modulo 5 la propiedad su función social modalidades y limitaciones

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ACREDITADA POR EL CONSEJO NACIONAL DE

EVALUACIÓN Y ACREDITACIÓN (CONEA) RESOLUCIÓN n.-003-CONEA-2010-11-DC

ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINITRATIVA

CARRERA DE DERECHO

MÓDULO V

“LA PROPIEDAD, SU FUNCIÓN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES”

LOJA-ECUADOR

2010

ii UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

ACREDITADA POR EL CONSEJO NACIONAL DE EVALUACIÓN Y ACREDITACIÓN (CONEA) RESOLUCIÓN n.-003-CONEA-2010-11-DC

1. PRESENTACIÓN El derecho de propiedad o patrimonial constituye una especialidad dentro de la

sistematización de la ciencia jurídica. Comprende el conjunto de principios y

normas legales que regulan el patrimonio de los sujetos del derecho o de las

personas naturales o jurídicas.

El patrimonio constituye una abstracción jurídica con la cual se define a la

unidad de bienes y derechos y obligaciones sobre las mismas, inherentes a

una persona.

El derecho de propiedad presupone la facultad individual o colectiva de usar,

gozar o disponer de una cosa o bien, objeto de su patrimonio.

El conocimiento de la “Propiedad, Modalidades Limitaciones y su Función

Social en el Estado Moderno, particularizado al Estado ecuatoriano, es el

ámbito de estudio del presente módulo que incluye principalmente contenidos

sobre: La Evolución histórica y jurídica del derecho de propiedad; su enfoque

constitucional, las fuentes para su constitución e integración; sus limitaciones

tradicionales y contemporáneas; la relatividad de sus atributos; los procesos de

incidencia del Derecho Social en la socialización de la propiedad de ciertos

bienes; las acciones legales que protegen el Derecho de Propiedad; y el

régimen legal general que ampara el Derecho Patrimonial del Ecuador.

2. DESCRIPCION DE LAPROBLEMÁTICA La programación del módulo, como parte estructurante del plan de estudio de

la carrera, a lo largo de la vigencia del SAMOT en la UNL, recurrentemente se

ha basado en la experiencia docente y en el trabajo de los grupos

multidisciplinarios de docentes que conforman la carrera.

Tal situación posiblemente ha contribuido a no identificar con claridad el campo

problemático especifico que corresponde al presente Módulo. Ello nos obliga a

aproximarnos a la siguiente problemática:

iii UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


Es indudable que en la convivencia de los individuos dentro de la sociedad se

generan conflictos en diversas relaciones que se evidencian con el

quebrantamiento de normas que dan origen a un indispensable ordenamiento

jurídico, que permite el control y el equilibrio social. Por lo general estas

problemas se reflejan en la relaciones de los individuos respecto de los bienes

para la satisfacción de sus necesidades básicas, en las que predomina el

interés particular sobre el interés colectivo, lo cual conlleva a acudir al Derecho

Privado, que se expresa en el Derecho Civil y otros. Los inconvenientes tienen

que ver con la inobservancia de los terceros en lo que respecta a las

relaciones del titular del dominio con sus bienes.

La problemática antes anotada se explica por las siguientes causas:

• La falta de normas suficientes para regular las relaciones de las

personas con los bienes.

• Una cultura eminentemente litigiosa en las relaciones de las personas

respecto de los bienes.

• Una sociedad conflictiva que no resuelve sus problemas jurídicos

relacionados con los bienes por medios que tornen innecesaria la

coerción.

• Inconvenientes en determinadas instituciones jurídicas que no

contemplan reglas claras, respecto de los bienes.

• En consecuencia, en el marco de las deficiencias antes señaladas, los

problemas se expresan así:

• Un cúmulo de procesos judiciales por inobservancia de las obligaciones

de las personas respecto de la propiedad ajena que incluye la propiedad

intelectual y más formas de la propiedad según la Constitución de la

República.

iv UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


3. OBJETO DE TRANSFORMACIÓN

• “En la convivencia de los individuos dentro de la sociedad se generan

conflictos en diversas relaciones interpersonales, mismos que se

evidencian con el quebrantamiento de normas que dan origen a un

indispensable ordenamiento jurídico. Esto se debe principalmente a

Inconvenientes en determinados actos jurídicos que no contemplan

reglas claras en una relación contractual; la falta de normas suficientes

para regular los actos, contratos y obligaciones en el ámbito privado; y,

una cultura eminentemente litigiosa.

• “La Función Social de la Propiedad en el Ecuador y sus implicaciones”

Consecuentemente, se requiere que los estudiantes del Módulo V, se

formen con suficientes conocimientos en materia de derechos y

obligaciones de las personas en el ámbito privado para resolver los

problemas del ejercicio de la profesión con suficiente base científico-

técnica, humanista, ética, y clara percepción de la realidad y ante todo

de los inconvenientes que se presentan en las relaciones

interpersonales”.

4. OBJETIVOS

4.1 General.

• Conocer el Derecho de Propiedad en el Ecuador, su práctica social y

las condiciones de cambio en el contexto socioeconómico y político

del País.

4.2 Específicos:

• Que los alumnos conozcan las diferentes modalidades de la

propiedad y su función social.

• Dotar a los estudiantes de los conocimientos teóricos necesarios

acerca de los bienes y su clasificación.

v UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


• Identificar los diferentes modos de adquirir el dominio y sus

características particulares.

• Identificar las limitaciones al dominio y sus características

particulares.

• Desarrollar habilidades, destrezas, y actitudes para resolver

problemas jurídicos relacionados con el régimen legal de la

Propiedad en sus diversas formas, incluidas las que prevé la

Constitución de la República.

5. COMPETENCIA O PRÁCTICAS PROFESIONALES ALTERNATIVAS

PARA LAS QUE HABILITA EL MÓDULO Al concluir el presente módulo el estudiante estará en capacidad para

desarrollar y evidenciar las siguientes prácticas profesionales:

5.1 PRÁCTICAS DOMINANTES

• Manejo del Derecho de propiedad y sus características fundamentales

• Manejo de contenidos teóricos acerca de los bienes, su clasificación y

características.

• Interpretación y valoración de los diferentes modos de adquirir el

dominio, sus limitaciones y aplicación en la práctica jurídica.

• Análisis de actos jurídicos relacionados con las modalidades y

limitaciones al dominio.

• Ejercicio de acciones legales por los diferentes modos de adquirir el

dominio y sus limitaciones.

• Planteamiento de acciones legales relacionadas con los bienes, modos

de adquirir el dominio y sus limitaciones.

• El estudiante al término del módulo estaría en capacidad de entender la

liquidación de los bienes sucesorios entre los causa-habientes.

vi UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


5.2. PRÁCTICAS ALTERNATIVAS:

• Estudio y análisis de la Constitución de la República en los referente a la

Propiedad.

• Estudio y análisis de la Ley de Extinción al Dominio.

• Análisis de actos relacionados a los modos de adquirir el dominio y sus

limitaciones.

• Estudio y análisis de las diferentes acciones legales en defensa de la

propiedad.

• Estudio y análisis de las diferentes acciones posesorias y su trámite.

• Aplicación de medios alternativos para lograr la solución de los conflictos

relacionados con los bienes y su propiedad.

• El Arbitraje y la mediación como medios alternativos para la solución de

conflictos.

• El estudiante será capaz de asesorar sobre asociaciones, cooperativas,

microempresas y su régimen de propiedad con referencia a las clases

de propiedad

6. PERFIL PROFESIONAL QUE CUBRE EL MÓDULO.

Los conocimientos, habilidades y actitudes que se desarrollarán en el módulo

para el desempeño de las prácticas profesionales antes enunciadas, son los

siguientes:

Para el manejo de contenidos teóricos acerca Derecho de Propiedad y

sus características fundamentales; los bienes, su clasificación y

características.

• Suficientes conocimientos de la problemática del campo específico del

módulo.

vii UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


• Suficiente información sobre la problemática.

• Conocimientos teórico-metodológicos básicos sobre la investigación

formativa a desarrollarse en el módulo.

Para la interpretación y valoración de los diferentes modos de adquirir el

dominio, sus limitaciones y aplicación en la práctica jurídica

• Suficientes conocimientos científico-técnicos sobre el campo específico

del módulo.

• Conocimientos teórico-metodológicos sobre el ámbito de estos modos

de adquirir el dominio y sus limitaciones.

• Amplia información sobre la bibliografía relacionada con los contenidos

que se abordarán en el módulo.

• Suficiente información para la realización de las actividades prácticas

necesarias para el desarrollo de las habilidades y destrezas

demandadas por las prácticas profesionales alternativas que cubre el

módulo.

• Dominio de normas sustantivas y adjetivas en materia civil

• Destreza en la práctica de acciones legales en materia de los modos de

adquirir el dominio y sus limitaciones.

Para el estudio y análisis de las diferentes acciones legales en

defensa de la propiedad; estudio y análisis de las diferentes acciones

posesorias y su trámite; y, aplicación de medios alternativos para

lograr la solución de los conflictos relacionados con los bienes y su

propiedad.

• Suficientes conocimientos de la problemática del campo específico del

módulo.

viii UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


• Suficiente información sobre las problemáticas del módulo.

• Manejo de ejercicios prácticos sobre los contratos civiles y mercantiles

• Conocimiento y destreza en el manejo de medios alternativos para lograr

la solución de conflictos relacionados con los bienes y sus propiedades.

Las actitudes que se desarrollarán en el Módulo son las siguientes:

• Aprendizaje permanente.

• Búsqueda y manejo adecuado de la información.

• Desarrollo de la crítica y autocrítica.

• Valores, compromiso institucional y social.

• Trabajo en equipo.

7. DESCRIPCION DEL PROCESO DE INVESTIGACIÓN FORMATIVA DEL MÓDULO

El desarrollo del módulo implica un proceso de investigación formativa.

Este proceso se desarrollará en cuatro momentos que se describen a continuación:

PRIMER MOMENTO: SELECCIÓN Y CARACTERIZACIÓN DEL PROBLEMA

1. Encuadre (Acuerdos y compromisos para el proceso investigativo.)

2. Interpretación del OT (Explicación sobre el OT)

3. Problematización (Orientaciones sobre la metodología para operativizar

el problema)

a. Sondeo de Problemas (Diagnostico de la realidad. Recolección y

sistematización de la información)

ix UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


b. Matriz Problemática (Análisis e interpretación de la información en

base a los datos obtenidos).

c. Delimitación de problemas (Redacción del Problema)

SEGUNDO MOMENTO: ANÁLISIS Y EXPLICACIÓN DEL PROBLEMA EN EL

CONTEXTO DE LA REALIDAD (incluye proceso histórico)

Estructura del plan de Investigación (Orientación para la planificación de la

investigación; Diseño de la Planificación de la Investigación; y, Propuesta de un

plan de investigación)

a. Planteamiento del problema y del título

b. Marco teórico referencial

c. Construcción de Objetivos

d. Determinación de la metodología

e. Cronograma

f. Presupuesto

g. Bibliografía

TERCER MOMENTO: “EJECUCIÓN DEL PLAN DE INVESTIGACIÓN”

- Ejecución de la investigación modular

- Análisis y organización de la información teórica y documental

- Conclusiones y recomendaciones

- Orientaciones y diseño de técnicas para el acopio de la información

CUARTO MOMENTO: SOCIALIZACIÓN

Estructura del plan de redacción del informe final.

Título

Introducción

Problema

Marco Teórico (Revisión de Literatura)

x UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


Materiales y métodos

Diagnóstico de la situación problemática

Análisis de la Información y Propuesta

Bibliografía

Anexos

Socialización de los informes finales

Este proceso se efectuara con las siguientes estrategias:

- Orientaciones para la fase de comunicación de los resultados.

- Diseño de un plan de redacción de informe final.

- Revisión de informes parciales

- Orientaciones para la presentación y socialización del informe

8. REFERENTES TEÓRICO Y ACTIVIDADES PRÁCTICAS Los contenidos teórico-prácticos de apoyo al proceso de investigación

organizados en unidades temáticas correspondientes a cada uno de los

momentos del proceso investigativo son:

Unidad 1: EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LOS BIENES.

1. Programa del Módulo

2. Lineamientos metodológicos para la comprensión del objeto de

transformación

3. Origen y evolución del Derecho de Propiedad en el Ecuador.

4. Enfoque Constitucional de la Propiedad y sus diversas formas.

5. El Derecho de Propiedad, su función social y sus limitaciones.

6. De las varias clases de bienes

7. De los Bienes Nacionales

8. El dominio.

xi UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


Unidad 2: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y SUS CARACTERISTICAS

1. De la ocupación.

2. De la Accesión

3. De la Tradición

4. La Posesión

5. De la Prescripción

6. De la Sucesión por Causa de Muerte

Unidad 3: LIMITACIONES AL DOMINIO

1. La Propiedad Fiduciaria.

2. Del Derecho de Usufructo

3. Del Patrimonio Familiar

4. De los Derechos de Uso y Habitación

Unidad 4: ACCIONES LEGALES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD

1. La Reivindicación o Acción de Dominio

2. Las Acciones posesorias

3. Acciones legales en el Derecho Sucesorio.

4. Medios Alternativos de Solución de conflictos

5. Acciones relativas del derecho de propiedad intelectual.

9.- PRACTICAS PREPROFESIONALES O PASANTIAS Y ACTIVIDADES DE VINCULACION CON LA COLECTIVIDAD

• En la Corte Provincial, particularmente en los Juzgados de lo civil, realizando investigación de los procesos, vinculados a los bienes patrimoniales.

• En las Notarías, realizando un análisis y evaluación de los trámites que son suceptibles de notarizar

• En las Registradurías mercantiles para conocer el registro de bienes muebles, su análisis y evaluación

• En los Bufet y Consultorios particulares de Abogados • En el Centro de Desarrollo Empresarial, Social y Jurídico, práctica sobre

los procesos relacionados con el módulo

xii UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


• Que los estudiantes preparen conferencias para que asesoren en las comunidades sobre trámites de bienes, modos de adquirir el dominio, de extinguir el dominio, juicios reinvindicatorios, Acciones Posesorias, Patrimonio Familiar. etc. ( vinculación con la colectividad), salidas que pueden efectuarse en barrios, organizaciones previa planificación del docente de módulo

• Preparar mesas redondas y entablar discusiones con los otros paralelos. MODALIDAD DE ESTUDIOS El módulo se desarrollará en la modalidad de estudios presencial. El estudio y

reportes de los contenidos teóricos se realizará utilizando técnicas de trabajo

grupal. Se realizarán talleres.

10. METODOLOGÍA PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO Concebido el módulo como unidad integral de formación y como un elemento

curricular con una relativa autonomía, su desarrollo estará impulsado por el

trabajo grupal.

El desarrollo del módulo implica un proceso de investigación formación en el

cual los estudiantes y docente se involucrarán de manera interactuante en la

programación del módulo.

El proceso mencionado implica lo siguiente:

• La conformación de grupos de trabajo

• El estudio personal de los referentes teóricos previstos y la elaboración de

reportes.

• La realización de talleres y otras estrategias para la construcción de los

productos de cada momento de investigación, como para su socialización y

enriquecimiento.

• El desarrollo de diversas actividades como giras de observación.

xiii UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


11. DETERMINACIÓN DE TIEMPO Y CRÉDITOS

MÓDULO V: DURACIÓN 5 MESES CRÉDITOS CRÉDITOS EN HORAS

TOTAL DE

HORAS

LA PROPIEDAD, SU FUNCIÓN SOCIAL,

MODALIDADES Y LIMITACIONES 30 16 480

TOTAL TRABAJO PRESENCIAL 30 16 480

TRABAJO AUTÓNOMO 3.12 16

Pasantías: vinculación con la colectividad.

Prácticas profesionales relacionadas con la

propiedad, modalidades de la propiedad, función

social, modos de adquirir el dominio, etc., en los

Juzgados de lo Civil, Notarías y registradores

Mercantiles y de la Propiedad, Centros de Desarrollo,

Jurídico, Social y Empresarial de A.J.S.A., etc. 3.12 16 100

Investigación formativa-modular 12.75 16 205

Tarea extraclas individual y grupal 6.00 16 95

TOTAL 25 16 400

12. PRODUCTOS ACREDITABLES

• Participación Individual

• Participación Grupal

• Avance de la Investigación

• Evaluación oral o escrita

Programación curricular correspondiente al módulo, con los siguientes

elementos:

Presentación

xiv UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


Descripción de la problemática que aborda el módulo

El objeto de transformación

Objetivo(s)

Prácticas profesionales alternativas

Descripción del proceso de investigación

Referentes teóricos y actividades prácticas

Metodología

Productos acreditables

Criterios para la evaluación, acreditación y calificación docente

Bibliografía

Matriz de desarrollo del módulo.

13. CRITERIOS PARA LA EVALUACIÓN, ACREDITACIÓN Y

CALIFICACIÓN DE LOS APRENDIZAJES La evaluación estará presente, desde el momento de la planificación, durante

su desarrollo en todas y cada una de las actividades que se lleven a cabo

En coherencia con los fundamentos y propósitos del SAMOT, la evaluación de

los aprendizajes procurará apoyar la formación de los participantes y asegurar

la calidad de los resultados parciales y final.

La acreditación requiere que en forma consciente, ética y comprometida, los

participantes:

• Construyan los productos parciales y el producto acreditable final, los que

serán evaluados y, consensualmente, asumir los criterios de su validez

• Sustenten los trabajos y los aprendizajes con pertinencia y profundidad

epistemológica/teórica y operativa;

xv UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


• Participen en forma explícita e implícita con las interpretaciones y

comprensiones sobre los contenidos, de manera fundamentada, pertinente

y oportuna

• La calificación será la valoración de los productos acreditables en una

escala de 0 a 10 puntos, siendo necesario para su aprobación obtener una

calificación mínima de 7,0 puntos.

Consecuentemente, la calificación y la acreditación, estarán en relación con la

evaluación de los aprendizajes; y, todo este proceso deberá permitir constatar

el nivel de logro de los aprendizajes previstos.

En esta perspectiva, la evaluación-calificación-acreditación de los aprendizajes

se asumirá en referencia a dos aspectos:

• Participación individual: 20%.

• Participación grupal 20%

• Evaluación oral o escrita 20%

• La investigación del módulo: 40%.

La calificación final del módulo será el promedio ponderado de las

calificaciones de cada una de sus partes. La nota mínima para la aprobación

del módulo será de 7/10.

14. EQUIPO DOCENTE

Dr. Edgar Ledesma Jaramillo,

Dr. Máximo Vicente Armijos,

Dr. Luis Torres Jiménez,

Dr. Fransil Castillo,

Dr. Shandry Armijos ,

Dr. Wilson Condoy Hurtado,

Dr. Rogelio Albán

Dr. Melanio Rengel,

xvi UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


Dr. Fernando Soto,

15. BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR

- CÓDIGO CIVIL

- CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

- LEY DE EXTINCIÓN AL DOMINIO CARRIÓN EGUIGUREN, Eduardo.

CURSO DE DERECHO CIVIL.

- CARRIÓN EGUIGUREN, Eduardo. CURSO DE DERECHO CIVIL.

- CABANELLAS DE LA TORRE GUILLERMO. DICCIONARIO JURÍDICO

ELEMENTAL.

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

- ALESANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, y SOMARRIVA Manuel. LOS

DERECHOS REALES. CURSO DE DERECHO CIVIL.

- LARREA HOLGUÍN, Juan. DERECHO CIVIL DEL ECUADOR

- PARRAGUEZ RUIZ, Luis. DERECHOS REALES. MANUAL DE

DERECHO CIVIL ECUATORIANO. VOLUMEN I Y II.

- RIVAS CADENA, LEONARDO. DERECHO CIVIL.- ESTUDIO DEL

LIBRO II DEL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO.

- LOVATO, Juan Isaac: Programa Analítico de Derecho Procesal Civil

- ALSINA, Hugo. “TRATADO TEÓRICO PRÁCTICO DE DERECHO

PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL

xvii UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


14. MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO MÓDULO V: LA PROPIEDAD, SU FUNCIÓN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES MOMENTO UNO: EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LOS BIENES DURACIÓN: 20 días

PERI

ODO PROCESO DE

INVESTIGACIÓN ESTRATEGIAS DE INVESTIGACIÓN

REFERENTES TEÓRICOS

ESTRATEGIAS ACADÉMICAS AC

TIVI

DADE

S

PRÁC

TICA

S PRODUCTOS ACREDITABLES

13

Sept. 2010

Encuadre Interpretación del OT Problematización

Acuerdos y compromisos para el proceso investigativo. Explicación sobre el OT Orientaciones sobre los lineamientos

Programa del Módulo. Lineamientos metodológicos para la comprensión del objeto de transformación Origen y Evolución del Derecho de

Socialización del plan de módulo. Acuerdos y compromisos para la actividad académica modular. Lectura dirigida de documentos teóricos Organización de grupos académicos para el análisis del objeto de transformación. Reportes individuales sobre contenidos teóricos Consulta de textos en la

Participación en el trabajo modular. Destreza de lectura de textos Integración al trabajo en equipo. Contenido de reportes de lectura de documentos. Contenido de los

xviii UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


13

Sept. 2010

a. Sondeo de Problemas b. Matriz Problemática c. Delimitación de problemas

metodológicos para la problematización Diagnostico de la realidad en base a referentes teóricos

Diseño de matriz problemática

Orientaciones para definir y delimitar problemas

Propiedad en el Ecuador. Enfoque Constitucional de la Propiedad: Pública, Privada, Comunitaria, Estatal, Asociativa, Cooperativa y Mixta El Derecho de Propiedad, su Función Social, y sus limitaciones. De las varias clases de bienes De los Bienes Nacionales El Dominio

Biblioteca. Exposición grupal del contenido del documento. Clase Magistral por la Coordinación-Docente Lectura dirigida del documento Reportes individuales sobre contenidos teóricos

reportes Individuales Contenido de los reportes grupales. Destrezas en la exposición oral Contenido de reportes de lectura de documentos Destreza de lectura de textos Destrezas en la exposición oral Prueba escrita de los contenidos del primer momento. Avance del proceso de investigación contenido en el momento uno

xix UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO MÓDULO V: LA PROPIEDAD, SU FUNCIÓN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES MOMENTO DOS: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y SUS CARACTERÍSTICAS DURACIÓN: 20 días

PERI

ODO PROCESO DE


REFERENTES TEÓRICOS ESTRATEGIAS ACADÉMICAS

ACTIVIDADES PRÁCTICAS

PRODUCTOS ACREDITABLES

18 Octubre

2010

Estructura del plan de Investigación a. Planteamiento del

problema y del título

b. Elaboración del marco teórico referencial

c. Construcción de los Objetivos

d. Determinación de la

Orientación sobre

lineamientos metodológicos para la

planificación de la investigación

Diseño de la

Planificación de la Investigación

Diseñar la planificación

de la investigación

De la Ocupación

De la Accesión

De la Tradición

La Posesión

La Prescripción.

Organización de

grupos para el análisis del documento.

Diseño de

Organizadores gráficos por los

estudiantes.

Organización de grupos para la elaboración de

Taller para ejercitar

un plan de investigación

Estudios de casos

Participación de los

grupos Socialización de los ejercicios prácticos Presentación de los

organizadores gráficos.

Resultados de los reportes grupales.

Participación

xx UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


18 Octubre

2010

metodología e. Cronograma f. Presupuesto g. Bibliografía

Propuesta de un plan de investigación

La Sucesión por Causa de Muerte

Aspectos teórico prácticos sobre las Modos de adquirir el Dominio.

reportes grupales

Clase Magistral por la Coordinación Docente

Ejercicios psicopedagógicos

para el trabajo intelectual. Manejo de

técnicas de lectura

Taller para la construcción de

ejercicios prácticos sobre pruebas de

obligaciones.

Taller para el diseño de técnicas de recolección de

información para la investigación

individual

Socialización de los ejercicios prácticos. Avance del proceso

de investigación contenido en el momento dos.

Evaluación de los

contenidos del segundo momento.

xxi UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO MÓDULO V: LA PROPIEDAD, SU FUNCIÓN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES MOMENTO TRES: LIMITACIONES AL DOMINIO DURACIÓN: 20 días

PERI

ODO PROCESO DE


REFERENTES TEÓRICOS

ESTRATEGIAS ACADÉMICAS



24 de Noviembre de 2010

Estructura del plan de

la ejecución de investigación modular

Acopio de información bibliográfica y documental

Orientaciones sobre

los lineamientos metodológicos sobre

la ejecución de la investigación.

Diseño de técnicas para el acopio de

información.

La Propiedad Fiduciaria

Del Derecho de Usufructo

Del Patrimonio Familiar

Exposición Magistral

del Coordinador Docente. Revisión

Bibliográfica y elaboración de

reportes Individuales

Organización de trabajo grupal

(técnica de la rejilla)

Taller para el diseño de técnicas de recolección de información para la investigación

Participación

Individual

Contenido de los Reportes

Exposición del trabajo grupal

Socialización de

xxii UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


24 de Noviembre de 2010

Organización y tabulación de los resultados de la investigación de

campo

Verificación de Objetivos

Conclusiones y recomendaciones

Orientaciones para la tabulación de la

información de campo

Revisión parcial y total de avances

Régimen del patrimonio en relación con la Reforma tributaria

De los Derechos de Uso y Habitación

Consulta en bibliografía

complementaria por grupos modular

Exposición Magistral del Coordinador

Docente

los grupos

Participación Individual

Evaluación de los contenidos del

tercer momento Avance de

investigación del momento

xxiii UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO MÓDULO V: LA PROPIEDAD, SU FUNCIÓN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES MOMENTO CUATRO: ACCIONES LEGALES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD DURACIÓN: 40 días

PERI

ODO PROCESO DE


REFERENTES TEÓRICOS ESTRATEGIAS ACADÉMICAS



06 de Enero

de 2010

Estructura del plan de redacción del informe

final.

Resumen Introducción

Revisión de literatura Materiales y métodos

Resultados Discusión

Orientaciones para la fase de comunicación

de los resultados.

Diseño de un plan de redacción de informe

final. Revisión de informes

parciales

Concreción y revisión parcial y total del

Acciones civiles referentes a la

propiedad De la Reivindicación o Acción de

Dominio

De las Acciones Posesorias

Acciones respecto del derecho de propiedad intelectual: patentes,

Exposición Magistral

del Docente

Organización de trabajos grupales

Consulta en Bibliografías

Planteamiento de la Acción de Dominio y

su trámite

Planteamiento de acciones Posesorias y su procedimiento Taller para el diseño

de técnicas de

Participación

Individual

Reportes Grupales Presentación de

ejercicios

Contenido de los reportes

xxiv UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA


06 de Enero

de 2010

Conclusiones

Recomendaciones Bibliografía

Anexos

Socialización de los informes finales.

informe final.

Orientaciones para la presentación y

socialización del informe final.

marcas, derechos de autor; propiedad industrial

Acciones legales en materia de Derecho Sucesorio.

Medios alternativos para la solución de conflictos

complementaria por grupos modular

Acopio de información bibliográficas.

Correlación del contenido teórico con

la ley

recolección de información para la

investigación

Conformación de grupos para

ejercicios de casos prácticos

Consulta en Biblioteca

Participación en grupos de

investigación

Contenido de la consulta y

exposición grupal Valoración del informe final

Evaluación de los contenidos del

momento cuatro.

25

ÍNDICE

A

Accesión artificial o industrial inmobiliaria ......................................................................... 135

Accesión mobiliaria ......................................... 136 ACCIONES CIVILES REFERENTES A LA

PROPIEDAD .................................................. 386 Administración del patrimonio familiar ...... 372 Adquisición de la posesión ........................... 216 Adquisición del Derecho Real de Herencia

por Prescripción. ......................................... 286 Adquisición del Derecho Real de Herencia

por Tradición. ............................................... 284 Adquisición derivativa ...................................... 98 Adquisición originaria....................................... 98 Alcance de la renuncia ................................... 258 Alcance del poder jurídico que confiere a su

titular el derecho de dominio ..................... 88 Algunos aspectos vinculados con el

patrimonio familiar ...................................... 376 Antecedentes históricos del patrimonio

familiar ........................................................... 363 Artículos que integran el sistema de la

posesión inscrita ......................................... 224

B

Bienes Públicos .................................................. 60

C

Calidades que debe reunir la posesión ...... 238 Capacidad para adquirir por ocupación ..... 105 Captura bélica ................................................... 121 Caracteres del dominio ..................................... 79 Caracteres y aplicaciones de la tradición .. 140 Cargas periódicas ............................................ 351 Caución e Inventario ....................................... 383 Clases de Accesión ......................................... 128 Clases de prescripción adquisitiva ............. 246 CLASES DE SUCESIÓN .................................. 277 Clases de títulos justos .................................. 194 Clasificación de los bienes .............................. 19 Clasificación de los herederos ..................... 276 Comunidad y Sociedad ..................................... 91 Concepto y naturaleza jurídica ........................ 126 Concepto de posesión .................................... 180 Concepto del patrimonio Familiar ............... 364 Concepto, clases de frutos y Productos .... 137 Consentimiento del tradente y del adquirente

......................................................................... 146 Constitución de fideicomiso ......................... 294

Constitución del derecho de uso ................. 382 Constitución del patrimonio familiar........... 368 Constituyentes del patrimonio familiar ...... 366 Contenido del derecho de dominio ............... 81 CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR 397 Cosas corporales e incorporales ................. 389 Cosas perdidas ................................................. 117 COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS

......................................................................... 389 Cosas que son susceptibles de posesión . 190

D

DE LA ACCESIÓN ............................................ 124 De la conservación de la posesión .............. 219 DE LA OCUPACIÓN ......................................... 103 De la pérdida de la posesión ......................... 221 DE LA POSESIÓN ............................................ 180 DE LA PRESCRIPCIÓN ................................... 228 DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA .................. 291 DE LA TRADICIÓN ........................................... 139 DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO ....... 289 DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES .......... 18 DE LOS BIENES NACIONALES ...................... 55 DE LOS DERECHOS DE USO Y DE

HABITACIÓN ................................................. 380 Debe gozar de la cosa como un buen padre

de familia ....................................................... 350 Definición de la cuantía .................................. 381 Definición y supuestos de la acción ........... 386 DEL DERECHO DE USUFRUCTO ................. 326 DEL DOMINIO ...................................................... 72 DEL PATRIMONIO FAMILIAR ........................ 361 Derechos del nudo propietario ..................... 352 DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO ............ 337 Derechos y obligaciones de los

fideicomisarios ............................................ 319 Derechos y obligaciones del fiduciario ...... 311 Distinción entre el fideicomiso y el usufructo

......................................................................... 310 Diversas clases de ocupación .......................... 105 Diversas clases de posesión ........................ 191 Dominio y posesión ......................................... 185 DURACIÓN DEL USUFRUCTO ...................... 336

E

Efecto retroactivo de la prescripción .......... 255 Efectos de la extinción del patrimonio

familiar ........................................................... 375 Efectos de la interrupción civil ..................... 243 Efectos de la interrupción natural ............... 241 Efectos de la mera tenencia .......................... 188

26 Efectos de la tradición .................................... 174 EL DERECHO REAL DE HERENCIA ............ 282 El error de hecho .............................................. 201 El error y la buena fe ....................................... 201 El título y el modo .............................................. 99 El uso y la habitación son intransferibles e

intrasmisibles ............................................... 384 Elementos de la comunidad ............................ 90 Elementos de la ocupación según nuestro

Código Civil .................................................. 104 ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN ................... 272 Elementos de la tradición .............................. 142 Elementos personales del dominio ............... 83 Elementos personales del fideicomiso ...... 297 Elementos reales del dominio ........................ 84 Enajenación y transmisión de la propiedad

fiduciaria ........................................................ 318 ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA

PROPIEDAD ...................................................... 5 Entrega de la cosa ........................................... 151 Entrega y tradición .......................................... 141 Error ..................................................................... 148 Error de derecho .............................................. 201 Estatuto jurídico de la mera tenencia ......... 188 Existencia del fideicomisario ........................ 303 Expensas de conservación y cultivo .......... 351 Explicación doctrinal de la copropiedad ...... 95 Extensión espacial del derecho de dominio 87 Extinción del cuasi usufructo ....................... 359 Extinción del fideicomiso ............................... 321 Extinción del patrimonio familiar ................. 373 Extinción del usufructo .................................. 355 Extinción y pérdida del dominio ................... 100

F

Facultad de administrar .................................. 340 Facultad de arrendar y ceder el usufructo . 341 Facultad de disponer del objeto ................... 343 Facultad de goce .............................................. 338 Facultad de reclamar ciertas

indemnizaciones .......................................... 344 Facultad de uso ................................................ 338 Facultad y capacidad para renunciar la

prescripción .................................................. 259 Falta de designación del fideicomisario .... 302 FASES DEL PROCESO DE SUCESIÓN ....... 270 Fiduciario ........................................................... 298 Fuerza y dolo ..................................................... 147 Función ambiental ............................................... 9 Función social de la propiedad ........................ 8 Fundamento y utilidad de la prescripción . 230

I

Inalienabilidad e inembargabilidad .............. 371 Intereses ............................................................. 352 Intervención de Mandatarios y

Representantes Legales ............................ 219 Inventario y caución ........................................ 345

J

Jurisprudencia ecuatoriana sobre propiedad intelectual ...................................................... 409

L

La acción reivindicatoria y las acciones personales de restitución ......................... 387

La buena fe ........................................................ 200 LA CONDICIÓN EN EL USUFRUCTO............ 336 La Copropiedad .................................................. 90 La doctrina ......................................................... 162 La facultad de hipotecar el usufructo ......... 340 La interversión de la posesión .................... 211 La jurisprudencia ............................................. 165 La posesión efectiva ....................................... 167 La posesión es un hecho ............................... 189 La propiedad Horizontal ................................... 96 La Propiedad Intelectual: patentes, marcas,

derechos de autor ....................................... 402 LA REIVINDICACION O ACCION DE DOMINIO

......................................................................... 386 La reivindicación y las acciones posesorias

......................................................................... 388 Las Constituciones y la Propiedad Intelectual

......................................................................... 403

M

MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO ............................................................ 399

Modalidades de la comunidad ........................ 94 MODALIDADES DE LA PROPIEDAD ............. 90 Modalidades que afectan a la tradición ...... 175 MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL

DE HERENCIA .............................................. 283 Modos de adquirir el dominio ......................... 97

O

Objeto del patrimonio familiar ...................... 365 OBJETO DEL USUFRUCTO ........................... 329 Obligación de conservar la forma y

substancia de la cosa ................................ 349

27 Obligación de recibir la cosa en el estado en

que se encuentre ......................................... 348 Obligación de respetar los arriendos de la

cosa ................................................................ 348 Obligaciones del nudo propietario .............. 355 OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO .... 345 Ocupación de cosas inanimadas ................. 114 Origen y evolución del dominio o propiedad

........................................................................... 73 Otra clasificación de los bienes ..................... 51 OTRAS FORMAS DE ADQUIRIR PROPIEDAD

POR ACCESIÓN ........................................... 127 Otro caso de tenencia en posesión ............. 215 OTROS TIPOS DE PROPIEDAD .................... 402

P

Pluralidad de fiduciarios ................................ 299 Posesión Clandestina ..................................... 204 Posesión de la cosa ........................................ 237 Posesión irregular ............................................ 203 Posesión violenta ............................................. 204 Posesiones viciosas ........................................ 203 Precario .............................................................. 188 Prescripción entre comuneros ..................... 244 Prescripción y jurisdicción ............................ 254 Presunciones que se admiten en materia

posesoria ....................................................... 208 PRINCIPIOS DEL DERECHO SUCESORIO . 266 Procedimiento y competencia judicial ........ 389 Propiedad estatal .............................................. 12 Propiedad asociativa ......................................... 15 Propiedad comunitaria ..................................... 15 Propiedad cooperativista ................................. 16 Propiedad mixta ................................................. 17 Propiedad privada .............................................. 14 Propiedad pública .............................................. 12 PRUEBA DEL DOMINIO .................................. 395

Q

QUIÉN PUEDE REIVINDICAR ........................ 394

R

Régimen Jurídico de la mera tenencia ....... 188 RÉGIMEN LEGAL APLICABLE A LA

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y

PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES .................................................. 222

Regulación unitaria de la accesión en el código civil .................................................... 124

Renuncia de la prescripción ......................... 257 Renuncia expresa o tácita ............................. 258 Requisitos de la prescripción ....................... 234 Requisitos para la validez de la tradición .. 143 REQUISITOS PARA SUCEDER ..................... 273 Responsabilidad del usuario y del habitador

......................................................................... 383 Restitución de la cosa .................................... 352

S

Sistema del Código Ecuatoriano .................. 184 SISTEMAS DEL DERECHO SUCESORIO ... 264 SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE 264, 267 Sustitutivos del fiduciario .............................. 300

T

Tenencia y mera tenencia .............................. 186 Tenencia y posesión ....................................... 181 Tipos de propiedad reconocidas y

garantizadas por la Constitución Ecuatoriana de 2008 ..................................... 12

Título traslativo de dominio........................... 150 Títulos Injustos ................................................ 198 Tradición de derechos reales en cosas

corporales muebles .................................... 152

U

Unidad 1: EL DERECHO DE PROPIEDAD Y DE LOS BIENES ............................................... 4

Unidad 2: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y SUS CARACTERISTICAS. ... 102

Unidad 3: LIMITACIONES AL DOMINIO ...... 288 UNIDAD 4: ACCIONES CIVILES EN DEFENSA

DE LA PROPIEDAD ..................................... 385 Utilidad de la posesión ................................... 189

V

Vicios del consentimiento en la tradición.. 147

28

Contenido

Unidad 1: EL DERECHO DE PROPIEDAD Y DE LOS BIENES. ................................. 29

ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD .................................. 31

Tipos de propiedad reconocidas y garantizadas por la Constitución Ecuatoriana de 2008 ..................................................................................... 37

DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES ........................................................ 43

DE LOS BIENES NACIONALES ................................................................... 76

DEL DOMINIO .............................................................................................. 91

MODALIDADES DE LA PROPIEDAD ......................................................... 106

Unidad 2: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y SUS CARACTERISTICAS. ...... 117

Aspectos teórico prácticos sobre los modos de adquirir el dominio, Artículo 603 del Código Civil ............................................................................................................. 117

DE LA OCUPACIÓN ................................................................................... 117

DE LA ACCESIÓN ...................................................................................... 136

DE LA TRADICIÓN ..................................................................................... 151

DE LA POSESIÓN ...................................................................................... 188

DE LA PRESCRIPCIÓN ............................................................................. 223

SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE ..................................................... 253

Unidad 3: LIMITACIONES AL DOMINIO ..................................................................... 284

DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO .................................................... 285

DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA .............................................................. 287

DEL DERECHO DE USUFRUCTO ............................................................. 316

DEL PATRIMONIO FAMILIAR .................................................................... 345

Régimen del Patrimonio en relación con la Reforma Tributaria .................. 360

UNIDAD 4: ACCIONES CIVILES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD ..................... 374

LA REIVINDICACION O ACCION DE DOMINIO ........................................ 375

DE LAS ACCIONES POSESORIAS ........................................................... 389

OTROS TIPOS DE PROPIEDAD ................................................................ 390

29

MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, SOBRE LOS DIFERENTES TIPOS DE PROPIEDAD ............................................. 439

31

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

CARRERA DE DERECHO MODULO V

Dr. Rogelio Amadeo Albán

ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD

Preámbulo En una aproximación a la definición de Constitución podemos decir, que es un

cuerpo legal que designa la estructura básica de un Estado cualquiera, tal

como se presenta en la realidad. Todo Estado tiene su propia Constitución, a

través de la cual se expresa la forma o sistema de gobierno; en que están

determinados los derechos de una nación, la forma de su gobierno y la

organización de los poderes públicos de qué éste se compone. En toda

Constitución siempre encontramos dos partes: una “dogmática” o “declaración

de derechos” o de “derechos y garantías”, es la sección en que están

consignados los derechos fundamentales y las garantías correspondientes.

Una parte “orgánica”, es la que contiene la estructura institucional y funciones

básicas del Gobierno1.

De lo anterior podemos colegir, que la Constitución, en un Estado democrático,

tiene supremacía y fuerza vinculante, es decir, es norma fundamental de la cual

se derivan todas las demás reglas que rigen y organizan la vida en sociedad.

La Constitución como fuente suprema del ordenamiento jurídico ocupa el más

alto rango dentro de la pirámide normativa y a ella debe estar subordinada toda

la legislación. Esta supremacía está ratificada en el Art. 424 de la Constitución

ecuatoriana, cuando manifiesta: “La constitución es la norma suprema y

prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los

actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones

constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica…”2. Y, para

mayor objetividad, la misma Constitución, en el Art. 425, estipula el orden

1 Toré, Abelardo, Introducción al Derecho, pág. 659 y ss. 2 Constitución de la República del Ecuador, 2008, Art. 424.

32

jerárquico de aplicación de las normas en el siguiente orden: La Constitución;

los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes

ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y

reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás

actos y decisiones de los poderes públicos.

En la misma perspectiva, es necesario reafirmar estos conceptos y asumir el

sentido mismo de la Constitución, como un documento soberano en el que se

plasman los principios fundamentales sobre los que descansa la organización,

los límites y las facultades del Estado, así como deberes y derechos de los

individuos.

El Estado ecuatoriano constituye un caso sui géneris en el concierto de las

naciones latinoamericanas, por haber concebido en su estructura política el

mayor número de constituciones, con diferente tinte político; es así, que desde

la separación de la Gran Colombia, en la república del Ecuador se han

sucedido veinte constituciones a lo largo de su historia republicana. En el

decurso del tiempo hemos asistido a una gran cantidad de acontecimientos en

el orden social y político, levantamientos indígenas, protestas de los diferentes

sectores de la sociedad, deponiendo y reemplazando mandatarios, a tal punto

de haber recibido el calificativo de “país ingobernable”, extraña situación que en

más de una ocasión se puso en riesgo nuestra vocación democrática, situación

que fue aprovechada para que se arraigue más en nuestro país el colonialismo

y la dependencia, hasta llegar a sufrir la deshumanizante y bárbara acción del

neoliberalismo. Tras varios años de crisis política el gobierno se vio impelido

por los sectores sociales a impulsar una nueva Constitución con la finalidad de

dar estabilidad y desarrollo social que tras su aprobación el 28 de septiembre

de 2008, no sólo que constituye el último episodio del constitucionalismo en el

Ecuador, sino que reafirma las conquistas de derechos de las décadas

anteriores y amplía y reconoce otros derechos adicionales.

La nueva Constitución del Ecuador, a diferencia de las anteriores, tiene una

nueva estructura institucional destinada a garantizar la vigencia de los

derechos humanos fundamentales propios de un Estado democrático, trasunto

de la soberanía del pueblo. Entendiéndose por derechos fundamentales

aquellos consagrados con trascendencia universal y que se traducen, no sólo

en los derechos civiles y políticos, sino también de derechos económicos,

33

culturales, habida cuenta que con el reconocimiento de estos derechos se trata

de asegurar al ser humano un ambiente de libertad, a fin de que pueda realizar

su vida con la dignidad propia de un auténtico ser humano;

consecuentemente, el Estado de derecho es inseparable de la formulación y

defensa de estos derechos subjetivos.

A manera de ejemplo citaremos algunos derechos fundamentales que son

indiscutibles en los actuales momentos de progreso de la humanidad: el

derecho a la vida, a la integridad física, a la legítima defensa, a la libertad

personal, a la protección de la salud, el derecho a transitar, el de reunión, el de

asociación, el de constituir una familia, el de enseñar y el de aprender, el

derecho a trabajar y el de propiedad, el derecho a la inviolabilidad del domicilio

y la correspondencia, derecho a la expresión del pensamiento o derecho a la

libre expresión del pensamiento, entre otros, y que, tradicionalmente, se los

llama civiles, a diferencia de los derechos políticos.

Igualmente la nueva Constitución reconoce los derechos llamados de primera

generación: vida, libertad y propiedad; y los derechos difusos, que no tienen

titulares y protegen el medio ambiente, el derecho al desarrollo, derecho a la

paz, entre otros.

A continuación nos referiremos a los derechos de propiedad por ser parte del

OT en el estudio del presente Módulo.

La Constitución de la República del Ecuador, aprobada el año 2008, en la

Sección Segunda, nos habla de los tipos de propiedad. El Art. 321 estipula:

“El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas

pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta y que

deberá cumplir su función social y ambiental”.

En cuanto a la función social, el espíritu de la disposición anterior se somete a

la tendencia universal que las distintas formas de propiedad cumplan una

función estrictamente social, incluyendo las últimas constituciones ecuatorianas

y la mayoría de las latinoamericanas.

Función social de la propiedad Para una mayor comprensión de la función social, la Constitución incorpora

elementos tales como: el respeto a los derechos humanos, especialmente a los

derechos colectivos y la promoción de una sociedad intercultural; una

34

implicación amigable del desarrollo con la naturaleza. Además, que se

relacione con la actividad productiva cierta y que se inscriba en los objetivos del

buen vivir.

La diferencia entre los textos constitucionales de 1998 y la de 2008 podemos

reducirlas a dos: En primer lugar; la actual Constitución retoma la norma

establecida en la Constitución de 1998 respecto a la prohibición de acaparar

tierras y los latifundios, al estipular en el Art. 282 que “El Estado normará el

uso y acceso a la tierra que deberá cumplir la función social y ambiental. Un

fondo nacional de tierras, establecido por la ley, regulará el acceso equitativo

de campesinos y campesinas a la tierra. Se prohíbe el latifundio y la

concentración de la tierra, así como el acaparamiento o privatización del agua y

sus fuentes…”; y, en segundo lugar, incluye, por primera vez en la Constitución

del Ecuador en forma explícita, a las propiedades urbanas, que son parte de

las ciudades, como se refiere del contenido del Art. 31, el que estipula que:

“Las personas tienen derecho al disfrute pleno de la ciudad y sus espacios

públicos, bajo los principios de sustentabilidad, justicia social, respeto a las

diferentes culturas urbanas y equilibrio entre lo urbano y rural. El ejercicio del

derecho a la ciudad se basa en la gestión democrática de ésta en la función

social y ambiental de la propiedad y de la ciudad; y, en el ejercicio pleno de la

ciudadanía”. Lo cual, por cierto, no significa que en forma implícita no se haya

contenido en el texto de todas las constituciones anteriores, puesto que el uso

del genérico “propiedad” incluía a todas las formas de propiedad sin reparo al

tipo de bien en propiedad.

En consecuencia, “La función social significa que los distintos tipos de

propiedad satisfagan necesidades de la sociedad, que respondan a una justicia

redistributiva; que no vulnere derechos colectivos y promueva una convivencia

intercultural. Que esté en producción sustentable, sostenible y con

responsabilidad social; y, que su uso y aprovechamiento respeten el buen vivir

en la sociedad”3.

Función ambiental

3 www.eluniverso.com/20/05/08

35

Otra característica implícita en el derecho a la propiedad es la que se refiere al

cuidado sostenible y responsable de la biodiversidad, entendida como la

preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la

biodiversidad y la intangibilidad del patrimonio genético del país, la prevención

del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados.

El Capítulo Séptimo de la Constitución ecuatoriana está destinado a los

Derechos de la Naturaleza, en cuyo Art. 71 se manifiesta que: “La naturaleza o

Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se

respete íntegramente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus

ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”. En este ámbito es

importante señalar, que desde que se inició la era petrolera en el Ecuador, la

extracción de minerales del subsuelo, la deforestación y la destrucción de los

manglares en la Costa, los impactos ambientales han sido desastrosos e

irreversibles, de ahí que en la nueva Constitución se prevé eliminar dichas

consecuencias de impacto nocivo para el medio ambiente, como lo expresa el

Art. 72, Inc. 2do., que dice: “En los casos de impacto ambiental grave o

permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos

naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces

para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar

o mitigar las consecuencias ambientales nocivas”

El Art. 83, de la Constitución ecuatoriana, igualmente, señala los deberes y

responsabilidades de los ecuatorianos y ecuatorianas, entre los que constan,

numeral 6: “respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano

y utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible”.

Como vemos, este mandato constriñe a todos los ecuatorianos/as a que nos

involucremos en la preservación y cuidado del patrimonio natural, en momentos

en que se ve amenazada la biodiversidad y los ecosistemas, no sólo en nuestro

país, sino en todo el planeta.

Consecuentemente, la propiedad privada, en nuestro país, está garantizada

por el Estado, en tanto y en cuanto, no afecte el medio ambiente. En los

términos concebidos por la Constitución, el medio ambiente es el entorno que

afecta y condiciona especialmente las circunstancias de vida de las personas o

la sociedad en su conjunto, que comprende el conjunto de valores naturales,

sociales y culturales existentes en un lugar y un momento determinados, que

36

influye en la vida del ser humano y en las generaciones venideras. Medio

ambiente que no se trata solamente del espacio en el que se desarrolla la vida,

sino que también abarca seres vivos, el agua, el suelo, el aire y las relaciones

entre ellos.

En contraposición a lo anterior, no presta una función social ni ambiental los

medios de producción que presentan las características siguientes4:

a. En el caso de la tierra, aquella que no se destina a la producción, que se

mantiene incultivada, con el único propósito de que se incremente su

precio.

b. Las propiedades que se requieran para satisfacer “las necesidades y el

progreso social”, este principio se conoce como expropiación, ya que

éstas se permiten para satisfacer fines de bienestar colectivo e interés

social, para lo cual se procede a declararlos de utilidad pública y a

expropiar los bienes que pertenezcan al sector privado, previa justa

valoración, pago e indemnización; y,

c. Cuando se ocupan tierras y conforman latifundios.

A lo antes expresado debe agregarse, en el contexto urbano, que la tierra no

cumple su función social, cuando los terrenos no se destinan a los siguientes

objetivos: la dotación de vivienda, de servicios básicos o espacios públicos.

Esto es, cuando se los mantiene inactivos por razones de especulación, en el

sólo propósito que se incremente su precio.

En este contexto, de manera oportuna, resulta importante hacer referencia a la

expropiación como un mecanismo legal que permite al Estado comprar

propiedades privadas para construir obras públicas; y, quienes más usan esta

figura son los municipios y gobiernos locales cuando requieren construir

carreteras, aeropuertos , parques, centros culturales, escuelas, etc., una vez

declarada la propiedad como de utilidad pública, la institución expropiadora

debe pagar a su dueño un justo valor por esa propiedad. Esto está ratificado

en la Art. 323 de la Constitución, al estipularse que: “Con el objeto de ejecutar

planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar

colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés

social nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa

4 Alexandr Kanov, “La Propiedad Estatal y el Desarrollo Económico” en: Foro Económico, INTERNET

37

valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda

forma de confiscación”. Mandato que no es compatible con la figura

confiscación, que en sentido literal significa “adjudicación hecha al Estado, de

los bienes de propiedad privada” (Diccionario Jurídico de Guillermo

Cabanellas), sin considerar una justa y real valoración, ni pago justo por el

precio de la propiedad. En concordancia con lo anterior, el Art. 781 del Código

de Procedimiento Civil, reza: “Nadie puede ser privado de su propiedad raíz en

virtud de expropiación, sino en conformidad con las disposiciones de esta

Sección, sin perjuicio de lo que dispusieren leyes especiales sobre la

expropiación, para construcción, ensanche y mejora de caminos, ferrovías,

aeropuertos y poblaciones”

Jurídicamente la expropiación es una figura existente en diversas

constituciones del Ecuador y varias de América Latina, que regula los límites

del interés público y privado de manera ordenada, revalorando el interés

general pero reconociendo la indemnización justa a los afectados.

Tipos de propiedad reconocidas y garantizadas por la Constitución Ecuatoriana de 2008

Una vez dilucidadas las funciones que debe cumplir la propiedad, nuevamente

vamos a retomar las diferentes clases de propiedades contempladas en el Art.

321, de nuestra Constitución:

Propiedad pública Pertenece a los entes del Estado. Es el dominio sobre bienes de todo tipo en

virtud de las relaciones económicas derivadas de la pertenencia total o parcial

de entidades económicas a organismos, instituciones, empresas, o demás

entidades de este sector, desde la básica jurisdicción territorial existente hasta

el nivel nacional. (Ej. “Junta de Aguas”, hasta una universidad pública de

carácter nacional)5.

Las empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los

organismos pertinentes, de acuerdo con la ley, funcionarán como sociedades

5 De los Regímenes de la Propiedad, Asamblea Constituyente, Mesa Directiva 6

38

de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera,

económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y

criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. (Art. 315, Inc.

2do.), de la Constitución ecuatoriana.

Propiedad estatal La propiedad estatal y la propiedad pública parecerían ser la misma cosa, sin

embargo, el espíritu de la Constitución es diferente al manifestar, que la

propiedad estatal es el dominio de bienes de todo tipo, en virtud de las

relaciones económicas derivadas de la pertenencia total o parcial de entidades

económicas del Estado. Esta propiedad se expande con las nacionalizaciones

y las expropiaciones6.

La propiedad estatal, sin embargo, no es igual que la pública, tal es el caso del

Seguro Social Ecuatoriano es propiedad pública porque los trabajadores

aportan para su mantenimiento. En cambio el petróleo y los recursos naturales

son propiedad del Estado.

Son los llamados bienes nacionales (como está en el Código Civil, Art. 604).

Los bienes nacionales son los que pertenecen “a la nación toda” y su uso

puede pertenecer a todos los habitantes (es el caso de las calles, plazas,

puentes y caminos), o al Estado, para ejercerlo a nombre de la colectividad,

(ejemplo, los recursos naturales como el petróleo). En concatenación a lo

expresado anteriormente, el Art. 614 del Código Civil manifiesta: “El uso y goce

que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos,

corresponden a los particulares, en las calles, plazas, puentes y caminos

públicos, en el mar y sus playas, en ríos y lagos y generalmente en todos los

bienes nacionales de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de este

Código, a las leyes especiales y a las ordenanzas generales o locales que

sobre la materia se promulguen”.

El Estado tiene la soberanía sobre la gestión administrativa y control de

sectores estratégicos como: la energía en todas sus formas, las

telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte, la

extracción y refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio

6 Ibídem

39

genético, el espectro radioeléctrico, el agua y los demás que determine la ley.

(Art. 313, Inc. 3ro.)

En esta misma perspectiva, resulta importante hacer algunas puntualizaciones.

La propiedad estatal es un fenómeno complicado y contradictorio de la vida

económica contemporánea. La historia del siglo pasado nos muestra que casi

todos los países del mundo utilizaron activamente la propiedad del Estado para

resolver los problemas económicos; y, el Ecuador no ha sido la excepción,

también los ha utilizado para zanjar dificultades económicas; y, sobre todo,

para festinarlos en provecho de los grupos de élite que fueron cuota política de

los gobiernos. En cuanto a la naturaleza de la propiedad estatal existen

opiniones encontradas respecto de la participación del Estado en calidad de

propietario, prueba de ello está en las ideas que consideran al Estado como un

propietario y empresario ineficaz. De manera complementaria a los criterios

precedentes, podemos mencionar algunas características de la propiedad

estatal7: a) La propiedad estatal abarca todo el espacio nacional y cualquier

ciudadano/a, independientemente de su edad o condición social es poseedor

de la misma; b) En las condiciones de la propiedad estatal, los individuos

propietarios no tienen cuota establecida. Nadie puede definir el tamaño

concreto en la propiedad; c) Los copropietarios de la propiedad estatal no

pueden vender o regalar ningún objeto que pertenece al Estado; y, d) Los

ciudadanos, como propietarios de los bienes estatales, no cobran las

ganancias. En lugar de ingresos monetarios, la gente usufructúa los bienes y

servicios públicos que se producen con base en la producción estatal.

Propiedad privada Los bienes privados son todos los que no son nacionales. Es aquella que

pertenece a personas naturales o jurídicas y que se reconoce sobre bienes de

uso y consumo, y medios de producción legítimamente adquiridos. “Es

susceptible a adquirir diversas formas, es el derecho de dominio de un

individuo respecto a la apropiación de bienes materiales, incluyendo los medios

de producción. El propietario puede usar a su arbitrio esta propiedad,

primordialmente está para uso y beneficio personal”8.

7 Alexandr Kanov, “La Propiedad Estatal y el Desarrollo Económico”, en: Foro Económico, INTERNET 8 De los Regímenes de la Propiedad, Asamblea Constituyente, Mesa Directiva 6

40

Acotando a lo anterior, la propiedad privada es aquella que su administración

está en manos de una persona, que es la que posee el capital (jefe), o de un

grupo de personas, asociaciones, que su actividad genera una ganancia, un

plusvalor, el cual está destinado a la acumulación de capitales o de dinero

para el enriquecimiento personal, en detrimento de las mayorías y la

humanidad. La propiedad privada, como el que promueve la actual

Constitución, fomenta el acceso a la propiedad a través de una mayor

democratización y, por lo tanto, disminuir la concentración en pocas manos.

Al respecto, para algunos tratadistas la garantía del derecho de propiedad es

una de las razones que justifican la existencia del Estado mismo. Georg

Jellinck manifiesta, refiriéndose a Cicerón, que el motivo de la formación del

Estado se encuentra en la protección de la propiedad. De esta manera se

invoca la tutela del Estado como la causa fundamental del ordenamiento

estatal. Por esta razón, todos los textos constitucionales de la república del

Ecuador han garantizado el derecho de propiedad. De ahí que, desde que

nuestros antepasados construyeron este país, el Derecho Constitucional

Ecuatoriano ha consagrado la defensa de la propiedad privada en las

condiciones en que las leyes lo permiten.

Propiedad comunitaria Este tipo de propiedad fue “reconocida a partir de la Ley de Comunas de 1937,

en nuestro país, y ha sido refrendada en todas las legislaciones ecuatorianas.

La propiedad comunitaria es el dominio de uso y usufructo de bienes de diversa

naturaleza material ejercido por una colectividad de individuos, familias o

asociados, en esas organizaciones de origen antiguo llamadas “comunidades”,

o “ayllullakta”, y que alude a una relación del común con los bienes de la

naturaleza (tierra, aguas, y demás recursos naturales de la superficie), que

adoptan también formas de organización urbana en la modernidad. Esta forma

de propiedad anterior al Estado ecuatoriano, no incluye los recursos naturales

del subsuelo”9. En otros términos, es la que pertenece a los pueblos indígenas

y afroecuatorianos.

Propiedad asociativa


41

El concepto de propiedad solidaria o asociativa se contrapone al de propiedad

privada en sentido tradicional. Se trata de una propiedad cuyo uso no está

dirigido al goce individual y egoísta, sino que, precedido de una asociación, el

bien se destina al logro de fines comunes, dentro del marco de la economía

solidaria, es decir, esta categoría de propiedad se refiere a asociaciones que se

articulan alrededor de un propósito o beneficio común, sea o no lucrativo.

El tema de la propiedad asociativa, en el ámbito de los derechos reales ha sido

el referente a las llamadas nuevas formas de dominio, que tienen un afán

integrador a ciertos usos actuales de la propiedad inmueble (clubes de campo,

barrios cerrados, condominios, parque comercial, multipropiedad, cementerios

privados). Estas nuevas formas de dominio se fundan en idénticos

presupuestos: la existencia de un mismo enclave urbanístico de una serie de

unidades privadas y de un conjunto de zonas, espacios, instalaciones o

servicios destinados al aprovechamiento colectivo por los titulares de aquella.

La propiedad que tienen los sujetos privados sobre las cosas comunes de un

inmueble cerrado sometido al régimen de propiedad horizontal, constituye una

forma de propiedad solidaria o asociativa. Se trata de una propiedad cuyo uso

no está dirigido al goce individual y egoísta, sino que, precedido de una

asociación, el bien se destina al logro de fines comunes, dentro del marco de la

“economía solidaria”, es decir, esta categoría se refiere a asociaciones que se

articulan alrededor de un propósito o beneficio común, sea o no lucrativo.

En el contexto de las formas de propiedad, reconocidas por nuestra

Constitución, se dan ciertas semejanzas y hasta ambigüedades, al parecer

esto sucede entre propiedad asociativa y la propiedad social. Esta última fue

definida por la Mesa 6, de la Asamblea Constituyente, como “El dominio de un

conjunto de bienes pertenecientes a la totalidad, o a la inmensa mayoría de los

miembros de la sociedad y sus pueblos, cuyo disfrute y usufructo no puede ser

destinado sino al beneficio de ese colectivo social total. Esta forma de

propiedad se da cuando todos los miembros de la sociedad, o su inmensa

mayoría se relaciona entre sí como copropietarios de los medios de

producción, por efecto de una socialización de aquellos”10

Propiedad cooperativista


42

Es el dominio sobre un bien o conjunto de bienes colectivos a los cuales se los

trata, en parte, como propiedad privada, y en parte como otros tipos de

propiedad. Dependiendo de estas diversas formas de relacionamiento,

siempre voluntario, las cooperativas serán, asimismo, de diversa índole. (De

ahorro, de transporte, de servicios, de vivienda, de producción, etc.). Este tipo

de propiedad se refiere al dominio sobre un bien por parte de un grupo

asociado voluntariamente.

Propiedad mixta “Es la derivación de cualquier combinación de por lo menos dos de las antes

mencionadas formas de propiedad”11. Es la conformada entre el sector público,

el sector social, el sector colectivo y el sector privado, en distintas

combinaciones, para el aprovechamiento de recursos o ejecución de

actividades, siempre sometidas al respeto absoluto de la soberanía económica

y social de la nación.

BIBLIOGRAFÍA:

- Asamblea Nacional Constituyente, “De los regímenes de propiedad”, Mesa Directiva 6

- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008 - CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito,

Ecuador,2007 - CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Corporación de Estudios y

Publicaciones, Quito, Ecuador, 2007 - NAVARRO JIMÉNEZ, Guillermo, Argenpres.info, INTERNET - TORRÉ, Abelardo, Introducción al Derecho, Edit. Perrot, Buenos Aires,

2007 - PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Derecho Civil, Vol. 3, Edit. Harla,

México, 1997. - KANOV, Alexander, La Propiedad Estatal, en “Foro Económico”,

INTERNET. - REVISTA JUDICIAL, www.derechoecuador.com

NOTA: El contenido del presente trabajo tiene fines exclusivamente educativos.

11 Ibídem

43



Eduardo Carrión Eguiguren

DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES

El Código Civil ecuatoriano trata, en el Libro II, de los objetos del derecho que

son los bienes.

Cosas y bienes.- Las cosas y los bienes tienen diferente significación jurídica,

aunque el texto de la ley emplea con frecuencia indistintamente ambos

términos.

Cosa es, de modo general, todo lo existe sin tener la calidad de persona. Son

cosas el sol, el aire, el mar.

Las cosas no interesan al jurista sino en cuanto puedan dar al hombre alguna

utilidad y en cuanto sean aptas para integrar el acervo patrimonial de una

persona. Ahora bien, cuando las cosas se encuentran en estas circunstancias,

se denominan bienes. Las cosas componen el género; los bienes la especie.

Bienes.- Al decir de las Partidas “bienes son llamadas aquellas cosas de que

los hombres se sirven o se ayudan”. Sin embargo, la sola utilidad no basta para

fijar el sentido jurídico del bien., debe acompañarle la apropiación actual o

virtual. Por eso se ha dicho que, en buena lógica, “no son bienes las cosas

misma, sino los derechos que podemos tener en ellas o por ellas”.

En su origen bien estuvo destinada a señalar las cosas del mundo físico,

susceptibles de apropiación. Posteriormente se aplico a todo elemento de

riqueza no sólo material, sino inmaterial. Según esto son bienes, por ejemplo,

44

una casa, una finca, una obra científica, una marca de fábrica, un crédito, un

derecho real, etc.

Clasificación de los bienes.- A pesar de la restricción conceptual, los bienes

son numerosos y variados; y, por razón de utilidad práctica, la doctrina jurídica

los clasifica.

Siguiendo el sistema del Código, puede sistematizarse la clasificación de los

bienes, del modo siguiente:

1. Bienes corporales e incorporales;

2. Bienes muebles e inmuebles;

3. Bienes consumibles y no consumibles;

4. Bienes fungibles y no fungibles;

5. Bienes principales y accesorios;

6. Bienes divisibles e indivisibles;

7. Bienes genéricos y específicos; y

8. Bienes singulares y universales.

1.) Bienes corporales e incorporales.- El Código Civil, en el Art. 583 dice que

los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los

sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las

servidumbres activas.

Esta es la clasificación más elemental que viene desde el Derecho Romano.

Son cosas corporales, decía la Instituta, “quae tangi possunt, veluti fundus.

Homo, vestis, aurum, argentum, et denique aliae res innumerabilis”. Cosas

incorporales son aquellas “quae tangi non possunt qualia sunt es quae jure

consistum, sicut hereditas, usufructus, obligaciones quoquo modo contractae”.

45

Por consiguiente, para los romanos influenciados por la filosofía estoica que

reducía todos los sentidos al tacto, son cosas corporales las que se pueden

tocar. Para el Código, más preciso, lo son con tal que puedan ser percibidas

por cualquiera de los sentidos.

Las cosas incorporales, por el contrario, pertenecen al dominio de la

inteligencia y consisten en meros derechos.

Esta clasificación, por elemental que parezca, no es universalmente compartida

por todos los códigos y autores. El Código Civil Alemán y los que le siguen

entienden por cosas sólo los objetos corporales. Para la doctrina alemana, la

“corporeidad” es elemento esencial de las cosas las cuales, al decir de

Lehman; son “piezas impersonales, corporales, con sustantividad propia y que

pertenecen a la naturaleza dominable”

2.) Bienes muebles e inmuebles.- La distinción de los bienes entre muebles e

inmuebles tiene, en el derecho moderno, importancia fundamental y grande

influencia en la regulación de varias instituciones jurídicas. La enajenación de

inmuebles requiere de solemnidades que son innecesarias en la de muebles.

Sobre los inmuebles se puede establecer el derecho de hipoteca y sobre los

muebles el de prenda. Los plazos requeridos para la prescripción son diversos

para los muebles que para los inmuebles. Los muebles son susceptibles de

actos de comercio y no lo son los inmuebles. El Derecho Penal hace distinción

entre el hurto y el robo, que consisten en la sustracción de una cosa mueble

ajena, y la usurpación que es el apoderamiento de un inmueble ajeno. No hay

lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de muebles; sí la

hay en la de inmuebles. La tradición de bienes muebles se efectúa de modo

diverso que la de inmuebles.

El derecho romano clásico no desconoció la distinción de muebles e inmuebles,

pero no le asigno importancia decisiva.

En la época Justineana, debido a la evolución de la economía romana, se

introdujo esta clasificación y fue notablemente elaborada.

46

El derecho germánico acogió la distinción con tal fuerza que ideó ficciones para

atribuir la calidad mueble a cosas que son inmuebles; la calidad inmueble a

cosas que son muebles, y extendió la clasificación a las cosas inmateriales.

De acuerdo al sistema de Código, para decidir si una cosa es mueble o

inmueble hay que atender a la posibilidad e imposibilidad de que pueda ser

desplazada en el espacio. Si puede moverse, por si misma o por una fuerza

externa, se dice que la cosa es mueble. Si no puede transportarse de un lugar

a otro, se dice que la cosa es inmueble.

Por conveniencia práctica, en ciertas ocasiones la ley reputa muebles a cosas

que en realidad son inmuebles; y, a la inversa, considera inmuebles a cosas

que en realidad son muebles.

Esta clasificación es aplicable, en estricto sentido, a las cosas corporales,

únicas de las cuales puede decirse que están fijas en el espacio, o que se

mueven. Así lo entendió el Derecho romano. Pero nuestro Código extiende la

distinción a los bienes incorporales al decir, en el art. 597, que los derechos y

acciones se reputan bienes muebles o inmuebles según lo sea la cosa en han

de ejercerse o que se debe.

La extensión de la clasificación a los bienes incorporales proviene del Derecho

francés y atiende a la naturaleza mueble o inmueble de la cosa que es objeto

del derecho.

Según Planiol, “dos razones principales han sido la causa de esta extensión un

tanto curiosa. Primero, la existencia de la comunidad de bienes entre esposos,

que no comprendía en principio más que a los muebles. Segundo la existencia

de las reglas especiales para la transmisión de los bienes por sucesión que

hacían volver los “propios” (son los bienes reservables del derecho español) a

la línea de la familia de donde el difunto los había recibido. Este carácter de

reservables no debe pertenecer más que a los inmuebles. Por esta razón hubo

que incluir todos los bienes, corporales e incorporales, en la clasificación de

bienes e inmuebles”.

47

Bienes corporales inmuebles.- Son de tres clases:

a) bienes por naturaleza,

b) inmuebles por adherencia o incorporación y

c) inmuebles por destinación.

Inmuebles por naturaleza.- Son aquellos a los que puede aplicarse son

propiedad el concepto de inmuebles; es decir, son cosas que no pueden

transportarse de un lugar a otro.

El Código los llama fincas o bienes raíces y son las tierras y las minas en

cuantos sitios o lugares.

Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo. Las minas son yacimientos

naturales formados en el interior de la tierra y constituyen un inmueble distinto.

Inmuebles por adherencia o incorporación.- Son las cosas que se adhieren

permanentemente al suelo, como loes edificios, los árboles y, en general, las

plantas. Los san también las losas de un pavimento, los tubos de las cañerías

(Art. 588), y los cuadros o espejos que están embutidos en las paredes, de

manera que formen un mismo cuerpo con éstas.

Para el derecho francés, lo vegetales adheridos al suelo y los edificios son

inmuebles por naturaleza.

La calidad de inmuebles por adherencia depende de la permanente

incorporación al suelo y no de una yuxtaposición más o menos estable.

Edificios.- El sentido de a palabra edificio es amplio y no se reduce al de la

casa habitable. Planiol los define como “todo conjunto de materiales

consolidados, con fines de permanencia, sea en la superficie del suelo o en el

subsuelo.

48

Adherencia permanente.- El alcance de la expresión “permanente” que

contiene el art. 586 y que es indicación del modo como se han de adherir al

suelo los inmuebles de esta clase, es discutible.

Según Vodanovic, no equivale a perpetuidad sino que implica tan sólo

incorporación estable, intima y fija. “Así se desprende, dice, el art. (587) que

declara inmuebles a las plantas, aunque, su incorporación al suelo, solo por la

naturaleza misma de las cosas, es esencialmente temporal. Lo mismo se

deduce del art. (589), que implícitamente califica de inmuebles a las hierbas de

un campo mientras se adhieren al suelo ya los frutos no separados de los

árboles y sobre los cuales no se ha constituido un derecho a otra persona que

el dueño. Si se consideran inmuebles todas estas cosas, que son de adhesión

temporal a la tierra, ya que están destinadas a desaparecer en un tiempo más

o menos corto, no existe razón en exigir que los edificios estén incorporados a

perpetuidad al suelo, para reputarlos inmueble”.

Este mismo criterio se encuentra en Planiol: “para que una construcción sea

inmueble no es necesario que haya sido erigida con fines de permanencia. De

allí que los edificios y pabellones para una exposición sean inmuebles aunque

estén destinados a ser demolidos al cabo de algunos meses, y a veces al cabo

de algunas semanas. Pero las construcciones volantes, establecidas en la

superficie del suelo por algunos días y reedificadas después de un lugar a otro,

tales como las barracas de feria, no son inmuebles porque estos edificios

ligeros no tienen lugar fijo. Son muebles aunque se les dé una cierta

adherencia al suelo por medio de cuerdas y estacas para resistir al viento”.

Inmuebles por destinación.- Son cosas muebles por naturaleza, pero que,

por estar agregadas a un inmueble para su uso, cultivo y beneficio, se

consideran accesorios de este y se reputan inmuebles por destinación. Tales

son las cosas que, a modo de ejemplo, se mencionan en los cuatro últimos

incisos del art. (588).

49

Para que se produzca inmovilización por destinación es preciso que el dueño

de las cosas muebles las haya colocado en un inmueble que, también le

pertenezca, para beneficio del mismo.

Por consiguiente, no habrá inmovilización resultante de la destinación hecha

por quien no se dueño del inmueble.

Las corrientes de agua son inmuebles.- La opinión más generalizada

considera inmuebles a las corrientes de agua; pero no hay unidad de criterio en

la determinación de la clase especial de inmuebles a que pertenecen, según la

clasificación en uso.

Para Valencia Zea, “las fincas raíces o predios, las corrientes de agua y las

minas son los únicos inmuebles por naturaleza. Caracteriza a los inmuebles por

naturaleza el estar permanentemente fijos en un lugar y no depender de la

voluntad del hombre el hacerlos cambiar de sitio”.

Fernando Vélez afirma: “en nuestro concepto, el agua debe considerarse como

inmuebles, pues aunque se mueve por sí misma y puede transportarse de un

lugar a otro, observando que por su naturaleza se adhiere permanentemente al

suelo, no puede clasificarse como mueble”. Para Francisco Cerillo “las aguas

son consideradas por el Derecho como bienes con propia individualidad

distintos del suelo o del subsuelo en el cual existen. Estando incorporadas al

suelo, las aguas son bienes inmuebles”. La jurisprudencia chilena ha declarado

que “las aguas son, por su naturaleza, bienes muebles; pero que

“permanentemente destinadas al uso, cultivo, y beneficio de unos predios, son

cosas inmuebles por destinación”. Un fallo de la Corte Suprema del Ecuador

establece que la partición de aguas debe hacerse mediante documento inscrito

“indispensable para la constancia legal de una acto de esta naturaleza,

tratándose como se trata de un inmueble”.

Término de la destinación.- Cuando cesa o termina la destinación de las

cosas al beneficio de un inmueble, dichas cosas dejan de considerarse

accesorias del mismo y pierden la calidad de inmuebles por destinación.

50

Influencia de la voluntad humana.- La voluntad o la intención humana puede

influir en la voluntad jurídica de mueble o inmueble de las cosas; de tal menara,

que, como lo dispone el art. 591, las cosas que por ser accesorias a bienes

raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea;

los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlos a plantar, o las losas que

se desencajan de algún lugar para hacer alguna construcción o reparación y

con animo de volverlas a él.

Pero desde que se separan con el fin de darles diferente destino, dejan de ser

inmuebles.

Bienes corporales muebles.- los bienes muebles son de dos clases: muebles

por naturaleza y muebles por anticipación. De ambas se ocupa el Código Civil.

Muebles por naturaleza.- Son las cosas que pueden transportarse de un lugar

a otro, sea moviéndose por si mismas, como los animales (que por eso se

llaman semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa, como

las cosas inanimadas. Exceptúense las que, siendo muebles por naturaleza, se

reputan inmuebles por su destino, según el art. 588.

Tanto los emolientes como las cosas inanimadas transportables se rigen por

los mismos principios jurídicos. Les es común el régimen legal aplicable.

Muebles por anticipación.- El art. 589 considera diversas cosa que son

inmuebles, ya por naturaleza, como la tierra o arena de un suelo y los metales

de una mina, ya por adherencia, como las yerbas de un campo y la madera y

fruto de los árboles; ya por destinación, como los animales de un vivar.

Según el mismo artículo, todas estas cosas se reputan muebles, aún antes de

su separación para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o

cosas a favor de otra persona que no sea el dueño.

51

Estos son los muebles por anticipación, llamados así por que se los considera,

no en su estado actual, sino en el que tendrán al ser separados del inmueble

en que se encuentran.

La atribución anticipada de la calidad de mueble tiene la ventaja de hacer

posible la aplicación, a dichas cosa, de las reglas legales propias de los

muebles, menos complicadas y exigentes que las reglas de los inmuebles; pero

sólo para el efecto de constituir sobre ellas derechos a favor de otra persona

distinta del dueño.

Cosas de comodidad y ornato.- el art. 590 trata de ciertas cosas que suelen

clavarse o fijarse en las paredes de las casas por motivo de mera

ornamentación, como cuadros, espejos, tapicerías, etc.

Según la misma disposición legal, si estas cosas pueden removerse fácilmente

sin detrimento de las mismas paredes, se reputan muebles. Si los cuadros o

espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo

cuerpo con éstas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin

detrimento.

La disposición del art. 590 no es superflua porque bien podría decirse que

dichas cosas, siendo muebles por naturaleza, tienen la calidad de inmuebles

por destinación en el supuesto de haber sido colocadas por el dueño de ellas y

del inmueble, para beneficio de éste. Pero debido a la disposición del art. 590,

se ha de entender que tales cosas son muebles mientras sirvan para

comodidad u ornato del inmueble.

Dos reglas de interpretación.- Para evitar que surjan confusiones y conflictos

en los negocios jurídicos, el legislador ha consignado dos reglas de

interpretación aplicables a los bienes muebles.

La primera consiste en que, cuando la ley o el hombre usan la expresión

“bienes muebles”, sin otra calificación, se comprenderá en ella sólo los bienes

52

corporales muebles que los son por naturaleza. Se excluyen por lo tanto todos

los muebles que están inmovilizados, sí como los derechos y acciones.

La segunda regla se refiere al entendimiento de la expresión “muebles de una

casa” Esta regla excluye todo aquello que, como los documentos y papeles, los

libros o sus estantes, las medallas, etc., no son parte de los muebles de una

casa, y dispone que esta expresión se refiera sólo aquello que ordinariamente

forma el ajuar de una casa, como los muebles, enceres y ropas de uso común.

3.) Bienes consumible y no consumibles.- El uso que puede hacerse de

las cosa muebles, por los peculiares caracteres de éstas, les afecta de diverso

modo.

Se dice que las cosas son consumibles cuando se destruyen, natural o

civilmente, por el primer uso que se hace de ellas. Se destruyen naturalmente

cuando físicamente desaparecen, como los alimentos; y se destruyen

civilmente cuando se enajenan como las monedas.

