POSESIÓN 1

INTRODUCCION

Uno de los temas más trascendentes que aborda el derecho civil de ayer y

de hoy es el de la posesión. Prácticamente todos los bienes pasan por ella.

Ciertos derechos, algunos reales (usufructo, habitación, uso, prenda, anticresis,

etc) y otros personales (el arrendamiento, sobre todo), tocan con la posesión. Por

eso los juristas y autores le dedican una gran cantidad de estudios.

Iniciamos el estudio del complejo mundo de la posesión con las elocuentes

palabras de IHERING, conjugadas en la metáfora de lo jurídico de tan importante

institución, al decir que “la posesión es el instituto molusco”, blando y flexible

como el molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma

resistencia enérgica que las instituciones basadas en moldes de formas rígidas,

como la propiedad y la obligación.

La posesión como institución jurídica es atendida en su estudio por la ciencia IUS REAL, y con solvencia y seriedad científica a partir de SAVIGNY e IHERING,

asentar el hito histórico de la posesión vista en sus contrapuestas en sus teorías

objetivas y subjetivas, respectivamente.

La importancia de la posesión es tanta o quizá mayor que la de la propiedad. De

algo si no cabe la menor duda: la noción posesión es anterior a la institución

propiedad, porque, como asevera MESSINEO “Un poder del sujeto sobre las

cosas puede no ser propiedad, pero no puede dejar de ser al menos posesión.

Los derechos reales tienen por objeto la atribución de los bienes a los sujetos de

derecho. El ordenamiento jurídico asigna los bienes a los sujetos en forma

definitiva mediante la propiedad y demás derechos reales y de manera provisional

con la posesión del latín possessio.

POSESIÓN 2

LOS ALUMNOS.

CAPITULO I

NOCIONES GENERALESHistóricamente la posesión nace en momentos en que la «la figura de la propiedad

no estaba perfilada, la ocupación de las tierras que dejaron de ser comunes o la

tenencia de las cosas muebles, era defendida por cada cual contra los ataques,

repeliendo la fuerza con la fuerza. La defensa privada y la actitud de recuperar lo

que había sido materia de substracción o despojo, merecieron paulatinamente el

amparo social y surgió así la posesión con los medios legales tendientes a

protegerla».

Respecto al origen etimológico del término posesión, algunos entienden que

deriva del la voz latina posadera, que significa estar establecido o establecerse.

Para otra deriva de pódium positivo, también voz latina, que significa tenencia

con los pies. Finalmente otros opinan que deriva de pose, que es una palabra de

origen sánscrito que significa señorío.

Lo cierto es que cuando se culmina la investigación histórica parece existir cierto

consenso en que la posesión está constituida por un elemento objetivo, un poder

físico sobre la cosa que sólo se explica por el contacto material del sujeto con la

misma, y por un elemento psicológico, subjetivo. Respecto a los alcances de estos

POSESIÓN 3

dos elementos resulta imprescindible recurrir al debate producido entre SAVIGNY e IHERING a propósito de los alcances de la posesión.

En efecto, la posesión es un derecho que prescinde de las titularidades que

provienen de la propiedad, se configura a partir de un hecho que es el calificado

como situación posesoria, al cual el Derecho le otorga una serie de consecuencias

jurídicas. Sin duda se trata de un derecho peculiar, como veremos luego, pero es

un derecho al fin y tiene autonomía frente a todos aquellos que provienen de la

propiedad.

Las presunciones legales, la suma de plazos posesorios, la prescripción

adquisitiva de dominio, las mejoras y la defensa interdictal, son algunas de las

consecuencias importantes que justifican la investigación y hacen patente la

necesidad de saber que elementos se deben considerar para calificar una

situación como posesoria. En esta exposición académica no podemos perder de

vista que en definitiva lo que se pretende con la posesión es dar una respuesta

adecuada a una necesidad social concreta.

En la discusión sobre los alcances de los elementos objetivo y subjetivo de la

posesión, se desarrollan también las nociones de corpus, animus domini y animus

posidendi que defendieron SAVIGNY E IHERING respectivamente.

SAVIGNY sostenía que la posesión requiere un corpus basado en el contacto

material con la cosa o en la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se

quiere, con exclusión de toda injerencia extraña. Por su parte IHERING opinaba

que la noción de corpus, necesaria para la existencia de la posesión, no estaba

relacionada con el poder físico sobre la cosa o la posibilidad de dicha presencia,

sino en la relación exterior del individuo con las cosas, de acuerdo al

comportamiento ordinario del titular del derecho respecto de ellas.

Es necesario advertir que muchas de las razones que expuso SAVIGNY para

sustentar su teoría sobre el corpus, se basaron en la pretensión de justificar las

POSESIÓN 4

soluciones legislativas romanas sobre la materia. SAVIGNY trato de que todos los

supuestos en los que la legislación romana calificaba una situación como

posesoria -pese a que no existía contacto material con la cosa-, tuviera una

racionalidad superior que explicara la posesión en su conjunto. Por esta razón

SAVIGNY no escatimó en utilizar citas de juristas romanos para justificar su

interpretación.

IHERING tuvo expresiones muy duras pero sólidas al criticar la noción de corpus

de SAVIGNY. Este autor se preguntaba por qué de la necesidad de recurrir a esta

noción de poder físico sobre la cosa o sobre la posibilidad fáctica de acceder a

ella. ¿Cuál era el fundamento detrás de esta noción?. Decía IHERING: «Yo puedo,

cuando mi hogar se enfría, reanimarle a cada instante, más por esto yo no diré

que está caliente mientras esté frío; la posibilidad no es la realidad. Esta

posibilidad mientras existe no descansa en el elemento físico, sino en el elemento

jurídico y moral de la posesión. En efecto, no es a los muros, a las cerraduras y a

los cerrojos, a las cajas y a las bolsas solo a lo que yo debo la seguridad de mis

cosas, sino que a esos obstáculos exteriores que yo opongo a las asechanzas de

otro, se juntan también las barreras invisibles con que el derecho rodea mi

propiedad».

Sobre la noción del animus, SAVIGNY decía que la actitud subjetiva del poseedor,

necesaria para ser considerado tal, es aquella que identifica a alguien que se

comporta respecto del bien como un propietario. Esta es la característica del

animus domini. Al igual que en su noción de corpus, SAVIGNY llega a la

conclusión sobre la necesidad de este elemento subjetivo, como consecuencia de

tratar de justificar la imposibilidad legal existente en el derecho romano, de que

una persona que no tuviera actitud de propietario pueda ser calificada como

poseedora. 

Para IHERING el animus no era nada especial en la estructura de la posesión,

simplemente se trata de la voluntad inherente a toda conducta posesoria; es decir

la voluntad de poseer. Criticando la noción de animus domini de SAVIGNY, IHERING realizó una profunda investigación en el derecho romano para conocer el

POSESIÓN 5

fundamento de lo que para él no tenía sentido. Al concluir su investigación

expresa: «el derecho romano no conocía en realidad más que una sola voluntad

de poseer. La diferencia entre la posesión y la tenencia no es el resultado de una

diferencia genérica en la voluntad de poseer, sino de una disposición jurídica que

niega en ciertas circunstancias a las condiciones positivas legales de la posesión

sus efectos ordinarios»

En conclusión, para IHERING la posesión no depende del poder físico que el

titular tenga sobre la cosa; depende más bien de la protección jurídica que el

Derecho otorga a esa situación. Esa protección se encuentra sustentada en la

defensa del derecho de propiedad, como medio de explotación económica de los

bienes. El paralelismo entre posesión y propiedad no significa, sin embargo, que

estos derechos se equiparen, simplemente justifica que la protección posesoria se

extiende a todos aquellos que desarrollan una conducta respecto del bien similar a

la que tendría razonablemente el propietario del mismo, o la de cualquier persona

con derecho sobre el bien, aunque éste no sea el de propiedad. La idea es: si se protege la propiedad deben protegerse también los derechos que se desmiembran de ella.

Como decía el maestro Jorge Eugenio Castañeda rememorando a IHERING: «La

propiedad sin la posesión sería un tesoro sin la llave para abrirlo, un árbol frutal sin

la escalera necesaria para cosechar los frutos. La utilización económica consiste,

según la naturaleza diversa de las cosas, en el uti, frui, consumere. La

protección jurídica contra el despojo reside en que al defender al poseedor se

defiende al propietario. La posesión es el contenido del derecho de propiedad».

La razón por la que nos hemos referido con cierto detalle a la discusión doctrinaria

entre SAVIGNY e IHERING, es que de esta discusión nace el esquema de

posesión por el que ha optado nuestro Código Civil vigente, compartiendo la

opinión del legislador del Código de 1936, quien también recogió esta tesis.  

