él es admisible”.
En cambio, respecto al registro y subsiguiente publicación, deben ser
reputadas como formalidades ad solemnitatem, porque aún cuando su inobservancia
no implica la nulidad del contrato de sociedad, debido a que este surte efectos inter
partes, en la medida que los socios puedan probarlo, dicho contrato al ser considerado
un contrato de organización, por el cual según Barboza (1998) “se tiende a crear una
persona jurídica” (p.140), no origina el nacimiento de ésta.
75
Continuando con el análisis crítico y reflexivo se aborda el segundo objetivo
específico:
2. Referente a la finalidad del Registro Mercantil.
En este particular, al ser el Registro de Comercio una institución de carácter
público, ha sido creado con el fin de servir de fuente de información a la colectividad
y a los comerciantes en general, sobre la situación jurídica y económica del
comerciante en particular, ya que los documentos allí registrados surten efectos
contra terceros, una vez inscritos y publicados, si es el caso; esto sin contar con las
sanciones que pudieran generarse de tal inobservancia y las responsabilidades en que
pudiera incurrir por tal incumplimiento.
A través de la inscripción en la oficina registral competente de los actos
determinados en la Ley Mercantil, en el artículo 19, se evita la clandestinidad de los
mismos. Al respecto, Goldschmidt (2001) asevera:
Las relaciones jurídicas mercantiles interesan al público en general. Si
una sociedad mercantil existe o no, si un socio está facultado para
obligar a la sociedad, la extensión o límites del poder conferido por un
comerciante a su factor, etc., todo esto afecta a muchas personas. Para
satisfacer estos intereses se ha creado el Registro Mercantil. Se le ha
atribuido a dicho registro carácter público justamente para que los
76
terceros tengan la posibilidad de examinarlo directamente y conseguir,
en su caso, los certificados correspondientes. (p. 133)
He ahí la importancia del Registro Mercantil. Además, éste se caracteriza por
la protección registral, ya que conteste con dicho autor, garantiza que los actos
celebrados permanezcan incólumes. Y dan fe pública sobre la verosimilitud y certeza
jurídica que muestran sus asientos. Barboza (1998) al respecto opina:
…la inscripción refleja solamente una presunción de veracidad de los
hechos inscritos, capaz de crear confianza ante los terceros por lo cual
se tutela y se protege su buena fe (p.117)
Incluso, por el principio de la publicidad, mediante el trámite registral de las
actuaciones propias del comerciante, se proporciona seguridad jurídica a cualquier
persona interesada en un concreto acto o contrato. No obstante, la inscripción no
convalida los actos o negocios jurídicos que sean nulos o anulables conforme a la ley.
La inscripción de los documentos señalados en la legislación vigente, en el
Registro de Comercio, tiene generalmente efectos declarativos, porque hace constar
algún hecho en particular y no produce con su asiento ningún efecto jurídico nuevo,
como por ejemplo en el caso de la anotación de las capitulaciones matrimoniales,
testamentos, particiones, sentencias ejecutadas o actos de adjudicación, demandas de
separación de bienes, las sentencias ejecutoriadas que las declaren y las liquidaciones
practicadas para determinar lo que el cónyuge comerciante debe entregar al otro
cónyuge, así como los documentos justificativos de los haberes del hijo que está bajo
la patria potestad, o del niño, adolescente o incapaz que está bajo la tutela o curatela
77
de un comerciante, en cumplimiento del artículo 19, numerales 4, 5 y 6 del Código de
Comercio.
Pero en algunos casos, dicho trámite registral, tiene efectos constitutivos, los
cuales consisten en crear una nueva condición jurídica entre las partes y los terceros,
en otras palabras, los documentos disfrutan de eficacia total o absoluta, de
conformidad con el artículo 25 del Código de Comercio, ya que sólo después de
cumplir con el asiento de los mismos, y su posterior publicación, si la misma es
obligatoria, el contenido de éstos podrá oponerse a los terceros que se vinculan con la
sociedad en el tráfico comercial.
Contrario sensu, conteste con el mencionado autor, “La falta de inscripción
del documento producirá efectos entre las partes contratantes, no así ante los
terceros” (p.117). Es decir, el negocio jurídico o el acto sujeto a inscripción no
produce efectos ante terceros, en consecuencia gozan de eficacia parcial, únicamente
surte efectos inter partes.