Cosas no consumibles son aquellas que resisten usos más o menos

prolongados y repetidos sin perder su propia individualidad, como los vestidos,

las máquinas, etc.

Puede ocurrir que en virtud del destino económico-jurídico de las cosas, se

consideren subjetivamente consumibles cosas que no los sean objetivamente.

Así, un vestido, cuyo primer uso para el vendedor consiste en su enajenación,

será subjetivamente consumible aunque por su naturaleza y caracteres sea

objetivamente no consumible.

4.) Bienes fungibles y no fungibles.- Esta clasificación se refiere

exclusivamente a los bienes muebles. La calidad fungible o no fungible no

depende tanto de la naturaleza de las cosas, sino de su peculiar tratamiento en

las relaciones jurídicas de que son objeto.

53

Según Enneccerus, son fungibles las cosas que en el comercio jurídico “suelen

determinarse según su número, medida o peso y que, por regla son

sustituibles; esto es, se toman en cuenta sólo su medida y calidad, pero no

individualmente, como el dinero, los granos, el vino, los libros en rústica, y con

frecuencia, aunque no siempre, los títulos valor”.

Los comentadores del Derecho Romano advirtieron que las cosas pueden

considerarse “in specie”, individualmente, o “in genere”, determinándolas por la

calidad, el peso, el número o la medida. Ahora bien, como dentro del género

todos los individuos son equivalentes, pueden funcionar los unos por los otros

“una vice alterius fungitur”. Consideradas las cosas “in genere”, son fungibles.

Consideradas individualmente, “in specie”.

Por consiguiente, la fungibilidad más que una calidad propia de las cosas,

viene a ser una relación de equivalencia en virtud de la cual una cosa puede

cumplir la misma función liberatoria que otra, porque es igual pagar una

obligación con cualquiera de ellas.

Este criterio clasificador tiene aplicación, por ejemplo, en la compensación, en

que dos deudas se extinguen recíprocamente en valores equivalentes, si

ambas son de cosas fungibles.

La intención de las partes comprometidas en la relación jurídica influye en la

determinación de la calidad de fungible o no fungible de las cosas. Sin embargo

las partes contratantes no podrán darles esa calidad, sino a condición de que

sen equivalentes; pero bien pueden decidir que las cosas equivalentes no

tengan la calidad de fungibles porque, en esa relación determinada han

decidido considerarlas individualmente, in specie.

En consecuencia, la fungibilidad consiste en la atribución de idéntico poder

liberatorio a dos o más cosas muebles; para cuyo efecto las cosas son

consideradas in genere y se las designa en la relación jurídica con expresión

de calidad, peso, número y medida.

54

Sin esta determinación las cosas fungibles no pueden ser objeto de un

derecho. El legado de cosa fungible, dice el art. 1140, cuya cantidad no se

determine de algún modo, no vale.

El art. 593, indica que las a cosas fungibles pertenecen las cosas consumibles,

lo cual se debe a que éstas, en cuanto tales, sólo pueden determinarse

genéricamente con indicación de calidad, peso, número y medida, y además, a

que en las relaciones jurídicas vale para ellas el principio de que las cosas se

consumen pero el género no perece.

La calidad fungible o no fungible de las cosas sirve para establecer una

diferencia esencial entre el contrato de comodato y el de mutuo. Si la cosa es

considerada en el contrato “in specie”, hay comodato y si la cosa objeto del

préstamo se considera “in genere”, hay mutuo. En el comodato las cosas

prestadas las cosas prestadas no son fungibles y sí los son las cosas objeto del

mutuo.

5.) Bienes divisibles e indivisibles.- Según el art. 1540 las cosas son

susceptibles de división ya a física, intelectual o de cuota.

En sentido lato, todas las cosas corporales admiten división física porque

pueden ser fragmentadas. Sin embargo, la divisibilidad física a que se refiere el

Código consiste en que las cosas puedan ser fraccionadas en partes

homogéneas; es decir, en partes aptas para recomponer el cuerpo primitivo,

conservando cada una de ellas un valor económico proporcionado al todo.

En sentido jurídico es físicamente divisible una suma de dinero, un litro de vino,

una tonelada de arroz. No lo es una mesa, un cuadro, un animal vivo, porque el

fraccionamiento destruye la sustancia en unos casos y en otros el valor de las

partes, separadamente consideradas, no es proporcional al del compuesto.

Por lo tanto, en sentido jurídico, es físicamente indivisible una cosa que no

admita cómoda división, o de cuya separación resulte perjuicio, salvo que

convengan en ello unánime y legítimamente los interesados, (art.1353, regla 8).

55

La divisibilidad intelectual consiste en la fragmentación en partes alícuotas del

derecho de propiedad que recae sobre la cosa.

En este sentido todas las cosas, corporales e incorporales, son divisibles. No lo

son únicamente aquellas que la ley declara indivisibles, como la propiedad

fiduciaria, las servidumbres, la medianería, etcétera.

6.) Bienes principales y accesorios.- El punto de partida de esta clasificación

es la relación de dos cosas: la que tiene una existencia jurídica autónoma es la

principal. La que está subordinada es la accesoria.

Esta clasificación puede aplicarse no solo a las cosas corporales, sino a las

incorporales. Así, el marco es accesorio del cuadro; la servidumbre lo es del

dominio sobre el predio y la hipoteca, del crédito.

Se aplica esta clasificación en materia de accesión y, en general, siempre que

dos o más cosas se encuentren relacionadas. En estos supuestos rige el

aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, “accesio cedat

principali”.

7.) Bienes genéricos y específicos.- Las cosas pueden ser designadas

con mayor o menor determinación. En esto consiste la base de la clasificación.

Se dice que la cosa es genérica cuando se la designa con expresión de los

caracteres comunes a todas las cosas de su mismo género. Ejemplo un

caballo, una mesa.

Puede haber todavía mayor determinación dentro del género. Ejemplo: un

caballo blanco, una mesa redonda.

Si la determinación es tal que llega a individualizar la cosa, se dice que esta es

específica, cuerpo cierto o individuo. Esto ocurre cuando hay determinación de

los caracteres propios que distinguen la cosa designada de los demás

56

individuos de su género o especie. Ejemplo: la casa Nro. 20 de la calle

Guayaquil, de tres pisos, de ladrillo, ubicada dentro de tales linderos.

Si se señalan caracteres que convienen a dos o más individuos dentro del

género, la designación es genérica. Si se señalan caracteres o elementos que

sólo convienen a un individuo y no a otro, la designación es específica.

Esta clasificación tiene importantes aplicaciones: una de ellas es el principio de

que los individuos se destruyen pero el género no perece, de alcance en las

cuestiones relacionadas con la conservación de la cosa y, en general, con la

responsabilidad del deudor y con los derechos del acreedor.

Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en

que se halle, dice el art. 1606, salvo las excepciones que él mismo establece.

En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente

ningún individuo; y el deudor queda libre de ella entregando cualquier individuo

del género, con tal que sea de calidad a lo menos mediana, (art. 1525). La

pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación y el acreedor no

puede oponerse que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras

para el cumplimiento de lo que debe (art. 1526). Los legados de género que no

se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador, como una vaca, un

caballo, imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor, del

mismo género (art. 1143).

8.) Bienes singulares y universales.- Los bienes se pueden considerar

individualmente, o en conexión con otros bienes. En el primer caso, el objeto

del derecho es el individuo, en el segundo, el objeto del derecho es el conjunto

o totalidad de bienes.

Esto sirve de base para clasificar los bienes en singulares y universales, sin

que exista sobre esta clasificación un planteamiento doctrinal uniforme.

Bienes Singulares son los que constituyen una individualidad física, natural o

artificial.

57

Si la individualidad física es natural, se dice que la cosa es singular simple,

como una piedra, un caballo.

Si la individualidad física es artificial, se dice que la cosa es singular

compuesta, como un edificio, una diadema. Debe haber cohesión física de las

cosas que integran el compuesto.

Bienes universales son conjuntos de cosas singulares pertenecientes a un

mismo dueño, vinculadas entre sí por la misma destinación económica jurídica

y designada por una denominación común.

Dentro de la categoría de bienes universales suelen distinguirse, la

universalidad de hecho, “universitas factil” y la universalidad de derecho,

“universitas juris”, aunque esta distinción, además de compleja “no es muy

acertada, ya que lo caracteriza, en último término, a la universalidades es su

tratamiento unitario por el Derecho”.

58

RESUMEN DE LA UNIDAD Dr. Luis Torres Jiménez

Dr. Edgar Ledesma Jaramillo

BIENES

• CORPORALES

• INCORPORALES

• INMUEBLES

• DERECHOS REALES

• MUEBLES

• CRÉDITOS

• FUNGIBLES

• NO FUNGIBLES

• ALIMENTOS

• DOMINIO O PROPIEDAD, USO O HABI TACIÓN, SERVI DUMBRE, HERENCIA, USUFRUCTO, PRENDA E HIPOTECA

• FINCAS O BIENES RAÍCES

• DERECHOS PERSONALES

59

MUEBLESa. Es un simple contrato consensualb. La tradición es por la simple entrega materialc. No hay lesión enormed. Referente Cauciones

Prenda recae sobre muebles

e. Materia PenalRobo Hurto

f) Dentro Sistema ComercioLos actos de comercio solo versan

sobre bienes muebles

INMUEBLESa. La venta bienes raíces por

escritura públicab. La tradición se efectúa por

inscripción en registro propiedad

c. La acción rescisoria por lesión procede en venta o permuta bienes raíces

d. Hipoteca aplica a los inmuebles

e. Materia penalEl que apropia de bienes menos

comete delito usurpaciónf. Código Comercio NOg. MATERIA COMPETENCIA

TRIBUNALESTiene facultad para conocer de

una acción INMUEBLE. El Juez del lugar en que el inmueble está ubicado

BIENES

CORPORALES

Diferencias entre bienes muebles e inmuebles

a) Bienes corporales e incorporales

b) Bienes muebles e inmuebles

c) Cosas principales y accesoriosd) Cosas divisibles e indivisiblese) Cosas consumibles y no incorporales

f) Cosas fungibles y no fungiblesg) Cosas comerciables e incomerciablesh) Cosas Singulares y Universalesi) Cosas Genéricas y Específicas

60

Universalidad de hecho.- la universalidad de hecho se compone de una

pluralidad de cosas corporales autónomas, cada una de las cuales tiene su

propia estimación económica.

Las cosas que componen la universalidad de hecho, pueden ser de igual

naturaleza, como las de un rebaño, una biblioteca, etc. O pueden ser de

distinta naturaleza, como las de un establecimiento comercial.

En ambos casos la conexión que traba las cosas no es física, sino que

depende del común destino económico. “El fin unitario a que se destina las

cosa, dice Valencia Zea, es siempre creación del dueño de la universalidad; y,

en consecuencia, la universalidades de hecho tienen su fundamento en la

voluntad de quien las establece”.

Si las cosas que integran un conjunto, no tienen valor por sí mismas,

aisladamente, sino que son partes del todo o fracciones del todo económico, no

hay universalidad de hecho, sino cosas simples expresadas en cantidad, peso

o medida. Así una tonelada de azúcar compuesta por innumerables granos no

es universalidad propia, las cosas que sólo apareadas llenan cumplidamente

sus funciones, pues desde este punto de vista, están ligadas la una a la otra en

forma indisoluble, como un par de zapatos. En la universalidades de hecho las

cosas agrupadas tienen pos sí mismas una función o un valor, si bien

consideradas en su conjunto, acrecientan aquella o aumentan éste”.

La conexión de las cosas por el vínculo de la común de la destinación da por

resultado una unidad económico-jurídica, distinta de la suma de los individuos

componentes, que puede ser objeto de relaciones jurídicas.

Las universalidades de hecho son consideradas en diversas disposiciones

legales como objeto de derechos reales y personales. El art. 802 del Código

Civil se refiere al usufructo de ganados o rebaños. El art. 3 del Código de

comercio dice que son actos de comercio la compra y venta de un

establecimiento de comercio y de las acciones de una sociedad mercantil; así

como las empresas de almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y oros

establecimientos semejantes. El art. 183 del mismo Código de Comercio

61

dispone que la venta de la totalidad de las mercaderías o efectos de un

comerciante se hará por escritura pública, etc.

Al examinar esta cuestión Valencia Zea afirma que “sobre el conjunto o

universalidad solo existe un derecho de propiedad, y no tantos derechos de

propiedad como cosas singulares forman el todo. Y si esto es así, debe ser

posible contemplar una sola relación posesoria sobre la cosa universal”.

Por el contrato Enneccerus sostiene que “no se admite la posesión y la

propiedad sobre el conjunto de cosas como un todo, aunque sea posible un

negocio jurídico que tenga por objeto la cosa universal”

Universalidad de derecho.- La compleja e imprecisa teoría de la universitas

rerum tiene sus raíces en las elaboraciones romanas del Digesto,

posteriormente interpretadas por la escuela de los glosadores.

La distinción entre las agregaciones de cosas corporales (un rebaño, una

biblioteca), en las que la vinculación depende de la voluntad de su dueño, y las

agregaciones más complejas (la herencia, los peculios), provenientes de un

vínculo ideal, dio lugar a que las universitas fuesen clasificadas en universitas

facti o corpórea, llamadas también universalidades de hecho y univesrsitas juris

o incorpórea que son la universalidades de derecho.

Se puso de relieve una nota característica de la universalidad de derecho: el

conjunto es jurídicamente distinto de las partes componentes y estas pueden

ser reemplazadas de tal manera que la subrogación real puede darse.

Se debe a Bonafante la elaboración doctrinal de la universalidad de derecho,

que él logró en relación con el fenómeno sucesorio, en el cual es preciso

explicar la transmisión al heredero de todos los derechos y obligaciones

trasmisibles del causante, pero reducidos a una unidad jurídica. A esto se debe

que la herencia haya sido considerada en la doctrina como el tipo o modelo de

la universalidad de derecho.

62

Aun así, el concepto de universitas juris no es preciso. ¿Cómo se produce?

¿Existen otras universalidades de derecho además de la herencia? Hay

universitas, dice Fairén, cuando se produce lo que decían los filósofos

medievales: unum versus alia: una serie de elementos diversos se articulan de

pronto como unidad. ¿Cuál es la fuerza que realiza el milagro? En un plano

jurídico solamente puede ser el derecho positivo.

Para realizar la difícil determinación de las universalidades de derecho

reconocidas aunque no unánimemente, en la doctrina jurídica distinguiremos

como lo hacen Castán, Enneccerus, etc. El patrimonio personal general de

cada sujeto y los llamados patrimonios separados. El primero no es

universalidad, “sino la simple unidad subjetiva derivada de única titularidad”: es

la aptitud de adquirir unidad a un contenido actual o potencial de derechos y

obligaciones. Los patrimonios separados (comunidad de gananciales, herencia

yacente, peculio profesional del hijo de familia, beneficios de inventario y

separación) son universalidades de derecho porque consisten en masas de

bienes reducidas a unidad por la ley.

La diferencia de fondo entre el patrimonio general y los patrimonios separados

consiste en que el primero esta vinculado a una persona, y los otros están

vinculados a un fin determinados por la ley. El elemento de unión es personal

en el primero y “teleológico” (Brinz) en los otros.

Según las ideas que quedan expuestas puede decirse que la universalidad de

derecho es la agregación de derechos o relaciones jurídicas patrimoniales,

reunidas por un vínculo inicial y por una denominación común. La integración

de los derechos y relaciones patrimoniales depende de la ley y comprende

elementos activos y pasivos económicamente valorables.

Un ejemplo de universalidad de derecho es la herencia, según el art. 2206 del

Código Civil.

El patrimonio.- El concepto de patrimonio es parte substancial del derecho de

los bienes; y, sin embargo, no ha llegado a esclarecerse definitivamente su

63

contenido jurídico. Primero Zachariae y luego Aubry y Rau son los que abren el

camino hacia la sistematización de esta relevante noción jurídica.

La teoría clásica elaborada por Aubry y Rau afirma que “la idea de patrimonio

se deduce lógicamente de la personalidad… el patrimonio es la emanación de

la personalidad y la expresión de la potestad jurídica de que está investida una

persona como tal”.

De esto se deduce que el patrimonio es inseparable de la persona, no termina

sino con su muerte y existe en la persona aunque no tenga bienes de ninguna

clase, inclusive cuando sólo tiene deudas, porque “el patrimonio no implica

necesariamente un valor positivo. Puede ser como una bolsa vacía y no

contener nada”.

Según la teoría clásica, todos los elementos patrimoniales de una persona,

activos y pasivos, se encuentran vinculados. Por eso el Código dispone, en el

art. 2367, que toda obligación personal da al acreedor el derecho de hacerla

efectiva en todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o

futuros exceptuándose solamente los no embargables.

La idea básica de la teoría clásica es que toda persona tiene un solo

patrimonio. El principio de la unidad del patrimonio se desprende del de la

unidad de la persona.

Sin embargo, el principio de la unidad del patrimonio tiene dos excepciones en

el Código. La una consiste en el beneficio de inventario en virtud del cual no se

puede hacer responsables a los herederos que aceptan de las obligaciones

hereditarias y testamentarias, sino hasta el valor total de los bienes que han

heredado (art. 1270). La otra consiste en el beneficio de separación según el

cual los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir

que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en

virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que con los bienes

del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con

preferencias a las deudas propias del heredero (art. 1394).

64

Otra aplicación legal de la teoría del patrimonio –personalidad- la tiene el

Código en el art. 1125 en que dispone que los asignatarios a título universal

son herederos y representan la persona del testador para sucederle en todos

sus derechos y obligaciones transmisibles.

La teoría clásica del patrimonio ha sido impugnada desde diversos ángulos y

ha sufrido críticas. “La concepción clásica afirma, Planiol, exagera el lazo que

existe entre la noción del patrimonio y la de personalidad hasta el punto de

confundir las dos nociones y de reducir en definitiva el patrimonio a la aptitud

para poseer”.

Otras doctrinas partiendo de los estudios de Brinz y Bekker, afirman que el

patrimonio debe ser considerado como una categoría jurídica autónoma sin

vinculación necesaria con una persona. Es patrimonio sin sujeto o como dice

Duguit, “la afectación social protegida de una cierta cantidad de riqueza a un fin

determinado”. Según esta opinión, se reconoce que existe patrimonio donde

quiera que un cuerpo de bienes este afectado a una destilación común y que

por consecuencia una persona puede tener varios patrimonios”.

Para Bruig “patrimonio es el conjunto de relaciones jurídicas de carácter

económico, ligadas a un sujeto como a su centro natural, pero que puede

separarse de este, más o menos, sin llegar a devenir, necesariamente, persona

jurídica”.

Con la teoría objetiva se pretende explicar la presencia de diversos patrimonios

independientes y autónomos en sentido contrario a la idea de la unidad del

patrimonio mantenida por la doctrina tradicional.

La pugna entre las teorías subjetiva y objetiva continua. A juicio de Carbonier el

planteamiento de la doctrina clásica de Aubry y Rau sigue mereciendo

aceptación en el estado actual de ciencia jurídica debido a que explica

satisfactoriamente el derecho de prenda general que ejercen los acreedores

sobre los bienes del deudor, así como también explica el fenómeno jurídico de

la sucesión a título universal.

65

Sin embargo, se mantiene en pie el reproche de confundir el patrimonio con la

aptitud para poseer.

Bienes incorporales.- Según el último inciso del art. 583 dice que los bienes

incorporales son los que consisten en meros derechos. Esta disposición se

refiere exclusivamente a los derechos patrimoniales, y no a los que pertenecen

a otras esferas jurídicas, como los derechos de familia y los llamados derechos

de la personalidad.

No es uniforme, ni en la doctrina ni en la legislación, el planteamiento del

problema de los derechos patrimoniales. Sin embargo, parece que no ha sido

superada la doctrina clásica, adoptada por nuestro Código, que los divide en

derechos reales y derechos personales.

Anota Puig Peña que “así como en gran número de las instituciones jurídicas

existe unanimidad en la determinación de su significado variando solo las

opiniones y tendencias en circunstancias de orden secundario o e

consecuencias más o menos necesarias, existen otras, en cambio en las que la

imprecisión llega incluso al mismo criterio definidor provocando con ello ciertas

dudas y vacilaciones que sin embargo, se salva gracias a la enorme fuerza

jurídica de la institución misma”. Esto ha ocurrido con los derechos reales y

personales pues inclusive, se han hecho ensayos tendientes a la eliminación

de unos o de otros. Ha sucedido que el desenvolvimiento doctrinal de los

derechos reales y de los personales no ha sido sincrónico sino que como

anota Capitant “el derecho de las obligaciones está menos íntimamente ligado

a la evolución política o moral que la materia de los derechos reales”.

Distinción entre los derechos reales y personales.- Ningún sistema jurídico

ha podido sustraerse a la búsqueda de un claro criterio diferenciador de estos

dos componentes del contenido patrimonial perteneciente a una persona; pero

las más sutiles elaboraciones solo han conseguido oscurecer las ideas; lo cual

se ha debido probablemente a la íntima trabazón que se advierte entre ambos

derechos y al anhelo de pretender cimentar las instituciones sobre bases

extrañas a los principios tradicionales del derecho. Sin embargo, prevalece

66

hasta hoy la antigua división de los derechos patrimoniales, reales y

personales.

En el derecho romano según Biondi la distinción entre derechos reales y de

crédito esta está en correlación con la oposición procesal de la “actio in rem y

la actio in personam”. También los glosadores dedujeron de la existencia de la

acción la existencia del derecho y su naturaleza; la causa de la actio in rem no

puede ser más que el iusis in re, así como la actio in personam no puede tener

otra causa que la obligatio. Mediante la actio in rem se proclama una cosa:

mientras que la actio in personam tiene por objeto reclamar deuda. La acción

real persigue la cosa objeto del derecho sin que importe el actor de la lesión. La

acción personal se dirige solamente contra el obligado.

A pesar del peculiar método procesalita ideado por los romanos para la

distinción entre derechos reales y personales, el contenido, el origen y los

efectos de tales derechos están claramente establecidos por lo cual el sistema

romano ha podido constituir el antecedente histórico de planteamientos más

recientes.

Las ideas jurídicas posteriores se mantuvieron un tanto dispersas hasta la

sistematización lograda principalmente por Aubry y Rau. Así surgió la llamada

teoría clásica sobre derechos reales y personales prevaleciente hasta hoy con

algunas rectificaciones motivadas por los reparos que se hicieron.

La estructura de ambos derechos es explicada por Demolombe del modo

siguiente: “El derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una

relación directa e inmediata; de tal modo que no se encuentran más de dos

elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa

que es el objeto. Se llama, al contrario, derecho personal, aquel que crea

solamente una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece y otra

que está obligada hacia ella en razón de una cosa o de un hecho cualquiera;

de tal suerte que se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el

sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el

deudor) y la cosa (o el hecho) que es el objeto”.

67

Este planteamiento de la teoría clásica, por su claridad y gran sentido práctico,

fue acogido con general beneplácito. Sin embargo, luego se inicia entre los

tratadistas la crítica y loa impugnación y surge la llamada teoría personalista u

obligacionista.

Esta relación del hombre con la cosa, dice Windscheri, “será una relación

material, de hecho muy estimable y muy económica si se quiere, pero nunca

una relación jurídica”. La definición seduce por sencillez, dice Planiol, porque

forma una impresión concreta del derecho de propiedad y de los otros

derechos reales. Esto en el fondo, sin embargo es falso.

Una relación de orden jurídico no puede existir entre una persona y una cosa.

Ello sería un contrasentido. En principio todo derecho es una relación entre

personas. Esta es la verdad elemental sobre la cual está fundamentada “toda la

ciencia del derecho y el axioma es inquebrantable”. Y Demolombe llega a la

conclusión extrema de que “no hay distinción entre los derechos personales y

los de obligación: toda relación jurídica es interpersonal”.

Con estas ideas se elabora la teoría personalista u obligacionista que trata de

caracterizar el derecho real como una obligación pasivamente universal; por lo

cual Planiol, en el mismo sentido que Ortolan cree que es preferible la siguiente

definición. “Derecho real es la relación establecida entre una persona como

sujeto activo y todas las demás como sujetos pasivos”. Es el derecho que

obliga a todos a respetar el ejercicio que el titular haga de él.

La teoría obligacionista no tuvo arraigo en la ciencia jurídica porque su

formulación careció de unidad y fue el resultado de estudios dispersos y a

veces el es incoherentes. Pretendió sustentarse en una idea de obligación que

no es patrimonial, y de pronto se advirtió que el deber que todos tienen que

respetar está implícito en la teoría clásica que considera al derecho real como

oponible a todos. La teoría obligacionista dice Fairén, ha tenido una vida

efímera. Mientras que la teoría clásica reinó indiscutiblemente durante siglos,

ésta ha conocido un éxito limitado a los años que rodearon el 1900 y

68

actualmente rebrota la teoría clásica envuelta en ropajes nuevos con base en el

sentido sumario y práctico y tan adecuado al estilo del derecho civil.

Las críticas provenientes de la teoría obligacionista tuvieron la virtud de

alcanzar el alcance de la teoría clásica en el sentido de que aunque las cosas

no pueden ser sujetos, pueden en cambio ser objeto de derechos; de manera

que el derecho real de la teoría clásica significa simplemente que el sujeto

ejerce un poder directo en la cosa que le sirve de objeto, y que este poder

consiste en un derecho subjetivo.

No cabe duda que en el estado actual de la ciencia jurídica, la teoría clásica

mantiene un lugar indiscutible debido a su gran valor descriptivo y a su notable

sentido práctico. La teoría ecléctica o intermedia, sostenida principalmente por

Barasi, no es sino la misma teoría clásica rectificada en el sentido que en lugar

de la relación persona cosa, hay que ver en el derecho real una potestad

directa que la persona ejerce sobre la cosa, pero en todo caso, lo mismo que la

teoría clásica, la intermedia reconoce que en el derecho real, no existen más

que dos elementos a saber: sujeto activo o titular, cosa u objeto del derecho.

Otra tendencia impugnadora del planteamiento clásico se orienta al sentido

inverso de la teoría obligacionista. Es la llamada teoría realista, cuyas

elaboraciones cuestionan el planteamiento de la teoría clásica sobre el derecho

personal. En esta tendencia participan entre otros: Saleilles, Gaudemet, Bonelli,

etc.

De la definición de Demolombe se sigue que, para la teoría clásica en el

derecho personal existen tres elementos que son: el sujeto activo o acreedor, el

sujeto pasivo o deudor y el objeto de la relación que puede consistir en una

prestación, o una abstención. Este derecho supone necesariamente un vínculo

jurídico entre los dos sujetos y por lo cual el derecho personal no es oponible a

todos, sino solamente al obligado. Los planteamientos de Gaudemet se pueden

resumir del modo siguiente:

a. “No debe exagerarse la idea de personalidad del vínculo y no debe

pensarse que el acreedor carezca de derecho sobre los bienes del

69

deudor. Por virtud de su crédito adquiere desde luego un derecho de

suma importancia: la prenda general sobre los bienes del deudor”

b. Aunque la obligación es un vínculo entre dos personas “implica al mismo

tiempo un derecho sobre los bienes del deudor. Consecuentemente es

en sí mismo un valor”.

c. La personalidad del acreedor o del deudor son elementos secundarios

en la obligación. En este sentido ha podido decirse que la deuda y el

crédito modernos son relación entre dos patrimonios al mismo tiempo y

con mayor razón que entre dos personas; así como que el deudor y el

acreedor ya no son sino representantes jurídicos de sus bienes.

d. No quiere decir esto que la obligación deje de ser relación entre dos

personas, sino sencillamente que la individualidad de esas personas

resulta indiferente a la existencia de la relación y que el acreedor o el

deudor pueden cambiar, sin que el crédito o la deuda se extinga o

modifique.

Aunque no es el caso de Gaudemet, los sustentadores de la teoría realista

están imbuidos de perjuicios materialistas y mercantilistas, que son los que han

dado por resultado la crisis de la persona y el afán de construir la ciencia

jurídica sobre bases exclusivamente económicas con la consecuencia de

reducir la obligación a un mero vínculo interpatrimonial.

La reacción contra la teoría realista ha sido enérgica. Fairén, siguiendo las

ideas de Fedele, arguye que “una visión patológica y procesalista del derecho

reduce las relaciones jurídicas al examen de sus crisis, olvidándose que existe

una fisiología normal frente a la patología que se nos ofrece. Una obligación

puede convertirse en un poder de agresión sobre el patrimonio ajeno, pero ello

no debe hacernos olvidar que fundamentalmente la obligación es una relación

de Schuld (deuda) y no de Haflung (responsabilidad) y que la apertura al

mundo meramente patrimonial, sin o en contra de la voluntad del titular aparece

solamente en los casos de incumplimiento es decir en aquellos en los que la

obligación ha fracasado en su precepto primario.

70

Caracteres y elementos del Derecho Real.- Para señalar más claramente los

caracteres del derecho real repitamos su concepto según la definición de Puig

Peña; “Es el que concede a su titular un poder inmediato y directo sobre una

cosa, que puede ser ejercitado y hecho valer frente a todos”. Según esto:

1. El poder que la persona ejerce en la cosa es un derecho subjetivo y no

una mera situación de hecho.

2. Pueden ser objeto del derecho real tanto las cosas corporales como las

incorporales. Por consiguiente, es posible que haya derechos sobre

derechos, estructuras de derechos.

3. la potestad que la persona ejerce sobre la cosa es inmediata; es decir,

no requiere la intervención de un sujeto personalmente obligado.

4. El derecho real es absoluto porque se lo ejerce frente a todos, sobre los

cuales pesa el deber de no impedir su ejercicio, de no conculcarlo. Pero

este deber es distinto de la obligación patrimonial, pues pertenece más

bien a la esfera del derecho público y se fundamenta en el

mantenimiento de la paz social.

5. El carácter absoluto da derecho a dos atributos propios del derecho real,

a saber: la preferencia y la persecución. La preferencia o exclusividad

rechaza la intervención de otro en el goce del derecho, sin perjuicio de la

comunidad. La persecución consiste en la atribución al titular de una

acción real persecutoria para reclamar la cosa sin consideración a

persona alguna.

6. El derecho real es de contenido variable: tiene una extensión máxima en

el dominio y otorga otras veces poderes restringidos como cuando se

constituye en cosa ajena, iura in re aliena, limitando las facultades del

dueño.

Derechos Reales principales y accesorios.- Son principales los que existen

pos si mismo, per se consistum, como el dominio, el usufructo.

Accesorios los que solo existen ligados a otros derechos, como la prenda y la

hipoteca, que únicamente pueden considerarse con el derecho en conexión

con el derecho de crédito que garantizan.

71

Enumeración de los derechos reales.- El inciso 2 del art. 595 del Código Civil

dice: Son derechos reales el de dominio, los de usufructo, uso o habitación, los

de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.

El sistema que se sigue generalmente para la enumeración de los derechos

reales es el de numerus clausus, es decir, de la enumeración limitativa. Sólo el

legislador puede crearlos o suprimirlos, de tal manera que en aquellas “zonas

grises”, como el arrendamiento inscrito, la anticresis, etc. se atribuirá a cada

situación la calidad que el legislador le señale.

Tratándose de la anticresis hay que tener en cuenta que el Art. 555 del Código

Penal la califica de derecho real. Sin embargo se debe considerar que si bien

es cierto que la anticresis confiere al acreedor una especie de poder directo en

la cosa, también lo es que por su origen y su finalidad peculiar, ideado para que

el acreedor se cobre periódicamente lo que el deudor le adeude; a los cual se

debe que el Código Civil, ley adecuada para resolver el caso, dispone en el art.

2340 que la anticresis no da al acreedor, pos sí sola, ningún derecho real sobre

la cosa entregada.

En el caso de la anticresis judicial o prenda equivalente a un embargo en el que

se pone la cosa bajo la administración del acreedor para que se pague con sus

frutos, dicho acreedor es titular de un derecho real en la cosa, pero este

consiste en la hipoteca o la prenda que ha otorgado el deudor para asegurar el

pago. Según el sistema acogido por nuestro Código Civil, igual al que

mantienen los tratadistas italianos y buena parte de los franceses la anticresis

no confiere al anticresista ninguna facultad persecutoria, erga onme, típica del

derecho real.

La Herencia Nuestro Código civil considera a la herencia como un derecho real autónomo;

por lo tanto, como un bien patrimonial con sustantividad propia y contenido

peculiar, distinto de los demás derechos reales.

72

En Código en el art. 595 enumera a la herencia entre los derechos reales y

además dispone que pueda ser adquirida por tradición (Art.1740), por sucesión

por causa de muerte, Art. 993 y por prescripción Art. 2412 la posesión de este

derecho principia al momento en que refieren los Arts. 704 y 998.

No se debe confundir la herencia con el dominio sobre los bienes sucesorios,

pues el objeto de cada uno de estos derechos reales es diverso, aunque

ambos se adquieren por el modo llamado sucesión por causa de muerte.

El objeto del derecho de herencia será lo que de transmisible tenga el

patrimonio del cujus. Consiste en una universalidad o conjunto de derechos y

obligaciones conocidas o desconocidos, actuales o eventuales. El titular del

derecho de herencia, llamado heredero, representa a la persona del causante

para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles y adquiere su

derecho aunque en la sucesión no haya bienes, inclusive cuando haya deudas.

Ahora bien, si el causante hubiera sido dueño de determinados bienes, el

heredero adquirirá además de la herencia el dominio de dichos bienes, por el

modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte.

El código distingue claramente los dos derechos, el de dominio puede

reivindicarse y el de herencia produce la acción de petición de herencia, Art.

935, pero el heredero podrá hacer uso de la acción reivindicatoria que hayan

dado a terceros y no hayan sido prescritos por ellos Art. 1291.

A pesar que el derecho de dominio y el de herencia son distintos y autónomos,

el fenómeno sucesorio se produce a consecuencia de la misma causa, el

fallecimiento del cujus, y son adquiridos por la misma persona. Así es como el

heredero adquiere el derecho real de herencia y sucede al difunto en la

titularidad dominical, de los bienes comprendidos en al acervo hereditario.

Cuando se efectúa la liquidación de la sucesión hereditaria, según las normas

constantes en el libro tercero del Código y demás pertinentes, el derecho de

herencia queda sin objeto y se extingue, mientras que el derecho de dominio,

73

cuyo objeto consiste en los bienes sucesorios determinados continúa radicado

en el heredero.

Acciones reales y personales.- Según los Arts. 595 y 596, de los derechos

personales nacen las acciones personales y de los derechos reales nacen las

acciones reales.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la acción?- Sobre la determinación de la

naturaleza jurídica de la acción existe entre la literatura jurídica un intrincado

laberinto de opiniones.

Las diversas posiciones doctrinales se pueden agrupar alrededor de los dos

puntos de vista siguientes:

a. La acción se identifica con el derecho subjetivo material; y

b. La acción es una entidad jurídica distinta del derecho subjetivo material.

“La acción del Derecho actual, dice Brugi, tiene un contenido tan general, está

tan desligada del caso singular en que se invoca, que puede considerársela

muy bien como un derecho distinto de aquel por el cual se solicita la tutela

jurídica”.

Para Chivenda “La acción se encuentra entre los derechos potestativos… es un

bien y un derecho autónomo… acción y obligación, son pues, dos derechos

subjetivos distintos, que unidos llenan absolutamente la voluntad concreta de la

ley, que llamamos derecho objetivo”.

La ciencia jurídica moderna sitúa a la acción en el campo del Derecho Público,

no precisamente del Derecho Procesal, sino más bien del constitucional. Y esto

porque la acción consiste en una manifestación del derecho de petición

inherente a la persona humana. “Este derecho, según afirma Fairén es en

síntesis, el de acudir a la autoridad pública requiriéndola a que dirima un

conflicto (por lo cual, en este caso concreto, preexiste al proceso); y tal relación

jurídica entre individuo y Estado, expresa la función constitucional de la

74

jurisdicción, de administrar justicia a quien la pide. Este poder jurídico no puede

ser arrebatado a nadie, pues emana de la personalidad”.

Otra clasificación de los bienes.- Puede hacerse otra clasificación de lo

bienes fundada, no en los peculiares caracteres de las cosas, sino en la calidad

jurídica del titular del derecho de que so objeto.

Según este criterio los bienes se dividen en públicos y en privados.

El Código se ocupa también de los bienes públicos, aunque las cuestiones que

les conciernen, “no son, al decir de Bibiloni, materia de derecho privado; son

pura y exclusivamente de Derecho administrativo, y la incompetencia de un

código Civil para legislar es evidente”. Y Pothier afirma que “las disposiciones

relativas al dominio público no encajan realmente en un Código Civil, que debe

tener por objeto propio el derecho privado y que, en cuanto a la propiedad,

debe ocuparse, sobre todo de la que pertenece a los particulares”.

De acuerdo con la opinión de estos juristas sería suficiente que el Código Civil

mencionase los públicos en la enunciación general de los bienes sin abundar

en normas cuya naturaleza no es civil, sino administrativa.

Cosas comunes a todos los hombres.- El Art. 602 dispone que las cosas que

la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no

sean susceptibles de dominio y ninguna nación, corporación o individuo, tiene

derecho de apropiárselas.

Su uso y goce se determinan entre los individuos de una nación por las leyes

de esta, y entre distintas naciones, por el Derecho internacional.

Sobre esta disposición hay que advertir:

a. Que la condición de inapropiables corresponde a las cosas comunes en

sí mismas considerada, como la alta mar, el aire atmosférico, etc. Nada

obsta, sin embargo, para que los particulares puedan hacer apreciación

de una fracción o parte contenida en estas cosas.

75

b. Que el uso y goce a que se refiere el inciso segundo del Art. 602 no son

de carácter civil, sino público-administrativo.

Fuerzas o energías naturales.- ¿Son bienes las fuerzas o energías de la

naturaleza? En el estado actual de la ciencia y de la técnica es posible servirse

de la ciencia y de la técnica con fines industriales, agrícolas, etc. Se utilizan las

mareas, el viento, el aire atmosférico, la luz y el calor del sol, etc. en variadas

formas y aplicaciones y son previsibles nuevos beneficios que el hombre

obtendrá de dichas fuentes naturales de energía.

Sin embargo, se ha observado que no podría atribuirse a las fuerzas de la

naturaleza el carácter de bien jurídico, sino en cuanto las mismas fuerzas

fuesen dominadas y encausadas. Mientras tanto, lo único que cabe es

reconocer el derecho de los individuos a utilizar tales recursos en provecho

particular.

¿Y la corriente eléctrica? Muchos opinan que no puede ser considerada como

un bien porque la electricidad no es fluido corporal, sino que consiste,

propiamente en el peculiar estado molecular que adquieren los cuerpos en

determinadas circunstancias. Por consiguiente, serían bienes los alambres

conductores, los acumuladores, las turbinas y dinamos, etc. pero no la llamada

corriente eléctrica.

En cambio otras opiniones afirman que no hay inconveniente en atribuir a la

electricidad la calidad de bien corporal, si se considera que es perceptible por

los sentidos y que puede medirse y transportarse a voluntad. De allí que

muchas legislaciones, acogiendo este criterio, consideran que la electricidad es

un bien jurídico que puede venderse, arrendarse, hurtarse, etc. de la misma

manera que los demás bienes.

Con respecto de las aguas, se dice: La partición de aguas debe hacerse

mediante documento inscrito, “indispensable para la constancia legal de un

acto de esta naturaleza, tratándose, como se trata de un inmueble”. Gaceta

Judicial. Serie III, Nro. 129.

76

Los derechos hereditarios, aunque comprendan inmuebles, son diversos de los

bienes raíces. Gaceta Judicial. Serie II, Nro. 53.

1. El agua que corre por una acequia, para el uso o cultivo de un predio, es

un bien raíz que forma parte del predio.

2. por lo mismo para que haya transferencia del dominio de tales aguas, se

debe inscribir el título de venta;

3. El que así adquiere las aguas, sin la inscripción, no puede transmitir el

dominio ni a sus herederos, ni a terceras personas;

4. Practicada la inscripción después de trabada la litis, no surte en la causa

ningún efecto. Gaceta Judicial. Serie III. Nro. 84.

Son acciones reales los medios que la ley concede para hacer declarar en

juicio, la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, esto es de los

derechos en la cosa, sin consideración a determinada persona. Gaceta

Judicial. Serie III. Nro. 234.




DE LOS BIENES NACIONALES

Bajo la denominación general de bienes nacionales, se consideran dos clases

de bienes: los bienes nacionales de uso público o bienes públicos y los bienes

del Estado o bienes fiscales. El dominio de ambas clases de bienes pertenece

a la nación toda.

Esta doble consideración de los bines públicos es tradicional. Los romanos

distinguieron las cosa “quea sunt in uso publico”, llamadas “res publicae” o

77

“loca pública” y las cosas que estaban “in pecunia populi” o “in patrimonio

fisco”.

La distinción entre las dos clases de bienes públicos depende, en el sistema

del Código, de que el uso de dichos bienes pertenezca o no, en general a todos

los habitantes. Se llaman bienes nacionales, dice el art. 604, aquellos cuyo

dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los

habitantes de la nación, como el de las calles, plazas y puentes y caminos, el

mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o

bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a

los habitantes se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.

En el tratado de los bienes públicos se presentan dos cuestiones que han

merecido amplio examen. La primera consiste en averiguar si las personas

jurídico-públicas tienen o no un derecho de propiedad sobre los bienes

públicos. Las segunda se refiere a determinar si esta propiedad sobre los

bienes públicos es idéntica a las disciplinada por el derecho civil o si, por el

contrario es de naturaleza diversa.

Para muchos tratadistas resulta contradictorio hablar de propiedad sobre

cosas, que por su naturaleza o por mera disposición legal, están destinadas al

uso general de los habitantes. Estas cosas no pueden ser susceptibles de

apropiación porque son del pueblo y ninguna persona natural o jurídica puede

reclamar puede reclamar sobre ella derechos privativos. “Quórum propietas et

usus ad integrum populum spectat”, afirmaban los romanos, asentando una

doctrina que ha sido base de varias especulaciones jurídicas.

En los bienes públicos, dice Berthelemy, no se encuentran los elementos

clásicos de la propiedad: el “ius utendi”, que pertenece a todos; el “ius

abutendi”, que nadie puede pretender; el “ius fruendi”, que solo se concibe a

título excepcional.

Sobre los bienes de uso público no puede haber ninguna propiedad, ni siquiera

sui géneris, afirma Bielsa: “”Aún cuando el Estado los adquiera por los medios

jurídicos de la adquisición de la propiedad, con sólo determinarlos al uso

78

público, ya dejan de ser considerados como propiedad; pero, aunque no son

susceptibles de propiedad ni de posesión, ellos no pueden ser ocupados por

cualquiera (no son res nullis), pues si así fuese podría fácilmente convertirse a

las cosas del dominio público en res privatae, por medio de la apropiación. Los

bienes bienes de dominio público son res quae nullis esse possunt”.

Para Dalmacio Vélez Sársfield, “El Estado tiene respecto de los bienes que

están en su territorio un poder, un derecho superior de legislación, de

jurisdicción y de contribución, que aplicado a los inmuebles, no es otra cosa

que una parte de la soberanía territorial interior. A este derecho del Estado, que

no es un verdadero derecho de propiedad o dominio corresponde solo el deber

de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al

interés general, y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia o al

mayor bien del Estado”.

Para la posición doctrinal sostenida por estos autores, el Estado solo tiene

sobre los bienes de uso público poderes jurisdiccionales para conservarlos y

para reglamentar su uso por los habitantes.

Hauriou ha dado otro planteamiento a esta materia. En verdad, dice: “Los

bienes del dominio público son propiedades administrativas afectadas

formalmente a la utilidad pública”.

Si sobre los bienes nacionales convergen dos clases de propiedades, la pública

y la privada, es problema que se plantea del modo siguiente: “Cuando una

administración pública expropia, el objeto expropiado cae en su dominio

privado y permanece en él hasta su afectación a un servicio, aunque la

expropiación se haya hecho en virtud de la declaración de utilidad pública; es

así como el dominio privado es la forma natural de la propiedad administrativa.

Por otra parte, ¿por qué admitir dos especies de propiedades, una privada y

otra pública? Sin contar que, cuando una dependencia del dominio público es

desafectada, ella cae en el dominio privado. Sería preciso admitir que la

desafectación modificase la naturaleza de la propiedad, así como también la

afectación. ¿No es más simple considerar que la naturaleza del derecho

79

permanece invariable, y hay sólo dos masas de bienes, las afectadas y las no

afectadas, y que un objeto puede pasar de la una categoría a la otra? En

conclusión, por su naturaleza, hay unidad de dominio público y del dominio

privado. Lo que ocurre es que la propiedad toma dos formas, lo cual determina

que, mientras el dominio privado es ejercido por los procedimientos de la vida

privada, el dominio público es ejercido por los procedimientos de la vida

pública, dependiendo esta distinción de la afectación o desafectación en que se

hallan los bienes”.

El estudio de los bienes públicos sugiere otro punto de discusión, que consiste

en la determinación de la naturaleza jurídica del derecho de uso que los

habitantes tienen en dicho bienes.

No se trata, en ningún caso, de un derecho de uso de carácter civil, porque la

naturaleza pública de esta clase de bienes impide que los particulares tengan

sobre ellos derecho alguno de carácter patrimonial.

Según la teoría de los derechos públicos subjetivos, el derecho que los

habitantes en general tienen a usar los bienes públicos, es un derecho de uso

de carácter administrativo y su formación corresponde al Derecho Público.

Para Mayer, “La facultad de servirse, dentro de una cierta medida, de las cosas

públicas, no es otra cosa que una parte integrante de la libertad individual y

económica, que en nuestra sociedad se considera como el patrimonio natural

del hombre, de la libertad social… si hablamos aquí de un derecho al uso de

todos, es para conformarnos a la manera poco exacta con que se expresa

ordinariamente esta materia. No existen consecuencias a deducir de esta

expresión”.

Sistema del Código.- Nuestro Código Civil, sigue en esta materia, los

principios tradicionales que provienen del Derecho Romano. En consecuencia,

considera las dos clases de bienes de que hemos hecho mención, a saber, los

bienes nacionales de uso público o bienes públicos y los bienes del Estado o

bienes fiscales.

80

Los bienes nacionales de uso público, debido a su afectación al uso público,

son inalienables e imprescriptibles. Nadie puede adquirir sobre ellos un

derecho patrimonial exclusivo.

La afectación al uso público puede cesar, ya por causas naturales, como

ocurren el los caos de aluvión y de mutación del álveo de un río, o por

disposición expresa de la ley.

Los bienes del Estado o bienes fiscales, están sometidos en general, a los

principios del Derecho privado, salvo ciertas reglamentaciones especiales

exigidas por el carácter público del titular de los derechos constituidos en ellos.

En la Ley de Régimen Municipal se encuentran algunas disposiciones

aplicables a la afectación o desafectación de ciertos bienes.

El art. 287 dispone que son bienes municipales aquellos sobre los cuales las

municipalidades ejercen su dominio.

Los bienes municipales se dividen en bienes del dominio privado y bienes del

dominio público. Estos últimos se subdividen a su vez, en bienes de uso

público y bienes afectados al servicio público.

Por su parte, el art. 295 de la misma Ley dispone que los bienes de cualquiera

de las categorías establecidas en el art. 287 puede pasar a otra de las mismas,

previa resolución del Consejo con el voto favorable de las dos terceras partes

de sus miembros.

Bienes Públicos.- La clasificación y reglamentación de los bienes públicos

incumbe al Derecho Administrativo. El Código Civil, en al Título III del Libro II,

contiene varias disposiciones relativas a estos bienes, considerándolos desde

el punto de vista de su composición geofísica. Según esto, el dominio público

es marítimo, terrestre, fluvial y aéreo.

81

Dominio Público Marítimo.- La Comunidad Americana de Naciones expidió,

en 1939 y 1940, diversas resoluciones sobre aguas territoriales y recomendó

que los Estados Americanos adoptaran en su legislación particular “los

principios y reglas contenidas en dichas declaraciones”.

Mar territorial.- El mar adyacente, hasta una distancia de doscientas millas

marinas, medidas desde los puntos más salientes de la costa continental

ecuatoriana y los de las islas más extremas del Archipiélago de Colón y desde

los puntos de la más baja marea, según la línea de base que se señala por

Decreto Ejecutivo, es mar territorial y de dominio nacional.

El mar adyacente comprendido entre la línea de base mencionada en el párrafo

anterior y la línea de la más baja marea, constituye aguas interiores y es de

dominio nacional.

Si por tratados internacionales que versen sobre esta materia se determinaren

para la policía y protección marítimas zonas más amplias que las fijadas en los

incisos anteriores, prevalecerán las disposiciones de éstos tratados.

Por Decreto Ejecutivo se determinarán las zonas del mar territorial que estarán

sujetas al régimen de libre navegación marítima o al tránsito inocente para

naves extranjeras.

Son también bienes de dominio público el lecho y el subsuelo del mar

adyacente (art. 609 del Código Civil).

Plataformas o Zócalos Submarinos.- Las plataformas o zócalos submarinos

continentales e insular, adyacentes a las costas ecuatorianas, y las riquezas

que se encuentran en aquellos, pertenecen al Estado, quien tendrá el

aprovechamiento de ellas y ejercerá la vigilancia necesaria para la

conservación de dicho patrimonio, y para la protección de las zonas pesqueras

correspondientes. Considérense como plataforma o zócalos submarinos, las

tierras sumergidas, contiguas al territorio nacional, que se encuentran cubiertas

hasta por 200 metros de agua como máximo (art. 606).

82

Playa del mar.- Se entiende como playa de mar la extensión de tierra que las

aguas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más

altas mareas (art. 611).

Claro Solar anota que la definición de playa de mar contenida en el Código no

es idéntica al concepto que elaboraron las leyes romanas y las Partidas. Estas

legislaciones tomaron en cuenta el caso del mar Mediterráneo en donde no hay

propiamente mareas, sino diferencias de nivel de agua en las distintas

estaciones del año.

Dominio Público Terrestre.- En general, el patrimonio público terrestre

comprende los diversos lugares que, situados en la superficie del estado

territorial, están afectados al uso general de los habitantes.

El art. 604 pone como ejemplo de estos bienes nacionales de uso público, las

calles, las plazas, los puentes y los caminos.

Según el Art. 1 de la Ley de Caminos, son caminos públicos todas las vías de

tránsito terrestre construidas para el servicio público y las declaradas de uso

público. Se consideran, además, como públicos los caminos privados que han

sido usados desde hace más de quince de años por los habitantes de una

zona.

El Decreto publicado en el Registro Oficial Nro. 67 de 28 de septiembre de

1963 declaró que son bienes nacionales de uso público los nevados perpetuos

y las zonas de territorio situadas a más de cuatro mil quinientos metros de

altura sobre el nivel del mar.

Dominio público fluvial y Lacustre.- La Ley de Aguas, promulgada el 30 de

mayo de 1972, dispone que las aguas de los ríos, lagos, lagunas y manantiales

que nacen en una misma heredad, nevados, caídas naturales y otras fuentes y

las subterráneas, afloradas o no, son bienes nacionales de uso público que

83

están fuera del comercio porque su dominio es inalienable e imprescriptible; no

son susceptibles de posesión, accesión o cualquier modo de apropiación.

No hay ni se reconocen derechos de domino adquiridos sobre ellas y los

preexistentes sólo se limitan a su uso en cuanto sea eficiente y de acuerdo con

esta ley (art.2).

En esta disposición legal se nota el afán de dejar claramente establecido que

ningún particular puede hacer apropiación de aguas, cualquiera que sea su

origen y condición. Pero el legislador incurre en redundancia. Bastaba decir

que todas las aguas son bienes nacionales de uso público y con esto quedaba

suficientemente determinado el régimen jurídico aplicable.

Es sabido que los bienes nacionales de uso público, o bienes públicos, están

fuera del comercio y que, por consiguiente, nadie puede constituir en ellos

derecho patrimonial alguno. Su enajenación adolece de nulidad absoluta por

recaer en objeto ilícito y no pueden ser objeto de posesión porque, siendo

inapropiables, se excluye respecto de ellos el ánimo de dueño. Por este motivo,

tampoco son prescriptibles.

Uso de Aguas.- Según la misma ley, la Ley, los particulares podrán usar las

aguas para diversos menesteres.

Este derecho de uso no es de carácter civil, sino administrativo y es

denominado derecho de aprovechamiento.

Por derecho de aprovechamiento, dice el art.5, se entenderá la autorización

administrativa, intransferible, para el uso de las aguas. Y sólo mediante

concesión de un derecho de aprovechamiento pueden utilizarse las aguas, a

excepción de las que se requieran para el servicio doméstico (Art. 14).

También se conceden derechos de aprovechamiento de las aguas para

consumo humano, usos domésticos y saneamiento de poblaciones, de acuerdo

al art. 37.

84

Dominio público aéreo.- Es igualmente de dominio nacional el espacio aéreo

correspondiente al territorio del Estado, incluido en éste el mar territorial

definido en el artículo anterior.

El ejecutivo reglamentará la zona de libre tránsito aéreo sobre el mar territorial

(art.629).

Como advierte Le Goff “La frontera es el límite que encierra el espacio –

volumen… formando una especie de barrera imaginaria construidas por líneas

rectas que parten de tierra y ascienden en el aire infinito. Estas líneas siguen

en tierra el trazado exacto de la frontera lineal, y forman en el aire un límite

imaginario. El volumen que se halla así encerrado entre estas líneas verticales

imaginarias forma la frontera – volumen. El concepto de frontera ha cesado,

pues de ser simple. La frontera es el límite de los Estados que se determina por

el triple medio de trazado lineal, de la superficie y del volumen”.

En la doctrina se ha hecho una distinción muy clara entre el aire y el espacio

atmosférico. El aire es un elemento químico, indispensable para la vida, cuyo

uso corresponde, de modo absolutamente libre, a todos los hombres, e una res

communis omnium.

Es espacio atmosférico es una extensión que circunda el territorio y tiene la

más grande utilidad para los Estados, habida cuenta del moderno desarrollo de

los transportes y las comunicaciones. Sobre él ejerce el Estado su soberanía y

reglamenta el uso que corresponde a los habitantes.

La convención de París de 1939, ius receptum de los Estados asignatarios,

estatuye la soberanía completa y exclusiva en el Estado atmosférico situado

sobre sus territorios y aguas territoriales adyacentes. Establece que “cada

Estado contratante se obliga a contratar en tiempo de paz, a las aeronaves de

los otros Estados contratantes, la libertad de pasaje inofensivo sobre su

territorio, siempre que las condiciones estipuladas en esta Convención sean

observadas (art.2), que cada Estado contratante “tiene derecho a prohibir, por

85

razones de orden militar o interés de la seguridad pública, el vuelo por

determinadas zonas de su territorio a las aeronaves de los otros Estados

contratantes… Cada Estado contratante se reserva el derecho, en tiempo de

paz, en circunstancias excepcionales de restringir o de prohibir

provisionalmente, y con efecto inmediato, el vuelo por encima de su territorio o

de una parte de su territorio, a condición de que esa restricción o prohibición

sea aplicable sin distinción de nacionalidad a las aeronaves de todos los otros

Estados (art.3).

La Convención de Aviación Civil Internacional suscrita en Chicago en 1944,

contiene importantes estipulaciones concordantes con las que quedan

expuestas.

Si bien en la Convención de Chicago se establece que todos los países ejercen

soberanía sobre su respectivo espacio aéreo, no se señala el límite del mismo,

de modo que la estipulación queda planteada en términos imprecisos.

Con el perfeccionamiento de los cohetes espaciales, la atención de los juristas

sobrepasó la consideración del espacio atmosférico y se dirigió hacia el

espacio exterior.

¿En qué consisten el espacio aéreo y el exterior? Las diversas convenciones

internacionales sobre la materia hablan con frecuencia del espacio aéreo y del

espacio exterior o extraterrestre, pero no fijan sus límites en sentido vertical,

por lo cual la doctrina jurídica ha tratado de aclarar estos conceptos.

Según Kroell, “Desde el punto de vista jurídico es necesario establecer el

principio de que la frontera está constituida por la línea donde el valor

matemático del campo de gravitación terrestre es nulo. La frontera del cielo se

encuentra en un lugar geométrico donde cesa la atracción terrestre y donde el

peso no se manifiesta más con respecto a la tierra. Este será el límite extremo

del territorio de todo el Estado instalado en la superficie de nuestro planeta.

86

Sobre el régimen de exploración y utilización del espacio exterior, se concertó

en 1967 un tratado en el cual se dejó constancia de que los Estados están

convencidos “de que un tratado sobre los principios que deben regir las

actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio

ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes, promoverá los propósitos

y principios de la Carta de la Naciones Unidas”.

El art. V de este Tratado declara que “los Estados partes considerarán a todos

los astronautas como enviados de la humanidad en el espacio ultraterrestre, y

les prestarán toda la ayuda posible en caso de accidentes, peligro o aterrizaje

forzoso en el territorio de otro Estado Parte o en alta mar. Cuando los

astronautas hagan tal aterrizaje serán devueltos con seguridad y sin demora al

Estado de registro de su vehículo espacial”.

La órbita sincrónica geoestacionaria.- Recibe esta denominación “una órbita

circular que yace en el plano ecuatorial terrestre”, el radio de dicha órbita es de

42. 164 Km. Y su altura nominal es de 35.786 Km.

Ahora bien, algunos países han afirmado que tal órbita geoestacionaria

constituye un recurso natural sobre el cual los Estados ejercen soberanía

plena; y, en concordancia con este criterio, los países ecuatoriales,

especialmente Ecuador y Colombia, acordaron en la Declaración de Bogotá

que “Los segmentos de la órbita sincrónica geoestacionaria que yacen sobre

los Estados ecuatoriales son parte integrante del territorio sobre el cual esos

Estados ejercen su soberanía nacional”.

Extensión del uso de los bienes públicos.- Como principio general ha de

tenerse en cuenta que es de competencia de la autoridad pública la

reglamentación y vigilancia del uso que, sobre los bienes públicos pueden

ejercer todos los habitantes de la nación.

Esta reglamentación esta contenida en parte, en el Código Civil, y, además, en

diversas reglas y reglamentos especiales.

87

Los artículos del Código Civil que regulan el uso de los bienes públicos son

principalmente los siguientes: 614, 615, 616, 617, 618, 619, 620,628, 631, 873

y 897.

Bienes del Estado o bienes fiscales.- Los bienes nacionales cuyo uso no

pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes del Estado o bienes

fiscales (inc. 3º del art. 604).

¿Cuál es la naturaleza jurídica de los bienes fiscales? Es discordante el

planteamiento doctrinal y legal sobre esta materia.

La teoría fiscal tradicional, influida por la concepción civilista del derecho de

propiedad, consideró el Derecho Patrimonial Fiscal como una parte del

Derecho privado. “En el concepto proudhoniano, dice Villegas, del dominio

privado del Estado, es meramente propiedad privada”.

Al decir de Planiol, “El dominio privado o patrimonial del Estado, de los

departamentos y de los municipios se compone de bienes de la misma

naturaleza que los de los particulares”. “Sin embargo, anota Fleirer, el concepto

de Fisco sufrió un cambio, aunque insensible y lento. El dualismo entre Estado

y Fisco resultaba incompatible con la intuición de un poder público único y

homogéneo, ya que el nuevo Derecho Político enseñaba que el Fisco no es

una personalidad distinta del Estado, sino que sólo representa un aspecto del

Estado mismo, el que afecta a sus relaciones de Derecho patrimonial.

Precisaba justificar de nuevo la aplicación del Derecho Civil al Estado. De esta

tarea se ha encargado la teoría que predomina en la ciencia hasta el día de

hoy: la Administración del Estado se rige por su doble derecho, a saber, el

Derecho público y el Derecho privado”.

La distinción del dominio público y del dominio privado del Estado es cosa

generalmente aceptada. “Sin embargo, como anota Villegas, la dificultad reside

en la determinación del criterio que permita la clasificación de los bienes en uno

u otro dominio. A este respecto, la doctrina presenta los más disímiles criterios

distintivos de la dominicalidad”.

88

Como se vio antes, el Código Civil parte, para establecer la distinción, de que

los bienes estén o no destinados al uso general de los habitantes.

Debido a la peculiar condición del titular del dominio de los bienes fiscales,

además de las normas del Derecho Civil, son aplicables a estos bienes

diversas disposiciones propias del Derecho Público, de tal manera que se

puede afirmar que estos bienes ocupan una categoría intermedia entre los

bienes privados y los bienes nacionales de uso público.

Tierras.- Son bienes del Estado, dice el art. 605, todas las tierras que, estando

situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.

Minas.- Según el art. 607, el Estado es dueño de todas las minas y yacimientos

que determinan las leyes especiales respectivas, no obstante el dominio de las

corporaciones o de los particulares, sobre la superficie de la tierra en cuyas

entrañas estuvieren situados.

Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de

cualquier dominio, para buscar la minas a que se refiere el precedente inciso, la

de labrar y de beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas como dueños,

con los requisitos y bajo las reglas que prescriben las leyes de minería.

Por su parte al art. 1 de La Ley General de Minería dice que corresponde al

Estado el dominio directo de las minas, conforme el art. 607 del Código Civil,

así como el de todos los minerales o substancias que, en vetas, mantos o

yacimientos, constituyen depósitos o concentraciones cuya naturaleza sea

diversa de la del suelo. Este dominio es inalienable e imprescriptible. El Estado

explorará preferentemente en forma directa las riquezas a que se refiere el

inciso anterior. Puede hacer concesiones para su explotación a personas

naturales o jurídicas, a condición de participar justa y equitativamente en el

rendimiento de la empresa y de que los concesionarios se obliguen a invertir

una parte prudencial de sus utilidades en beneficio de la economía nacional.

89

El art. 11 de la misma Ley de Minería dice: Por su formación las minas se

clasifican en: 1) Minas de filón, veta, mantos o depósitos impregnados; 2)

Minas de aluvión o lavadero, formadas generalmente en los lechos de los ríos,

o de minerales arrastrados por estos; y 3) Yacimientos de hidrocarburos.

El art. 1 de La Ley de Petróleo dice: Pertenece al Estado: a) Los criaderos,

fuentes y depósitos naturales de petróleo; b) Los hidrocarburos gaseosos que

se encuentran en el subsuelo o que se escapan a la superficie de la tierra; y c)

Los depósitos de osokerita y asfalto, y toda mezcla de hidrocarburos de los

distintos grupos que deba su origen a los agentes naturales. Este dominio es

inalienable e imprescriptible.

El art. 1 de La Ley de Lavaderos Auríferos, que se ha de interpretar en relación

con los artículos 1 y 11 de la Ley General de Minería, ya trascritos, dice: El oro

de los yacimientos detríticos, el que se encentra en los terrenos de acarreo, en

los cauces, playas y lechos actuales o abandonados de los ríos, en los

depósitos de las cuencas lacustres y playas del mar que se hallaren en las

distintas regiones del territorio, puede ser extraído por cualquier persona,

sometiéndose a las disposiciones de esta ley.

Nuevas islas.- Según al art. 613 del Código Civil, pertenecerán al Estado las

nuevas islas que se formen en el mar territorial y en los ríos y lagos de dominio

público.

“Los portales de las casas… como lugares de tránsito, son vías públicas…”.

Gaceta Judicial. Serie III – Nro. 149.

Según el art. 604 del Código Civil, la aceras son bienes nacionales de uso

público, como partes integrantes de las casas y por consiguiente, corresponde

a la Municipalidad la construcción y composición de las indicadas aceras”.

Gaceta Judicial. Serie VI. Nro. 72.

Tratándose de fuentes o arroyos, una de las acepciones gramaticales y

jurídicas de la palabra morir, es la de terminar su curso, por incorporación en el

mar, lago o río en que desembocan. Por lo tanto, las aguas que, naciendo en

90

una heredad, desembocan en el mar, lago, río o quebrada que delimita,

pertenecen al dueño de ella. Gaceta Judicial. Serie I. Nro. 135.

1º. No se puede donar aguas de uso público, por carecer el donante, respecto

de ellas, del dominio concedido por el Art. 612 del Código Civil; 2º. La donación

de dichas aguas, por lo dispuesto en el art. 1402 no puede surtir ningún efecto;

3º. Al dueño de aguas, no le perjudica la venta que de ellas haga otra persona.

Gaceta Judicial. Serie III. Nro. 78.

91




DEL DOMINIO

Definición.- El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en

una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones

de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual. Art. 599.

El dominio es de todos los derechos reales, el que da a la persona el poder

más amplio que pueda tener sobre una cosa. Es el derecho fundamental, “la

piedra angular de todo el desarrollo jurídico de este mundo, que nos sirve de

medio para la satisfacción de las exigencias humanas”.

La definición del Código considera sinónimos los términos dominio y propiedad.

Estas dos palabras, en verdad, sirven para designar el mismo concepto; pero la

elección de una u otra suele depender del campo científico en que las

considere: la palabra propiedad pertenece al terreno económico-jurídico, en

tanto que la palabra dominio tiene un valor exclusivamente jurídico.

Las definiciones analíticas del dominio, como la de nuestro Código Civil, son

incompletas puesto que depende de la idea que se tenga acera del número de

facultades contenidas en él, y son ineptas, por ejemplo, para explicar a qué se

debe que cuando se desmembran o se separan ciertas facultades, el dominio

conserve su naturaleza esencial. “Piénsese, dice Ruggiero; en el dueño cuya

cosa posee otro indebidamente y se verá cuan comprimido esta el poder de

aquel, reducido a cero; pero le queda expedito el ejercicio de la acción

reivindicatoria mientras el poseedor no haya prescrito o ganando por

prescripción el dominio”.

92

En cambio las definiciones sintéticas o cualitativas se proponen definir el

dominio expresando un concepto abstracto y unitario, como la contenida en las

leyes de las partidas. “Señorío es poder que ome ha en su cosa fazer della en

ella o que quisiere según Dios e según fuero”. O la de los pandectistas

alemanes. Dominio es “el abstracto señorío del hombre sobre la cosa”.

Según Planiol, debe preferirse la siguiente definición: “Es el derecho en virtud

del cual una cosa se halla sometida, de modo perpetúo y exclusivo, a la acción

y a la voluntad de una persona”. Y para Dusi, el dominio es el señorío unitario,

independiente y cuando menos universal, cobre una cosa corporal”.

Origen y evolución del dominio o propiedad.- La historia de la propiedad

nos demuestra que este derecho no es una noción abstracta e inmutable, sino

que, al decir de Gierke, es un “categoría histórica” cuyo contenido y extensión

ha variado en los distintos ordenamientos jurídicos. Y las divergencias

doctrinales subsisten a pesar de los esfuerzas de sistematización jurídica; lo

cual se debe a que en torno al concepto de propiedad actúan vigorosamente

ideas filosóficas y sociológicas de muy difícil conciliación.

A lo largo de su historia Roma conoció diversas formas de propiedad colectiva,

familiar e individual. Pertenece a la época clásica la idea de que la propiedad o

dominio consiste en la “plena in re potestas”. Más tarde los comentadores del

Derecho romano pusieron atención preferente a las facultades que van anexas

al dominio; y, a partir de ellas, elaboraron una definición que con variantes de

mayor o menor significación fue acogida por las diversas legislaciones de

carácter romanista: “dominiun es tus etendi atque abutendi re sua quatenus

juris ratio patitur”

Los pueblos germánicos, en la época anterior a la recepción de derecho

romano, mantuvieron formas de propiedades variadas y complejas. Sobre los

muebles se podía ejercer la propiedad individual; pero sobre los inmuebles

según los casos, la propiedad era familiar o colectiva. Después de la recepción

del derecho romano se produjo una adaptación de la noción romana de la

propiedad a los principios económicos y sociales.

93

En los demás sistemas jurídicos ha sido disímil la evolución y sistematización

del derecho de propiedad.

Estado actual.- En los ordenamientos jurídicos contemporáneos se puede

distinguir tres sistemas de propiedad a saber:

a. La concepción liberal de la propiedad.- Tiene su expresión en la

Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que

inspiró al Código de Napoleón, cuyo artículo 1544 dispone que la

propiedad es el “derecho de gozar y disponer de las cosas de una

manera absoluta”.

Es preciso, sin embargo; tener en cuenta que la doctrina jurídica

francesa nunca dejó de reconocer ciertas limitaciones o restricciones

que impiden el ejercicio totalmente libre de la propiedad. Las limitaciones

del dominio, como las servidumbres prediales, son regladas prolijamente

en el mismo código Civil Francés. Según afirma Charmot “el propietario

no está solo en el mundo: es de toda necesidad tener en cuenta la

coexistencia de derechos que se limitan y comprimen recíprocamente”.

b. La concepción social de la propiedad.- Es la tendencia jurídica más

moderna y se orienta en el sentido de atribuir a la propiedad una función

social. Derecho individual sin individualismo porque la propiedad otorga

facultades e impone obligaciones. Los países escandinavos, Irlanda,

Suiza, los países americanos, etc. caminan en esta dirección.

c. La concepción social significa según Kelsen, que “La propiedad,

teniendo una función social es, sin embargo, un derecho real subjetivo,

es decir, que confiere a su titular un poder individual y le deja la iniciativa

de su empleo. Es sólo a él a quien corresponde ejercer los derechos que

involucra la propiedad. Su voluntad, sus decisiones e iniciativas, son el

motor del uso que hará de su cosa (respetando el interés de la

sociedad), no actúa por mandato, no ejercita su plan por elaboración de

94

otras personas o de una autoridad estatal. Obra libremente. La

concepción social de la propiedad nos enseña en definitiva que la

propiedad constituye una doble relación, ligando el poder individual con

la obligación social”.

Esta misma línea de pensamiento las podemos ubicar a las enseñanzas de la

jerarquía católica: la Encíclica Mater et Magistra de S. S. Juan XXIII expone lo

siguiente: “El derecho de propiedad de los bienes, aún de los productivos tiene

valor permanente, precisamente porque es derecho natural fundado sobre la

prioridad ontológica y de finalidad de los seres humanos particulares, respecto

de la sociedad. Por otra, en vano se insistirá en la libre iniciativa personal en el

campo económico, si a dicha iniciativa no le fuese permitido disponer

libremente de los medios indispensables para su formación. Y, además, la

historia y la experiencia atestiguan que en los regímenes políticos que no

reconocen el derecho de propiedad privada de los bienes incluso productivos,

son oprimidas y sofocadas las expresiones fundamentales de la libertad; por

eso es legítimo que estas encuentren garantía a estímulo en aquel derecho.

“En esto halla su explicación el hecho de que ciertos movimientos político-

sociales se proponen conciliar y hacer vivir con justicia con la libertad, y que

eran hasta ayer netamente negativos respecto al derecho de propiedad privada

de los bienes instrumentales, hoy, más plenamente informados sobre la

realidad social, revisan la propia posición y asumen respecto a aquel derecho,

una actitud substancialmente positiva… No se comprende, por tanto, como

puede ser contradicho el carácter natural de un derecho que halla su origen

prevalerte y perenne alimentación en la fecundidad del trabajo; que constituye

un medio apropiado para la afirmación de la persona humana y el ejercicio de

la responsabilidad de todos los campos; un elemento de consistencia y de

serenidad para la vida familiar y de pacífico y ordenado progreso en la

convivencia… Otro punto de doctrina es que, al derecho de propiedad privada

sobre los bienes, le es intrínsecamente inherente una función social. En efecto,

en el plan de la creación los bienes de la tierra están destinados, ante todo,

para el digno sustento de todos los seres humanos”.

95

En la Enciclopedia “Populorum progressio” de S. S. Paulo VI, se enseña lo que

sigue: “Es decir, que la propiedad privada no constituye para nadie un derecho

incondicional y absoluto. No hay ninguna razón para reservarse en uso

exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando a los demás les falta lo

necesario. En una palabra: el derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse

con detrimento de la utilidad común, según la doctrina tradicional de los Padres

de la Iglesia y de los grandes teólogos. Si se ha llegase al conflicto entre los

derechos privados adquiridos y las exigencias comunitarias primordiales, toca a

los poderes públicos procurar una solución, con la activa participación de las

personas y de los grupos sociales”.

La Constitución pastoral “Gaudium et Spes” promulgada por el Concilio

Vaticano II enseña: “La propiedad, como las demás formas de dominio privado

sobre los bienes exteriores, contribuye a la expresión de la persona y le ofrece

ocasión de ejercer su función responsable en la sociedad y en la economía. Es

por ello muy importante fomentar el acceso de todos, individuos o

comunidades, a algún dominio sobre los bienes externos.

La propiedad privada o un cierto dominio sobre los bienes externos aseguran a

cada cual una zona absolutamente necesaria para la autonomía personal y

familiar deben ser considerados como ampliación de la libertad humana. Por

último, al estimular el ejercicio de la tarea y de la responsabilidad, constituye

una de las condiciones de las libertades civiles.

Las formas de este dominio o propiedad son hoy diversas y se diversifican

cada día más. Todas ellas, sin embargo, continúan siendo elemento de

seguridad no despreciable aun contando con los fondos sociales, derechos y

servicios procurados por la sociedad. Esto debe afirmarse no sólo de las

propiedades materiales, sino también de los bienes inmateriales, como es la

capacidad profesional.

El derecho de propiedad privada no es incompatible con las diversas formas de

propiedad pública existentes. La afectación de bienes a la propiedad pública

sólo puede ser hecha por la autoridad competente de acuerdo con las

96

exigencias del bien común y dentro de los límites de este último, supuesta la

compensación adecuada. A la autoridad pública toca, además, impedir que se

abuse de la propiedad privada en contra del bien común.

Queda claro que el moderno concepto de dominio excluye un poder totalmente

libre y arbitrario de su titular; de tal manera que, en definitiva, lo que la ley

protege es el ejercicio racional de este derecho en cuanto concilie los

supremos intereses del bien común.

Pero ello no impide que el dominio sea un poder subjetivo cuyo objeto consiste

en una cosa sobre la cual se ha de ejercer dicho poder.

d. La concepción marxista-leninista de la propiedad.- Según la teoría

marxista-leninista, es derecho de propiedad es consecuencia de la

formación histórica de las “clases”; y, en consecuencia, cuando

sobrevenga la sociedad comunista sin clases no podrá subsistir ningún

derecho de propiedad.

En el preámbulo de la constitución soviética de 1936 se consigna que

“fundamentos económicos de la URSS constituyen el sistema económico

socialista, y que la propiedad socialista sobre los medios e instrumentos de

producción ha quedado consolidada al liquidarse el sistema económico

capitalista, con la anulación de la propiedad privada sobre los medios e

instrumentos de producción, y con la eliminación de la explotación del hombre

por el hombre”.

A su vez, Lenin, en declaración formulada en 1992, afirma: “Nosotros no

reconocemos nada privado; para nosotros, en el terreno de lo económico, todo

es jurídico-público y no privado”.

Sin embargo, según la constitución soviética, se reconoce alguna propiedad

personal que se refiere a la vivienda (con exclusión del suelo), a los efectos de

uso doméstico y personal es insignificante frente a la propiedad estatal y a la

cooperativa.

97

Caracteres del dominio.- Según el planteamiento general de los expositores,

se le asigna al dominio un triple carácter: absoluto, exclusivo y perpetuos.

El carácter absoluto tuvo su equivalente romano en el “ius abutendi” que

confirió al dueño una especie de soberanía, una potestad de obrar en la cosa

según los impulsos del propio querer.

´

El carácter absoluto que los romanos asignaron al dominio ha sido

diversamente interpretado. Para algunos, absoluto es lo mismo que ilimitado;

otros intérpretes consideran que absoluto es lo mismo que ilimitado; otros

intérpretes consideran que absoluto se opone a relativo, de tal manera que

propiedad absoluta no es sino propiedad oponible no a una persona sino a

todas.

Kaden anota, con razón, que “los juristas romanos jamás tuvieron la idea de

que el propietario fuera, en principio, amo absoluto y soberano de una cosa y

que su poder sólo estuviera limitado excepcionalmente. Las reglas de derecho,

la moral y la religión restringían su poder. En Roma todo propietario estaba

obligado a ejercer sus derechos legalmente (malitis non sit indulgendum), a

respetar los intereses de su familia, a considerar los intereses de sus vecinos y

a tener en cuenta, sobre todo, el interés público (salus publica suprema lex)”.

Para los tratadistas modernos, el carácter absoluto del dominio no es sino la

posibilidad en que se encuentra el dueño de aprovechar para sí la totalidad de

las utilidades y servicios de una cosa, sin más limitaciones que las exigidas por

la concurrencia de otros derechos reales en la misma.

Aun en este sentido, el carácter absoluto del dominio se reduce en gran

manera por las cargas fiscales y de otro orden que gravan los bienes y su

utilidad.

Para evitar equívocos, algunos autores, Castán entre ellos, sustituyen el

carácter con el de general, por entender que este término es más adecuado

para significar el alcance del poder jurídico que el dueño ejerce sobre la cosa.

98

Otros tratadistas consideran que es mejor atribuir al dominio el carácter de

exclusivo. Esto consiste, a juicio de Planiol, “en la atribución del goce de una

cosa a una persona determinada, con exclusión de todas las demás”.

Se ha observado, sin embargo, que este “carácter unilateral de soberanía

dominical” existe solo de modo muy relativo. El dueño en virtud del carácter

exclusivo de su derecho, puede rechazar intromisiones abusivas, puede asilar

su predio demarcándolo y cerrándolo; pero no puede sustraerse a la multitud

de restricciones, gravámenes, servidumbres, etc., que son impuestos, ya en

beneficio público, ya para la sola utilidad de los particulares; de tal manera que

en el actual estado jurídico-económico es inconcebible un dominio

estrictamente exclusivo.