POSESIÓN 6

El artículo 896 del Código Civil de 1984 establece que «La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad». Por su

parte el artículo 923 del mismo código dice que los atributos del derecho de

propiedad son:

Usar

disfrutar,

disponer

reivindicar el bien.

Si queremos comprender adecuadamente los alcances que entre nosotros tiene la

posesión, debemos tener cuidado al interpretar las normas antes referidas.

Para calificar una situación como posesoria no basta verificar si en determinado

caso el sujeto está ejerciendo alguno de los atributos de la propiedad, pues el

ejercicio de éstos, entendidos con simpleza e ignorando el fundamento de la

fórmula que ha recogido el Código, puede llevarnos a errores graves. Basta con

resumir que nuestra norma quiere decir, al menos así se ha entendido

razonablemente, que será poseedor aquel que se comporte respecto del bien

como lo haría normalmente un propietario o una persona con derecho sobre el

bien.

Para culminar esta parte debemos advertir que para nuestro país el tema de la

posesión, tiene singular importancia, pues la propiedad en el Perú, como

titularidad protegida por el ordenamiento jurídico, está afectada por una serie de

distorsiones que la convierten en un derecho difícil acceso efectivo para un sector

importante de la población.

POSESIÓN 7

CAPITULO II

CONCEPTOS Y DEFINICION DE POSESIÓN

Sólo con el objeto de abordar cómodamente el tema que es materia de

preocupación, expondremos una breve referencia histórica sobre el concepto de la

posesión, posteriormente lo haremos con el precario, a efecto de verificar su

evolución a lo largo de la historia y su actual estado en el derecho civil vigente.

1. ETIMOLOGÍA Y ORIGEN.

Es uniforme en la doctrina el reconocimiento de que, respecto de la etimología de

la voz possessio, no existe uniformidad de criterio, pues, según indica Peña

Guzmán, los autores discrepan sobre el sentido que se pretende hacer derivar de

ella1. Tal apreciación se ve corroborada cuando Russomanno2 al referirse a la

posesión por su etimología hace uso de la voz possidere, y señala que ésta 1 PEÑA GUZMAN, Luís Alberto… “Derecho Civil. Derechos Reales”. Primera reimpresión de la primera edición. Tipografía Editora Argentina. Buenos Aires. 1975.

2 RUSSOMANNO, Mario C. …“La posesión en los principales Códigos Civiles contemporáneos”. ABELEDO-PERROT. Buenos Aires. Argentina. Pág. 9

POSESIÓN 8

proviene del sufijo sedere (sentarse) y del prefijo pos, que aunque es dudoso,

posiblemente, provenga de la palabra pot, raíz de posse (poder), que significa

asentarse, asentamiento, señorío.

Se trata en realidad –como refiere Messineo-, de un instituto antiquísimo

como la manifestación del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas;

acertadamente refiere el citado autor italiano, que se trata de un poder no

disociable con la idea misma del sujeto, pues no existe uno que no ejerza un

poder sobre las cosas; por ello se puede afirmar que es anterior a la propiedad, en

la medida que el ejercicio de tal poder puede no tener su origen en la titularidad

del derecho.

Laquis3 refiere que en la Roma antigua el vínculo del hombre con las cosas fue

eminentemente posesorio; citando a Francesca Bozza, refiere que dicha

vinculación no reclamaba empleo de trabajo y dinero, pues la actividad era pastoril

y no requería ostentación de propiedad; y podía pacer su rebaño cuando quería.

La relación de la posesión con el carácter pastoril, citado, se explica porque esa

relación se manifestaba con el ager publicus; a raíz de ello se constituyeron las

primeras posesiones, al que de muy antiguo se le designaba con el término

pascua (latín: pasto, prado, destinado a pastar).

Algunos autores no le prestan mucha importancia al origen etimológico de las

palabras, en éste caso, de la posesión. Comentando sobre la etimología de la

posesión Hernández Gil refiere que las preocupaciones por el origen etimológico

de las palabras que designan instituciones jurídicas, han caído en desuso; ello en

razón de que el lenguaje es para el derecho casi todo menos servilismo

etimológico; agrega que el proceso histórico cultural de las instituciones es tan rico

y profuso que difícilmente se atiende a unos puros moldes lingüísticos. No

3 MESSINEO, Francesco. “Manual de derecho civil y comercial”. Tomo III. Ediciones

Jurídicas

POSESIÓN 9

obstante reconocer que todo leguaje es el resultado de consensos colectivos

inconscientes, el citado autor español, hace referencia a dos etimologías muy

divulgadas de la palabra posesión.

a) Una de ellas es la palabra possessio (possidere, possideo, possessum)

que deriva de la voz positio pedium que equivale a insistencia o “ponimiento

de pies”, como lo refieren Las Partidas de Alonso el Sabio.

b) La otra señala que procede de la palabra sedere que equivale a sentarse

o asentarse, establecerse en una cosa determinada; ésta última se ve

reforzada por el significado del prefijo pos.

Se aprecia que ambas dotan a la posesión de un significado predominantemente

físico o material, es decir, vinculado a la idea de contacto físico con la cosa.

Refiere el citado autor español, que BONFANTE se ha opuesto decididamente a la

tendencia dominante; y señala que resulta inexacto traducir “possessio” por

posesión. Indica que las fuentes literarias romanas demuestran que la palabra

possessio no se le atribuía un significado material, sino más bien el sentido

jurídico del poder, señorío o dominación.

Con similar razonamiento, Jorge Musto señala que el prefijo o partícula

Por unido a la palabra sed (sentarse) le otorga más fuerza al significado de ésta

última; así la palabra possidere significa insistir en sentarse, volver a sentarse o

establecerse en un lugar; reiterando lo expuesto por Russomanno, este autor

refiere que algunos señalan la posibilidad que el prefijo pos provenga de pot o poli

derivada del sánscrito y que significa señor, amo o jefe; de lo que se concluye que,

en tales términos poseer significa sentirse señor.

Comentando su origen romano, Castañeda señala que una edición de las

Pandectas, conocida con el nombre de Vulgata contiene un texto de Paulo según MUSTO, Néstor Jorge… “Derechos Reales”. Rubinzal y Culzoni S.C.C., Editores- Santa Fe. Tomo I. Pág 109..

POSESIÓN 10

el cual la posesión vendría a ser “tenencia de pies” o insistencia. Esta referencia

romana guarda similitud con la noción española que se reconoce en las Partidas

de Alonso el sabio (Partida III, tit. 30. ley 1); ésta noción contiene dos expresiones,

una de ellas alude a la “Posesión tanto quiere decir como ponimiento de pies”; y la otra que literalmente señala “Según dijeron los sabios antiguos es

tenencia derecha que hay en las cosas corporales con ayuda del cuerpo e del

entendimiento”; es evidente, como lo refiere el maestro sanmarquino, que éstas

definiciones han sido abandonas.

Las fuentes romanas, como se ha indicado líneas arriba, no son uniformes, pues,

como lo reconoce Castañeda4, existe otra edición de las Pandectas, de

procedencia florentina, donde aparece la posesión con el significado de asentarse,

fijarse, instalarse sobre la cosa. Tal apreciación resulta coincidente con la que

expone Rossomanno, citado líneas arriba. Para corroborar lo disperso de las

fuentes romanas, Bonfante al comentar los textos romanos señala que la

traducción más exacta de possessio sería la de señorío, dominación, que son las

palabras que, según indica, representan precisamente una relación de hecho

equivalente a la plenitud del dominio.

Comentando la extensión progresiva de la idea de posesión, refiere Planiol, los

jurisconsultos romanos, solo conocieron la posesión en su aplicación más

perfecta; es el caso de una persona que detenta una cosa, de una manera actual y

exclusiva, pudiendo servirse de ella y de ser el caso consumirla o destruirla; se

trata de la posesión como poder físico, lo que permitía establecer que la posesión

solo era posible respecto de bienes corpóreos –possesio rei- . Con el tiempo se

conoció que era posible ejercer de hecho –poseer-, sobre una cosa, un derecho

de servidumbre, lo que pasó a ser la llamada possesio iuris o quasi-possesio5

4 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio… Op.Cit. Pág. 90-91. De pandectas(textos recopilados antiguos)

5 PLANIOL Marcel. “Tratado elemental de derecho civil – Los bienes”. Editorial José M. Cajica Jr. Mexico. Pág. 95.

POSESIÓN 11

Por su parte, Eugene Petit precisa que en el derecho romano se definía a la

posesión como el hecho de tener en su poder una cosa corporal, reteniéndola

materialmente, con la voluntad de poseerla y disponer de ella como lo haría un

propietario6. Refiere el autor que los romanos consideraron que para poseer se

requieren dos elementos: uno de ellos es el de tener el bien físicamente en su

poder –corpus-, y el segundo el "ánimus domini", es decir la intención de

conducirse como dueño; consideraban que estos elementos los reunía no solo el

propietario, sino también el que adquirió el bien a "non domino", e incluso el

propio ladrón, que retiene la cosa robada con el objeto de disponer de él como si

fuera dueño. Perdidos estos dos elementos cesa la posesión. Tal es el caso, por

ejemplo, el del poseedor de una casa que, habiéndola enajenado, se queda a

título de inquilino, en cuyo caso ya no posee y solo será instrumento de posesión

de otro. De ello se puede concluir que en el derecho romano la posesión se pierde

no necesariamente cuando otro lo adquiera, sino cuando ya no se quiere tener el

bien, esto es, carece de animus domini.