Entre los actos que deben anotarse en el Registro Mercantil, según el Código
de Comercio y por mandato legal, conforme a la ley especial que regula las
instituciones de Registro y Notarías, tenemos, la inscripción del documento
constitutivo de los comerciantes sociales, para que éstos adquieran personería
jurídica, a cuyo efecto debe presentarse el documento correspondiente, dentro de los
78
quince días siguientes a la celebración del contrato, ante la oficina registral con
jurisdicción en el lugar indicado en el contrato de sociedad como domicilio social.
Lo cual da lugar, después de cumplir el procedimiento aplicable en la
constitución de la sociedad mercantil, ésta sea considerada un sujeto de Derecho,
independiente de las personas que participaron en su conformación.
En este sentido, Pineda (1982) señala:
Con la formalidad del registro, operase la manifestación pública hecha
por los componentes del ente social de la creación de esa personalidad
jurídica que entra en la vida del derecho a desempeñar un papel
importante en el Comercio y en la Economía del país, consiguiéndose
así la fijeza y función existencial del negocio social (p.328).
En este orden del pensamiento, la observancia de los requisitos formales tiene
su razón de ser, porque a través de éstos, a la sociedad se le garantiza su estabilidad y
eficacia contractual. De esta forma, se constituye, además, una garantía para los
terceros que contratan con la misma, ya que a través de la anotación en el Registro y
posterior publicación en un periódico que se edite en el lugar donde esté domiciliada
la sociedad, si es requerida, gozan de un considerable grado de confiabilidad en la
sociedad, por el hecho de estar asentada en un organismo público al cual tienen
acceso para su consulta y que da certeza de la existencia de la compañía mercantil,
previamente constituida con el acuerdo de voluntades.
79
Lo cual implica que el contenido del contrato al hacerse del conocimiento de
las personas ajenas a la sociedad que se relacionan con la misma, es oponible a éstos
ante cualquier divergencia en las relaciones en las cuales participan.
Dicha inscripción está precedida de un proceso de calificación del documento
por el funcionario registral, quien autoriza el asiento, sostiene Pavone La Rosa,
aludido por Morles (1999), luego de:
a. verificar si la calificación que las partes le han dado al contrato es
correcta, y por consiguiente, si el mismo reúne los requisitos esenciales
del contrato de sociedad; b. si los documentos constitutivos reúnen los
requisitos exigidos por el Código de Comercio para cada tipo social; c.
si el objeto de la sociedad es lícito; d. si se acompañan las
autorizaciones especiales exigidas para ciertas compañías y los
comprobantes de los aportes. (Pp. 868-869)
En esta línea de ideas se procede a indagar y analizar críticamente el material
recolectado para dar respuesta al tercer objetivo específico.
3. En relación a los beneficios que genera, para los socios y los terceros
contratantes, la inscripción del contrato de sociedad en el Registro Mercantil.
Sobre este punto, referente a los beneficios que se suscitan por el hecho de la
inscripción en el Registro Mercantil, del contrato de sociedad, es de observar que
tanto los socios como los terceros resultan favorecidos con dicho acto.
80
La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles trae como consecuencia
que las mismas sean consideradas como personas independientes de los socios que las
conforman, se les impute la serie de actividades ejecutadas por sus miembros y como
cuentan con un patrimonio propio que constituye su capital social, éste es la garantía
con que cuentan los terceros que se interrelacionan con la sociedad para el
cumplimiento de las obligaciones asumidas por el ente social.
De esta interrelación en el ámbito comercial la sociedad adquiere
compromisos frente a terceros contratantes, los cuales pueden resultar perjudicados,
tras el incumplimiento por parte de la misma. Generando así para la sociedad,
responsabilidad por deudas sociales. Debido a que existe un deslinde entre la
sociedad y sus socios lo cual conlleva a la separación y limitación de
responsabilidades patrimoniales.
La responsabilidad de los socios es una responsabilidad por el aporte, no
existe frente a los terceros. Frente a éstos responden las compañías de comercio. En
consecuencia no se puede hacer extensible la obligación de la empresa a sus
accionistas o administradores, quienes sólo son representantes de aquélla -ya que son
entes con personalidad jurídica distinta- que cuenta con capacidad jurídica propia.
Lo cual es sostenido por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y
del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia del 17 de enero de
1996, quien siguiendo al Dr. Goldschmidt, dispone:
81
La Sociedad Anónima es aquella en la cual las obligaciones sociales
están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no
están obligados sino por el monto de su acción (Artículo 201, ordinal
3º). La responsabilidad de los socios, es una responsabilidad por el
aporte, no existe frente a los terceros sino respecto a la sociedad. En
relación a los terceros el único responsable de las obligaciones sociales
es la sociedad. (Ramírez & Garay. p.10)
De tal manera, la sociedad como sujeto de derecho es responsable de los
daños y perjuicios ocasionados a terceros por la acción u omisión de las personas que
actúan en su nombre y representación. Debido a que requiere para su actuación de
personas físicas que expresen la voluntad social.