El dominio es finalmente, perpetuo porque no lleva en sí un elemento de

caducidad que le ponga término. Significa también este carácter que el solo no

ejercicio del dominio no basta a extinguirlo, mientras otra persona no adquiere

el mismo derecho por prescripción.

Este carácter de perpetuidad tiene excepciones: existen derechos de dominio

resolubles, como la propiedad fiduciaria. Otras veces el interés público exige

que se le ponga término y por eso la Ley de Reforma Agraria y Colonización

dispone que el derecho de dominio del actual propietario sobre las tierras aptas

para la explotación agropecuaria sobre las tierras aptas para la explotación

agropecuaria se limita o extingue en los casos que la misma ley establece.

Los autores modernos señalan otros dos caracteres del domino que, a su juicio

son fundamentales: la abstracción y la elasticidad.

“El dominio es abstracto, según Alessandri y Vodanovic, en el sentido de que

tiene existencia distinta e independiente de las facultades que contiene y

otorga. Por eso, aunque alguna facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de

ella se sustraiga al propietario en virtud de un derecho concurrente, el dominio,

abstractamente, permanece igual, no desnaturaliza; y la facultad misma queda

potencialmente dentro del derecho de propiedad; solo su ejercicio pasa a

99

manos del titular del derecho concurrente, o, sin pasar a otras manos,

simplemente no se puede ejercitar por el propietario”.

La elasticidad es el carácter que hace posible la constitución de otros derechos

concurrentes con el dominio. Cuando se constituyen estos derechos, el dominio

se constriñe o reduce, y cuando el derecho concurrente se extingue, toma su

forma primera, expandiéndose en toda su amplitud.

Contenido del derecho de dominio.- Pertenece a la tradición del derecho la

consideración de tres facultades inherentes al dominio que los romanos

denominaron “ius utendi, fruendi, et abutendi exclusis allis”.

La facultad de usar consiste en servirse de la cosa, según su naturaleza; la de

gozar, en aprovechar los beneficios y productos de la cosa y la de abusar, en

consumir la cosa o en enajenarla.

Los tratadistas españoles prefieren agrupar las facultades del domino en dos

categorías: facultades de goce o aprovechamiento y facultades de disposición.

Estas dos “fundamentales atribuciones de disponer y aprovechar requieren

según Puig peña, un supuesto o condición necesaria de ejercicio que es la

posesión, y un complemento natural de protección, que es la reivindicación”.

Ahora bien, el uso y goce, o sea la facultad de aprovechamiento se encuentra

también en otros derechos reales; de tal manera que la facultad que caracteriza

al dominio es la de disposición.

Esta facultad es parte del contenido del derecho de dominio. Sin embargo, en

ciertos casos la misma ley permite estipular ciertas prohibiciones de enajenar;

pero estas son temporales y constituyen una limitación del dominio. Ejemplos

de prohibiciones de enajenar son los del artículo 764 según el cual la propiedad

fiduciaria no será enajenable entre vivos cuando el constituyente haya

prohibido la enajenación, la del art. 807 relativa a la cesión del usufructo; la del

art. 1448 numeral 1º, que trata de la prohibición de enajenar que se impone al

100

donatario, etc. En cambio los artículos 1153 y 1905 niegan valor a la cláusula

de no enajenar, salvo que la enajenación comprenda derechos de terceros.

Se discute la validez de la cláusula de no enajenar, fuera de los casos

expresamente permitidos por la ley. Desde luego, la inalienabilidad perpetua

está excluida porque contraviene al Derecho Público; pero la inalienabilidad

contractual temporal o relativa no parece estar en pugna con los principios

jurídicos. En este sentido afirma Planiol: “La inalienabilidad temporal es

permitida, bajo la doble condición de que sea de poca duración y que venga

justificada por un interés serio”. Lo importante es que no se impida la libre

circulación de los bienes.

Elementos personales del dominio.- El dominio es un derecho real, es decir,

la facultad dominical va de un sujeto a un objeto. El sujeto investido del poder

jurídico es el elemento personal del dominio.

El elemento personal del dominio ha sufrido cambios a través de dos distintos

ordenamientos jurídicos. En el Derecho Romano primitivo, en el que no se

conoció otra propiedad que el “dominium ex iure quiritum” no podía ser titular

del derecho quien no fuese ciudadano romano. Sólo la propiedad quiritaria del

ciudadano romano estuvo amparada por la acción especial llamada

“reivindicatio”. El que no era ciudadano romano podía tener la propiedad

bonitaria, desamparada del Derecho primitivo, pero protegida más tarde por

algunas acciones como la “publiciana in rem actio” y por las “exceptio doli” y

“exceptio rei venditae et traditae”. Con Justiniano desapareció el régimen de la

doble propiedad y se elaboro un sistema único inspirador de legislaciones más

recientes.

En el sistema feudal de la propiedad se pueden encontrar dos clases de

derechos: el legal o dominio directo, radicado en el señor feudal, y el dominio

útil radicado en quien, mediante concesiones que le eran otorgadas, trabajaba

efectivamente la tierra. La abolición del dominio directo, con los gravámenes y

cargas que llevaba anexos, trajo por consecuencia el fin del feudalismo.

101

El derecho posterior elaboró el sistema al modo justiniano; es decir, a base de

un régimen único de propiedad individual.

Mas tarde, como resultado de elaboraciones doctrinales, se crearon sistemas

en los que la propiedad deja de ser individual y viene a radicar en las

colectividades o en el Estado.

En nuestro sistema legal pueden ser, in abstracto, titulares del dominio todas

las personas naturales y jurídicas. Pero como para la adquisición y ejercicio del

dominio se requieren determinados actos jurídicos, la titularidad dominical

concreta o actual está vinculada, a la capacidad de la persona y a las

formalidades exigidas por la ley.

Elementos reales del dominio.- El dominio es el poder jurídico más completo,

su objeto o elemento real es todo aquello que, según la técnica jurídica, tiene la

calidad de bien.

Nuestro Código, de inspiración romana, dice en el art. 599 que el dominio es el

derecho real en una cosa corporal. Y el art. 600 agrega que sobre las cosas

incorporales hay también una especie de propiedad. Es decir, según estos dos

artículos son elementos reales del domino las cosas corporales y las

incorporales, entendiendo por tales los derechos reales y los personales.

Por otra parte, al igual que otras legislaciones, el Código incluye en el Régimen

de la propiedad, las producciones del talento o del ingenio, que pertenecen sus

autores –art. 601-.

La Ley de Derechos de Autor regula el régimen de protección de los derechos

de los autores de obras literarias, artísticas y científicas (art.1). El título

originario de los derechos de autor nace de la creación de la obra, sin que sea

necesario, registro, depósito, ni ninguna otra formalidad para obtener la

protección reconocida por la ley (art.2). Los derechos de autor son

independientes de la propiedad material de la obra (art.3). La ley protege los

derechos de os autores sobre sus protecciones científicas, literarias y artística,

cualquiera que fuere el género o el medio de expresión empleado, tales como

102

didácticas y monografías, novelas, poesías, cuentos, críticas y ensayos,

dramáticas, dramático musicales, musicales puramente, para el teatro, el

cinematógrafo, la radio o la televisión; conferencias, discursos, sermones,

alegatos en derecho; coreografías, pantomímicas, plásticas, arquitectónicas, y

en fin, cuantas más se consideren dentro del género creativo y puedan darse a

conocer al público (art.7).

Las marcas de fábrica son también elementos reales del dominio. La Ley de

Marcas de Fábrica las define como todo signo, emblema, palabra, frase, o

designación especial y característica, usada para distinguir artículos y

demostrar su procedencia. La propiedad de la marca cosiste, según el art. 10,

en el derecho de usar de ella exclusivamente para los artículos a que se

destina. Una marca puede heredarse o enajenarse (art.11) pero solo podrá ser

traspasada junto con la industria a la que pertenece el artículo para el cual se

destina; y la venta de la industria comprenderá la de la marca, salvo

estipulación contraria. En el traspaso de una marca registrada deberá

inscribirse en el registro (art.12).

De conformidad con la Ley de Patentes de Exclusiva de Explotación de

inventos, el Estado concede exclusiva de explotación para toda invención,

perfeccionamiento, perfeccionamiento o importación (art.1). El efecto directo

de la concesión de exclusiva es el asegurar al inventor o perfeccionador el

pleno goce del invento o perfeccionamiento y la explotación privativa, en la

forma que lo creyere conveniente (Art.3). La exclusiva por invención o

perfeccionamiento podrá durar de tres a doce años, según la importancia del

invento o perfeccionamiento, y comprender a todo el territorio o a una parte de

él (art. 8). Concedida la patente, esta se considera que es de propiedad del

que la obtiene y puede transferirse por acto entre vivos y trasmitirse por causa

de muerte. El que adquiere los derechos de propietario de la patente, por acto

entre vivos o por causa de muerte, está obligado a ponerlo en conocimiento del

Ministerio de Economía, para lo cual enviará copia de instrumento constitutivo

de sus derechos (art.42).

103

Los anteriores son ejemplos de los llamados bienes inmateriales sobre los que

se ejrce dominio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 601.

Sin embargo los autores han criticado vigorosamente que se identifique el

derecho que recae sobre estas cosas inmateriales, con el tradicional derecho

propiedad. “Si debido a su carácter exclusivo, dice Palniol, esos diversos

derechos pueden ser aproximados a la propiedad, de la constituyen formas

inferiores, no deben confundirse con ella. El industrial posee sobre sus marcas

de fábrica, dibujos y modelos un derecho que ha sido sancionado por el

legislador, ese derecho se califica erróneamente como propiedad muchas

veces, ya que, teniendo como objeto una cosa incorporal, constituye, al igual

que los derechos de autor y de inventor, un derecho intelectual, cuya

protección se halla garantizada por una acción contra la competencia desleal.

Esta legislación… no puede ser estudiad en un tratado de Derecho Civil”.

Para Federico Puig Peña, “el motivo de regular estas relaciones por el marco

de la propiedad, seguramente que ha sido el apreciar la nota de exclusividad

que se observa en las mismas, y sobre todo el fenómeno técnico (que parece

corriente incluso en los autores) de pretender subsumir las situaciones nuevas

dentro de las figuras tradicionales”.

La jurisprudencia hace suya la misma objeción. Un fallo de la Corte de

Casación, citado por Planiol declara “que los derechos de autor y monopolio

que estos confieren se designan erróneamente, bien sea en un lenguaje usual

o en lenguaje jurídico, bajo el nombre de propiedad, que lejos de constituir una

propiedad, como la que el Código Civil ha definido y organizado para los bienes

muebles e inmuebles, confieren solamente a sus titulares el privilegio exclusivo

de una explotación temporal”.

Extensión espacial del derecho de dominio.- La extensión del derecho

espacial del dominio se refiere a la individualización o determinación física

sobre el cual recae. “La determinación de los límites materiales del objeto del

derecho de propiedad, enseña Planiol, carece de dificultades en cuanto a las

cosas muebles. La propiedad de desplazarse, característica de estos bienes,

104

implica un cuerpo aislado de los demás. Por otra parte, sólo puede ser

susceptible de derecho de propiedad un bien especializado e individualizado,

un género no. En cuanto a los inmuebles, por el contrario, es frecuentemente

difícil señalar de modo exacto la separación material del objeto de propiedad.

Por ello el Código Civil ha previsto un procedimiento especial de delimitación: el

deslinde. Pero, queda aún por determinar la extensión de la propiedad del

espacio y del subsuelo”.

El problema de la extensión vertical del dominio hacia el espacio aéreo y hacia

el subsuelo, es complejo. La historia de las instituciones jurídicas demuestra

que no se le ha dado una solución uniforme y que las discrepancias doctrinales

son notables.

La vieja escuela de los glosadores asentó el principio “cujus est soli jus usque

ad celum et usque ad inferos”, dando al dominio una etensión extrema hacia

arriba y hacia abajo.

Como reacción surgió la doctrina, atribuida a Gesterdinx, que reduce el objeto

del dominio inmueble a la superficie del suelo y a lo que en ellos se asienta.

Arguye esta teoría que si el espacio aéreo no es un bien en sentido jurídico, no

cabe hablar de dominio en relación a él; y que el subsuelo consta de elementos

extraños al objeto inmediato del dominio, por lo cual es imposible que

pertenezca al sueño de la superficie.

Algunos ordenamientos jurídicos, como el suizo y el alemán, adoptan una

posición flexible y práctica, según la cual el dominio del suelo se extiende al

espacio aéreo y al subsuelo en la medida en que lo requiere el ejercicio del

mismo derecho. Por ejemplo, si el dueño del suelo puede edificar o plantar

debe tener la posibilidad de usar espacios verticales en ambos sentidos para la

efectividad del ejercicio de su derecho.

El Código Civil ecuatoriano no resuelve claramente esta cuestión. Hay que

entender, según los principios generales, que el espacio aéreo no es, en sí

105

mismo, susceptible de dominio privado; pero el Estado, al ejercer la soberanía

sobre él, reglamenta su aprovechamiento.

Sobre el subsuelo no hay disposición expresa el art. 607 se refiere a las minas,

que son bienes especiales situados en el subsuelo y dispone que su dominio

corresponde al Estado, no obstante el dominio de las corporaciones o de los

particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren

situadas.

Del inciso 2º del mismo artículo 607 se deduce que el Estado ejerce el dominio

en el subsuelo y que concede a los particulares la facultad de catar y cavar en

tierras de cualquier dominio para buscar las minas, la de labrar y beneficiar

dichas minas, y la de disponer de ellas como dueños, con los requisitos y bajo

las reglas que prescriben las leyes de minería.

Alcance del poder jurídico que confiere a su titular el derecho de dominio.- El contenido del epígrafe corresponde concretamente a la Filosofía

del Derecho. Sin embargo, más arriba quedan expuestos algunos

planteamientos del Derecho histórico sobre esta controversial materia. En el

ámbito del Derecho positivo esta cuestión incumbe al Derecho constitucional y

al Derecho Civil.

Según el art. 30 de la Constitución Política, la propiedad en cualquiera de sus

formas, inclusive la privada, constituye un derecho que el Estado reconoce y

garantiza para la organización de la economía cuando cumpla su función

social. Esta debe traducirse en una elevación y redistribución del ingreso, que

permita a toda la población compartir los beneficios de la riqueza y el

desarrollo. Por lo tanto, la función social de la propiedad, según esta norma

constitucional consiste en la elevación y redistribución del ingreso.

El enfoque constitucional de las implicaciones sociales de la propiedad privada

es incompleto y atiende más a los efectos prácticos que al fondo del problema;

pues, si se profundiza el concepto se verá que el planteamiento del contenido

social de la propiedad privada no puede ser sino el estímulo para el trabajo y la

106

defensa de la libertad humana. Por lo tanto, la legislación deberá proteger la

propiedad privada solo en la medida en que esta proteja la libertad y estimule el

trabajo. De aquí surgen consecuencias a deducir.

Por su parte el Código Civil en su art. 599 intenta una redefinición del dominio

en los siguientes términos: el dominio es el derecho real en una cosa corporal,

para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y

respetando el derecho ajeno sea individual o social.

Esta definición es análoga a la que consta en las anteriores ediciones del

Código por la expresión analítica del dominio que contiene y porque en cuanto

a los alcances de este derecho no hace otra cosa que señalar sus límites más

allá de los cuales es ilegítimo su ejercicio. Sin embargo, mejor habría sido que

la definición expresara en forma positiva las implicaciones sociales del dominio

según las modernas orientaciones del Derecho, en cuya elaboración se

advierte por fortuna, la influencia de los recientes pronunciamientos constantes

en las Encíclicas de los Papas y en los documentos emitidos por el Concilio

Vaticano II.

MODALIDADES DE LA PROPIEDAD

La Copropiedad.- De ordinario, los derechos subjetivos o poderes jurídicos

radican en un solo titular y presentan la figura del derecho individual.

Sucede también que un mismo derecho o poder jurídico radique en varios

sujetos, de lo cual resulta la figura de la comunidad o derecho colectivo.

Comunidad y copropiedad no son términos idénticos. Hay comunidad cuando

un mismo derecho corresponde conjuntamente a varios sujetos. Hay

copropiedad cuando la comunidad está referida al derecho de propiedad.

Elementos de la comunidad.- Según Francisco Cerillo, los elementos

necesarios de la comunidad son los siguientes: “a) unidad do objeto, o lo que

107

es igual, indivisión material del mismo; b) pluralidad de sujetos; c) identidad

cualitativa de pretensiones jurídicas; d) llamamiento simultáneo. No existe, por

tanto, comunidad en los derechos a término, en las sustituciones hereditarias…

ya que falta la contemporaneidad en la existencia de los derechos iguales”.

La temática de la comunidad sugiere diversos problemas tales como los casos

de indivisibilidad de la cosa común; las relaciones de los comuneros entre sí y

de estos con el mundo jurídico exterior, etc. Ahora bien, el planteamiento y

solución de estas cuestiones depende de la manera de considerar la naturaleza

jurídica de la comunidad.

Comunidad y Sociedad.- La comunidad y la sociedad son dos situaciones

jurídicas muy semejantes entre sí. Baudry afirma que la comunidad es une

estado vecino a la sociedad; y no faltan autores que, como Donderis Tatay las

identifican.

El Código Civil ecuatoriano dispone en el art. 2206 que el derecho de cada uno

de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el

haber social y el inciso 2º del art. 2019 establece que las reglas relativas a los

bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la

división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la

sociedad disuelta.

Estas disposiciones del Código significan que la sociedad y la comunidad

producen algunos efectos análogos; pero, como advierte Claro Solar, no se

puede asimilar ambas instituciones y debe tenerse en cuenta que “en la

comunidad no hay sino copropietarios indivisos que no se encuentran ligados

unos por otros por ninguna obligación especial, y que teniendo cada uno de

ellos, a pesar de la comunidad, su derecho de propiedad “ut singule” sobre la

totalidad de la cosa común, pueden obrar separadamente en su interés

individual”.

Hay otras diferencias notables entre sociedad y comunidad. La sociedad dice el

art. 1957, inc. 2º del Código, forma una persona jurídica distinta de los socios

108

individualmente considerados; en tanto que según enseña Ferrara, entre

comunidad y persona jurídica existe una antítesis inconciliable.

La sociedad tiene un fin de lucro; es un contrato en que dos o más personas

estipulan poner algo en común con el fin de dividir entre sí los beneficios que

de ello provengan, el fin de la comunidad es, en cambio, la mera conservación

y aprovechamiento de la cosa común.

Hay también diferencia en cuanto a la constitución. La sociedad resulta de un

contrato “intuitu personae”, en consideración a la persona con quien se celebra.

La comunidad proviene de un simple hecho, y “se realizó”, al decir de Claro

Solar, sin que los comuneros o propietarios persigan un propósito común”.

Sistemas.- La doctrina jurídica ha elaborado diversos sistemas relativos a la

comunidad. Casi todos se inspiran en los dos tipos clásicos: La comunidad

romana y la comunidad germánica.

Comunidad romana.- Los romanos usaron el vocablo “communio” para

designar un tipo de relación jurídica en la cual a varios sujetos corresponden

derechos iguales sobre el mismo objeto.

Los intérpretes del Derecho romano prefirieron usar los términos

“conduminium” o también “copropietas”. Atendieron de preferencia al caso más

importante de comunidad, que es aquel en que los derechos están referidos a

la propiedad de la cosa.

En la comunidad romana la cosa u objeto se halla en indivisión; y la parte de

cada comunero no es material, sino ideal. Es una cuota parte que se

representa por un quebrado: la suma de las partes alícuotas compone la

unidad.

Cada comunero puede disponer libremente de su cuota, aún sin el

consentimiento de los demás comuneros.

109

La indivisión es transitoria porque cada comunero tiene la “actio común

dividundo” o acción de partición, con la cual se pone término a la comunidad.

Comunidad Germánica.- En el sistema germánico, llamado de propiedad en

mano común, la situación es diversa, Wolf explica que las comunidades de

propiedad en mano común “se encuentran en las normas sobre la sociedad, en

la comunidad de bienes matrimoniales y en la comunidad de herederos. En

tanto las cosas pertenezcan a estas masas patrimoniales comunes, existe una

propiedad de mano común. También en estos casos los comuneros tienen

participaciones en la propiedad, pero estas participaciones no pueden

expresarse siempre cuantitativamente en cuotas. El comunero no puede

disponer de su participación ni solo ni con el asentimiento de los demás. Sólo

cabe disponer de la totalidad de la cosa por todos los comuneros

conjuntamente, o bien, sobre cuotas determinadas en las que cada comunero

tendrá a su vez una participación”.

La comunidad en los códigos.- El sistema romano de comunidad es el

inspirador de la mayor parte de los códigos latinos.

El sistema germánico se encuentra principalmente en el Derecho Civil alemán,

pero hay que advertir que en este Derecho no es extraño el sistema romano.

Dispone el Código alemán que si la propiedad de una cosa corresponde a

varias personas en común, se tratará de una comunidad por cuotas o de una

propiedad en mano común. En la duda, se presume la comunidad pro cuotas.

El Código ecuatoriano adoptó el sistema romano de comunidad, con la

diferencia de que mientras la división de la cosa común tenía para los romanos

efectos traslativos, en el sistema del Código tiene efecto meramente

declarativo. Pescio anota que la innovación, proviene del antiguo derecho

francés, fue introducida en varias legislaciones a través del Código de

Napoleón.

110

Sin embargo, la comunidad y su especie la copropiedad, no están tratadas en

el Código de modo sistemático. Se encuentran disposiciones dispersas que

regulan los diferentes aspectos o modalidades del estado de inhibición.

Modalidades de la comunidad.- en atención al objeto sobre que recae la

comunidad, a la fuente o causa que le da origen y a la duración del estado de

indivisión, suele distinguirse.

1. Comunidad Singular y Universal.- Esta denominación atiende al

carácter de singular o universal de la cosa que pertenece, pro indiviso, a

varios sujetos. A las dos se refiere el art. 2204, que dice: la comunidad

de una cosa singular o universal, entre dos o más personas, sin que

ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención

relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato.

2. Comunidad incidental.- Se considera bajo este epígrafe, la fuente u

origen de la indivisión. Es la “communio incidens” producida por un

acontecimiento independiente de la voluntad de los comuneros.

En el Código se encuentran algunos casos de comunidad incidental. Así

la comunidad hereditaria originada en la muerte del causante. También

la comunidad que resulta de la especificación cuando la materia del

artefacto es, en parte, ajena, y en parte propia del que hizo o mandó

hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente (art. 678,

inc. 4); y la comunidad de la cosa que se forma por mezcla de materias

áridas o líquidas pertenecientes a diferentes dueños (art. 679 inc. 1).

3. Comunidad voluntaria.- Se da el nombre da comunidad voluntaria a la

que proviene de un acto o contrato realizado por dos o más personas,

voluntariamente.

Hay que advertir que, según el inc. 2º del art. 1338, no puede estipularse

proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá

renovarse el pacto.

111

4. Comunidad Forzosa.- Hay casos de indivisión forzosa impuesta por la

ley en atención a la naturaleza especial de ciertas cosas. Así ocurre con

la medianería, la propiedad fiduciaria, los derechos de servidumbre, el

patrimonio familiar, etc.

Los casos de indivisión forzosa son de excepción; por consiguiente

tienen que estar expresados en la ley.

Explicación doctrinal de la copropiedad.- Si uno de los caracteres del

dominio es la exclusividad, ¿no envuelve la copropiedad una contradicción

conceptual? El planteamiento del problema es interesante y la explicación del

hecho jurídico de la copropiedad ha sido ensayada por diversas teorías.

La doctrina tradicional, de inspiración romana, considera la copropiedad como

una forma de propiedad individual. Cada copropietario es dueño de una cuota –

parte ideal sobre la cual ejerce su dominio exclusivo, pudiendo disponer de ella,

gravarla, reivindicarla, etc. Sobre la cosa misma, materialmente considerada,

cada copropietario no puede obrar sin el consentimiento de los demás.

Esta explicación, a la romana, del condominio no ha merecido universal

aceptación. “La cuota, afirma Ferrara, es criterio de medida, mientras el objeto

de la propiedad es la cosa en su integridad”. Esta teoría, dice Planiol, hace de

la indivisión un estado in organizado que sólo puede ser provisional, debiendo

ponerle fin a la división o partición”.

Según esta teoría, en el condominio el objeto del derecho de cada uno es la

cosa común. Cada copropietario tiene derecho a la cosa, pero este derecho no

es absoluto, sino limitado por la presencia de los demás derechos coexistentes.

Se produce una limitación recíproca, necesaria para que la “limitada libertad de

uno no excluya la libertad de los otros y puedan coexistir los varios derechos”.

La propiedad Horizontal.- La Ley de Propiedad Horizontal contiene diversas

disposiciones indicadoras de la naturaleza jurídica de esta importante

institución. El inciso 1º del artículo 1 dispone que los diversos pisos de un

112

edificio, los departamentos o locales en los que se divida cada piso, así como

los departamentos o locales de las casas de un solo piso, cuando sean

independientes y tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje

común, podrán pertenecer a distintos propietarios. El art. 2 dice que cada

propietario será dueño exclusivo de su piso, departamento o local y comunero

en los bienes destinados al uso común. En el inc. 1º del art. 14 dispone que

mientras exista el edificio ninguno de los copropietarios podrá pedir la división

del suelo ni en los demás bienes comunes.

La figura jurídica llamada propiedad horizontal no es nueva en la legislación

ecuatoriana; y aunque de modo incipiente en el art. 895 del Código Civil

contiene importantes regulaciones sobre la materia.

La naturaleza jurídica de la propiedad horizontal viene a ser una conjunción de

la propiedad individual exclusiva y de la propiedad común.

En este tipo de propiedad, dice Planiol, “hay, por tanto, superposición de

propiedades distintas y por separado, complicada por la existencia de una

copropiedad que afecta las partes comunes por fuerza o bien destinadas al uso

común de los diferentes propietarios”.

No debe pasarse por alto que en la propiedad horizontal, aunque coinciden la

individual y la común, se manifiesta la unidad jurídica del sistema. Es decir, ni

la propiedad individual ni la común pueden tenerse en cuenta aisladamente en

el negocio jurídico, sino que ambas son consideradas como partes integrantes

de la institución, para todos los efectos.

Modos de adquirir el dominio.- Los modos de adquirir el dominio son la

ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la

prescripción (art. 603).

Se dice que una persona adquiere un derecho cuando lo hace propio, es decir,

cuando tal derecho llega a formar parte de su acervo patrimonial. Esclarecer

como ocurre este importantísimo fenómeno jurídico es tarea de la teoría de los

113

modos de adquirir que ocupa considerable espacio en los distintos

ordenamientos del derecho civil.

Modo de adquirir es la causa inmediata que incorpora un derecho al patrimonio

personal. Generalmente es un hecho al cual la ley le atribuye la virtud de

generar derechos. A cada uno de los modos de adquirir corresponde un hecho

típico que lo caracteriza y lo distingue de los demás; así, el hecho propio de la

ocupación es la toma de posesión de una cosa sin dueño, el de la accesión es

la unión de dos cosas pertenecientes a diferentes dueños, una de las cuales es

principal y la otra accesoria; el de la tradición es la entrega-recepción de una

cosa; el de la sucesión por causa de muerte es el fallecimiento de una persona;

y el de la prescripción es la posesión de una cosa durante cierto lapso y con los

requisitos determinados en la ley.

No se puede adquirir un derecho por varios modos. Esto se debe a que,

realizada la adquisición por uno de ellos, los otros no pueden obrar porque es

imposible adquirir lo que ya está en el patrimonio.

Los hechos que producen la adquisición de derechos son, pues, jurídicos.

Algunos se producen naturalmente, como la unión de las cosas en la accesión,

el fallecimiento en la sucesión por causa de muerte y el transcurso del tiempo

en la prescripción, otros son hechos voluntarios ejecutados por el hombre con

la intensión de producir un efecto jurídico, como la toma de posesión en la

ocupación y la entrega en la tradición. Todos estos hechos son relevantes para

el derecho porque producen la importante consecuencia de la adquisición de

los derechos reales y, en algunos casos, también de los personales.

Adquisición originaria.- Consiste en adquirir un derecho con prescindencia

del anterior titular de este mismo derecho. Son modos originarios de adquirir la

ocupación, la accesión y la prescripción.

Adquisición derivativa.- En la adquisición derivativa se produce traslación o

paso del derecho de un patrimonio a otro. Hay dos patrimonios en sus

calidades de antecesor y sucesor de un mismo derecho.

114

La traslación de derechos puede provenir de la entrega-recepción, como en la

tradición; o del fallecimiento de una persona; como en la sucesión por causa de

muerte.

La enumeración del art. 603 tiene el defecto de referir los modos de adquirir

sólo al dominio. La realidad es que por medio de algunos de ellos se adquieren

también otros derechos reales y aún los personales.

¿Existen otros modos de adquirir?- En la vida jurídica se dan adquisiciones que

no encuadran en el mecanismo de ninguno de los modos de adquirir

enumerados en el art. 603. Así, el poseedor de buena fe se hace dueño de los

frutos percibidos antes de la citación con la demanda reivindicatoria (art. 772

inc. 3º). El padre de familia adquiere el usufructo sobre ciertos bienes del hijo

(art. 780 num. 1º). Las producciones del talento o del ingenio son propiedad de

sus autores (art.601), etc.

Los anteriores son ejemplo de las llamadas adquisiciones “ex lege”, producidas

por la sola disposición de la ley, la cual viene a desempeñar el papel de causa

inmediata de la adquisición. En este sentido, la ley es modo de adquirir.

El título y el modo.- La teoría del título y el modo, de tanto arraigo en los

ordenamientos jurídicos modernos, tiene raíces profundas que penetran hasta

la traditio romana, modo de adquirir de derecho natural o de gentes, y se

desarrolla con vigor especialmente desde el siglo XVII.

La doctrina del titulo y el modo afirma el criterio según el cual, al decir de

Barasi, “se reconoce que el derecho real es estructuralmente una titularidad

erga omnes que es lógico que pueda surgir del mero acuerdo obligacional,

inter, partes. Por ello en la creación de un derecho real habrá de existir una

fase impulsiva, que actué como causa o posibilidad jurídica: es la iusta causa…

a la que sigue la fase cautelar, que supone la plena constitución del derecho

real con efectos erga omnes…”

115

Según las ideas que inspiran nuestra legislación civil, la adquisición de un

derecho real no se realiza en un instante, sino que consiste en una operación

compleja integrada por dos momentos o causas, eficaces en derecho, con

propia sustantividad jurídica, vinculadas entre sí con conexión causal; se

denominan título y modo. El titulo es la causa mediata o remota, la iusta causa

tradiciones; y el modo es la causa inmediata o próxima que tiene la virtualidad

de producir la adquisición de un derecho.

Tratándose de la adquisición derivativa las dos causas están diferenciadas.

Para que valga la tradición, dice el art. 691, se requiere un titulo traslativo de

dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Pero en la adquisición

originaria, según el Código, un mismo acontecimiento sirve a la vez de título y

de modo; las dos causas se confunden. La ocupación, la accesión y la

prescripción son modos de adquirir según el art. 603, y son títulos constitutivos

de domino de acuerdo al art. 718.

Lo anterior se debe a que la tradición produce la traslación del derecho de un

patrimonio a otro y requiere de una relación personal previa consecuencia de la

cual el tradente entrega la cosa objeto del derecho al adquirente; en tanto que

las adquisiciones originarias crean un derecho nuevo sin vinculación

interpatrimonial alguna.

Extinción y pérdida del dominio.- Uno de los caracteres peculiares del

dominio consiste en que es perpetuo. El carácter de perpetuidad, sin embargo,

no pertenece a la esencia de este derecho, de tal manera que se encuentran

casos en que desaparece o extingue, o simplemente se pierde para su titular.

La terminación del dominio puede considerarse en doble perspectiva: unas

veces la extinción es absoluta y otras desaparece para su titular pero subsiste

radicado en otro patrimonio.

a. La extinción del dominio es absoluta cuando la cosa sobre la que recae

desaparece o se destruye, pues entonces sobreviene completa

imposibilidad de que el derecho vaya a otro titular. El fideicomiso se

116

extingue por la destrucción de la cosa en que está constituido, dice el

numeral 3 del art. 776; y, de acuerdo con el art. 821, el usufructo se

extingue por la destrucción completa de la cosa en que esta constituido.

b. La pérdida del dominio ocurre cuando desaparece para su titular, pero

va a radicar en otro sujeto. Esto ocurre en los diversos casos de

enajenación, voluntaria o forzada, de expropiación, de accesión, de

prescripción, etc.

El abandono también produce la pérdida de dominio, aunque su alcance no

siempre es idéntico. El abandono de un bien corporal mueble, confiere a la

cosa el carácter de res nullis de tal manera que puede ser ocupada por

cualquiera. Se adquieren por ocupación las cosas cuya propiedad abandona

su dueño, como las monedad que se las arroja para que las haga suyas el

primer ocupante. El abandono de derecho de medianería, en los términos del

art. 894 trae como consecuencia trae como consecuencia que el cerramiento

pase a ser de propiedad exclusiva del otro dueño.

Los casos de extinción del derecho de dominio a que se refiere la Ley de

Desarrollo Agrario son propiamente de pérdida de este derecho, puesto que el

dominio no se extingue sino que radica en otro titular, que es el Estado.

117

Unidad 2: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Y SUS CARACTERISTICAS.

Aspectos teórico prácticos sobre los modos de adquirir el dominio,

Artículo 603 del Código Civil

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO

MODULO V Eduardo Carrión Eguiguren

DE LA OCUPACIÓN

118

El modo de adquirir llamado ocupación consiste esencialmente en la

aprehensión “animo domini”, de una cosa apropiable que carece actualmente

de dueño. Por consiguiente, la ocupación crea la propiedad y no la transfiere; y,

por lo tanto, es modo originario de adquirir.

El derecho romano concedió notable importancia a este modo de adquirir, de

derecho natural. Tanto en la época clásica como bajo Justiniano podían

adquirirse por ocupación los animales salvajes, las piedras preciosas y el

tesoro. Además, los romanos consideraban "resnullius" los bienes que

capturaban a los enemigos de roma en acción de guerra; de tal manera que por

este motivo, la ocupación vino a tener notable importancia.

La adquisición por ocupación es moralmente válida. “La tradición universal, se

lee en la encíclica Quadragéssimo Anno, y la Doctrina de Nuestro Predecesor

León XIII atestiguan que la ocupación de una cosa sin dueño y el trabajo, o la

especificación como suele decirse, son títulos originarios de propiedad. Porque

a nadie se hacen injuria, aunque neciamente digan algunos lo contrario,

cuando se procede a ocupar lo que está al público o no pertenece a nadie, y

produce en los objetos nueva forma o aumenta el valor de los mismos, es

también lo adjudica estos frutos al que trabaja”.

El Código Francés dispone que los bienes sin otro dueño pertenecen al estado.

Esto debería excluir en el derecho francés toda clase de ocupación. Sin

embargo, como enseña Planiol, “hoy se reconocen que esta atribución de las

cosas sin dueño al Estado concierne únicamente a los inmuebles... Por tanto,

hay en Francia cosas sin dueño; pero éstas son únicamente las cosas

mobiliarias...”.

Elementos de la ocupación según nuestro Código Civil.- El art. 622 dispone

que por la ocupación se adquiera el dominio de las cosas que no pertenecen a

nadie, y cuya adquisición no está prohibida por las leyes ecuatorianas o por el

Derecho Internacional.

Los elementos de la ocupación son los siguientes:

a) Cosa mueble sin dueño;

119

b) Aprehensión real o ficta de la misma;

c) Ánimo de dueño; y,

d) Adquisición no prohibida por las leyes ecuatorianas o por el derecho

internacional.

Aunque el Art. 622 habla de cosas en general, la ocupación queda ilimitada a

las cosas muebles, porque todos los casos de ocupación considerados en el

Titulo IV

Son relativos a estas clases de cosas; y porque el Art. 605 dispone que son

bienes del estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites

territoriales, carecen de otro dueño.

En la doctrina suelen distinguirse los bienes llamados “res nullius”, que jamás

han tenido dueño, de los llamados “res derelictae“, que tuvieron dueño que

fueron abandonados. Ambas clases de bienes son susceptibles de ocupación

ya que lo que importa para el efecto de la adquisición, es la actual vacancia.

El orden físico exige que los muebles sin dueño estén yuxtapuestos a los

inmuebles. Sin embargo aquellos no son accesorios de éstos, porque si lo

fuesen pertenecerían por accesión al dueño del inmueble y la ocupación no

seria posible. Considerados jurídicamente, los bienes muebles sin dueño son

independientes de los inmuebles en que se encuentran,

Capacidad para adquirir por ocupación.- Este modo de adquirir exige, en el

sujeto, ánimo de dueños, es decir, discernimiento. De esto se sigue que los

dementes y los infantes, o sea los absolutamente incapaces, no pueden

adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros. (INC. 2º

del Art. 738).

Los relativamente incapaces, es decir, los que no pueden administrar

libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la

posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la

120

aprehensión material o legal; pero no puede ejercer los derechos de

poseedores si no con la autorización que competa. (Art. 738 INC. 1º.).

Diversas clases de ocupación.- La ocupación puede tener por objeto cosas animadas o inanimadas.

La ocupación de cosas animadas comprende la casa y la pesca.

La ocupación de cosas inanimadas comprende la invención o hallazgo y

el descubrimiento de un tesoro.

Caza y pesca.- La caza y la pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos. (Art. 623).

La caza y la pesca son tan antiguas como el hombre. En ellas encuentran la

especie humana abundantes recursos para subsistir.

Cuando evolucionaron las complejas condiciones de la organización económico

social, la “facultas venandi aut aucupandi” tuvo que ser reglamentada. Por otra

parte, las exigencias de una política de la conservación de las riquezas

naturales, así como la necesidad de conciliar la facultad de cazar y de pescar

con el respecto al derecho de propiedad de los predios, requiriendo la

elaboración de adecuados ordenamientos públicos y privados.

Para los pueblos romanos, según lo establecido por el Digesto, “todos los

animales que andan en la tierra, nadan en el mar, y vuelan por el aire, esto es,

las bestias fieras, las aves y los peces que hacen de los que los cogen “...” Lo

que no tiene dueño, por razón natural se le concede al que lo ocupa. En cuanto

a las bestias fieras o a las aves, nada importa que uno las coja en su fundo o

en el ajeno, pero el que quiera entrar en el fundo ajeno por causa de casar

fieras o aves, y lo viese el señor, tiene derecho para prohibir la entrada”.

Para el derecho francés, el ejercicio de la casa y la pesca pertenece, en

principio, al propietario del suelo; pero es libre en los caminos públicos. En los

ríos de dominio público no puede ejercitarse sin la competente autorización.

Según Planiol” el ejercicio del derecho de caza está sujeto a determinadas

121

condiciones o restricciones establecidas, bien por motivos de policía, bien

interés de la agricultura y la conservación de la caza, o con un fin fiscal ...La

caza sólo es permitida durante el periodo en que se declara abierta, mediante

la obtención previa de un permiso al efecto. Cualquier acto de casa realizado

fuera de dicho periodo o sin permiso, constituye un delito“.

El Código Civil ecuatoriano dispone que la caza y la pesca son especies de

ocupación, y ésta es modo de adquirir el dominio. Su objeto son los animales

bravíos o salvajes, tales como las fieras los peces.

El Art. 624 contiene una clasificación de los animales, aplicable en las

cuestiones que conciernen a la ocupación. Llama animales bravíos o

domésticos: a los que viven naturalmente libres en independientes del hombre;

bajo la dependencia del hombre; y domesticados: a los que, sin embargo de

ser bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y6

reconocen en cierto modo el imperio del hombre.

Los animales bravíos tienen la calidad de res nullíus y pueden ser ocupados

(Art. 623); y los domésticos siguen la regla de los domésticos mientras están

sujetos al hombre y, por lo tanto, no pueden ser adquiridos por ocupación (Art.

624, 635) a menos que recobren definitivamente su libertad natural, pues

entonces vuelven a la clase de los animales bravíos (Art. 624).

En el Art. 643 se advierte cierta incongruencia entre lo que dispone sobre los

animales bravíos y sobre los domésticos. En efecto, según lo que dispone la

ley, en un mismo animal podrían darse simultáneamente las calidades de

bravío y de doméstico; sería bravío si viviera independiente del hombre, y sería

doméstico si perteneciera a una especie que reconozca el imperio del hombre.

Por ejemplo un caballo que viviera en estado de libertad sería doméstico

porque dicho animal es de aquellos que pertenecen a una especie sujeta

ordinariamente a la dependencia del hombre.

El ejercicio de la caza y de la pesca, en conexión con el respeto debido a la

propiedad ajena, está reglamentado en diversas disposiciones del mismo

122

Código y en las leyes especiales como la Ley de Caza y Pesca y la Ley de

Pesca y Cacería Marítima.

No se puede cazar, dice el Art. 625, sino en tierras propias, o en las ajenas con

permiso del dueño. Pero no será necesario este permiso si las tierras no

estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a menos que el dueño haya

prohibido expresamente cazar en ellas y notificando la prohibición.

La sanción para la contravención a lo que dispone el Art. 625, está establece

en el Art. 645, según el cual, si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del

dueño, cuando por la ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el

dueño, a quien, además indemnizará de todo perjuicio.

En el caso previsto en el Art. 626, el cazador no adquiere dominio, debido a

que la caza ha sido realizada en contravención de una norma legal, y en tal

circunstancia no puede surtir efecto alguno. “En cambio hay adquisición de

dominio de la pieza cazada por parte del dueño de las tierras en que se

efectuó, sin su permiso. ¿Cómo se produce esta adquisición? No por

ocupación, porque el dueño de las tierras no realizó aprehensión alguna, sino

ex lee, por la sola disposición de la ley, que en este caso es la norma del Art.

626.

Los Art. 628 y 630, pertenecen propiamente a la esfera administrativa.

Contienen disposiciones tendientes a facilitar el ejercicio de la caza y de la

pesca. El art. 630 ofrece especial interés porque establece una servidumbre

administrativa al disponer que los dueños de las tierras contiguas a la playa no

podrán poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de los

ocho metros, sino dejando, de trecho en trecho, suficientes y cómodos

espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario ocurrirán los

pescadores a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio.

El Art. 627 dispone que se podrá pescar libremente en los mares; pero en el

mar territorial sólo podrán pescar los ecuatorianos y los extranjeros

domiciliados. Se podrá también pescar libremente en los lagos.

123

Sobre este punto, el Art. 9 de la ley de Pesca y Cacería Marítima dispone que

la pesca en las aguas territoriales es libre para ecuatorianos y extranjeros

domiciliados en el Ecuador, siempre que se efectúe con comercio de productos

de pesca en estado natural. Los actos relativos a dicho ejercicio se sujetarán a

las leyes y reglamentos respectivos.

Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace

suyo, dice el Art. 633 desde que lo ha herido gravemente, de manera que ya no

le sea fácil escapar, y mientras persiste en perseguirlo o desde que el animal

ha caído en sus trampas o redes, con tal que las haya armado o tendido en

paraje donde le sea lícito cazar o pescar. Si el animal herido entra en tierras

ajenas, donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacerlo

suyo.

Se advierte, en primer lugar, que la caza se conserva sin necesidad de

aprehensión manual del animal. Recuérdese que la ocupación exige toma de

posesión, la cual se produce generalmente mediante la aprehensión real de la

cosa que adquiere; pero no siempre la exige la ley. Y se dan casos, como el del

Art. 652, en que es suficiente la aprehensión ficta que consiste en un hecho al

cual la ley le da el valor de verdadera aprehensión. Este hecho, en el artículo

mencionado, es la herida grave unida a la actual persecución del animal, o

también el caer el animal en las trampas o redes armadas por el cazador en

tierras donde le sea lícito cazar o pescar.

Según el Art. 633, INC. Lo., el animal herido gravamen que es actualmente

perseguido por el cazador que lo hirió, pertenece a éste. Allí están los dos

elementos de la ocupación: herida grave y actual persecución, equivalentes a

la aprehensión con ánimo de dueño. Ahora bien, en el supuesto de que el

animal así herido entrase en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso

del dueño, no podría ser perseguido por el cazador, en dichas tierras, sin

obtener permiso del dueño de ellas. Si no lo obtuviese, desaparecería

jurídicamente la actual persecución, aunque de hecho se realizase, porque la

persecución efectuada en esas condiciones contraviene al derecho ecuatoriano

124

y no surte efectos legales. La consecuencia jurídica de esto es que, cesando la

persecución válida, queda abandonado el animal, y el dueño de las tierras, si lo

desea, podrá hacerlo suyo. No hay en este caso adquisición ex ley porque el

INC. 20. del Art. 633 no dice que el animal, en esas circunstancias, sea del

dueño de las tierras, sino que éste podrá hacerlo suyo; y no sería facultativa la

apropiación si el animal ya le perteneciese por la sola disposición de la ley. Por

lo tanto, si el dueño de las tierras optase por apropiarse del animal, adquiriría

por ocupación una cosa abandonada.

El caso del Art. 634 es diverso. En este dispone que no sea lícito a un cazador

o pescador perseguir al animal bravío que es ya perseguido por otro cazador o

pescador. Si lo persiguiere sin su consentimiento y se apoderase del animal,

podrá el otro reclamarlo como suyo.

Se supone aquí que un cazador persigue al animal que, o no está herido, o lo

está sólo levemente. De no se así, se repetiría el caso del Art. 633. Esto

supuesto, el cazador se encontraría persiguiendo un animal sin dueño. No se

ha apoderado de él todavía persiguiendo un animal sin dueño. No se ha

apoderado de él todavía porque la aprehensión ficta exige actual persecución y

herida grave. Sin embargo, para que no se produzcan conflictos entre los

cazadores y para que el ejercicio de l caza y de la pesca se desarrolle

pacíficamente, la ley prohíbe que un cazador persiga a un animal que ya es

perseguido por otro. Ahora bien, si el cazador llegase a capturar al animal que

es actualmente perseguido por otro cazador, abría contravenido a la prohibición

contenida en el Art. 634: y, por consiguiente, su aprehensión no surtiría efectos

jurídicos; y el cazador perjudicado podría reclamar como suyo el animal, a

pesar de que no realizó aprehensión alguna, ni real ni-ficta.

Ahora bien, la reclamación es otra cosa que el ejercicio de una acción

reivindicatoria, la cual presupone, en quien la ejerce, un dominio sobre el

animal, adquirido ex ley.

Animales domesticados.- Según el Art. 643, son animales domesticados lo

que, sin embargo de ser bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a la

125

domesticidad, y reconocen, en cierto modo, el imperio del hombre. Estos

animales, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia

del hombre, siguen la regla de los animales domésticos; y perdiendo esta

costumbre, vuelven a la clase de los animales bravíos.

El Art. 635 dispone que los animales bravíos pertenecen al dueño de las jaulas

pajareras, conejeras, colmena, estanques o corrales en que estuvieren

encerrados; pero luego que recobran su libertad natural. Puede cualquier

persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya

el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y que no se

contravenga al Art. 625.

Las dos disposiciones son concordantes. Mientras los animales bravíos están

de algún modo sometidos al hombre, no son objeto de ocupación; y si recobran

su libertad natural, vuelven a la condición de cosas sin dueño. La cuestión de

hecho consistirá, por consiguiente, en determinar cuándo y qué circunstancias

se han de entender que los animales domesticados recobran su libertad natural

y se convierten en bravíos.

Abejas y palomas.- En atención ala especial importancia económica e

industrial que tiene las abejas y las palomas, la ley les ha dedicado las

disposiciones especiales de los Art. 636 y 637 del Código.

Tanto las abejas como las palomas, de acuerdo con los principios generales,

son animales domesticados. Mientras de algún modo estén sujetos al hombre,

se les aplicarán las reglas de los animales domésticos y pertenecerán al dueño

de la colmena o pajarera en que se encuentren de acuerdo con la norma del

Art. 635. Y si recobran su libertad natural, vendrán a ser animales bravíos esto

es in dueño, y por lo tanto susceptibles de ocupación, con arreglo a las normas

generales.

Lo que tiene de especial el Art. 636, relativo a las abejas, consiste en que no

podrá prohibirse al dueño de la colmena que persiga a la abejas fugitivas en

tierras que no estén cercadas ni cultivadas. Esto implica una excepción al

principio general del art. 644, según el cual el dueño de tierras que no estén

126

cercadas ni cultivadas puede impedir cazar en ellas, mediante prohibición

expresa debidamente notificada. Ahora bien, esta prohibición pude hacerse

valer en contra del dueño de la colmena a pesar de que realiza una verdadera

caza de las abejas fugitivas que recobran su libertad natural y toman la

condición de cosas susceptibles de ocupación.

El Art. 637 dispone que las palomas que abandonan un palomar y se fijan en

otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del segundo,

siempre que éste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y

aquerenciarlas. De este modo la ley establece, para las palomas, una especie

de aprehensión ficta, que consiste en la fijación de las palomas en el nuevo

palomar, con la consiguiente ocupación legal.

Reglas especiales aplicables a la caza y a la pesca.- En lo demás dice el

Art. 638, el ejercicio de la caza y de pesca estará sujeto a las disposiciones

especiales.- No se podrá, pues, cazar o pescar sino lugares, en temporadas y

con armas y procedimientos que no estén prohibidos.

Mediante este artículo, el Código se remite, en lo demás es decir, en lo que no

esté previsto en el mismo Código, a las leyes especiales que versen sobre a

caza y la pesca.

De este modo, la ley especial se convierte en supletoria, contrariando lo

dispuesto en el Art. 4según el cual, en el juzgamiento sobre materias

arregladas por leyes especiales, no se aplicarán las disposiciones de este

Código, sino a falta de esas leyes.

Animales domésticos.- Se llaman animales domésticos, de conformidad los

que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del

hombre, como las gallinas, las ovejas.

La calidad de doméstico no depende tanto de que el animal esté actualmente

sujeto al hombre, sino de que pertenezca a especies de ordinariamente viven

de este modo. A esto se debe que el dueño conserve dominio sobre los

127

animales domésticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas,

salvo en cuanto las ordenanzas de policía rural o urbana establecieren lo

contrario. (Art.639).

Los animales domésticos están sujetos a dominio y no son, por consiguiente,

objetos de ocupación.

Ocupación de cosas inanimadas.- La invención o hallazgo es una especie de

ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a

nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. (Art. 640).

La invención o hallazgo se rige por las normas generales de la ocupación, y por

las propias de esta especie de ocupación, contenidas en los Art. 640 y

siguientes.

1.) Sustancias que arroja el mar: Por invención o hallazgo se adquiere el

dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar, y que no

presentan señales de dominio anterior (INC. 2o. del Art. 640).

En la ocupación de estas cosas es necesaria la aprehensión material. NO cabe

la ficta porque del INC. 1o. de este mismo artículo se deduce que la adquisición

es consecuencia del apoderamiento.

2.) Cosas abandonadas: Se adquiere del mismo modo, dice el INC. 3o. del

Art. 640, las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que

se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.

Las cosas abandonadas de denominaron en el Derecho romano, “res

derelictae”, y fueron consideradas, para los efectos jurídicos, iguales que las

“res nullius”, porque se entendió que el dueño, al hacer abandono de la cosa,

se desprende de su7 propiedad y posesión, que no pasan a otras manos.

La doctrina ha acogido este planteamiento.

128

El abandono jamás se presume. Debe establecerse de modo inequívoco; y, en

caso de duda, se entenderá que la cosa está simplemente pérdida para su

dueño.

El principio de que el abandono no se presume tiene aplicación en el último

inciso del Art. 640, según el cual no se presumen abandonadas por sus dueños

las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave.

Para la doctrina jurídica alejan, el abandono debe constar de una declaración

unilateral y de un acto de desposesión, coincidente o no, acomodados a los

principios generales relativos a la capacidad de las personas. En el mismo

sentido Brugi afirma que “cuando se pruebe el carácter de cosa abandonada,

será necesario que le propietario tenga capacidad de abandonar”. Según

Planiol, el abandono puede ser voluntario o forzoso. “Otros muebles, dicen, han

sido anteriormente objeto de propiedad privada, pero han sido abandonados

más tarde por sus dueños: tales son las res derelictae. Este abandono

voluntario o forzoso extingue la propiedad: como no existe regla legal que

atribuya las cosas abandonadas al Estado, la ocupación puede darse”

Como el abandono no se presume, es preciso que conste de modo expresos o

que pueda establecerse por señales inequívoca. Al no constar el abandono de

modo claro y cierto, se considera que la cosa, que no se encuentra bajo el

poder de su dueño, es una cosa perdida. Por consiguiente el apoderamiento

que de dicha cosa haga otra persona, no le conferirá dominio porque no puede

darse, respecto de ella, adquisición por ocupación.

3) Tesoro.- El INC. 1o. del Art. 641 dice que el descubrimiento de un tesoro es

una especie de invención o hallazgo. Por lo tanto, es una especie de

ocupación.

El concepto jurídico de tesoro ha sufrido algunas variaciones en los

ordenamientos jurídicos y en la doctrina. El “thesaurus” del primitivo Derecho

romano es una cosa oculta, que no está a la vista. Para el Digesto, es un

depósito de objetos preciosos antiguos, sepultados bajo tierra, sin que haya

129

memoria del dueño. La legislación española entiende que tesoro es “el depósito

oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima

pertenencia no costa”. El Código alemán lo define como “una cosa que ha

permanecido oculta durante tanto tiempo, que ya no es posible hallar a su

dueño”.

El INC. 2o. del Art. 641 de nuestro Código Civil dice que se llama tesoro al

moneda o joyas u otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han

estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio

su dueño.

La definición del código exige siguientes requisitos:

a) Que los objetos sean preciosos, es decir, de apreciable valor económico;

b) Que esto objetos preciosos hayan sido elaborados por le hombre;

c) Que esto objetos preciosos, elaborados por le hombre, hayan estado

largo tiempo sepultados o escondidos. Es decir, pueden estar sepultados

bajo tierra o simplemente escondidos en un mueble, como armario, etc.;

d) Que no hayan memoria ni indicio del dueño de dicho objetos.

La exigencia legal de que los objetos hayan estado largo tiempo sepultados o

escondidos, y que además se hayan perdido la memoria o indicio del dueño, es

criticable. Al parecer, lo esencial consiste en que haya perdido toda memoria o

indicio del dueño; lo cual puede ocurrir en un tiempo relativamente breve. Así lo

entiende Planiol cuando dice que la antigüedad del tesoro es “una

característica ordinaria pero no necesaria. El ocultamiento puede ser de fecha

reciente. Si nadie puede justificar su derecho sobre la cosa, ésta constituye un

tesoro”. El Derecho español prescinde del requisito del la antigüedad del

tesoro, y el Código alemán exige que la cosa haya permanecido ocultado tanto

tiempo como sea necesario para que resulte imposible hallar a su dueño.

Calidad jurídica del tesoro.- Los objetos que componen el tesoro son “res

nullius” y pueden, por lo mismo, adquirirse por ocupación. Esto significa que el

tesoro no es accesorio del bien en que se encuentra.

130

Apropiación del tesoro.- La aprehensión del tesoro es siempre ficta. Consiste

en el descubrimiento, o sea en al manifestación de lo que estaba oculto. Ocupa

el que descubre, sin que sea necesario que le ocupante tomo los objetos en

sus manos ni realice ninguna otra operación semejante.

El Código considera varias situaciones relacionadas con el descubrimiento del

tesoro, a la cuales se refiere el Art. 642.

Se consideran varios casos:

a) El tesoro encontrado en terreno ajeno, de modo fortuito, o como resultado

de la búsqueda realizada con permiso del dueño del terreno se dividirá,

por partes iguales, entre el dueño del terreno y la persona que haya echo

el descubrimiento.

De acuerdo con el texto del Art. 642, la división del tesoro en dos partes, una

para el descubridor y otra para el dueño del terreno, debe hacerse solamente

en el caso en que el tesoro hubiese sido encontrado en terreno ajeno, es decir,

bajo tierra; y no el caso en que el tesoro hubiera sido descubierto en un mueble

ajeno.

En esta hipótesis el descubridor se hace dueño de la mitad del tesoro, por

ocupación; y el dueño del terreno adquiere el dominio de la otra mitad, ex ley,

por la sola disposición de la ley.

b) En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del

terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.

(último INC. del Art. 642).

Cosas perdidas.- La legislación ecuatoriana tanto civil como penal, afirma

inequívocamente que las cosas perdidas no son susceptibles de apropiación.

Si se encuentra alguna especie de mueble al parecer perdida, dice el Art. 635,

deberá ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que

pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar

aviso del hallazgo en un periódico del lugar, si lo hubiere, y en carteles

públicos, que se fijarán en tres de los parajes más frecuentados del mismo. Y el

131

Art. 575, num. 24 del Código Penal dispone que serán reprimidos con multa de

once a veinte sucres y prisión de un día, o con una de estas penas solamente,

los que no consignaren en la Policía, en el término de tres días, las cosas

ajenas encontradas en cualquier lugar.

Las palabras encuentro y hallazgo, que se leen en el Art. 635, tienen un sentido

diferente al que les da en Art. 640. En éste denotan una especie de ocupación;

en aquél, son simples acontecimientos que no confieren dominio.

La distinción entre cosas abandonadas y cosas perdidas en clara en el Código.

Son diversas las normas aplicables a unas y a otras. Las cosas abandonadas

adquieren la categoría de “res nullius” y pueden ser adquiridas por ocupación.

Las cosas perdidas tienen dueño, aun que éste ignore accidentalmente su

paradero y no son objeto de ocupación.

El encuentro de una cosa perdida da lugar a una situación en todo diversa de la

ocupación. El hallador debe buscar al dueño y entregarle la casa encontrada; y

no pudiendo dar con él, queda obligado, bajo sanciones de orden civil y penal,

a entregarla a la autoridad competente, la cual deberá realizar las diligencias

necesarias para encontrar al dueño.

Si en el curso del año subsiguiente al último aviso, dice el Art. 646, no se

presentare persona que justifique su dominio, se venderá la especie en pública

subasta; se deducirán del producto las expensas de aprehensión, conservación

y demás que ocurrieren; y el remanente se dividirá, por partes iguales, entre la

persona que encontró la especie y la institución designada por la ley.

Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando

las expensas y lo que, a título de salvamento, adjudicare la autoridad

competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido

recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de

salvamento y la recompensa ofrecida. (Art. 648).

132

Subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño.

(Art. 649).

Antes de subastada la especie, no hay pérdida del dominio sobre ella; pero la

posesión queda interrumpida porque, sin haber pasado a otras manos, se ha

hecho imposible el ejercicio de actos posesorios.

Es discutible la naturaleza jurídica del hallazgo de una cosa pérdida. Ni los

tratadistas franceses la explican suficientemente, a pesar de que en el sistema

francés la cosa encontrada ingresa, en definitiva, en el patrimonio del hallador.

Bajo la denominación de objetos perdidos, dice Planiol, “se comprende toda

cosa mueble perdida por su propietario. Hay que distinguirlas de las “res

derelictae”. La cosa perdida no es una cosa sin dueño, susceptible de

adquirirse por ocupación; su propietario no ha renunciado a su propiedad; a

veces hasta ignora que la haya perdido. . . Sin embargo, en la mayor parte de

los casos, el propietario de la cosa pérdida está imposibilitado de reclamarla,

por ignorar su paradero. La cosa, en tal caso, pasa a ser definitivamente del

inventor, de tal modo que la invención o hallazgo de cosas perdidas aparece

como un modo de adquirir próximo la ocupación”.

Para el tratadista alemán Enneccerus, el hallazgo de una cos mueble perdida

da lugar a una gestión de negocios ajenos, sin mandato que traba el hallador

con el titular del derecho a recibir la cosa.

Según el Derecho alemán, la adquisición de la propiedad de la cosa por le

hallador o por el Municipio, puede dar lugar a un enriquecimiento sin causa,

atribuyendo al que perdió la especie, la acción correspondiente, por tres años.

El planteamiento del Código sobre las llamadas cosas al parecer perdidas es

impreciso y parece, además, fuera de lugar. Tales cosas, que son muebles

corporales inanimados según el contexto de los Art. 645 y siguientes, no

pueden ser objeto de ocupación porque tienen dueño, aunque desconocido. No

se asimilarían a las cosas abandonadas aun en supuesto de que no fuesen

reclamadas por sus dueños después de cumplidas las diligencias ordenadas

133

por la ley, puesto que el abandono jamás se presume, antes bien, debe constar

por señales inequívocas. Por lo tanto, las reglas de la ocupación son

inaplicables a las cosas perdidas.

A esto se debe que le mismo Código ordena a la autoridad correspondiente (los

jefes de investigaciones sujetos al régimen de policía según la Ley de Régimen

Administrativo) que si en el curso del año subsiguiente al último aviso no se

presentare persona que justifique su dominio, venderá la especie en pública

subasta (Art. 646), y dispone además que, subastada la especie, se mirará

como irrevocablemente perdida para el dueño (Art. 649).

¿Cuáles son las implicaciones jurídicas de la solución dada por el Código civil

al problema de las cosas perdidas? Se excluye la ocupación porque la cosa

que se adquiere tiene dueño. Tampoco hay adquisición de la cosa ex ley

porque no lo ha dispuesto así el legislador. El modo que opera es, entonces, la

tradición si se considera que por lo dispuesto en el Art. 665 la cosa es vendida

en pública subasta y, por consiguiente, entregada al comprador.

¿Quiénes son, en este caso, el tradente y el adquirente de la cosa? La

respuesta no ofrece duda: tradente es el dueño que perdió la cosa, el cual es

representado por la autoridad a cuya custodia quedó confiada a la cosa

perdida, y adquirente es el comprador que la recibe como consecuencia de la

subasta

Una vez subastada la especie se mirará como irrevocablemente perdida para el

dueño, dice el Art. 649, disposición indispensable para que la subasta surta

efectos legales. Pero, aunque el dueño no queda reclamar la acosa después de

la subasta parecería que, según los principios generales, tuvieran derecho la

precio de la misma. Sin embargo, el Art. 646 dispone que del producto de la

subasta se deduzcan los costos de aprehensión, conservación y demás que

ocurrieren, y que el remanente se divida por partes iguales entre la persona

que encontró la especie y la institución designada por la ley: ésta recibe su

parte ex ley y aquella también por la ley como premio de salvamento, según lo

dispuesto por el Art.650. Solo en el caso de este artículo, es decir, cuando la

134

subasta se ha realizado antes de expirar el año subsiguiente al último aviso, el

dueño tendrá derecho al precio, deducidos los costos y el premio de

salvamento. Así pues, los derechos del dueño de la cosa perdida o extraviada

dependen en definitiva de que se anticipe o no se anticipe la subasta.

En los Art. 646 y 650 se advierte que el legislador se propone evitar que las

pretensiones del dueño de la cosa al precio de la misma queden

indefinidamente pendientes. Considera preferible, en un orden práctico, que

sólo puedan reclamarse dentro de un lapso de tiempo prudente y razonable.

Captura bélica.- El Art. 656 dispone que el Estado se hace dueño de todas las

propiedades que se toman en guerra de nación o nación, y dispone de ellas

con arreglo a leyes especiales.

¿Por qué consta esta disposición en el Código Civil?. La guerra internacional

consiste en un conflicto armado entre dos o más Estados; y todo lo que con ella

se relaciona es material de Derecho Internacional. Pero “hay una doctrina

tradicional, dice Planiol, que por rutina, cita aún como caso de ocupación la

captura del botín del enemigo, dándose a esta captura el nombre de occupatio

bellica”

El antecedente de la disposición es romano. Según Gayo y Ponio, eran res

nullius todos los bienes capturados a los pueblos que combatían contra Roma;

y aun en tiempo de paz, los de los pueblos bárbaros. Sin embargo, a pesar de

considerarlas “res nullius”, nunca se admitió que esos bienes llegasen a ser

propiedad del primer ocupante sino que ingresaban al tesoro público del pueblo

romano.

Los tratados internacionales regulan las situaciones resultantes de las acciones

de guerra, aérea o marítima.

Guerra terrestre.- El Art. 53 Reglamento de la Haya, de 1907, dice “El ejercito

que ocupa un territorio no podrá apropiarse sino del numerario, fondos y

135

valores exigibles pertenecientes al Estado”... En cuanto a la propiedad privada,

el Art. 46 del mismo Reglamento establece que “no puede ser confiscada”; y el

Art. 47 prohíbe formalmente los actos de pillaje. Sólo es lícito exigir

requisiciones, contribuciones y multas, en los casos y con las formalidades

reglamentarias.

Guerra marítima.- En la guerra marítima prevalece el principio de que la

propiedad enemiga no es inviolable; y, por consiguiente, no cabe la distinción,

para estos efectos, entre los bienes del Estados beligerante y los bienes

privados de los súbditos. Todos pueden ser apropiados por el otro Estado.

El Corzo.- Durante la Edad Media estuvo muy extendido el uso de buques

corsarios destinados a realizar actos de guerra por cuenta de uno de los

Estados Beligerantes. Posteriormente se reglamentó esta práctica y se exigió

que los corsarios obtuvieran la “patente de corzo”, o sea, la autorización para

poder entrar en acción. Estaban obligados, además los corsarios, a someter las

presas capturadas a un tribunal, para su juzgamiento, antes de apropiarse de

ellas, y no se comprometían expresamente a respetar a las tripulaciones de los

buques capturados.

La institución del corzo cayó en desuso; y fue, por fin, abolida definitivamente

por la Declaración de París de 16 de abril de 1856, a la cual se adhirieron los

Estados Unidos de Norte América en 1907.

1.) Al encontrarse un cosa al parecer perdida se debe, primeramente, ponerla a

disposición del dueño. 2.) Al apartarse de este procedimiento, se es

responsable por la cosa a su valor en dinero. 3.) La excepción de que la cosa

era la parecer perdida, debe ser probada por le que la alega.

Gaceta Judicial. Serie III, No. 25.

136



DE LA ACCESIÓN

Libro II, Título V, Art: 659 del Código Civil

LA ACCESIÓN

Regulación unitaria de la accesión en el código civil

Nuestro Código civil, dentro de la regulación que se hace de la propiedad, y

como un derecho o facultad de ésta, dedica un capítulo a la Accesión. El

primero de los artículos de esta materia, el 353, dice: «La propiedad de los

bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se le une o

incorpora, natural o artificialmente».

Dentro de la accesión nuestro Código sitúa la percepción de frutos por el

propietario, a la que la doctrina llama accesión discreta (arts. 354 a 357); y la

adquisición de cosas por unión o incorporación a otras, fenómeno que la

doctrina denomina accesión continua. En ésta se distingue la accesión

respecto a los bienes inmuebles y la accesión respecto a los bienes muebles.

En la primera se subdistingue la natural y la artificial o industrial. Forman la

natural los casos en que la unión o incorporación se efectúa sin la voluntad del

hombre, por las fuerzas de la naturaleza, a saber, aluvión (art. 366:

acrecentamiento paulatino que reciben las fincas confinantes con las riberas de

los ríos por efecto de la corriente de las aguas), la avulsión (art. 368:

incremento de un predio, por la porción de otro transportada por el río);

mutación de cauce (art. 370: adjudicación de los cauces de los ríos a los

dueños de los terrenos ribereños); y formación de islas (Arts. 371 y 373:

adjudicación de la propiedad de las nuevas islas al Estado o a los propietarios

137

de las márgenes u orillas de los ríos). Casos de accesión artificial o industrial

son los de siembra, plantación o construcción en suelo propio con materiales

ajenos (art. 360), en suelo ajeno con materiales propios (Arts. 361 a 364), o en

suelo ajeno con materiales ajenos (art. 365). Finalmente el Código regula los

casos de accesión respecto a bienes muebles que reciben en la doctrina los

nombres de adjunción o unión (Arts. 375 a 380: unión de cosas muebles de

distintos propietarios en que, no obstante la unión, es posible distinguir lo que

era objeto del derecho de cada titular); mezcla, conmixtión o confusión (arts.

381 y 382: unión de cosas muebles, -el Código piensa más bien en fluidos o

áridos homogéneos- que no pueden separarse ni distinguirse); y especificación

(art. 383: aplicación de trabajo propio a material ajeno, o como dicen los

autores, dación de nueva forma a materia ajena).

Ese conjunto de materias, unidas por el denominador común de «la accesión»

produce un concepto de ésta que bien puede llamarse concepto amplio. Es el

que se refleja en Castán. que al dar un concepto de accesión más bien lo que

hace es repetir las palabras del Código, pues dice que a la vista del artículo

353, «puede ser definida la accesión como el derecho por virtud del cual el

propietario de una cosa hace suyo todo lo que ésta produce o se le incorpora

natural o artificialmente»(1).

Pero ese conjunto de materias, aun simplemente enunciadas como acabo de

hacer, revela un contenido muy extenso, y por eso la imposibilidad de tratarlo

todo, dentro de los límites de una exposición. Sin perjuicio de que en otra li

otras ocasiones pueda tratar de otras variantes de la accesión, en el presente

trabajo me limito a una de las formas de Accesión, la llamada accesión

industrial en bienes inmuebles, y dentro de ésta tan sólo a los casos en que se

produce accesión por consecuencia de obras o edificaciones. La razón es

clara. Por una parte el conflicto de intereses que la accesión resuelve no tiene

igual duración en los casos de siembra o plantación, que en los de

edificaciones. La siembra ocupa el terreno poco tiempo, y por eso el Código no

da al propietario el derecho de exigir al que sembró que le compre el terreno,

sino solamente que le pague la renta (art. 361). La plantación puede durar más,

dependerá de qué especie vegetal se ha plantado (2), por eso el Código

138

asimila sus efectos a los de la edificación, normalmente de larga duración, y en

ambos casos el dueño del suelo puede exigir su compra al plantador o

edificante (el mismo artículo 361) (3) Esa asimilación de efectos ya justificaría

hablar de construcciones o edificaciones en el bien entendido de que lo que se

diga aprovecha para las plantaciones. Pero es que, además y sobre todo, las

edificaciones tienen una riqueza casuística mucho más numerosa que las

plantaciones, por la variedad de las obras (desde las meras reparaciones a la

construcción de nueva planta) y la frecuencia de situaciones, lo que ha

producido de hecho abundantes casos de litigio resueltos judicialmente y una

importante jurisprudencia del Tribunal Supremo referida a casos de edificación

que se verá a lo largo de este trabajo. Comparativamente con otras formas de

accesión, la que se produce en las edificaciones es, pues, la de mayor interés

económico y jurídico.

6.1.- Concepto y naturaleza jurídica

En su concepto global, es todo lo que produce un bien y pertenece a éste (por

ejemplo, en una plantación frutícula las naranjas pertenecen al duelo de los

naranjales) y todo lo que se une a un bien por acción de la naturaleza o del

hombre. (Mutuación por hechos naturales el cauce del río cambio y esto

benefició a un propietario, acrecentó su propiedad; el río se mueve).

ALUVION: ART. 679 C.C.

Ocurre el aluvión, por acrecentamiento que reciban paulatinamente por

accesión o sedimentación de las aguas, los terrenos confinantes con arroyos,

torrentes, ríos y lagos que provocan el acrecentamiento, el cual pertenece a los

dueños de tales terrenos.

C.C. Pertenece a los dueños de los terrenos confinantes con los arroyos,

torrentes, ríos, y lagos, el acrecentamiento que reciban paulatinamente por

accesión o sedimentación de las aguas.

AVULSION: ART. 676 C.C.

139

Cuando la corriente de un arroyo, torrente o río segrega de su ribera una

porción conocida de terreno, y la transporta a las heredades fronteras o a las

inferiores, el dueño de la finca que orillaba la ribera segregada conserva la

propiedad de la porción de terreno incorporado; pero si dentro del término de 6

meses no ejercitare su derecho, lo perderá a favor del dueño del terreno a que

se hubiere agregado la porción arrancada.

OTRAS FORMAS DE ADQUIRIR PROPIEDAD POR ACCESIÓN

Formación de islas. Son propiedad de la Nación las islas ya formada o que se

formen en la zona marítimo-terrestre y en los ríos y desembocaduras; pero si

estas islas se formaren en terrenos de propiedad particular, continuarán

perteneciendo a los dueños de la finca o fincas desmembradas. Art. 670.C.C.

Cauces de los ríos: Dos casos se distinguen:

a. Si se trata de ríos no navegables, los cauces abandonados por variar

naturalmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueños de los predios

ribereños en toda la longitud respectiva. Si el cauce abandonado separaba

heredades de distintos dueños, la nueva línea divisoria correrá equidistante de

unas y otras.

b. Si se trata de ríos navegables o flotables y variando naturalmente la

dirección, se abre un nuevo cauce en heredad privada, este cauce entrará en el

dominio público.

El dueño de la heredad lo recobrará siempre que las aguas vuelvan a dejarlo

en seco, ya naturalmente o bien por trabajos legalmente autorizados al efecto.

Paso de Animales: Los animales que por sí mismos se instalan en mi

propiedad por accesión van a ser parte del inmueble.

Clases de Accesión

140

a) Por incorporación (art. 658)

b) De mala fe con materiales (art. 660)

c) De buena fe (art. 661)

d) Ocasionadas por las Aguas (art. 669)

e) Ablución (art. 676)

f) Aluvión (art. 679)

g) Accesión por incorporación de bienes muebles (art. 686)

6.2.- Clases de accesión

141

El código civil contempla cuatro formas de accesión, que tienen que ver con

manera en que se producen (de frutos, de suelo, de cosa mueble o cosa

mueble a inmueble) y que pueden resumirse en tres modalidades:

1) Accesión natural inmobiliaria

2) Accesión artificial o industrial inmobiliaria

3) Accesión mobiliaria

Accesión natural inmobiliaria Esta forma de accesión ocurre por efecto de los fenómenos de la naturaleza

que provocan agregaciones de suelo a un inmueble, motivo por el cual el

parágrafo 2 del título V denomina accesiones del suelo a sus distintas

especies: el aluvión, la avulsión, el cambio de cauce de un rio y la formación de

nuevas islas.

1) El aluvión

Se llama aluvión- expresa el artículo 684- al aumento que recibe la ribera del

mar o de un rio o lago por lento e imperceptible retiro de las aguas. Por

mandato del inciso primero del articulo 695 el terreno aluvial accede a las

propiedades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación,

prolongadas directamente hasta el agua: pero en puertos habilitados

pertenecerá al estado.

Para que tenga lugar esta forma de acción, se precisa tres condiciones

a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible, de modo que vaya

dejando al descubrimiento un terreno sedimental que, hasta el fenómeno

de la accesión, carecía de dueño. Por ende, si las aguas se retiran de

manera violenta no existe accesión.

b) Que el retiro de las aguas sea definitivo porque el suelo que el agua

ocupa y desocupa alternativamente en sus creses y bajas forma parte

de la ribera o del cauce y no accede, mientras tanto a las heredades

contiguas (inciso 2 del artículo 685)

c) Que sea natural es decir por el solo efecto de las fuerzas de la

naturaleza sin intervención de la industria humana.

2) La avulsión

142

A ella se refiriere el articulo 287 como la parte del suelo que por una

avenida o por otra fuerza natural o violenta es transportada de un sitio a

otro…en este caso pueden darse dos alternativas previstas en el mismo

artículo,..

a) Si el dueño primitivo puede recuperar el terreno transportado y llévaselo,

conserva su dominio y no se produce accesión

b) Si no lo reclama dentro de un año, la hace suya por accesión el

propietario del sitio que fue transportado

3) El cambio de cause de un rio

Dada la relativa inestabilidad de los causes de los ríos, es posible que se

operen cambio en dos direcciones, quedando al descubierto en ambos

casos, terrenos del antiguo cauce.

a) Que cambie efectivamente el cauce, variando su curso. En este evento

los propietarios rivereños puedan hacer las obras necesarias para

restituir el cauce primitivo y lo que quede permanentemente al

descubierto accederá a las heredades contiguas como en el caso del

aluvión, es decir, dentro de sus efectivas líneas demarcación

prolongadas directamente hasta al agua (artículo 689).

b) Que el rio se habrá con dos brazos de tal manera que no vuelvan

ajuntarse, en cuyo caso las partes del antigua cause que queden al

descubrimiento accederán a las heredades contiguas, como en el caso

anterior (artículo 690).

4) La formación de una isla

Las reglas que contiene el articulo 691 respecto de esta forma de accesión

inmobiliaria, son aplicables únicamente cuando se trata de nuevas islas que no

hayan de pertenecer al estado, según el art. 632, que, a su vez, declara de

dominio público las nuevas islas que se formen en el mar territorial y en los ríos

y lagos de dominio público.

143

Ahora bien, como en el sistema actual pertenecen el dominio nacional de uso

público todos los ríos y todas la aguas que corren por causes naturales, así

como los lagos naturales (artículo 631 del código civil y 2 de la ley de aguas),

resulta que la generalidad de las islas nuevas pertenecen al estado, por lo que,

a primera vista, parecerían inaplicables las normas sobre accesiones del

artículo 691.

Sin embargo ello no es enteramente cierto y para poder analizar la exacta

aplicabilidad de esta articulo 691, se hace necesario distinguir dos tipos de islas

nuevas, de acuerdo con los criterios expuestos en el mismo artículo:

1) Las islas propiamente nuevas, es decir, aquellas formadas por tierras

del lecho subacuático de un rio o lago, que emergen por causa del

decrecimiento de las aguas o de movimientos del suelo, y que, por lo

mismo, no existían como tierras superficiales antes del fenómeno

causal y carecen de propietario anterior. Estas islas pertenecen al

estado debido a la norma general del artículo 632 y no se les aplican

las reglas sobre accesión inmobiliaria del artículo 691.