Como se puede apreciar los romanos consideraban la posesión estrechamente

vinculada al ejercicio del derecho de propiedad. Sin embargo, algunas corrientes

de esa época han considerado la posesión como un hecho que, aun cuando no

era ejercida por su propietario, se encontraba protegida por el Derecho,

produciendo efectos jurídicos. Existió entonces una discrepancia entre los

jurisconsultos romanos, de modo que mientras Paulo, consideraba a la posesión

como un hecho, Papiniano, sostenía la opinión contraria, esto es, la consideraba

como un derecho. Esta discrepancia se ha mantenido, con sus matices, durante la

época de los glosadores, así el glosador Olivart se adhirió a la primera de las

opiniones antes citadas, mientras que Bartolo lo hacía a la segunda7.

6 PETIT, Eugene… "Tratado Elemental de Derecho Romano". Traducido de la novena edición francesa por don José Fernández Gonzáles. 14° edición. Editorial Porrúa. México 1998. Pág. 238

7 DIEZ-PICAZO, Luís… "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial". Volumen Segundo. Editorial Tecnos S.A.. 1986. España

POSESIÓN 12

Las dificultades para establecer un concepto uniforme sobre la posesión han sido

cada vez mayores. Peña Guzmán ha señalado que estas –dificultades- existen

para explicar cómo se configuró la posesión en Roma, ello se debe, refiere, a la

carencia de documentos auténticos que pudieran servir para fundamentar un

conocimiento decisivo sobre el particular, lo que ha dado lugar a la aparición de

diversas teorías. Doctrinariamente, señala el citado profesor argentino, se admite

en opinión casi unánime que desde la crítica que Ihering hizo de la teoría de la

posesión de Savigny –producida durante el siglo XIX, y que comentaremos más

adelante-, se ha enseñoreado en la doctrina la más horrible confusión y el más

agudo desconcierto, no existiendo sobre los problemas fundamentales soluciones

consagradas ni aun admitidas por una razonable mayoría8.

Las gravísimas dificultades en materia de posesión, fueron advertidas desde 1853

por Andrés Bello, quien señaló que ésta proviene de la inexactitud del lenguaje, al

comentar el artículo 830 del proyecto de Código Civil de 1853, en Chile. Sobre

éste tema el profesor chileno Victorio Pescio, citando a Antonio Butera –profesor

de la Universidad de Roma, autor de la obra “Il Codice Civile Italiano”- precisa que

en materia de posesión todo es controvertido; su índole, su génesis, sus

fundamentos, sus especies, constituyen el tormento más grande de la historia y de

la doctrina9.

Desde el punto de vista del derecho francés Josserand señala que la posesión,

por lo menos cuando se la opone a la propiedad, consiste en un poder físico, en la

dominación ejercida sobre una cosa, al que le denomina possessio rei10.

2. CONCEPTOS DE LA POSESION SEGÚN DIVERSOS TRATADISTAS.

La posesión es un poder de hecho que se ejerce sobre un bien, usándolo y

disfrutándolo, poder que está reconocido y protegido por el derecho con

8 PEÑA GUZMAN, Luís Alberto…Op. Cit. Pág. 187

9 GALIANO, José… “De las cosas. La posesión y las acciones posesorias”. Jesús Menéndez e hijo. Libreros editores. Buenos Aires. Argentina. 1923. Pág. 4110 JOSSERAND, Louis… “Derecho Civil – La propiedad y los otros derechos reales y principales”. Ediciones Jurídicas Europa-América; Bosch y Cía. – Editores. Buenos Aires. 1952. Tomo I, Volumen III. Pág. 55

POSESIÓN 13

prescindencia de si se tenga o no derecho a ella. El derecho no protege a quien

demuestra que tiene derecho a poseer sino a quien posee, evitándose así que

quien tiene derecho a la posesión tome la justicia por su propia mano. La

protección de la posesión del titular es definitiva mientras que la tutela de la

posesión del no titular es provisional, porque está destinada a ceder ante el

derecho del titular declarado judicialmente. 

En efecto la posesión puede ser con título como la posesión del propietario,

usufructuario, arrendatario, acreedor prendario, etc. O sin título por ejemplo: la

posesión del usurpador, del ladrón, del que encuentra un bien extraviado o cuando

el título que tenía el poseedor ha fenecido por vencimiento del plazo, o por haber

sido declarado nulo, resuelto, rescindido, etc.

El derecho protege al poder de hecho que se ejerce sobre el bien, con

prescindencia de si ese poder ha nacido con título o sin título, a fin de evitar que

las personas se hagan justicia por su propia mano. Por eso el poseedor con título

o sin título, con derecho o sin derecho a poseer, puede defender su posesión aun

contra el propietario. En todo caso quien cree tener derecho a la posesión podrá

recurrir ante los tribunales para que se le reconozca su derecho, pero no puede

desalojar al actual poseedor por las vías de hecho.

2.1 PARA EL DERECHO ROMANO, la posesión es el poder efectivo que se

ejerce sobre una cosa, se ostente o no un derecho. La posesión exige una

tendencia, pero no toda tendencia es posesión. Es posible conservar la

posesión sin la tendencia actual del bien.

2.2 CHRISTIAN WOLF: (Sigue la Teoría Clásica) “La posesión es un derecho

provisional por oposición a los derechos reales definitivos como la propiedad

y que consiste en un señorío de hecho sobre la cosa o un poder efectivo

sobre esta.

POSESIÓN 14

2.3 SAVIGNY, defensor de la teoría subjetiva, dice que la posesión es el poder

físico que se ejerce sobre un bien, con el ánimo de conducirse como

propietario.

2.4 IHENRING, representante de la teoría objetiva, la posesión es un poder de

hecho sobre las cosas según su destino natural.

2.5 DEFINDIEZ-PICAZO, refiere acerca de la posesión que sería la cara visible

de una moneda cuya cara estaría representada por el derecho de donde

emana aquella posesión. El ordenamiento jurídico al contemplar la posesión,

centra su atención en la cara visible, sin averiguar si la moneda tiene

efectivamente otra cara (el derecho) o se halla en blanco (se posee sin

derecho alguno de donde provenga nuestra posesión).

2.6 HERNANDEZ GIL dice que, La posesión es la insuprimible necesidad del

uso de los bienes que existe en cualquier modelo de sociedad. La más

fáctica y tangible de las situaciones consideradas por el derecho. Se accede

a su conocimiento empírico por vía de la percepción. No <veo> al

propietario, <veo> al poseedor. La posesión es el derecho a continuar

poseyendo basado en el hecho de poseer.

2.7 JORGE EUGENIO CASTAÑEDA, (teoría objetiva) refiere que la posesión es

el poder y el señorío de hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva

e independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente.

2.8 FRANCISCO GARCÍA CALDERÓN, señala que se llama posesión la

tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de

conservarlo para sí. No debiéndose confundirse la posesión con la

propiedad, puesto que ésta consiste en el derecho de disponer de las

cosas a su arbitrio y la posesión en la mera tenencia, que muchas veces

está acompañada del dominio.

POSESIÓN 15

2.9 GUSTAVO PALACIO PIMENTEL: expresa “la posesión es un poder físico

ejercido por alguien que tiene una cosa para sí, ya sea en custodia o en

garantía del cumplimiento de una obligación o con el fin de usarla o de

explotarla económicamente haya o no intención del poseedor de considerar

el bien como propio”(Teoría Objetiva).

2.10 NERIO GONZALES LINARES refiere que la posesión en sentido estricto es

la presencia de un conjunto de actos materiales de contenido económico, y

como tal una situación fáctica con trascendencia jurídica social.

La percepción jurídica sobre el instituto de posesión la podemos también

trasmitir definiéndola como el derecho real que establece una relación

directa y efectiva del poseedor con los bienes con el objeto de obtener

beneficios de su utilidad económica y social.