Al hablar de responsabilidad, según Escriche, aludido por Rombolá &
Reboiras (2005), se trata de:
…la obligación de reparar y satisfacer por sí o por otro la pérdida o
daño que se hubiere causado a un tercero; o la atribución de cargo u
obligación moral resultante como consecuencia de una acción u omisión
(p. 821)
En el mismo orden del pensamiento, debido a que la responsabilidad de los
socios de una compañía mercantil se limita a cumplir los aportes que voluntariamente
se obligaron a dar en la constitución de la compañía; los cuales pasan a ser propiedad
de la sociedad y conforman el fondo social -garantía de los acreedores de ésta-, ante
el incumplimiento de las obligaciones contraídas ante terceros, éstos podrán ejecutar
las medidas necesarias sobre el capital social, para que los acuerdos suscritos con la
82
sociedad, donde nacen derechos y deberes para las partes intervinientes,
efectivamente se respeten.
En razón de lo anteriormente mencionado, la sociedad mercantil debe
responder ante terceros por los compromisos adquiridos. De lo cual se deduce, que
los socios están exonerados de cancelar deudas sociales y como resultado de ello, el
patrimonio de cada uno de los socios es intocable para los acreedores sociales, así
como los acreedores personales, únicamente podrán hacer efectivas sus acreencias
sobre la cuota parte que le corresponde al socio como utilidad en el ejercicio
económico de la empresa.
Haciendo la salvedad, que dicha exoneración se produce en el caso de las
sociedades de capitales. Porque en cuanto a las sociedades de personas, hay una
responsabilidad subsidiaria, debido a que el patrimonio de los socios puede saldar las
deudas contraídas por la sociedad, pero, los mismos gozan del beneficio de excusión.
Es decir, los acreedores procederán primero contra la sociedad, pero si su capital es
insuficiente para finiquitar la deuda, por el saldo pendiente, podrán demandar a los
socios, los cuales son solidaria e ilimitadamente responsables.
Pero dicha responsabilidad de la sociedad ante los terceros, surge al
considerarla una persona distinta de sus componentes, al verificar, en su totalidad, el
proceso constitutivo de la sociedad. Tal como lo señalo Pineda (1982),
Al constituirse una sociedad de Comercio nace una personalidad
jurídica distinta de la de los socios, con patrimonio afecto solamente al
83
cumplimiento de las obligaciones sociales, y ese patrimonio integrado
por el aporte de los asociados contribuye a la formación de la hacienda
comercial que es para sus formadores cosa ajena, y por tal circunstancia
toda sustracción hecha en el patrimonio social por un socio tipifica el
delito de hurto (p. 319).
En caso contrario, como no se pueden perjudicar a los terceros, lesionando los
derechos adquiridos en las transacciones realizadas, alegando vicios en la formación
de la sociedad, los socios fundadores, administradores o cualesquiera otras personas
que haya obrado en su nombre, responderán ante éstos, personal y solidariamente.
Debido a que la omisión de las formalidades no podrán oponerla a terceros de
buena fe, con los cuales se involucra en el ejercicio de su actividad comercial,
quienes verán satisfechas sus acreencias a través de impulsar los mecanismos
judiciales en contra de las personas que han actuado en nombre de la sociedad
irregularme constituida.
Dichas personas podrán, posteriormente, para hacer cumplir lo preceptuado en
el contrato de sociedad, ejercer las acciones correspondientes para que los socios, que
no han cumplido funciones de administración en la empresa, cumplan con las
obligaciones que asumieron al suscribir el contrato mencionado, ya que los mismos
se han aprovechado económicamente de las operaciones realizadas por la
compañía mercantil y al decir de Barboza (1998), “el contrato celebrado es válido
y en consecuencia, produce plenos efectos legales vinculantes para los
contratantes”.