2) Las falsas islas nuevas, o sea las formadas por un río que se abre

en dos brazos que vuelven después a juntarse. La regla 2 del artículo

691 indica que este tipo de islas pueden formarse por dos causas:

a) Al abrirse uno o ambos brazos del rio penetraron en tierras de

dominio particular, de suerte que al volver a unirse transformaron

en isla dichas tierras. Se aprecia que aquí no hay emergencia de

tierras subacuáticas, porque el caso es de tierras superficiales

que quedaron enteramente rodeadas de agua por efecto de un

fenómeno natural. Puesto que ellas tenían dueño y en estricto

rigor no ha emergido una isla nueva, la regla 2 del artículo 691

dispone que este fenómeno no altera el anterior dominio de los

terrenos comprendidos en ella. En consecuencia, no hay de

accesión de ninguna especie.

b) Los brazos del rió dejaron al descubierto nuevas tierras. La regla

2 del artículo 691 dispone que el nuevo terreno descubierto por el

rio accederá a las heredades contiguas, como en el caso del art

689; es decir, del cambio de cauce de un rio que revisamos en el

numeral anterior. Empero, parece obvio que en esta hipótesis la

144

regla transcrita se vuelve inaplicable en virtud de los dispuesto en

el primer inciso del artículo 691, pues ahora estamos en

presencia de una autentica isla nueva que pertenece al estado

según el artículo 632.

Otro tanto puede decirse de las islas que se forman en un lago y

a las que se refiere la regla 6 del artículo 691.

Accesión artificial o industrial inmobiliaria Se designan con esta denominación aquellas formas de accesión que consiste

en la adherencia de cosas muebles a bienes inmuebles, por efecto de la

industria humana. Los artículos 703 y 704 del código civil, bajo el epígrafe de la

accesión de las cosas muebles a inmuebles regulas dos modalidades la

edificación y la plantación o siembra, a las que aplican un mismo régimen

jurídico. Los presupuestos de este modo de adquirir el dominio son:

1) Que la cosa mueble adherente y el inmueble al que adhiere,

pertenezcan a distinto dueño, de tal manera que exista efectivamente

un desplazamiento de dominio.

2) Que la incorporación o arraigo de la cosa mueble en el bien raíz sea

permanente de suerte que no pueda separarla de él sin detrimento,

porque, como se verá, si no se produce esa incorporación el dueño

del bien mueble puede reclamarla y no se producirá la accesión.

3) Que no exista una relación contractual entre el propietario del suelo y

el tercero que edifica, planta o siembra. Este tercer requisito ha sido

propuesto por la jurisprudencia nacional, invocando la opinión de

importantes sectores doctrinarios y con argumentos de irrebatible

lógica jurídica. Al efecto, la corte suprema a declarado recientemente

que el artículo 704 del Código Civil… no es aplicable al caso de que

exista una relación contractual entre el propietario del suelo y el

tercero que ha edificado, plantado o sembrado en el mismo… por ello

no tiene cabida tratándose de contracciones levantadas por el

145

inquilino en el terreno arrendado, si se convino en el contrato que las

mejoras quedaran en beneficio del arrendador y, por lo mismo, en

este evento no hay lugar al reembolso de los gastos realizados en

esas edificaciones.

Verificadas estas condiciones, se producen los efectos descritos

minuciosamente por los artículos 703 y 704, según se den algunas de estas

cinco situaciones:

a) El dueño del suelo edifica, planta o siembra de buena fe con

materiales, vegetales o semillas ajenas. La regla general, consignada

en el inciso primero del articulo 703 sigue el tradicional principio de

que el inmueble es cosa principal y los materiales cosas accesorias: el

propietario del inmueble se hace dueño de los materiales o vegetales

ajenos incorporados de buena fe (con justa causa de error)en la

construcción o arraigados en el suelo (superficie solo cedit), pero

estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio, u

otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (inciso primero).

b) El dueño del suelo edifica, planta o siembra de mala fe con

materiales, vegetales o semillas ajenos, con conocimiento del dueño

de estos últimos. La mala fe del propietario del suelo consiste en que

no haya existido justa causa de error por su parte o, en otras

palabras, que haya conocido que los materiales, vegetales o semillas

utilizados eran ajenos. En este evento tiene lugar lo previsto en la

regla anterior, a pesar de la mala fe, porque el legislador estima que

ella queda desvanecida, o por lo menos mitigada, con la actitud de

tolerancia del dueño de los materiales (parte final del inciso segundo

del artículo 703).

c) El dueño del suelo edifica, planta o siembra de mala fe con

materiales, vegetales o semillas ajenas, sin conocimiento del dueño

de estos últimos. Se produce igualmente la accesión, pero ahora el

dueño del suelo queda obligado, adem de pagar el justo precio de los

materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, al

resarcimiento de los daños ocasionados del dueño de los materiales y

146

a las sanciones penales que correspondan (primera parte del inciso

segundo del artículo 703).

d) El dueño de los materiales edifica, planta o siembra en suelo ajeno,

sin conocimiento del dueño del suelo. En este caso el dueño del suelo

tiene un derecho alternativo: a) puede hacerse dueño de lo edificado,

plantado o sembrado, mediante el pago de la indemnizaciones

prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el titulo de

la reivindicación; o, b) exigir al que edifico o planto a pagarle el justo

precio de terreno, más los intereses legales, y al que sembró a

pagarle la renta más la indemnización de perjuicios (inciso primero del

articulo 704).

e) El dueño de los materiales edifica, planta o siembra en suelo ajeno,

con conocimiento del dueño del suelo (a ciencia y paciencia del

dueño). Si este ultimo desea hacerse dueño de lo edificado, plantado

o sembrado, debe pagar su valor sin importar si el autor de la obra

esta de buena o mala fe (inciso segundo del artículo 704).

Puede apreciarse que en las tres primeras hipótesis descritas, que

corresponden a casos de edificación o plantación hechas por el propietario del

suelo, este ultimo siempre adquiere por accesión los materiales, plantas o

semillas utilizadas, independientemente de su buena o mala fe y de la

tolerancia o no del dueño de estos últimos, que solamente tiene un derecho

personal para exigir del dueño del suelo el pago de los precios e

indemnizaciones que le corresponden, según el caso.

No ocurre lo mismo en las dos últimas situaciones que aluden a la construcción

o plantación hecha por el dueño de los materiales en suelo ajeno-pues en ellas

la accesión no se produce automáticamente por el solo hecho de la plantación

o edificación. La adquisición del dominio queda pendiente de la elección que

haga el propietario del inmueble. De aquí surgen una conclusión lógica:

mientras el propietario del terreno no ejercita su derecho de opción, lo

construido o plantado sigue perteneciendo a su primitivo dueño, originándose

un caso claro de derecho de superficie; es decir, un derecho de propiedad

sobre lo edificado o plantado, independiente del que existe sobre el suelo.

147

6.3.- Accesión artificial o industrial inmobiliaria Se define como la denominación aquellas de accesión que consiste en la

adherencia de cosas muebles a bienes inmuebles por efecto de la industria y

bajo el epígrafe de la accesión de las cosas muebles a inmuebles regula dos

modalidades la edificación y la plantación o siembra a la que aplica un mismo

régimen jurídico los presupuestos de este modo de adquirir el dominio.

El dueño del suelo edificado, planta o siembra de la buena fe con materiales

vegetales o semillas ajenas. La regla generada, consignada en el inciso

primero del art. 703 sigue el tradicional principio de que el inmueble es cosa

principal y los materiales y accesorios el propietario del inmueble se hace

dueño de los materiales o vegetales ajenos incorporados de buena fe (con

justa causa de error) o arraigados en el suelo.

(Superficie solo cedit), pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales

de su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (inciso

primero)

El dueño del edificio planta o siembra de mala fe con materiales o vegetales o

semillas ajenas, con conocimiento del dueño de estos últimos, la mala fe del

propietario del suelo consiste en que no haya existido justa causa de error por

su parte o, en otras palabras, que haya conocido que los materiales, vegetales

o semillas utilizadas eran ajenas, en este evento tiene lugar lo previsto en la

regla anterior, a pesar de la mala fe, porque el legislador estima que ella queda

desvanecida, o por lo menos mitiga con la actitud la tolerancia del dueño de los

materiales.

El dueño de los materiales edifica, planta o siembra en suelo ajeno, con

conocimiento del dueño del suelo (a ciencia y a paciencia del dueño) si este

ultimo desea hacerse dueño de lo edificado, plantado o sembrado, debe pagar

su valor sin importar si el autor de la obra esta de buena o mala fe (inciso

segundo del art. 704).

6.4.- Accesión mobiliaria

148

La accesión mobiliaria, consiste en la unión de cosas muebles, tiene lugar en

los casos de adjunción y mezcla. El código contempla además como modalidad

de accesión de mueble a mueble, a la especificación.

1. La adjunción La adjunción es una especie de accesión que se verifica cuando dos cosas

muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se juntan una con otra, pero

de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada;

como cuando el diamante de una persona se engaste en el oro de otra, o en

un marco ajeno se pone un espejo propio.

Cuando se trata de dos especies muebles, se aplican las siguientes reglas:

a) Es principal la de mayor estimación o valor, incluyendo en esta apreciación

el valor afectivo que tengan para su dueño.

b) Si no hay mucha diferencia de valor entre ambas, se tendrá como accesoria

la que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra.

c) De no poder aplicarse las reglas anteriores, se mirará como principal lo de

mayor volumen.

2. La mezcla

Según el código civil, la mezcla se la define como la formación de una nueva

cosa por unión de dos o más cuerpos sólidos o líquidos, pertenecientes a

diferentes dueños, que pierden su individualidad.

En estos casos se señala en el art. 679, que la nueva cosa pertenece pro

indiviso a los dueños de las materias mezcladas, a prorrata del valor de la

materia que a cada una pertenezca. Por consiguiente, no estamos en

presencia de una autentica accesión, pues no se produce una efectiva

movilización del dominio.

3. La especificación

149

La especificación tiene lugar cuando, de la materia perteneciente a una

persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas

ajenas se hace vino. La especificación no es una accesión ni desde el punto de

vista jurídico ni fenomenológico, pues consiste en la simple transformación de

una cosa en otra.

Si en la formación de la nueva especie intervino mala fe por parte de uno, el

otro tendrá derecho a quedarse con la obra sin pagar nada o exigir que le

indemnicen el valor de la materia o del trabajo y los perjuicios sufridos. Si hubo

mala fe de ambos, es como si los dos hubiesen sido de buena.

Reglas comunes a las modalidades de accesión mobiliaria.

1.- Derecho del dueño de la materia para solicitar su restitución.

Siempre que el dueño de la materia que se ha utilizado sin su

conocimiento tenga derecho a la cosa que se haya empleado, lo tendrá

igualmente para pedir que en lugar de dicha materia, se le restituya otro

tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud o su valor en dinero.

2.- Derecho a la separación de la cosa.

Cuando nos sea posible reemplazar una materia unida, por otra de la

misma calidad, valor o aptitud y pueda separarse sin detrimento de lo

demás, su dueño podrá pedir la separación y entrega a costa del que

hizo uso de ella, siempre que no haya tenido conocimiento de la unión.

6.5.- Concepto, clases de frutos y Productos

Frutos

Fruto es todo lo que una cosa produce y reproduce periódicamente y sin

alteración de su sustancia. Ejemplos: Frutos de los Arboles, flores, las crías de

los animales.

150

Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos:

1. La Periodicidad

2. La Conservación de la sustancia de la cosa madre

3. Observancia del Destino económico de esta.

Fruto seria todo producto o utilidad que constituye el rendimiento periódico de

la cosa conforme a su destino económico y sin alteración de la sustancia.

Productos

Son productos que no son periódicos (por ejemplo las minas), y porque su

extracción, lejos de dejar incólume la sustancia de la cosa (mina), la va

agotando y destruyendo.

Situaciones o estados en que pueden encontrarse los frutos

Los frutos naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumidos.

• Pendientes: Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que

adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están

arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido

separados de ellas.

• Percibidos: Son los que ha sido separados de la cosa productiva como

las madreas cortadas, las frutas y los granos cosechados.

• Consumidos: Cuando se han consumido verdaderamente o se han

enajenado.

151




DE LA TRADICIÓN Definición.- El art. 705 dice: La tradición es un modo de adquirir el dominio de

las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo,

por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra, la

capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a

todos los otros derechos reales.

La tradición era para los romanos el modo más importante de adquirir del

derecho de gentes. En expresión de Gayo, "nada hay más conforme con la

equidad natural que confirmar la voluntad del dueño que quiere transferir a otro

su cosa''.

En los sistemas jurídicos de inspiración romana, el nuestro entre ellos, la

tradición es el modo más frecuente de adquirir a titulo singular. Esto se debe a

que la sola voluntad de las partes manifestada en el contrato no basta para

transferir la propiedad. Es preciso agregar un procedimiento idóneo que ponga

de manifiesto el traslado del dominio representado, para el efecto, por su signo

externo que es la posesión. "Para realizar, una traslación de propiedad, según

el derecho natural, el tradens tiene que entregar al accipiens la posesión de la

cosa; esto es, el elemento material de la propiedad".

Caracteres y aplicaciones de la tradición:

152

1.- "Es modo de adquirir derivativo porque produce traslación de derechos, de

tal modo que el derecho que ingresa en el patrimonio del adquirente es el

mismo derecho que sale del patrimonio del tradente.

2.- Es modo de adquirir los derechos reales y los personales (arts. 705, 733).

3.- Por la tradición se transfieren, entre vivos, derechos sobre cosas singulares

o sobre conjuntos de cosas singulares.

Según las ideas que inspiran nuestra legislación, jamás puede el tradente

desprenderse de la universalidad de su patrimonio. En las llamadas donaciones

a titulo universal (art. 1450) hay impropiedad en la expresión, porque si ha de

hacerse inventario, el objete propio de la donación no puede ser una

universalidad.

Puede también hacerse tradición de una sucesión hereditaria: tradente es el

heredero y adquirente un tercero. En este caso el objeto de la tradición es una

cosa universal la cual consiste en la herencia que no llegó a confundirse con el

patrimonio del heredero. Pero ni en este caso podría prescindirse del

inventario.

4.- La tradición es un acto jurídico convencional porque requiere el

consentimiento coincidente del tradente y del adquirente.

5.- La tradición extingue la obligación de entregar originada en el contrato

que le sirve de antecedente.

6.- La tradición no obra como modo de adquirir cuando el tradente no es

verdadero dueño de la cosa. Tan sólo da al adquirente el derecho de ganar

por prescripción el dominio de que el tradente carecía aunque el tradente

no haya tenido ese derecho (art. 718).

153

Entrega y tradición.- La definición del art. 705 expresa que la tradición

consiste en la entrega de las cosas. Es decir, la entrega es el hecho material

típico de la tradición, de tal modo que no puede existir ésta sin aquélla.

Debe advertirse que no toda entrega es tradición, en el sentido de que no toda

entrega trae como consecuencia una traslación del dominio.

¿De qué depende que la entrega, hecho material, sea a al mismo tiempo

tradición, modo de adquirir el dominio?- De la intención de enajenar y de

adquirir que tienen el que entrega y el que recibe. Esta voluntad de transferir el

dominio que hay por la una parte, y de adquirirlo. por la otra, es lo único que

distingue la tradición propiamente dicha de la simple entrega o "nuda traditio",

que sirve solamente para dar la tenencia de las cosas.

Aunque es claro que no toda entrega produce una tradición, el Código emplea

indistintamente ambos términos.

El art. 1486 dice que el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es

necesaria la tradición de la cosa a que se refiere. Sin embargo, de todos los

contratos reales, sólo en el mutuo puede hablarse, con propiedad, de tradición.

No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición

transfiere el dominio, dice acertadamente el art. 2127.

En el art. 2104 se lee que comodato o préstamo de uso es un contrato en que

una de las partes entrega a la otra una especie, mueble o raíz, para que haga

uso de ella, con cargo de restituir la misma especie después de terminado el

uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa. Como el

comodato no es titulo traslaticio de dominio, la entrega de la cosa que se hace

por efecto de este contrato no transfiere dominio, de donde se infiere que el

empleo del término tradición es indebido en el inc. 2o. de este artículo.

Elementos de la tradición.- En la tradición propiamente dicha se encuentran

dos elementos: uno material y otro intelectual o intencional, que suelen

denominarse, respectivamente, corpus y animus.

154

Corpus.- La tradición, al igual que los demás modos de adquirir, requiere de un

hecho material típico. Este hecho material consiste en la entrega-recepción de

la cosa realizada por el tradente y por el adquirente, simultáneamente.

La ley ha ideado diversos mecanismos para que se lleve a cabo el hecho

material de la entrega-recepción. Tiene en cuenta la naturaleza de las cosas

que son objeto de la tradición, así como otros aspectos de conveniencia

práctica. Mas adelante se estudiarán, en detalle, los diversos procedimientos o

mecanismos legales de entrega-recepción.

Animus.- El animus consiste en la intención que, al entregar la cosa, tiene el

tradente de desprenderse del dominio de la misma, y en la intención que, al

recibir, tiene el adquirente de adquirir el dominio de esta misma cosa.

Al elemento intencional, presente en el tradente y en el adquirente, se debe

que la tradición sea un acto jurídico bilateral y convencional.

Los dos elementos, corpus y animus, es decir, la entrega-recepción acompañada

de la intención de transferir y de adquirir, componen la estructura de la tradición de

tal modo que, sin ellos, no existe. A esto se debe que la expresión de dichos

elementos forma parte de la definición contenida en el art. 705.

Requisitos para la validez de la tradición.- Los requisitos necesarios para la

validez de la tradición se pueden reducir a cuatro:

1º.- Presencia de dos personas, que son el tradente y el adquirente.

2º.- Consentimiento coincidente de ambos.

3º.- Título traslaticio de dominio.

4º.- Entrega-recepción de la cosa.

1.- Tradente y adquirente.- La presencia de dos personas, actuando de

consuno, es consecuencia del carácter convencional de la tradición, acto

jurídico bilateral. Estas personas son el tradente y el adquirente.

155

Se llama tradente la persona que, por la tradición, transfiere el dominio de la

cosa entregada por él o a su nombre; y adquirente, la persona que, por la

tradición, adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.

De ordinario todas las personas pueden realizar actos jurídicos, ya por sí

mismas, ya por medio de otros que obran en su lugar o a su nombre.

Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios o sus

representantes legales, (inc. 2. del art. 706). Para que sea válida la tradición en

que intervienen mandatarios o representantes legales se requiere, además,

que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación

legal, (art. 709). Si un individuo, dice el art. 755, toma la posesión de una cosa

en lugar o a nombre de otro de quien es mandatario o representante legal, la

posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su

conocimiento.

Cabe también que se realice la tradición interviniendo por el tradente o por el

adquirente un agente oficioso; es decir una persona que, sin mandato ni

representación, administre sus negocios. En este caso, por cierto, la validez de

la tradición depende de la ratificación del tradente o del adquirente, en su caso,

la misma que obra retroactivamente. Si el que toma la posesión a nombre de

otro no es su mandatario ni representante, dice el inc. 2o. del art. 755, no

poseerá sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su

posesión al momento en que fue tomada a su nombre.

Caso en que el tradente no es dueño de la cosa.- Para que la tradición sea

modo de adquirir, es decir, para que mediante ella se traslade el dominio de la

cosa del patrimonio del tradente al patrimonio del adquirente, es preciso que

quien hace la entrega sea dueño de la cosa. Nadie puede dar a otro más

derechos sobre una cosa que los que él mismo tiene.

Si el que entrega no es verdadero dueño de la cosa, la tradición deja de surtir

su efecto propio. Sin embargo, dicha tradición es válida y produce importantes

consecuencias jurídicas, la más notable de las cuales es la de dar al adquirente

156

la calidad de poseedor y, por lo tanto, la aptitud para ganar por prescripción el

dominio de la cosa. La tradición, dice el art. 718, da al adquirente, en los casos

y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por prescripción el

dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese

derecho.

Este efecto de la tradición se sigue de que la posesión no es un derecho, sino

un hecho que comienza en el adquirente y no proviene del tradente. En este

sentido la expresión del art. 718 es exacta porque no es el tradente quien da al

adquirente la calidad de poseedor, sino la tradición, el acto jurídico que, al

realizarse sin que el tradente sea dueño de la cosa, no obra como modo de

adquirir el dominio, sino como titulo de posesión.

Cuando se realiza una tradición en que el tradente no es verdadero dueño de la

cosa, no se puede producir traslación de dominio. Si el tradente no es

verdadero dueño de la cosa que se entrega por él a su nombre, dice el art. 717,

no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles

del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere

después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento

de la tradición.

Facultad de enajenar.- Para que valga la tradición debe haber, por parte del

tradente, facultad de transferir el dominio (art. 705). Es decir, el tradente debe

tener facultad de disposición.

El tradente debe, además, ser apto en derecho para intervenir en la realización

de la tradición, acto jurídico bilateral que exige capacidad legal.

Capacidad de adquirir.- Para que valga la tradición debe haber por parte del

adquirente capacidad de adquirir el dominio (art. 705). Es decir, el adquirente

debe ser sujeto capaz de adquirir derechos.

157

Además, como en la tradición el adquirente desempeña el papel de un

acreedor que recibe en pago, para que la tradición sea válida, el adquirente

debe tener la administración de sus bienes (art. 1621).

2.- Consentimiento del tradente y del adquirente.- La tradición, por ser un

acto jurídico bilateral, requiere el consentimiento del tradente y del adquirente.

"Lo que caracteriza los actos jurídicos, dice Claro Solar, es que son hechos con

la intención de producir un efecto jurídico, y que este efecto jurídico está

íntimamente ligado a la voluntad del autor del acto y no puede realizarse

independientemente de esta voluntad".

Como la tradición es una convención, para que exista en derecho es necesario

el consentimiento de las partes. Para que la tradición sea válida, dice el art.

707, debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Y

el art. 708 agrega que la tradición, para que sea válida, requiere también el

consentimiento del adquirente o de su representante.

¿Es igual, en derecho, la ausencia de consentimiento que la presencia de un

consentimiento viciado?- No, porque si falta el consentimiento no hay

convención ni, por lo tanto, tradición. Ésta no existe y no ha existido en ningún

instante. En cambio, si el consentimiento está viciado, el acto existe; pero

adolece de nulidad.

Hay que advertir que, tratándose de la tradición, el Código no hace la necesaria

distinción entre inexistencia y nulidad de la convención. El consentimiento

mismo y la ausencia de vicios que lo afecten, son requisitos exigidos para la

validez de la tradición (arts. 707, 708 y 711).

Validación retroactiva de la tradición.- El inc. 2o. del art. 707 dice que la

tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del

tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del

que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del

dueño. Y el inc. 1o. del art. 708 dice que la tradición, que en su principio fue

158

invalida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la

ratificación.

Los dos artículos citados admiten la ratificación y validación retroactiva de una

tradición que nunca existió. "Es la convalidación de la nada jurídica".

Vicios del consentimiento en la tradición.- Los vicios del consentimiento

son: el error, la fuerza y el dolo.

Ahora bien, para que valga la tradición, el consentimiento que presten el

tradente y el adquirente deberá estar exento de estos vicios.

Fuerza y dolo.- Son aplicables a la tradición, respecto de la fuerza y el dolo,

las disposiciones generales contenidas en los arts. 1499 y siguientes.

La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una

impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad,

sexo y condición. Se mira como fuerza de este género todo acto que infunde a

una persona justo temor de verse expuestos ella, su cónyuge o alguno de sus

ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor

reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se

debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento, (art. 1499).

El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes y

cuando, además, aparece claramente que sin él no hubieran contratado. En los

demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la

persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él;

contra las primeras por el valor total de los perjuicios, y contra las segundas,

hasta el valor del provecho que han reportado del dolo. (art. 1501).

Error.- El título VI del Libro II contiene disposiciones especiales aplicables al

error.

159

Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en

cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a

quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título. Si se yerra sólo en el nombre,

es válida la tradición (art. 711, 1107).

Error es el concepto equivocado que se tiene de buena fe, respecto de una

cosa o de un acontecimiento. Puede ser de hecho o de derecho. Las dos

clases de error producen consecuencias diversas, establecidas en la Ley.

Error de derecho.- El error sobre un punto do derecho no vicia el

consentimiento, dice el art. 1495. Esto, según enseña Claro Solar, significa que "no se puede invocar el error sobre un punto de derecho para alegar la nulidad

del consentimiento. . . La ley debidamente promulgada tiene fuerza obligatoria,

se entiende que es conocida de todos y nadie puede alegar ignorancia de ella".

Hay otras disposiciones concordantes sobre el error de derecho. La ley obliga a

todos los habitantes de la República; y su ignorancia no excusa a persona

alguna, dice el art. 13. El error, en materia de derecho, constituye una

presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, dice el art. 740.

Error de hecho.- El art. 711 se refiere, por lo tanto, al error de hecho que

puede recaer en la especie, en la persona y en el titulo.

Error en la especie.- El error de hecho vicia el consentimiento cuando la

sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es

diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el

objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal

semejante, (art. 1497).

Error en la persona.- En materia de contratos, que dan nacimiento a

obligaciones y derechos para las partes, el error acerca de la persona con

quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la

consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. (art. 1498).

160

Pero, tratándose de la tradición, el error tocante a la persona vicia el

consentimiento y lo invalida porque la tradición no es origen de obligaciones,

sino que, por el contrario, les pone término. La tradición es un pago que hace el

tradente deudor al adquirente acreedor o a la persona que la ley o el juez

autoriza a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro

(art. 1619).

Error en el título.- El error en el título invalida la tradición; sea cuando una sola

de las partes supone un título traslativo de dominio, como cuando, por una

parte, se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el

ánimo de recibir a título de donación; o sea cuando por las dos partes se

suponen títulos traslativos de dominio, pero diferentes, como si, por una parte,

se supone mutuo, y por otra donación. (art. 712).

Si el titulo no es común a las dos partes, no puede existir el "idem placitum

consensus", que constituye la convención.

3.- Título traslativo de dominio.- Para que valga la tradición se requiere un

título traslativo de dominio, como el de venta, permuta, donación. (art. 710). La

disposición contenida en el art. 710 indica que el Código adoptó la teoría del

título y del modo, de tan importante aplicación en la adquisición derivativa del

dominio.

El sistema pertenece a la época clásica del Derecho romano, durante la cual

cayeron en desuso las formas ritualistas de la "mancipatio" y la "in jure cessio".

"El sistema translativo romano de la época clásica, dice Puig Peña, se

caracterizaba por el elemento de la entrega (tradición) engarzado, siquiera sea

lógicamente, con un antecedente (contrato) en relación de causa a efecto

(conexión causal)".

El Código ecuatoriano se inspira, en este punto, en el sistema romano. La base

de la transferencia es la tradición. La tradición es un acto valorizado en derecho

porque supone un "animus transferendi et accipiendi domini", motivado en la

"justa causa traditionis: solvendi, credendi, donandi", etc.

161

El traspaso del dominio se opera por la tradición, la cual se encuentra vinculada

a un antecedente o título que le sirve de causa, el cual es, generalmente, un

contrato. Entre el título y el modo existe, por consiguiente, relación de causa a

efecto, de manera que si no hay título no hay tradición, y sí el título es nulo, es

nula la tradición.

La adquisición derivativa del dominio es, en nuestro derecho, una operación

compleja. En primer lugar se perfecciona un título traslaticio de dominio, como

el de venta, permuta, etc. Este contrato, por sí solo, no produce el efecto de

transferir el dominio, pero genera derechos personales o créditos.

Así, en el caso de la venta, por ejemplo, en virtud del contrato el vendedor

puede exigir el pago del precio y el comprador la entrega de la cosa vendida.

Por consiguiente, aunque el contrato no traslada la propiedad, sirve de

antecedente o causa de la transferencia que viene después y que se realiza

mediante la entrega o tradición, la cual es propiamente, el modo de adquirir el

dominio.

4.- Entrega de la cosa.- La entrega-recepción es el hecho material típico o

propio de la tradición.

La entrega-recepción no es un procedimiento meramente mecánico. Es una

convención en la que el tradente y el adquirente concurren voluntariamente,

teniendo los dos el ánimo de transferir y de adquirir el dominio,

respectivamente.

Debe advertirse que, en estricto sentido jurídico, lo que pasa de un patrimonio

a otro, vale decir, lo que el tradente transfiere al adquirente es el derecho que

tiene sobre la cosa que entrega.

En efecto, el patrimonio es una entidad ideal, una abstracción que pertenece a

la esfera jurídica; y por lo tanto, en él no pueden estar las cosas del mundo

físico, sino los derechos que recaen en ellas. Cuando una persona adquiere,

162

enriquece su patrimonio con el derecho que ingresa en él. Cuando una persona

enajena, disminuye su patrimonio porque de él sale un derecho.

El sentido jurídico de la tradición consiste, por consiguiente, en trasladar un

derecho del patrimonio del tradente al del adquirente. Consiste también, como

consecuencia, en poner la cosa objeto del derecho transferido bajo la potestad

del adquirente, quitándola del poder del tradente.

De esto se sigue que por la tradición el adquirente adquiere el dominio y la

posesión de la cosa.

Tradición de derechos reales en cosas corporales muebles.- Esta tradición

puede ser real o ficta; y, en todo caso, deberá hacerse significando una de las

partes a la otra que le transfiere el dominio.

El art. 719 menciona algunos medios de realizarla tradición de los bienes

corporales muebles. La enumeración, sin embargo, no es taxativa puesto que

bien pueden idearse otros procedimientos para este mismo efecto.

Tradición real.- Se dice que la tradición es real cuando la cosa pasa

materialmente, de manos del tradente a manos del adquirente. Es muy

frecuente en las ventas que se realizan en los establecimientos de comercio en

las que el vendedor entrega, en sus manos, al comprador, la cosa vendida.

La tradición es también real en los casos en que, con el consentimiento del

tradente, la cosa es aprehendida por el adquirente. Por lo tanto, es tradición

real la del núm. 1o. del art. 719 porque se realiza permitiendo el tradente al

adquirente la aprehensión material de una cosa presente.

Tradición ficta.- La tradición es ficta cuando la cosa no es aprehendida

materialmente en el momento de la entrega. Se realiza mediante un recurso o

elemento que, por ficción legal, representa o equivale a la tradición.

Son tradiciones fictas las siguientes:

163

a.- Tradición simbólica: En lugar de la cosa misma, el tradente entrega al

adquirente un signo representativo de ella.

Ejemplo de tradición simbólica es la del núm. 3o. del art. 719, según el cual la

tradición se efectúa entregando el tradente al adquirente las llaves del granero,

almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa.

Constituye también tradición simbólica la entrega de los títulos de dominio

relativos a la cosa mueble que se enajena; el hecho de poner el adquirente su

marca en la cosa comprada, con el consentimiento del tradente, etc.

También es simbólica la tradición que, según el núm. 4o. del art. 719, se hace

encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar

convenido. El elemento simbólico de esta tradición consiste en el compromiso o

encargo que acepta el tradente. Pero hay que entender que si el tradente no

cumple su compromiso no habrá tradición Porque ésta requiere que la cosa

quede, de algún modo, a disposición del adquirente.

En el Proyecto cíe 1853 se agregaba la frase "y cumpliendo el encargo", la cual

daba al núm. 4o. un sentido más adecuado. Sin embargo, esta frase fue

suprimida quizás por parecer demasiado obvio que no habrá tradición sino una

vez que el tradente llegue efectivamente a poner la cosa a disposición del

adquirente en el lugar convenido.

El carácter simbólico de esta tradición consiste en que queda consumada sin

que el adquirente aprehenda materialmente la cosa. Como explica Claro Solar:

"Es evidente que si en el hecho no se pone la cosa a disposición de aquel a

quien se transfiere el dominio, no se verificará la tradición; pero se entiende

hecha simbólicamente la tradición por la circunstancia de encargarse de poner

la cosa a disposición del adquirente si se deposita en el lugar convenido,

aunque no esté presente el adquirente en el momento en que se deja la cosa

en ese lugar y aunque ignore que ha sido ahí dejada".

164

b.- Tradición "longae manus".- La tradición llamada longae manus es de

creación romana. Tuvo notable aplicación práctica, siendo empleada, inclusive,

para la tradición de inmuebles.

La tradición "longue manus'' está reservada en el Código ecuatoriano

exclusivamente para las cosas muebles.

Ejemplo de esta tradición es la del núm. 2o. del art. 719, según el cual el

tradente entrega la cosa "mostrándosela" al adquirente. Esto significa que la

cosa, que está a la vista, es mostrada y puesta a disposición del adquirente, el

cual toma después posesión de ella.

Los romanos decían que esta tradición se realiza "oculis et affectu", por los ojos

y la intención. La llamaban longae manus para significar que la mirada y la

intención de adquirir desempeñan el papel de una mano que se alarga o

extiende para aprehender la cosa.

c.- Tradición "brevis manus".- Se efectúa, según el Código, por la venta,

donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble

como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro

título no translativo de dominio. (art. 719, núm. 5o.).

Al conferir un titulo de enajenación a un mero tenedor, se supone hecha la

tradición porque se le permite al adquirente que tome la cosa de si mismo,

brevis manus, evitando, de este modo, la inútil operación de devolver la cosa al

tradente para recibirla de él nuevamente.

d.- Tradición por "cláusula de constituto".- A esta tradición se refiere la

segunda parte del num. 5o. del art. 719. Según esta disposición, la tradición se

efectúa por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,

comodatario, arrendatario, etc.

Esta manera de hacer tradición de muebles, llamada también "constitutum

possessorium", evita, como la anterior, que se verifiquen operaciones

jurídicamente innecesarias. El dueño, al enajenar la cosa, continúa con la

165

tenencia de la misma, reconociendo a partir de la cláusula de constituto el

dominio y posesión del adquirente. Con esto se entiende que la cosa ha sido

debidamente entregada.

e.- Tradición de derechos reales sobre inmuebles.- El art. 721 dice que se

efectuará la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título

en el libro correspondiente del Registrador de la Propiedad.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o

de uso, de habitación o de servidumbre constituidos en bienes raíces y del

derecho de hipoteca.

Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en las leyes

especiales respectivas.

Sobre esta disposición hay que observar que no cabe hacer tradición de los

derechos de uso y de habitación porque son intransferibles, según lo dispuesto

por el art. 851. Lo que hay es constitución que hace el dueño, limitando su

derecho. Y es esta constitución lo que se inscribe en el libro correspondiente.

Asimismo la hipoteca no se transfiere, sino que se constituye por escritura

pública inscrita en el registro correspondiente. Se extingue por las causas

determinadas en el art. 2360.

Según el art. 721, la tradición de inmuebles es exclusivamente simbólica. La

única manera de realizarla consiste en la inscripción del titulo en el libro

correspondiente del Registrador de la Propiedad.

La disposición del art. 721 excluye el derecho de tenencia cuyo régimen

analizaremos más adelante.

166

En el Mensaje con el que se presentó el Proyecto de Código Civil se explican

las finalidades y alcances de la institución del Registro. "Según el proyecto que

se presento, dice, la tradición del dominio de bienes raíces y de los demás

derechos reales constituidos en ellos, menos los de servidumbre, deberá

hacerse por inscripción en un registro. . . En cuanto a poner a la vista de todos

el estado de las fortunas territoriales, el arbitrio más sencillo era hacer

obligatoria la inscripción de todas las enajenaciones de bienes raíces, inclusas

las transmisiones hereditarias de ellos, las adjudicaciones y la constitución de

todo derecho real en ellos".

Según la mente que inspiró la adopción de este sistema, debería llegar un

tiempo en que su vigencia colocase "la propiedad territorial de toda la

República a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así,

instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas: la hipoteca

cimentada sobre bases sólidas; el crédito territorial vigorizado y susceptible de

movilizarse".

Objeto del registro.- El art. 1 de la Ley de Registro dice que la inscripción de

los instrumentos públicos, títulos y demás documentos que la ley exige o

permite que se inscriban en los registros correspondientes, tiene principalmente

los siguientes objetos:

a.- Servir de medio de tradición del dominio de los bienes raíces y de los otros

derechos reales constituidos en ellos;

b.- Dar publicidad a los contratos y actos que trasladan el dominio de los

mismos bienes raíces o imponen gravámenes o limitaciones a dicho dominio; y,

c.- Garantizar la autenticidad y seguridad de los títulos, instrumentos públicos y

documentos que deben registrarse.

167

La inscripción en el Registro sirve también para conferir y mantener la posesión

de bienes raíces, (arts. 758, 762 y 764).

Organización y Régimen del Registro.- De conformidad con el Código Civil y

con la Ley de Registro, en la cabecera de cada Cantón habrá una oficina a

cargo de un Registrador, en la que se llevaran los registros de Ias inscripciones

ordenadas o permitidas por la ley.

Los libros que debe llevar el Registrador se denominan: Repertorio, Registro de

Propiedad, Registro de Gravámenes, Registro Mercantil y Registro de

Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.

El Repertorio debidamente foliado, sirve para anotar los documentos cuya

inscripción se solicite.

Los registros se formarán del mismo modo que el Protocolo de los Notarios y

se foliarán sucesivamente. Empezarán y concluirán con el año y en cada uno

de ellos se hará la inscripción bajo una serie sucesiva de números

independientes de la serie general del Repertorio.

Títulos, actos y documentos que deben registrarse.- El art. 25 de la Ley de

Registro dice: Están sujetos a registro los títulos, actos y documentos

siguientes:

a.- Todo contrato o acto entre vivos que cause traslación de la propiedad de

bienes raíces;

168

b.- Toda demanda sobre propiedad y linderos de bienes raíces; las sentencias

definitivas ejecutoriadas determinadas en el Código Civil y en el Código de

Procedimiento Civil.

c.- Los títulos constitutivos de hipoteca o de prenda agrícola o industrial;

d.- Los títulos constitutivos sobre bienes raíces de los derechos de usufructo,

de uso, de habitación, de servidumbres reales y de cualquier otro gravamen, y

en general los títulos en virtud de los cuales se ponen limitaciones al dominio

sobre bienes raíces;

e.- Los testamentos;

f.- Las sentencias o aprobaciones judiciales de partición de bienes, así como

los actos de partición, judiciales o extrajudiciales;

g.- Las diligencias de remate de bienes raíces;

h.- Los títulos de registro de minas, con sujeción a las leyes de la materia;

i.- Los documentos que se mencionan en el libro primero, sección segunda,

párrafo segundo del Código de Comercio, inclusive los nombramientos de los

administradores de las Compañías Civiles y Mercantiles;

j.- El arrendamiento, en el caso del art. 1930 del Código Civil;

k.- El cambio o variación del nombre de una finca rural. El que hace la variación

debe solicitar el registro del nuevo nombre al Registrador correspondiente, a

169

más tardar dentro de los quince días siguientes a aquel en que se haya hecho

uso en documento público u oficial o en alguna diligencia o acto público u

oficial, del nombre variado o cambiado. La misma obligación tienen los

partícipes de una finca rural, dividida o partida, en cuanto a los nuevos

nombres que impusieren a las partes que les hayan adjudicado.

Deben también inscribirse:

1.- La constitución de todo fideicomiso que comprenda o comprometa un

inmueble (art. 769 del Código Civil).

2.- Los decretos de interdicción provisiónal y definitiva, así como el de

rehabilitación del disipador (arts. 486, 494).

3.- El decreto en que se concede el beneficio de separación, si hubiere bienes

raíces en la sucesión, (art. 1428).

4.- La sentencia ejecutoriada que reconociere como adquirido por prescripción

el dominio o cualquier otro de los derechos reales mencionados en los arts. 721

y siguientes.

5.- La transmisión, mortis causa, de una herencia exige varias inscripciones

ordenadas por el art. 723 del Código Civil.

Procedimiento de las inscripciones.- Para efectuar la inscripción se exhibirá

al Registrador copia auténtica del título respectivo, y de la disposición judicial,

en su caso. La inscripción principiará por la fecha de este acto, y expresará la

naturaleza y fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y

la designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título. Expresará

además, la oficina o archivo en que se guarde el título original, y terminará con

la firma del Registrador (art. 725).

170

Otras disposiciones aplicables al procedimiento de las inscripciones se

contienen en los arts. 726 y siguientes del Código Civil y en los arts. 26 y

siguientes de la Ley de Registro.

Entrega material de bienes corporales inmuebles.- Tratándose de la

tradición de cosas corporales muebles, los procedimientos señalados en el art.

719 producen la consecuencia de que mediante ellos se realiza el traslado del

dominio, y la cosa queda de hecho bajo el poder del adquirente.

Tratándose de inmuebles, el art. 721 se refiere exclusivamente a la tradición o

entrega del derecho de dominio que hace el tradente al adquirente; pero no a la

entrega material del objeto del mismo derecho.

Ahora bien, la tradición como modo de adquirir no sólo debe producir el efecto

de trasladar el derecho de un patrimonio a otro, sino también el de poner la

cosa bajo el poder de hecho del adquirente.

La inscripción ordenada en el art. 721 cumple una doble función: trasladar el

derecho del patrimonio del tradente al del adquirente, y dar a éste la posesión

inscrita o ficticia del mismo derecho y de la cosa que le sirve de objeto,

conforme a lo dispuesto por el art. 758; pero la inscripción del titulo no se

refiere a la entrega real o material de la cosa.

El Código no ha prescrito ninguna solemnidad especial para que el tradente

haga la entrega material de la cosa cuyo dominio transfiere; y, por lo tanto, para

este propósito las partes pueden convenir lo que crean adecuado al efecto.

Bastaría que el adquirente, con la autorización del tradente, tomara la cosa

bajo su poder y realizara actos posesorios en la misma.

171

La posesión inscrita o ficticia es, sin duda, importante porque la ley le asigna

efectos jurídicos; pero no basta para que el adquirente pueda ejercer

efectivamente su derecho en la cosa. Por consiguiente, es indispensable que

se realice la entrega material por los medios que las partes libremente

convengan.

Tradición de las servidumbres.- Cuando se habla de tradición de las

servidumbres debe entenderse en el sentido de constitución de las mismas,

pues las ya constituidas no pueden transferirse aisladamente porque las

servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente

pertenecen.

Según esto, el art. 25, letra d, de la Ley de Registro, ordena la inscripción del

título constitutivo de una servidumbre.

Tradición del derecho de herencia.- La herencia o conjunto de derechos y

obligaciones transmisibles de una persona, pasa del causante al heredero y es

adquirida por éste en virtud del modo de adquirir llamado sucesión por causa

de muerte.

A su vez el heredero puede transferir a un tercero toda la herencia o una cuota

de ella. En este caso, el adquirente adquiere este bien universal por tradición.

¿Cómo se efectúa esta tradición en la que el heredero es el tradente y el

tercero el adquirente? ¿Es necesaria la inscripción?

El art. 721 prescindió de hacer mención del derecho de herencia al enumerar

aquellos cuya tradición se efectúa por medio de la inscripción. Y no existiendo

disposición expresa al respecto, debe resolverse acudiendo a los principios de

172

la legislación aplicables a la peculiar naturaleza jurídica del derecho de

herencia.

La doctrina.- Las opiniones doctrinales, son discordantes. El chileno Leopoldo

Urrutia sostiene que la tradición de la herencia no requiere de inscripción

porque "siendo la herencia una universalidad jurídica, que no comprende

bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota

de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto,

aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la

inscripción de que habla el art. 686 (721) para la tradición de ella, pues esta

última disposición se refiere a la manera de efectuar la tradición del dominio de

los bienes raíces, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda éstos no

adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o

sui generis".

José Ramón Gutiérrez, citado por Vodanovic, estima que "el derecho real de

herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha

de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre

cada una de las especies singulares que la componen. La herencia es, pues,

una cosa cuyo carácter depende de los bienes o especies que la componen: a)

Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será una cosa mueble y su

tradición deberá efectuarse por uno de los medios que el art. 684 (719) indica

para la tradición de las cosas corporales muebles; b) Si la herencia se

compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición

deberá efectuarse conforme al art. 686 (721) por la inscripción del título; c) Si la

herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición

también deberá efectuarse conforme al art. 686 (721). La calificación de la

herencia, como de todo derecho, depende, pues, según sea mueble o inmueble

la cosa en que recae (art. 580) (616).

El jurista ecuatoriano Alejandro Ribadeneira considera que "si la venta de la

herencia es también título traslativo de dominio de los objetos que, como partes

173

integrantes, se comprenden en la herencia, cuando en ésta hay bienes raíces,

débese inscribir la escritura pública en que consta aquel contrato, para cumplir

de este modo con lo dispuesto en el art. 675 (721), inciso 1o. del Código Civil,

según el cual se efectúa la tradición del dominio de bienes raíces por la

inscripción del título... Sólo así el comprador llega a ser, en virtud de la venta, a

la vez que sucesor universal, sucesor particular de los bienes de la herencia".

Luego añade: "Prescindiendo de lo que acabo de exponer, hay otra razón que

justifica la necesidad de la inscripción de la escritura de venta de derechos

hereditarios para que se realice el traspaso de la propiedad... La ley manda

tener en consideración la clase de bienes de que se compone la masa de la

herencia, para determinar sí ésta es mueble o inmueble, y sujetarla, según sea

lo uno o lo otro, a las disposiciones especiales a cada especie de esos bienes,

entre las que se encuentran las de la tradición... El derecho de herencia es, por

tanto, inmueble cuando en la sucesión hay bienes de esta clase; y por lo mismo

en tal caso la venta de aquel derecho es reputada por la ley, para todos los

efectos, como venta de inmueble; sin que importe que la sucesión hereditaria

comprenda también bienes muebles, porque es la calidad de aquellos bienes,

de los raíces, la que entonces predomina; como sucedería en la venta del

derecho de usufructo sobre un predio rústico que tuviese también bienes

muebles".

El doctor Alfredo Pérez Guerrero dice: "Que el comprador de derechos

hereditarios adquiere el dominio a título de compra y no a título de sucesión por

causa de muerte, es evidente. El comprador no es heredero del causante; y,

por lo tanto, el dominio de la herencia lo adquiere por tradición.

El comprador de una herencia adquiere una cosa universal y sus derechos se

ejercerán sobre una cosa universal: el patrimonio. Es indiferente que entre los

bienes hereditarios haya muebles o inmuebles. Los muebles o inmuebles no

son la herencia, ni en todo ni en parte. La herencia es un derecho real

autónomo, y su entrega no se rige, consecuentemente, por reglas de la

tradición de bienes muebles o inmuebles. Si así fuera, cuando en verdad haya

sólo muebles, el vendedor del derecho hereditario tendría que entregar al

174

comprador mueble por mueble. Y no se comprende en tal caso por qué se

exigiría para el contrato escritura pública. Es, pues, inaplicable a la tradición de

la herencia el art. 675 (721).

Sin embargo no se puede decir que el art. 1791 (1767) decide la cuestión en el

sentido de que la escritura es a la vez tradición, porque ese artículo sólo dice

que la venta es perfecta mediante la escritura. El contrato es el perfecto y como

tal contrato sólo produce derechos personales y no derechos reales. Lo que

ocurre es que el legislador no dice en ninguna parte cómo ha de hacerse la

tradición de la herencia. En tal caso, la tradición de esta cosa universal debe

entenderse hecha por el ejercicio del derecho del comprador o por el

reconocimiento que de tal derecho hayan hecho los demás interesados en la

sucesión: ese ejercicio de derecho implica posesión de parte del comprador...

Esto legalmente. Pero sería de desear una disposición legislativa que exigiera

la inscripción de la escritura en todo caso, haya o no bienes inmuebles en la

herencia. La falta de inscripción puede ser causa de fraudes, puesto que

aquella es garantía de los derechos de terceros. La inscripción debiera hacerse

en el cantón en que se abre la sucesión".

Los juristas Agustín Cueva y Manuel R. Balarezo afirman que "la tradición de

los derechos hereditarios se realiza mediante la escritura pública, pues la

herencia no es bien mueble ni inmueble. La inscripción del título es innecesaria

porque tal inscripción la previene la ley únicamente para la tradición de bienes

inmuebles".

Para Víctor Manuel Peñaherrera "la venta del derecho de herencia impone,

como toda venta, la obligación de entregar; y esa entrega o tradición debe

hacerse por la inscripción del título, si el derecho recae sobre bienes raíces.

Por lo mismo, si ese derecho se ha vendido a dos o más personas por diversos

contratos, la propiedad corresponde al comprador que primeramente obtuvo la

175

inscripción del título. La inscripción es necesaria porque de acuerdo con el art.

569 (616) los derechos y acciones son muebles o inmuebles según sea la cosa

en que han de ejercerse o que se debe. Por ello un derecho de herencia sobre

bienes inmuebles es inmueble, y la venta de tal derecho requiere inscripción

para que haya tradición".

La jurisprudencia.- En su mayor parte, las sentencias de los tribunales

chilenos han resuelto que la tradición del derecho de herencia no requiere de

inscripción. Una sentencia de la Corte de Santiago expedida en 1905 dice: "La

herencia es una asignación a título universal y, por tanto, los coasignatarios de

una herencia proindiviso no son dueños singulares de cada uno de los bienes

hereditarios, sino de la universalidad o de una cuota de ese patrimonio. De tal

modo que si venden o ceden su derecho hereditario no transfieren propiedad

alguna particular, sino la cuota que les corresponda en dicha universalidad. No

existe disposición legal alguna que exija para la entrega de un derecho

hereditario cedido entre vivos la inscripción referida, aunque en la herencia

existan bienes raíces. Del texto del art. 868 (721) del Código Civil, como del

siguiente, y de los arts. 54 y 78 del Reglamento del Conservador, que

determinan los bienes cuya tradición debe efectuarse por la inscripción y reglan

la forma y solemnidades de ella, aparece con claridad que esas disposiciones

se refieren a inmuebles singulares, individualmente especificados, requisitos

que no se encuentran reunidos en la tradición del derecho hereditario, puesto

que estos derechos por su naturaleza jurídica no comprenden bienes

determinados sino una universalidad, un conjunto de bienes indeterminados, o

una cuota de ellos, entre los cuales, aun en el supuesto de existir bienes

raíces, no se transmiten por la cesión otros derechos que los que pueden

corresponder al cedente para que el cesionario los haga valer por sí solo en el

juicio de partición, o fuera de éste, conjuntamente con los demás herederos".

La misma Corte de Santiago, en 1935, expresó: "El art. 686 (721) no es

aplicable a los derechos hereditarios, como son los legados. Dicha disposición

se refiere a la tradición del dominio y otros derechos que se menciona sobre

bienes raíces. El dominio de las herencia se transfiere con arreglo a la ley

176

general, por escritura pública en que el cedente manifiesta su voluntad de

transferirlo y el cesionario le presta su aceptación".

En sentido contrario un fallo de la Corte de Santiago, de 1874. dice: "Si la

herencia comprende bienes raíces, la cesión de ella no puede hacerse sin la

correspondiente inscripción en el Registro del Conservador".

La Corte Suprema del Ecuador, en sentencia de 8 de marzo de 1921, dice: ". . .

4.) Según el art. 1791 (1767), inc. 2. del Código Civil, la venta de una sucesión

hereditaria es perfecta ante la Ley desde que se ha otorgado escritura pública;

y, en virtud de ésta, es incuestionable que el contrato existe y tiene, por lo

mismo, de surtir efectos para todo lo concerniente a la efectividad de los

derechos y obligaciones que de él nacen; 5.) el título adquisitivo del comprador

de una herencia es la venta, no la sucesión por causa de muerte; y, por esto,

para adquirir el dominio de los bienes de la herencia comprada, es necesaria la

tradición; 6.) a tratarse de bienes raíces, sea cualquiera la naturaleza del título

traslativo de dominio, la tradición no es efecto del contrato, sino de la

inscripción prescrita, de modo absoluto, en el art, 675 (721), inc. 1o. del propio

Código, como que ésta, la inscripción, significa la entrega que el dueño hace al

adquirente de la cosa sobre que versa el acto o contrato; 7.) en las ventas

hechas por. . . se comprendieron bienes raíces de la sucesión de. . .; y, por

tanto, sin inscripción del título, no puede tener lugar la tradición o entrega de la

cosa vendida a los compradores".

El art. 723. La posesión efectiva.- Nuestro legislador adoptó en su totalidad el

Código Civil chileno y, en consecuencia, hizo constar en el título de la tradición

algunas normas relativas a la posesión de la herencia y a ciertas diligencias

que se deben observar tratándose de las sucesiones hereditarias.

177

Originalmente el Código contenía un artículo, el 677, según el cual la posesión

legal de la herencia no habilitaba al heredero para disponer en manera alguna

de un inmueble sucesorio si no precedía el decreto de posesión efectiva.

Graves problemas suscitó esta norma; y los juristas se vieron abocados a

dilucidar el alcance de tal disposición y su incidencia en el valor legal de las

enajenaciones realizadas sin el requisito de la posesión efectiva.

"Pero, ¿a quién se le había de ocurrir buenamente que la posesión efectiva de

nuestro Código no fuese efectivamente ni posesión ni efectiva? (V. M-

Peñaherrera: La posesión). Y agrega el insigne jurista: "La posesión efectiva de

nuestro Código carece de abolengo y no se remonta en su genealogía sino al

Código chileno. . . el cual no ha tenido en este punto otros imitadores que el

ecuatoriano y el colombiano".

Debido a la fuerte presión proveniente del foro ecuatoriano se promovió la

reforma de la aludida disposición, y en la tarea legislativa tuvo parte notable el

mismo Peñaherrera. Se suprimió en el Código civil la exigencia de la posesión

efectiva, pero se mantuvo la institución en el Código de Procedimiento Civil,

haciendo constar, eso si, que la posesión efectiva no es necesaria para la

validez de las ventas, hipotecas y otros contratos relativos a los bienes

hereditarios, (art. 720).

El texto del actual art. 723 del Código Civil es como sigue:

En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el

ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero

para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:

1) La inscripción del testamento, si lo hubiere;

178

2) Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artículo

precedente. En virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de

los inmuebles hereditarios;

3) La inscripción especial prevenida en el inciso 3. Sin ésta no podrá el

heredero disponer por si solo de los inmuebles hereditarios que en la

partición le hayan cabido.

Por su parte el art. 715 del Código de Procedimiento Civil dice:

El heredero se presentará al juez pidiendo la posesión efectiva de los bienes

hereditarios. A esta solicitud acompañará copia inscrita del testamento y la

partida de muerte del testador, o una información sumaria de testigos, para

acreditar que ha muerto la persona a quien se ha heredado y que el solicitante

es heredero. Inmediatamente se pronunciará sentencia, con arreglo al mérito

del proceso y se la mandará inscribir conforme a la Ley de Registro e

Inscripciones.

Las dos disposiciones legales se refieren a las sucesiones hereditarias. ¿Por

qué, entonces, la norma del art. 723 del Código Civil está ubicada en el título

de la tradición? ¿Para qué sirve la posesión efectiva obtenida judicialmente?

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir independiente de la

tradición. El hecho que lo produce es la muerte de una persona, de tal manera

que en el momento en que tal acontecimiento ocurre el heredero adquiere el

dominio y la posesión de la herencia o conjunto de bienes sucesorios. En el

momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el

ministerio de la ley al heredero, dice el art. 723; el art. 756 agrega que la

posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,

aunque el heredero lo ignore, y según el art. 1020 la herencia o legado se

defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya

sucesión se trata, o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento

es condicional.

179

Las diversas normas legales mencionadas ponen de manifiesto que ni el art.

723 pertenece a la materia de la tradición, ni el decreto de posesión efectiva

sirve para conferir al heredero la posesión de la herencia. Pero hemos de tener

en cuenta que la finalidad principal del Registro consiste en asegurar la

constancia fehaciente de las traslaciones y vicisitudes de la propiedad raíz, sea

que provengan de transferencias entre vivos o de transmisiones mortis causa.

En el primer caso, tratándose de la tradición, lo que se inscribe es el título que

le sirve de antecedente; pero hacía falta un título que pudiera inscribirse en el

caso de las transmisiones por causa de muerte; y precisamente el decreto de

posesión efectiva de los bienes sucesorios suple esta falta, hace las veces de

título y como tal tiene que inscribirse. Así pues, el art. 723 consta en el título de

la tradición por el único motivo de su conexión con el Registro; y el sentido

legal de la posesión efectiva no es otro que el de procurar un título que pueda

ser inscrito.

En la sucesión testamentaria parecería que el testamento llenaría

suficientemente la necesidad del título, por lo cual habría sido más apropiado

que la ley exigiera la posesión efectiva sólo en el caso de sucesión intestada;

mas, el art, 715 del Código de Procedimiento Civil la ordena de modo general

para ambas clases de sucesiones.

La finalidad atribuida a la llamada posesión efectiva, de servir de título o

instrumento destinado a la inscripción en el Registro, ha sido reconocida en la

jurisprudencia y en la doctrina. Un fallo de la Corte de La Serena, Chile,

manifiesta que "la prohibición establecida por el art. 688 (723 de nuestro

Código) tiene por objeto manifiesto organizar el Registro de Bienes Raíces y

mantener regularmente su continuidad, lo cual quedaría frustrado si al

fallecimiento del dueño de los predios no se anotaran las transmisiones del

dominio". Debe advertirse que el art. 688 del Código chileno incluye la

obligación de obtener la posesión efectiva, la misma que en nuestro

ordenamiento legal consta tan sólo en el Código de Procedimiento Civil.

En la doctrina tenemos la siguiente opinión de Peñaherrera: "Tal es, a mi ver, el

concepto esencial y la razón de ser de la posesión efectiva según el

pensamiento del legislador. Por el hecho de la muerte, los derechos del difunto

pasan al heredero y lo que llama el Código posesión efectiva no es sino el

180

reconocimiento judicial de ese fenómeno jurídico y el instrumento escrito que

puede y debe inscribirse para dejar constancia de ese fenómeno en el Registro

de Propiedad".

La posesión efectiva y la prescripción de la herencia.- En el Código se

advierte otro efecto importante de la posesión efectiva, que se relaciona con la

prescripción de la herencia. Según el art. 2436 el derecho de herencia se

adquiere por la prescripción extraordinaria de quince años. Sin embargo, según

el art. 1314, el heredero putativo a quien por disposición judicial se haya dado

la posesión efectiva, podrá oponer a la acción de petición de herencia la

prescripción de cinco años; es decir, la posesión efectiva permite a quien no

sea en realidad heredero prescribir la herencia ordinariamente.

Tradición de los derechos personales.- Derechos personales o créditos son

los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o

la sola disposición de la Ley, han contraído las obligaciones correlativas.

Los derechos personales son bienes incorporales sobre los cuales hay una

especie de propiedad que puede ser transmitida por causa de muerte y

transferida por acto entre vivos, a cualquier título.

Los jurisconsultos romanos consideraron que los créditos no podían ser

transferidos de la misma manera que las cosas corporales porque al consistir

en una relación entre dos personas, el paso del crédito a un tercero cambiaría

uno de los términos de la relación y sería distinta la nueva obligación.

Sin embargo, era necesario que los créditos se incorporasen al comercio y que

pudiesen pasar de una persona a otra. Para hacer esto posible los romanos

idearon ciertos recursos indirectos, el principal de los cuales fue la "procuratio

in rem suam".

El derecho justiniano dio un nuevo avance al eliminar los inconvenientes de la

"procuratio", permitiendo que el cesionario hiciera una notificación al deudor,

llamada "denuntiatio", en virtud de la cual el deudor quedaba impedido de

181

oponer la excepción de ignorancia de la cesión. Y para que el cesionario

pudiera hacer valer sus derechos más eficazmente, se le concedieron

determinadas acciones válidas, aun cuando el cedente hubiera revocado la

procuratio.

Este es el origen histórico de la cesión, que tanta importancia tiene en el actual

derecho civil.

La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro, se

efectúa por la entrega del titulo, hecha por el cedente al cesionario (art. 733).

La cesión de un crédito personal, a cualquier titulo que se haga, no tendrá

efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del titulo.

(art. 1868).

El dominio de un crédito puede pasar de un patrimonio a otro, por sucesión por

causa de muerte o por tradición. Aquí nos ocupamos de este segundo modo de

adquirir los créditos.

Para que valga la tradición de un crédito se requiere un título traslativo de

dominio; cualquier titulo, en expresión del art. 1868. Podría ser, por lo tanto,

venta, permuta, donación, etc. Pero como la transferencia del dominio no es

efecto inmediato del contrato, sino de la tradición, deba efectuarse ésta

mediante la cesión del crédito. Así, el contrato, antecedente o título, es la causa

remota de la adquisición; y la tradición, que se efectúa mediante la cesión, es la

causa próxima o modo de adquirir el dominio del crédito.

Ahora bien, así como la tradición de los bienes corporales muebles tiene

mecanismos especiales y así como la tradición de inmuebles se realiza

mediante la inscripción del titulo, también la tradición de los créditos o cesión

tiene su particular procedimiento que consiste en la entrega del título, esto es

"del título o documento que comprueba el crédito cedido, y no la entrega del

documento del contrato celebrado entre el cedente y el cesionario".

182

El Título XXIV del Libro IV del Código Civil trata prolijamente de la cesión de los

créditos personales.

Aquí conviene anotar que la cesión no surte efecto contra el deudor ni contra

terceros mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor, o aceptada

por éste. La notificación debe hacerse con exhibición del título que comprueba

el crédito, el cual llevará anotado el traspaso del derecho con la designación

del cesionario y bajo la firma del cedente. Si el título fuere una escritura pública,

la boleta que se entregará al deudor indicará el protocolo en que se haya

otorgado, y se anotará el traspaso al margen de la matriz, (arts. 1869, 1870.

1871).

Según lo que ordena el art. 1876, las disposiciones relativas a la cesión de

derechos de que traía el Código Civil no se aplicarán a las letras de cambio,

pagarés a la orden, acciones a portador y otras especies de transmisión que se

rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales.

Tradición de acciones de compañías.- La propiedad de las acciones se

transfiere mediante nota de cesión que deberá hacerse constar en el título

correspondiente o en una hoja adherida al mismo, firmada por quien la

transfiere. (Ley de Compañías, art. 201).

La transferencia del dominio de acciones no surtirá efecto contra la compañía

ni contra terceros, sino desde la fecha de su inscripción en el Libro de Acciones

y Accionistas. (Ley de Compañías, art. 202).

Efectos de la tradición:

a).- El efecto natural de la tradición consiste en la traslación del derecho que le

sirve de objeto, del patrimonio del tradente al patrimonio del adquirente. Este

efecto supone que el tradente sea dueño de la cosa que entrega, pues nadie

puede dar a otro más derechos sobre una cosa quilos que él mismo tiene.

183

Si el tradente no es verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su

nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los

transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.

Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste

transferido desde el momento de la tradición, (art. 717).

b).- La tradición da al adquirente la posesión de la cosa, tanto si el tradente es

verdadero dueño de la cosa, como si no lo es. Como en el sistema del Código

la posesión no es un derecho sino un hecho, no puede pasar del tradente al

adquirente. Este, en virtud de la tradición, toma la cosa bajo su poder y da

comienzo a su propia posesión. La posesión del sucesor comienza en él, ora

suceda a titulo universal o singular. (art. 751).

La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el

derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía,

aunque el tradente no haya tenido ese derecho. (art. 718).

Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el

correspondiente libro del Registrador de la Propiedad, nadie podrá adquirir la

posesión de ella sino por este medio. (art. 758).

c).- La tradición produce el efecto de un pago.

Hemos visto que la tradición, para que sea válida, requiere de un antecedente

o título que es, generalmente, un contrato.

Este contrato antecedente genera derechos y obligaciones personales para las

partes. El tradente, en la tradición, desempeña el papel de deudor que paga, y

el adquirente, el de acreedor que cobra. Pago efectivo es la prestación de lo

que se debe. (Art. 1611).

Por consiguiente, la solución de la obligación originada en el contrato se

efectúa mediante la tradición. Se puede pedir la tradición de todo aquello que

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se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que

intervenga disposición judicial en contrario. (Art. 716).

Modalidades que afectan a la tradición.- Las modalidades que afectan a la

tradición son: la condición suspensiva y la condición resolutoria. La tradición

puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que

se exprese. (Art. 715).

Las condiciones, suspensiva o resolutoria, a que se refiere el Art. 715 se

expresan en el titulo, antecedente de la tradición.

Ahora bien, en el sistema de la adquisición derivativa el título y el modo están

íntimamente vinculados con relación causal, de tal manera que lo que afecta al

título afecta también al modo.

Por consiguiente, las condiciones que afectan al título y que se expresan en él,

afectan igualmente a la tradición.

a) Condición suspensiva.- La condición suspensiva impide que se traslade el

derecho, no obstante la entrega de la cosa.

Cuando existe condición suspensiva y se ha efectuado la entrega, como la

cosa queda en manos del adquirente, éste adquirirá el dominio, por el

ministerio de la ley, cuando se cumpla la condición, sin que se requiera ninguna

diligencia posterior.

Mientras está pendiente la condición suspensiva el adquirente es mero tenedor

de la cosa que ha recibido.

b) Condición resolutoria.- La tradición hecha bajo condición resolutoria

transfiere inmediatamente el dominio de la cosa entregada.

Cumplida la condición resolutoria se resuelve el derecho del adquirente. Son

casos de tradición hecha bajo condición resolutoria: la propiedad fiduciaria (art.

767), el pacto de retroventa (art. 1848) y el pacto comisorio (art. 1844).

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c) Condición resolutoria tácita.- El art. 715 dispone que toda condición, para

que afecte a la tradición, debe expresarse.

Algunos creen, sin embargo, que la condición resolutoria tácita del art. 1532

afecta también a la tradición porque al resolverse el contrato bilateral por no

cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, desaparece la causa o

antecedente de la tradición, no pudiendo ésta surtir efecto alguno.

Pero la condición resolutoria no surtirá efectos generales, por ejemplo contra

terceros, sino cuando conste en el título, inscrito, u otorgado por escritura

pública (art. 1534); es decir, la condición no será plenamente eficaz, sino

cuando sea expresa.

Reserva del dominio hasta el pago del precio.- El inc. 2o. del art. 715 dice que,

verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa

vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se

haya reservado el dominio hasta el pago.

La reserva del dominio hasta el pago del precio viene a ser, según este inciso,

una condición suspensiva que impide que el adquirente adquiera el dominio

aunque haya recibido la cosa.

Pero el art. 1841 dispone que la cláusula de no transferirse el dominio sino en

virtud de la paga del precio, no surtirá otro efecto que el de la demanda

alternativa enunciada en el art. 1840. O sea, el vendedor tradente queda en el

caso de demandar o el pago del precio o la resolución de la venta, con

resarcimiento de perjuicios.

En resumen, la reserva del dominio hasta el pago del precio impide, según el

inc. 2. del art. 715, que el adquirente adquiera el dominio de la cosa que ha

recibido. Y según el art. 1841, la reserva del dominio hasta el pago del precio,

produce efectos distintos.

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¿Cómo se resuelve la contradicción?, interroga Vodanovic. Y luego contesta:

"Haciendo primar los artículos de la compraventa; porque están ubicados

especialmente en el título de la compraventa y sabemos que de acuerdo con el

art. 13 (12) del Código, las disposiciones de una ley relativa a cosas o negocios

particulares, prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma ley,

cuando entre las unas y las otras hubiere oposición".

Venta con reserva de dominio.- Decreto reformatorio del Código de

Comercio: R. O. 68 de 30-IX-63.- En las ventas de cosas muebles que se

efectúan a plazos, cuyo valor individualizado por cada objeto exceda del precio

de quinientos sucres, el vendedor podrá reservarse el dominio de los objetos

vendidos hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio

Consecuentemente, el comprador adquirirá el dominio de la cosa con el pago

de la totalidad del precio, pero asumirá el riesgo de la misma desde el

momento en que la reciba de poder del vendedor.

Si es verdad que el contrato de compraventa se perfecciona desde que las

partes han convenido en la cosa y en el precio, no adquiere el comprador el

dominio de las cosas compradas -derecho real- sino por la tradición. (Código

Civil) G. J.- Serie II, No. 105.

Si bien los arts. 715 y 1879 (717 y 1786) del Código Civil "dan a la venta y

tradición de cosa ajena un efecto retroactivo, en cuanto a la transmisión del

dominio, para el caso de que el vendedor tradente lo adquiriese después, tal

efecto retroactivo sólo tiene lugar cuando es el mismo vendedor tradente el que

adquiere el dominio o lo adquiere el sucesor hereditario por un título que

dimana de su causante, mas no cuando el sucesor lo adquiere por un título

distinto, porque no se trata de ningún derecho u obligación transmisibles al

heredero, sino de una condición legal que ha de cumplirse en vida del

vendedor y que caduca por su muerte". -G. J.- Serie V, No. 28.

La inscripción de un título, posterior a la del título alegado por la otra parte, no

es suficiente para transferir dominio, según lo prescrito por los arts. 668, 675 y

671(663, 670, 680 y 666 del Código Civil) G. J.- Serie III, No. 99.

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El título de compra de bienes raíces, para transferir el dominio de ellos, debe

ser inscrito. -G. J.- Serie III, No. 99.

No surte efecto legal la inscripción del título después de trabada la litis. -G.

J.- Serie II, No. 105.

Por sólo la inscripción del testamento, no adquieren los herederos el dominio

de inmuebles cuyos títulos no se hallaban inscritos a la muerte del testador, -G.

J.- Serie II, No. 105.

"Cuando se vende separadamente un inmueble a dos personas... son

aplicables las disposiciones contenidas en los arts. 675, 685, 712, 690 y 1808

(721, 731, 753, 13G y 1784) del Código Civil que se refieren a la propiedad

inscrita y a la posesión regular, cuando el título es traslativo de dominio, sin que

nadie pueda adquirir más derechos que los que el trayente hubiese tenido, al

tenor del artículo 671 (722) del Código Civil, cuando él no es verdadero dueño

de la cosa que se entrega por él o a su nombre; y al agregar la posesión de

una serie no interrumpida de antecesores, como lo ha hecho el demandante, se

responsabiliza de las mismas calidades y vicios con que éstos la adquirieron,

al tenor de lo dispuesto en el art. 705 (751) del Código Civil". -G. J.- Serie

VII, No. 6.

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MODULO V


DE LA POSESIÓN Consideraciones preliminares La institución posesoria ha sido objeto de extensas discusiones doctrinales y su planteamiento ha suscitado notables dificultades. La posesión exige detenida consideración y maduro examen por que su alcance no se limita al campo estrictamente jurídico, si no que afecta al orden económico-social. La posesión pone al hombre en contacto con las cosa y le permite aprovecharlas para la satisfacción de sus necesidades, “Valora el carácter preeminente del trabajo como expresión inmediata de la persona y da interés práctico al derecho de propiedad, que es garantía de la libertad esencial de la persona y elemento insustituible del orden de la sociedad”. Concepto de posesión.- El Art.715 del Código Civil contiene la siguiente definición de posesión: posesión es la tenencia de una cosa determinada con el ánimo de señor o dueño; sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por si misma o bien por otra persona en su lugar y a su nombre. Según esta definición legal, componen la posesión dos elementos; la tenencia de la cosa y el ánimo de señor o dueño. La tenencia es el elemento material; el que pone a la persona en contacto con la cosa, permitiéndose aprovecharla y ejercer en ella un poder de hecho mediante la ejecución de actos posesorios. El ánimo de señor o dueño es el elemento formal; el que da sentido jurídico a la tenencia y la convierte en posesión, “posesión es tenencia con ayuda del cuerpo y del entendimiento” se lee en el titulo XXX de la Partida Tercera. Hay que distinguir la tenencia que es el elemento material de la posesión, de la mera tenencia. Según el art. 729, se llama mera tenencia la que ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o en nombre del dueño. Esta denominación se aplica generalmente a todos los casos en que se tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

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Tenencia y posesión.- Teorías.- En la problemática jurídica se presenta la grave cuestión de decidir, en los casos en que una cosa se encuentre, sometida a una persona, si se trata de posesión o de mera tenencia. El jurista debe determinar, en cada caso, la naturaleza del poder que la persona ejerza posesión o mera tenencia. Dos son las principales teorías que han tratado de formular principios apropiados para caracterizar la relación posesoria, a saber la teoría subjetiva o clásica de Savigny, y la teoría objetiva de Ihering. Luís Claro Solar resume la posesión doctrinal de ambas teorías, del modo siguiente: “En el sistema de Ihering toda relación posesoria constituye una posesión propiamente dicha, mientras no se establezca. Que la Ley pone obstáculo a que el efecto de la posesión se produzca, o sea mientras no se pruebe; ola existencia de una causa detentionis fijada por la ley. En consecuencia, si nos hallamos en presencia de una relación posesoria en la cual el legislador no ha decidido si existe posesión o mera tenencia hay que admitir que existe posesión. La noción de la detención puede ser extendida más; allá de; los límites en los cuales la ley la establece. Por el contrario en el sistema de Savigny es preciso, en todas las relaciones posesorias problemáticas, admitir que hay mera detención si no se justifica el animus domini. Savigny toma como punto de partida la detención que con la adjunción del animus domini se eleva al rango de posesión. Ihering, al contrario, toma como punto de partida la posesión, que por consecuencia de un obstáculo legal decidiéndose al rango de mera detención. Otros planteamientos.- Ninguna de las dos teorías antes mencionadas tienen vigencia en su forma pura. La de Savigny fue complementada con la llamada teoría de la causa, que modifica la concepción del animus domini “Sustituyendo la idea de una voluntad individual de poseer con la idea de una voluntad legal derivada de la causa u origen de la relación posesoria: si ella es una causa que implique la existencia del animus domini, habrá posesión, si es una causa que no lo implique, habrá detención. La teoría de Shering recibe; su primera rectificación a consecuencia de los estudios de Saleilles, en los que se plantea diversas cuestiones que no encuentran conveniente solución dentro de la teoría del sabio jurista alemán. Y las criticas continúan, provocando afirmaciones como la de Novillo Corvalán, según la cual “la teoría sufrirá un golpe de muerte si la ley ensancha el número de las excepciones, o sea si son más los tenedores que los poseedores, porque entonces el principio de Ihering tendrá que ser invertido; o sea, que cada vez que se encuentren reunidos el corpus y el animus habrá tenencia y solo excepcionalmente posesión. Téngase en cuenta que Ihering jamás prescindió de la idea de una voluntad consciente como integrante de la relación posesoria, sino que esta voluntad, en lugar de ser animus domini, consiste en la voluntad de servirse de las cosas conforme a su destino natural.