La posesión es el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa, se tenga a no derecho sobre ella, con el ánimo de poseerla como dueño, o sea, no reconociendo el dominio en otra persona.

3. LA POSESIÓN EN EL DERECHO GERMÁNICO.

Comentario especial merece –en esta materia- el modelo jurídico germánico, que

a diferencia del individualismo romano, tenía raigambre colectivista, se conoció, en

asuntos de derechos reales, la "Gewere", que según José Manuel Pérez-Prendes

Muñoz-Arraco11, constituye uno de sus fundamentos básicos. Otro de los

fundamentos básicos de los derechos reales germánicos fue la radical distinción

entre los bienes inmuebles y muebles, constituida por la necesidad de establecer

con precisión que la propiedad de la tierra (inmueble) correspondía a los grupos

(familias o Sippen-asociación familiar-) y la propiedad del utillaje y armas

(muebles) a los individuos.

Refiriéndose a la palabra Gewere, el citado autor señala que su significado está

referido al acto público de guardar, vigilar, retener algún bien. Aludiendo a este

11 PEREZ-PRENDES MUÑOZ-ARRACO, José Manuel, "Interpretación Histórica del Derecho

POSESIÓN 16

concepto, precisa además que el derecho germánico, regido inicialmente por el

principio de materialidad, no concibe un puro derecho abstracto si éste no se

encuentra directamente conectado a actos visibles perceptibles a los sentidos; es

por ello que quien custodia, retiene y domina un bien, y se presenta ante todos en

forma pública, es considerado como revestido jurídicamente del derecho a tal bien,

sin que se entre en consideraciones internas del sujeto, en el sentido que posea

ánimo o, como lo indica, posibilidades de asumir ese derecho.

En el derecho germánico se conocía de otra categoría, a la que se le denominaba

Rechtegewere (gewere jurídica). Hernández Gil12 señala que a esta figura se le

reconocía como justa; ésta era apoyada en un título que, aun careciendo de

validez, engendraba una apariencia sin que fuere necesaria la prueba ni la

exhibición del título; en caso de impugnación judicial era suficiente la afirmación

del mismo y el juramento respectivo; tal derecho podía obtenerse también con el

transcurso del tiempo; para ello se requería el transcurso de un año y un día;

algunos refieren que se trata del antecedente inmediato de la posesión de un año

y día, recogida en la legislación civil española.

En ambos sistemas jurídicos –el de origen romano como el germánico-,

guardando las distancias, el señorío o la potestad inmediata que se ejerce sobre

las cosas y la posibilidad de ejercer derecho subjetivo sobre ellas, esto es, el

reconocimiento de la posesión como señorío de hecho y la posesión como

derecho, se ha arribado luego de una natural evolución de los conceptos,

concordante, evidentemente al desarrollo social y económico de los sistemas

sociales.

3.1 TEORÍAS EN TORNO A LA POSESIÓN.

12 HERNÁNDEZ GIL, Antonio.. Op Cit. Pág. 82

POSESIÓN 17

La controversia entre la teoría objetiva de la posesión y la subjetiva -que la

concibe como la concurrencia de dos elementos: corpus y ánimus, se han

mantenido durante la era de la codificación y con posterioridad a ella.

3.1.1 TEORÍA SUBJETIVA de SAVIGNY, dice que la posesión es el

poder físico que se ejerce sobre un bien, con el ánimo de

conducirse como propietario. Para esta teoría, dos son los

elementos de la posesión: el corpus possesionatis o sustrato

material de la posesión (relación entre sujeto sobre el bien; el poder

de hecho del sujeto sobre el bien) y el animus possidenti o intención

de conservar el bien para sí (elemento espiritual). El animus

diferencia a la posesión de la simple tendencia en la cual el sujeto

es un mero detentor que usa el bien de una manera ocasional

(sentarse en una tranvía, ocupar una butaca en el teatro, etc.). Esta

teoría fue consagrada en el art. 465 del código civil peruano de

185213.

La posesión en el Perú como un derecho subjetivo. Podemos

concluir, según lo expuesto, que en nuestro país, según el Art. 896

del C.C., predomina el concepto de la posesión como un derecho

subjetivo, pues si bien establece que "la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad", sin

embargo, de un estudio sistemático de la Ley sustantiva peruana,

se aprecia la influencia de la teoría objetiva de IHERING, al

establecer la existencia de la llamada posesión mediata y la

inmediata de origen germánico, en virtud del cual se reconoce la

calidad de poseedor a quien tenga un bien para sí, aun cuando no

cuente con animus domini (arrendatario, comodatario, etc.)

reduciendo la figura de la detentación o mera tenencia (no-

13 TORRES VASQUEZ, Anibal Codigo Civil – Derechos reales, pag 844-847

POSESIÓN 18

posesión) solo al caso de quien posee en relación de dependencia

de otro (servidor de la posesión).

EJEMPLO, dentro de ésta idea, a nadie se le ocurriría, en nuestro país, pensar o sostener que quien tiene una "casa de playa" que ocupa solo los meses de verano (Enero a Marzo de cada año), pierde la posesión por el hecho de no tener contacto con ella durante los otros nueves meses del año; en este caso, resulta válido establecer que aquel sólo perderá la posesión cuando otro individuo con interés propio, y para satisfacer su propia necesidad acceda físicamente al bien sin su autorización, produciéndose un despojo de la posesión, en cuyo caso le corresponderá ejercitar el derecho subjetivo que le asiste, a través de la defensa posesoria, en la forma de acción interdictal, u otra de naturaleza posesoria.

3.1.2 LA TEORÍA OBJETIVA de IHENRING, dice que la posesión es un

poder de hecho sobre las cosas según su destino natural. En la posesión

hay una relación de hecho establecida entre la persona y el bien para su

utilización económica, no requiriéndose del animus. Esta teoría objetiva es

la seguida por el art. 896 del código civil vigente que dispone: la posesión

es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.

De acuerdo con esta teoría, la posesión consiste en el poder de hecho o

poder efectivo sobre los bienes, prescindiendo de título con el cual se

posee. Es suficiente que el sujeto ostente un poder factico sobre el bien

para que de momento, interinamente, sea protegido en su condición de

tal14.

La posesión en el Perú está regulada como una variedad de la teoría objetiva. De las teorías expuestas se advierte que la de IHERING es la que

14 TORRES VASQUEZ, Anibal Codigo Civil – Derechos reales, pag 847

POSESIÓN 19

más se aproxima a la necesidad de priorizar la seguridad jurídica y con ello

impedir que quienes conduzcan bienes –legítima o ilegítimamente- con

interés propio y satisfaciendo su propia necesidad dando al bien una

finalidad económica para su propio beneficio –de vivienda, alojamiento,

negocio, etc.- no sean privados –o sugerencias, hubo pocos que fueran

testigos más conscientes que él, del desgarramiento intelectual del siglo

XIX.

Amenazados de privación- del bien, sino hasta que el órgano jurisdiccional

decida a quien le corresponde legítimamente dicha conducción. Cualquier

alteración fáctica, de origen privado, de ese estado de cosas, puede ser

rechazada extrajudicialmente por el poseedor; o a través de los interdictos o

acciones posesorias, según sea el caso. Por ello, en nuestro sistema

patrimonial, será poseedor no solo quien reconoce en otro la propiedad,

como es el caso de arrendatario, el comodatario, el usufructuario, etc., sino

además quien no reconozca en otro la propiedad, como lo es el actual

precario -Art. 911 del C.C.-, el usurpador, el ladrón, quien se considere

propietario del bien, sin serlo realmente, entre otros. Todos ellos conducen

el bien ejerciendo de hecho atributos que le corresponden al propietario.

En realidad de lo que se trata es de mantener el estado de cosas posesorio,

en tanto no exista pronunciamiento judicial sobre la validez de tal ejercicio

fáctico, sin considerar para ello si subyace o no algún derecho que justifique

dicho ejercicio; Creo que la posesión debe ser protegida per se, es decir,

por si misma, desligada de otras determinaciones; dentro de ésta idea

Hernández Gil sostiene que la facticidad de la posesión estriba, tanto como

en consistir en un hecho, en ser suficiente el hecho para tener ingreso en la

significación jurídica; refiere el jurista español que la posesión se muestra

así en su pureza; no requiere inquirir un porqué más allá del mostrado por

ella misma.