84
Lo cual trae como resultado, según opina el referido doctrinario, que:
Las partes contratantes tienen que cumplir con lo pactado,
independientemente de si para ello se hubiere cumplido con el requisito
del registro del documento en el registro de comercio. Esto interesa para
que produzca efectos ante terceros, pero no impide la celebración de
contratos y la validez de los mismos. El contrato celebrado existe y, por
tanto, son válidas las obligaciones nacientes del mismo y en tal virtud
sólo puede dejarlo de cumplir o impugnarlo siempre que existan causas
legales para ello, pero nunca por falta de oportuno registro. (p. 119)
Asimismo, como toda sociedad en la realización de las operaciones a las que
se dedica, se interrelaciona obligatoriamente con personas diferentes a los socios que
la integran, las cuales son calificadas de terceros, y son definidos, en sentido amplio,
como aquellos totalmente extraños en una relación, en el Derecho Societario, al
hablar de tercero según Márquez Añez, citado por Hung (1992) se hace referencia a
aquél
…sujeto que por cualquier circunstancia aparece vinculado a la
Sociedad por un negocio jurídico o de acuerdo a diversas disposiciones
legales, que no pertenece a la misma, ni está realizando actividades
inherentes a su objeto social (p. 71).
Para Cabanellas (2006), se incluye también en dicho concepto a los socios,
siempre y cuando éstos no actúen en su condición de tal. En cuanto a esta posición,
Vivante, aludido por Castillo (2004), sostiene: “La sociedad es una persona jurídica
no solo respecto a terceros, sino también respecto a los socios” (p. 38). En efecto, la
85
compañía podrá establecer vínculos jurídicos tanto con cualquier extraño a la
sociedad como con cualquier socio, que ante su apariencia de legalidad inspira la
confianza de contratar con ella.
En consecuencia, se infiere que al estar la sociedad legalmente constituida, los
terceros, pueden tener acceso, al ser el Registro Mercantil una institución pública, al
contenido del contrato de sociedad, donde se regula el funcionamiento de la misma.
Y, los socios, podrán, al tener conocimiento de la irregularidad en la que recae
la sociedad, por la falta de asiento en el Registro correspondiente, ejercer los derechos
que les concede el Código de Comercio, en sus artículos 218 y 220.
Ahora bien, conforme a los mencionados artículos, los socios tienen las
siguientes facultades:
1. Los socios tendrán el derecho de cumplir a expensas de la compañía, las
formalidades prescritas en cuanto a la presentación de los documentos que deban
exhibirse en el Registro de Comercio, si los administradores no lo hicieron
oportunamente, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercer contra ellos para
obligarlos al cumplimiento de sus deberes sobre el particular.
2. Mientras no esté legalmente constituida la compañía en nombre colectivo,
en comandita simple, o de responsabilidad limitada, cualquiera de los socios tiene
derecho a demandar la disolución de la compañía.
86
3. En las sociedades en comandita por acciones y en las anónimas, los
suscriptores de acciones podrán pedir que se les de por libres de la obligación que
contrajeron al suscribirlas, cuando haya transcurrido el tiempo establecido en la ley
de la materia, sin haberse verificado el depósito de la escritura constitutiva en el
Registro correspondiente.
87
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones
Una vez analizado el marco teórico y los fundamentos legales pertinentes,
mediante los cuales se cumplieron los objetivos específicos, se llegó a las siguientes
conclusiones:
Debido a que en el Derecho Mercantil existen normas jurídicas que regulan el
ámbito societario, el Código de Comercio establece dentro de su articulado, en
relación a las sociedades mercantiles que, en la constitución de la compañía mercantil
el contrato de sociedad debe respetar la forma o procedimiento establecido. En caso
contrario, se da nacimiento a las sociedades de hecho o irregulares, las cuales no
gozan de personalidad jurídica, en consecuencia el contrato no da nacimiento a una
persona distinta de los socios que la componen.
Se colige de la investigación realizada que es sólo mediante el
cumplimiento de los requisitos formales de registro y publicación del contrato
de sociedad, a través de los cuales la sociedad mercantil adquiere personería jurídica
y el contenido de dicho contrato es oponible a los terceros, poniendo así, en relieve la
88
importancia de la inscripción en el Registro Mercantil de las Sociedades de
Comercio.
En razón de que únicamente mediante la observancia en la constitución de la
compañía mercantil, de los presupuestos de forma, los socios podrán invocar la
tipología societaria adoptada y consecuencialmente, los derechos o defensas que
emergen de la misma.
Motivado esto, en el hecho que se presume, a través del asiento del documento
constitutivo o un extracto del mismo –según sea el caso-, un conocimiento erga
omnes del acto inscrito, y de esa manera los comerciantes colectivos, son
considerados sujetos de derecho, con capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones frente a terceros, a los cuales deben responderle por los compromisos
adquiridos.