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Algunos códigos modernos, aunque fundados en la teoría de Ihering, han tratado de sortear muchos inconvenientes señalados por los comentadores de dicha teoría. Tal es el caso del Código alemán, inspirador fecundo de varias legislaciones europeas y americanas. “La posesión de una cosa se adquiere, dice este Código, obteniendo de hecho poder sobre la misma”. Es la supresión absoluta del animus domini o elemento intencional. Ubicado el problema posesorio al modo del Código alemán, cabe preguntar: ¿Se ha encontrado la formula que reúna la perfección técnica y conceptúa? Al parecer no; y, como suele acontecer en el campo de las disciplinas jurídicas, no tardaron en aparecer severos críticos del sistema. “este poder de hecho sobre la cosa, dice un comentarista resulta tan maleable: que se extiende y acorta la voluntad, perdiendo esa fijeza que parece esencial en los fundamentos de una doctrina”. La aplicación del sistema alemán se vuelve artificiosa cuando surge una situación jurídica especial por haberse constituido en la cosa un derecho en favor de otra persona distinta que el dueño. Considérese un usufructo o un arrendamiento en los que sale la cosa del poder efectivo del dueño para pasar al del usufructuario o al del arrendamiento. ¿Quién es poseedor en esta hipótesis? Debería responderse, que estos últimos, que son los que ejercen el poder de hecho sobre la cosa dada en usufructo o en arrendamiento. Pero como sería absurdo privar la posesión al dueño, recurre el sistema a la idea de reconocer varios poseedores simultáneos sobre la misma cosa, que son llamados poseedores mediatos o inmediatos. “Una primera observación que sugiere esa pluralidad de titulares, dice Corvalán, es la incongruencia de definir a la posesión como un poder de hecho sobre una cosa y darle esa denominación a los que n o lo tiene, pues el propietario que entrega la cosa es usufructo o en locación pierde todo poder sobre ella mientras subsisten el derecho real o el personal constituido”. Según Ennecerus “no escapó a la penetración de los jurisconsultos la incongruencia, y fue discutida en la segunda comisión que revisó el proyecto de Código civil alemán, donde se allano la dificultad diciendo que había en los poseedores mediatos un “Señorío Espiritualizado”. “Señorío espiritualizado, comenta Salvat, es un rey sin reino y un retorno al animus, porque sólo con una intención fundad en un título es posible tener lo que materialmente no se tiene”. El concepto de señorío de hecho, punto de partida de la teoría alemana de la posesión, no ha sido determinado por la ley; y, al decir de Wolf, es discutido por la doctrina. “En verdad, afirma, han fracasado todos los intentos hechos; para

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precisar este concepto… Señorío es lo que aparece como tal en la conciencia común”. ¿Se ha librado, en realidad, el Código alemán de la repudiada idea del animus? Es poseedor en nombre propio el que posee una cosa como él perteneciente, dice el art. 872 de este Código; sobre lo cual interroga Wolf: ¿Cuándo sucede esto? Y responde: en los casos en que la adquisición de la posesión se base en la voluntad del adquirente; decide la dirección de esta voluntad, sin su voluntad se dirige a colocarse para con la cosa en la posición que corresponde al contenido de la propiedad, será poseedor en nombre propio, y agrega: (en esto, pues, la posesión en nombre propio es idéntica a la posesión romana del que tenga animus domini” Al parecer, el punto crítico del sistema alemán consiste precisamente en la dificultad doctrinal de precisar el concepto de señorío de hecho, “Al preguntarnos, en los casos de duda, afirma Brodman, citado por Wolf, si se trata o no de una posesión, examinaremos siempre involuntariamente y automáticamente, en primer lugar, si el dudoso estado efectivo es o no digno de la protección posesoria; pero con ello sólo se expresa lo que siempre predomina en todas las decisiones, o sea que la lógica del juez no es la del pensamiento cognoscitivo, sino la del pensamiento emotivo”. Sistema del Código Ecuatoriano Nuestro Código adoptó evidentemente, la teoría posesoria clásica o subjetiva, como se desprende de la definición constante en el art. 715: posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño o el que da por tal tenga la cosa por si mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre. A pesar de la definición en el sistema del Código no es la voluntad individual, de modo absoluto, el elemento determinante de la posesión, nadie puede por su solo arbitrio, cambiar la naturaleza del poder que ejerce en la cosa. La ineficacia de la sola voluntad se puede apreciar en relación con la detención de las cosas “extra commercium” que nunca puede llegar a ser posesión pese al animus domini, porque lo impide el ordenamiento jurídico objetivo. Más exacto parece afirmar que en el Código Ecuatoriano se encuentra aplicada la teoría subjetiva de Savigny moderada por la teoría de la causa o voluntad legal, aunque se encuentre excepciones relativas al apoderamiento sin título. Las disposiciones del inc. 1 del art. 745 según la cual, si el que tiene la cosa en lugar o a nombre del otro la usurpa, dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; y la disposición del art. 740 que contiene normas aplicables a la conservación de la posesión, indica claramente que nadie puede cambiar por sí mismo, por su sola voluntad o ánimo, la naturaleza del poder habido en la cosa. Estas disposiciones, así como las que ordenan el régimen de la posesión regular, presuponen la adopción en el Código del principio “nemo sibi ipsi causam possessionis mutare potest”, cuyo alcance, por consenso, consiste en

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vincular la voluntad individual con la voluntad legal, evitando exclusivamente subjetiva. Dominio y posesión.-La propiedad dominio, es el derecho real que una persona tiene sobre una cosa, de modo que está le está jurídicamente sometida. Consiste, por lo tanto el dominio en un poder jurídico que faculta a su titular para aprovecharse ampliamente de una cosa en oreen a la satisfacción de sus necesidades. Pero el dueño o propietario no podría ejercer las facultades que le otorga su derecho si la cosa no estuviese a su disposición; es decir si de hecho no lo estuviera sometida. Por lo tanto, la propiedad es el derecho o poder jurídico sobre una cosa la posesión es el poder de hecho, físico o material, sobre la misma cosa. Para ejercer su derecho el dueño necesita poseer; y, por consiguiente sin la posesión la propiedad no puede proporcionarle ninguna utilidad. En el estado jurídico normal, el dueño es poseedor y el poseedor es dueño. Propiedad y posesión van casi siempre juntas, hasta el punto de que la posesión suele considerarse como la exteriorización del dominio. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo, (inc. 2. del art.715). Sin embargo, no siempre van unidad la propiedad y la posesión. En ocasiones uno es el dueño de la cosa y otro es su poseedor. En una persona radica el poder de derecho y otra ejerce el poder de hecho sobre la misma cosa, resultando situaciones complejas que la ley considera y ordena. Tenencia y mera tenencia.- el concepto más general de tenencia implica un contacto de la persona con la cosa. Deriva del verbo tener que, en su primera acepción, significa asir o mantener asida una cosa. Hay circunstancias en que, en derecho, la tenencia no acarrea ninguna consecuencia es en estos casos, un contacto fugas o intrascendente de la persona con la cosa. Si a la tenencia se le agrega un elemento intencional en virtud del cual la persona se comporta como dueña de la cosa, surge la posesión. Por consiguiente, la tenencia, o sea, el, contacto de la persona con la cosa, es uno de los elementos de la posesión. Por si sola la tenencia no significa nada para el derecho. Con la adición del “animus domini”, deviene en posesión y produce consecuencias jurídicas de la más alta importancia.

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La mera tenencia tiene, en el derecho, un significado diverso. No es, como la tenencia, un elemento de la posesión. La ciencia juridica le reconoce propia sustantividad. Se llama mera tenencia dice el art. 729, la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada. Secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenecen. Lo dicho se aplica generalmente al que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. La mera tenencia es una institución jurídica generadora, por si misma, de importantes consecuencias jurídicas. Proviene generalmente de un contrato y su régimen esta vinculado a él. El titulo sirve comúnmente para caracterizar la naturaleza jurídica del poder de la persona en la cosa; pero hay casos en que el titulo ni otra prueba adecuada permite decidir cuál sea la calidad de este poder. En otros términos, hay circunstancias en que puede resultar difícil determinar si, en un caso, se esta en presencia de una situación posesoria o de una mera tenencia. La persona en cuyo poder se encuentra la cosa, ¿la mantiene con animus domini?; o, por el contrario, reconoce dominio ajeno? Intricada cuestión es está para cuya solución el Código no contiene norma expresa, a diferencia de otros Códigos que, siguiendo el ejemplo del de Napoleón, consigna la presunción legal de posesión favorable al que detenta la cosa en su poder. Peñaherrera afirma que “a este respecto la jurisprudencia ha consagrado el siguiente axioma: a falta de prueba en contrario, se presume que el que ha tenido la cosa bajo su potestad, la ha tenido a nombre propio; o en otros términos. El animo de dueño se presume en la tenencia de las cosas” Y agrega: “El nuestro (código) nada dice sobre el particular; pero como es falta de ley deben considerarse como tales los principios de justicia universal, debemos regularlos por esa regla en la practica y considerarla como una verdadera presunción legal” Estatuto jurídico de la mera tenencia.- La mera tenencia proviene generalmente de un acto o contrato que la establece y regula hay situaciones en que resulta de haberse constituido un derecho real en la cosa; si bien son poseedores de los derechos de usufructo, uso o habitación constituidos. Otras veces la mera tenencia es el resultado de una relación personal que une al tenedor con el propietario en virtud de la cual este pone la cosa bajo la mera tenencia de aquel, como el arrendamiento el comodato, etc. Régimen Jurídico de la mera tenencia.- La mera tenencia se regla por el título que la constituye. Es indeleble en el sentido de que, generalmente, no puede cambiar de naturaleza jurídica. El simple lapso no muda la mera tenencia en posesión, dice el art. 734, si se ha empezado a poseer (tener) a

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nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. Efectos de la mera tenencia.- La mera tenencia produce importante efectos jurídicos: a. El mero tenedor de la cosa que se reivindica esta obligado a declarar el

nombre y residencia, de la persona a cuyo nombre la tiene (art. 940).

b. El que violentamente ha sido despojado de la mera tenencia tendrá

derecho para que se restablezca las cosas al estado en que antes se hallaban,

sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, (art. 972).

Precario.- La mera tenencia es susceptible de modalidades, pues se produce situaciones de mayor o menor calidad e importancia, sus efectos jurídicos. Como una situación inferior a la mera tenencia se encuentra el precario, en el régimen de tenencia es inestable porque su permanencia y duración no están vinculadas a ningún título. Si no que depende de la permisión o mere tolerancia del dueño, quien le puede poner término por su solo arbitrio. El comodato toma el titulo de precario, dice el art. 2097, si el comodante se reserva la facultad puede pedir la restitución d ela cosa prestada, en cualquier tiempo. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija tiempo para su restitución. También lo constituye precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño (art. 2098). Los efectos del precario son nulos en relación con la adquisición de derechos en la cosa, ya que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confiere posesión, ni da fundamento a prescripción alguna. Así, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este transito o pasto (art. 2399). La posesión es un hecho En el sistema del Código, inspirado en la doctrina de Savigny y de Pothier, de tradición romana, la posesión es un hecho. Así la considera el art. 715 al decir que la posesión es la tenencia de una cosa. El concepto legal significa que la posesión es un poder de hecho, un contacto de la persona con la cosa al que se le agrega el elemento intencional o animus para integrar la relación posesoria. La posesión es un hecho generador de derechos. El hecho posesorio produce para el poseedor consecuencias jurídicas llamadas “jura posessionis”, o sea derechos derivados de la posesión. Estos, que se denominan jura posessionis,

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se distinguen del “jus possidendi” o derecho a poseer, el cual corresponde exclusivamente al dueño como un atributo del derecho de propiedad. Utilidad de la posesión Para el dueño de la cosa la posesión tiene la ventaja de hacerle posible el ejercicio de su derecho. Para el poseedor no dueño, la posesión es también de gran utilidad:

a. Por la presunción de dominio que la ley establece a su favor en el art.

715, la cual le da una notable ventaja procesal en el juicio reivindicatorio

porque lo releva del peso de la prueba.

b. Porque la posesión, si es de buena fe, hace al poseedor propietario de

los frutos de la cosa.

c. Porque la posesión pone al poseedor en aptitud de adquirir el dominio

de la cosa mediante la prescripción; y,

d. Porque la ley confiere al poseedor las acciones o interdictos con los

cuales puede defender y recuperar su posesión.

Cosas que son susceptibles de posesión La posesión supone, esencialmente, ánimo de señor o dueño. Por lo tanto, sólo pueden ser objeto de posesión las cosas apropiables. Las que están fuera del comercio, como los bienes nacionales de uso público y las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, no entran en el campo posesorio. Es indiferente para el efecto de la adquisición de la posesión que la cosa sea corporal o incorporal. Ambas especies están comprendidas en los términos generales; de la definición contenida en el art. 715. En el derecho romano sólo podía haber posesión respecto de cosas corporales; aunque debe advertirse que los jurisconsultos extendieron posteriormente el alcance de la institución posesoria a las servidumbres, que son meros derechos, admitiendo que pueden ser objeto de una “Quasipossesio o possesio juris”. Nuestro Código además de la definición comprensiva de la cosa corporal e incorporal que contiene el artículo 715, consigna disposiciones concordantes en materia de propiedad y de posesión; dispone que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad (art. 600) y que la posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal (art. 730). Diversas clases de posesión.

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El título VII se ocupa fundamentalmente cuatro clases de posesión: regular, irregular (art. 717), violenta, (art. 725) y clandestina (art. 728). No existen otras, porque el código de la posesión calificativos en atención a determinados caracteres peculiares o a ciertos requisitos que intervienen en ejercicio. Así, se mencionan la posesión de buena y mala fe, la inscrita y la material, la tranquila, la continua e interrumpida, la pro indiviso, la legal, la efectiva, etc. La nomenclatura romana de la posesión no fue acogida por el código, como lo advierte el mensaje: “los términos posesión civil, posesión civil, posesión natural son desconocidos en el proyecto que os someto, las palabras posesión y tenencia contrastan siempre en él; la posesión es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno. Pero la posesión puede ser regular o irregular… “Al considerar las diversas especies de posesión es preciso tener presente que la posesión es una entidad jurídica integr€ada por dos elementos que son el corpus y el animus, de tal manera que si uno de ellos falta no hay posesión. Por consiguiente, como advierte Belisario Ponce Borja, “si la posesión como tal posesión (tenencia con ánimo de dueño); es una, siempre que la ley habla de posesión se refiere necesariamente a este concepto único de posesión; como quiere que las especies comprendidas dentro de este género único, lo primero que han de ser e posesión, tenencia con ánimo de dueño, para luego ser regular o irregular, violenta o clandestina según los casos”. Posesión regular.- Al clasificar la posesión, el código adopto una nomenclatura relativamente sencilla y su planteamiento es a primera vista claro y adecuado. No obstante, hay en materia posesoria graves cuestiones de difícil esclarecimiento. En materia de posesión, dice el profesor Butera, todo es controvertido. Su índole, sus génesis, sus fundamentos, sus especies constituyen el tormento más grande de la historia y de la doctrina. Su tradicional dificultad se ha gravado con el hecho de que la s normas del derecho romano, germánico y austriaco, del derecho canónico y del derecho consuetudinario francés, penetraron en el ordenamiento jurídico moderno sin haber sido previamente bien coordinadas y fusionadas entre sí”. La clasificación civilista de la posesión en regular e irregular esta orientada hacia la prescripción. A esto se debe que las dos posesiones, la regular y la irregular sean llamadas posesiones útiles, porque las dos habilitan para prescribir. El artículo 2407, dispone que para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida durante en tiempo en que las leyes requiere. Y según el art. 2410, mediante la posesión irregular es posible ganar el dominio por la prescripción extraordinaria. ¿Qué es la posesión regular? La define el art. 717, en los siguientes términos: Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es traslativo de dominio, es también necesaria la tradición.

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Puesto que el código contiene un concepto de posesión regular elaborado a partir de sus tres elementos integrantes, que son distintos e independientes entre sí, es preciso estudiar separadamente cada uno de dichos elementos por más que Victorio Pescio afirma que “un atento examen de la función que desempeña la buena fe y el título, considerada la íntima conexión que se advierte entre ellos, permitirá amalgamarlos o refundirlos en uno solo”. Justo Titulo.- La posesión implica o supone ánimo de dueño y es la exteriorización del dominio por lo menos de modo general por consiguiente, la posesión debe adquirirse como se adquiera el dominio. Ahora bien, la adquisición derivativa del dominio es una operación que requiere de un título o causa remota y de un modo o causa inmediata; la adquisición de la posesión regular requiere, por lo tanto, de estos mismos requisitos. El Código no define el justo título, y en doctrina se dan conceptos no siempre coincidentes. Según Peñaherrera, la justicia, del título depende de su aptitud natural para conferir dominio, aunque no lo confiera en determinado caso concreto. Se llama justo título, dice, “el que es apto por su naturaleza para conferir dominio al adquirente, aún cuando en realidad de verdad no lo confiera. La compraventa, por ejemplo, es justo título, por cuanto es un medio natural y apropiado para la transmisión del dominio; pero si el vendedor no es dueño, no surtirá el efecto de conferir el dominio al comprador porque nemo daré potestad quod non habet”. En cambio Chaux considera que “la justicia o injusticia de que la ley se preocupa al estudiar los títulos traslativos en relación con la posesión, son cualidades de forma y solemnidad y no condiciones intrínsecas sustantivas”. Chaux refiere solamente a los títulos transitivos y éstos evidentemente llevan implícita la aptitud natural para conferir dominio, de tal manera que respecto de ellos hay que averiguar únicamente si son válidos. Pero esto mismo indica que para este autor no puede prescindir de la aptitud intrínseca de los títulos a que alude Peñaherrera. Según el sistema del código, la justicia de los títulos posesorios; lleva consigo las dos cuestiones de idoneidad y de eficacia. Por ejemplo la compraventa, aunque por sí misma sea capaz para conferir dominio, no será justo título de posesión cuando adolezca de nulidad, de acuerdo a lo que dispone el art. 719, el comodato, aunque no tenga vicios de forma y solemnidad, no será justo título de posesión porque por su naturaleza no sirve para transferir dominio. Por consiguiente, se llama justo título de posesión el que, según el ordenamiento jurídico, es apto para producir el efecto de conferir dominio. Esta virtualidad exige dos requisitos: idoneidad intrínseca y calidad formal. No es preciso que el título, para ser justo, emane del verdadero dueño. A esto se debe que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del

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dueño de la cosa vendida, mientras no se extinga por el lapso de tiempo, art. 1754. Por supuesto, cuando el vendedor tridente no es verdadero dueño de la cosa, el comprador adquirente no puede adquirir el dominio de la misma; pero la tradición realizada da al adquirente la posesión y, por consiguiente, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tridente carecía, aunque el tridente no haya tenido ese derecho. Clases de títulos justos.- El art. 718, ubicado en el título de la posesión clasifica el justo título en constitutivo y traslativo de dominio. Se advierte que el código, al clasificar los títulos justos, hace a la adquisición del dominio, junto con el cual se adquiere también la posesión. Si se tratase exclusivamente de la adquisición de la posesión resultaría discordante hablar de títulos traslativos, ya que en el sistema del Código de la posesión es un hecho y, por lo tanto no puede transferirse. Lo que se traslada de un patrimonio a otro es el derecho pero no el hecho, de tal manera que la posesión del sucesor comienza en él, ora sucedida a título universal o singular (art. 732). Por consiguiente, en estricto sentido jurídico, en relación con la adquisición de la posesión, todos los títulos son constitutivos. Títulos Constitutivos.- “Los títulos constitutivos de dominio, dice Peñaherrera. Constituyen el dominio, lo crean en una persona sin derivarlo de otra ni establecer vínculos de antelación o casualidad”. En la adquisición originaria, el titulo se confunde con el modo. Por eso el art. 603, dice que la ocupación, la accensión y la prescripción son modos de adquirir el dominio, y el art. 718, llama títulos constitutivos de dominio a estas mismas instituciones jurídicas. Hay que advertir, sin embargo, en relación con la posesión, que la prescripción presupone la posesión: esta precede que aquella, en su antecedente propio. Para prescribir es necesario previamente poseer. Se gana por prescripción, dice el Art. 2398, el dominio de los bienes corporales, raíces, muebles que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados. Títulos Traslativos.- Son traslativos de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos, (art. 718). En la adquisición derivada del título y el modo están diferenciados. El modo es la tradición y el título es su antecedente que consiste en todo acto o contrato apto para transferir el dominio.

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Títulos traslaticios son, según Pothier, todos los contratos de los cuales se contrae la obligación de dar la cosa que constituye el objeto del contrato. No lo son aquellos en que se confiere solamente el uso o el goce de la cosa. Es decir, son títulos transitivos los aptos o idóneos para trasladar el dominio y no aquellos que importan reconocimiento de dominio ajeno. A modo de ejemplo el Código menciona algunos títulos traslaticios, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Pueden mencionarse otros: las transacciones, en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado (art. 718); la prestación de lo que se debe; los aportes en la propiedad al fondo social; los aportes de bienes al matrimonio, según los diversos casos a que se refiere el art. 157; el precio de la renta vitalicia que se paga en dinero o en cosas raíces o muebles (art. 2172), etc. En el Art. 718 se mencionan solamente ciertos casos de adquisiciones originadas en actos o contratos celebrados entre vivos. Pero han de tenerse en cuenta que la sucesión por causa de muerte es también modo de adquirir el dominio (art. 603), y es título de posesión, como lo afirma el art. 704. Al decir que al momento de deferirse la herencia, la posesión de ella que se confiere por el ministerio de la ley al heredero. También le reconoce este carácter el art. 737, según el cual la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore. ¿Qué clase de título es la sucesión por causa de muerte? No es constitutivo porque el dominio del heredero de deriva del dominio del causante. No es tampoco traslativo porque, en la terminología técnica jurídica, este nombre se aplica solamente en los casos de adquisiciones causadas por actos o contratos realizados entre vivos. Suele decirse , por eso, que la sucesión por causa de muerte es título derivativo puesto que la doctrina considera , según afirma Vodanovic, que esta denominación expresa “en forma amplia, una transferencia de propiedad entre vivos o una transmisión por causa de muerte”. Títulos Declarativos.- La doctrina jurídica es uniforme al asignar la calidad de meramente declarativos a aquellos títulos, que no modifican ni crean derechos, sino que simplemente reconocen o confirman situaciones jurídicas preexistentes. Examinemos algunos casos: Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición son títulos declarativos y no transitivos si se considera que según el Art. 1335, cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente; al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión: y que en igual sentido, el art. 733, dispone que cada uno de los partícipes de una cosa que se poseían pro indiviso se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo de la indivisión. Lo que el heredero recibió del difunto y durante la indivisión estuvo confundido en la masa de bienes sucesorios, se singulariza y concreta con la partición. Lo

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mismo ocurre en todos los casos en que se pone término a otros estados de indivisión originados en actos o contrato entre vivos. Por lo tanto, las divisiones y participaciones no son actos o títulos traslativos, sino tan solo declarativos o determinativos del dominio adquirido previamente. “La inscripción en la adjudicación de inmuebles, dice la Corte Suprema de Santiago, no desempeña el papel de tradición, pues en ninguno de los comuneros puede individualizarse la calidad de adquirente ni de tridente , y la tradición aparece efectuada al adquirir los comuneros la cosa común. La inscripción tiene solo por objeto procurar la continuidad en el Registro y para alcanzar el propósito, según el Mensaje, de poner la propiedad territorial de la República a la vista de todos, en un cuadro que represente así instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se observa que el Código no dice que las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales, de partición son títulos traslaticios, sino que dice tan solo que pertenecen a la clase de éstos. A juicio de claro solar, esto se debe a que “los actos de participación producen entre los compañeros, algunos efectos análogos a los que producen los títulos traslaticios de dominio”. Por ejemplo según el art. 1361, el partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción; disposición concordante con las de los artículos 1764 y 1777 que establecen, entre las obligaciones del vendedor, la del saneamiento de la cosa vendida, anularse o rescindirse como los contratos siempre que previamente, por motivos legales , se anulen las sentencias pronunciadas en ellas. Sentencias Judiciales.- Son también títulos declarativos. El Juez no puede de modo general conferir ni quitar derecho. Solamente define o declara situaciones preexistentes que hace respetar en virtud de la potestad pública de que se halla investido. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos dice el inc. 50 del art. 718, no forman nuevo título para legitimar la posesión. “No se opone a esto, explica Peñaherrera, la regla según la cual, siempre que por una sentencia ejecutoriada, se reconociera como adquirido por prescripción el dominio o cualquier otro de los derechos mencionados en los arts. 702 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en el respectivo registro o registros, pues en este caso toma palabra en el sentido de instrumento destinado para la comprobación de un derecho cuando se declara adquirido el dominio por prescripción el título de dominio es la prescripción misma entendiéndose por título la causa o el fundamento del derecho….” Las transacciones.- Las transacciones desempeñan el mismo papel que las sentencias; son títulos declarativos salvo cuando las partes se hagan concesiones que implique transferencias de derechos ajenos a la transacción misma, pues entonces las transacciones serán títulos traslaticios.

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Las transacciones, dice el último inciso del art. 718, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo. Títulos Injustos Sin definirlos, el art. 719 contiene una enumeración de los títulos injustos, la cual, a juicio de Peñaherrera, es innecesaria porque “conocido lo que es o en lo que consiste el justo título, sábese por el mismo hecho cual título no es justo, sin necesidad de que la Ley exprese”. Para que el título sea justo se requiere que no adolezca de ningún vicio o defecto y que sea válido respecto a la persona quien se confiere. Por consiguiente puede decirse, de modo general, que los títulos que no tengan todas o alguna de estas condiciones, serán injustos y no conferirán posesión. La calidad de injustos que la ley atribuye a los títulos de posesión se relaciona solamente con aspectos de forma y solemnidad de los mismos títulos; pues estos intrínsecamente considerados, son traslaticios como los justos. Consideremos los diferentes títulos injustos mencionados en el art. 719: 1. Titulo falsificado.- La doctrina jurídica considera diversas clases de

falsificación. Todas pueden, sin embargo, encerrarse en las dos grandes

categorías denominadas falsedad material o falsedad ideológica o intelectual.

La falsedad material consiste en la alteración, parcial o total, de los elementos

materiales de un documento. Dentro de esta categoría la doctrina considera la

contrefacción, la alteración, la suspensión y la simulación.

La falsedad ideológica o intelectual se relaciona con el contenido del

documento en el que se consignan conceptos, ideas o datos que no son

verdaderos. “es la documentación de la mentira”.

En el art. 339 del código penal se menciona varios casos de falsificaciones de

documentos, producidas ya por las firmas falsas por alteración o imitación de

letras o firmas, por haber inventado convicciones, obligaciones o descargos, o

por haberlos insertado fuera de tiempo en l os documentos, y por adicción o

alteración de las clausulas, declaraciones o hechos que estos documentos

tenían por objeto recibir o comprobar.

El código civil restringe notablemente, el alcance del concepto de falsificación y, en el inc. 1 del art. 719 dice que es falsificado el titulo no otorgado realmente por la persona que aparece como otorgante. Es la simulación, especie de falsedad material en que se crea “ex novo” un documento, de tal manera que se produce falta o ausencia de autenticidad.

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1. Es también titulo injusto el conferido por una persona como mandatario

o representante legal de otro, sin serlo.

Es de apartar que el título es injusto no solo cuando falta el mandato o la representación. Sino también cuando el mandatario o el representante obran fuera de los límites de su mandato o representación.

2. El titulo nulo es también injusto, ya adolezca de nulidad absoluta, ya de

nulidad relativa.

Según el art.719, no es justo título el que adolece de un vicio de nulidad como la enajenación, que, debiendo ser autorizada por un representante legal o por el Juez, no lo ha sido. Sin embargo, tratándose de la nulidad relkativa, la unica que admite validación, la validación del título que en su Principio fue nulo efectuado por la ratificación o por otro medio legal a la fecha en que fue conferido el título (art. 720). Peñaherrera ilustra esta disposición con el ejemplo siguiente: “si un menor de edad vende una cosa suya a otra persona que ignora esa incapacidad y no tiene motivos para conocerla el copmprador adquiere la posesión regular, por cuanto el título adolece de nulidad. Más, si el vendedor sabe que es menor de edad y deja pasar cuatro años sin entablar la acción, el vicio oo queda saneado por el lapso de tiempo, y el comprador se reputa haber tenido posesión regular”.

3. El último caso de título injusto contenido en la numeración del art. 719,

es llamado título putativo, que equivale a título aparente y real, cuya

existencia equivocadamente se supone.

El putativo no es título nulo sino inexistente, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero, el del legatario cuyo legado ha sido revocado por acto testamentario posterior, etc. (inc. 4º del art. 719). Un testamento que ha sido revocado no debe surtir efecto alguno porque no existe en derecho. Sin embargo el código dispone, probablemente como un especial privilegio de la buena fe, que al heredero putativo, a quien por disposición judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá aquella de justo título como al legatario putativo, el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido (último inciso del art. 719). Peñaherrera advierte que “no es muy claro el concepto que el legislador ha tenido de este reconocimiento; pues no nos dice en que consiste ni en que forma debe practicarse. Pero es natural suponer que habra de entenderse por tal el hecho de haber sido el testamento presentado en juicio y tomado en cuenta en este concepto, aunque no haya llegado a expedirse una sentencia de que así lo declare”.

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La buena fe Es otro de los elementos de la posesión regular. Es elemento inicial porque, de conformidad con lo que dispone el art. 736, se llama posesión regular a la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Puede ser, por consiguiente, poseedor regular o poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. ¿Qué es la buena fe? Esta definida en el art. 721 del modo siguiente: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio. Es la creencia o persuasión no arbitraria sino fundada que al decir de Sánchez Román “se forma con un estado intelectual previo racional verosímil y eficaz según el derecho”. Así en los títulos traslativos de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenia la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. La buena fe es inherente a la persona y su existencia una persuasión “juristantun”, establecida, por la ley. La buena fe se presume, dice así el art. 722, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria en todos los demás la mala fe deberá probarse. El error y la buena fe.- Si una persona cree que es dueña de la cosa que posee puede ocurrir que esta persuasión subjetiva este conforme con la realidad objetiva. Puede acontecer también lo contrario, es decir, disconformidad con la persuasión del sujeto y la realidad subjetiva. En este caso hay una creencia errónea. ¿Cabe en este supuesto la mala fe? Para responder esta cuestión es preciso distinguir como lo hace la ley si el error en que incurre la persona es de hecho o de derecho. El error de hecho.- El justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (inc. 3 del art. 721). O sea, la ley admite la buena fe aunque exista error en materia de hecho, a condición de que sea justo. Es decir, razonable, según los principios de la sana critica. Pero si el error de hecho es craso o infundado, es incompatible con la mala fe. Error de derecho.- Pero el error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario (art. 721) Esta disposición relativa al error de derecho concuerda: con el art. 6, según el cual se conocerá que la ley es conocida por todos y será obligatoria desde su promulgación; con el art.13, el cual dispone que la ley obliga a todos los habitantes de la República con inclusión de los extranjeros y su ignorancia no

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excusa a persona alguna; y con el art. 1468, según el que el error de derecho sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. El rigor de este sistema se atenúa cuando, tratándose del pago de lo no debido, dispone el articulo 2197, que se podrá pedir aun lo que se apagado por error de derecho cuando el pago no tenia fundamento ni aun obligación puramente natural. El sistema del código según el cual el error en materias de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario es vigorosamente discutido en la doctrina jurídica. Se lo admite en materia de leyes de orden público pero en el campo civil se le atribuye graves consecuencias. Don Luis Montón y Ocampo afirman que la doctrina tradicional del código “no por legal, menos discutible, llevada a la exageración y aplicad sin distinción de casos, produciría perturbaciones gravísimas y trastornos inevitables resultado lógico de la severidad y rigidez con que trata de implantarse”. Por lo demás, según Sánchez Román. Una cosa es ignorar las leyes y otra muy distinta ignorar las soluciones legales a que su aplicación de lugar, y un caso de aplicación, y por cierto generalmente, de índole implicada, es el determinar cualquier situación de invalidación de un acto jurídico, siendo que exige un perfecto conocimiento de todos los elementos de la técnica jurídica. Peñaherrera hace notar que “la severidad del sistema del código tocante al error en materia de derecho resulta más grave si se considera que la ignorancia en un punto de derecho no puede referirse solamente a leyes expresas sino a lois principios generales que deban aplicarse en los casos que las leyes expresan resultan insuficientes y obscuras”. Acuérdese que los pasajes obscuros o contradictorios de una ley se interpretaran del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural; y que, a falta de ley se aplicarán la que exista sobre casos análogos y no habiéndolas se acudirá a los principios del derecho universal (inc. 6 y 7 del art. 18)”. De todos modos, la presunción de mala fe que establece el art. 721 solo es aplicable en materia posesoria pues, como advierte Vodanovic, “si esta disposición se hiciera extensiva por ejemplo, a los contratos, resultaría el absurdo jurídico de que por el solo hecho de declarar la ilegalidad de ellos, se declararía la mala fe de las partes, y por tratarse de una presunción de derecho no le sería permitido probar lo contrario”. Tradición.- Si el título es traslativo de dominio de conformidad con lo que dispone el art. 717, según este art. “la posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obliga a entregarla hará presumir la tradición; a menos que esta haya debido efectuarse por la inscripción del título. Obviamente, si el título de la adquisición es constitutivo no hace falta la tradición porque el adquirente toma por si mismo posesión de la cosa que se adquiere. Pero si el título es traslativo, como la cosa que se quiere esta en

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poder del tridente, esta debe entregarla al adquiriente para que la cosa quede bajo su poder para que el adquiriente tome posesión de ella. Cuando el título de la adquisición es traslativo, sin tradición no puede haber posesión de la cosa ni irregular, pues en este caso sólo la tradición hace posible que la cosa pase del tridente al adquirente; de donde resulta que, si el título es traslaticio de dominio la tradición constituye requisito necesario no solo de la posesión regular, sino también de la posesión irregular. Posesión irregular.- Un solo artículo contiene el Código sobre la posesión irregular. Es el 723, según el cual posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en los art. 717. Teniendo presente lo que queda dicho sobre la tradición como elemento de la posesión, no hace falta otras consideraciones acerca de los demás requisitos señalados el art. 717, que son el justo título y la buena fe inicial. Posesiones viciosas Las posesiones viciosas forman una categoría distinta. Se caracterizan porque están afectadas por el vicio de la violencia o el de la clandestinidad. Estos vicios producen efectos de valor relativo porque, por regla general, los actos ejecutados por una persona con respecto a otra no comprometen en modo alguno a terceros. El Código alemán adopto un sistema más amplio en la consideración de las posesiones viciosas. Para este código, cualquier hecho ilícito empleado en la adquisición de la posesión constituye un vicio de esta. Para el Código ecuatoriano solamente son vicios de la posesión, la violencia y la clandestinidad. Posesión violenta.- Según el art. 725 posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente. Hay que advertir que la fuerza o la amenaza empleadas para adquirir la posesión han de ser relativa consideración, conforme al concepto jurídico contenido en el art. 1472; es decir deben ser capaces de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta se edad, sexo y condición. Se mira como fuerza de este género todo acto que infunde a una persona justo temor de verse expuestos ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave la fuerza se dirige contra las personas. El art.727 agrega que hay violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento, o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente. Para establecer si una posesión es violenta hay que tender al momento de la adquisición.

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Posesión Clandestina.- El art. 747 dice que posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella. Fácilmente se advierte que el legislador adopto, respecto de la clandestinidad, un sistema diverso del establecido en relación con el vicio de la violencia. Según el código, la violencia es un vicio inicial que afecta a la posesión desde su origen. Este sistema es de inspiración romana. La clandestinidad en cambio, se refiere al modo como se ejerce la posesión, sin que importe saber si existió o no tal vicio en el momento de la adquisición. Este sistema es de origen francés. El vicio de la clandestinidad existe cuando se ejerce la posesión ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella. Podría suceder, según esto, que una posesión fuera ejercida públicamente ante determinadas personas, que nada tengan que reclamar contra ella y ser, sin embargo, clandestina debido a que el poseedor la oculta a quien puede oponerse a dicha posesión. La consideración de que solo la persona perjudicada con el ejercicio de una posesión puede reclamar contra ella, ha llevado a varios tratadistas a concluir que el vicio de la clandestinidad, lo mismo que el de la violencia, es un vicio relativo. A juicio de Laurent “para que la posesión pueda y deba ser consolidada por la prescripción, es necesario es necesario que ella sea la excepción de un derecho; y el poseedor que se oculta de quien cree que puede reclamarle, atestigua por si mismo que no tiene derecho alguno”. La clandestinidad se distingue de la violencia en que esta es indeleble porque procede de un solo acto que afecta a la posesión desde su nacimiento, en tanto que ella es temporal puesto que por referirse al ejercicio de la posesión puede desaparecer en el momento en que deje de ocultarse ante quien tenga derecho para oponerse a ella. La clandestinidad de la posesión consiste en la realización furtiva de actos posesorios, un usar y gozar de una cosa sin que lo advierta su dueño. Naturalmente, esto será factible con los bienes muebles, pero difícil o raro con los inmuebles. Suele ponerle como ejemplo de posesión clandestina la excavación subterránea bajo la casa vecina para extender o ampliar un lugar destinado a depósito y su posterior utilización con ánimo de dueño. La posesión no se Transfiere ni se Transmite El código ecuatoriano adopto, el principio según el cual la posesión es un hecho. Posesión, dice el art. 715 es la tenencia de una cosa determinada con el animo de señor o dueño. Ahora bien, la tenencia, elemento constitutivo de la posesión, es un hecho.

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Este principio esta corroborado por el art. 713, según el cual la posesión del posesor comienza en el, ora suceda a titulo universal o singular. De esto se deduce que la posesión no se transfiere ni se transmite. Además, en armonía con este principio el art. 718 establece que en momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; y el art. 737 dispone que la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida. Agregación de posesiones.- Como la posesión no pasa de una persona a otra, el legislador ideo el sistema de la agregación de posesiones con el propósito de favorecer la institución posesoria; así permite al poseedor completar fácilmente el tiempo requerido para que surtan efecto determinadas prerrogativas que se derivan de la mínima posesión, sobre todo con relación del ejercicio de las acciones posesorias y con la prescripción. La agregación o accesión de posesiones esta establecida en el art. 732 el cual, después de decir que la posesión del sucesor comienza en el, ora suceda a título universal o singular, agrega: a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse, en los mismos términos, a la posesión propia la una serie no interrumpida de antecesores. La expresión adverbial “a menos”, usada en el art. 732 es impropia por que da ha entender que la agregación de posesiones constituye, una excepción al principio de que la posesión del sucesor comienza en él. Sin embargo, es claro que agregación de posesiones que es facultativa, más bien confirma dicho principio puesto que si la posesión se transfiere o se transmite sería imposible que el sucesor agregase a la suya la posesión anterior de la cual sería continuación. La agregación de posesiones pude realizarse facultativamente teniendo en cuenta que las posesiones se agregan con sus calidades y vicios. Las posesiones que se agregan deben ser sucesivas. Si se agrega una sola posesión, esta no debe ser otra que la del poseedor inmediato anterior. Si se agregan varias, se debe mantener ininterrumpidamente la serie de manera que no se produzca solución de continuidad. Así se entiende del art. 732 ya citado, y del art. 2400, según el cual, si una ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o mas personas el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el art. 732. Aunque la posesión no se transfiera ni se transmite, los art. 732 y 2400 permiten que, de modo facultativo, puedan agregarse posesiones sucesivas. Pero la agregación es posible solo en los casos es que hay eslabonamiento entre las posesiones que se arremete es decir, cuando existe un vinculo jurídico entre el poseedor actual y el poseedor anterior. Esto significa que el origen de la posesión actual tiene que ser la tradición o la sucesión por causa de muerte. Por consiguiente el mero apoderamiento de una cosa, sin titulo alguno, no da lugar a la agregación de posesiones, según los arts. 732 y 2400.

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La agregación de posesiones, en los casos de coposesión, es factible; pero hay que advertir que cada uno del los participes de una cosa que se poseía pro indiviso se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo de la indivisión. Podrá, pues, añadir este tiempo al de su posesión exclusiva (art. 733). El art. 1360, al disponer que cada asignatario se reputara haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieran cabido y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión, deja claramente establecido que el acto de la partición es titulo declarativo de dominio. Pero en relación con la posesión ¿Qué papel desempeña el mismo acto de partición? Si cada asignatario es heredero inmediato y exclusivo de los efectos a él adjudicados, si heredero en tales efectos y no en otros, ellos constituyen la herencia que le fue deferida; y en lo que se refiere a los demás efectos sucesorios esta en la misma situación que un extraño. Ahora bien, la posesión de la herencia, y en su caso, del efecto hereditario que le cupo en la partición, es adquirida por el adjudicario desde el momento en que le fue deferida, es decir, desde el momento del fallecimiento del causante (arts. 737, 998). A esto se debe que el inc. 1 del art. 733 diga que cada uno de los participes de una cosa que se poseía pro indiviso se entenderá haber poseído la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo de la indivisión. Sin embargo, el inc. 2 del art. 733 faculta al adjudicatario para que añada a su posesión exclusiva el tiempo de posesión común. Ahora bien, si como queda dicho, el código civil considera que el tiempo de posesión común debe considerarse como tiempo de posesión propia y exclusiva del adjudicatario, la agregación de posesiones en tal caso no es factible ¿Cómo podría el adjudicatario tomar o dejar a su arbitrio una posesión que ya le pertenece? Parece por lo tanto, que el inc. 2 del art. 733 no puede referirse sino al tercero que, como el heredero putativo, ha tomado la calidad de adjudicatario en el acto de partición, que viene a ser el punto inicial de una posesión apta para prescribir. Esto se debe a que el heredero putativo o aparente, que no es en realidad heredero, no esta comprendido en lo que dispone el art. 737 y, por consiguiente, no posee desde la muerte del causante, sino desde al acto de partición. Así se explica que para él sea factible la agregación de posesiones a que se refiere el art. 733. Presunciones que se admiten en materia posesoria

a. Presunción de posesión.- Hay que recordar lo que se dijo acerca de la

dificultad práctica que existe para decidir, en ciertos casos, cuál sea la

naturaleza jurídica del poder que la persona ejerce en la cosa. En otros

términos, en ocasiones resulta difícil saber si el que tiene la cosa en su

poder es su poseedor de ella o si por el contrario es mero tenedor.

209

En realidad no existe a este respecto disposición expresa en el Código. Pero aplicando los principios generales del derecho se puede concluir que en la consideración persona cosa, no habiendo constancia cierta de su naturaleza jurídica, debe presumirse el ánimo de dueño. Por consiguiente, en toda consideración persona cosa, al no probarse lo contrario, se dirá que la persona posee la cosa, es decir, que la tiene en su poder con ánimo de señor o dueño.

b. Presunción de dominio.- El art. 715, cuando se dice que el poseedor

es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo establece la

presunción de dominio.

Esta presunción constituye una de las mayores ventajas que la ley otorga al poseedor, en quien ve un propietario aparente, porque lo coloca en situación de privilegio, especialmente en relación con el juicio reivindicatorio. Esta presunción exonera al poseedor del peso de la prueba. Aplicando tal presunción de dominio la jurisprudencia ha resuelto que el reivindicador incumbe producir la prueba de propiedad ya que el demandado, en su calidad de actual poseedor, nada tiene que probar. Basta esa actual posesión para que se le repudie al dueño mientras no pruebe lo contrario el contendor que disputa dicha posesión y trata de arrancarla de su poder mediante la acción reivindicatoria.

c. Presunción de buena fe.- La buena fe en la posesión produce

importantes efectos, especialmente en relación con la adquisición de los

frutos.

Es difícil establecer la existencia de la buena fé, por tratarse de un elemento meramente subjetivo que consiste en la conciencia de haberse adquirido la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio. “Importantísimo es saber a cual de las partes le incumbe la prueba en esta materia”. Y, a este respecto, es el art. 722 el que contiene la norma que gobierna tan importante cuestión. Según este articulo, la buena fé se presume excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los demás la mala fe deberá probarse. “Las presunciones se fundan, como explica Peñaherrera, en lo que es más conforme con la naturaleza de las cosas; y evidentemente es más conforme con la naturaleza humana la buena fé…Racional es, por tanto, presumir la conformidad de los actos humanos con el orden, mientras no conste lo contrario, Nihil malum praesumitur malum donec probetur”.

d. Presunción de mala fe.- El error en materia de derecho constituye una

presunción de mala fe, que no admite prueba encontrada –art. 721.

210

En esta materia me remito en lo dicho antes a propósito del error de derecho.

e. Presunción de continuidad de la posesión.- En la practica jurídica

pueden surtir dudas y dificultades que la ley trata de allanar y resolver.

Así, en materia posesoria puede ocurrir que conste con precisión el punto de partida de una relación posesoria, pero que no se sepa con claridad que dicha relación posesoria fue prolongada en el tiempo. En esta hipótesis la ley acude en ayuda del poseedor al establecer que si se ha empezado ha poseer a nombre propio, se presume que esta posesión a continuado hasta el momento en que se la alega, (art. 734). Y por consiguiente, si alguien pretende que si hubo cambio en la índole del poder que la persona ejerce en la cosa, deberá probar la modificación de dicha situación jurídica.

f. Presunción de continuidad de la mera tenencia.- Así mismo puede

que, establecido el estado original de mera tenencia, surja duda sobre la

naturaleza jurídica del estado subsiguiente. Al efecto, el mismo art. 744

dispone que si ha empezado a poseer a nombre ajeno se presume

igualmente la continuaron del mismo orden de cosas.

Debe advertirse con respecto a la redacción de este inciso que hay impropiedad en la expresión “poseer a nombre ajeno”, porque en el sistema del código la posesión es a nombre propio y la mera tenencia es a nombre ajeno.

g. Presunción relativa al tiempo intermedio.- El último inciso del ya

citado art. 734 dice que si alguno prueba haber poseído anteriormente y

posee actualmente, se presume la posesión en tiempo intermedio.

Esta regla tiene aplicación cuando se trata de establecer la existencia del estado posesorio en el tiempo intermedio comprendido entre dos momentos extremos de una misma posesión. Pero, a juicio de Peñaherrera, “esta regla tiene también que aplicarse ha tiempo intermedio entre dos posesiones probadas. Ha sido, por ejemplo, despojado un individuo, y para probar que poseyó la cosa por más de un año hasta el día del despojo, presenta testimonios que justifican que el día del despojo estuvo poseyendo, y que poseyó también un año antes. Si pues, no hay ninguna prueba en contrario, la disposición legal de que tratamos y los principios jurídicos que en ella se funda, nos obligarían a dar por probada la posesión continúa de todo el año”. La interversión de la posesión

211

Con la palabra francesa “interversión” estudian los civilistas el caso en que el mero tenedor se convierte en poseedor, y también el caso contrario de la transformación del poseedor en mero tenedor. El equivalente castellano de “interversión” es inversión alteración. Como advierte Pescio, en ambos tipos de interversión subsiste inalterable el elemento físico de la posesión la tenencia de la cosa; pero no varía el elemento físico o intelectual; a) en el primer tipo de interversión el poseedor continúa reteniendo la cosa en su poder, más, a partir de un momento dado, la retiene reconociendo dominio ajeno; b) en el segundo tipo de interversión, el mero tenedor tiene la cosa nomine alieno, reconociendo dominio ajeno, cambia de disposición de ánimo y, en lo sucesivo, la retiene con ánimo de señor, el nomine alieno ha sido sustituido por el animus domini. A este respecto hay que anotar que nuestro sistema legal tiene como antecedente histórico la máxima romana “nemo sibi causam possessiones mutare potest”, cuyo significado consiste en que nadie puede cambiar por si mismo, ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión. Según enseña Savigny mediante este principio los romanos impidieron las exageradas consecuencias legales de la “usucapio pro herede lucrativa” y de la “usureceptio”. Otros autores consideran que la máxima romana no tuvo aplicación restrictiva a los dos casos mencionados, sino que su alcance fue más general y se aplicó a todas las situaciones en que se había comenzado a poseer o tener un título determinado. “El tenedor o poseedor no podía, por un acto de propia voluntad desprovisto de manifestación exterior, cambiar el título de su posesión”. Para Ihering, el alcance o el significado del principio “nemo sibi…” es mas profundo y sirve para vincular, desde su origen, el poder que la persona ejerce en la cosa con la causa que lo produce. Habrá mera tenencia o posesión, según sea la causa que la origine, “con prescindencia absoluta de la voluntad individual del adquirente, impotente para modificar por si sola los efectos de aquella”. La máxima romana se introdujo en la legislación francesa y fue aplicada con notable severidad por considerarla una garantía firme del derecho de propiedad.

a) El poseedor se convierte en mero tenedor.- Se puede producir este

cambio en virtud de un contrato mediante el cual el dueño se constituye

usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. De la cosa.

Es la llamada “de constituto”, que cambia la naturaleza del poder que la persona ejerce en la cosa.

212

b) Cambio de la tenencia en posesión.- La máxima romana “nemo sibi

causam possessiones Mutare potest” fue adoptada por nuestro código

civil como principio general.

El simple lapso no muda la mera tenencia en posesión, es la regla del art. 731 a la que se agrega el art. 745 según la cual, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra. Además el art. 734 establece que se presuma la continuación del estado de mera tenencia. “Si un arrendatario, por ejemplo, dice Peñaherrera, creyéndose dueño de la cosa arrendada o dándose maliciosamente de tal desconoce el dominio del arrendador y protesta contra él y no le paga la pensión y sigue gozando de la cosa como dueña ni todos estos hechos ni el silencio del arrendador son suficientes para cambiar la tenencia en posesión pues sobre todos ellos prevalecen el título que dio principio ha esta tenencia la cual le confiere a esta su significación legal y su carácter jurídico”. La mera tenencia es indeleble y perpetua, y no puede cambiarse en posesión ni por el simple lapso ni por la sola voluntad unilateral del mero tenedor. ¿Tienen excepciones estos principios? Me parece que la regla contenida en el art. 731 es absoluta el simple lapso no muda la mera tenencia en posesión. Al agregar el mismo art. 731 salvo el art. 241o regla 4º no establece excepción de tal principio, pues la regla 4º del art. 2410 dispone que la existencia en un título de mera tenencia hará presumir mala fé y no dará lugar a la prescripción, a menos de ocurrir estas dos circunstancias: 1º)Que quien se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 15 años se haya reconocido expresa o tácitamente, su dominio por quien alega la prescripción; 2º)Quien alega la prescripción puede haber poseído sin violencia, ni interrupción por el mismo espacio de tiempo. Supuestas las circunstancias de la regla 4º del art. 2410, la tenencia troca en posesión, y precisamente por haber ocurrido este cambio. La regla 4º del art. 2410 no es excepción de la norma contenida en el art. 731, sino una disposición distinta e independiente del legislador sendo para “conciliar las garantías que justamente requiere la propiedad con los sanos y fundamentales principios en que descansa la prescripción”. Tampoco tiene excepción la regla que consiste en que nadie puede cambiar por si mismo solo por su voluntad la tenencia en posesión según el art. 731, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro la usurpa, dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra esta es la regla, este el principio. Y, no obstante, el mismo art. 735 agrega a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien enajena adquiere la posesión de la cosa y da fin a la posesión anterior.

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¿Constituye la segunda parte del inc. 1º del art. 745 excepción de la primera? La respuesta es negativa, por que la parte primera del inc. Propone el caso de la usurpación efectuada por un mero tenedor de la cosa; la segunda parte propone otro caso distinto, a saber, el de la enajenación a un tercero efectuada por el tenedor que usurpo la cosa. En el primer supuesto dispone la ley que no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra. Estas partes son el propietario poseedoras un lado, y el tenedor usurpador el otro. En el segundo supuesto dispone el código que la persona a quien se enajena la cosa adquiere posesión de ella, perdiéndola el dueño poseedor anterior. Para que la segunda hipótesis fuese excepción de la primera seria preciso que el usurpador adquiriera la cosa. Pero lo que sucede es distinto: la persona quien se enajena adquiere una posesión nueva que comienza en el sin que obste que el enajenador haya sido tan solo un mero tenedor. Esto se debe a que la tradición del adquirente, en los casos y en el modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho (art. 699). Del art. 745 se deduce, no que el usurpador haya podido modificar por sí y para sí su condición jurídica de mero tenedor, sino que ha comenzado una posesión distinta a causa de un título de enajenación emanado de quien no era poseedor de la cosa.. La persona a quien se enajena la cosa sucede a título singular al enajenador en cuento a los derechos que le pudo ceder. Idéntica sería la situación si el sucesor del tenedor lo fuese a título universal, como si el usurpador dejase en herencia la cosa. Pero en ambos casos abría una posesión nueva porque la posesión del sucesor comienza en él, ora suceda a título universal o singular (art. 732). Hay quienes piensan que la regla 4º del art. 2410 esta fundad en motivos de conveniencia social y sirve para atenuar el rigor del precepto contenido en el art. 745. Sin embargo no todos comparten este punto de vista. Así Victorio Pescio, profundo conocedor de esta materia, afirma: “Si el mero tenedor usurpa la cosa dándose por dueño de ella, transcurrirá estérilmente para él el lapso de 15 o 100 años: no podrá jamás adquirir por prescripción por la simplísima razón de que no es poseedor”. La regla 3º del art. 1483 (regla 4º del art. 2410 de nuestro código) no esta hecha para él, pues las circunstancia segunda de dicha regla exige que haya poseído y el art. 711 (art. 745 de nuestro código) proclama que (el mero tenedor) no ha adquirido posesión y que el poseedor no ha perdido la suya.

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Otro caso de tenencia en posesión.- El numeral 5º del art. 700 plantea el caso en que la mera tenencia se cambia en posesión por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario,, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslativo de dominio. Conclusiones.- De las disposiciones que han quedado brevemente comentadas se deduce que el código adoptó un sistema, según el cual:

1. El simple lapso no muda la mera tenencia en posesión.

2. La transformación de latencia en posesión o de la posesión en tenencia

exige un cambio previo de la causa o título.

3. No probándose el cambio de la causa o título, se presume la

continuación del estado de la mera tenencia o de posesión.

Estos principios jurídicos generales son parcialmente desconocidos en la reforma de 1956, como veremos adelante. De los modos de adquirir, de conservar y de perder la posesión.- El párrafo 2º del título de la posesión no incluye en el epígrafe la conservación de la posesión, sino que se refiere solamente a su adquisición y pérdida. Debe tenerse en cuenta que “las ideas de conservación y pérdidas son perfectamente correlativas o contrapuestas, de modo que es lo mismo no conservar que perder”. Adquisición de la posesión.- Puesto que los elementos de los que compone la posesión son dos, uno material llamado corpus, y otro intencional llamado animus para adquirir la posesión deben concurrir dichos dos elementos. Así lo establece el art. 738 según el cual los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello a la voluntad y la aprehensión material o legal. Esto ocurre aunque el adquirente no realice actos posesorios. Y el mismo artículo agrega, pero no pueden ejercer los derechos de poseedores sino con la autorización que competa. Tratándose de inmuebles, se adquiere igualmente la posesión cuando concurren el corpus y el animus. Si alguno, dice el art. 744 dándose por dueño se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no esta inscrito el que tenía la posesión la pierde. Ahora bien, el que tenía la posesión la pierde por que la adquiere el que se apodera de la cosa bien entendido que esto ocurrirá solo cuando haya violencia y clandestinidad, sino en todo apoderamiento de un bien raíz no inscrito. Excepciones.- El principio de que adquisición de la posesión requiere la concurrencia de los dos elementos integrantes de la institución posesoría, a saber, el corpus y el animus tiene dos excepciones.

215

a) La Posesión de la herencia.- El art. 737 dice que la posesión de la

herencia se adquiere desde el momento en que es diferida, aunque el

heredero lo ignore.

He aquí que el heredero, sin que existan ni el corpus ni el animus adquiere la posesión de la herencia. ¿Cómo puede explicarse jurídicamente que esto ocurra? Algunos autores inspirados en las ideas de Pothier, han sostenido que “La institución de la posesión legal de la herencia solo constituye la excepción y puesta en práctica del principio general formulado en materia posesoria: el heredero es el continuador de la personalidad del difunto”, que el código ha recogido en el art. 1125. Ha juicio de Ruggiero, en la sucesión por causa de muerte en el que el heredero sucede en el “universum jus defuncti”, la posesión del difunto “continua, de derecho, en la persona del heredero y como no se trata de dos posesiones diversa, la que asume el posesor conserva todos los caracteres de la posesión del causante”, “En cambio, en los casos de sucesión a titulo singular…la transmisión tiene el significado de que el poseedor sucesivo puede obtener provecho de la posesión precedente y añadiendo su propia posesión a la anterior, invocar los efectos de la posesión”. La doctrina anterior, sin embargo, no es la que inspiro a nuestro legislador. La posesión el sucesor comienza en él, ora suceda a titulo universal o singular, dice el art. 732, sin perjuicio de que pueda agregar a la suya la posesión del antecesor o de una serie no interrumpida de antecesores. Por consiguiente, la disposición del art. 737 según la cual la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore es mas bien una ficción legal de corpus y animus introducida por el legislador para evitar que haya solución de continuidad entre la posesión del difunto y del heredero. El código, en este punto, no distingue entre el heredero y el legatario, de modo que de modo que la disposición del art. 23 según la cual el momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero, y la del art. 736 que dispone que posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que s deferida, concordadas ambas con la norma del art. 732 según la cual la posesión del sucesor comienza en el ora suceda a título universal o singular, son la excepción de la doctrina de Savigny: “La posesión es originariamente un hecho; y además la posesión, según su idea original, no es susceptible de una verdadera transmisión; es decir que ningún poseedor debe ser considerado como sucesor de su autor, sino que adquirido una nueva posesión, independiente de la de su predecesor”. El aforismo francés de mort saisit le vif fue acogido en materia posesoria en el proyecto de Bello para explicar el fenómeno jurídico de la posesión legal o ficta, sin embargo, la comisión revisora se aparto de tal principio de manera que, fiel a la doctrina de Savigny, según explica Claro Solar, “Se estableció, al contrario

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que, sea que se suceda a titulo universal o singular, la posesión del sucesor principia en él…,no es, pues, el de cujus el que transmite la posesión al heredero, no es el muerto el que toma al vivo y lo pone en su lugar para que continúe la posesión que él tenía con sus calidades y vicios; es el heredero el que principia en el una posesión nueva que adquiere por el ministerio de la ley al deferirse la herencia, aunque ignore que le ha sido deferida”.

b) Adquisición de la posesión por medio de otro.- Dice el art.735 que la

posesión puede tomarse no solo por el que trata de adquirirla para sí,

sino por su mandatario o representantes legales.

Es criticable la ubicación de esta disposición. Peñaherrera hace presente que “En el proyecto de Bello esta regla estuvo bien colocada en el parágrafo II que versa sobre los modos de adquirir y perder la posesión; y sin que sepamos la causa, fue trasladada al I, que trata de la posesión y sus diversas calidades”. Intervención de Mandatarios y Representantes Legales.- Si un individuo toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otro de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante representado principia en el mismo acto aún sin su conocimiento (art. 736). Esta disposición concuerda con los principios generales según los cuales los actos ejecutados por un mandatario o por una representante legal que actúa a nombre del mandante o del representado, se consideran actos de estos a condición de que aquellos cobren dentro de los límites del mandato o de la representación legal. Intervención de un Agente Oficioso.- Si el que toma la posesión a nombre de otro no es su mandatario o su representante, no poseerá sino en virtud de su conocimiento y aceptación, pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre, (inc. 2º del art. 736). Una persona puede obrar por otra sin mandato, es decir, como agente oficioso. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el mandato, en esta clase de gestión de negocios no cabe suponer que los actos del agente oficioso lleven implícita la voluntad de aquel en cuyo beneficio trabaja. Por esta razón tales actos no lo comprometen, benefician ni perjudican, sino en virtud de su conocimiento y aceptación. Ahora bien, tratándose de la adquisición de la posesión los efectos de dichos conocimiento aceptación se retrotraen al momento en que fue tomada por el agente oficioso. De la conservación de la posesión.- “La adquisición de la posesión, dice Peñaherrera, es un acto único, que se realiza en un instante; la conservación entraña el mantenimiento de un estado de sosas permanente”.

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Vimos antes que para adquirir la posesión es indispensable que concurran los dos elementos que le son propios, a saber, el corpus y el animus. Pero el animus es el elemento mantenedor de la posesión. Se considera que la posesión es el reflejo de la propiedad; es su manifestación exterior. Y así como el dueño para mantener su derecho no esta obligado a realizar continuamente actos de dominio, tampoco el poseedor para mantener en su posesión debe realizar, de modo continúo, actos posesorios. No es indispensable que manifieste una voluntad positiva, “siempre vigilante y activa”. Basta para el efecto aquello que los juristas llaman una voluntad negativa, es decir: “La que no ha sido revocada por una voluntad contraria”. En esta materia, a juicio de Peñaherrera, el código ha adoptado la doctrina tradicional que, dejando a salvo las excepciones relativas a la posesión inscrita, se puede resumir en los términos siguientes: “La posesión se conserva en tanto que el poseedor no la renuncie y este en posibilidad material de ejecutar actos posesorios, es decir de gozar y disponer de la cosa como dueño. El poseedor que se ausenta de su casa dejándola aparentemente abandonada, el que se abstiene de cultivar inmueble y no saca de el provecho alguno, no dejan de ser poseedores mientras tengan posibilidad de ejecutar actos posesorios, es decir, mientras su posesión no haya sido interrumpida por haber entrado en ella otra persona o por alguna otra causa legal”. Cuando nadie ataca la posesión, ni la perturba, puede ser mantenida por medio del animus, entendido como voluntad negativa; y esto, aún cuando no se tenga el corpus. La posesión de la cosa mueble, dice el art. 742 no se entiende pérdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero, y el art. 740 aplicando los mismos principios, dispone que el poseedor conserva la posesión aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o cualquier otro título no traslativo de dominio. En cambio si otra persona molesta, contradice o perturba la posesión, la conservación de la misma requiere que el poseedor actúe en su defensa, ejercitando las acciones posesorias que la ley le concede y que se estudiaran más adelante. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con el ánimo de hacerla suya, dice el art. 741; y el 744 agrega que si alguno dándose por dueño se apodera lenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no esta inscrito el que tenía la posesión la pierde. En ambos casos el despojado mantiene el ánimo de dueño, a pesar de lo cual deja de poseer por que no caben dos posesiones simultáneas y exclusivas sobre la misma cosa. El que entabla, una acción reivindicatoria o una posesoria de recuperación lo hace precisamente porque tiene el animus domini; pero el ejercicio de la acción presume que ha dejado de poseer, pues en este supuesto la ejerce. Esto demuestra que si otro se ha apoderado de una cosa con intención de

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apropiársela, el ánimo del despojado es conservar su posesión debido al carácter exclusivo y excluyente de la misma. La nueva posesión pone término a la anterior, la cual de ser recuperada mediante la acción reivindicatoria De la pérdida de la posesión.- la posesión es el poder que una persona ejerce sobre una cosa. Este poder de hecho significa que la persona, puede comportase con la cosa, como lo hace el dueño teniendo la posibilidad física de usar, gozar y disponer de ella. La posesión se pierde cuando desaparece la potestad o esta en inaptitud de ejercer en la cosa; lo cual puede con la voluntad o contra la voluntad del poseedor. Siguiendo ha Peñaherrera podemos explicar los dos casos de pérdida de la posesión, del siguiente modo.

a) “Hay pérdida voluntaria: 1º Cuando transmitimos nuestra posesión a

otra persona; es decir cuando hacemos en relación a ella una renuncia a

nuestros derechos: o en términos jurídicos, en los de tradición; y 2º

cuando hacemos una renuncia absoluta, sin relación a persona alguna,

es decir, por un abandono puro y simple de la cosa, cuando arrojamos al

mar o a algún lugar público un objeto que nos parece inútil”.

b) “La pérdida involuntaria, es decir, la que se efectúa a pesar de nuestra

voluntad acontece: 1º.- Cuando otra persona se apodera de la cosa con

el ánimo de hacer la suya (art. 741). 2º.- Cuando perdemos alguna cosa

mueble, como cuando se escapa algún animal domesticado de poder de

su dueño (art. 634, 636, 637). 3º.-“Cuando la cosa se destruye, o por un

accidente natural se vuelve imposible todo acto posesorio; como parece

cuando perece un animal, o el mar invade sus riveras y las deja

permanentemente inundadas”. 4º.- Cuando la cosa se transforma en

otra cosa distinta, como si de la lana se hacen vestidos; pues entonces

se deja poseer la primera especie y se posee la segunda (art. 678, inc.

3º)”.

RÉGIMEN LEGAL APLICABLE A LA ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES En esta miliaria es preciso hacer distinción entre inmuebles no inscritos e inmuebles inscritos.

1. Inmuebles no Inscritos

219

a. Si alguno, dándose por dueño, se apodera violenta o clandestinamente

de un inmueble cuyo título no esta inscrito, el que tenía la posesión la

pierde, (art. 744).

Esto significa que la adquiere el que de apodera del inmueble, aún cuando el apoderamiento se haya realizado sin violencia ni clandestinidad. Por consiguiente, el apoderamiento de un inmueble no inscrito confiere posesión y hace, perder la preexistente.

b.- Si el antecedente de la adquisición del inmueble no inscrito es un título

traslaticio de dominio, para adquirir la posesión de dicho inmueble es

necesario la inscripción.

En efecto, el art. 739 dice que si la cosa de aquella cuya tradición deba hacerse por inscripción en el correspondiente libro del registrador de la propiedad, nadie podrá adquirir la posesión de ella por este medio. No distingue el art. 739 entre inmuebles inscritos y no por consiguiente en todos los casos de adquisiciones de inmuebles por tradición, es decir, cuando el antecedente o causa sea un título traslaticio de dominio, será preciso realizar la inscripción, único medio, legal de hacer tradición de toda clase de inmuebles. Debe advertirse que el art. 739 es general, y se refiere a la adquisición de la posesión regular y de la irregular. Esto resulta evidente si se considera que, invocándose para la adquisición un título traslaticio de dominio, la tradición es indispensable para poner la cosa bajo el poder del adquiriente, es decir, para que este devenga en poseedor regular o irregular.

2. Inmuebles Inscritos El régimen aplicable a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos están sometidos al sistema de la inscripción, complicado y difícil dados los intrincados problemas que suscita. “Loable fue el propósito del legislador de poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales”; y para lograrlo” el arbitrio más sencillo era hacer obligatoria la inscripción, de todas las enajenaciones de vienes raíces”, según palabras del mensaje con que fue presentado el código civil. Este planteamiento, al parecer sencillo, llevo a insospechadas confusiones. El legislador aspiró a que este sistema, según palabras del mismo; mensaje, produciría “este orden de cosas: la posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción posesión y propiedad serían términos idénticos”.

220

“Forzoso es confesar, dice Peñaherrera, que nuestro legislador dominado por esta plausible idea dio a la institución una extensión y; aplicación tal que convirtió el sistema del código en el mas embrollado laberinto”. Posesión ficticia.- La esencia del sistema del código consiste en considerar que inscripción equivale a posesión. Por consiguiente, si alguno tiene la inscripción a su favor es poseedor aunque de hecho la cosa no este en su poder. Viceversa, aunque el bien raíz este bajo poder de hecho, no poseerá en el supuesto de que la inscripción relativa al mismo inmueble consta a nombre de otra persona. Posesión igual a inscripción es la ficción en que descansa el sistema. Es de interés transcribir el juicio de Peñaherrera sobre este punto: “Al legislador le es dado fijar las normas a que han de sujetarse los actos jurídicos, y las condiciones de la existencia, la transmisión, modificación o extinción de los derechos civiles, en cuanto tienda a llenar los fines que la legislación se propone. Más no puede en caso alguno alterar la esencia de las cosas, ni ir contra las leyes de la naturaleza física o del orden moral. Pudo, por tanto, muy bien decir que por la inscripción del título de venta quedaría transmitido el dominio de la cosa vendida; más no pudo, sin incurrir en absurdo, es decir que con la inscripción del título, quedaba hecha la tradición de la cosa; porque la tradición (de traditúm, supino del verbo tradere, entregar), no es ni puede ser sino el acto por el cual se pone materialmente la cosa bajo la potestad del adquirente”. Artículos que integran el sistema de la posesión inscrita.- En el parágrafo 3º del título VI se encuentra en el art. 702 en que se establece la obligatoriedad de la inscripción de los siguientes términos se efectuará la tradición de los dominio de bienes raíces por la inscripción del título en el libro correspondiente del registrador de la propiedad. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo, o de uso, dubitación o de servidumbre constituidos en bienes raíces y del derecho de hipoteca. El art. 712, ubicado en el mismo parágrafo III, establece cuya inscripción de prescribe en los artículos anteriores, no darán a transferir la posesión efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe de la manera que dichos artículos y reglamentos ordene. En el título VII tenemos varias disposiciones armónicas y concordantes. En el inciso final del art. 717 según el cual, la posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligo a entregarla, hará presumir la tradición, a menos que esta haya debido efectuarse por la inscripción del título. El art. 739, clave de esta materia dice que si la cosa es de aquella cuya tradición deba hacerse por inscripción en el correspondiente, libro del registrador de la propiedad, nadie podrá adquirir la posesión de ella por este medio. El art. 743: para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que

221

el poseedor por título inscrito transfiere su derecho a otro, o por decisión judicial, mientras subsista la inscripción el que se apodera de la cosa a que se refiera el título inscrito, no ella, ni da fin a la posesión existente. El art. 745: si el que tiene la cosa en lugar o a nombre de otro la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte de la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona quien se enajena adquiere la posesión de la cosa y da fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor por título inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción. En título XIV esta el art. 968, el cual establece que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción; y mientras estas subsistan total que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba, de posesión con que se pretenda impugnarla. Valor de la Inscripción.- De los artículos que integran el sistema: de la posesión inscrita se desprende que. Tratándose de inmuebles, la inscripción sirve de tradición del derecho, de único medio de adquirir y conservar la posesión del mismo derecho y de prueba de dicha posesión. La competente inscripción.- El inc. 2º del art. 745 dice: con todo, si el que tiene la cosa en lugar o nombre de un poseedor por título inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción. ¿Cuál es la competente inscripción? La doctrina y la jurisprudencia se han dividido en dos corrientes que tratan de precisar lo que se ha de entender por la competente inscripción.

a. Los profesores Alessandri y Lira, entre otros sostiene que por inscripción

competente se ha de entender aquella que emana real o aparentemente

del poseedor inscrito anterior. Según expresión de Alessandri, es la que

tiene con la anterior inscripción un “vínculo de parentesco legítimo o

ilegítimo”.

Para que cese la posesión inscrita, dice el art. 743, es necesario que la inscripción se cancela sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción…ahora bien, esta nueva inscripción le compete a quien refiere el inc. 2º del art. 745 no puede ser otra que aquella en que por título inscrito su derecho a otro (art. 743). ¿Cómo puede aplicarse el art. 743 en relación con el art. 745 inc. 2º que se refiere a la usurpación del inmueble por el mero tenedor? Según el señor Lira, los únicos casos en que el inciso 2º del art. 745 podría tener aplicaron práctica, se reducen a lo siguiente: el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el

222

usurpador del inmueble. 2º.- El usurpador, con posterioridad a la enajenación del inmueble, lo adquiere por actos entre vivos o por causa de muerte del poseedor inscrito, ni se lo compra o el poseedor inscrito lo instituye su heredero o lega el inmueble al usurpador, y 3º.- “El usurpador suplanta al poseedor inscrito y en mérito de la suplantación el adquirente logra inscribir a su nombre el inmueble”.

b. Otra corriente de opinión en que participan Claro Solar, Urrutia, etc.,

sostiene que para establecer cutí es la competente inscripción no

interesa saber esta o no de algún modo es la abonada o trabada a la

anterior. Debe simplemente atenderse al aspecto formal, a las

solemnidades de la inscripción.

“La palabra competente, dice Claro Solar, esta empleada aquí en el sentido forense debida, correspondiente, que compete”. Según este autor, la aplicación del inciso 2º del art. 745 no puede referirse a los casos planteados por el señor Lira, en que hay evidente un eslabonamiento de las dos inscripciones; pues que “Los términos de eslabonamiento de dicha disposición indican que se trata de una oposición entre la posesión del adquirente y la posesión de aquel quien, el que tenía el lugar suyo y a su nombre el inmueble, se lo usurpo la posesión de este poseedor inscrito se pierde, no por su voluntad sino por el hecho de inscripción del título de enajenación del usurpador a favor del tercero que por el mismo hecho, adquiere la posesión del inmueble usurpado”.

223


CARRERA DE DERECHO

MODULO V


DE LA PRESCRIPCIÓN

Consideraciones preliminares.- La prescripción, de acuerdo con el art. 2392

puede ser considerada bajo dos aspectos, según los cuales:

Es modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído dichas cosas

durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos legales y;

Es modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido

dichas acciones y derechos durante cierto tiempo, concurriendo los demás

requisitos legales.

En el primer caso la prescripción se llama adquisitiva; en el segundo, la

prescripción se llama extintiva.

La prescripción adquisitiva es modo de adquirir el dominio (Art. 603). La

prescripción extintiva es modo de extinguir las obligaciones (Art. 1583, num.

11).

Ubicación en el Código.- El Código considera, conjuntamente, en el Libro IV,

ambas especies de prescripción:

a) Porque las dos tienen ciertas reglas que les son comunes,

b) Porque ambas tienen un elemento fundamental comité, que es el tiempo;

c) Por razones meramente históricas, puesto que igual sistema se encuentra en

el Derecho Romano y en el Francés.

224

Sin embargo, como la prescripción adquisitiva es, sustancialmente un modo de

adquirir que tiene como fundamento la posesión de las cosas, debe ser

estudiada dentro del Libro II Código Civil.

Antecedente histórico de la prescripción adquisitiva.- Dos instituciones romanas

son el antecedente de la moderna prescripción adquisitiva. En primer lugar este

la usucapión que, según el Digesto, consiste en la adquisición del dominio

mediante la posesión continua durante el tiempo dado por la ley. En segundo

lugar la prescriptio logi temporis por los gobernadores provinciales del imperio

para hacer posibles la adquisición mediante una posesión prolongada, de

ciertos bienes por su ubicación no entraban en el régimen de la usucapió

justiniano ratifico las dos instituciones y estableció una única prescripción activa

de tres años para los inmuebles, de diez años para los inmuebles en la persona

presente y de veinte años para los inmuebles de un persona ausente.

La adquisición por prescripción fue severamente reglamentada por los romanos

se exigió que la cosa fuera de aquellas que están en el comercio y que no

hubiera sido robada, aunque posteriormente introdujo Justiniano la praescriptio

temporis de treinta años, para hacer que la adquisición hubiera sido de buena

fe. Por fin se determino el tiempo que debía durar la possessio ad usucapionem

con la particularidad do que se permitió que para el computo del tiempo el

poseedor agregara ya las posesiones anteriores.

Fundamento y utilidad de la prescripción.- la prescripción fundada en la

posesión prolongada en el tiempo. Este es su fundamento históricamente

acogido en el derecho actual. Sin embrago la trina Justiniano Bartola, portavoz

de la Glosa, la llama "institución inicua" ju - ista los juristas bizantinos, reacios a

admitir que un hecho la posesión era convertirse en derecho (dominio) por el

simple transcurso del tiempo, sin repudiarla establecen regulaciones que la

complican y emiten. Otros juristas proclaman que la prescripción no es más

que despojo legalizado. Enrique Heine, el poeta, llego a afirmar que solo

debido en el mundo un pueblo, cruel e inhumano, capaz de sancionar la

prescripción y acogerla en ese libro único, malvado e infernal en el Código civil

del derecho romano; muchas veces he hablado a militad, del parentesco

225

espiritual entre judíos germanos, reforme a la justa repugnancia que el viejo

derecho germánico tuvo sino por esta institución. En los labios del más rústico

campesino aletea una frase emocionante que supone la condena definitiva

prescripción y del maligno espíritu que en ella se oculta: cien años de justicia

no pueden hacer un año de justicia.

Pero la prescripción ha sido también vigorosamente defendida sin importar las

palabras de Heine "salpicadas de errores e inexactitudes, máxime teniendo en

cuenta que provienen de un pésimo juristas expulsado de varias universidades

pero su escaso aprovechamiento en estos estudios" (Fairen).

Se advierte, que la prescripción tiene una función estabilizadora y es, por

consiguiente, de alto valor práctico. En efecto, la normal y ordinario en la vida

jurídica consiste en que el dominio la posesión radiquen en la misma persona,

y esto porque sin la posesión el derecho por lo tanto, los estados de disociación

del dominio y la posesión son excepcionales e implican desarmonía y

desajuste: constituyen "una situación patológica que no hay interés social en

prolongar según expresión de Carbonier.

Al reunir en un solo sujeto el dominio a poder de derecho y la posesión o poder

de hecho, la prescripción consolida la situación jurídica inestable y cumple con

ella una tarea estabilizadora que fomenta y mantiene la paz social, A esto se

debe que ha sabiduría de las Partidas admite la necesidad de la prescripción

adquisitiva porque cada orne puede ser cierta del señoría que óbviese sobre

las cosas. Escriche afirma que "se trata de la institución mas necesaria de

cuantas ha inventado el derecho humano y par esa eso los antiguos la llamaron

"patrona generis humani el finis curae et soilicitudinis" (patrona del genero

humano y térmico de los cuidadas y afanes). Y según Clara Solar "la

prescripción que viene a consagrar un estado do cosas que ha durada cierto

tiempo, se funda en la presunción de que este estado de cases es el resultado

de una causa legitima."

Hay que tener en cuenta que la prescripción ordinaria no es solo la

consecuencia del mero transcurso del tiempo, sino la interacción de varios

226

hechos jurídicos a lo cuales el tiempo les sirve de marco consolidador existe un

titulo de adquisición y buena fe inicial sin que se hubiera producido la

adquisición debido a causas no provistas ni de incumbencia del adquirente:

Entonces obra la proscripción para consolidar una situación de derecho que no

pudo surgir de la tradición. La prescripción extraordinaria, resultado del mero

transcurso del tiempo, mas discutible porque se da sin titulo ni buena fe,

possideo quia possideo, poseo porque poseo, es cohonestada en atención a la

necesidad do que las situaciones so estabilicen y parque en ella domina el

criterio de que el propietario negligente que se desentiende de sus bienes debe

ceder ante un motivo superior consistente en el equilibrio jurídico-social.

Oigamos a Jean Dabin: "Se quiere razonar, no obstante, a partir de los tiempos

normales no será difícil descubrir, en los códigos en apariencia mis

individualistas, numerosas instituciones de derecho privado en las que la

solución (solución con carácter de principio) se explica por el predominio del

punto de vista de la justicia social (lo nuestro) sobre el punto de vista de la

Justicia conmutativa (lo tuyo, lo mío): tal es la regla de la prescripción. Ya se ha

intentado otras veces linear la prescripción dentro del derecho individual,

explicándola coma una presunción de renuncia: la inacción del titular durante

un lapso de tiempo bastante largo indicaría su voluntad de abandonar el

derecho. Histórica y racionalmente la explicación es ficticia. La verdadera razón

de la prescripción se deduce de ciertas necesidades o conveniencias de la vida

social. Importa al bien público que al término de un cierto tiempo quedan

liquidadas las cuentas (prescripción liberatoria de los eruditos), que los

derechos reales desmembrados de la propiedad y no utilizados se

desvanezcan (prescripción extintiva de los usufructos y servidumbres), que las

adquisiciones legitimas de bienes encuentre, no obstante e! Vicio original, su

regularización (caso de la prescripción adquisitiva do la propiedad y de los

derechos reales).