POSESIÓN 20

Quien conduzca un bien en interés de otro, o siguiendo instrucciones suyas,

no es poseedor; será un detentador. Sin embargo ello solo será posible

determinar cuándo siendo intimado como poseedor proporcione información

que quien posee es persona distinta; ello es así pues en realidad el

detentador aparece fácticamente como un poseedor. Si es emplazado

judicialmente un tenedor a efecto de que restituya o entregue el bien que

conduce, éste deberá proceder haciendo uso de lo que se conoce como

llamamiento posesorio, indicando al juez que él no es el poseedor y

proporcionando información del verdadero poseedor –nombre completo y

dirección- a efecto de que sea éste el emplazado con la demanda.

Sobre este tema, sigo la teoría sostenida por Raymundo Saleilles,

precisada líneas arriba, es la que de mejor manera aborda el problema

posesorio, esbozando una idea más completa sobre esta figura del derecho

real; en realidad para ser poseedor no se requiere obrar en interés propio –

no en interés ajeno-, utilizar el bien para satisfacer sus propias

necesidades, sea de uso o de disfrute, asignando al bien una utilidad

económica; para ello no se requiere contar con título posesorios

justificativo, es suficiente que esto se verifique de modo objetivo, es decir

hechos reales; no cuenta el poseedor con un animus de detentación –como

lo sostiene IHERING, sino un animus possidendi, como refiere Saleilles.

4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN.

POSESIÓN 21

Ha formado parte del histórico debate sobre la posesión si ésta es un

simple hecho o en realidad constituye un derecho. Aun cuando

pareciera que ésta discusión ha sido superada, es bueno comentarla en

ésta oportunidad, en razón de que existen en la actualidad algunos

Códigos Civiles que no la incluyen dentro de los derechos reales; y otros

como el español, usan la palabra posesión para asignarla incluso al

detentador, bajo la denominación “posesión natural”; es decir, una

“posesión” sin efecto jurídico. Veamos.

SAVIGNY, autor de la teoría subjetiva de la posesión, sostuvo de modo

reiterado que “la posesión no pertenece a la categoría de los derechos

reales”; refiere, sin embargo, la cuestión de saber el derecho local que

le es aplicable, se coloca aquí más convenientemente que en ningún

otro lugar; establece que la posesión es por su naturaleza una relación

puramente de hecho.

Sostuvo SAVIGNY que en efecto, la posesión no es en principio más

que un simple hecho, su existencia es por ella misma, independiente de

todas las reglas que el derecho civil ha establecido para la adquisición o

pérdida de derechos; dentro de éste concepto, la posesión no puede ser

objeto de una transmisión propiamente dicha; dicho en otras palabras,

un poseedor no puede jamás como tal, ser llamado el sucesor del

poseedor anterior.

La crítica de IHERING a la teoría inicialmente sostenida por SAVIGNY, en el sentido que en la posesión no debe considerarse solo, en lo

referente al hecho (corpus), como la tenencia física o de contacto directo

con el bien, sino además como un derecho subjetivo, de tal manera que,

para que exista, basta la posibilidad física de acceder al bien aun

cuando por determinados periodos no se halle en contacto directo con

TORRES VASQUEZ, Anibal Codigo Civil – Derechos reales, pag 847

POSESIÓN 22

éste, ha sido superada históricamente, existiendo en la actualidad una

opinión mayoritaria en la doctrina que coincide con esta apreciación.

5. ELEMENTOS, EFECTOS Y MANIFESTACIONES DE LA POSESION,

5.1 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA POSESION.La argumentación doctrinal precedente nos presenta lo planteamiento de la

teoría subjetiva y objetiva de la posesión, para la fijación de sus elementos

constitutivos como son.

EL ANIMUS POSSIDENTI: Es la intención del sujeto poseedor de reclamar

para él un derecho real sobre el bien. La intención (animus) imprime en el

elemento “corpus” la existencia real de la posesión como el poder de

hechos sobre el bien. El “animus” es el elemento volitivo, síquico o de conciencia de ejercer el derecho “como propio”. Esta es la tendencia de

SAVIGNY, en su doctrina subjetiva de la posesión, en la cual afirma que,

para que exista posesión esta tiene que ser ejercitada con la voluntad e

intención de propietario, es la quien origina la posesión jurídica; y en quien

posee para otro solo es detentador.

CORPUS: Es el elemento material de la posesión el cual da a conocer

objetivamente a terceros la existencia de la posesión con relación al bien

objetivo de ella. El Corpus en la relación directa entre el sujeto y el bien.

Con el ejercicio de la posesión es por el titular del derecho de propiedad, o

por otros como derivación de este, basta el elemento Corpus, porque

contiene el animus del poseedor (IHERING) , por cuanto este pretende

ejercer como titular.

Creemos que el concepto moderno de la posesión se debe descartar, en lo

posible, el Animus, porque como dice IHERING esta implícitamente

contenido en el poder de hecho que no se sino la mera voluntad de ejercer

sobre la cosa el poder físico llamado posesión.

POSESIÓN 23

5.2 EFECTOS DE LA POSESION

Generalmente cuando se comenta sobre los efectos de la posesión desde

SAVIGNI se menciona que son:

El de conducir o llevar a la usucapión

A las acciones ( pretensiones) posesorias

Para Antonio de Ibarra los efectos de la posesión son:

Hacer adquirir el dominio.

Trae aparejada acciones posesorias.

Hace adquirir los frutos al poseedor de buena fe.

Conduce a la usucapión.

Lleva a adquirir el dominio en los modos unilaterales.

5.3 MANIFESTACIONES JURIDICAS DE LA POSESION

La posesión para cumplir sus funciones asignadas por la ley en armonía con el

derecho vivo (realidad socioeconómica y cultural de un país), se presenta bajo

diferentes manifestaciones.

1. Como la expresión o exteriorización del ejercicio de los derechos reales en

general.

2. Como el contenido Ontico (en esencia), de los Derechos Reales.

3. Como instrumento jurídico muy valioso para los fines del derecho.

4. Como el fundamento del derecho subjetivo material

5. Como el ejercicio efectivo del uso y goce de los bienes.

POSESIÓN 24

CAPITULO IIICLASIFICACION, ADQUISICION Y

EXTINCION

1. CLASIFICACION DE LA POSESION

1.1Posesión inmediata y posesión mediata.Otra distinción, importante que permite abordar cómodamente el tema

objeto de este trabajo, es la posesión mediata y la inmediata, recogida

del Derecho Alemán en el que IHERING ejerció gran influencia.

Se entiende que una persona ejerce posesión inmediata respecto de un bien, cuando lo detenta físicamente para sí, en virtud de un título otorgado por otra persona, éste último ejerce la posesión mediata.

Es preciso anotar en este caso que el poseedor mediato no tiene que

ser necesariamente el propietario, puede no serlo, sin embargo es

necesario que ejerza sobre el bien animus possessionis. Es el caso del

propietario que entrega el predio a su arrendatario, y éste a su vez se lo

entrega, con anuencia del dueño, a un sub-arrendatario; en tal caso,

POSESIÓN 25

éste último será poseedor inmediato, mientras que el propietario y su

arrendatario serán poseedores mediatos.

La posesión mediata, refiere el jurista alemán Wolff, es la que se tiene

por mediación de la posesión de otro: entre el poseedor mediato y la

cosa media aquel que -en contraposición del servidor de la posesión-

tiene la posesión misma; refiere que éste es el mediador posesorio o

sub-poseedor; el poseedor mediato es el poseedor superior; indica que

al que posee sin mediador posesorio, se le llama poseedor inmediato.

Éste tipo de posesión temporal fue incorporada por primera vez a

nuestro sistema de derecho civil patrimonial en el Código Civil de 1936

–artículo 825-; comentando ésta figura, Castañeda refiere que se trata

de una reforma de fondo no estuvo prevista en el Código Civil de 1852:

señala que ésta disposición emana de la doctrina de IHERING.

El jurista peruano, Eleodoro Romero, comentando éste tipo de posesión

señala que los derechos del poseedor mediato e inmediato no son

semejantes, sino que son posesiones diferentes; en efecto el poseedor

inmediato –como el caso del arrendamiento- no podrá usucapir el bien

que ocupa; lo que no sucederá en el caso del poseedor mediato que no

es propietario del bien.

Este fenómeno posesorio se ha reconocido de modo expreso en el Art.

905 del actual Código Civil que a la letra señala: "es poseedor

inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la

posesión mediata a quien confirió el título". Esta norma, originaria del

Derecho alemán, resulta útil en el Derecho peruano, pues permite

establecer con nítida precisión los derechos posesorios de quien no

detenta físicamente el bien por habérselo entregado a otro, no interesa

en este caso, si la relación jurídica interna entre ambos no resulta

POSESIÓN 26

válida, existirá siempre el citado desdoblamiento de las posesiones.

Esta afirmación resulta relevante para las conclusiones que se arriban

en el presente trabajo, por ello coincidimos con lo referido por el

Profesor universitario Max Arias-Schreiber Pezet al comentar la citada

norma legal.