Ya que, en lo referente al sistema registral mercantil venezolano, tal como lo
corrobora Morles (1998) “La tendencia actual se dirige a crear la presunción de que
es comerciante el empresario inscrito y a conferir cualidad constitutiva a la
inscripción de la sociedad” (p.376).
Por ende, al ser catalogada la inscripción en el Registro de Comercio una
condición sine qua non para otorgarle el carácter de comerciante a la sociedad
mercantil, su observancia no puede ser relajada por voluntad de las partes
intervinientes en el contrato.
89
Partes éstas, que aún cuando el Registro Mercantil se creó, primordialmente,
en pro de los intereses de terceros, sufrirán las consecuencias ante la omisión de dicha
inscripción, si no ejercen los derechos que les otorga la ley mercantil.
Debido a que los socios fundadores, administradores o cualesquiera otras
personas que hayan obrado en nombre de la sociedad, en representación de los
asociados que suscribieron el contrato de sociedad y ante los cuales, solamente, surte
efectos dicho contrato, son responsables de manera principal, personal y solidaria de
las operaciones realizadas. En consecuencia, deben cumplir con las obligaciones
asumidas frente a los terceros, sin esgrimir el hecho de la irregularidad de la sociedad
para menguar su responsabilidad en detrimento de estos contratantes de buena fe.
Considerando a éstos como comerciantes individuales; los cuales
posteriormente, podrán hacer valer ante los demás socios el tenor del contrato de
sociedad convenido.
De lo antes expuesto, se infiere que en el caso de las sociedades de personas,
los socios no podrán hacer uso del beneficio de excusión y, en las sociedades de base
capital, no limitarán su responsabilidad al monto de sus aportes.
Puesto que, no puede alegarse en perjuicio de los terceros ajenos a la sociedad,
que se relacionan con la sociedad ante la apariencia de una sociedad legalmente
constituida, en la realización de su objeto social con miras a lograr su fin económico,
la contravención de las formalidades prescritas en la ley de la materia.
90
Recomendaciones
Debido a que las normas jurídicas, que rigen la conducta del hombre
individualmente considerado, en pro de un orden social indispensable para su
desarrollo y perfeccionamiento, tienen como uno de sus fines, dispensar seguridad
jurídica y tomando en cuenta las conclusiones obtenidas, es menester tomar en
consideración las consecuentes recomendaciones:
En razón de las diferentes teorías que existen sobre el momento en que las
sociedades mercantiles adquieren personalidad jurídica, las cuales tienen su asidero
en la legislación vigente en la República Bolivariana de Venezuela, y además, han
sido admitidas, aunque discrepan entre sí, en diferentes oportunidades por los órganos
jurisdiccionales, en sus diferentes instancias, es menester, tomando en cuenta que
existe un Código de Comercio de 1955, que no ha sufrido ninguna reforma,
determinar en una norma como adquieren personería jurídica estas sociedades, para
evitar dudas al respecto.
En busca de la seguridad jurídica que debe predominar en todo Estado de
Derecho -donde prevalece la aplicación de la Ley-, como uno de los fines del
Derecho. Definida esta seguridad jurídica, por Delos, aludido por Olaso (1977) como:
…la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y derechos
no serán objeto de ataques violentos, y si éstos llegaran a producirse la
sociedad les asegura protección y reparación (p.425).
91
En razón de que, aunque la ley de Registro Público y del Notariado incluye
dentro del objeto del Registro Mercantil, la inscripción de los comerciantes sociales,
es menester que se determine, de manera precisa, que implica a su vez, certeza plena,
desde cuando la compañía mercantil puede ser considerada una persona distinta de
los entes que la conforman.
De esta manera, los socios que convienen en la creación de la sociedad pueden
prever las consecuencias que se originan de determinados actos. En efecto, en el caso
específico de no cumplir con las formalidades establecidas en el Código Mercantil,
establecer las sanciones ulteriores, tras la informalidad en la que recae el contrato de
sociedad en su constitución por la inobservancia del régimen registral y de publicidad
al cual está sometido, para que surta plenamente sus efectos, ante los socios y
principalmente ante los terceros.
De esta manera, se propicia un ambiente adecuado que promueva la formación
de nuevas sociedades mercantiles, en pro del desarrollo socio-económico de la nación
y sus habitantes, ya que se dispensa protección o ampara en forma segura y firme a
las personas que se interrelacionan en el trafico comercial, por la necesidad imperante
del intercambio de bienes y servicios.
92
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93
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