Y sin embargo, estos resultados contradicen el derecho individual, operando

una transferencia de valor, sin compensación, do un patrimonio a otro, fuera de

la voluntad del titular (es un adagio de derecho y del sentido común que "las

renunciaciones no se presumen"). La justicia conmutativa no puede aprobar la

227

prescripción precisamente porque el derecho es, por definición, imprescriptible:

no se concibe, según el derecho y la justicia entendidos en sentido filosófico,

que el ladrón o el usurpado puedan llegar a ser jamás el legítimo propietario de

la cosa robada a usurpada. Res clamat dornint. Y, sin embargo, el derecho

cierto del propietario queda inmolado al bien público de la seguridad social

¿Se dirá que de hecho la función normal de la prescripción es el consolidar

situaciones regulares descargando al beneficiario de ella de una prueba

frecuentemente difícil'? Indiscutiblemente; pero la exactitud de la observación

no permite olvidar los casos, incluso excepcionares, en la prescripción

consolida la injusticia, precisamente parque el derecho, en la prescripción, tiene

ante la vista la estabilidad y no la justicia: insta o no. la prescripción produce so

efecto desde el momento que es invocada". (Dabin: Teoría General del

Derecho).

La extensa cita que antecede sirve para explicar por que la prescripción

adquisitiva es una institución presente en los ordenamientos jurídicos

modernos aunque haya variantes en su reglamentación. El código de Derecho

Canónico la acepta si es de buena fe ninguna prescripción vale, dice el canon

1512, si no hay buena fe, no solo al comienzo de la posesión, sino todo el

tiempo de la misma que se requiere para la prescripción.

¿Qué clase de modo de adquirir es la prescripción? Para algunos se trata de

un modo derivativo porque de alguna manera hay un trabazón entre el

prescribiente y el que pierde su derecho, de lo cual deducen que el derecho

ingresa al patrimonio del prescribiente con las calidades y vicios que tenia en el

patrimonio anterior. Pero la doctrina más moderna .se inclina en el sentido de

atribuir a la prescripción el carácter de modo originario considerando que aun

en los casos en que existe un titulo no es este el antecedente de la adquisición

sino la posesión de tal manera que la prescripción produce ex novo el derecho

del prescribiente. Sostienen esta opinión Cherechi. Barasi, etc. Y es la que

domina en la doctrina.

Caracteres jurídicos.- A la prescripción adquisitiva se le atribuyen los

caracteres siguientes:

228

a) Es modo de adquirir originario: Según los arts. 603 y 2089. La prescripción

es modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas.

Ahora bien, a pesar de que las cosas que se adquieren por la prescripción son

ajenas, es decir, tienen dueño, Se dice que es modo originario de adquirir

porque el derecho del prescribiente no proviene de dueño anterior, sino de un

hecho independiente de la voluntad de este, que es la posesión.

No hay en la prescripción sucesión de derechos. Por eso el inc. 2o del art. 718

enumera a la prescripción entre los títulos constitutivos de dominio.

b) La Prescripción sirve para adquirir el dominio de los bienes caporales, raíces

o muebles, que están en el comercio humano y se han poseído con las

condiciones Legales. Se ganan de la misma manera los derechos reales que

no están especialmente exceptuados atr. (2398).

c) La prescripción es modo de adquirir a titulo singular. No obstante, por

excepción, puede adquirirse por prescripción una universidad como la herencia.

d) La prescripción es modo de adquirir las cosas gratuitamente en el sentido de

que la adquisición no implica, por si misina, gravamen económico para el

prescribiente.

e) La prescripción opera durante la vida del prescribiente. Hay por lo tanto,

adquisición por acto entre vivos.

f) En la adquisición por prescripción intervienen tres elementos: la posesión, el

tiempo y la ley.

Requisitos de la prescripción.- Para que se produzca la prescripción

adquisitiva es menester:

1.- Prescriptibilidad de la cosa;

2.- Posesión de la cosa; y

3.- Que la posesión haya durado el tiempo señalado por la ley. Estudiamos

separadamente cada uno de estos requisitos

229

4.- Prescriptibilidad de la cosa.- La ciencia jurídica admita como regla, la

Prescriptibilidad, y como excepción, la imprescriptibilidad.

Son imprescriptibles, es decir, no pueden ganarse por prescripción

a) Las cosas propias.- Esto se d be a que la prescripción adquirir y nadie puede

adquirir y nadie puede adquirir lo que ya le pertenece, la que está en su

patrimonio

b) Las cosas indeterminadas.- La razón de esta excepción consiste en que la

prescripción presupone la posesión de la cosa y posesión es la tenencia de una

cosa determinada con animo de señor o dueño.

Por consiguiente, la prescripción obra solamente respecto de cosas

individualmente determinadas.

c) Los derechos personales o créditos.- El art. 2398 limita el campo de la

prescripción adquisitiva al dominio y demás derechos reales no exceptuados.

Sin embargo, silos créditos formaran parte de una sucesión hereditaria, podrían

adquirirse por prescripción junto con la herencia a lo cual pertenecen.

d) Los Llamados derechos de la personalidad. - Esto se debe a que tales

derechos están íntimamente vinculados a la persona humana a y no tienen

carácter patrimonial.

e) Los derechos reales expresamente exceptuados.- Tal es el caso de las

servidumbres discontinuas e inaparentes. (Art. 926, 961).

f) Las cosas comunes a todos los hombres.- Estas cosas, como la alta mar, son

imprescriptibles porque no son susceptibles de dominio, y ninguna nación,

corporación o individuo tiene derecha de apropiárselas (art. 602).

g) Las cosas que están fuera del comercio.- Según esto no son prescriptibles

los bienes nacionales de uso público.

230

Lo que dispone la ley de Reforma Agraria.- El art. 48 de la Ley de Reforma

Agraria codificada dispone en el tercer inciso que se considerarán por el

propietario las tierras explotadas por mas de dos años por personas que

carezcan de vinculo contractual de trabajo con el dueño. Estas Perras están

entre las reversibles a que se refiere el mismo artículo.

Por consiguiente la realización de actos posesorios en un predio rústico no da

lugar a la prescripción adquisitiva, porque el efecto de dichos actos consiste en

la reversión del predio en favor del Instituto Ecuatoriano la Reforma Agraria

(IERAC).

Par su parte, el art. 110 de la misma Ley dispone que las tierras rústicas del

Estada no puedan ser objeto de prescripción adquisitiva de dominio.

Pero puede haber casos que no están regidos par la Ley de Reforma Agraria a

los cuales se les aplicarán en los principios generales de la prescripción

adquisitiva. Ejemplo si se vende un predio rustico cuando el tradente no es su

verdadero dueño, el comprador inicia una posesión apta para prescribir, o si el

predio es parte de una herencia y se gana esta por prescripción.

2.- Posesión de la cosa. La posesión de la cosa es elemento esencial de la

prescripción adquisitiva, (art. 2392).

Existen ciertos estados o situaciones en que, estando la cosa bajo el poder de

una persona esta no posee; o en que el dueño de la cosa se abstiene de actuar

en la suyo o tolera la ejecución par otra de ciertos actos que no le causan

gravamen.

Estos estados o situaciones no pueden servir de Fundamento a la prescripción

adquisitiva, y son los siguientes:

a) La mera tenencia, en que el tenedor reconoce dominio ajena (art.729).

La existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará

lugar a la prescripción, a menas de concurrir estas dos circunstancias; 1°- Que

231

quien se pretende dueño no pueda probar que los últimos quince años se haya

recocido expresa tácitamente su dominio par quien alega la prescripción: 2o.-

Que quien alega la prescripción pruebe haber poseía sin violencia,

clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo (art. 2410).

Véase lo dicho antes sobré la intervención.

b) La omisión de actas de mera facultad. As, el que durante machas años dejo

de edificar en un terreno suyo 10 por eso confiere a su vecino el derecho de

impedirle que edifique (art. 2399).

Se Llaman actas de mera facultad las que cada una puede ejecutar en la suya

sin necesidad del consentimiento de otro

Hay que tener presente, coma principio general, que el solo no ejercicio del

derecho de dominio no acarrea la extinción del mismo sino cuando otra

persona toma posesión de el y lo adquiere por prescripción

Por cierto, este principio sufre las excepciones que el legislador ha introducido

en atención a la función social que debe desempeñar la propiedad.

c) La mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confiere

posesión ni da fundamento a prescripción alguna

Así, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o

paste en ellas, no par eso se impone la servidumbre de este transito a pasta

(art. 2399).

Esta disposición fomenta la paz social, Parque sin ella todos se cuidarían de

impedir la realización del mínimo acto de otro a causa del temor de que pudiera

resultar una posesión apta para prescribir. Ninguna tolerancia sería posible.

Calidades que debe reunir la posesión.- la posesión requerida para toda

prescripción adquisitiva debe ser:

a) Pública (no clandestina)

b) Tranquila (en su ejercido)

c) No interrumpida

232

d) Debe mantenerse hasta el momento en que se alega; y

e) Exclusiva

En virtud de estas calidades, la posesión útil para prescribir aparece como un

hecho inequívoco, merecedor de la protección jurídica y apta para producir el

efecto de llevar a la adquisición del dominio, por prescripción.

La posesión es un hecho relativo a la persona. No pasa de un poseedor a otro,

puesto que la cesión. Solo se produce relativamente a los derechos La

posesión del sucesor comienza en él, ora suceda a título universal a singular

(art.732).

A pesar de que no hay sucesión posesoria la ley permite que, de modo

facultativo, se agreguen sucesivamente una o varias posesiones anteriores.

A este propósito existen las siguientes disposiciones legales:

a) La posesión del sucesor comienza en él, ora suceda a título universal o

singular; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; en tal caso,

se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregar, en los mismos

términos, a la posesión propias la de una serie no interrumpida de antecesores

(art. 732).

b) Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos mas

personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor,

según lo dispuesto en el art. 732.

La posesión principiada por una persona difunta continúa en a herencia

yaciente, que so entiende poseer a nombre del heredero, (art.2410).

A pesar de este segundo inciso no hay sucesión posesión en porque mientras

la herencia está yaciente posee el heredero. Y la posesión de este no es

continuación de la del difunto, sino una posesión propia adquirida desde el

momento en que le fue defería la herencia

El Art. 2410, en armonía con el 732, establece el sistema según el cual no hay

sucesión posesoria. Sin embargo, por razón de utilidad práctica, estas mismas

233

disposiciones permiten, para diversos efectos jurídicos, que el poseedor actual

agregue a su posesión las de sus antecesores. Para qué ésta delegación sea

eficaz en tratándose de la prescripción adquisitiva, es preciso que el que

pretenda agregar a la suya las posesiones de sus antecesores pruebe que es

sucesor de estos a título universal o singular y que ellos tuvieron también

posesiones aptas para prescribir, tomando en cuenta que se apropia de tales

posesiones con sus calidades y vicios.

Posesión no interrumpida. - posesión no interrumpida y es la que no ha sufrido

ninguna interrupción natural o civil.

La prescripción se funda en dos elementos sustanciales, que son: posesión de

que la alega e inactividad negligencia del dueño.

Cuando el poseedor de higiene poseer, se dice que hay interrupción natural de

la posesión. Cuando el dueño de la cosa actúa en contra del actual poseedor y

reclama judicialmente, se dice que hay interrupción civil de la posesión.

Interrupción natural. - en la interrupción del natural, dice el art. 2402.

1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se hace imposible el

ejercicio de actos posesión y coma cuando una heredad ha sido

permanentemente inundada.

2. Cuando se ha perdido a posesión por haber entrado en ella otra persona.

La segunda causa de interrupción natural explica porque no caben dos

posesiones simultáneas y exclusiva sobre la misma cosa. Se deja de poseer

una cosa, dice el art. 760 desde que otros de apoderar de ella con ánimo de

hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.

Los casos de excepción a que se refiere el art. 741 son relativos a la posesión

inscrita.

Pero desde la reforma 1956 es posible la existencia de dos posesiones

simultáneas sobre la misma cosa: la del que se apodere materialmente de ella

y la del que tenga a su favor la inscripción relativa a la misma cosa.

234

Efectos de la interrupción natural. - hay interrupción natural de la primera

especie o surte otro efecto que el de descontarse su duración (inc.3. Del art.

2402)

Esta disposición concuerda con la del art. 699: si una heredad es inundada, el

dueño de ella conserva su propiedad y recuperar la posesión luego que las

aguas se retiran; y con la del art. 822: si una heredad dada en usufructo se

inunda que las aguas se retiran después, revivirá el usufructo por el tiempo que

falte para su terminación.

La interrupción natural de la segunda especie sin perder todo el tiempo de la

posesión anterior a menos que se le haya recobrado legalmente, conforme a lo

dispuesto en el título de las acciones posesorias. En tal caso no se entenderá

haber habido interrupción para el desposeído.

Por consiguiente, cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella

otra persona, el desposeído para no perder todo el tiempo de posesión anterior,

debe recuperarla mediante el ejercicio de la acción que corresponda.

Procedimiento así, el que recupera legalmente la posesión herida se entenderá

haberla tenido durante todo el tiempo intermedio art. 746.

Interrupción Civil. -según el art. 2403, interrupción civil es todo recurso judicial

intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el

poseedor.

Sólo el día intentado este recurso podrá ligar la interrupción: y ni aún el que los

casos siguientes:

1. Si la situación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;

2. Si el recurrente desistió expresamente de le demanda o ceso en la de

persecución por más de tres años;

3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

235

En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción

por la demanda.

Sobre esta disposición, V. M. Peñaherrera dice; podemos por tanto, tener

como definitivamente establecido:

1. Que no cualquier gestión judicial, sino la verdadera, la pertinente demanda,

es el acto que el interesado debe efectuar para interrumpir la prescripción útil, y

2. Que ni aún aquel acto surte estos electos no en virtud de la citación. Para la

interrupción requieras? esencialmente que la demanda sea pertinente, esto es,

apropiado a ese objeto, por que en ella se haga uso del derecho que por la

prescripción iba a extinguirse. El dueño de una cosa de que no está en

posesión, no puede interrumpir la prescripción del dominio que está corriendo

en favor del poseedor, sino intentando la acción apta para defender el dominio,

la acción reivindicatoria. Si en vez de ésta, deduce una acción personal contra

el poseedor o alguna otra acción impertinente, no se interrumpirá la

prescripción.. La acción debe ser pertinente, es decir, aquélla que tiende a

ejercitar el derecho que pudiera extinguirse por la prescripción"

La prescripción es un modo de adquirir a título singular, y supone la posesión

prolongada de una cosa determinada, sin reclamación del propietario; y puesto

que la prescripción en curso supone actual posesión, o sea, tendencia de una

cosa determinada con ánimo de señor os dueño la interrupción civil exige que

se interponga una acción encaminada a anular la pretensión de dominio que

recae en dicha cosa determinada.

Efectos de la interrupción civil.- la interrupción civil hace perder todo el

tiempo anterior de posesión.

Por consiguiente, si el poseedor vencido entra posteriormente en posesión de

la misma cosa principiará para el una nueva posesión enteramente

desvinculada de la anterior, que se entiende pérdida.

236

Los efectos de la interrupción tienen valor relativo en el sentido de que sólo el

que ha intentado el recurso judicial puede alegarla, y de que sólo perjudica a

aquel acto se cita con la demanda.

Sin embargo, si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo

que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también

respecto de las otras (art, 2404)

Prescripción entre comuneros.- la prescripción entre comuneros es materia

controvertida. Al, sin embargo, en el análisis de esta cuestión, un punto en que

coinciden los autores y la jurisprudencia de los tribunales, a saber: para la

prescripción adquisitiva es necesaria la posesión exclusiva.

La discrepancia surge en el sentido de que para unos la posesión exclusiva no

puede darse en el estado de comunidad porque la posesión pro indiviso

supone que cada comunero posee la totalidad di i la cosa en concurrencia con

los demás, y que la cuota de cada uno tan sólo sirve de base para la división

de la cosa común. En cambio para otros no hay dificultad en que, en tal estado,

pueda darse, bajo ciertas circunstancias la posesión exclusiva.

"La coposesión de la cosa por todos los comuneros, seguiré en Vadanovic, se

desvanece en el momento mismo en que uno ce ellos se le desvinculada de la

comunidad no reconociendo el derecho de les otros y pasa a gozar de la cosa

o título privativo, y no es simple comunero"

"Si la posesión se ejerce en carácter de condominio o de coheredero afirma

Salvat, por lo mismo que se reconoce en otros un derecho de condominio o de

comunidad hereditaria, la posesión no podrá servir de base para la prescripción

contra estos últimos. Distintos sería el caso de alegarse por el condominio o

coheredero una posesión exclusiva".

La jurisprudencia francesa considera que para prescribir entre copropietarios,

es necesario que se realicen por parte del que pretende adquirir a título

privativo actos exteriores y contradictorios, agresivos, copropietario en mora de

defender su derecho: de otra manera, debe recuperarse que representa a la

237

comunidad y que goza, en virtud de su título, tanto para así como para la

comunidad.

La opinión de Silva Segura es como sigue: " en otros términos, no hay

prescripción entre coposesores; pero si entre condueños, en que uno es por

ser exclusivo que desconoce el condominio ", e ilustra esta proposición con el

siguiente ejemplo: " hay casos en que la posesión exclusiva aparece de

manifiesto, pese a la comunidad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando un

comunero, tiene posesión exclusiva que le permite adquirir la totalidad del bien

por prescripción..."

Por lo demás, ¿será exacto que el código no admita la posesión exclusiva de

una cuota, dentro del estado de comunidad? El art. 936 manifiesta que se

puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular. Es

decir, puede ocurrir que un comunero, en el estado de indivisión, subsistiendo

por lo tanto la comunidad, o sea de modo exclusivo la cuota perteneciente a

otro comunero; pues, de no ser así el art. 936 carecería de sentido y sería por

completo inaplicable.

Más de lo dicho se deduce que la clave del problema consiste en considerar

que en el estado de comunidad se encuentra la copropiedad y la coposición. Y

como ésta es una mera situación de hecho, podría desaparecer también

aunque se mantuviese la situación de derecho involucrará en aquella.

Si con estas ideas trasladáramos, el problema al ámbito procesal, tendríamos

que aquel que ha leyes la prescripción deberá aportar prueba suficiente de su

posesión exclusiva. Si alegar a la prescripción ordinaria, habría menester de

justo título; y si la extraordinaria en, debería justificar la existencia de hechos

aptos para establecer una posesión exclusiva prolongada en el tiempo de 15

años.

Clases de prescripción adquisitiva.- la prescripción adquisitiva es ordinaria o

extraordinaria. Si se trata de inmuebles para la prescripción ordinaria se

requiere posesión inscrita; para la extraordinaria, posesión material.

238

Prescripción ordinaria.- para ganar la prescripción ordinaria, dice el art. 2407,

se necesita posesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes

requieren.

El tiempo necesario en la prescripción ordinaria es de tres años para los bienes

muebles y de cinco para los raíces.- cada dos días se cuenta entre ausentes

por uno solo para el cómputo de los años.- se entienden presentes, para los

efectos de la prescripción, los que viven el territorio de la república, y ausentes,

los que residen en nación extranjera. (Art. 2408).

Elementos de la prescripción ordinaria.- la prescripción adquisitiva ordinaria

requiere de los elementos generales, comunes a toda prescripción adquisitiva,

tales como calidad preste libre de la cosa, posesión exclusiva no interrumpida,

etc.

Requiere también de los elementos particulares expresados en los art 2407 y

2408, o sea;

a) Posesión regular, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 717; y

b) Posesión de tres años para los muebles y de cinco para los inmuebles.

Según esto, el que alegue la prescripción ordinaria deberá exhibir su justo título

y demostrará que ha poseído durante título determinado en la ley, según la

calidad mueble o inmuebles de la cosa.

La buena fe no necesita prueba porque se presumir, excepto en los casos en

que la ley establece la presunción contraria (art. 722).

No hay restricción adquisitiva ordinaria contra titulo inscrito.- el sistema de la

posesión inscrita, absoluto antes de la reforma de 1956. Quedó parcialmente

vigente en la codificación realizada por la comisión legislativa permanente.

Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción ordinaria adquisitiva de

bienes raíces o de derechos reales constituidos en estos si no en virtud de otra

título inscrito; mientras hará a correr sino desde la inscripción del segundo (art.

2406).

239

Suspensión de la prescripción ordinaria.- Hay suspensión de la prescripción

cuando se detiene su curso y no puede correr en contra determinadas

personas.

La suspensión ocurre en ciertos casos, que son de excepción, establecidos en

el art. 2409 en beneficio determinadas personas que, por su estado condición,

están impedidas de ejercer por sí mismas las necesarias acciones de defensa

de sus derechos.

Según el art. 2409, en la prescripción ordinaria se suspende en favor de las

siguientes personas:

1. De los menores, dementes, sordomudos, y de cuantos estén bajo protesta

paterna o bajo tutela o curaduría:

2. De la herencia yacente. La prescripción se suspende siempre entre

cónyuges.

Incapaces.- la suspensión en favor de los incapaces es una notable ventaja

Jurídica que la ley les otorga un tico pues, aún que los representantes legales

de los incapaces podrían interrumpir civilmente las prescripciones que

estuviesen corriendo en contra de sus representados, con arreglo a las normas

que rigen la interrupción civil, el legislador teniendo posibles negligencias, ha

creído preferible disponer la suspensión de la prescripción para que no corra en

contra de dichos incapaces.

Cónyuges.- la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende siempre entre

cónyuges. La razón de esto consiste en que si uno de ellos pudiera prescribir

en contra del otro, sobrevendría inseguridad en los bienes y se alteraría la

armonía familiar.

El principio de que la suspensión de la prescripción se aplica sólo respecto de

la ordinaria, más no de la extraordinaria, ¿rigen también respecto de los

cónyuges. Las opiniones son discordantes en la doctrina y la jurisprudencia.

240

Un fallo reciente del Tribunal Supremo de Colombia declara: habiendo este

articulado del proyecto inédito pasado en tal forma al código civil chilena y Esta

curaduría cesa por la aceptación de la herencia o por la venta de los bienes

que la componen, en el caso del art. 505

Ahora bien, para prevenir posibles negligencias del curador, el art. 2409

dispone que la prescripción adquisitiva ordinaria se suspenda en favor de dicha

herencia yacente. De este modo quedan protegidos los derechos del heredero

que todavía no acepta.

Estudio comparativo de la interrupción y de la suspensión de la prescripción.-

Es diverso el alcance de la interrupción y el de la suspensión.

Y se aplica en casos distintos:

a) La interrupción sea natural o civil, se refiere tanto a la prescripción ordinaria,

como a la extraordinaria.

La suspensión se aplica únicamente la prescripción ordinaria

b) Salvo en el caso de num. 1. del art. 2402 de interrupción, natural o civil

requiere de un acto humano apto para detener el curso de la prescripción.

La suspensión obra de pleno derecho en favor de las personas mencionadas

en el art. 2409.

c) La interrupción civil es un recurso de que se puede valer cualquier

interesado.

La suspensión es un beneficio legal concedido sólo a determinadas personas

d) Todo lo que interrumpe la prescripción respecto de un comunero la

interrumpe también respecto de los otros.

La suspensión, cuando la propia pertenece en común a varias personas,

aprovecho sólo al comunero en cuyo favor de la ha establecido.

e) La interrupción, sea natural o civil, hace perder todo el tiempo de la posesión

anterior, excepto si es consecuencia de causas naturales.

La suspensión no produce otro efecto que el de impedir el curso de la

prescripción durante el tiempo que dura la incapacidad. Cuando cesa la causa

de la suspensión, se le cuenta al poseedor al tiempo anterior a ella, si hubo

alguna (art. 2409).

241

Prescripción adquisitiva extraordinaria.- La prescripción adquisitiva

extraordinaria se rige por la reglas generales que la prescripción y por las

especiales contenidas en los arts. 2410 y 2411.

Por lo tanto, además de la calidad prescindible da la cosa, la prescripción

extraordinaria requiere:

1. Posesión irregular, continúa e ininterrumpida, y

2. Que la posesión haya durado 15 años, sin distinción de muebles e

inmuebles.

La prescripción extraordinaria no se suspende, sino que corren contra toda

persona, con excepción de los cónyuges.

El plazo requerido para la prescripción extraordinaria es de 15 años (art. 2411),

tanto para muebles como para inmuebles. Para el conjunto de los 15 años es

indiferente que se trate de presentes o de ausentes, pues la distinción que a

este respecto hace que el art. 2432 tienen aplicación de la prescripción

ordinaria, pero no en la extraordinaria.

Por otra parte, las normas que para el cómputo de los plazos son aplicables, a

las prescripciones, ordinaria extraordinaria.

El art. 2410. - el art. 2410 dice: el dominio de las cosas comerciales que no ha

sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria,

bajo la reglas que van a expresarse.

1. Caben la prescripción extraordinaria contra el título inscrito. Mediante estas

enumeradas se dio cabida al texto del inc. 2o del art. 10 de la ley reforma que

del código civil extendida en 1956.

Recordemos aquí lo dicho a tratar de la posesión, o sea, que la reforma de

1956, incorporada en el código en el num. 1o del Art. 2410, alteró todo el

sistema de la posesión inscrita que tan estrecha relación guarda con la

prescripción.

2. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno; basta la

posesión material los términos del Art. 715

242

La reglas según la cual para la prescripción extraordinaria no el necesario título

alguno concuerda con el principio de que a esta clase de prescripción de basta

la posesión irregular.

3. Se presume en ella de derecho que la buena fe, sin embargo de la falta de

un título adquisitivo de dominio.

En verdad, al ser suficiente la posesión irregular para prescribir

extraordinariamente, la buena fe resulta innecesaria. Por este motivo se ha

observado con razón que no había para qué presumir la de derecho, como lo

hace el num. 2o del art. 2410, si es realidad es innecesaria.

4. Pero la existencia de un título de mera tendencia a la presumir mal hace y no

dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

5. Que quien se pretende dueño no pueda probar que los últimos 15 años se

haya reconocido expresamente o tácitamente su dominio por quien alega la

prescripción. Que quien alega la prescripción pruebe haber poseído sin

violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

La regla cuarta del art. 2410 puede hacer creer que la mera tendencia se

cambia en posesión por el simple transcurso del tiempo.

Si bien se advierte. La regla cuarta del art. 2410 no es expresión del principio

sustentado en el art. 731, puesto que según éste e I simple lapso no muda la

mera tendencia en posesión, y aquel hace depender el cambio de la mera

tendencia en posesión de dos elementos distintos que se agregan al transcurso

del tiempo, a saber:

1. Que quien se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 15 años

se haya reconocido expresa y tácitamente su dominio por quien alega la

prescripción; y,

2. Que quien alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia

clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

243

Nuestro código civil adoptó, en manera posesión y el sistema Savigny que hace

depender la existencia de la posesión de un elemento material, la tendencia, y

de un elemento intencional, el ánimo del dueño.

Pero moderó dicho sistema mediante la adopción de la teoría de la causa o

voluntad legal, que vincula en el ánimo de la persona a la causa origen del

poder que ejerce en la cosa. Así, la voluntad del comprador que recibe las

cosas deben ser la de señor o dueño, mientras que la voluntad del comodatario

no puede ser otra que la de mero tenedor.

La causa legal vincula de tal manera la voluntad individual, que nadie puede

cambiar por su propio querer ni por el transcurso del tiempo la naturaleza del

poder que ejerce en la cose, según la máxima nemo sibi causam possessiones

mutare potest. Buena prueba de que el código acogió tal principio nos da el art.

745 según la cual si el que tiene la cosa en lugar y al nombre de otros la

usurpa, dándose por dueño de ello, no se pierde por una parte la posesión,

iniciar quien por otra.. Se confirma también el mencionado principio porque los

dos casos, de intervención, es decir, de cambio de tendencia en posesión y de

posesión en tendencia a los cuales se refiere el num. 5 del art. 700 son

posibles debido al predio cambio de la causa legal que ata la voluntad

individual.

Sin embargo el Código cambia el sistema tratándose de la prescripción

extraordinaria; pues en el art. 2410 hace posible la prescripción fundada en el

apoderamiento de la cosa: y la regla cuarta del mismo art. dispone que la

existencia de un título de mera tendencia no dará lugar a la prescripción a

menos de concurrir dos circunstancias: que dueño no pueda probar que los

últimos 15 años se haya reconocido su dominio por quien alega la prescripción

y que éste puede haber poseído de mismo espacio de tiempo.

Según esto, sin que cambie la causa legal se produce intervención, la mera

tendencia se convierte en posesión y se hace posible la prescripción

extraordinaria.

Quien pueda presidir extraordinariamente.- el art. 2407 dice que para ganar

la prescripción ordinaria se necesita posesión irregular no interrumpir; pero no

244

hay disposición alguna que indique la clase de posesión que es necesaria para

ganar la prescripción extraordinaria.

La clasificación de la posesión tiene implicaciones en materia de prescripción.

El art. 718 menciona conjuntamente a la posesión regular y a La herencia.- de

acuerdo con el num. 1o. El art. 2412, el derecho real de herencia se puede

adquirir por la prescripción extraordinaria de 15 años.

Además, el derecho real de herencia se puede adquirir por la prescripción

ordinaria de cinco años, de conformidad con lo que disponer art. 1292, en los

siguientes términos. El derecho de petición de herencia expira en 15 años.

Pero el heredero putativo en el caso del inciso final del art. 719, podrá oponer a

esta acción la prescripción de cinco años, contados como para la adquisición

del dominio.

Las servidumbres.- para lo concerniente a la prescripción adquisitiva de las

servidumbres, el num. 2o. Del art. 2412 se remite art. 926.

Por lo tanto, las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres

continuas no aparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título, ni aún el

goce inmemorial bastará para constituirse.

Prescripción y jurisdicción. - el procedimiento tendiente a obtener que se

reconozca como adquirido por prescripción el dominio o cualquier otro de los

derechos reales es materia propia de la jurisdicción contenciosa.

"En verdad, afirma el profesor Lovato, el declarar que uno ha perdido la

prescripción el dominio sobre una cosa, y que, en consecuencia, otro lo

adquirido no es, no puede ser asunto de jurisdicción voluntaria sino

contenciosa, porque en este caso hay dos partes con intereses opuestos, ahí

contradictorios, el derecho del uno se enfrenta, se oponen al del otro”.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema.

La prescripción adquisitiva no surte efecto de pleno derecho.- según art.

2393, el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla. El juez no

puede declararla que oficio.

245

Esta disposición está de acuerdo con el peine pió general del derecho procesal

que cual consiste en que los jueces deben actuar sólo a petición de parte

interesada. Los pronunciamientos de oficio constituyen casos de excepción.

La disposición tiene además un fundamento de equidad. Como el antecedente

de la prescripción, o sea la posesión, puede tener algunas veces un origen

dudoso, está bien que la ley deje al arbitrio de cada uno el aprovechar uno los

beneficios de la prescripción adquisitiva.

Efecto retroactivo de la prescripción.- los autores en general, coinciden en

que la prescripción obra retroactiva consideración de este efecto es

exclusivamente doctrinal, pues en el código no se encuentra disposición alguna

que lo establezca.

Vodanovic cree que en el efecto retroactivo de la prescripción " se deduce del

art. 1709 (de código chileno) de código civil, según el cual no ingresar a la

sociedad conyugal los bienes adquiridos por prescripción iniciada antes del

matrimonio y pida durante la sociedad, si no tuviera efecto retroactivo la

prescripción, dichos bienes ingresarían al haber; social y no serían propios de!

correspondiente cónyuge".

Una exposición semejante a la citada por Vodanovic contiene nuestro código

art. 167. No pertenecerá a la sociedad: Las especies que uno de los cónyuges

poseía a titulo de señor antes de ella. Aunque la prescripción o transacción que

las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante la

sociedad.

La siguiente explicación de Planiol. "cuando la usucapión se ha cumplido, dice,

el poseedor es considerado propietario, no ya solamente desde el último día

del plazo sino en cuanto a lo pasado. Esto es fácil de comprender cuando el

poseedor se haya provisto de un titulo, la prescripción no hace más que

consolidar este título, el poseedor conserva definitivamente la cosa título de

comprador, de donatario, etc. la prescripción sustituyen a título"

246

Llevando el problema nuestro sistema legal en el orden de ideas de Pianiol,

habría que decidí que el comprador adquiriente en el caso de que e! vendedor

tradente no fuera dueño de la cosa entregada, habiendo poseído el tiempo

requerido por la ley declarara a su favor la prescripción, no adquiriría por este

modo sino por la tradición consolidada por la prescripción pero es evidente que

este planteamiento no se acomoda sistema legal de los modos he aquí según

el cual la prescripción tiene propia sustantividad y obra precisamente cuando

resulta eficaz otro de los modos de adquirir.

En igual sentido Salvat manifiesta que "la adquisición de la propiedad por

medio de la prescripción no se realiza a contar del día en que la prescripción

que ha cumplido, sino con efecto retroactivo al día en que ella se inició: si se

trata de la prescripción de 10 o 20 años, éste principio se explica sin dificultad

alguna, porque hay de por medio un título de adquisición cuya fecha marca el

punto inicial de la propiedad: la prescripción adquisitiva habrá venido a

consolidar esa propiedad. Poniéndola ha cubierto de los efectos que e! título

presentaba. Si se trata de la prescripción de 30 años, el acto de iniciación de la

posesión debe considerarse como punto de partida de la propiedad. Porque es

a contar desde esa fecha que el poseedor se ha considerado con derecho al

inmueble".

Para otros autores el principio de la retroactividad de la prescripción tiene

fundamento en la garantía de los derechos de terceros, los cuales quedarán

protegidos solamente cuando se consideren válidos los a actos y contratos

realizados por el poseedor antes del que hubiera culminado el tiempo requerido

para la prescripción.

La expresión de Baudry Lacantinerie es más general y concluyente: " el

principio de la retroactividad de la prescripción cumplirá no tiene necesidades

ser justificado, pues él se impone como esencialmente inherente a la institución

misma de la prescripción".

247

Otra consecuencia que se puso de la retroactividad de la prescripción se refiere

a la adquisición de los frutos por parte del poseedor prescribiente. En las reglas

dadas para liquidación de las prestaciones mutuas se establece que no debe

restituir los frutos el poseedor de buena fe, pero si el de mala fe. Sin embargo,

en el caso de que culminará la prescripción extraordinaria ningún poseedor

debería restituir los frutos a; le cual no depende, en mi concepto; de efecto

retroactivo de la prescripción, si no de que en esta clase de prescripción no

debe considerarse la mala fe porque la buena fe se presume de derecho.

La doctrina sobre la retroactividad que la prescripción refleja la preocupación

de dejar a salvo, en todas las situaciones jurídicas problemáticas, los derechos

de terceros, tal como lo hace la ley tratándose de la tradición. En efecto, el art.

698 de código le da a esta, de modo expreso, efecto retroactivo; y aunque nada

semejante establecer respecto de la prescripción hay que entender que el

espíritu de la ley se orienta en este sentido.

Si la prescripción es modo originario de adquirir, si no hay en ella cualidades

del antecesor y sucesor en ese derecho, el adquiriente debería adquirir la cosa

sin las cargas y vicios que tenía en manos del propietario.

No obstante, la protección de terceros exige la permanecía en la cosa de los

derechos reales, que son generalmente oponibles; especialmente aquellos que

rebasa la esfera del interés particular, como las servidumbres.

Por otra parte, el efecto retroactivo de la prescripción deja subsistente los

gravámenes que hubiera impuesto en la cosa el poseedor adquiriente durante

el tiempo de la posesión apta para prescribir.

Renuncia de la prescripción.- los Art. 2394, 2395 y 2396 contiene normas

aplicables a la renuncia de la prescripción.

La prescripción, dice el art. 2394, puede ser denunciadas expresa o

tácitamente: pero sólo después de cumplida.

Según esta regla no se puede renunciar por anticipado a la prescripción

porque esta, como enseña Planiol, ese orden público.

248

En cambio, una vez cumplida, puede renunciar si la prescripción porque la

renuncia no afecta a la institución misma, si no derecho patrimonial del

renunciante. Según el Art. 11, otra renunciarse los derechos conferidos por las

leyes, con tal que sólo míreme al interés individual del renunciante y que no

estén prohibida su renuncia.

Alcance de la renuncia.- "el poseedor dice Planiol, renunciando a la

prescripción en el momento en que es se cumple, aparentemente se despoja

de un bien que le es propio consintiendo un acto traslativo de propiedad en

provecho lleno; pero no es más que en apariencia la prescripción no surte

efecto de pleno derecho: padecer alegada no podían propuesto estimar la de

oficio. Como consecuencia cuando el que ha prescrito renuncia a la

prescripción, deja de aprovechar un medio que la ley les facilita para hacerse

propietario: puede decirse, en cuanto, a él, que ha desechado por la ocasión

para adquirir, que ha renunciado a ser entrar un bien que su patrimonio: pero

sería inexacto decir que lo ha enajenado.

De acuerdo con esta doctrina se dice que la renuncia de la prescripción, tiene

un carácter abdicativo y no traslativo. El renunciante no enajena.

Renuncia expresa o tácita.- los renuncia de prescripción puede ser expresa o

tácita.

La renuncia expresa debe constar que una declaración inequívoca.

La renuncia tácita se produce cuando el que puede alegar la manifiesta por un

hecho suyo se reconoce el derecho del dueño. Por ejemplo, cuando cumplido y

las condiciones legales de la prescripción el poseedor de la cosa la toma en

arriendo (art. 2394 inc. 2).

Facultad y capacidad para renunciar la prescripción.- no puede renunciar a

la prescripción si no es que puede enajenar (Art. 2395).

El art. 2395 no significa que la renuncia de la prescripción consista en una

enajenación. Pero la ley exige el que el renunciante pueda enajenar debido a la

249

importancia de la renuncia, que priva al que la hace de obtener un

enriquecimiento patrimonial.

¿Requiere la renuncia de la prescripción la plena capacidad de ejercicio?

Según Vodanovic, que sigue a Alessandri y a Soinarriva, la ley exige en el

renunciante " el poder de disposición del derecho de que se trate, y por ende,

no la capacidad plena y general de ejercicio como sostienen algunos, sino la

capacidad para enajenar el derechos determinado que podría haberse

incorporado o haber permanecido en el patrimonio de prescribir si éste hubiera

aprovechado el beneficio legal. Así resulta de los términos en ley, que hablan,

lo de la capacidad de enajenar, sino del que puede enajenar, o sea, del que

tiene el poder de disposición, que, como se dijo oportunamente, siempre se

refiere a un derechos determinado".

La posesión debe mantenerse hace momento de alegar la prescripción, aunque

sin consignar una disposición expresa, el código establece implícitamente que

el que alegue la prescripción deberá ser poseedor actual "de nada valdría dice

Barros Errázuriz, haber poseído una cosa durante 30 años no interrumpidos, si

se pierde la posesión de la cosa antes de que se alegue y se declare la

prescripción"

No es admisible la excepción de prescripción alegada por los herederos,

cuando, llamados a juicio en lugar de su causante, ella se funda en la posesión

exclusiva de los demandados; pues, la admisibilidad de las excepciones

depende, en el caso, de que ellas hubieran podido proponerse por el causante;

y como en la aludida de precisión, por referirse a un derechos estrictamente

personal del heredero que da ha alegado, no es de ésa naturaleza, el pues

tiene que repelerla Gaceta Judicial, serie I No 11.

Para que la prescripción ordinaria sea admisible en contra de menores, (cinco

años según el art. 2409), desde que salieron de la menor edad, esos menester

que hayan transcurrido los diez años. Ya que dicha prescripción se suspende

en favor de ellos. -Gaceta Judicial, serie I No 111.

250

"No puede declararse en la sentencia la prescripción que no ha sido alegada

oportunamente". -Gaceta Judicial, serie II No 104 La prescripción, como acción

o como excepción, debe alejarse expresamente conforme al artículo 2475

(2417); y, por consiguiente, no se entiende haberla propuesto, por alejarse de

la contestación de la demanda el dominio, y general. -Gaceta Judicial, serie II

No 135.

El tenedor de un título no inscripto, carece de derecho para alegar fundado en

el, posesión propia, como parece también del de invocar, en su favor, la del

vendedor y más antecesores; gaceta Judicial, serie II No 99.

Las disposiciones de los art. 671, 697 (716,743 y 2407) si se conforman y

armonizan respecto de la prescripción ordinaria, para lo cual se requiere,

necesariamente, justo título, no son aplicables a la extraordinaria. Esto se rigen

por las disposiciones peculiares de los artículos 2410 y 2411, según las cuales

se adquiere el dominio de cosas comerciales, sin necesidad de título alguno y

presumiendo se derecho la buena fe del poseedor. Es admisible en el juicio el

deslinde, la prescripción extraordinaria que se alegue. --Gaceta Judicial, serie

III No 127.

"La posesión en el derecho de dominio sobre inmuebles se prueba con la

inscripción del título" -Gaceta Judicial, serie III No 132.

No puede servir de título para la prescripción adquisitiva ordinaria a favor de los

legatarios, el testamento nulo que este fundamento del derecho de éstos,

según lo dispuesto en el art. 673. -Gac. Jud. serie IV, No 10.

No cabe que un comunero que ha tenido la cosa común como copartícipe de

ella alegue, contra otro de los comuneros, la prescripción de todo o de una

parte de ella. - Gaceta Judicial, serie IV No 44.

La prescripción extraordinaria no se justifica con declaraciones de testigos, si

éstos no establecen de modo inequívoco que el poseedor si hubiese dado por

sueño del inmueble, cultivando lo por cuenta propia y aprovechando serie sus

251

frutos, exclusivamente, por actos repetitivos y constantes, durante 30 años, por

lo menos, y que se los hubiesen presenciado, ni da cuenta exacta de la época

inicial de la posesión. Baste que el demandado haya reconocido el dominio del

otro, aunque realmente éste no lo tuviere en el predio cuestionado, para que

falte al que el de a prueba de su posesión, esto es que haya tenido el predio

con ánimo de señor o dueño. Siguiendo de resolverse el dominio del

demandante proveniente de la prescripción extraordinaria alegada por el, es

inaplicable al casa, dadas las naturaleza del juicio y la traba de la litis, la

presunción establecida en el art. 669 (714) inciso segundo. -Gaceta Judicial,

serie V No 59.

La sentencia de un juicio reivindicatorio de terrenos, carece de valor probatorio

si no se ha inscrito en el registro de la propiedad, como debía serlo, conforme a

los art. 659 (705) y (2413) del código civil. -Gaceta Judicial, serie V No 152.

Si el poseedor tiene título legítimo del dominio y posesión de un fondo, no

puede hablarse de prescripción, ya que esta es un modo y esquirlas cosas

ajenas y sólo lee necesaria al que poseen sin título alguno o con uno suficiente.

Gaceta Judicial, serie VI No 3.

La jurisprudencia ecuatoriana, de acuerdo con los principios y normas

fundamentales de legislación civil, ha reconocido que la prescripción, en

general, como modo de adquirir los bienes y derechos ajenos o de extinguir las

acciones judiciales, puede hacerse valer como acción, mediante el amplio

trámite de la vía ordinaria, o como excepción cuando ya es de producida, para

que el juez la declare; toda vez quien quiere aprovecharse de la prescripción

debe alegarla. Si. Pues, conforme estatuye claramente el art. 2412, se requiere

los derechos reales por la prescripción extraordinaria de la misma manera y por

las mismas reglas que el dominio, es evidente que ésta se aplican también al

derecho de herencia que versa sobre la universalidad de los bienes, y con

mayor razón a tales o cuáles especies que pueda poseerse y prescribirse con

el ejercicio de hechos intencionados impositivos de aquellos a que sólo el

dominio da derecho. -Gaceta Judicial, serie VlI No 11.

252

Para resolver el juicio sobre reivindicación de un terreno se ha sido vendido dos

veces, primero al demandado y luego al actor, cuyos títulos provienen de la

misma fuente, se considera " que la venta hecha al demandado, anterior al acto

particional, se consolidó en la adjudicación al verdadero del terreno enajenado;

y los. Herederos y sucesores de dicho arrendador, no pudieron transmitir al

actor unos derechos de propiedad de que carecerían, derecho que desde antes

de que efectuaran de la venta a favor del acto radicaba en la persona del actual

poseedor y demandado, por la inscripción anterior título, según los artículos.

687 y 1312, del código civil"

La sentencia expedida en ejercicio de jurisdicción voluntaria, que declara la

prescripción extraordinaria de dominio en favor de solicitar, carece de valor

legal porque el juez no tuvo competencia para dictar una, ya que el asunto

debió necesariamente ser resuelto en juicio contencioso, conforme al art. 3 del

código del procedimiento civil. La acción reivindicatoria interpuesta con

fundamento de esa sentencia es inadmisible, pues, siendo indispensable para

la procedencia de tal acción la comprobación del dominio mediante titulo, la

antedicha sentencia carece de valor. -Gaceta Judicial, serie VIII No 8.

La sentencia ejecutoriada que declara una prescripción adquisitiva de dominio,

si bien produce efecto de cosa juzgada para las partes ligadas a ella, puede ser

objetada por terceros, en juicio ordinario, cuando se la hace valer en su contra

cómo título inscrito, ya que no puede tener más fuerza probatorio que una

escritura pública, se ordenan que la sentencia judicial que declara una

prescripción para las veces de escritura pública para que la propiedad de

bienes raíces o de derechos reales constituidos inéditos; pero no valdrá contra

terceros sin la competente inscripción. Presentaba cómo título de la acción

reivindicatoria la sentencia y escrita que declara la prescripción adquisitiva de

dominio del predio que se trata de reivindicar, es admisible la obtención

opuesta a esta sentencia en el sentido de que el juez, apartándose de las

normas jurídicas y los méritos del proceso, declaró sin ese fallo oficiosamente

la prescripción extraordinaria que en ningún momento fue alegada, violando así

la disposición del art. 2417 del código civil. -Gaceta Judicial, serie VIII No 8.

253

Según el sentido de la ley y de la jurisprudencia, se considera como plazo y no

como término el período de tiempo que se requiere para que se opere una

prescripción, sea ésta adquisitiva o extensiva. Gaceta Judicial, serie VIII No13.



SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

El Derecho Sucesorio, llamado también Derecho de Sucesiones es aquella

parte del Derecho Privado que regula la sucesión mortis causa, el destino de

las titularidades y las relaciones jurídicas tanto activas como pasivas de una

persona después de la muerte.

Nos referimos al Derecho Sucesorio como una ciencia particular del Derecho

Privado, que norma, regula y contempla las situaciones que se presentan ante

la muerte de una persona.

Dentro de esta materia, se contemplan importantes aspectos como a

continuación lo detallamos:

a. El destino que se le va a dar a los bienes del difunto o causante. Se

determina el ámbito de actuación de la voluntad, las normas imperativas

que sean necesarias y las normas dispositivas que suplirán la voluntad

del causante, en caso de no existir testamento. b. Los requisitos de validez del testamento, con la finalidad de que lo que

aparezca en él, sea realmente la voluntad del testador. c. Los trámites necesarios para el reparto del caudal relicto, es decir, los

bienes hereditarios.

1. SISTEMAS DEL DERECHO SUCESORIO.

En lo que se refiere al Derecho Sucesorio encontramos dos sistemas

claramente definidos.

254

a. El Sistema Romano; en el cual los bienes de la herencia se entregan

desde el primer momento a los herederos, quienes se ocupan de

administrarla y liquidarla.

El Ecuador tiene como fundamento este sistema, pues nuestro Código

Civil en el art. 737 manifiesta “la posesión de la herencia se adquiere

desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore”12 este artículo encaja perfectamente con el fundamento del Sistema

Romano en que los bienes de la herencia pasan en primer momento a

los herederos.

Debemos además mencionar que son los herederos quienes administran

la herencia mediante la posesión efectiva solicitada al Juez competente

y finalmente son los herederos quienes la liquidan en virtud de las

normas contenidas en el libro III del Código Civil y las normas del Código

de Procedimiento Civil especialmente en lo que se refiere a los juicios de

inventario, partición y adjudicación de los bienes hereditarios.

b. El Sistema Inglés, donde la sucesión se lleva acabo por medio de un

ejecutor intermediario.

La sucesión en el Ecuador está regulada por el Código Civil, especialmente en

el Libro III que lleva el titulo “De la Sucesión por causa de muerte y las

donaciones entre vivos”.

Entre los puntos sobresalientes del Derecho Sucesorio tenemos:

a. El FISCO es en último término, a falta de descendientes, ascendientes,

hermanos y otros colaterales; hereda los bienes del difunto. b. Ciertos parientes en el siguiente orden de prelación: los descendientes

(por sí o representados), los ascendientes están obligados a recibir una

parte de la herencia del fallecido, independientemente de su voluntad a

esta parte se la denomina legítima. Al conyugue sobreviviente le

corresponde la mitad de la masa hereditaria pero no en calidad de

heredero sino como parte integrante de la sociedad conyugal.

12 CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO VIGENTE. Art. 737. Nueva Praxis. Ediciones Legales. Quito-Ecuador. Año 2005.

255

c. Existe libertad restringida de disposición mortis causa, pues el causante

en vida puede realizar un testamento y disponer de sus bienes pero

siempre debe respetar la parte legítima. d. La sucesión puede ser testamentaria pero este tiene que ser conferido

conforme a Derecho y si la sucesión carece de testamento o este no

tiene validez entran en juego las normas del Código Civil respecto de la

sucesión intestada.

2. PRINCIPIOS DEL DERECHO SUCESORIO.

Los principios del Derecho Sucesorio son diferentes dependiendo de los

autores que los tratan pero a continuación tratamos de detallar los más

importantes.

a. El principio de la continuación del causante (sucesión en la persona y los bienes).

Es característica del Derecho Sucesorio que los herederos sean continuadores

de la personalidad jurídica del difunto; es decir, los bienes del causante llegan

al sucesor como consecuencia de la aceptación de la misma, además la

responsabilidad personal e ilimitada del heredero de las obligaciones

hereditarias y testamentarias del causante.

El heredero se subroga en la misma posesión jurídica del causante, por

ejemplo en materia de responsabilidad civil extracontractual, el heredero es

deudor de la indemnización civil por el delito o cuasidelito cometido por el

causante, este mismo principio permite al heredero ejercer la acción civil de

indemnización de daños por delitos.

Tratándose de los herederos, la sucesión por causa de muerte produce una

verdadera subrogación personal, el causante que en vida fue titular de las

relaciones jurídicas de derechos y obligaciones, es subrogado por los

herederos que pasan a ser los titulares de esos derechos y obligaciones

además todas las legislaciones los consideran a los herederos como

continuadores de la persona del difunto.

b. El principio de la unidad del patrimonio en el Derecho Sucesorio.

256

La unidad del patrimonio se traduce en que las leyes que regulan la sucesión

intestada son las mismas para todos los bienes del causante: activo, pasivo,

muebles e inmuebles, heredados o adquiridos a cualquier titulo por el causante.

c. El principio de Igualdad en el Derecho Sucesorio.

Se traduce en la repartición igualitaria de la herencia o de una parte de ella. Su

aplicación se limita a las normas de la sucesión intestada pues en la

testamentaria será el causante quién determinará el monto de las asignaciones

sin perjuicio de las forzosas, sin embargo, incluso en la sucesión testamentaria

cuando el sucesor designa a varios para sucederle sin asignar una cuota

respectiva o bienes precisos, este principio recobra su plena aplicación.

Este principio tiene un doble punto de vista:

Igualdad en valor: Que se traduce cuando existen dos o más herederos, ya

que éstos llevan la misma proporción de bienes si tienen el mismo grado de

parentesco con el causante, se mantiene la proporcionalidad tanto en el activo

como en el pasivo.

Igualdad en especie: Al contemplar las reglas de la partición garantiza que en

la medida de lo posible cada heredero reciba especies idénticas en pago de

sus derechos.

d. El principio de protección de la familia legítima.

Pues ello podemos encontrarlo en los órdenes de sucesión atendiendo al orden

de parentesco.

GENERALIDADES

Sucesión proviene del latín “succesio” que significa acción de suceder y con

esta palabra se designa a la transmisión del patrimonio de una persona difunta,

por causa de muerte, a sus sucesores.

El que transmite se llama causante y el que recibe el patrimonio se llama

heredero o legatario dependiendo si existe o no testamento; pues solo en caso

que exista testamento existirán legatarios.

La sucesión es remplazar el lugar que deja una persona por causa de la muerte

por otra, en calidad de heredero o legatario en el conjunto de relaciones

jurídicas patrimoniales que el causante tuvo en vida.

257

El Código Civil Ecuatoriano no hace referencia a la sucesión más que en el

Título del Libro III que manifiesta “De la sucesión por causa de muerte y de las

donaciones entre vivos”.

El término transmitir se utiliza en el Derecho sucesorio para referirse al hecho

de la sucesión de los bienes significa dejar, por lo tanto el causante cuando

muere deja a sus herederos todo su patrimonio, a diferencia de transferir que

significa “acto entre vivos”. Transmisión del patrimonio implica una abstracción, una totalidad de relaciones

jurídicas de un sujeto que solamente se puede desplazar a otro sujeto por un

acontecimiento tan grave y decisivo como es el hecho de la muerte.

DEFINICIÓN

Como el Código Civil Ecuatoriano no define la sucesión hemos tomado la

definición que nos da la legislación Argentina mencionando el artículo de 3279

del Código Civil que dice “La sucesión es la transmisión de los derechos

activos y pasivos que componen la herencia de una muerta, a la persona que

sobrevive a quien la ley o el testador llama para recibirla”13. Al respecto Alessandri y Somarriva manifiesta “la sucesión por causa de

muerte viene a ser una verdadera subrogación personal, ya que los herederos

pasan a ocupar la misma situación jurídica que en vida tuvo el causante”. Como podemos darnos cuenta en las definiciones anteriores la sucesión

implica algo más allá de adquirir el dominio de las cosas sino que implica

obligaciones de quién recibe tales bienes, por lo que a nuestra manera de

pensar la sucesión por causa de muerte debería definirse de la siguiente

manera:

“Modo de adquirir el patrimonio ya sea a título universal o singular que se

origina por el hecho jurídico de la muerte; el adquirir el patrimonio de una

persona muerta involucra adquirir el dominio de los bienes; adquirir el derecho

a los créditos, los derechos personales y las obligaciones que hayan sido del

causante”. NATURALEZA JURÍDICA

13 CÓDIGO CIVIL DE ARGENTINA VIGENTE. Art. 3279.

258

a. La sucesión por causa de muerte permite entender la naturaleza del

hombre y de la sociedad porque:

Se deriva de la esencia misma de la propiedad privada.

Afianza el respeto debido a la voluntad de las personas.

Robustece vínculos familiares.

Da estabilidad a las relaciones sociales.

Estimula el crecimiento económico de la sociedad.

Respeta los sentimientos humanos sanos y espontáneos.

b. El Derecho Sucesorio Ecuatoriano es heredero del Derecho Español y

por ende del Derecho Romano y Germánico de donde proviene el

principio de que al morir una persona sus sucesores reciben sus bienes

y asumen sus obligaciones. Las Constituciones Políticas han reconocido

el derecho a la herencia y la facultad de testar de tal modo que las leyes

secundarias han estado dirigidas en ese sentido.

c. La civilización occidental tiene raíces del Derecho Romano y el

cristianismo, además la mayoría de pueblos de otras culturas como Asia,

África y Oceanía reconocen a la sucesión como algo connatural y

necesario.

d. Autores de diversos países han admitido a la sucesión por causa de

muerte como una institución natural y de tal forma ha sido reconocida

por las costumbres, creencias morales y religiosas antes de cualquier

regulación por parte del Derecho Positivo.

e. Permite, por medio de la propiedad privada afianzar la personalidad,

garantizar la libertad; estimula el trabajo, el beneficio social ya que divide

al patrimonio del causante en varias partes sin producir concentración de

riquezas.

f. Constituye uno de los pilares básicos de la sociedad civilizada que

contribuye a afianzar la libertad, la familia y los derechos de la persona

humana.

g. Constituye el respeto a las costumbres, a los sentimientos y a los

derechos de manera coincidente.

259

CARACTERÍSTICAS

a. Es el único modo adecuado y legal para adquirir la universalidad de los

bienes de otra persona. La ley prohíbe vender o donar en vida todo el

patrimonio. b. Es un modo de adquirir derivativo. c. Es un modo de adquirir a título gratuito. d. Permite adquirir ya sea a título universal o título singular dependiendo de

la calidad de heredero o legatario. e. Puede ser voluntaria o involuntaria. f. Es causado por el hecho jurídico de la muerte.

FASES DEL PROCESO DE SUCESIÓN.

Las fases que comprenden el proceso de la sucesión son 3: apertura de la

sucesión, delación y aceptación o repudio.

Apertura de la Sucesión (art. 997 C.C.E.)

La apertura de la sucesión es el momento en que se inicia la transmisión

sucesoral, constituye el instante en que tiene lugar el nacimiento de los

derechos que confiere el testamento o la ley respecto de la sucesión.

Son cuatro las cuestiones que deben ser considerados en relación con la

apertura de la sucesión: el hecho que la produce, el momento en que se

produce, el lugar en que se realiza y la ley que la gobierna.

a. Hecho que produce la apertura de la sucesión: El hecho que produce

la apertura de la sucesión es la muerte de una persona la misma que

puede ser real o presunta.

Cuando la muerte es presunta se da en virtud del decreto que concede

la posesión provisoria de los bienes del desaparecido se procederá a la

apertura y publicación del testamento si lo hubiere, pero la apertura se

va a retrotraer el día fijado como presuntivamente de la muerte.

En cuanto a la prueba de la muerte, corresponde probarla a quién

reclame los derechos derivados de ella. El medio de prueba por

excelencia es la partida de defunción; pero en el caso de la muerte

260

presunta se hará con la copia de la Inscripción del auto del Juez que la

haya decretado.

Momento de la apertura de la sucesión: La sucesión en los bienes de

una persona se abre al momento de su muerte, sin embargo, en el caso

de la muerte presunta, la apertura de la sucesión no se produce en el

momento de la muerte sino que en una fecha que es aquella que la Ley

dispone que debe fijarse. b. Lugar de la apertura de la sucesión: Por regla general la apertura de

la sucesión se efectúa en el último domicilio del causante, lógicamente

nos referimos al domicilio civil, es decir, el relativo a una persona

determinada del territorio del Estado en donde el difunto tenía su asiento

o donde ejercía habitualmente su profesión u oficio.

La Delación (art. 998 C.C.E.)

La Delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o

repudiarla.

Mediante la delación se llama al heredero o legatario a aceptar o repudiar la

asignación, la delación no atribuye la calidad de heredero o legatario sino que

únicamente constituye una oferta a favor del asignatario para que acepte o

repudie naciendo en su patrimonio el derecho de opción.

1.1. Aceptación o repudio.

La norma al respecto de aceptación o repudio la encontramos en el art. 1255

del Código Civil que otorga cuarenta días siguientes a la demanda que pudiere

presentar cualquier persona interesada en la sucesión, sin embargo, tal plazo

tiene excepciones en virtud de diferentes circunstancias que menciona el

mismo art. 1255 del Código Civil.

ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN

En la sucesión por causa de muerte se pueden distinguir dos elementos

subjetivos: el causante y el heredero y otro objetivo que es el patrimonio.

261

El Causante

Conocido también como el fallecido en el Derecho Romano se llamaba

“defuntus, mortus” (difunto, muerto) es la persona que transmite los derechos

sucesorios.

El Heredero

Una vez fallecido el causante, debe haber ya sea por disposición legal o

testamentaria una persona que sustituya el lugar del causante, esta persona se

llama heredero o legatario y es la persona que recibe los bienes del difunto.

El Patrimonio

Es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que lo gravan, al igual que

cualquier relación jurídica susceptible de tener repercusión económica que le

pertenecían al causante y que deberán pasar a ser del heredero.

REQUISITOS PARA SUCEDER

Los requisitos son un conjunto de circunstancias que deben concurrir para que

el heredero o legatario para suceder al difunto.

Muerte de una persona

Dentro de la legislación ecuatoriana no se han establecido las circunstancias

refiriéndose a la muerte, además en la actualidad ante el avance de la ciencia y

tecnología esta situación ha cambiado.

El progreso de la tecnología ha puesto en el centro del debate cuestiones

morales respecto de la muerte y con ello los problemas en el ámbito legal por lo

tanto cabe preguntarse ¿legalmente una persona cuando muere? ¿Quién debe

establecer los criterios de la muerte? Bueno este es un aspecto bastante

distante de saberlo, como nuestro Código no lo desarrolla nos permitimos

mencionar el art. 103 del Código Civil de Argentina que dice “termina la

existencia de las personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no

tendrá lugar en ningún caso ni por pena, ni por profesión en las comunidades

religiosas”14.

14 CÓDOGO CIVIL ARGENTINO VIGENTE. Art. 103.

262

A nuestro criterio la muerte es el acontecimiento más importante para que se

lleve acabo la sucesión.

Ser digno y capaz.

En cuanto se refiere a la capacidad existen dos ámbitos, la capacidad para

transmitir los bienes por causa de muerte y la capacidad para recibirlos.

¿Quién puede transmitir los bienes hereditarios? Es una pregunta que el

Código no responde, pero la Doctrina sostiene que todo sujeto de derechos

puede transmitir los bienes que posea al momento de su muerte.

Las personas jurídicas no pueden transmitir sus bienes, puesto que este tipo de

personas no son susceptibles de muerte sino de extinción, sin embargo, según

sus estatutos suelen determinar que personas recibirán sus bienes en caso de

disolución.

Ahora bien entendamos a la capacidad como la aptitud legal para suceder a

otra, no se trata de una capacidad de ejercicio sino de condiciones requeridas

para suceder. La capacidad es la regla general y la incapacidad es la

excepción, por lo que la incapacidad debe ser interpretada restrictivamente y el

que la alegue deberá probarla.

Las reglas sobre la capacidad se aplican a la sucesión testada como a la

intestada aunque en la primera existen reglas especiales que no se aplican a la

sucesión abintestato; además cabe señalar que la capacidad se rige por la Ley

vigente al momento de la apertura de la sucesión y debe regularse conforme a

la misma.

En cuanto a las incapacidades para suceder a una persona pueden ser

absolutas o relativas. A manera de ejemplo nos permitimos citar las siguientes:

Son incapacidades absolutas:

Las de quienes no existen al momento de abrirse la sucesión.

Son incapacidades relativas:

Las personas condenadas.

El eclesiástico confesor.

El notario que autorizó el testamento y de los testigos que concurren a

él.

263

La dignidad es el mérito para suceder, así pues, la indignidad es una anomalía

de vocación sucesoria fundada en el demérito del suceso, sea por haber

faltado a los deberes que tenía con el causante y durante la vida de este; sea

por faltar a los deberes que el respeto a la memoria del causante le imponía.

La exclusión del asignatario indigno es una sanción impuesta por el Derecho

Civil, sin perjuicio de que algunas cosas queden bajo el imperio de la Ley

Penal, pero como se trata de una sanción civil es posible la rehabilitación del

indigno.

La regla es la dignidad, la excepción es la indignidad por lo que las causales de

la indignidad son taxativas y las mismas se aplican a la sucesión testada e

intestada.

Son causales de indignidad:

Por homicidio.

Por atentado grave contra la vida, honor o bienes del causante.

Por causa de fuerza o dolo para obtener alguna disposición

testamentaria del difunto o impedirle testar.

Por omitir acusación de homicidio.

El que no pide el nombramiento del guardador.

El que se excusa de la guarda sin causa legítima.

El albacea que por dolo fue removido judicialmente de su cargo.

El partidor que hubiese sido declarado prevaricador por el juez

competente.

Indignidad del que promete al difunto hacer pasar los bienes a un

incapaz.

Existencia de una asignación

Asignatario es toda persona que es llamada a una asignación, sea que el

llamamiento provenga del testamento o de la Ley.

El asignatario puede ser heredero o legatario, si el llamamiento para suceder al

difunto es a título universal, el asignatario se denomina heredero; si el

264

llamamiento es a título particular es a título particular o singular recibe el

nombre de legatario.

La clasificación de los herederos entre herederos y legatarios solo adquiere

significación tratándose de la sucesión testada; pues los llamamientos que

hace la Ley son siempre a título universal.

Entre heredero y legatario existen las siguientes diferencias:

a. Los herederos adquieren el dominio de la asignación por el modo de

adquirir denominado sucesión por causa de muerte. El legatario

adquiere un derecho personal contra el heredero o la persona sobre

quién pesa la obligación de cumplir con el legado.

b. El heredero tiene facultad de las instituciones de la posesión legal y la

posesión efectiva. El legatario adquiere solo la posesión material.

c. Los herederos tienen responsabilidad directa por las deudas hereditarias

y testamentarias. Los legatarios tienen una responsabilidad subsidiaria.

Clasificación de los herederos. a. Herederos Universales: Son todos aquellos llamados a una

designación sin cuota, es decir, la asignación provenga del testamento o

la ley no impone limitación para adquirir los bienes. b. Herederos de Cuota: Son aquellos quienes el testador designa una

parte de alícuota de patrimonio, estos herederos son siempre

testamentarios. Por ejemplo se puede dejar un tercio, un quinto de la

herencia. c. Herederos del Remanente: Son los llamados a recoger lo que resta de

patrimonio hereditario una vez hechas las asignaciones testamentarias

hechas a título particular o herederos de cuota. d. Herederos forzosos y voluntarios: Son herederos forzosos aquellos a

los que el testador tiene la obligación impuesta por la ley de dejarles una

parte del patrimonio.

Los asignatarios voluntarios son aquellos que el testador nombra

libremente para sucederle en sus bienes, sin estar obligado a

designarlos.

Aceptación de la asignación.

265

Es necesario que el heredero o legatario acepte la asignación para que se

encuentre inmerso en la sucesión, las normas contenidas para la aceptación o

repudio de la misma está en el art. 1255 del Código Civil.

Existencia de un título.

Al referirnos a la sucesión sólo dos pueden ser los títulos que acrediten tal

adquisición, tales son: el testamento y la ley.

CLASES DE SUCESIÓN

La sucesión puede ser de tres clases: Testamentaria, Abintestato y Mixta.

Sucesión Abintestato

La sucesión intestada o abintestato se presenta cuando es la ley la que

determina la forma en que se debe suceder el patrimonio del difunto. Se le

califica de legítima porque es deferida de la ley.

La sucesión intestada es, pues, la transmisión que hace la ley de los bienes,

derechos y obligaciones transmisibles de unas persona difunta cuando éste no

dispuso de sus bienes o cuando dispuso no lo hizo conforme a derecho o

cuando sus disposiciones no ha tenido efecto.

De los antes mencionado podemos anotar tres casos en que se aplica la

sucesión abintestato:

a. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes. Falleció sin hacer testamento o revocó el que había otorgado. Otorgó testamento pero sin disponer de sus bienes, limitándose a

formular declaraciones de voluntad por ejemplo el reconocimiento de un

hijo no matrimonial, el nombramiento de partidor o albacea, etc. El testador constituyó usufructo sin expresar a quién corresponderá la

nuda propiedad. En el testamento se constituye un fideicomiso y no se designa fiduciario.

b. Cuando dispuso, pero no lo hizo conforme a Derecho.

El testamento es nulo por algún defecto de forma. El testamento adolece de vicio de fondo que lo anula completamente por

ejemplo es incapaz para testar.

266

Algunas de sus cláusulas es nula por vicios de fondo por ejemplo

disponer a favor de un incapaz. El testamento tiene cláusulas que violan disposiciones legales, como por

ejemplo las asignaciones forzosas.

c. Cuando las disposiciones del testador no han tenido efecto. El heredero fue instituido bajo condición suspensiva y esta resultó fallida,

o cuando fue instituido bajo condición resolutoria y esta se cumplió pero

el testador no dispuso nada para estos casos. El asignatario designado repudió la herencia o se hizo indigno, incapaz

como cuando fallece antes que el testador. Se otorgó un testamento privilegiado y éste se caducó con arreglo a la

ley.

Principios que gobiernan el llamamiento. Las reglas que gobiernan la forma y oportunidad del llamamiento en la

sucesión intestada son los siguientes:

a. Principio de exclusión: Hay una gradación del Derecho a la sucesión.

Así los descendientes se prefieren a los ascendientes. Puede

encontrarse un descendiente del causante en un grado de parentesco

más lejano que un ascendiente del difunto, no obstante el primero

excluye al segundo.

b. Principio de prioridad del grado: En una misma línea de parientes del

causante le hereda el de grado más cercano por ejemplo el nieto es

postergado por su padre para suceder al abuelo difunto, tronco común

de ambos.

c. Principio de parentesco por consanguinidad: El parentesco puede

ser por afinidad o consanguinidad; pero son los parientes por

consanguinidad los únicos llamados por ley a suceder al difunto.

d. Los parientes son agrupados en órdenes o categorías: Se establece

una preferencia de unos órdenes frente a otros. Así por ejemplo, cuando

267

se trata el orden de los hijos, mientras exista un hijo del difunto no se

podrá pasar al orden siguiente. Esto explica que el grado más próximo

habiendo un solo ascendiente, sucederá este en todos los bienes.

e. Dentro de cada orden se prefiere a los parientes de grado más próximo: Salvo el derecho de representación, dentro de cada orden de

parientes el grado más próximo prefiere.

f. Principio de igualdad: Está consagrado en el art. 1029 del Código Civil.

g. Principio de reciprocidad: Con el cual se quiere señalar que si bien los

descendientes suceden a sus ascendientes, éstos también pueden ser

llamados a suceder a sus respectivos descendientes.

Órdenes de la sucesión intestada Por orden debe entenderse al grupo de parientes que tienen preferencia en la

sucesión sobre otro de modo que solo en defecto del primer orden se pasa al

segundo, al tercero en defecto del segundo, etc.

Los parientes del difunto son agrupados en líneas o categorías: descendientes,

ascendientes, y colaterales. Esto según se ha visto porque se sostiene que el

amor primero desciende, luego asciende y por último se extiende. Mientras

haya un descendiente por lejano que sea el grado de parentesco con el

causante, es preferido al ascendiente, aunque este se encuentre en primer

grado de parentesco con el causante.

a. Primer orden sucesorio. Orden de los descendientes.

Los hijos excluyen a todos los herederos, se debe recordar que el conyugue

sobreviviente concurre con los hijos no en calidad de heredero sino por la mitad

de la porción conyugal.

Dado que los hijos pueden ser representados en definitiva termina siendo el

orden de los descendientes. La disposición actual no hace distinción de

ninguna especie entre los hijos, en consecuencia se aplica a todos ellos, ya sea

268

por filiación matrimonial o no matrimonial. La única condición es que aquella

esté determinada en la forma establecida en el Código Civil.

b. Segundo orden sucesorio. Orden de los descendientes.

Si no hubieren hijos personalmente o representados por sus descendientes la

herencia se debe dividir entre los ascendientes del grado más próximo.

c. Tercer orden sucesorio. Orden de los hermanos.

Suceden los hermanos sean de simple o de doble conjunción: por la porción

del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal.

Hay que recordar que la representación se aplica a los hermanos del causante,

de modo que los sobrinos, en ausencia de los hermanos quedan en este orden.

d. Cuarto orden sucesorio. Orden del Fisco.

A falta de todos los herederos abintestato designados anteriormente sucederá

el Estado.

Sucesión Testamentaria.

El testamento es el acto personal y unilateral por medio del cual el causante

dispone de sus bienes sin perjuicio de las asignaciones forzosas que dispone le

Código Civil.

El testamento es un acto personalísimo, revocable y libre por el cual una

persona capaz, dispone de sus bienes, declaran y cumplen deberes para

después de la misma.

Los elementos del testamento son:

Acto Jurídico: Es la manifestación de la voluntad que se hace con la intención

de producir consecuencias de Derecho y es unilateral porque sólo interviene

269

una manifestación de la voluntad. La manifestación de la voluntad debe

hacerse por el testador en forma clara y expresa.

Acto Personalísimo: No puede desempeñarse por medio de representante, es

decir, tiene que elaborarlo el testador en persona.

Acto Revocable: Puede revocarlo el testador en cualquier tiempo mientras

viva el testador.

Acto Libre: Por cuanto no existe obligación de hacerlo.

Acto de disposición de bienes: Ya sea de manera totalitaria o d manera

parcial.

Acto Solemne: Por cuanto no es suficiente la sola voluntad del testador para

darle validez al testamento sino que requiere cumplir con formalidades que la

ley exige.

Existen varios tipos de testamentos a continuación detallamos los más

importantes:

Testamentos Ordinarios: Público Abierto y Público Cerrado.

Testamentos Especiales: Privado, Marítimo, Hecho en país extranjero.

Sucesión Mixta.

Esta clase de sucesión se da cuando e causante a distribuido parte de sus

bienes en testamento y otra no como en los siguientes casos:

Cuando instituyó herederos de cuotas que no contemplan la unidad; la

cuota que falte corresponderá a los herederos abintestato.

Cuando el testamento hace solamente asignaciones a título singular, la

determinación de los herederos se hará conforme a las normas de la

sucesión intestada.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

1. CONCEPTO

La herencia designa la masa en que se sucede al causante, el Código Civil lo

ubica dentro de los Derechos Reales.

270

La idea del derecho real de herencia va íntimamente ligada con el de la

sucesión. No se trata de la sucesión en el dominio del causante en cada

especie, sino del derecho que tiene al todo, a esa universalidad en la cual se

comprende todo lo que era del causante: activo y pasivo.

No es un derecho sobre las cosas del causante como tal, pues sobre el

sucesor tomará por sucesión el dominio si lo tenía el causante.

Si son varios los herederos a la muerte del causante cada cual tendrá un

derecho propio, el de herencia y un derecho cuotativo sobre la universalidad.

Será tan solo son la adjudicación que su derecho sobre la universalidad se

radicará en bienes determinados y se podrá decir que el heredero es dueño de

los bienes que le han cabido.

2. CARACTERES

a. El derecho de herencia es, pues, un derecho real y como tal absoluto,

que genera una acción oponible “erga omes” la acción de petición de

herencia fundada en la calidad del heredero. b. El derecho de herencia se ejerce sobre una universalidad sin respecto a

determinada persona y con independencia de los bienes determinados

que la comprenden. c. El derecho real de herencia tiene una vida efímera.

3. MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA.

La herencia se adquiere por: Sucesión por causa de muerte, por tradición o por

prescripción.

3.1. Adquisición del Derecho Real de Herencia por sucesión por cusa de muerte.

Por el fallecimiento del causante se abre la sucesión, se produce el

llamamiento o la delación de la herencia y los sucesores aceptándolo éstos

adquieren el derecho de herencia.

271

El hecho de que la herencia debe aceptarse o repudiarse no significa que la

aceptación haga nacer el derecho real de herencia. El heredero que acepta

expresa su intención de permanecer como heredero.

En otros términos, la aceptación consolida la adquisición verificada por el

ministerio de la ley y a hace definitiva e irrevocable.

Posesión de la Herencia: No se trata de la posesión de cada uno de los

bienes que componen la universalidad, sino de la posesión de la herencia

misma; conforme a nuestro Código existen tres tipos de posesión de la

herencia.

a. Posesión legal: Es la que adquiere el heredero por el ministerio de la

ley, desde el momento que le es deferida, esto es desde el momento del

fallecimiento del causante, aunque él lo ignore. (art. 737)

Corresponde esta posesión al verdadero heredero, pues se trata de una

posesión singularísima desde que es posible que el heredero no tenga el

corpus y carezca del animus; pues puede ignorar que le ha sido deferida,

produciendo los efectos siguientes:

El heredero puede tomar posesión material de los bienes heredados.

Puede ejercitar toda clase de acciones posesorias para su defensa.

Si repudia, se reputa no haber existido jamás.

b. Posesión material o real: Es la que tiene aquel que se presenta

ejecutando actos de herederos, aceptando la herencia, vendiendo los

derechos hereditarios, cobrando créditos, etc. c. Posesión efectiva: Es la que concede el juez a quién reviste la

apariencia de heredero. Si bien se ha dicho que es una institución de

carácter procesal tiene importantes efectos civiles.

Uno de los efectos civiles más importantes es que da origen a la prescripción

adquisitiva, puesto que quien tiene la posesión efectiva, reúne la calidad de

poseedor regular.

Es necesario destacar que las reglas que rigen la adquisición del dominio de

los bienes que integran la herencia son las sucesorias, lo que nos corresponde

analizar es el modo como el heredero adquiere el dominio de las cosas.

272

En el caso de la adquisición del Derecho Real de Herencia por sucesión por

causa de muerte, demos notar que las reglas relativas a la sucesión nos

permiten obtener el dominio, conforme sus reglas y requisitos.

3.2. Adquisición del Derecho Real de Herencia por Tradición.

Al tratar el tema de la tradición del Derecho Real de Herencia debemos aclarar

que lo que se adquiere por tradición es la expectativa, es decir, la participación

del adquiriente en la partición de los bienes hereditarios, es más tendrá el

mismo grado de participación que cualquier heredero, por lo tanto el

adquiriente no tiene el dominio, puesto que para adquirir el dominio deberá

regirse por las normas referentes a la sucesión.

Desde esta perspectiva la tradición del derecho de herencia puede ser a titulo

universal y singular.

La tradición del derecho de herencia es a título universal cuando se tiene

opción a participar en la totalidad de la masa hereditaria, consiste en una

expectativa indeterminada, de tal forma que la persona que se encuentra en

esta situación, está en igualdad de condiciones que los herederos, ya que

puede pedir inventario, partición y adjudicación de los bienes hereditarios. La

tradición del derecho real de herencia se radica en un cuerpo cierto sólo

después de la adjudicación de los bienes hereditarios, pero para llegar a la

adjudicación deben observarse las reglas de la sucesión como modo de

adquirir el dominio.

Ahora bien ¿Cómo debe efectuarse la tradición del derecho real de herencia?

Esta es una pregunta que el Código no responde, pero la doctrina manifiesta

que tal tradición debe ser solemne, y en este caso la solemnidad está dada

porque debe efectuarse mediante escritura pública.