En esta exposición, es necesario señalar que la relación jurídica

existente entre el poseedor mediato y el inmediato no tiene que,

necesariamente, haber nacido entre ambos, pues a través de la

transmisión de los derechos reales, de propiedad o posesión, la

posesión mediata puede ser adquirida por persona distinta a la que

originalmente tenía la condición de poseedor superior; es el caso de

quien adquirió la propiedad de un predio ocupado por un tercero,

inquilino del enajenante: aquí el nuevo dueño resulta ser el poseedor

mediato desde que se le comunica al tercero de la enajenación

Es el caso, también, del que recibió el predio de su propietario y sin

autorización lo arrendó a un tercero: éste último resulta ser mediador de

la posesión-poseedor inmediato-, no-solo respecto de quien recibió el

bien, sino incluso del propietario, quien es en realidad un poseedor

superior -poseedor mediato-,asistiéndole a éste, evidentemente, la

pretensión de entrega -restitución- del bien de su propiedad. No esta

demás insistir que el título en virtud del cual el poseedor inmediato tiene

el bien, deba ser necesariamente un título legítimo; para que exista éste

tipo de posesión temporal -posesión mediata e inmediata- no es

indispensable que el vínculo jurídico existente entre ambos poseedores

este arreglada a derecho, es decir, que quien entregó la posesión del

bien se encuentre autorizado por su titular para ello; es suficiente que

entre ellos exista un nexo obligacional, aun cuando éste no resulte

válido para el verdadero titular del derecho. Creo que éste nexo

POSESIÓN 27

obligacional puede surgir como consecuencia de una manifestación de

voluntad expresa entre las partes, como de una tácita.

1.2 Posesión de Buena fe

Prevista por el artículo 906º del Código Civil, "La posesión ilegítima es

de buena fe cuando el poseedor  cree en su legitimidad, por ignorancia

o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título".

La buena fe es la convicción que tiene el poseedor de que su título es

legítimo y eficiente, esa creencia deriva de la ignorancia o error de

hecho o derecho sobre el vicio que invalida su título.

1.3 Posesión de Mala fe 

Nuestro Código Civil expresamente no define la posesión de mala fe, la

posesión de mala fe es aquella que se ejercita cuando el poseedor tiene

conocimiento que no tiene título o el que tiene o padece de nulidad. La

mala fe es una posesión ilegitima y viciosa sin título o con título inválido,

la mala fe empieza cuando termina la creencia de la legitimidad de la

posesión al descubrirse el error o vicio que invalida el título.

1.4 La Posesión Precaria

La posesión precaria está legislada en el artículo 911º de nuestro

Código Civil; el cual prescribe que: "La posesión precaria es la se ejerce

sin título alguno o el que se tenía ha fenecido". Como podemos

apreciar es una posesión ilegítima, porque falta  título posesorio, ya sea

porque no existió antes, o porque el título legítimo que dio nacimiento a

la posesión terminó, quedando el poseedor sin título alguno que ampare

su posesión. La posesión precaria por falta de título, es una posesión

ilegítima ya que se carece absolutamente de título, por ejemplo tenemos

POSESIÓN 28

las invasiones para fundar Pueblos Jóvenes y los Asentamientos

Humanos Marginales

2. LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

La adquisición de la posesión puede ser originaria o derivada. La posesión de

un bien se adquiere de modo originario mediante un hecho propio y exclusivo

(acto originario) del adquiriente a través de la aprehensión, o sea poniendo la

mano sobre el bien mueble o asentándose sobre el bien inmueble: el sujeto

adquiere la posesión por sí mismo. La aprehensión no siempre es un acto

material, sino que también hay aprehensión una vez realizado lo necesario

para que puede establecer la relación de hecho con el bien (la impresión de

una marca sobre el bien mueble) y tampoco es necesaria la proximidad o

contigüidad material entre el sujeto y el bien, siempre que este se encuentre a

disposición exclusiva de él, y pueda el a su voluntad establecer su continuidad

material con el bien.

La posesión originaria no está vinculada a una posesión anterior, es decir, no

hay un sujeto posterior de la posesión, porque lo que también se denomina

posesión unilateral.

La posesión de un bien se adquiere de un bien derivado mediante la tradición

(traditio) o entrega voluntaria del bien que hace un sujeto (tradens), el anterior

poseedor a otro sujeto (accipiens), el nuevo de poseedor. Hay un poseedor

anterior al que se une la siguiente; un sujeto entrega el bien a otro en la

adquision originaria existe solamente el comportamiento de quien adquiere la

posesión (adquisición mediante acto unilateral), por lo que el anterior poseedor

tiene la acción de reintegración del bien frente a quien ha adquirido por

aprehensión.

POSESIÓN 29

Para que exista adquisición derivada es necesario que concurra el

consentimiento del anterior poseedor y de quien adquiere la posesión, por lo

que el tradens no tiene acción de reiteración frente al poseedor.

La posesión derivada opera mediante la tradición, palabra que proviene de

traditio que es una derivación de tardeare y que significa entrega. El

transferente o tradens entrega el bien inmueble o mueble al adquirente o

accipient por lo que este tiene una posesión justificada, mientras que puede

ser injustificada la posesión adquirida a titulo originario, sin intervención del

anterior poseedor.

La tradición es el modo típico de la posesión por actos intervivos, las otras

formas, como la traditio brevi manu y la constituto posesorio son meros

sucedáneos de aquella. La tradición no es un contrato es un modo de ejecutar

debida, es decir, una forma de pago

3. LA EXTINSION DE LA POSESION.

La extinción de la posesión consiste es la terminación de la relación

posesoria es decir, el poseedor pierde el ejercicio de hecho en qué consiste

la posesión, como consecuencia de razones objetivas, por ejemplo, la

destrucción del bien, o subjetivas, por ejemplo, cuando desaparece el poder

que tiene el poseedor sobre el bien a causa de un acto jurídico unilateral y

bilateral.

a. CAUSALES DE EXTINCION DE LA POSESION (art. 922 C.C.)La posesión se extingue por:

TRADICIÓN: Es la entrega voluntaria del bien que de A pasa B,

siendo la transmisión de la posesión del poseedor tradente al

accipiente, que adviene poseedor.

ABANDONO: El abandono o de reliccion del bien constituye una

extinción voluntaria de la posesión. El poseedor se despoja de la

posesión del bien sin entregarlo a nadie el abandono es cualquier

POSESIÓN 30

acto voluntario unilateral que revela y que no se quiere conservas

la posesión

EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN JUDICIAL: esta es una forma

involuntaria de extinción de la posesión, por mandato de una

resolución judicial.

DESTRUCCIÓN TOTAL O PÉRDIDA DEL BIEN: la destrucción

del bien determina la imposibilidad física de ser objeto de las

relaciones jurídicas y en particular de la relación posesoria. Se

entiende por destrucción la aniquilación física del bien de tal

como que devenga en inútil para cumplir su fin social o

económico.

EXTINCION DE LA POSESION POR DESPOSECION DEL POSEEDOR: esta extinción de la posesión no está regulado por

el código civil art. 922. El poseedor es despojado, desalojado del

bien por acción de otra persona (el ladrón, el usurpador, el

hurtador, etc.).

POSESIÓN 31

CAPITULO IVDIFERENCIAS ENTRE PROPIEDAD Y

POSESIONREFERENCIA HISTORICA: El hombre primitivo toma posesión, se apropia de las

cosas, las somete a su dominio, mediante la recolección de frutos, la caza y la

pesca con el fin de atender a sus necesidades. La posesión es la primera

manifestación de la propiedad. Históricamente primero aparece la posesión como

una simple situación de hecho, por medio de la recolección de frutos, caza, y

pesca. Con el transcurso del tiempo el derecho crea la institución jurídica de la

posesión garantizándola con la ley. Posteriormente, sobre la base de la posesión,

el derecho configura la propiedad como el derecho real más amplio y completo.

Posesión y propiedad tienen una raíz común, pero existe entre ellas diferencias. A

continuación señalamos algunas de ellas:

a) La propiedad es el poder jurídico que permite usar (ius utere), disfrutar (ius fruere), disponer (ius abutere) y reinvindicar (ius vindicare) un bien (art 923 del C.C). En cambio, por regla, la posesión solamente confiere el

poder jurídico de usar ( ius uteri) y disfrutar ( ius fruere) un bien. El poseedor

no puede disponer del bien porque para ellos se requiere ser propietario,

POSESIÓN 32

tampoco puede reivindicar, porque reivindica un bien su propietario.