El Código Civil menciona algunos efectos de la tradición del derecho real de

herencia, pero no reglamenta la forma en que debe efectuarse la tradición. Los

doctrinarios sostienen que la tradición debe efectuarse mediante escritura

pública del título traslaticio que le sirvió como antecedente. Ejemplo la

compraventa, la donación, la permuta, etc.

273

Respecto de la inscripción se debe manifestar que por tratarse de la tradición

de una universalidad jurídica, distinta de los bienes que la integran ella escapa

a la clasificación de bien mueble o inmueble, además la inscripción es una

regla excepcional para la tradición de los bienes inmuebles y por regla general

existe tradición de distintas formas por lo que se concluye que la tradición del

derecho de herencia no necesita inscripción, esta posición doctrinaria ha sido

sostenida por el doctrinario Leopoldo Urrutia y ha sido aceptada por la mayor

parte de la doctrina y la jurisprudencia.

Cuando existiendo múltiples bienes y se adquiere por tradición del derecho real

de herencia sobre un cuerpo cierto, la expectativa de participación es reducida,

realmente no se compra nada ya que el adquiriente estará en desventaja

respecto de los herederos, generalmente quien adquiere derechos hereditarios

sobre el cuerpo cierto llega en el proceso de sucesión hasta el inventario donde

las reglas de la sucesión lo excluyen por no tener el mismo nivel de expectativa

que los demás. Además en este caso de tradición se exige la inscripción en el

Registro de la Propiedad.

Esta situación cambia cuando se compra derechos hereditarios sobre un

cuerpo cierto que es único de la sucesión, aunque igualmente se deben

respetar las reglas de la sucesión si son varios los herederos, por lo que seria

importante contar con el mayor grado de participación y derechos sobre el

cuerpo cierto, de otra manera el adquiriente se verá limitado en su expectativa.

3.3. Adquisición del Derecho Real de Herencia por Prescripción.

La prescripción en el art. 3292 del Código Civil se define como “modo de

adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por

haberse poseído las cosas…”.

No es necesario entrar en detalle sobre las características de la prescripción,

mucho menso sobre sus elementos y requisitos ya que eso se tratará cuando

se trate a la prescripción como modo de adquirir el dominio.

Conviene aclarar que la prescripción se da sobre los bienes hereditarios y no

sobre la herencia, esto en consideración que la universalidad jurídica no puede

274

prescribirse ya que la prescripción adquisitiva se da sobre bienes ciertos y

determinados.

La regla general para la prescripción de los bienes hereditarios esta dada por el

art. 2412 que dice: “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la

misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvo las

excepciones siguientes:

1. El derecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de

quince años…. ”

Pero por excepción se puede adquirir el derecho de herencia por prescripción

ordinaria de cinco años esto según lo que manifiesta el inciso 2 del numeral 4

del art. 719 del Código Civil que manifiesta “Sin embargo, al heredero putativo

a quien, por disposición judicial, se haya dado la posesión efectiva, servirá

aquella de justo título, como al legatario putativo el correspondiente acto

testamentario que haya sido judicialmente reconocido”. No se manifiesta que

esta persona pueda prescribir en cinco años pero el reconocimiento de que la

declaratoria del juez concediéndole la posesión efectiva de los bienes es justo

titulo, que da la posibilidad de prescribir en cinco años atendiendo a los

requisitos que necesita la prescripción ordinaria.

275



•La Constitución: La propiedad, en cualquiera de sus formas y mientras cumpla su función social, constituye un derecho que el Estado reconocerá

para la organización de la economía.

•Historia: Roma: “la plena in re potestas”•Teorías: Concepción liberal, marxista, y social.

•Definición: es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el

derecho ajeno sea individual o social.

DOMINIO ( que se llama también propiedad)

a) ORIGINARIOSProvocan nacimiento derecho sin

que haya causa o efecto anterior.- ocupación, accesión, prescripción

b) A TÍTULO SINGULARNo permite la adquisición de

universalidades jurídicas sino únicamente bienes de una persona o una cuota de ellos

c) ACTO ENTRE VIVOSOpera vidas. Personas intervienen

d) A TÍTULO GRATUITONo hay sacrificio pecuniario.

A) DERIVATIVOSHay traspaso de dominio,

habiendo relación directa de causa o efecto antecesor y sucesor

B) TÍTULO UNIVERSALHerencia

C) CAUSA MUERTERequiere opere muerte causanteSucesión

D) TÍTULO ONEROSOSignifican sacrificio,

permanencia, tradición

276

DOMINIO

MODOS DEADQUIRIR

EL DOMINIO

OCUPACIÓN

ACCESIONSUCESIÓN POR CAUSA

DE MUERTE

PRESCRIPCION

TRADICION

OCUPACIÓN

ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y

ESPACIES NAUFRAGAS

OCUPACIÓN COSASANIMADAS

OCUPACIÓN COSASINANIMADAS

CAZA PESCA

ANIMALES BRAVÍOS SALVAJES DOMESTICADOS

DOMESTICOS

VIVEN NATURALMENTE

INDEPENDIENTES

DEPENDENCIA HOMBRE

RECONOCEN EL IMPERIO DEL HOMBRE

LEY DE PESCA Y RECURSOSMARÍTIMOS

PODRÁ PESCAR LIBREMENTE

INVENCIÓN O HALLAZGO TESORO

COSA INANIMADANO PERTENECE A NADIE

PIEDRAS, CONCHAS

CAPTURA BÉLICA COSAS ABANDONASAL PRIMER OCUPANTE

MONEDAS ARROJAN BAUTIZO

SE SUBASTAN Y EL PRODUCTO REPARTE

ESPECIES NAUFRAGASSE SUBSTAN ENTRE

DESCUBRIDORES

277

ACCES IÓN

FRUTOS

PROPIAMENTE TAL

CIVILES

NATURALES PERCIBIDOS

CONSUMIDOS

PENDIENTES

ACCESIÓN MUEBLE A INMUEBLE INDUSTRIAL

PENDIENTES

PERCIBIDOS

ACCESIÓN INMUEBLE A INMUEBLE NATURAL DEL SUELO

Aluvión, Avulsión Mutación del Álveo o cambio cauce río

Formación nueva isla

ACCESIÓN MUEBLE A MUEBLE

Edificación

Plantación o siembra

Adjunción, Especificación

Mezcla

Adhieren a la cosa que los produce

Separados cosa

Se deben

Consumido verdaderamente

Se cobran

TRADICIÓN

278

DIVERSASCLASES DETRADICIÓN

LIBROS QUE LLEVAEL REGISTRADORDE LA PROPIEDAD

REPERTORIO

REGISTROPROPIEDADHIPOTECAS

GRAVÁMENES INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES

DE ENAJENAR

UN INDICE GENERAL

En tres modos de adquirir Interviene el Registro:Tradición

Prescripción y Sucesiónpor causa de muerte

279

PRESCRIPCIÓN

A título singular debe o no herencia universal

Por acto entre vivos

A título gratuito

Puede ser renunciada expresa o tácitamente pero so lo después de cumplida

Debe ser alegada

UTIL

Justo TítuloREGULAR

Buena Fé

IRREGULAR

Conduce a adqu iri r cosa por prescripción

INUTIL

POSESIÓN VIOLENTA

Adquiere por la fuerza

POSESIÓN CLANDESTINA

Ejerce ocultándola a los que tienen derecho a op on erse

280


MODO DERIVATIVO DE ADQUIRIR EL DOMINIO

DEFINICIÓN:

ES AQUEL MODO DE ADQUIRIR POR EL CUAL UNA

PERSONA ADQUIERE TODOS LOS BIENES DE UN

DIFUNTO O UNA PARTE DE ELLOS.

REGLAS:•SE SUCEDE A UNA PERSONA DIFUNTA A TÍTULO UNIVERSAL O

A TÍTULO SINGULAR.

•SUCESIÓN TESTAMENTARIA: TESTAMENTO

•SUCESIÓN ABINTESTATO: LA LEY


SE SUCEDETÍTULO

UNIVERSALTÍTULO

SINGULAR

Bienes, Derechos,

Obligaciones

Una o más especiesCuerpos ciertos

INTESTADAMIXTATESTAMENTARIA

SUCESIÓN PUEDE SER

LAS ASIGNACIONES TÍTULO UNIVERSAL HERENCIA

ASIGNATARIO HERENCIA

HEREDERO

ASIGNACIONES TÍTULO SINGULAR LEGADO

ASIGNATARIO LEGADO

LEGATARIO

281

SUCESIÓN INTESTADA

TESTAMENTO

282

TESTAMENTOS

PRIVILEGIADOS

CERRADO

ABIERTO

NOTARIO 3 TESTIGOS

TESTAMENTO MARÍTIMO

TESTAMENTO MILITAR

NOTARIO

3 TESTIGOS

SOLEMNESiempre Escrito

NINGÚN JUEZ PUEDE HACER LAS VECES DE NOTARIO

ANALFABETO NO OTORGA TESTAMENTO CERRADO

ESENCIATESTAMENTODebe estar escrito o firmado

testador, cubierta cerrada

TESTAMENTOABIERTO

283

JUICIO DE INVENTARIOSDEMANDA

Presentación Observaciones

Formación Inventarios

Presentación Observaciones

Junta de Conciliación

Término Probatorio 10 días

Sentencia

Aprueba sin modificaciones

Aprueba con modificacionesApelaciónAutos de relación

Sentencia 2da Instancia

Calificación 3 publicaciones

284

Unidad 3: LIMITACIONES AL

DOMINIO

285



DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO

El título XIII del libro II del código civil no se refiere, sin embargo, a este linaje

de limitaciones o restricciones que son de orden público y caen bajo el régimen

del derecho administrativo, del constitucional, de la ley de patrimonio cultural,

etc.

Las limitaciones de qué trata el título VIII son más bien disminuciones en los

normales atributos del dominio, o privaciones que el titular de este derecho

sufre en el ejercicio de las facultades que le corresponde.

¿Cómo ocurren estas limitaciones? Unas veces, como en la propiedad

fiduciaria, el dominio que es naturalmente perpetuo puede crearse resoluble

por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición. Otras veces,

como en el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres. Una parte de las

utilidades de la cosa sale del poder del dueño y se confiere a persona distinta,

en el patrimonio familiar la facultad de disposición queda enervada e impedida,

de modo que el dueño deja de ejercerla temporalmente. Finalmente, en la

prenda y a la hipoteca, una persona que no es dueño de la cosa o tiene de esta

la seguridad de su crédito

Hay que advertir que los derechos reales de goce; como el usufructo, el uso, la

habitación y las servidumbres, antes de ser constituidas, no existen como tales

derechos dentro del dominio. En otros términos; el propietario no es al mismo

tiempo usufructuario, usuario o habitador de la cosa que le pertenece puesto

que la usa y goza como dueño.

286

Ahora bien, al constituirse uno de tales derechos reales, la facultad que estaba

involucrada en el dominio suficiente es nueva, con fisonomía propia, como un

derecho de usufructo, uso, habitación o servidumbre.

Por lo tanto, en estricto sentido jurídico, estos derechos no pasan por tradición,

del dueño al titular del nuevo derecho, sino que son constituidos en virtud de

las limitaciones del dominio.

287



MODULO V

DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

Propiedad fiduciaria y sustituciones.- Origen y evolución histórica.- La

propiedad fiduciaria está estrechamente relacionadas con las situaciones, que

son de origen romano.

"Las sustituciones fideicomisarios, dice Claro Soler, fueron conocidas entre los

romanos desde los primeros tiempos, como una forma de las disposiciones de

última voluntad; y en la práctica no tardaron en multiplicar, pues no habiéndose

concedido sino de una manera muy exigida, la facultad de recibir por

testamento como sucedía a menudo que admitía quienes dejase cosa alguna,

por ejemplo a los extranjeros, a los deportados los proscritos, los célibes,

disponía en favor de una persona capaz ni se dirigía veces mirar delicadeza y

buena fe rogándole que ejecutarán ella misma una voluntad que la ley no había

tomado en cuenta".

Como dice Puing Peña: " con una interpretación etimológica de esta expresión

se puede construir un verdadero significado del instituto de fideicomiso, venido

a las leyes positivas como manifestación pura pertenece virtud de humanidad y

la protesta viviente contra obstáculos legales que los derechos de sucesión".

Explicando de este modo el origen de la institución, se comprende escenificado

de su nombre. Fideicomiso tiene de "fiducia" que quiere decir confianza y de

"comittere" que significa encomendar. Calidad del cumplimiento de esta clase

de disposiciones de última voluntad dependía exclusivamente de la obra de y

buena fe del grabado con el encargo.

Bajo Justiniano los fideicomisos fueron protegidos y reglamentados de tal modo

que se hizo obligatoria su cumplimiento.

288

Del derecho romano pasaron al derecho español las funciones; fideicomisarias,

pero con diverso alcance. Las partidas legislaron sobre ellas y las leyes de toro

"ampliaron la facultad de vincular bienes raíces y fundar mayorazgos,

patronatos, capitanías y obras pías", acentuaron su perpetuidad, establecieron

un riguroso orden sucesorio, y crearon fideicomisos sucesivos que llegaron a

construir trabas a la libre circulación de los bienes en el comercio económico

jurídico; por lo cual se desvirtuó su primitivo sentido, llegando a ser instrumento

apto para el ejercicio de ambiciones y egoísmo.

Esta institución, con igual modalidad, tuvo también arraigo en Francia; Anota

Lauret aprehenden que las sustituciones eran el fundamento más sólido de la

aristocracia, y la nobleza que la separable del trono, "tal es el origen, dice, era

sustituciones perpetuas, en que se daban, obligaban los bienes al hijo mayor

con la obligación de conservar los intrigados a su hijo también mayor, quien a

su vez los integraría al suyo, y hacia el infinito"

Las legislaciones modernas, en consonancia con las nuevas orientaciones del

derecho, abolieron esta clase de sustituciones, vinculaciones y fideicomisos

sucesivos. "Nada es más contrario al interés general, dice Claro Solar, que las

sustituciones perpetuas o de muchos grados que, concentrando gran para el

tesoro en unas cuantas manos, lo ponen fuera de comercio"

"Quizá por esto, dice Puig Peña, el viejo fideicomiso de su aspecto o naturaleza

curaba cada día perdiendo más significación y deja paso libre a una modalidad

más visible integrada por su engarbe y ensambladura con la aguda

sustituciones hereditaria, constituyendo así una figura muy discutida, si se

quiere; muy atrevida en ciertos sentidos si así se estima; muy complicada es un

trabas o legislativa, si así se considera: pero muy llena de interés y enjundia

jurídica y eficaz para suscitar el desvelo y atención de los juristas".

A pesar de que la propiedad fiduciaria y las exclusiones fideicomisarios están

legalizadas en el código de manera que no constituyen obstáculo absoluto para

la circulación de los bienes, dichas instituciones van cayendo en des uso; hasta

tal punto que el fideicomiso, según observa Pescio "es una institución en

289

decadencia; como ya ha ocurrido con receso, está franco proceso de

fosilización".

Las sustituciones en el código. - Se entiende por sustitución hereditaria a la

designación de una persona para que reciba la herencia o ligado después del

primer designado o a falta de este.

Reconoce nuestro código dos clases de sustituciones; la vulgar y la de

fideicomisaria. La sustitución vulgar, dice el Art. 1183, es aquella en que se

nombra un signatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o si, antes

de definirse ley la asignación, dirigía faltar por fallecimiento, o por otra causa

que extienda su derecho eventual. Sustitución fideicomisaria y, dice el Art.

1191, es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una

condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad

fiduciaria. La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título de

la propiedad fiduciaria.

"La verdadera sustituciones es la vulgar, dice Vadanovic. Sin embargo, la

fideicomisaria se considera que hay sustitución porque, cumplida la condición,

el fideicomisario pasa a ocupar el lugar del primer llamado a recibir la cosa

asignada, el fiduciario, el fideicomisario constituye al fiduciario"

Definiciones. - Se llama propia fiduciario, dice el artículo 748, al que está

sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una

condición. La constitución de la propiedad fiduciaria; la traslación de la

propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso se llama

restitución.

La propiedad fiduciaria o fideicomiso es el derecho real de propiedad resoluble.

En virtud de la condición resolutoria, el dominio viene a tornar una modalidad

peculiar porque acelera introducir un elemento de caducidad que es extraño en

el estado normal de ese derecho.

290

Objeto de fideicomiso con Israel no puede constituirse fideicomisos y no sobre

la totalidad de una herencia; o sobre una cuota determinada de ella como o

sobre uno o más cuerpos ciertos.

Y que el objeto en que recae, el fideicomiso puede ser universal o singular. Es

universal si su objeto es una herencia o una cuota de ella o más bien entendido

que en la universidad puede estar emprendida aún en cosas fungibles. Es

singular si su objeto es uno o más cuerpos ciertos. En este caso se excluyen

las cosas genéricas porque, cumplida la condición, debe restituirse la misma

cosa que fue objeto de la constitución.

Constitución de fideicomiso. - Los decomisos no puede constituirse sino por

acto entre vivos, por lo tanto otorgado en instrumento público o por acto

testamentario. La consecución de todos y decomisos que comprenda o

comprometa un inmueble, debía inscribirse en el competente registro de la

propiedad (art. 750)

La constitución del fideicomiso supone una doble liberalidad quiera hacer

constituyente, primero en favor de fiduciario, después en favor del

fideicomisario.

La constitución de todo fideicomiso es siempre solemne. Si se constituye por

alto entre vivos, la solemnidad consiste en la escritura pública; y si se

constituye por acto testamentario, la solemnidad es la del testamento.

Tanto el fideicomiso universal como el singular lo puede constituir por acto

testamentario en el primer caso se trata de institución de heredero porque el

fideicomiso recae sobre la herencia o una cuota de ella. En el segundo caso se

trata de un legado.

El fideicomiso puede ser también objeto de una donación revocable o y

irrevocable.

291

Donación revocable. - Las zonas irrevocables a título singular legados

anticipados, y se sujetarán las mismas reglas que los legados (art. 1168). La

donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como

institución de heredero que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante (art.

1169)

Ahora bien, puesto que donación revocable es le mismo que donación por

causa de muerte, toda donación o promesa que no se haga perfecta e

irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es testamento, y debe

sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse se las

donaciones o promesas entre marido y mujer las cuales, aunque revocables,

podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos (art. 1038).

En donación irrevocable, - La donación irrevocable es lo mismo que

donación entre vivos. Las donaciones y de comisarios entre vivos, igual que

todas las donaciones irrevocables, requieren la insinuación, esto es, de la

autorización del juez competente, solicitada por el donante o el donatario. La

donación que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de 800.000

dólares Americanos, y será nula y el exceso (art. 1417).

Las donaciones a título universal, sea de la totalidad o de una cuota de los

bienes exigen, además de la insinuación y del otro otorgamiento de escritura

pública y de inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so

pena de nulidad. Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario,

se entenderá que el donante se lo reserva, y no tendrá el donatario ningún

derecho a reclamarlos {art. 1423). Estas donaciones no se extienden a los

bienes futuros que exigen que el donante de lo necesario para que su congrua

subsistencia (artículos 1424,1425).

Las donaciones y fideicomisarias se hace revocable es en virtud de la

aceptación de fiduciario. El fideicomisario no se halla en el caso de aceptar

hasta el momento de la restitución; pero podrá repudiar antes de ése momento

(art. 1429).

292

Es de advertir que, acepta la donación por el fiduciario y notificada la

aceptación al donante, podrán los dos, de común acuerdo, hacer en el

fideicomiso las alteraciones que quiera, sustituir un fideicomiso a otro, y aún

revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el

fideicomisario. Se procederá, para alterar en estos términos la donación, como

si se tratase de un acto enteramente nuevo (art. 1429).

Inscripción. - la constitución de todo fideicomiso que comprenda o

comprometa un inmueble, deberá inscribirse en el competente registro (Art.

750).

¿Qué papel desempeña inscripción? la respuesta depende de la forma en

que se constituye el fideicomiso. Si por acto entre vivos, la donación es el título

de la adquisición y la inscripción hace la tradición tienen un modo que se podría

adquirir, tanto el Fiduciario como para el fideicomisario: el primero recibe la

propiedad directamente del constituyente, y el segundo la recibe también del

constituyente oblicuamente " por el canal del fiduciario".

Si la constitución del fideicomiso es testamentario, ópera del modo de hay de

adquirir llamado sucesión por causa de muerte El Fiduciario sucede al

constituyente y también al fideicomisario, aunque este recibe siempre la

propiedad por intermedio del fiduciario. En este ceso la inscripción sigue tan

sólo para dejar constancia gravamen y afectará propiamente al inmueble.

Elementos personales del fideicomiso.-En todo fideicomiso intervienen tres

personas, que son: el constituyente, fiduciario y el fideicomisario.

Constituyente. -Es la persona que constituía la propiedad fiduciaria, o sea, es

el autor de la doble liberalidad. Si por ejemplo dice Juan S. constituyente o

fideicomitente pronto, Pedro es el fiduciario; Diego que es el fideicomisario

El fideicomitente o constituyente debe ser persona capaz; que se refiere la

capacidad como el fideicomiso se puede constituir por testamento por acto

entre vivos, que constituyente tiene que ser hábil Dará prestar o para donar,

293

segundo caso, de conformidad con la reglas generales artículos 1043, 1403,

1404. Por consiguiente, no podrá constituir testamentariamente fideicomiso es

menor de 18 años, y que se aliare en interdicción por causa de demencia, el

que actualmente no estuviere en su sano juicio por entidad u otra causa, y el

que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente. Y no

lo podrá constituir por acto entre vivos el que no tenga la libre disposición de

sus bienes.

Fiduciario.- Es la persona que adquiere el derecho de propiedad resoluble.

Al referirse en el fideicomiso a la propiedad sale del patrimonio del

constituyente que ingresa en el patrimonio del fiduciario, de tal manera que

este, mientras está vigente el fideicomiso, es el único propietario de la casa, si

bien esta propiedad queda sujeta al gravamen, de pesar que se de a otras

personas y se cumple la condición.

Existencia del fiduciario.- Para que una persona pueda adquirir algún

derecho es preciso que exista en armonía con este principio hay que aplicar las

disposiciones legales que determinan el momento en que es preciso que exista

en fiduciario.

Si la constitución del fideicomiso consiste en una donación entre vivos, se

aplica la disposición del art. 1396 según la cual nos puede hacerse donación

entre vivos a persona que no existe en el momento de la donación.

Si la constitución es testamentario, debe aplicarse las reglas del art. 1005,

según la cual, para ser capaces de suceder es necesario existir al tiempo de

abrirse la sucesión: salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el

art. 999, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por

quien se trasmite la herencia o legado

Los herederos fiduciarios están obligados aceptar el beneficio de inventario

(art. 1274).

294

Pluralidad de fiduciarios. -- en el constituyente un fideicomiso puede nombrar

no sólo a uno, si, no dos o más fiduciarios (Art. 756). Y ejemplo: dice el

testador. Dejó mi casa a Pedro y a Juan partidista no además que dicha casa

sea de Diego cuando se case. Pedro y Juan son fiduciarios, propietarios del

fideicomiso con derecho de acrecer según veremos adelante.

Falta de designación del fiduciario. - puede suceder que en la constitución del

fideicomiso el constituyente omita destinar el fiduciario, o que iría a faltar el

fiduciario designado. Ejemplo: dice el testador dispongo que mi casa sea de

Juan cuando se gradué de abogado.

La ley está resuelto expresamente este caso al di aponer que, cuando en la

constitución del fideicomiso no se destine expresamente que el fiduciario, o

cuando falte por cualquier causa que el fiduciario designado, estando todavía

pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo

constituyente, civil y el, a sus herederos. (Art. 761)

Hay que advertir que la falta del fiduciario designado produce el efecto previsto

en el Art. 761 cuando ocurre antes de referirse el fideicomiso, porque si el

fiduciario designado llega a faltar después, la propiedad no pasará a los

herederos del constituyente, si no a los herederos del fiduciario fallecido ya que

la propiedad fiduciaria es transmitirse por causa de muerte, salvo que el

precisados para la restitución es el da la muerte del fiduciario. (Art. 764)

Sustitutivos del fiduciario.- no se encuentra disposición alguna que arregle,

en el título VIII del libro II del código civil, la designación del sustitutos del

fiduciario, para que ocupen su lugar en el caso de que falte antes de referirse

en el fideicomiso con el silencio de la ley sobre este punto quizá se deba a que

el plan falta del fiduciario puede subsanarse mediante lo dispuesto en el art.

761, de tal manera que, en tal hipótesis gozará fiduciariamente de la propiedad

del mismo constituyente, si divide, o sus herederos.

295

Sin embargo, la designación de uno o más sustitutos del fiduciario es factible

según las reglas generales concedidas principalmente en los artículos 1183

incluye.

Fideicomisario. -- es la persona que adquiere la propiedad absoluta es decir,

no resoluble, cuando se cumple la condición.

Ejemplo: dice el testador: elevo mi casa a Pedro, la cual será de Juan cuando

se case. El fideicomisario es Juan, porque al cumplirse la condición adquiere la

propiedad sin el carácter resolutorio que tenía en menos de Pedro.

Pluralidad de fideicomisario. — esto constituye un fideicomiso puede nombrar,

no sólo uno, si no dos o más fideicomisario (art. 756)

Conjuntos. -- los fideicomisarios se dominan conjuntos si está en el mismo

grado. Y; es decir, sin el caso de cumplirse la condición, debe restituir sola

cosa a todos ellos.

Ejemplos: se dedica una casa a Juan disponiendo que pase a Pedro. Y; al

Diego y a Thomas cuando concluyan sus estudios universitarios. En éste caso

los tres fideicomisario son conjuntos si, como no puede haber sino una

restitución, se resistirá la totalidad del fideicomiso aquel cual quienes respetó

de los cuales se cumple la condición, mientras que los otros fideicomisarios

entrarán al dominio y goce común de la cosa a medida que se cumpla, experto

de cada uno, la condición impuesta. Pero existir a los 15 años contará partir de

la población del fideicomiso, no se dará lugar a ningún otro fideicomiso.

Lo mismo ocurrirá si se nombran dos o más fideicomisarios que al tiempo de

referirse el fideicomiso no existe, pero cuya existencia se espera (art. 760)

Sustitutos. -- cuando sean varios los fideicomisarios, éstos podrán ser

sustitutos uno de otros.

296

Ejemplos: se le da una casa a Juan y se dispone que sea de Pedro cuando se

graduó de abogado o, en defecto de este, de Diego cuando se case.

Diego es sustituido de Pedro, y sólo tendrá derecho a la propiedad de la casa a

falta de Pedro que es el designado entre lugar.

El constituyente puede dar al fideicomisario dos sustitutos siquiera para el caso

de que dirigir existir antes de la restitución, por fallecimiento u otra causa. Estos

corrales esta sustituciones pueden ser de diferentes grados, sustituyendo ser

una persona al fideicomisario nombrado en primer lugar, otro al primer

sustitutos, o que la ha segundo, etc. (art. 757).

Debe tenerse presente que la sustitución tiene lugar sólo cuando el

fideicomisario anterior falta antes de cumplirse la condición porque, una vez

cumplida, el fideicomisario recibe la propiedad si el gravamen de pasar la otra

persona y se extingue el fideicomiso no se reconocerá otro sustitutos que los

designados expresamente en el respectivo acto entre vivos o testamento (art.

758).

Los fideicomiso sucesivos están prohibidos, de manera que un fideicomisario

no puede recibir la cosa con el gravamen de restituirla, a su vez, ha otra

persona. Se prohíbe, dice el art. 759, constituir dos o más fideicomisario

sucesivo, de manera que restituir el fideicomiso a una persona un lugar

adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otro.

Puede o jurídico que, pese a la indiciada prohibición se constituía fideicomiso

sucesivo. La posición sería válida porque la ley ha designado otro efecto que el

de nulidad para el caso de contravención. Este efecto está señalado en el inc.

2o del art. 759. Si de hecho se constituía en, adquirido el fideicomiso por uno

de los fideicomisarios nombrados, se distinguirá para siempre la expectativa de

los otros.

Falta de designación del fideicomisario. Se ha previsto en el código el caso

en que no se destine expresamente fideicomisario.

297

Algunos comentaristas consideran que este caso puede resolverse

aplicando por analogía lo dispuesto en el art. 761 para la falta de

designación del fiduciario. Según esta opinión, si falta del fideicomisario antes

de decidirse el fideicomiso por no haber sido designado por otra causa

cualquiera tomará la calidad de tal el mismo constituyente si divide, o sus

herederos

La Cortés Santiago, en fallo al 15 de abril de 1943, resolvió que el constituyente

no puede ser fideicomisario, por qué "como la ley lo faculta para gozar la cosa

por el fiduciario quien faltar, resultaría que en una misma persona podrían

reunirse 'as tres calidades de constituyente y fiduciario y fideicomisario, lo que

secunda con la naturaleza del fideicomiso".

Existencia del fideicomisario.- el principio de que para ser capaz de adquirir

derechos es necesario insistir, debe también tenerse en cuenta tratándose del

fideicomisario.

Ahora bien, el momento señalado para el fideicomiso adquiera derechos es el

del cumplimiento de la condición. Por consiguiente, sólo en dicho momento es

preciso que exista

A esto se debe que el art. 752 disponga que el fideicomisario puede ser una

persona que al tiempo que decidirse la propiedad fiduciaria no exista, pero cuya

existencia se espera, en concordancia con el inc. 2o del art. 1005 según el cual

si la herencia obligado se deja bajo condición suspensiva, será preciso existe

en el momento de cumplirse la condición.

La existencia del fideicomisario es necesaria el día señalado para la

restitución, que es cuando se cumple la condición, porque en este día nacen

para él los derechos derivados de la institución fideicomisario.

En concordancia con este principio el art. 753 dice que el fideicomiso supone

siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario a la época de

298

la restitución. También el art. 1429, inc.2o, dispone que fideicomisario no se

Aguilar en el caso de aceptar la donación hasta el momento de la restitución.

La condición. - el fideicomiso histórico se presenta como una institución de

características cambiantes. El fideicomiso puro y simples el fiduciario deja

entrever inmediatamente los bienes a é! confiadas. Después se introdujo

arreglar del tracty temporis según la cual debía transcurrir algún tiempo desde

la recepción de la propiedad el fiduciario hasta la entrega del fideicomisario

pronto el fideicomiso a término en que el fiduciario gerente daba los bienes en

plazo o término predeterminado por el constituyente. En esa modalidad la

restitución era cierta, de modo que el fideicomisario al día su derecho desde el

momento de la constitución del fideicomiso. Finalmente se sutura la sustitución

fideicomisario condicional con más o menos semejante a la reglada en nuestro

derecho civil.

Al definir propiedad fiduciaria en el art. 748 dice que es la que está sujeta el

gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificación a condición. La

condición es, por consiguiente, elemento integrante del fideicomiso.

Al decir de Gastan, se puede definir la condición como "la determinación

agregada a un negocio jurídico, mediante la cual se hace depender de un

hecho futuro e incierto la producción o la extinción de los derechos de aquel"

El código define la condición de los artículos 1098 y 1489. Asignación

condicional, dice el primero, es, Inés testamento son aquella que depende de

una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que, según la

intención del testador, no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o

si acaece el negativo. El segundo dice que es obligación condicional la que

depende de una condición, este es, de un acontecimiento futuro que puede

suceder o no.

La condición es, según esto, expresa claro solar, 'una modalidad que hace

eventuales todos los derechos, subordinando los a un acontecimiento ulterior; y

con esta palabra puede, según los sasos designar ser o la modalidad mismo, o

299

sea la subordinación de un derecho a un acontecimiento futuro de que

depende, o el acontecimiento mismo, al que según se realice o no, está

subordinado la relación de derecho"

Plazo y condición. - tanto plazo como la condición son acontecimientos

futuros. No pueden referirse a Díaz o sucesos cumplidos o sucedidos ya un la

diferencia entre plazo y condición es, sin embargo, profunda: el plazo es cierto

y necesariamente se ha de cumplir. La condición es incierta y puede suceder o

no.

Asignaciones condicionales funcionarios en el sistema del código son

asignaciones condicionales las siguientes: a. Las que se hacen hasta el día

incierto e indeterminado. El día incierto e indeterminado si no se sabe si ha de

llegar, ni cuando, como el día en que una persona se cae (art. 1109 inc.4o y

1108) b. La asignación desde el día cierto pero indeterminado, el cual envuelve

la condición de existir el asignatario en ese día. El día es cierto pero

indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuando, como

el día de la muerte de una persona (artículos 1109, inc.2º, y 1111).

Hay que advertir que cuando la asignación se hace a favor de un

establecimiento permanente, deja de ser condicional por qué se sabe que ha

de existir el asignatario en ése día. La asignación desde día incierto, se ha

determinado o no. El día es incierto, pero determinado, si puede llegar o no;

pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando como el día en que una

persona cumpla 28 años (artículos 1131, inc. 3o, y 1136)

Suspensiva y resolutorio. -- es, a no juzgarlo, la clasificación fundamental por

qué sirve para precisar la situación jurídica del fiduciario y del fideicomisario.

Puig Peña señala que "esta clasificación media más importante de todas y

alrededor de elegir a toda la doctrina del negocio jurídico"

La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la

adquisición de un derecho; y resolutorio, cuando por su cumplimiento se

extingue un derecho (art. 1495).

300

Si el testador dice: Telecom Icaza Pietro, la cual será de Juan si se casa,

instituye un fideicomiso. Pero es fiduciario y Juan es fideicomisario. La

restitución depende de porque se cumpla o no la condición que consiste en que

se case Juan. Por consiguiente. La condición es suspensiva para el

fideicomisario quiso sólo activa para el fiduciario.

Expresa y clásica. •- serían expresa la condición establecida con palabra clara

y terminantes por quinta hace la declarador., y clásica aquella que si bien de

una manera clara y terminantes no se ha establecido, se supone puesta por

reducirse su existencia de modo lógico de racional como viene la naturaleza del

acto, o de las cápsulas en donde so manifestó la declaración, o de la ley

misma.

En el código tenemos la condición resolutorio tácita a que se refiere el artículos

1505: en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutorio pleno

cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Tratándose de la propiedad fiduciaria, el Art. 753 establece que el fideicomiso

supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario o su

sustituto a la época de la restitución. Pero hay que insistir y que en la existencia

del fideicomiso del día señalado para la restitución es condición tácita cuando

dicho existencia es eventual. Por lo tanto, no habrá tal condición tácita si la

existencia del fideicomiso en ese día es cierta o necesaria.

La condición tácita sólo puede provenir de la declaración de la ley o de la

voluntad de las partes, reducida de las clausules del acto contratos. "La

condición que no tiene su origen en la ley dice Claro Solar, resulta de la

naturaleza misma del contrato o de las cosas que constituye su objeto, de las

circunstancias y contexto de las estipulaciones de las partes". "Por vía de

interpretación podrían establecerse condiciones a que las partes no hubiere

accedido ni siquiera tácitamente".

Posibles e imposibles.- esta condición posible la que puede cumplirse, en

posible la que no puede cumplirse, ya por constituir en un hecho contrario a la

301

naturaleza porque contraviene los principios de derecho. Es físicamente

imposible la contraria a las leyes de la naturaleza o moralmente imposible la

que consiste en un derecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas

costumbres o al orden público. Se enviarán también como imposibles las que

están concedidas en términos ininteligibles (art. 1491)

Ahora bien, la condición de que depende la restitución de la propiedad y

fiduciaria debe ser física y moralmente posible. Y en caso contrario no hay

condición. Si la condición suspensiva es o se hace imposible, o se da por

fallida. A la misma regla sujetar las condiciones cuyo sentido y el modo de

cumplir las, son enteramente ininteligibles y las condiciones inducidas a hechos

ilegales o inmorales. La condición resolutoria que es imposible por su

naturaleza, poco ininteligibles, o inductiva a un hecho legal o inmortal, se

tendrá por no escrita (art. 1496)

Positivas y negativas. -La condición es positiva o negativa la positiva consiste

en que acontezca una cosa. La negativa es que una cosa no acontezca un la

condición positiva debe ser física y moralmente posibles (artículos 1490,1491)

Conjuntas y alternativas. -Esta clasificación atiende a la necesidad de que se

cumplan todas o una sola de las condiciones.

Son condiciones conjuntas "las que establecen unidas, afectando a una sola

relación de derecho". Se las expresa unidas con una puntuación corporativa.

Son condiciones alternativas "las que, referidas a una misma relación jurídica,

base cumplimiento de cualquiera para la perfección o caducidad. Según su

naturaleza suspensiva por resolutorio. Del acto a que se agregan". Se las

expresa intercalando entre ellas una ecuación disyuntiva.

Es el fideicomiso, a la condición expresa o tácita da existir el fideicomisario a la

época de la restitución, pueden allegarse otros, con curativa o disyuntivamente

(art. 753)

302

Y siembra de condiciones conjuntas: dispongo que mi casa sea de Juan si se

gradúa de abogado y se case: Deben cumplirse las dos.

Estado de la condición.- La condición, después de constituido el fideicomiso,

puede aliarse en una triple situación: pendientes fallida y cumplida.

a. Pendiente: se dice que la condición está pendiente, "conditio'pendet",

cuando todavía no se realiza el acontecimiento en que consiste y se ignora

si se realiza uno.

Mientras la condición está pendiente, la propiedad fiduciaria ése en manos del

fiduciario y no y cada vez. En este estado de la condición, el fideicomisario no

tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso a sino la simple expectativa de

adquirirlo (art. 774)

b. Fallida: La condición esta fallida, "conditio déficit", cuando no llega

realizarse el acontecimiento en que consiste.

Toda condición de que tenga la restitución de un fideicomiso, etiqueta además

de 15 años en cumplirse, o se da por fallida, o al menos que la muerte del

fiduciario sea el intento de que depende la restitución. Estos 15 años se

contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria (art. 754). Si la condición

es se hace imposible se tendrá por fallida (art. 1496). Será total arraigada la

condición cuando ha llegado ser cierto que no se efectuará el acontecimiento

que la constituir, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el

acontecimiento ha debido verificar si, sino sea verificar (art. 1498).

El efecto de quedar fallida la condición consiste en la extinción de la propiedad

fiduciaria (art. 776, num. 5o). En consecuencia, se consolida la propiedad

absoluta en manos del fiduciario,

c. Cumplida: La condición esta cumplida, "conditic existít" cuando se ha

verificado el acontecimiento que la constituye, en tiempo ágil.

303

La consecuencia de esta cumplida la condición consiste en que se realiza,

"ipso jure", la restitución, se resuelve en derechos del fiduciario la propiedad

absoluta pasa a manos del fideicomisario y se extingue al fideicomiso (Art.,

776,num. 1o )

Caso de que exista doble gravamen, el legislador prohíbe expresamente la

constitución de fideicomiso sucesivo porque quiere que cuanto antes se

establezca la propiedad absoluta. Pero permite establecer los gravámenes o

limitaciones, aunque distintos y al mismo tiempo sobre la misma cosa.

Así ocurre cuando, en virtud el Art. 751, una misma propiedad puede

constituirse un usufructo a favor de una persona y en fideicomiso a favor de

otra.

Ejemplo: dice el testador: de Juan Pedro el usufructo de mi casa y además

dispongo que el día de su muerte, la casa sea de Juan.

En ese ejemplo, pero tiene el usufructo vitalicio sobre la casa. Cuál es

fideicomisario porque se hará dueño de la casa sigue el día que muera Pedro.

Los herederos del construyen que vienen hacer nudo propietarios fiduciarios.

Distinción entre el fideicomiso y el usufructo.- En ciertos casos puede

resultar difícil decidir si una asignación constituye el usufructo o fideicomiso.

"En general, toda condición impuesta una asignación hace fideicomisario al

asignatario y constituyen a propiedad fiduciaria del mismo objeto de la persona

que ya sido llamada dos inmediato del objeto" (nota de Andrés Bello al art. 888

del proyecto inédito).

"En cambio las disposiciones sabía que no penden de condición alguna no

construyen fideicomiso"

Derechos y obligaciones del fiduciario

304

El estatuto o situación jurídica del fiduciario no es siempre idéntico podrá variar

según los términos en que esté constituido el fideicomiso se puede considerar

las siguientes situaciones:

1. Estado situación más común.- cuando esta pendiente la condición,

fiduciario es el único propietario de la cosa. Frente al suyo, no existe otro

derecho.

Pero esta propiedad no es absoluta, sino resoluble y la calidad resoluble

disminuye las atribuciones del fiduciario en comparación con las que

corresponde la propietario absoluto.

El fiduciario puede disponer de la cosa con el cargo de mantenerla indivisa,

debido a la eventual Restitución que tendrá lugar si se cumpliese la condición.

La propiedad fiduciaria, dice el art. 764, pueden enajenarse entre vivos y

trasmitir por causa de muerte aunque, pero, en uno y otro caso, con el cargo de

mantenerla indivisa y sujetar grávame de restitución, bajo las minas

condiciones que antes.

El cargo de mantener indivisa será propiedad fiduciaria impide al fiduciario

efectuar enajenaciones parciales de la cosa Pueden enajenar o trasmitir la

totalidad del derecho que tiene sobre el fideicomiso, o una cuota del derecho,

"porque la cuota afectada universidad y no fracciona la expresa".

El fiduciario tiene también la libre administración de las especies comprendidas

en el fideicomiso y podrá mutar su forma; pero conservando, su integridad y

valor. Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su

hecho oculta. (Art. 771).

Para asegurar que la cosa se mantenga en divisa y conserve su integridad y

valor, la ley ha reducido las atribuciones del fiduciario a las dimensiones que

tiene el goce del usufructuario El propietario fiduciario tiene, las especies que

puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, como las

modificaciones que en los siguientes artículos expresa (Art. 767).

305

Es un modificaciones se refieren a la caución de conservación exclusión, que

no esta obligada a prestar sino en virtud de sentencias del juez, que así lo

ordene (art. 768). A las expensas extraordinarias para la conservación de la

cosa, a que esa obligado en los términos del Art. 769. A la imposición de

gravámenes para cuyo efecto los bienes que fiduciariamente se posean sea

similar a los bienes deja persona que vive bajo tutela o curaduría y las

facultades del fiduciario a las tiene el tutor o curador art. 770. A que el fiduciario

no tendrá derecho a reclamar cosa alguna razón de mejoras no necesarias,

salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario. -- pero podrá poner en

compensación del aumento del valor que las mejoras haya producido en las

especies, hasta concurrencia de las indecisiones que debiera art. 772.

Ha propietario fiduciario de corresponde la acción reivindicatoria. La acción

reivindicatoria o el dominio, dice el art. 937 al que tiene la propiedad bien aun

duda, absoluta o fiduciaria de la cosa. Le corresponden también las acciones

sucesorias, de conformidad con el art. 980.

El fiduciario no podrá tener la cosa que es objeto del fideicomiso previo

inventario solemne, a su costa, como el de los curadores de bienes. Mediante

el inventario se determinará. Con precisión, los bienes que el fiduciario estén

eventualmente obligado a restituir.

En cuanto a los demás derechos y cargas hay que sentirse a lo dispuesto para

el usufructuario, de acuerdo haya citado art. 767.

2.- En goce arbitrario de la propiedad el constituyente puede modificar los

derechos que, en el estado ordinario de fideicomiso corresponde el

fiduciario.

Si por la posesión de fideicomiso dice el inc.1o del art. 773 se concede

expresamente fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no

será responsable de ningún deterioro

306

Esto no significa que el fiduciario queda relegado, entre otras cargas, de la que

le impone el art. 771. No estará obligado, pues, a conservar la integridad y

valor de la cosa; aunque, a juicio de Vodadovic, "no puede considerarse

exención tendría comprender el dolo destrucción voluntaria de la cosa dada en

fideicomiso en vista de la restitución india próxima, ni tampoco la culpa grave,

que sea similar al dolo"

3. Libre exposición apropiada.- el inc. 2o del art. 773 agrega que si al

fiduciario se le concede además de libre disposición de la propiedad, el

fideicomisario tendrá sólo el derecho de reclamar lo que exista a tiempo de

las existe al tiempo de la restitución

De éste modo, las facultades del fiduciario se amplía mucho más,

provocando una situación que sale de la que estructura del fideicomiso.

Esto es lo que, en la doctrina, se ha dado en llamar fideicomiso de excesivo,

porque fideicomisario no puede reclamar sino lo que exista al tiempo de la

restitución

Para qué haya fideicomiso depresivo, si se entiende a la letra del inc.2o el Art.

773, es menester y que el constituyente conceda el fiduciario, tanto el derecho

de gozar de la propiedad a su arbitrio, como su libre disposición. Así se

desprende del empleo que el legislador hace, e n el inciso 2 del adverbio

"además"

4.- Tenedora fiduciario del sentido contrario el constituyente puede modificar fa

situación ordinaria del fiduciario si se exige sus facultades hasta el punto de

convertirlo en mero administrador potrero de la cosa

Si se dispusiera, dice el art. 762, que mientras pende la condición se reserve,

los grupos para la persona que en virtud de cumpliese o de faltar la condición

adquiera la propia absoluta y que haya que administra los bienes será tenedor

fiduciario que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes.

307

Sobre esto anota Claro Solar: I según lo dispone el constituyente, este

tenedor fiduciario puede ser una tercera persona que administra los bienes de

fideicomiso por cuenta de aquel achica de corresponde la propiedad absoluta si

se cumplió falta la condición; pero puede serlo también terminó oficiar yo aquí

se imponga la carga de restituir los bienes con sus frutos si se cumple la

condiciónala redacción de la ley ha tenido en vista la primera situación, sin

excluir la segunda, porque el testador puede haber dispuesto que el fiduciario

reserve los grupos para restituir los conjuntamente con los bienes, o que su

obligación de restituir comprender los frutos líquidos que ha producido el

fideicomiso". En "en este caso es ilusorio no tendrá derecho alguno a los frutos,

pues habrá de cumpliese la voluntad de constituyente que es la ley suprema en

esta materia, voluntas defuncti in fideicommissum máxime valet"

Doble calidad en una mina persona. -- puede ocurrir que una persona reúna

en si el carácter de fiduciario una cuota o de dueño absoluto de otra.

Ejemplo: dice el testador: dejo mis bienes zapatitas como planta de dichos

bienes será de Pedro si se graduó de abogados. En este caso, mientras ¡a

propiedad permanezca indivisa, Juan ejercerá sobre ambas cuotas de los

derechos del fiduciario; pero podrá pedir la división art. 766.

Derecho de acrecer entre fiduciarias. - según Claro Solar "podría definirse

derecho de acrecer diciendo que esa facultad que tiene uno o máscelosos

signatarios conjuntos para retener o hacer suya la parte que en el mismo objeto

asignado a todos a ellos habrá correspondido la conciliatoria que no quiere o

no puede recibir la asignación"

Destinado un mismo objeto a los asignatarios, la porción de uno de ellos, que

por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice que acrecer a

ellas. Artículo 1196,

De esto se sigue que el crecimiento presupone que todas las, consignaciones

se ha llamados conjuntamente, 33 decir, todos a toda la asignación, sin que se

308

haya exterminado parte a cada uno de ellos este caso se entiende que cada

uno es llamado a la totalidad del asignación,

Al establecer esta crecimiento, la le interpreta la voluntad de constituyente o

testador. Sólo tiene lugar si el constituyente no hubiere dispuesto que,

terminado un usufructo parcial, se consolide con la propiedad (art.794 inc.2o).

El derecho de acrecer entre sin usuarios está legalizado en el art. 763 siendo 2

o más los propietarios fiduciarios, dice este artículo, habrá entre ellos derecho

de acrecer, según lo dispuesto para el usufructo en el art. 794, inc.1o.

Como enseña Claro Solar, "en el usufructo constituido por testamento de la

crecimiento puede ocurrir en dos situaciones diversas: la primera, cuando

abierta la sucesión que se constituye el usufructo, varios a signatarios

conjuntos falta uno o más de ellos; y la segunda cuando después de aceptado

el usufructo y entregadas las cosas puntuales a los usufructuarios existentes se

verifica derecho que hace cesar el usufructo de alguno de ellos. En el primer

caso, el usufructo queda reducido a los usufructuarios existentes que pueda

aceptarlo y que lo aceptar, En el segundo caso era crecimiento tiene lugar con

preferencia la consolidación del usufructo, propiedad, en favor de

usufructuarios conjuntos que aún quedan. En la naturaleza del derecho de su

fruto lo que hace que tenga este doble efecto el usufructo constituido por

testamento. De quite el usufructo se mantiene en su totalidad hasta la

expiración del derecho del último de los usufructúanos quien fue acaecido

socialmente según expresó el art. 780, ya que, como los establece el artículo

1154, las conciliatorias de usufructo conservan el derecho de acrecer mientras

gozar del usufructo y el usufructo no se extingue hasta que falte el último

consignatario".

Esas dos hipótesis se acomodan al carácter intransmisibles del usufructo

¿Sucede lo mismo con la propiedad fiduciaria? a juicio de Vodanovic, que si

ya don Arturo Alessandri, "para estudiar la falta del fiduciario hay que distinguir

según que falte antes de que se prefiera el derecho o después"

309

"Puede suceder, dice que existían varios judiciales. En tal caso de acuerdo con

el art. 712 (763) existía entre ellos el derecho de acrecer. En otros términos,

quiere decir que si hay varios fiduciario si falta uno, la porción del que falte se

junta, además"

Ejemplo dice el testador: dejo la casa Pedro, Juan y Diego, para que pase a

Antonio cuando se reciba de abogados. Fallece el testador, pero antes había

fallecido Pedro. Entonces, la porción de Pedro acrece a Juan y a Diego, es

decir se junta a la cuota de estos"

Y agrega, "todo lo que perecerá de discurriendo sobre la base de que falte e!

fiduciario antes que la de cierre del derecho"

La opinión táctica parece significar que si hay varios fiduciarios y faltar uno

después de digerirlo el derecho, no producirá crecimiento. La razón de esto se

basa en el carácter transmisible de la propiedad fiduciario.

De acuerdo con esa opinión, si por ejemplo, dice el testador: dejo mi casa a

Pedro y ajuar y será de Diego cuando se graduó de abogado, fallecido el

testador fallece después Pedro, la parte de éste pasara a sus propios

herederos, y será en adelante propietarios y fiduciarios, pro indiviso Juan y los

herederos de Pedro.

Don Luís Claro Solar mantiene sobre éste. Una opinión diferente cuando

considera que la ley aplicada propiedad fiduciaria la misma regla que el

usufructo art. 763.

Según el Art., 1132 (1225), explica, los consignatarios de usufructo conservan

el derecho de acrecer mientras gozan de dichos usufructo, el cuando se sigue

hasta que falte el último consignatario; y esa disposición nada repite el art. 761

(801) como regla del usufructo, cualquiera que sea la manera como haya sido

constituido"

310

"Sometiendo el fideicomiso de la misma regla por el art. 731 (800) quiere decir

que si 2 o más judiciales o sido llamados conjuntamente la propiedad y seria, el

derecho de acrecer que entre ellos existe y que consiste en que la porción de

uno de ellos que por muerte incapacidad o intimidad falta de tiempo de

definirse la asignación, o que deferida la repudia, se junta a la porción de los

otros. Continúa surtiendo sus efecto; miente esta pendiente la condición que

determina la restituciones y decomiso, como un preferencia al derecho de

trasmisión; de modo que hacía viendo los varios fiduciarios entrando en

posesiones y decomiso fallece, por ejemplo uno de ellos, su porción no pasa a

sus herederos, sino que acrece a la porción de los otros fiduciarios, y así va

verificando solamente con las porciones de los demás que falte hasta

consolidarse la propiedad fiduciaria en uno solo hasta que se cumpla la

condición acuesta sujeta la restitución al fideicomisario o fideicomisarios".

Lo opinión de Claro Solar se acomodan a la letra del art. 763

Enajenación y transmisión de la propiedad fiduciaria.- el art. 764 contiene

en su inciso 1 la regla según la cual la propiedad fiduciaria puede enajenarse

entre vivos y trasmitirse por causa de muerte.

La transmisión de la propiedad fiduciaria no puede dedicarse sino en el caso de

que fallezca el único fiduciario ha designado. Hemos visto que si son varios

fiduciarios, fallecido uno de ellos su derecho no se trasmite, sino que acrece a

los diccionarios que exista.

Con la propiedad seria constituido como objeto único e indivisible, si se enajena

o trasmite en todo caso, con el cargo de mantenerla y sujeta a gravamen de

restitución bajo las mismas condiciones que antes.

El inciso dos del art. 764 contiene secciones a la regia de que la propiedad

fiduciaria es enajenable y trasmitirle. No será, dice la disposición y sin embargo

enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación;

ni transmisibles por testamento cuando el día precisado para la restitución es la

de la muerte del fiduciario; en este segundo caso, si el sitio serio la a enajena

en vida, será siempre su muerte lo que determine el día de las restitución.

311

Hay que tener en cuenta también que la propia fiduciaria es inembargable art.

161. inc.8.

Derechos y obligaciones de los fideicomisarios: Mera expectativa. - el fideicomisario, mientras pende la condición. No tiene

derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirir art.

764 inciso 1.

La consecuencia de esta situación la establece el art. 775 al decir que el

fideicomisario que fallece antes de la restitución, no trasmite por testamento o

abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aún la simple expectativa,

que pasa al sustituto o sustitutos designados por constituyente, si los hubiere.

Petición de providencias conservatorios.- a pesar de que el fideicomisario

tiene un únicamente la mera expectativa destila propiedad del inciso dos del

mismo art. 774 le concede la facultad de solicitar las providencias

conservatorios que le convengan, la propiedad parecía de peligrar o

deteriorarse en manos del fiduciario. El inciso tres agrega que tendrán el mismo

derecho los ascendientes del fideicomisario que todavía no existe y cuya

existencia se espera; las personas de las corporaciones y fundaciones

interesadas; vicios y decomiso fueron a favor de un establecimiento de caridad,

los respectivos personeros.

La facultad este artículo concede al fideicomisario se explique por que si bien

no tiene un derecho, esta interesado en la buena conservación de lo que

eventualmente podría llegar a pertenecer.

Pronunciamiento sobre la imposición de gravámenes. -- para la imposición

de cualquier gravemente real en el fideicomiso a más de la licencia judicial, se

requiere que se oiga al fideicomisario a sus representantes impuestos dichos

del gravamen es, dice el art. 770, sin previa autorización judicial con

conocimiento de causa y con audiencia de los que, según el art. 774, tendrán

312

derecho para solicitar providencias conservatorios, no estará obligado al

fideicomisario a reconocerlas.

Pago de las extensas extraordinarias. - las espesas extraordinarias

destinadas a la conservación de la cosa debe ser hechas por el fiduciario; pero

obligado al caso de las restitución desde el fideicomisario pagar dichos

extensas según las reglas que, a el efecto consigna el art. 769.

Extinción del fideicomiso El art. 776 determina las causas de distinciones y decomiso. Son las

siguientes:

1. Por la restitución.- de conformidad con la letra del último inciso del art.

748, se llama restitución de traslación de la propiedad a la persona en cuyo

favor se constituido el fideicomiso.

La restitución es la traslación legal de la propia del patrimonio necesario al

patrimonio del fideicomisario, más exactamente las resoluciones derecho del

fiduciario es legal de la propiedad absoluta del fideicomisario.

Por consiguiente, cumplida la condición, es decir deja de ser propietario de la

cosa, ellos se convierte en propietario absoluto, sin que importe para el efecto

que la cosa sea o no entregará materialmente.

En efecto de la restitución consiste, por lo tanto, en que el fiduciario quere

como tenedor de la cosa paquete y efectiva, respondiendo de los frutos y de los

deterioros que provengan de su lecho oculto.

Otra consecuencia de la restitución legal consiste que el fideicomisario no es

sucesor decir serio, si no del constituyente.

2.- Por las resoluciones hechas de su autor, como cuando sea constituido el

fideicomiso sobre una cosa que ha comprobado la compra-venta y no

verifica ésta.

313

Según claro solar, ésta caso se funden en principio de que nadie puede conferir

a otro mayor derecho que el que el mismo tiene.

3.- Por la destrucción de la cosa en que esta constituido, conforme a lo

prevenido respecto a los súper art. 821.

Según el art. 39, aplicaría si decomiso para que éste se distinta es preciso que

la destrucción de la cosa sea total. Si sólo se destruye una parte, su existente

al fideicomiso en lo restante.

4.- Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio

de los derechos de los sustitutos.

Sabemos que, la naturaleza del fideicomiso, e fideicomisario, mientras pende la

condición, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple

expectativa de adquirirlo.

Pero bien puede que fideicomisario repudiar el llamamiento condicional que se

le ha hecho, ya se haya constituido el si decomiso por testamento o por acto

entre vivos.

Si la construcción del si decomiso es testamentaria, acerca de la renuncia del si

decomiso se pica el art. 1249, según el cual después de la muerte de la

persona de cuya sesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque

sea condicional y éste pendiente la condición.

Si el fidecomiso se constituido por acto entre vivos, sobre la renuncia del

fideicomisario es aplicable art. 1429. Las donaciones con cargo de instruir a un

tercero se hacen y sebo cables en virtud de la aceptación del fiduciario, con

arreglo al art. 1427. El fideicomisario no se halle el caso de aceptar hasta el

momento de la restitución; pero podrí i repudiar antes de ese momento.

Ahora bien, la repudiar sesión hecha por el fideicomisario equivale a la falta de

este y, como el fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de

existir el fi decomiso a la época de las restitución, al renuncia del fideicomisario

314

se extingue el fidecomiso por haber fallado tal condición. Todo ello sin

tropiezo de los derechos de los sustitutos si los hubiere.

5.- Por faltar la condición como por no haberse cumplido en tiempo hábil.

Falta la condición cuando sea imposible. Si las condiciones son varias si se han

agregado comparativamente, para que se extingue el fidecomiso basta que

falte una de ellas; si se han agregado disyuntivamente es menester que falten

todas.

El tiempo hábil para cumplimiento de la condición es de 15 años, a menos que

la muerte del fiduciario sea el evento de que depende la restitución Estos 15

años se contarán desde la relación de la propiedad fiduciaria.

La consecuencia de faltar la condición o de no haberse cumplido en tiempo

hábil es que, al extinguir el fideicomiso, la propiedad absoluta se consolida en

manos del fiduciario.

6.- Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario.

La explicación de esta causa desde la extinción consistente, teniendo una

misma persona las calidades de fiduciario y de fideicomisario, se verifica de

derecho una confusión que extingue la obligación de restituir.

Así ocurriría, por ejemplo, si el fideicomisario fuese único heredero del

fiduciario, que fallece.

Si el testador dispone que a la muerte del heredero instituido, pasen los bienes

a la persona que designa, la institución es fideicomisario; y el heredero

instituido, atento el art. 1055 (1115) del código civil, tiene la calidad de

usufructuario. Gaceta Judicial, serie II N°4.

Voto salvado. - Si el testador dispone que el heredero instituido ocuparse, a su

muerte, el dominio de la herencia, a una tercera persona, es el caso

315

"constitución de una propia sin usuario, caso enteramente distinto al de una

simple asignación testamentaria hasta día cierto, determinado o no, si el

gravamen de restituir la cosa asignada a otra persona" 2o. "En el usufructo, la

restitución depende de sólo la llegada del día, mientras que el fideicomiso

depende, además, que la existencia del fideicomisario en éste día" 3o sea

constituida propiedad fiduciaria, "puede constituyente señalar, para ¡a

restitución, un día cierto en indeterminado, como el de la muerte del fiduciario,

caso previsto expresamente por el art. 719 (764), inciso 2 del mismo código, es

claro que este señalamiento no tiene ni puede tener más objeto que el precisar

el tiempo en que debe extinguir la propiedad fiduciaria por el cumplimiento de la

condición resolutoria, o sea, el día en que el fiduciario debe dar la restitución al

fideicomisario" 4o el señalamiento, para las restitución, de un día cierto e

indeterminado, como la muerte de un fidecomisario "no puede ser invocado

como fundamento de un usufructo" "cuando el código civil, de un modo

expreso, está declarando la existencia legal de la propiedad en antes

condiciones" 5o. Como el fideicomisario falleció antes del día señalado para la

restitución."

La propiedad absoluta de la herencia llevó a consolidarse en algunas

herederas fiduciarias, por falta de cumplimiento de la condición resolutoria era

época en que debió cumplirse (art. 731 ,776); del código civil/'.-Gaceta Judicial,

serie II No 4.

En el fideicomisario constituido por testamento, se resuelve que, si fallece el

fideicomisario antes del que el fiduciario, extinguido el fideicomiso, pasan los

bienes a los herederos abintestato del instituyente. Gaceta Judicial, serie II No

4.

316




DEL DERECHO DE USUFRUCTO

En el estado más común de la actividad económico-jurídica las personas usan

y gozan las cosas que les pertenecen.

Es frecuente sin embargo que se constituya un derecho de goce sobre una

cosa a favor de otra persona distinta que el dueño.

Este derecho de goce en cosa ajena puede provenir de una relación de

carácter personal en virtud de la cual el dueño conoce a otro el uso y goce de

un bien, como en el arrendamiento y el comodato; o de la constitución de un

derecho real en la cosa, como en el usufructo y el uso.

ANTECEDENTES.- Los romanos entendieron que el dominio podía ser limitado

en virtud de las servidumbres prediales: "servitudes proediorurn rusticorum" y

de las "servitudes personarum". Las primeras son gravámenes impuestos

sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño. Las segundas

son gravámenes impuestos sobre una cosa en beneficio de determinada

persona.

Los autores del Código francés se abstuvieron de emplear la expresión

servidumbres personales “por recordar demasiado el feudalismo. Por otra

parte, el uso más reciente tiende a reservar el nombre de servidumbre

solamente a las servidumbres propiamente dichas, designando por sus

nombres especiales los derechos de usufructo de uso y habitación.

317

De igual modo, en el Código ecuatoriano servidumbre equivale a servidumbre

predial, mientras que las demás limitaciones del dominio, que constituyen otros

tantos derechos reales, son conocidas con una denominación particular. Las

principales son: el usufructo, el uso y la habitación.

DEFINICIONES.- El Art. 778 del Código Civil, contiene la siguiente definición:

El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar

de una cosa, con cargo de conservar su forma y substancia y de restituirla a su

dueño, si la cosa no es fungible; con cargo de devolver igual cantidad y calidad

del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Las instituciones de Justiniano lo definen así: "Usufructus est jus alienis rebus

utendi fruendi, salva rererum substantia".

Para el derecho italiano, "usufructo es el derecho de gozar de cosas que son

propiedad de otro del modo como disfrutaría de ellas el propietario, pero con la

obligación de conservar su substancia, tanto en lo que dice a la materia como a

la forma".

Según el derecho francés, usufructo es "el derecho de disfrutar de las cosas

cuya propiedad pertenece a otra persona, como el mismo propietario, con la

obligación de conservar la substancia".

CARACTERES.- Los siguientes son los principales caracteres y elementos del

usufructo:

Es un derecho real. "jus in re”, sobre una cosa ajena.

Es un derecho de goce porque confiere a su titular las facultades de usar y

gozar del modo más amplio y completo, sin más limitaciones que las que

resultan del cargo de conservar a forma y substancia de la cosa.

Es limitación del dominio porque impide que el dueño ejerza en la cosa las

facultades de usar y gozar, que generalmente le correspondan. La propiedad

318

separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad (art. 599, inc.

2º.).

Art. 799 el usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del

nudo propietario y del usufructuario.

Tiene, por consiguiente, una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo

propietario y se consolida con la propiedad (art. 799, inc. 2°.).

El usufructo es intransmisible por testamento o abintestado (Art. 787).

Los dos derechos coexistentes son autónomos y de naturaleza distinta. "El

nudo propietario y el usufructo, dice Planiol, no se hallan en estado de

indivisión, ya que ésta solamente existe entre derechos de igual índole,

concurrentes sobre una cosa indivisa; y aquellos derechos son distintos. Pero

pudiera existir indivisión entre nudo propietarios o usufructuarios cuando

coexisten distintos titulares del usufructo o de la propiedad"

Es un derecho sujeto a plazo.

OBJETO DEL USUFRUCTO.- EL DERECHO DE USUFRUCTO PUEDE

RECAER SOBRE TODA CLASE DE BIENES: SINGULARES Y UNIVERSAL!

ES, MUEBLES E INMUEBLES, CORPORALES E INCORPORALES. "SUS

APLICACIONES, DICE PLANIOL, TIENEN EL MISMO ALCANCE QUE LA

PROPIEDAD".

El usufructo puede también recaer sobre accionas de compañías, en cuyo caso

la calidad de accionistas reside en el nudo propietario; pero el usufructuario

tendrá derecho de participar en las ganancias sociales obtenidas durante el

período de usufructo y que se repartan dentro del mismo. El ejercicio de los

demás derechos de accionista corresponde, salvo disposición contraria del

contrato social, al nudo propietario. (Ley de Compañías, art. 193).

USUFRUCTO ORDINARIO.- Según la definición, el usufructo implica la

obligación de conservar la forma y sustancie i de la cosa para resustituirla a su

319

dueño. Esto supone que la cosa en que recae no sea fungible. Tal es el

usufructo más generalizado y que la doctrina se denomina usufructo ordinario.

En el usufructo ordinario se realiza el principio básico que consiste en que el

usufructo es un derecho de goce en cosa ajena.

CUASI USUFRUCTO.- La definición del art. 803 considera también que el

usufructo se pueda constituir sobre una cosa fungible; y en tal caso el

usufructuario tendrá solamente el cargo de devolver igual cantidad y calidad del

mismo género. Es un usufructo especial, al que se refiere más concretamente

el art. 883, según el cual, “si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el

usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente

acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor

que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo”.

El usufructo de cosas fungibles de denomina, en la doctrina, cuasi usufructo,

porque tiene características que no se acomodan a la naturaleza del usufructo

propiamente dicho.

La nota característica del cuasi usufructo consiste en que confiere la propiedad

de las cosas en que se constituye. Esto se debe a que siendo fungibles, no

pueden usarse dichas cosas sino mediante actos de disposición, que

corresponden solamente al dueño.

"De hecho, dice Planiol, el cuasi usufructuario no se da nunca aisladamente.

Siempre es accesorio de un usufructo más amplio, constituido, a título

universal, sobre un conjunto de bienes".

El cuasi usufructo tiene una estructura jurídica muy parecida a la del mutuo o

préstamo de consumo, el cual es un contrato en que una de las partes entrega

a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas

del mismo género y calidad, (art. 2099). No se perfecciona el contrato de mutuo

sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio (art. 2100).

320

La diferencia entre el cuasi usufructo y el mutuo no es de fondo, sino que

proviene tan sólo de haber dispuesto el legislador que el primero se le apliquen

las reglas del usufructo y al segundo las del oso contratos.

En consecuencia, el cuasi usufructo puede ser legal, testamentario o

convencional, en tanto que el mutuo es solo convencional.

Es cuasi usufructo se extingue por la muerte del usufructuario; aunque ocurra

antes del día o condición prefijados para su terminación, mientras que en el

mutuo los derechos y obligaciones de las partes se transmiten a los herederos.

USUFRUCTOS LEGALES.- Son os establecidos por la ley a favor de

determinadas personas. Los principales son los siguientes: a.) el de los padres

de la familia o de la sociedad conyugal sobre ciertos bienes del hijo (art. 302);

b.) el de los poseedores provisionales sobre los bienes del desaparecido (art.

74), y c.) el de la sociedad conyugal en los bienes de los cónyuges (art. 167).

CARÁCTER SUI GÉNERIS DE LOS USUFRUCTOS LEGALES.- Los

usufructos legales tienen notas características que los apartan

significativamente de la estructura del usufructo propiamente dicho. A esto se

debe que los usufructos legales se rigen por leyes especiales y no por las

aplicables al usufructo ordinario (art. 824).

Es muy dudoso el carácter real de los usufructos legales. Así, los padres o la

sociedad conyugal gozarán del usufructo sobre ciertos bienes del hijo en tanto

pertenezcan a éste; no podrían ejercerlo ni perseguirlo si los bienes pasasen a

otro patrimonio, y termina con la emancipación del hijo.

Con razón, Baudry-Lacantinerie, respecto de esto usufructo legal, enseña que

“a decir verdad, no constituye un usufructo ordinario, es decir, un derecho real,

desmembramiento de propiedad. Es una ventaja personal conferida al padre o

a la madre en compensación de las cargas que lleva consigo el ejercicio de la

patria potestad; o, si se quiere, una remuneración (traitement) o una

recompensa que les es asignada.

321

USUFRUCTOS VOLUNTARIOS.- Son los constituidos por la voluntad del

hombre manifestada en el testamento o en el contrato. Los son también los

adquiridos por prescripción.

En Roma el testamento constituyó la forma más importante de este derecho,

"por la sencilla razón, comenta Petit, de que un propietario consiente mejor en

despojar del goce de su bien al heredero es.... .., que privarse él mismo durante

su vida".

CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO.- Según el art. 780 el usufructo se puede

constituir:

1°) Por la ley, como el del padre de familia sobre ciertos bienes del hijo.

2°) Por testamento.

3°) Por donación, venta u otro acto entre vivos; y,

4°) Se puede también adquirir un usufructo por prescripción.

Según esto, el usufructo puede tener un triple origen:

a.- La creación de la ley

b.- La voluntad humana manifestada en acto testamentario o entre vivos; y

c.- En la prescripción.

CONSTITUCIÓN TESTAMENTARIA.- cuando el usufructo se constituye en

testamento, la constitución es solemne, y recaiga sobre muebles o sobre

inmuebles, puesto que el testamento es, en sí mismo, un acto solemne.

El usufructuario testamentario adquiere su derecho por el modo de adquirir

llamado sucesión por causa de muerte. Sin embargo, la ley ordena que se

inscriba el testamento; pero en este caso la inscripción cumple otras finalidades

que no atañen a la adquisición misma del derecho. Ejemplos de usufructos

testamentarios son los de arts. 15, 16 y 61.

CONSTITUCIÓN POR ACTO ENTRE VIVOS.- El usufructo se puede constituir

por donación, venta u otro acto entre vivos.

La constitución puede ser gratuita u onerosa. Lo ordinario es que sea gratuita,

sobre todo cuando se trata de usufructo vitalicio.

322

Como el usufructo es intransmisible por testamento o abintestado y por lo tanto

puede durar, cuando más, por toda la vida del usufructuario, el resultado

económico del mismo es incierto. Este carácter aleatorio del usufructo vitalicio

impide su frecuente contratación a título oneroso.

CARÁCTER DEL ACTO CONSTITUIDO.- El usufructo que recae sobre bienes

muebles es un acto consensual; es decir, queda perfeccionado por el solo

consentimiento de la partes. En cambio, el usufructo que haya de recaer sobre

inmuebles, por acto entre vivos, no valdrá si no se otorga por instrumento

público inscrito.

INSCRIPCIÓN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO EN BIENES RAÍCES.- Cuando el objeto del usufructo es un inmueble, se debe inscribir la escritura

pública en que se constituye, porque así lo dispone el Código Civil en el art.

781 y también la Ley de Registro, en el art. 25.

¿Qué papel desempeña la inscripción?

En el fondo, la constitución de un usufructo por acto entre vivos no es sino la

enajenación que hace el dueño de la cosa de ciertas facultades inherentes al

dominio. Por eso, al constituirse, se produce una imitación de las facultades

que lleva consigo aquel derecho.

Ahora bien, al constituir un usufructo, el dueño tiene que hacer entrega o

tradición de la facultad de usar y gozar de la cosa. Y, como esta facultad o

derecho es de naturaleza inmueble cuando recae en bienes raíces, la entrega o

tradición debe hacerse mediante la inscripción, de conformidad con lo que

dispone el art. 702.

La inscripción es, por consiguiente, tradición o me do de adquirir el usufructo

constituido por acto entre vivos en bienes raíces.

Y, a juicio de algunos autores, la inscripción es también solemnidad de la

constitución del usufructo que recae sobre inmuebles, como parece

desprenderse de la redacción del art. 781.

MODOS DE CONSTITUIR UN USUFRUCTO.- En el usufructo existen dos

derechos reales que se ejercen simultáneamente sobre le misma cosa, a

323

saber; el derecho de propiedad separada del goce o nuda propiedad y el

derecho del usufructo.

La constitución del usufructo supone, en consecuencia, la atribución de cada

uno de tales derechos a dos personas distintas, de tal manera que la una viene

a ser nudo propietaria y la otra usufructuaria.

Ahora bien, el constituyente puede proceder por varios caminos: retener para si

la nuda propiedad y dar a otra persona e usufructo; o a la inversa, retener el

usufructo y desprenderse de la nuda propiedad a favor de otro. "La creación de

un usufructo mediante contrato, dice Planiol, puede realizarse de dos modos

distintos: por vía de enajenación en cuyo caso el usufructo se establece en

provecho de una persona que no tenía anteriormente el disfrute; o por vía de

retención, en cuyo caso la constitución del usufructo no es más que el

resultado indirecto del contrato, por el cual el propietario enajena la nuda

propiedad de su cosa, conservando el usufructo".

Cabe un tercer procedimiento que consiste en que el constituyente, son

reservarse nada para sí, otorga a terceras personas la nuda propiedad y el

usufructo.

MODALIDADES DEL USUFRUCTO.- Se pueden considerar diversas

modalidades en el usufructo, ya por razón de la persona o personas en cuyo

favor se establezca, o bien por las circunstancias a que se someta la duración

o vigencia del derecho.

USUFRUCTO SIMPLE Y MÚLTIPLE.- En atención a la persona o personas en

cuyo favor se establece, el usufructo puede ser simple o múltiple. Es simple sui

se constituye a favor de una sola persona. Es múltiple si se constituye a favor

de dos o más personas para que lo tengan simultáneamente por igual, o según

las cuotas determinadas por el constituyente.

DERECHO DE ACRECER.- Siendo dos o más tos usufructuarios, habrá entre

ellos derecho de acrecer, dice el art. 794, y durará la totalidad del usufructo

hasta la expiración del derecho del último de los usufructuarios; lo cual se

324

entiende si el constituyente no hubiere dispuesto que, terminado un usufructo

parcial, se consolide con la propiedad.

SUSTITUTOS.- Se puede designar sustitutos del usufructuario, según los

principios generales que rigen las sustituciones. Pero, en todo caso, la

sustitución en vulgar: es decir, el sustituto designado ocuparía el lugar del

usufructuario primeramente designado solamente en el caso de que éste, antes

de deferírsele el usufructo, llegase a faltar por fallecimiento o por otra causa

que extinga su derecho eventual.

DURACIÓN DEL USUFRUCTO.- El usufructo tiene une duración limitada, al

cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad.

¿Cuánto tiempo puede durar un usufructo? .- el usufructo podrá constituirse por

tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la

constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se

entenderá constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido

a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta

años (art. 784).

Lo que caracteriza a este respecto al usufructo consiste en que su terminación

es cierta y no eventual como la del fideicomiso. Y como el usufructo es

intransmisible por testamento o abintestado, su duración en ningún caso puede

prolongarse más allá de la vid a de una persona.

LA CONDICIÓN EN EL USUFRUCTO.- Los arts. 782 y 785 se refieren a la

condición en el usufructo. Según el primero, no puede constituirse un usufructo

bajo una condición que deje en suspenso la iniciación de su ejercicio. Pero bien

se puede, al tenor del art. 803, agregar una condición que anticipe la

terminación de usufructo.

En ningún caso la terminación del usufructo puede quedar de modo exclusivo

sujeta a la eventualidad de la condición. Siempre debe haber un plazo, o bien,

el día cierto de la muerte del usufructuario. La condición se puede agregar

solamente para que sufra el efecto de anticipar la expiración del usufructo: por

lo tanto, si la condición no se cumple antes de la expiración de dicho tiempo o

325

antes de la muerte del usufructuario, según los casos, se mirará como no

escrita (art. 785 inc. 2º).

USUFRUCTOS SUCESIVOS O ALTERNATIVOS.- Son los constituidos a favor

de dos o más personas para que lo ejerzan, no simultáneamente, sino de modo

sucesivo o alternativo, es decir, una persona después de otra.

Estos usufructos están expresamente prohibidos por el art. 783.

El fundamento de prohibición consiste en que tales usufructos son

económicamente inconvenientes. "Unos y otros embarazan la circulación y

entibian el espíritu de conservación y mejora, que da la vida y movimiento a la

industria", se expresa en el Mensaje de presentación del Código.

Sin embargo, el legislador ha señalado otro efecto que el de nulidad para el

caso en que sean constituidos usufructos definitivos o alternativos. Si de hecho

se constituyeren dice el mismo art. 783, los usufructuarios posteriores se

considerarán como sustitutos para el caso de faltar los anteriores antes de

deferirse el primer usufructo. El primer usufructo hará caducar los otros, pero

no durará sino el tiempo que le estuviere designado.

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO.- La estructura del usufructo presenta

dos derechos reales, distintos y autónomos que se ejercen simultáneamente,

son la nuda propiedad y el usufructo.

Estos dos derechos son reales y no existe una relación jurídica personal que

trabe al nudo propietario con el usufructuario. Como los dos derechos son de

distinta naturaleza, no hay tampoco entre e nudo propietario y el usufructuario

un estado de comunidad.

Sin embargo, puesto que el ejercicio de cada uno de estos derechos debe

realizarse de manera que no obste al ejercicio del otro derecho coexistente. La

ley otorga e impone, tanto el nudo propietario como al usufructuario, en relación

con el ejercicio de sus respectivas facultades; ciertos derechos y obligaciones

recíprocos.