Solamente por excepción el poseedor no propietario puede disponer (ius

abutare), por Ej. Si no se cumple la obligación, el acreedor prendario puede

vender el bien en la forma pactada o a falta de pacto mediante el proceso de

ejecución de garantía (art 1069 del C.C), o puede reivindicarlo (ius

vindicare), el acreedr que ha perdido involuntariamente la podesion del bien

recibido en prenda, puede ejercer la acción de reivindicatoria (art 1070 del

C.C). Por consiguiente, no corresponde a la realidad afirmar, como se hace

en el art 896, que la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes

inherentes a la propiedad, porque el poseedor no propietario no puede

disponer (ius abutere) ni menos reivindicar ( ius vindicare), solamente tiene

el derecho de usar (ius utere) y de disfrutar ( ius fruere), salvo los casos en

los que el propietario le haya transferido el derecho de disponer y de

reivindicar. Mejor es la definición del código civil alemán que en su art 854

dispone que < la posesión de una cosa se adquiere obteniendo de hecho un

poder sobre la misma>.

b) No todo propietario es poseedor como sucede con el domine de un bien

que lo ha entregado arrendamiento, deposito, usufructo, etc, ni todo

poseedor es propietario como sucede con el arrendamiento, usufructo,

acreedor anticresiste, acupante pecario, etc, quienes son poseedores pero

no propietarios, sin embargo, igual tienen derecho a defender su posesión

aun contra el propietario no poseedor.

c) La posesión como tal puede tener un titulo justificativo (posesión con

titulo) o carecer de dicho título (posesión sin título); en cambio. La

propiedad,, como todo otro derecho real, implica la titularidad del derecho. El

ius possessionis se contrapone al derecho de la propiedad, y el ius

possedendi es emanciones del derecho de propiedad o de otro derecho real.

Quien posee un bien sin tener derecho a ello es un poseedor; el poseedor

no titular tiene solamente el ius possessionis (derecho de posesión). El

propietario es el titular del derecho real sibjetivo de propiedad, con

POSESIÓN 33

independencia del hecho de que posea o no el bien; si lo posee estamos

ante un aso de posesión del titular. La posesión se agota si desaparece el

elemento de hecho o si cesa el ejercicio del poder; en cambio, la titularidad

del derecho de propiedad permanece aun cuando el propietario no ejercite

su derecho, salvo el caso de prescripción adquisitiva o de abandono.

La posesión del no titular tiene una eficacia provisional, mientras que la

posesión del titular del derecho de propiedad o de otro derecho real tiene

una eficacia permanente.

d) La posesión está protegida con las acciones posesorias y los interdictos ( art 921del C.C). En cambio, el derecho de propiedad por ser

un derecho mas completo está protegido con las acciones posesorias, dado

a que uno de los atributos de la propiedad es el ius utendi, con las acciones

reivindicatorias con las que se defiende, ya no la simple posesión, sino el

derecho mismo de la propiedad y con las tercerías de propiedad (art 533 y

sgts. Del CPC) por lo cual un propietario no deudor persigue la exclusión de

sus bienes indebidamente incluidos en un proceso ajeno.

e) La posesión es un derecho provisional y la propiedad, un derecho definitivo.El ius utendi y el iud fruendi constituyen el contenido del derecho de

posesión y son también dos de los atributos del derecho de propiedad.

Estos atributos pueden ser cedidos por el propietario como ocurre cuando

entrega el bien en arrendamiento, usufructo, prenda,etc, pero la cesion de

la posesión, por ser un derecho provisional, siempre es temporal, pues si el

propietario no pudiera recuperar el uso y disfrute del bien, su dominio seria

lirico. En cambio, la propiedad, por ser un derecho definitvo, es transferida a

perputuidad, en el sentido de que dicha transferencia no esa sujeta a un

plazo de vencimiento, determinado, o indeterminado, a cuya conclusión el

domine pueda recuperar el bien.

POSESIÓN 34

CAPITULO V

POSESION ILEGITIMA1. LA POSESIÓN ILEGITIMA EN EL PERÚ.

Una de las clasificaciones, basadas en el origen de la posesión, reconocida en la

doctrina y en el derecho positivo, es la referida a la posesión legítima y la posesión

ilegítima.

En términos generales, como se ha indicado, podemos establecer que la posesión

legítima, conocida por algunos autores españoles como posesión justa, y con sus

particulares diferencias en los países bajo la influencia del Código de Andrés Bello

como posesión regular, debe entenderse como aquella que se encuentra

protegida por el ordenamiento jurídico, o como lo precisa Avendaño, aquella que

se ejerce con arreglo a Derecho, resultando ser ilegítima, aquella que es ejercida

contrario a Derecho. Peña Guzmán, citando a Vélez Sarsfield, sostiene que la

posesión es legítima si ella proviene de una relación legalmente constituida y que

será ilegítima si la posesión padece de vicio o defecto desde su origen o causa

que le diera nacimiento.

Así, podremos afirmar que se encuentran dentro de los alcances de la posesión

legítima la que ejerce el propietario del bien, o no ejerciéndola éste, aquella que

fue recibida de quien se encontraba legalmente apto o legitimado para entregarla,

POSESIÓN 35

e incluso, podremos agregar a este rubro aquella posesión que es ejercida en

forma pública y con tolerancia o aquiescencia del titular del derecho, en tanto éste

no le pida o reclame la entrega del bien.

Por el contrario, se ubicarán dentro de la posesión ilegítima, aquella que es

ejercida por quien adquiere la posesión de quien no se encuentra apto legalmente

para entregarla, esto es, de quien no se encuentra legitimado para transmitir tal

derecho, o aquella que se accede en forma directa sin contar con la autorización

del titular del derecho. Puede suceder que el poseedor crea en la legitimidad de su

adquisición, lo que evidenciará que estaremos frente a un poseedor de buena fe;

tenemos, por ejemplo, el caso de quien adquiere la posesión en virtud de un

contrato (compra-venta, arrendamiento, comodato, etc.) de quien no tiene la

titularidad del derecho o que no se encuentra facultado por éste para realizar tal

contrato, pero con la particularidad de que el adquiriente de la posesión

desconocía tal hecho; se dice que el poseedor, en tal caso, porta un título que

contiene un derecho que emana de un acto o negocio jurídico nulo o anulable o

ineficaz. Es preciso anotar que tratándose de un acto nulo, la presunción de buena

fe acompañará al poseedor en tanto la causal de invalidez no resulten manifiestas

o razonablemente evidentes, caso contrario el acto jurídico podría incluso ser

declarado invalido por el Juez de oficio, esto es, sin que medie solicitud o

demanda alguna, en razón de que en tal caso el agravio al interés público emana

por sí mismo del título, sin necesidad de otro elemento adicional, que tenga que

ser probado; en cuanto al título anulable, éste continuará surtiendo todos sus

efectos en tanto no se declare judicialmente su invalidez.

Por otro lado, la posesión ilegítima será de mala fe, cuando, como hemos

indicado, el poseedor tenga certero conocimiento o llegue a descubrir que la

posesión que viene ejerciendo es contraria a derecho, sea porque conoce o llegó

a conocer que el título por el cual accedió a la posesión no es válido o porque

viene ejerciendo la posesión sin título alguno, o continua ejerciendo la posesión

con un título que se ha extinguido, o cuando el título emana de un acto jurídico

manifiestamente nulo, es decir, la invalidez resulte ser evidente o manifiesta.

POSESIÓN 36

2. LA POSESIÓN ILEGÍTIMA EN EL DERECHO COMPARADO

A diferencia de los Códigos Civiles promulgados en nuestro país, en Argentina,

Dalmacio Vélez Sársfield incluyó de modo expreso en el Art. 2355 del Código Civil

de ese país, los conceptos de la posesión legítima y de la ilegítima.

El Código Civil Chileno de 1855, conocido como el Código de Andrés Bello, que se

afilia claramente a la teoría subjetiva del animus domini de Savigny, al igual que su

réplica, el Código Civil Ecuatoriano, no regula la posesión legítima o ilegítima, sin

embargo establece una clasificación parecida, al referirse a la llamada posesión

regular o posesión irregular. Así el Art. 702 del dicho Código (Art. 736 del actual

Código Civil. ecuatoriano), establece que la posesión pude ser regular o irregular.

El Código Civil Colombiano de 1887, recoge exactamente los mismos criterios

comentados en los dos párrafos anteriores, esto es, reproduce los mismos

conceptos fijados en los Códigos Civiles de Chile y Ecuador, referidos a la

posesión regular e irregular.

Por su parte, el Código Civil Venezolano de 1942, apartado de la influencia del

Savigny, establece la posesión de las cosas sin el requisito del animus domini. Así

quedó fijado en su Art. 771 al señalar que la posesión es la tenencia de una cosa

o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otras

personas. Con este criterio, el derecho civil venezolano se fue al otro extremo y

estableció protección legal a la tenencia de una cosa atribuyéndole la calidad de

posesión.

Por su parte el Código Civil Brasilero vigente, respecto de la naturaleza de la

posesión y su definición, tiene una regulación normativa similar a nuestro actual

Código Civil, al establecer en su Art. 485 que se “considera poseedor a todo aquel

tiene de hecho el ejercicio, pleno o no, de algunos poderes inherentes al dominio o

propiedad”. Con ello se puede decir que dicho Código, al igual que el nuestro, se

afilia a teoría objetiva de la posesión expuesta por Rodolfo von Ihering a fines del

Siglo XIX.

POSESIÓN 37

Por otro lado, a diferencia de los Códigos antes mencionados, el Código Civil de la

llamada República Oriental de Uruguay promulgado en 1868, no hace mención

alguna a la posesión legítima ni la ilegítima, tampoco hace referencia alguna a la

llamada posesión de buena o de mala fe. Este Código, afiliado por entero a la

tradicional teoría subjetiva de la posesión, de gravitante influencia en los Códigos

Civiles promulgados durante el siglo XIX, establece como requisito de la posesión

la existencia del animus domini, es decir, que la tenencia de un bien solo será

posesión cuando se ejerza con ánimo de dueño.

3. LA POSESIÓN EN EL DERECHO CIVIL PERUANO ACTUAL Y SU ANTECEDENTE INMEDIATO.

Como se ha indicado líneas arriba, en materia posesoria nuestro país se afilió,

desde 1936, a la teoría objetiva de la posesión sostenida por Rudolf von Ihering,

apartándose, desde ese momento, de la influencia de Savigny y su teoría del

animus, presente en el Código Civil peruano de 1852. La actual norma

Sustantiva Civil ha mantenido los conceptos básicos que, en esta materia, tenía

el Código Civil 1936; sin embargo, es preciso reconocer, en el actual Código

sustantivo existe una mejor técnica legislativa, no-solo por la precisión de los

conceptos, sino porque además se aprecia más orden en la exposición

normativa.

Así, como sabemos, en el derecho civil peruano se reconoce que la posesión es

el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. No se

requiere, en nuestro país, que quien ejerza el señorío directo sobre un bien

cuente con animus domini para que sea considerado poseedor. Concordando

este concepto con el que nuestra norma sustantiva define a la propiedad -poder

jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, se puede decir,

sin lugar a dudas, que será poseedor quien de hecho use un bien, esto es, quien

se sirva de él, satisfaciendo su deseo o exigencia: entre ellos podemos ubicar,

POSESIÓN 38

por ejemplo, al arrendatario y en general a quien tiene con el bien un vínculo

fáctico, directo e inmediato (poseedor inmediato); o quien lo disfrute, vale decir,

quien aproveche sus beneficios, perciba los frutos, como es el caso del

arrendador (poseedor mediato), entre otros; respecto de los poderes jurídicos de

disponer y reivindicar un bien, que están reservados para ser ejercidos

válidamente por su propietario, si quien los ejerce no es su titular, esto es su

dueño, poseerá válidamente el bien en la medida que no lesione el derecho de

su titular, delo contrario su posesión sería ilegítima.

Por otro lado, la evolución normativa ha permitido establecer con mayor nitidez

que la posesión de buena fe y la de mala fe constituye una variedad dentro

de la posesión ilegítima. A esta conclusión se arriba del propio texto del Art. 906

del actual Código Civil que, a diferencia del Art. 832 del anterior, permite concluir

que la posesión de buena fe solo puede suceder en la posesión ilegítima.

Se mantiene, sin embargo, en la actual norma la alusión hecha en la anterior,

respecto de la existencia un título que podría ser invalidado por la presencia de

algún vicio que le afecta. Por ello, siguiendo la lógica normativa del Código

anterior, el Maestro universitario Jorge Eugenio Castañeda distinguió la posesión

legítima de la posesión ilegítima en función de la existencia o inexistencia de un

título válido. Explicando tal diferencia, señala que: la posesión legítima emana de

un título, de un derecho real, de un negocio jurídico, que deberá ser válido; y

refiriéndose a la posesión ilegitima la define como la que carece de título,

indicando que es la que se adquiere de quien no tenía derecho a poseer el bien o

que carecía de derecho para transmitirlo. Agrega el Maestro universitario, que es

preciso distinguir entre el título nulo y el anulable; en el primer caso, señala, la

posesión se reputará ilegítima pues tal título es inexistente, mientras que en el

segundo caso, la posesión será legítima en tanto no se declare la nulidad del

título que la produce, si se ha adquirido el bien de quien no era dueño.

Tal definición no resulta, en la actualidad, ser la más precisa, teniendo en cuenta

que el Código Civil vigente ha incorporado de modo expreso, en su Art. 911, el

POSESIÓN 39

concepto de la posesión precaria, aludiendo a la inexistencia del título, sea

porque éste nunca existió o porque el que contaba el poseedor feneció. Esta

apreciación nos permite señalar que la regulación normativa de la posesión

precaria en el actual Código Civil, aun cuando ella resulta necesaria, la misma es

defectuosa. Por ello, en materia de legitimidad o ilegitimidad de la posesión,

resulta ser más exacto el concepto expuesto por Jorge Avendaño Valdez, en

sentido que "la posesión legítima es la que se conforma con el derecho, mientras

que la ilegítima es contraria al derecho". Este concepto, más amplio que el

anterior, nos permite abordar coherentemente el concepto de precario,

ubicándolo como una variedad de posesión ilegítima.

Tomando como referencia el título posesorio, en nuestro sistema jurídico

patrimonial vigente, podremos decir sin lugar a dudas que será legítima la

posesión cuando el título posesorio sea válido o expedido con arreglo a ley;

por el contrario será ilegitima la posesión –de buena o mala fe- no solo cuando

se tenga título invalido, ineficaz o expedido contraviniendo la ley, sino además

como lo reconoce Castañeda- cuando no exista título posesorio, esto es,

cuando se posea un bien sin título alguno.

POSESIÓN 40

CONCLUSIONES

1. Fundamentalmente la posesión consiste en una situación o estado de

hecho de la cual derivan consecuencias jurídicas que, vienen a proteger en

mayor o menor medida esa situación o estado de hecho.

2. Si se emplea la palabra posesión en su sentido más amplio, puede decirse

que posee aquél que de hecho actúa como titular de un derecho o atributo en

el sentido de que, sea o no sea el verdadero titular.

3. Con relación a la regulación normativa de la posesión, así como de la

posesión ilegítima y la precaria, se aprecia un defecto que es necesario

corregir a efecto de evitar complicaciones jurisprudenciales. Tales

modificaciones legislativas deben incluir en su texto, las siguientes ideas:

La posesión es la potestad o señorío fáctico que, con interés propio,

ejerce una persona sobre un bien para su aprovechamiento económico

y la satisfacción de sus necesidades.

La posesión, cualquiera que ésta fuera, no puede ser privada o

perturbada al poseedor por acto de particulares; corresponde al órgano

jurisdiccional declarar el derecho posesorio a quien corresponda.

La posesión será legítima cuando se ejerce con arreglo a derecho, en

virtud de un título válido.

La posesión será ilegítima cuando se ejerza con título inválido o sin

título alguno. Ésta será de buena fe cuando el poseedor, por cualquier

causa, crea en la legitimidad de su título. Será de mala fe cuando

conozca de la ilegitimidad de su título, carezca de título o éste sea

manifiestamente ilegítimo.

POSESIÓN 41

OPINION GRUPAL

Dentro del Código Civil Peruano, la Posesión, es un derecho real de relevante

importancia. Tiene singular trascendencia en el patrimonio de las personas. Es,

pese a ello, un tema complejo, y para su cabal comprensión, 

historia, sino además, de la regulación normativa vigente, a efecto de poder

extraer los instrumentos necesarios que nos permita contribuir a la protección de

los derechos patrimoniales de las personas, así como a una justa solución de los

conflictos de orden patrimonial.

El presente trabajo nos ha permitido corroborar que los conceptos establecidos en

el Derecho, respecto de determinadas figuras o instituciones jurídicas, cambian,

conforme va avanzando la sociedad en la que se aplica, y evolucionan atendiendo

a los nuevos requerimientos que experimenta el hombre y la sociedad, en la

satisfacción de sus necesidades e intereses. Es evidente que existe una

interacción, entre la realidad cambiante de los hechos y la norma positiva, ésta, sin

embargo, siempre tarda en ponerse acorde a la nueva realidad.

POSESIÓN 42

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