Las principales facultades que el usufructo confiere al usufructuario son las

siguientes:

326

1) Facultad de uso.- el usufructuario tiene el uso de la cosa.

Usar consiste en servirse de la cosa conforme a su propia naturaleza y destino.

El usufructuario de cosa mueble, dice el art. 801, tiene el derecho de servirse

de ella según su naturaleza y destino; y ni fin del usufructo no está obligado a

restituirla sino en el estado en que provenga de su dolo o culpa.

Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, como el usufructuario no

puede hacer de ellas el uso conveniente a su naturaleza son que se destruya,

el usufructuario se hace dueño de ellas y el propietario se hace meramente

acreedor a la entrega de otras esp9cies de igual cantidad y calidad. O del valor

que éstas tengan al tiempo c e terminarse el usufructo (art. 803).

Esto se debe a que el uso de las cosas consumibles exige su destrucción, es

decir, la realización de actos de disposición que corresponden solamente al

dueño.

2) Facultad de goce.- El usufructuario tiene también el fructus o goce de la

cosa. Le corresponde por consiguiente, todos los frutos, tanto los naturales

como los civiles.

El usufructuario de una cosa inmueble, dice el art. 795, tiene el derecho de

percibir todos los frutos naturales, incluso los pendientes al tiempo de referirse

el usufructo. Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la

terminación del usufructo pertenecerán al propietario.

Lo que dispone el art. 795 tocante a frutos pendientes, es de equidad. Pero no

armoniza con el art. 808, cuya aplicación puede privar al nudo propietario de

los frutos que estén pendientes a la terminación del usufructo, los cuales serían

para el arrendatario o cesionario. Aún cuando el usufructuario tenga la facultad

de dar el usufructo en arriendo, dice el mismo art. 808, o cederlo a cualquier

título, todos los contratos que el efecto haya celebrado se resolverán al fin del

usufructo. El propietario, sin embargo, concederá al arrendatario o cesionario el

tiempo que necesite pera la próxima percepción de frutos: y por ese tiempo

quedará sustituido al USL fructuario en el contrato.

327

BOSQUES.- El derecho de goce se entiende a los bosques y arbolados

existentes en la heredad dada en usufructo: pero el usufructuario tiene el cargo

de conservarlos en su ser, reponiendo los árboles que derribe, y reponiendo de

su menoscabo, en cuanto dependa de causas naturales o accidentes fortuitos

(art. 797).

MINAS.- Si la cosa dada en usufructo comprende minas y canteras en actual

laboreo, podrá el usufructuario aprovecharse de ellas; y no será responsable de

la disminución de productos que en consecuencia sobrevenga, con tal que

haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva (art. 798).

GANADOS O REBAÑOS.- El usufructuario de ganados o rebaños, dice el art.

820, está obligado a reponer los animales que se mueren o se pierden, pero

sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños, salvo que la

muerte o pérdida sean imputables ha hecho o culpa suyos, pues en este caso

deberá indemnizar el propietario. Esto se debe a que por regla general, todo

daño que puede imputarse a malicia o negligencia de otra persona deberá ser

reparada por ésta. Pero si el ganado perece en todo o en gran parte, por efecto

de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estará obligado a

reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar los despojos que hayan

podido salvarse (art. 802, inc. 2°). En esta disposición el Código aplica el

principio de que las cosas pertenecen a su dueño.

FRUTOS CIVILES.- Los frutos civiles de la cosa en que se ha constituido un

usufructo pertenecen al usufructuario, día por día (art. 810).

Esto significa que los frutos civiles no deben calcularse por períodos. Por

ejemplo, si la cosa produce pensiones semestre les y el usufructo termina

cuando han transcurrido 15 días de semestre, al usufructuario le

corresponderá, no la pensión del período completo de que ha comenzado a

correr, si el valor proporcional de la pensión calculado para 15 días.

INFLUENCIA DE LA VOLUNTAD DE LOS INTERESADOS.- Lo dicho en

relación con facultad de goce del usufructuario se entenderá sin prejuicio de las

convenciones que sobre la materia se celebren entre el nudo propietario y el

328

usufructuario, o de las ventajas que en la constitución del usufructo se hayan

concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario (art. 805)

3) Facultad de administrar- El usufructuario es tenedor de la cosa fructuaria y

a él le corresponde su administración salvo que deje de prestar la caución a

que está obligado. Pero prestando dicha caución podrá, en todo tiempo,

reclamar la administración (art. 791)

El usufructuario puede verse privado de la administración, mediante sentencia

del juez a instancia del propietario por haber faltado a sus obligaciones en

materia grave o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa

que está constituido el usufructo (art. 823)

4) La facultad de hipotecar el usufructo - Es posible la hipoteca del usufructo

sobre bienes raíces, por lo dispuesto en el art. 2320 la hipoteca, dice, no podrá

tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o

sobre naves. Pero la hipoteca sobre un usufructo no se extiende a los frutos

percibidos (art. 2325).

"El derecho del acreedor hipotecario, dice Vodanovic, se reduce a poder

embargar y sacar a remate el goce, con exclusión de la nuda propiedad si el

usufructuario no paga la obligación principal que está garantizada con la

hipoteca.

5) Facultad de arrendar y ceder el usufructo.- El art. 807 dispone que el

usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera, a

título oneroso o gratuito.

Hay que tener presente que el usufructuario no es dueño de la cosa en que se

ha constituido el usufructo. Es mero tenedor; y por consiguiente, no puede

enajenar la cosa misma. Pero como tiene el uso y el goce de los bienes

comprendidos en e! usufructo y es dueño de su derecho, bien puede realizar

contratos sobre el usufructo, a favor de un tercero.

329

Los contratos que el usufructuario celebra con terceros y que versan sobre el

derecho de usufructo son, para el nudo propietario "res inter alios acta". No lo

comprometen con el cesionario, tanto más que, aún cuando el usufructuario

tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo, o cederlo a cualquier título

todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del

usufructo. La única obligación que, a este respecto, impone la ley al nudo

propietario, es la de conceder al arrendatario o cesionario el tiempo que

necesite para la próxima percepción de frutos: y por ese tiempo quedará

sustituido al usufructuario en el contrato (art. 826).

OBJETO DE LA CESIÓN.- Cuando el usufructuario cede su derecho aun

tercero, ¿Cuál es el objeto de la cesión?.

¿"Es el derecho mismo lo que se transmite de una persona a otra, pregunta

Planiol, o solamente el provecho?. Las opiniones de dividen, contesta el mismo

autor: unos estiman que lo que el usufructuario está obligado a ceder es su

derecho, de lo cual deducen que el adquiriente se convierte a su vez, en

usufructuario. Otros hacen resaltar que, a pesar de la cesión, el usufructo

continúa dependiendo de la persona del cedente, por dos razones: en primer

lugar porque no se ha liberado de sus obligaciones, continuado responsable

frente al nudo responsable; además, porque el usufructo se ha de extinguir por

la muerte de éste, no por lo muerte del cesionario. Esto no es más que una

discusión en cuanto a las palabras ya que todo el mundo concuerda en lo

tocante a las soluciones de detalle, no dudándose el punto capital de que la

cesión no modifica la duración del usufructo".

En et sistema de nuestro Código, la interpretación correcta se orienta en este

último sentido, atenta a la disposición del art. 807. El inc. 2º dice que, cedido el

usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente

responsable del propietario.

Más todavía, el tercer inciso del mismo art. 825 dispone que no podrá el

usufructuario arrendar ni ceder el usufructo, si se lo ha prohibido el

constituyente, a menos que el propietario lo releve de la prohibición. El inciso

330

siguiente agrega que el usufructuario que contraviene a esta disposición

perderá el derecho de usufructo.

O sea, si el usufructuario pierde el derecho de usufructo cuando se le ha

prohibido hacerlo, ¿cuál es la consecuencia jurídica de esta situación? ¿Se

extingue el usufructo o, por el contrario, subsiste radicado en el cesionario?

La conclusión según la cual, al efectuarse la cesión en contravención a la

expresa prohibición existente, el derecho de usufructo sale del patrimonio del

cedente e ingresa en el del cesionario, no se acomoda a los principios jurídicos

que sustenta el Código Civil; ya que, en la práctica, esto equivaldrá a dos

usufructos sucesivos; y está expresamente prohibido que se puedan establecer

ni por constitución expresa, ni por otro modo.

En general, la sanción que se impone por a contravención de las prohibiciones

relativas a realización de ciertos actos o contratos es la nulidad;

excepcionalmente la misma ley señala otro efecto que el de nulidad para el

caso de contravención.

La ley, en el art. 807, permite la cesión del usufructo; y la misma ley autoriza al

constituyente para que la prohibida si lo tiene a bien. Por consiguiente, la

prohibición emanada del constituyente se asimila a una prohibición legal.

Ahora bien, la sanción para el caso de contravención a la prohibición de ceder

el usufructo es la pérdida de este derecho.

Cuando el constituyente prohíbe expresamente la cesión del usufructo,

introduce una condición resolutoria. Por lo tanto, a analizarse la cesión que

estuvo prohibida, se produce la resolución del usufructo y su consolidación con

la propiedad antes del plazo fijado para su terminación, en virtud del

cumplimiento de la condición resolutoria, conforme lo que dispone el art. 803,

en consecuencia, se extingue el usufructo.

6) Facultad de disponer del objeto.- Hemos visto antes que el usufructuario

puede ceder el provecho resulte de la cosa fructuaria. Consideremos a hora la

331

facultad que tiene de disponer de la cosa misma en que está constituido el

usufructo.

Tratándose del usufructo propiamente dicho, es decir, del que recae en cosas

no fungibles, no cabe esta facultad porque el usufructuario es solamente

tenedor de la cosa fructuaria mientras dure el usufructo con el cargo de

conservar la forma y sustancia y de restituirla y de restituirla a su dueño a la

terminación del usufructo.

En cambio, en el usufructo de cosas fungibles cabe la facultad de disposición

de las cosas en que está constituida, porque el usufructuario se hace dueño de

ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras

especies de igual cantidad y calidad, o de valor que éstas tengan al tiempo de

terminarse el usufructo.

7) Facultad de reclamar ciertas indemnizaciones.- Para la eficacia de su

derecho, el usufructuario dispone de acciones qua le permitan defenderlo y

asegurar su tranquilo ejercicio.

Como dueño y poseedor de su derecho, el usufructuario tendrá a su favor la

acción reivindicatoria; y, además las acciones posesorias correspondientes

cuando la calidad del usufructo sea inmueble.

Puesto que estas acciones son reales, pueden ser ejercidas por el

usufructuario contra cualquier persona, inclusive contra el nudo propietario.

8) Facultad de reclamar ciertas indemnizaciones.- el usufructuario tiene

derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa

haya sufrido en poder o por culpa del propietario desde el día de la delación del

usufructo (art. 788).

El usufructo voluntario es embargable.- "La cedibilidad del usufructo, dice

Planiol, origina la posibilidad del embargo para los acreedores del

usufructuario".

332

Esta consecuencia jurídica está reconocida en el art. 817, según el cual los

acreedores del usufructuario pueden pedir que se les embargue el usufructo y

se les pague con él hasta el valor de sus créditos, prestando la competente

caución de conservación y restitución a quien corresponda. Podrán, por

consiguiente; oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecho en fraude

de sus derechos.

Para precisar lo que constituye el objeto del embargo debe tenerse en cuenta

lo que se dijo a cerca de la cesión del usufructo.

Los usufructos legales no son embargables porque no son cedibles. Se trata de

derechos cuyo ejercicio es eternamente personal (art. 1634).

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO.- Son los siguientes:

1.- Inventario y caución.- EEI usufructuario, dice 91 art. 807, no podrá tener la

cosa que es objeto del usufructo sin haber prestado caución suficiente de

conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el

de los curadores de bienes.

Dispensa de la Caución.- El inc. 2º del mismo art. 789, dispone que, tanto el

que constituya el usufructo como el propietario, podrán exonerar de la caución

al usufructuario.

Excención legal de la caución.- por excepción la ley, en el inc. 3° del mismo

art. 789, exonera de la obligación de rendir caución al donante que se reserva

el usufructo de la cosa donada.

La excención es equitativa, puesto que si el constituyente que se reserva el

usufructo y hace donación de la nuda propiedad favorece en gran manera al

donatario, resulta impropio gravar a quien se pretende los suyo.

333

Objeto de la caución.- La caución que debe rendir el usufructuario tiene por

objeto asegurar la conservación y restitución de la cosa en que está constituido

et usufructo.

Pero la caución de usufructuario de cosas fungibles se reducirá al

afianzamiento de la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género

y calidad, o el valor que tenga al tiempo de la restitución (art. 789). Esto se

debe el usufructuario de cosas fungibles, dad la naturaleza éstas, no está en el

caso de conservarlas, sino que debe ce insumirlas para hacer de ellas el uso

acomodado a su naturaleza o condición.

Inventario.- Otra obligación que se impone el usufructuario es la formación de

inventario solemne, a su coste, como el de lo;> curadores de bienes (art.789).

Corresponde al propietario cuidar de que se haga el inventario con la debida

especificación y no podrá después tacharla de inexacto o incompleto (art. 810).

Falta de inventario y caución.- Las consecuencias de la falta de caución e

inventario están determinadas en los arts. 789, 785 y 791.

La omisión en el cumplimiento de estas dos obligaciones priva al usufructuario

de la tenencia y administración de la cosa y se darán al propietario con cargo

de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario (arts. 807, 808),

De los arts. 789, 790 - 789 y 790 se sigue, por lo tanto, que el usufructuario no

puede tener la casa ni administrarla al menos que previamente rinda caución y

forme inventario solemne. Si descuida de una de dichas obligaciones o ambas,

administrará el propietario.

El art. 809 se refiera solamente a la caución al disponer que, no rindiéndola el

usufructuario dentro de un plazo equitativa señalado por el juez a instancias del

propietario, se dará la administración a éste, con cargo de pagar al

usufructuario el valor líquido de los fruto;», deducida la suma que el juez prefije

por el trabajo y cuidados de la administración.

334

El art. -807 señala otras opciones administrativas que pueden tomar de común

acuerdo, el nudo propietario y el usufructuario, a falta de caución. Estas

opciones son:

a.- El nudo propietario puede tomar en arriendo la cosa en que está constituido

el usufructo o tomar prestados a interés los dineros objeto del usufructo, de

acuerdo con el usufructuario;

b.- Podrá también en nudo propietario, de acuerdo con el usufructuario

arrendar la cosa a un tercero y dar los dineros a interés;

c.- Podrá también el nudo propietario, de acuerdo con el usufructuario, compra

o vender las cosas fundibles, y tomar o dar prestados a interés los dineros que

de ello provengan.

Caución Juratoria.- EI inc. 5°. Del art. 791 establece la caución juratoria en

beneficio del usufructuario, dice este inciso, que sean necesarios para el uso

personal del usufructuario y de su familia, le serán entregados bajo juramento

de restituir las especies o sus respectivos valores, tomándose en cuenta el

deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo.

Caución Posterior- Aunque se hayan ejercitado las facultades concebidas por

el art. 791 en el caso de falcar la caución, el mismo art. 809, inciso final,

dispone que el usufructuario podrá, en todo tiempo, reclamar la administración

de la cosa, prestando la caución a que está obligado.

2.- Obligación de recibir la cosa en el estado en que se encuentre: El

usufructuario está obligado a recibir la cosa en que está constituido el usufructo

en el estado en que al tiempo de la delación se encuentre (art. 788).

En consecuencia, no le es permitido hacer redamo alguno por los menoscabos

que la cosa haya sufrido antes de delación del usufructo.

335

3.- Obligación de respetar los arriendos de la cosa: El usufructuario está

obligado a respetar los arriendos de las cosas contratados por es propietario

antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona

que lo a constituido por testamento. Pero sucede en la percepción de la renta o

pensión desde que principie el usufructo (art. 806).

4.- Obligación de conservar la forma y substancia de la cosa: Una de las

principales obligaciones del usufructuario es la de conservar la forma y

substancia de la cosa en que está constituido el usufructo.

La facultad de usar y gozar que tiene el usufructuario es amplia y alcanza a

todos los servicios y utilidades de la cosa: pero su ejercicio está limitado por el

cargo de conservar su forma y substancia. En esto se distingue el uso y goce

del usufructuario del uso y goce ejercidos por el dueño El dueño es libre de

hacer en la cosa lo que le plazca, si no es contra la ley o derecho ajeno; en

tanto que el usufructuario debe ejercer las facultades que le corresponden,

conservando la forma y substancia de la cosa dada en usufructo.

Forma y substancia.- ¿Qué entiende por forma y substancia de la cosa? -Las

opiniones doctrinales no son concordantes porque la obligación del

usufructuario, "salva rerum substancia", es enfocada, unas veces desde un

ángulo estrictamente jurídico y otra desde un punto de vista más bien

económico.

Para algunos, "la frase significa que el usufructuario debe respetar la estructura

externa y el destino económico de la cosa existente al momento de delación del

usufructo".

Para otros, lo que importa es el valor económico de la cosa; y desde este punto

de vista, el usufructuario cumplirá la obligación de conservar la forma y

substancia de la cosa en tanto no la altere significativamente.

Lo que dispone el código.- Según diversas disposiciones del Código, deberá

considerarse en la cosa la forma y substancia (art. 778).

336

Substancia de la cosa es la integridad y el valor de la misma.

Se conserva la integridad de la cosa, manteniéndola indivisa (art.783). Y se

conserva el valor cuando no se causan daños o deterioros considerables a la

cosa (art. 823).

Conservar la forma significa que el usufructuario debe mantener el destino que

tenía la cosa al tiempo de deferirse el usufructo.

Vodanovic menciona la opinión de ciertos autores, para los cuales "esta

materia ha sido enturbiada por sutilezas. . . y estiman que en el fondo lo que la

ley pretende es armonizar los intereses del usufructuario". Por consiguiente, es

preciso, en esta materia, adoptar un criterio práctico que permita el "disfrute

racional" de la cosa dada en usufructo.

5.- Debe gozar de la cosa como un buen padre de familia: Los arts. 801 y

816, entre otros, hacen responsable al usufructuario de las pérdidas y

deterioros que provengan de su dolo o culpa y de los hechos ajenos a que su

negligencia haya dado lugar.

Como la ley no califica la especie de culpa por la que responde el usufructuario,

hay que entender que se trata de la culpa leve, que se opone a la diligencia o

cuidado ordinario o mediano (inc. 3°. Del art. 29).

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es

responsable de esta especie de culpa (inc. 4°. Del art. 29)

Es frecuente en la vida jurídica que las personas tengan bajo su poder cosas

que no les pertenecen y que, por consiguiente deban responder de ciertos

deterioros o pérdidas ocasionados en dichas cosas. En tales supuestos se

deben analizar las diversas circunstancias para determinar las

responsabilidades a que haya lugar. Según Claro Solar "los riesgos y peligros

constituyen una denominación aplicable en el lenguaje jurídico moderno a

todos los casos fortuitos que deterioran o destruyen una cosa: no a los

producidos por hecho y culpa de la persona que se debe conservar !a cosa de

que necesariamente debe ella responder, ni a las variaciones de valor que

337

dependen de causas económicas o políticas, ni a vicios o defectos que por

índole del acto o por pacto especial pesen sobre la persona que debe entregar

o restituir la cosa".

6.- Expensas de conservación y cultivo: Corresponden al usufructuario todas

las expensas ordinarias de conservación y cultivo (art. 809).

Esta disposición se Justifica porque el usufructuario es el que percibe las

utilidades en cuta producción se han realizado tales expensas.

7.- Cargas periódicas: Serán de cargo del usufructuario los cánones

pensiones, y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido

gravada la cosa y que durarte el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo

propietario imponer cargas nuevas sobre ella, en perjuicio del usufructo.

Corresponde asimismo al usufructuario del pago de los impuestos periódicos

fiscales y municipales que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo

que se hayan establecido. Si por no hacer el usufructuario estos pagos, los

hiciere el propietario, o se enajenare la cosa dada en usufructo.

Deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo (art. 810).

Se funda esta carga en que quien percibe las utilidades deberá realizar los

gastos ordinarios que se devenguen durante el usufructo.

8.- Intereses: Corresponderá al usufructuario el pago de! interés lega! mientras

dure el usufructo, de los dineros invertidos por el propietario en las obras o

refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa (art. 811, inc.

1°.)

Se explica esta carga porque las inversiones son hechas por el propietario en

interés de la cosa fructuaria, y merced a ellas puede mantenerse la cosa en

aptitud de rendir provecho al usufructuario.

9.- Restitución de la cosa: El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de

la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad.

338

Por consiguiente el usufructuario debe restituir la cosa a su dueño al final del

usufructo.

Si la cosa dada en usufructo es fungible, no cabe la restitución de la misma

porque fue consumida por el uso que el usufructuario hizo de ella. Es este caso

la obligación de restituir cambia de objeto puesto que el propietario se hará

meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad,

o si lo prefiere, del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse e¡ usufructo.

La obligación de restituir puede diferirse en virtud del derecho de retención que

el art. 814 concede al usufructuario, hasta el pago de los reembolsos o

indemnizaciones a que está obligado e. propietario.

Derechos del nudo propietario.- Los principales derechos o facultades del

nudo propietario son los siguientes.

1.- Disposición de la cosa: La nuda propiedad puede transferirse por acto

entre vivos y transmitirse por causa de muerte, (art. 787).

La disposición de la nuda propiedad, de cualquier modo que se haga, no

perjudica al usufructo, el cual, como gravamen real que es, afecta a la cosa

donde quiera que se halle.

Si transfiere o transmite la propiedad será con la casa del usufructo en ella,

aunque no, lo exprese. (inc.3°. del art. 793).

2.- Hipoteca de la cosa: El nudo propietario puede hipotecar la propiedad de

acuerdo con la regla general del art. 2320.

La hipoteca de ningún modo afecta al usufructo, puesto que recae

exclusivamente en la nuda propiedad.

3.- Intervención en ciertos juicios posesorios: cuando el juicio posesorio en

que interviene el usufructuario versa sobre la procesión del dominio de !a finca

o de derechos anexos a él, el nudo propietario tiene derecho a antevenir; y la

sentencia no valdrá contra él sino cuando ha intervenido en el juicio (inc. 2°. del

art. 966).

339

4.- Percepción de ciertos frutos pendientes: en compensación de los frutos

pendientes al tiempo de deferirse el usufructo, que son para el usufructuario, el

inciso. 2°. del art. 795 concede al nudo propietario los frutos que aún estén

pendientes a la terminación del usufructo.

Debe tenerse en cuente que nudo propietario perdería tales frutos pendientes

si el usufructuario diese en arriendo e! usufructo, con arreglo al inc. 2°. del art.

808, pues en este caso, dichos frutos serían para el arrendatario.

5.- La intervención en la formación del inventario: El art. 792 faculta al

propietario para vigile que se haga el inventario con la debida especificación.

6.- Cobro de intereses por determinadas inversiones: El art. 811 concede al

propietario el derecho de cobrar al usufructuario, mientras dure el usufructo, el

interés legal de los dineros invertidos en las obras o refecciones mayores

necesarias para la conservación de la cosa.

La disposición es equitativa por que estas obras hechas por el propietario

aprovechan al usufructuario mientras ejerce el usufructo, ya que mantienen la

cosa en aptitud de rendir utilidad.

7.- Cobro de indemnizaciones: La obligación general del usufructuario de

conservar la forma y substancia de la cosa supone, recíprocamente, el derecho

del propietario a ser indemnizado por los deterioros que sufre la cosa en manos

del usufructuario.

El código reconoce expresamente este derecho en varias disposiciones tales

como las de los arts. 801, 802, 810 y 816.

8.- Derecho al tesoro descubierto: El dueño tendrá derecho, en todo o en

parte, según los casos, al tesoro que se descubra en el terreno que le

pertenecen y que ha sido dado en usufructo. Así lo disponen los arts. 642 y

800.

9.- Demanda de la terminación del usufructo: De conformidad con el art.

841, el propietario puede acudir al Juez para pedirle que declare extinguido el

340

usufructo por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia

grave, o por haber causado danos o deterioro considerables a la cosa en que

está constituido el usufructo.

10.- Ejercicios de acciones reales y personales: Cuando el usufructuario o

sus sucesores incurran en mora de restituir la cosa, ¿qué acciones podrá

proponer el propietario?.

"En rigor dice Planiol, el propietario debiera tener solamente la reivindicación,

acción real que se presume la prueba de su derecho de propiedad. Pero el

propietario puede ejercitar contra e! usufructuario o sus herederos una acción

personal, teniendo el derecho de obtener la restitución con solamente probar

que las cosas por él reclamadas han sido entregadas anteriormente al

usufructuario…".

Obligaciones del nudo propietario - Son principalmente las siguientes

1.- Obras o refecciones: La obligación que tiene el propietario de hacer las

obras refecciones mayores, necesarias para la conservación de la cosa, está

consignada en el art. 811 del Código Civil.

Se entiende por obras o refecciones mayores las que ocurren por una ves o

largos intervalos del tiempo, y que concierne a ¡a conservación y permanente

utilidad de la cosa en que está constituido en el usufructo (art. 812).

2.- Respeto de los derechos del usufructuario: El art. 793 dispone que no es

lícito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el

ejercicio de sus derechos, a no ser con el consentimiento formal del

usufructuario.

Extinción del usufructo En característica propia del usufructo el tener una duración limitada, a! cabe de

la cual se consolida con la propiedad.

La extinción del usufructo es un derecho cierto. Además, el código tiende a

abreviar su vigencia disponiendo, en el art. 819 que en la duración legal del

usufructo se cuente aún e! tiempo en que el usufructuario no ha gozado de él,

por ignorancia, despojo o cualquier otra causa. En el mismo sentido el art. 840

341

dice que si una heredad dada en usufructo de inunda, y las aguas se retira

después, revivirá el usufructo por el tiempo que falte para su terminación.

Las causas de extinción de usufructo son las siguientes:

1.- Llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su

terminación (art. 818).

El inc. 2°, del art. 818 dispone que si el usufructo se ha constituido basta que

una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad y esa persona

fallece antes, durará dicho usufructo hasta el día en que esa hubiera cumplido

esa edad si hubiese vivido.

“Es ésta una simple interpretación de voluntad, dice Planiol. La ley presume

que la indicación de la edad se ha dado como término extintivo, y que no se ha

pretendido tomar la vida del tercero como condición para la subsistencia”.

2.- Muerte del usufructuario: El usufructo es intransmisible por testamento o

abintestato (art. 787).

Esto significa que el usufructo puede durar a lo más por toda la vida de una

persona; y la muerte del usufructuario lo extingue, aunque ocurra antes del día

o condición prefijados para su terminación.

3.- Resolución del derecho constituyente: Esta causa de extinción dice

Planiol, "se deriva del derecho común".

El inc. 3°. del art. 820 se refiere, a modo de ejemplo, al caso en que se ha

constituido usufructo sobre una propiedad fiduciaria y llega el caso de ¡a

restitución. Se extingue el usufructo.

Se trata de la aplicación del principio de que por resolución del derecho

fundamental se resuelven todo el contrato celebrado.

El código hace aplicación de este principio en el usufructo (arts. 808-820) y en

el fidecomiso (art. 776).

4.- Consolidación del usufructo con la propiedad: La consolidación puede

ser considerada como efecto o como causa de extinción del usufructo.

342

En el art. 779 tiene el sentido de efecto. Según este artículo, el usufructo tiene

una duración limitada acabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida

con la propiedad.

La consolidación como causa de extinción del usufructo, considerada, en el inc.

4°. del art. 866, consiste en la adquisición de la propiedad por el usufructuario.

La explicación jurídica de este caso de extinción la da Planiol al decir que "la

consolidación extingue el usufructo ya que nadie puede tener servidumbre

alguna sobre su propiedad: “lamini res sua servit". Es decir, nadie puede

imponer en su propiedad gravamen alguno a favor de sí mismo.

La consolidación se produce en manos del usufructuario cuando adquiere la

propiedad por tradición o por sucesión por causa de muerte, habida cuerna que

la nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por

causa de muerte (art. 787).

Hay que insistir en lo siguiente: la consolidación es causa de extinción cuando

se produce en manos del usufructuario al adquirir éste la propiedad.

La consolidación es, en cambio, efecto de la extinción cuando se realiza en

manos del nudo propietario, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 779.

5.- Prescripción: Es causa de extinción del usufructo:

La prescripción adquisitiva de un tercero, la cual se puede realizar contra

usufructuario solamente cuando lo que el tercero adquiere es el usufructo, o

contra el nudo propietario y el usufructuario, cuando lo que el tercero adquiere

por la prescripción es la propiedad plena. En la primera hipótesis no hay

propiamente extinción sino cambio de titular.

La prescripción extintiva derivada de la falta de ejercicio del derecho por parte

del usufructuario, durante cierto tiempo.

La prescripción extintiva del usufructo por falta de ejercicio de este derecho es

materia controvertida. El derecho Francés la acepta expresamente porque, a

juicio de Planiol, se trata de la aplicación de una regia general: todos los

derechos reales, aparte la propiedad, se extinguen por efecto de la prescripción

extintiva.

343

6.- Renuncia del usufructuario: Esta causa de extinción se conforma con la

disposición del art. 11, según la cual, se pueden renunciar los derechos con tal

que sólo miren al interés individual del renunciante, y que esté prohibida su

renuncia.

En e caso del usufructo no sólo no está prohibida la renuncia, sino que está

autorizada por el último inciso del art.871.

7.- Descripción completa de la cosa: El art. 839 dice que el usufructo se

extingue por la destrucción completa de la cosa en que esta constituido. Si sólo

se extingue una parte, subsiste el usufructo en lo restante.

La destrucción completa en la cosa que se debe entender no sólo en sentido

físico. Por extensión podría aplicarse a todos los casos en que el usufructo

quedara sin objeto, ya porque la cosa se hubiese destruido físicamente, de

modo completo; o ya por motivos meramente jurídicos como la expropiación de

la cosa en que se constituyó el usufructo.

Según el inc. 2°. y 3°. del art. 821, si todo el usufructo está reducido a un

edificio, Cesará para siempre por la destrucción completa de éste, y el

usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio

destruido pertenece a una heredad el usufructuario de ésta conservará su

derecho sobre toda ella.

Téngase presente que, según el arts. 813 y 821 se sigue que la extinción del

usufructo se produce solamente cuando la destrucción completa de la cosa es

el resultado de caso fortuito o fuerza mayor. Por esto Planiol enseña: "La

pérdida de la cosa solamente extingue el usufructo si es consecuencia de un

caso fortuito. Cuando resulta de la culpa de una de las partes o de un tercero,

el usufructo no desaparece y se ejercita sobre la indemnización debida, bien

sea en virtud de las reglas referentes a las obligaciones respectivas del

usufructuario y del nudo propietario, sea por el derecho común de la

responsabilidad".

344

8.- Sentencia del juez: El usufructo termina por sentencia del juez que, a

instancia del propietario, lo declara extinguido por haber causado daños o

deterioros considerables a la cosa en que está constituido el usufructo.

El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente

el usufructo, o que vuelva e! propietario la cosa, con cargo de pagar el

usufructuario una pensión anua! determinada, hasta la terminación del

usufructo (art. 823).

Extinción del cuasi usufructo.- Al hablar de las causas de extinción el Código

se refiere al usufructo, en general. Pero como el cuasi usufructo presenta

características peculiares, es preciso tener en cuenta que, como Planiol, "no

tiene más causas de extinción que la muerte del usufructuario y el

cumplimiento del término; pero como no existe sino como accesorio de un

usufructo universal, queda englobado en el efecto extintivo del modo que da fin

al derecho principal del usufructuario".

345


ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

CARRERA DE DERECHO

MODULO V

DEL PATRIMONIO FAMILIAR

Consideraciones Generales.- la familia, entendida como la comunidad de

individuos vinculados por el parentesco y el matrimonio, tiene notoria relevancia

por las relaciones morales y jurídicas que suscita, y por que es la base de un

adecuado ordenamiento social.

La familia, “este germen de la sociedad” (Pio XII: Ubi Arcano) necesita, para

cumplir sus fines propios, una base física de sustentación. “No Obstante el

derecho de la propiedad personal que corresponde a cada miembro de la

comunidad familiar es deseable le sean que ciertos bienes patrimoniales, en

cuanto familia, afectados y reservados en virtud de un derecho estricto,

cualesquiera sean las formas jurídicas que asuman estas afecciones y

reservas” (Unión Internacional de Estudios Sociales de Malina).

Las legislaciones han dado considerable atención a la problemática de la

familia; pero en el derecho histórico se encuentran solamente tratados

dispersos e inconexos de las cuestiones pertinentes tales como el matrimonio,

el parentesco, las guardas, la patria potestad, etc. En general ninguna de las

legislaciones vigentes hasta el pasado siglo logró consignar disposiciones

sistemáticas que fuesen un conjunto unitario armónico merecedor del nombre

de derecho de familia; lo cual se debió quizás a que se la considero a la

comunidad familiar perfectamente como realidad sociológica, sin relevar de

modo positivo sus implicaciones jurídicas.

346

Se debe a Savigny el analista profundo de las relaciones jurídicas dimanadas

de la organización familiar; Sólo a partir de él la ciencia jurídica enfoca

unitariamente las cuestiones que a la familia conciernen, dando lugar ala

elaboración del Derecho de Familia como parte integrante del Derecho Civil

“Solamente si se agrupan entorno a la familia dice Mazeaud, cuantas

instituciones le conciernen, y si, de esa manera, se hace de la misma un

estudio de conjunto, es como será posible elevarse a una visión total de su

régimen jurídico, especialmente de la protección que el Derecho debe

asegurarle. Una cosa es proteger a la mujer, al marido, a los hijos; y otra cosa

de proteger a la familia considerada como institución. El interés individual de

cada uno de los miembros de la familia deberá ceder a veces ante el interés

general de la misma, y no solamente de tal o cual familia particular de la que se

sea miembro, sino de la familia como elemento básico de la sociedad.

Las juristas han discutido ampliamente la convención la conveniencia de dotar

de personería jurídica a la familia como tal por estimar que así lograría

protección frente a los individuos y al estado.

Aspectos patrimoniales del régimen familiar.- una parte del Derecho de familia

regula las relaciones económico-patrimoniales existentes entre los integrantes

del núcleo familiar. En nuestro Derecho Civil las regulaciones se refieren

principalmente:

a) A las relaciones patrimoniales entre los cónyuges: capitulaciones

matrimoniales, sociedad conyugal, gananciales etc.

b) A los alimentos que se deban a ciertas personas de familia;

c) Al usufructo de los padres o de la sociedad conyugal sobre ciertos bienes de

los hijos;

d) Al haber de la sociedad conyugal,

e) A la porción conyugal; y,

f) Al patrimonio familiar.

Además, el derecho sucesorio y el de familia se encuentran íntimamente

vinculados.

347

Según el art. 25 de de la constitución política de 1979 en actual vigencia, las

uniones concubinarios estables dan lugar también a relaciones patrimoniales y

a la estipulación de patrimonio familiar en beneficio de los hijos comunes de los

constituyentes.

Antecedentes históricos del patrimonio familiar.- Los orígenes patrimonio

del familiar son controvertidos pero es lo cierto que desde remotos tiempos se

encuentran leyes reguladoras de la vida familiar, las cuales toman encuentran

las circunstancias económicas adecuadas al normal desenvolvimiento de la

familia entendida como base o núcleo de la sociedad.

Quizás ciertas instituciones como el heredium familiae de los romanos o las

vinculaciones feudales sean antecedentes del patrimonio familiar: pero solo a

partir del siglo XIX tuvo notable desenvolvimiento. Donalson afirma que el

homestead es institución original norteamericana: “no lo hemos tomado de

ninguna otra nación, dice, lleva el sello de la originalidad de nuestra raza i

subsiste como testimonio real y vivificante de la sabiduría y patriotismo de los

que lo han establecido”.

Legislación Ecuatoriana.- A partir de 1939 la legislación ecuatoriana contiene

abundantes normas constitucionales y legales sobre el patrimonio familiar: El

Art. 166 De la constitución política de 1946 establece el patrimonio familiar

inalienable e inembargable cuya cuantía y demás condiciones serán regaladas

por la ley. El Art. 29 de la constitución política de 1967 dice: el estado reconoce

la familia como célula fundamental de la sociedad y la protege igual que le

matrimonio y a la maternidad. El Art. 31 de la misma constitución política

establece que el estado procurara asegurar a la familia condiciones morales,

culturales y económicas que favorezcan la consecución de sus fines y le

permitan disfrutar de una vivienda digna. Establece el patrimonio familiar

inalienable e inembargable, cuya cuantía y condiciones serán reguladas por la

ley.

El Art. 22 de la constitución política de vigente establece que el estado protege

a la familia como célula fundamental de la sociedad. Que asegura condiciones

348

morales, culturales y económicas que favorezcan la consecución de sus fines.

Se reconoce el patrimonio familiar inalienable e inembargable, cuya cuantía y

condiciones serán reguladas por la ley. Otras leyes, como las de las mutualista,

etc. Tiene normas sobre la materia: y, por fin el Código Civil se ocupa

ampliamente del patrimonio familiar.

Ubicación en el código.- aunque la materia concernientes al patrimonio

familiar o bien de familia es parte de el derecho de familia, nuestro legislador lo

a ubicado entre la las ilimitaciones del dominio y como tal consta en el libro

segundo del código civil.

Concepto del patrimonio Familiar.- El código civil no ha definido el patrimonio

familiar: y, en verdad, es difícil elaborar un concepto valedero. No está

integrado por bienes que pertenezcan a la familia, ya, que ésta no puede ser

titular de derechos patrimoniales por carecer de personería jurídica. Los bienes

que lo forman son inmuebles que, perteneciendo al constituyente, quedan

destinados al sustento de los componentes familiares mediante un régimen

especial.

El concepto de patrimonio familiar o bien de familia ha sido desarrollado en la

doctrina: según Guastavino "el bien de familia es una institución jurídica del

Derecho de Familia patrimonial y por lo tanto del Derecho Civil, concerniente a

un inmueble urbano o rural, ocupado o explotado por los beneficiarios

directamente, limitado en su valor, que por destinarse al servicio de la familia

goza de inembargabilidad, es de restringida disponibilidad, se encuentra

desgravado impositivamente y subsiste en su afectación después del

fallecimiento del titular del dominio".

Naturaleza jurídica.- Visto el patrimonio familiar en su conjunto se nos

presenta como una limitación del dominio Art. 766. La limitación consiste en

que el dueño queda impedido de ejercitar la facultad de disposición Art. 856.

Además, en virtud de la constitución del patrimonio familiar se crea una

comunidad de goce entre el instituyente y los beneficiarios Art. 855. Esta

349

comunidad no es la ordinaria del Código porque no hay cuotas, sino una

comunidad sui géneris que no puede terminar por la partición.

Objeto del patrimonio familiar.- Según varias disposiciones del Código Art.

852, 853 se puede constituir patrimonio familiar solamente sobre inmuebles,

urbanos o rústicos, cuyo valor no exceda de un millón doscientos mil sucres y

de un adicionadle cien mil sucres por cada hijo Art. 860. Dichos bienes han de

estar exentos de gravámenes hipotecarios o embargos y tampoco han de ser

litigiosos Art. 862.

Mientras dure la afectación al régimen del patrimonio familiar el inmueble que le

sirve de objeto queda fuera del comercio puesto que es inalienable y no está

sujeto a embargo ni a gravamen real salvo el de las servidumbres

preestablecidas o que sean legales o forzosas Art. 856.

Tampoco pude dicho bien ser objeto de división; comodato, sociedad, etc.

Art. 857. Por consiguiente su enajenación sería nula por tener objeto ilícito a

causa de lo dispuesto en el art. 1507

Constituyentes del patrimonio familiar.- Los constituyentes del patrimonio

familiar, dada su propia naturaleza, pueden ser tan sólo personas naturales

integrantes de una agrupación familiar. Sin embargo el Código permite que una

persona viuda, divorciada o célibe constituya el patrimonio en su exclusivo

beneficio Art. 854.

En la edición anterior del Código se exigía, para la validez del acto constitutivo,

que el constituyente tuviera por lo menos un hijo menor de edad, exigencia que

no consta en el Art. 861 de la edición vigente. Por consiguiente, al relacionar

los Art. 854 y 861 podría llegarse a la conclusión de que cabría constituir

patrimonio familiar aunque se prescindiese de la familia del constituyente o

porque así lo deseara éste o porque la familia no existiese. Este planteamiento

pugna con la naturaleza de la institución y no tiene antecedente en la

legislación comparada.

350

Según el Código, además de los ya mencionados viudos, divorciado o célibe,

pueden constituir patrimonio familiar el marido, la mujer o ambos

conjuntamente sobre bienes raíces de su exclusiva propiedad o pertenecientes

al haber social. Esta titularidad dominical exclusiva exigida por la ley impide la

constitución sobre bienes en condominio.

Los constituyentes han de ser mayores de edad, plenamente capaces y con

facultad de disposición de sus bienes, aun cuando el acto constitutivo no

signifique enajenación sino tan sólo limitación del dominio, lo cual se explica

por la importancia y las consecuencias de la constitución.

El acto, constitutivo del patrimonio familiar, aunque no implique enajenación, se

asemeja a un acto de disposición. No es acto de mera administración porque,

de serIo, sería innecesaria la intervención de la mujer cuando la constitución

recayese sobre los bienes pertenecientes al haber social puesto que, según el

Art. 180, el marido es jefe de la sociedad conyugal y como tal administra

libremente los bienes sociales.

Beneficiarios.- Los beneficiaria del patrimonio familiar son los propios

constituyentes los hijos menores, los hijos mayores incapaces y los demás

descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad. Los beneficiarios se

extienden a los doscientos que sobrevengan después de la constitución Art.

866. Se toma en cuenta la filiación legítima, la ilegítima y la adoptiva.

El art. 866 reforma el sistema anterior que atribuirá los beneficios del

patrimonio familiar a los hijos menores de edad y a los instituyentes. En el

sistema actual son también beneficiarios determinadas personas mayores de edad.

Mons. Juan Larrea Holguín. Autor de la reforma, la explica del modo siguiente:

"Por otra parte, dice, parece razonable que se pueda beneficiar también a

mayores de edad, en algunos casos los mayores de edad pueden estar más

desvalidos que los menores; por ejemplo, si se trata de mujeres solteras, o de

varones incapaces por enfermedades o vicios, ineptitud para la vida, etc.: todas

351

variadas circunstancias resulta mejor que las aprecien libremente los mismos

padres.

No habría inconveniente en hacer beneficiarios a ciertos mayores que por sus

peculiares condiciones físicas o mentales fuesen tan desvalidos y dignos de

ayudar como los menores y por consiguiente, me parece que la idea inspiro la

reforma es evidente: pero en los términos en que está redactada entraña una

injusticia porque pone en inferior condición a los hijos que a los nietos. En

efecto, los hijos mayores puedan ser beneficiarios si son incapaces, y no existe

esta restricción para los demás descendientes mayores.

Constitución del patrimonio familiar.- El patrimonio familiar se puede

constituirse: 1º Por la ley; y 2º por acto entre vivos.

Patrimonio legal.- por mandato de la ley determinadas propiedades

inmobiliarias quedan constituidas, del pleno derecho, en patrimonio familiar. Tal

es el caso de los inmuebles que caen bajo el régimen de ciertas instituciones

mutualistas, del Banco Ecuatoriano de la Vivienda, etc. (Art. 48 de la ley del

Banco Ecuatoriano de la Vivienda y Asociaciones Mutualistas de Ahorro y

Crédito para la Vivienda).

Patrimonio constituido por acto entre vivos.- El sistema adoptado por

nuestra legislación para la constitución del patrimonio familiar es de los

llamados mixtos porque requiere autorización judicial y escritura pública

inscrita.

¿Puede constituirse patrimonio familiar por acto testamentario?

Nuestro Código Civil No contempla esta forma de constitución: y es de

lamentar este vacío de la ley pues, como dice el italiano Gangi “no hay motivos

para negarla (la facultad de constituir testamentariamente el patrimonio) al

padre de familia o al esposo que dispone la afectación en beneficio de sus

propios hijos o de su cónyuge en un acto de encaminable previsión.

352

La constitución testamentaria del patrimonio familiar es aceptada expresamente

por las legislaciones argentina, colombiana, uruguaya, peruana, italiana,

francesa, etc.

Formalidades de la constitución.- Las formalidades requeridas por la ley

para la constitución del patrimonio familiar son: 1º Autorización judicial; 2º

audiencia del ministerio público; 3º escritura pública inscrita; y 4º publicidad.

Intervención de los acreedores del constituyente.- Como los bienes que son

objeto del patrimonio familiar no están sujetos a embargo y quedan excluidos

de toda acción de los acreedores, podría ocurrir que estos se viesen impedidos

de cobrar lo que el constituyente les deba. Y para la constitución del patrimonio

familiar no reduce en perjuicio de terceros, en este caso de los acreedores, la

ley les permite que intervengan con un doble propósito: oponerse a la

constitución o ejercer acción rescisoria respecto del patrimonio ya constituido.

El juez no concederá licencia para la constitución mientras el instituyente no

cancele la obligación o asegure su suficientemente el pago Atr. 864. Si ya esta

constituido hay lugar a la acción rescisoria del Art. 867.

La acción del Art. 867.- El Art. 867 dispone que la constitución del patrimonio

familiar no podría hacerse en perjuicio de los derechos de los acreedores, ni de

las personas a quienes deban alimentar el instituyente (los alimentos también

son acreedores) quienes podrían ejercer en contra de ésta acción rescisoria

dentro del plazo de prescripción que se encontrará desde la inscripción de la

escritura.

El Art. 1724 dispone que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los

requisitos que la ley preserva para el valor del mismo acto o contrato, según su

especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o

relativa.

353

Cuando en el acto o contrato falta alguno de los requisitos exigidos por la ley, la

nulidad es absoluta o de pleno derecho. La ley la ha establecido por razones de

interés general y debe ser declarada de oficio.

Hay nulidad relativa o rescisión cuando en la celebración del acto o contrato se

lesiona un interés privado, ya sea por estado de las personas o por haber

intervenido el error, la fuerza o el dolo, o también por ser dicho acto o contrato

atentatorio a la equidad que debe existir en las relaciones de derecho. La ley la

ha establecido como una medida de protección; existe relativamente a las

personas afectadas o lesionadas y sólo puede ser alegada por éstas.

El Código establece la rescisión por lesión en la compraventa Art. 1855 y el la

partición de bienes Art. 1391 En ambos casos se entiende que el daño o lesión

es un hecho producido o realizado, de modo que la rescisión tiene casos efecto

correctivo y no preventivo.

El caso del art. 867 es el de la acción pauliana establecida expresamente en el

Art. 2394, del modo que sigue: En cuanto a los actos ejecutados antes de la

cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones

siguientes: 1º Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los

contratos oneroso y las hipotecas, prendas, anticresis o constitución de

patrimonio familiar, que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando

de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal

estado de los negocios del primero.

La acción pauliana es una acción revocatoria que se concede a los acreedores

para que se rescindan los actos o contratos en que el deudor otorgante haya

procedido de mala fe y en perjuicio de sus derechos.

Esta acción se inspira en el principio de que el acreedor ejerce un derecho de

prenda general en los bienes del deudor, por lo cual toda obligación personal

da al acreedor el derecho de hacerla efectiva en todos los bienes raíces o

muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los

no embargables. Art. 2391. Y como al constituir patrimonio familiar el deudor

354

impide la persecución de los acreedores en un bien raíz determinado, afecta

por lo mismo al mencionado principio reconocido en el Art. 2391.

No significa tal principio que el deudor no pueda en absoluto disponer de sus

bienes, sino que no lo puede hacer estando de mala fe en perjuicio de sus

acreedores.

Para obtener la rescisión del patrimonio familiar ya constituido deben probar los

acreedores la mala fe del constituyente y que la constitución les ha ocasionado

perjuicio, esto es que el deudor ha quedado insolvente, pues si tuviese otros

bienes no se justificaría la acción rescisoria.

Inalienabilidad e inembargabilidad.- La base del sistema del patrimonio

familiar consiste, como se dijo antes, en que los bienes que lo integran quedan

fuera del comercio y al margen de toda acción de los acreedores: dichos bienes

son inalienables e inembargables. Las dos ideas, por supuesto, están

correlacionadas y la una fluye de la otra.

La inmunidad de los bienes reservados es, total: se refiere a toda acción de los

acreedores Art. 852, sin distinguir las distintas clases de obligación: es que

tenga el deudor constituyente, salva la acción rescisoria que la pueden ejercer

los acreedores en los casos de constitución fraudulenta hecha en perjuicio de

sus derechos.

Acreedores privilegiados.- En la legislación comparada se encuentran

diversas clases de acreedores para quienes no rige el principio de inmunidad

del patrimonio familiar. Este problema ha tenido soluciones diversas en los

distintos ordenamientos jurídicos.

En la legislación ecuatoriana tenemos ejemplos de acreedores privilegiados en

el sentido, indicado, tales como determinadas asociaciones mutualistas de

ahorro y crédito para la vivienda.

355

Administración del patrimonio familiar.- Según el inc. 1o. del Art. 859, la

administración del patrimonio familiar está sujeta a las reglas comunes dadas

para la administración de la sociedad conyugal.

Es decir, si los inmuebles en que se ha constituido pertenecen al haber social

la administración le corresponde al marido en cuanto jefe de la sociedad

conyugal Art. 180.

Si los bienes pertenecen al marido, el patrimonio será administrado por este: y

si se pertenecen a la mujer, a elle le corresponde la administración. Esto se

debe a que, de acuerdo con los principios del derecho común. La facultad de

administrar se deriva del dominio y este no se pierde por la constitución del

patrimonio familiar, sino simplemente se limite.

En caso de falta o impedimento uno de los cónyuges le remplazará el otro: y a

falta de ambos, el administrador que nombren los beneficiarios mayores de

edad y el curador o curadores que representen a los menores inc. 2º del Art.

859.

También puede el juez nombrar administrador a petición de la mayoría de los

beneficiarios. Art. 859

Se advierte incongruencia entre el Art. 852 y el 859. Según el primero, cuando

se constituye patrimonio familiar de los bienes que lo integran quedan excluidos

del régimen ordinario de la sociedad conyugal: en tanto que el segundo

dispone que la administración del patrimonio familiar, si lo han constituido

ambos cónyuges, sigue reglas análogas a las de la sociedad conyugal.

Por consiguiente, si ha de armonizar las mencionadas disposiciones, hay que

entender que se aplicarán las reglas conyugal en lo atinente a la

administración y que tales reglas no regirán en los demás aspectos

relacionados con el patrimonio familiar.

356

Extinción del patrimonio familiar.- Las causas de extinción del patrimonio

familiar están determinadas en el Art. 868. Son las siguientes:

1.- El fallecimiento de todos los beneficiarios, si el constituyente es célibe.

Esta primera causa sugiere algunas consideraciones. En primer lugar debe

recordarse que, en fuerza de la conjunción disyuntiva “o que el legislador usa

en el Art. 854, el constituyente viudo, divorciado o célibe puede ser el solo el

beneficiario. Por consiguiente, la discordancia entre los Art. 854 y 868 Nº 1 es

notario, siendo esta última disposición la que a mi entender, se acomoda mejor

con los principios que rigen la institución.

Además cabe preguntar: ¿El fallecimiento de todos los beneficiarios, no siendo

célibe el constituyente. Extingue el patrimonio familiar?

La primera causal de extinción implícitamente establece que, en tal hipótesis,

no se extingue el patrimonio familiar: pero esta conclusión no armoniza con los

principios generales según los cuales la vigencia de la institución requiere de

una base familiar. Así lo reconoce el Art. 852al establecer que el marido, la

mujer o ambos podrán constituir patrimonio familiar para sí y en beneficio de

sus descendientes. La conjunción copulativa “y” aquí empleada denota el

verdadero sentido de esta importante institución jurídica.

2.- La determinación del estado de matrimonio, siempre que hubieren fallecido

los beneficiarios.

Esta causa de extinción se acomoda a los principios generales según los

cuales la existencia de beneficiarios impide que se extinga el patrimonio. A esto

se debe que el Art. 859 dispone que el divorcio de los cónyuges no se inscribirá

en el Registro Civil sino cuando se haya previsto la administración del

patrimonio familiar.

3.- El acuerdo entre los cónyuges si no existiere algún hijo o nieto de uno de

ellos o de ambos que tuviere derechos a ser beneficiario.

357

Si hay beneficiarios no puede extinguir el patrimonio: y si el acuerdo de los

cónyuges sirvió para constituirlo, es un punto para ponerle fin porque lo impide

la presencia de las personas en cuyo favor se estableció.

4.- La subrogación por otro patrimonio que podrá ser autorizada por el juez,

previa solicitud del instituyente.

La subrogación real, a la cual se refiere este numeral, consiste en poner una

cosa en el lugar de otra, con el efecto de que aquella toma la calidad jurídica de

esta. Así ocurre, por ejemplo cuando un inmueble es subrogado a otro

inmueble propio de alguno de los cónyuges. En este caso como el primer

inmueble no forma parte del haber social conyugal, tampoco el segundo

inmueble aumentará el dicho haber.

¿Qué ocurre tratándose del patrimonio familiar? El Nº 4 del Art. 868 permite

que un inmueble subrogue a otro que es objeto del patrimonio ya constituido.

Pero ¿es esto un caso de extinción? Sabemos que, de acuerdo con las ideas

generales de la subrogación real, la cosa subrogante ocupa el lugar de la

subrogada, con sus mismas calidades jurídicas: la una funciona por la otra. La

subrogación real es una ficción jurídica que permite considerar a la cosa

subrogante como si fuera la subrogada. Por consiguiente, al operarse la

subrogación real, debidamente autorizada por el juez, el patrimonio no se

extingue sino que cambia de objeto, continúa vigente en la cosa subrogante,

sin que cambie ninguno de los demás elementos primitivos del patrimonio

constituido.

Efectos de la extinción del patrimonio familiar.- El Art. 874 trata de algunos

efectos que' se siguen de la extinción del patrimonio familiar. Este artículo,

tomado del 746 del Código Civil mexicano, dispone que si se extingue el

patrimonio familiar los bienes que lo formaban volverán al pleno dominio del que

lo constituyó o de la sociedad conyugal, según el caso, o pasarán a los

herederos que tengan derechos en ellos.

358

Por consiguiente el principal y primer efecto de la extinción del patrimonio

familiar consiste en la desafectación del los bienes y su retorno al régimen

jurídico ordinario.

Cesa por l0 tanto la inembargabilidad, la inalienabilidad y la indivisión forzosa.

Los bienes desafectados vuelven a integrar el objeto del derecho de prenda

general de los acreedores.

Algunos aspectos vinculados con el patrimonio familiar

1.- Mientras está vigente el patrimonio familiar ¿son reivindicables los bienes en

que ha sido constituido?

Nuestro Código no resuelve expresamente esta cuestión; pero a mi entender

no hay inconveniente para que se ejerce la acción reivindicatoria respecto de

un bien afectado al patrimonio familiar, puesto que “el amparo a la familia no

puede realizarse a expensas del derecho de propiedad de un tercero”.

El que reivindica no es un acreedor, sino el dueño que demanda la restitución

del inmueble cuya posesión ha perdido; y recíprocamente el poseedor vencido

que restituye no enajena porque tal bien nunca estuvo en su patrimonio.

El art. 856 del Código no es, por consiguiente, obstáculo para el ejercicio de la

acción reivindicatoria la cual, por otra parte, está expresamente reconocida en

ciertas legislaciones que, como la argentina, trata prolijamente de la institución

del bien de familia.

2.- Disuelto el vínculo matrimonial ¿Cuál es el destino del bien social a afectado

a patrimonio familiar?.

Es sabido que la terminación del estado de matrimonio no extingue el

patrimonio familiar, sino en falta de beneficiarios y consiguiente disuelto el

matrimonio continúa la afectación de los bienes constitutivos.

359

Ahora bien, si el patrimonio es constituido de común acuerdo por ambos

cónyuges sobre inmuebles pertenecientes al haber social, ¿cuál será la

consecuencia respecto de dichos bienes si se disuelve la sociedad conyugal,

en la hipótesis de existir beneficiarios?

En nuestro Código se encuentra el inc.4 del Art. 859, normas que se refiere

concretamente a la obligación que tiene los cónyuges, en caso de divorcio, de

acordar entre ellos la administración del patrimonio familiar: pero nada se

establece acerca de la adjudicación de los inmuebles afectados, como

consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal y de la partición de

gananciales.

A mi entender, para resolver este caso se ha de tener en cuenta que los bienes

afectados al patrimonio familiar son indivisibles Art.857 y no se podrá hacer

partición de ellos mientras dure la afectación.

Este criterio ha de ser tenido en cuenta tanto en la adjudicación de gananciales

como en los casos de sucesiones hereditarias. Los bienes afectados

permanecerán indivisos mientras subsista la afectación.

360



Régimen del Patrimonio en relación con la Reforma Tributaria

361




DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACIÓN

Definición.- El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente,

en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de

una cosa Si se refiere a una cosa y la utilidad de morar en ella, se llama

derecho de habitación (Art. 825).

Naturaleza jurídica.- El uso es un derecho real de goce en cosa ajena. Hay

dos derechos coexistentes: el del propietario y el del usuario y tiene, por

consiguiente, una duración limitada.

El uso es de idéntica naturaleza que el usufructo; se diferencia de este solo en

la cuantía de las utilidades que se otorga. El usufructo permite el goce total de

la cosa. El uso, solamente una parte limitada de las utilidades. Con razón el

uso asido llamado "pequeño usufructo".

Evolución.- Primitivamente el uso estuvo reducido ala facultad de usar, sin

participación alguna en las utilidades de la cosa: "nudos usus id est sine fructu".

El usuario no tenia sino el "jus utendi".

Mas tarde los romanos agregaron al derecho de uso una pequeña participación

en las utilidades, "Módica Perception"; y con este alcance a sido elaborado en

las legislaciones modernas.

362

Definición de la cuantía.- La extensión con que se concede el derecho de uso

o de habitación se determina en el titulo que los constituye; y a falta de esta

determinación en el titulo de regla por los artículos 829, 830, 831 y 828.

La voluntad del constituyente, expresada en el titulo, prevalece en esta materia.

Las disposiciones de los Arts. 829, 830 y 831 son supletorias; pero sirven para

explicar el alcance que el legislador a querido dar a este derecho, y solo dentro

cíe los limites contenidos en dichas disposiciones puede moverse la voluntad

del constituyente para otorgar al usuario mayor o menor participación en las

utilidades de la cosa.

El derecho de uso, por su origen y por el sentido de los Arts. 829, 830 y 831

tienen un alcance "casi alimentario", según la expresión de Brugi. "Esta fijación

de el uso, agrega este autor, a tenor de las necesidades personales, que

domina en las leyes modernas, derivo de la interpretación de los legados de

uso que dieron oportunamente los jurisconsultos romanos. El limite de la

necesidad sirve par conferir aspectos determinados al uso y para diferenciarlo

del usufructo; apenas se rebasa aquel, se entra en el usufructo verdadero, del

que aquel es, desde luego, una modificación".

El uso y la habitación según el Art. 829, se I mitán a las necesidades

personales del usuario o del habitador.

En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las

de su familia.

Para el solo efecto de determinar la cuantía del uso, los incs. 3°, 4° y 5° del

Art. 829 dan un concepto amplio de familia, entendiendo por tal la mujer y los

hijos, tanto los que existan al momento de la constitución como los que

sobrevengan: y esto aun cuando el usuario o el habitador no estén casados; ni

hayan reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende

asimismo, el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende,

además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario, y

a costa de esto: y las personas a quienes estos deban alimentos.

363

Si se trata de una heredad, el Art. 849 dispone que le usuario tiene solamente

derecho a los objetos comunes de alimentación y combustible: no a los de una

calidad superior.

El Art. 848 acentúan mas el carácter alimentario del derecho de uso al disponer

que en las necesidades personales del usuario o del habitador nos e

comprende las de la industria o trafico en que se ocupan. Así, el usuario de

animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafiquen ni

el habitador servirse de la cosa para tiendas ni almacenes. A menos que la

cosa en que se conceda el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su

relación con la profesión o industria el que ha de ejercerlo, aparezcan

destinadas a servirle en ellas.

Constitución del derecho de uso.- la semejante naturaleza del derecho de

usufructo y de uso explica que el Art. 826 establezca que el uso y la habitación

se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.

Sobre esta disposición se debe observar que no existe derecho de uso legal.

Todo uso o habitación son voluntarias.

Reglas propias del uso y la habitación.- A pesar de la semejanza del uso

con el usufructo, aquel se rige por algunas reglas especiales que armonizan

con sus finalidades y características peculiares.

Caución e Inventario.- Ni el usuario ni el habitador están obligados a prestar

caución. Pero el habitador deberá formar inventario; y la misma obligación se

extenderá al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que hayan de

restituirse en especies (Art. 827).

Administración.- El usuario de una heredad no administra. Por consiguiente,

las utilidades que les correspondían deberán recibirlas del dueño o tomarlas

con su permiso (Art. 831). Además, el usuario no realiza el mismo las expensas

de conservación y cultivo, sino que constituye a ellas, pues debe hacerlas el

propietario (Art. 832).

364

Responsabilidad del usuario y del habitador.- el usuario y el habitador

deben usar los objetos comprendidos en sus respectivos derechos con la

moderación y cuidado propios de un buen padre de familia (Art. 832). Por lo

tanto, son responsables hasta de la culpa leve.

Expensas.- como el usuario tiene solo un goce parcial de la cosa, está

obligado únicamente a contribuir a las expensas ordinarias de conservación y

cultivo, a prorrata del beneficio que aporten.

Esta obligación no se extiende al uso o habitación que se da gratuitamente a

personas necesitadas (Art. 832).

El uso y la habitación son intransferibles e intrasmisibles.- Los derechos

de uso y habitación tienen un carácter personalísimo. Son intrasmisibles a los

herederos y no pueden cederse a ningún titulo, prestarse ni arrendarse.

El código no solo prohíbe la transferencia y transmisión del derecho mismo sino

también de los objetivos a que se extiende e ejercicio del derecho (inc. 2° del

Art. 833).

Pero el usuario bien puede dar los frutos que le es permitido consumir con sus

necesidades personales (inc. 3° del Art. 833). Esto se debe a que le usuario se

hace dueño de las utilidades que le corresponde en virtud de la constitución del

derecho.

El uso y la habitación son inembargables.- no es procedente el embargo de

estos derechos debido al carácter personalísimo de los mismos.

La inembargabilidad está expresamente reconocida en el Art. 1634, según el

cual no son embargables, numeral 9° los derechos cuyo ejercicio es

enteramente personal, como los de uso y habitación.

EI propietario de una casa, no esta obligado a indemnizar los perjuicios que la

construcción cié las obras o refracciones mayores ocasionares a las personas

que tienen el derecho de habitación en una o mas piezas de ella. Si dichas

personas abandonan las piezas durante la construcción, no pierde por eso, el

365

derecho de habitarlas después: derecho que solo se extingue por la

destrucción total de la cosa en que está constituido.



LIMITACIONES AL DOMINIO

LIMITACIONESAL

DOMINIO

P. FIDUCIARIA

P. FAMILIAR

USO Y HABITACIÓN

SERVIDUMBRES

USUFRUCTO

366

PROPIEDAD FIDUCIARIA:

LIMITACIÓN AL DOMINIO:

ELEMENTOS:

1. CONSTITUYENTE: Autor de doble liberalidad.

2. FIDUCIARIO: Adquiere la propiedad resoluble.

3. FIDEICOMISARIO: Adquiere propiedad absoluta.

CONSTITUCIÓN: Instrumento público o testamento

La condición: es incierta, puede suceder o no.

PATRIMONIO FAMILIAR:


CONSTITUCIÓN:

1. VOLUNTARIA, POR ACTO ENTRE VIVOS

2. POR LA LEY

EXTINCIÓN:

Fallecimiento de beneficiarios de constituyente célibe

Terminación matrimonio, fallecimiento beneficiarios.

Acuerdo de cónyuges sin hijos y nietos.

La subrogación.

367

USUFRUCTO


CARACTERES:

1. Derecho real sobre una cosa ajena “jus in re”

2. Derecho de goce

3. Limitación del dominio.

4. Dos derechos coexistentes: nudo propietario y

usufructuario

5. Duración limitada.

6. Es intransferible por testamento o abintestato.

368

SERVIDUMBRES:


DEFINICIÓN:

Es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad

de otro predio de distinto dueño

SERVIDUMBRE ACTIVA: Predio dominante.

SERVIDUMBRE PASIVA: Predio sirviente.

DERECHO DE USO Y HABITACIÓN


DEFINICIÓN:

Es un derecho real, que consiste generalmente en la

facultad de gozar de una parte limitada de las

utilidades de una cosa.

Si se refiere a una casa la utilidad de morar en ella, se

llama derecho de habitación.

369

Debe ser hábil.

Es el autor de ladobleliberalidad.

Constituyente Fiduciario

Es la personaque recibe elbien.

Fideicomisario

Adquiere lapropiedad delbien, cuando seha cumplido lacondición.

DERECHOS:

Puede traspasarlapropiedad.

Derecho a gravar elfideicomiso.

Libre administración.A percibir los frutos.Al rembolso de ciertas

expensas.

FIDUCIARIO

OBLIGACIONES:

Conservar lasespecies.

Formar inventario delos bienes.

Restituir el bien alfideicomisario.

Pago de ciertasexpensas.

370

DERECHOS:

Derecho a impetrarmedidas conservativas.Derecho a ser oído para

la constitución degravámenes.Derecho a exigir

indemnizaciones deperjuicios.

FIDEICOMISARIO

OBLIGACIONES:

Rembolsar al propietariofiduciario las expensasextraordinarias.

Para que exista limitación del dominio; laconstitución de un fideicomiso debe inscribirse en elRegistro de la Propiedad.

El fideicomiso no se puede adquirir medianteprescripción.

Si el constituyente no expresa la condición no seconstituye el fideicomiso.

El fiduciario queda eximido de responsabilidades encasos de fenómenos naturales y cuando se le da elderecho de gozar de la propiedad a su arbitrio.

Características

371

REQUISITOS

Personales

Formales

Reales

Fideicomitente.Fiduciario.

Beneficiario.

Objeto.Denominación.

Plazo

Inst. Público.Inscripción.Contenido.

DEFINICION: El fideicomiso es un negociojuridico, que transfiere la propiedad

ASPECTOS DEL FIDEICOMISO MERCANTIL

RESTITUCIONPILARES DE LA FIGURA FIDUCIARIAVENTAJAS

372

CLAUSULAS PROHIBIDAS DEL FIDEICOMISO

LAS QUE CONCEDEN FACULTADES AL FIDUCIARIO PARA ALTERAR UNILATERALMENTE EL CONTENIDO DE UNA O ALGUNAS CLAUSULAS COMO LAS DE REAJUSTE

POSIBILIDAD DE QUE EL QUE DEBA CUMPLIR LA GESTION ENCOMENDADA AL FIDUCIARIO SEA OTRA PERSONA.

PREVISIONES CON EFECTOS DESFAVORABLES PARA EL CONSTITUYENTE QUE APAREZCA EN FORMA CONFUSA.

DETERMINACION DE CIRCUNSTANCIAS QUE NO SE HAN DESTACADO CON CARACTERES VISIBLES EN LA PRIMERA PAGINA DEL CONTRATO AL MOMENTO DE SU CELEBRACION.

LIMITACION DE LOS DERECHOS LEGALES DEL CONSTITUYENTE O BENEFICIARIO.

PREVISIONES QUE DISMINUYAN OBLIGACINES LEGALES, LAS QUE EXONEREN RESPONSABILIDADES, APARTARSE DE LA GESTION ENCOMENDADA

NO SE PODRAN ESTIPULAR CLAUSULAS QUE SIGNIFIQUEN IMPOSICION DE CONDICIOMES INEQUITATIVAS E ILEGALES

TERMINACIÓN DEL FIDEICOMISO MERCANTIL

SENTENCIA EJECUTORIADA O LAUDO ARBITRAL

CUMPLIMIENTO O FALLA DE LA

CONDICION RESOLUTORIA

CUMPLIMIENTO DE LAS

CONDICIONES

CUMPLIMIENTO DE LA FINALIDAD

ESTABLECIDA EN EL CONTRATO

SON CAUSA DE TERMINACION DEL FIDEICOMISO MERCANTIL

LAS SIGUIENTES:

CUMPLIMIENTO DE PLAZO

CONTRACTUAL

IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA DE

CUMPLIR CON LA FINALIDAD A

QUIEBRA O DISOLUCION DEL

FIDUCIARIO, SIEMPRE QUE NO

EXISTA SUSTITUTO.

RESCILACION DEL CONTRATO

373

FINALIDAD DEL PATRIMONIO FAMILIAR

Garantizar y beneficiar asus descendientes ,quedando de esta maneraexcluidos del régimenordinario todos los bienesque lo conforman En beneficio de.

‐Los conyugues‐Los Hijos menores deedad‐Los mayores de edadincapaces‐Los descendientes hasta elsegundo grado deconsanguinidad.

Si los bienes pertenecen al haber socialse requiere del consentimientovoluntario de los cónyuges

Podrá constituirse ya sea enfavor de los hijos, de uno deellos, o de ambos cónyuges

Sobre bienes propiosde cualquiera de loscónyuges, en favorde sus hijos, o de simismo

LOS BIENES QUE FORMAN EL PATRIOMONIO FAMILIAR SON.

Inalienables e inembargables

No están sujetos a embargo ni a gravamen real

374

UNIDAD 4: ACCIONES CIVILES EN

DEFENSA DE LA PROPIEDAD

375


CARRERA DE DERECHO MÓDULO V

ACCIONES CIVILES REFERENTES A LA PROPIEDAD

LA REIVINDICACION O ACCION DE DOMINIO

Dra. Martha Elizabeth Jaramillo Jumbo

1. GENERALIDADES

Definición y supuestos de la acción: La reivindicación, o acción de dominio es la que tiene el dueño de una

cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor sea

condenado a restituírsela (Art. 933 Código Civil). Es decir, reivindicar es

reclamar lo propio.

De la definición del Código, se colige que son tres los supuestos de esta

acción:

a. Que el actor tenga el derecho de propiedad de la cosa que reivindica;

b. Que esté privado o destituido de la posesión de ésta;

c. Y que se trate de una cosa singular.

El fundamento de la acción reivindicatoria no es otro que el poder de

persecución y la inherencia del derecho a la cosa, propios de todo

derecho real y muy en particular del derecho de propiedad.

Con el ejercicio de la acción reivindicatoria el actor o reivindicador, no

pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma

tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga reconocer o constar y

376

como consecuencia ordene la restitución de la cosa a su poder por el

que la posee.

“Los efectos de la acción reivindicatoria son la restitución de la cosa con

sus accesorios y los abonos por razón de frutos, impensas, mejoras o

menoscabos, que deben hacerse entre sí el reivindicador y poseedor

vencido”15. Esto, es lo se conoce como prestaciones mutuas.

La acción reivindicatoria y las acciones personales de restitución La reivindicación es una acción real, pues nace de un derecho que tiene

este carácter, el dominio (Art. 599 C.C.). Y este rasgo es la que la

distingue de otras acciones de restitución que se fundan sobre una

relación obligatoria o contractual y que por ello son de naturaleza

personal. Así por ejemplo, las acciones del arrendador y del comodante

para exigir la restitución de la cosa al arrendatario y comodatario, una

vez cumplido el plazo del contrato, son acciones personales, ya que el

demandante o actor, hace valer un derecho de crédito y no un derecho

real, como el reivindicador, alega ante la justicia su derecho de

propiedad.

Las acciones personales pueden interponerse por el que está ligado

contractualmente con el demandado, sea o no propietario del bien cuya

restitución exige. En estos casos basta probar el vínculo contractual

entre el demandante y el demandado.

Cuando el demandante es dueño de la cosa cuya restitución exige, y

está ligado contractualmente con el demandado, puede reclamar el bien

mediante la acción personal. Y el empleo de esta es lo corriente.

Las acciones personales de restitución, sólo pueden entablarse cuando

el demandado está ligado por una relación personal o de crédito con el

15 ALESSANDRI R. ARTURO, SOMARRIVA U. MANUEL. “Los Bienes y los Derechos Reales”. Pág. 799

377

demandante. Por lo tanto, si se pide la restitución de la cosa a un tercero

que la posee, forzoso es intentar la acción reivindicatoria.

La reivindicación y las acciones posesorias Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la

posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos

(Art. 960 C.C.). La acción posesoria de restitución se encamina a

recuperar la posesión de los bienes raíces o de derechos reales

constituidos en ellos. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia de nuestro país, la acción posesoria es compatible con la acción

reivindicatoria, pues como ésta, persigue el mismo fin jurídico, cual es de

obtener la restitución de la cosa singular de que ha sido privado el

demandante.

Entre estas dos acciones existen profundas diferencias que las señala el

tratadista Arturo Alessandri; entre ellas:

a. En las primeras no se hace valer sino la posesión; en las segundas

la propiedad misma;

b. El buen éxito de la acción reivindicatoria queda subordinado a la

prueba del derecho de propiedad, que, en principio, es irrelevante en

las acciones posesorias;

c. La acción reivindicatoria procede tanto respecto de los muebles como

de los bienes raíces; las acciones posesorias sólo pueden hacerse

valer respecto de estos últimos ;

d. La acción reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el

derecho de propiedad que ella garantiza (Art. 2417 C.C.); las

acciones posesorias, por el contrario, no pueden intentarse sino en

un plazo muy corto a contar del hecho que ellas sancionan.

Procedimiento y competencia judicial El juicio reivindicatorio es de lato conocimiento y se ventila en trámite

ordinario, que es el que se aplica a los juicios, que como el

reivindicatorio no están sometidos a una regla especial.

378

Si la acción entablada es inmueble, es competente para conocer el juicio

el juez del lugar donde se encuentre la especie reclamada. Si se hallare

situada en dos o más cantones o provincias, el del lugar donde este la

cosa del fundo; más si el predio se refiere solo a una parte del pleito, el

del lugar donde estuviere la parte disputada; y si el inmueble o

inmuebles que son objeto de la acción real estuvieren en diversos sitios

o lugares, es competente cualquiera de los jueces en cuyo distrito

estuvieren situados (Art. 29, numeral 4 del Código de Procedimiento

Civil).

Si la acción es mueble, es competente para conocer la demanda de

reivindicación, el juez del domicilio del demandado.

2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS

Cosas corporales e incorporales.- Si se considera que la

reivindicación se funda en el dominio o propiedad, y que conforme a la

concepción de nuestro Código, ésta también puede recaer sobre las

cosas incorporales, los derechos, lógico resulta que pueden ser materia

de reivindicación tanto las cosas corporales como incorporales.

Cosas corporales raíces y muebles.- Tanto las cosas corporales raíces

como muebles pueden reivindicarse (Art. 934 C.C.).

Cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u otro

establecimiento industrial en que se venden cosas muebles de la misma

clase.- Según la letra del Código, exceptúanse de la reivindicación “las

cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda,

almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas

muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia no estará el

poseedor obligado ha restituir la cosa, sino se le reembolsa lo que haya

dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla”. (Art. 934,

incisos 2º y 3º).

379

La norma revela que las cosas compradas en feria, tienda, almacén,

etc., no constituyen excepción a la regla de que todas las cosas

corporales pueden reivindicarse, dichas cosas no escapan a la

reivindicación: la excepción consiste sólo en que el reivindicador no

puede exigir lisa y llanamente la entrega de aquellas, sino que debe

rembolsar al poseedor lo que haya dado por ella y lo que haya gastado

en repararla y mejorarla. Naturalmente, el reivindicador puede repetir

esas cantidades contra el que se apoderó de la cosa y la llevó a la feria

o la entregó para su venta al dueño de la tienda, almacén o

establecimiento en que la compró el poseedor vencido.

Singularidad de la cosa.- Sólo pueden reivindicarse las cosas singulares

Art. 933 C.C.); pero también se considera como tales las universalidades

de hecho: rebaño, biblioteca, colección filatélica, etc.

La universalidad jurídica, como no es una cosa singular, no puede ser

objeto de reivindicación. Por eso, la universalidad jurídica mejor

entendida, esto es la herencia, está protegida por una acción especial, la

de petición de herencia (Arts. 1287-1292 C.C.)

Acción de petición de herencia y acción reivindicatoria.- “La acción de

petición de herencia es la acción judicial que corresponde al heredero

para reclamar el reconocimiento de esta calidad y, como consecuencia,

la entrega de todos los bienes que forman la herencia, o una parte de

ellos o una solo de los mismos que en el hecho detenta otra persona

pretendiendo también ser heredero.”16

La acción de petición de herencia corresponde si el demandante

pretende ser heredero y a este título reclama toda la sucesión o una

parte de la misma, y el demandado, sin discutir que los bienes en litigio

forman parte de la herencia, se arroga él la calidad de heredero. El

16 Ibidem

380

proceso gira, entonces, sobre la determinación de cual de los dos

contendientes es el heredero llamado, triunfará el que pruebe justamente

esta calidad.

Compete entablar la acción reivindicatoria cuando el demandado no dice

ser heredero, sino los bienes que él posee no forman parte de la

herencia, sea porque el difunto jamás ha sido dueño de ellos, sea

porque se los enajenó en vida.

Las principales diferencias entre ambas acciones dicen relación con el

objeto de la controversia y la prueba.

a. “El objeto de la controversia en la reivindicación es la calidad de

propietario, que el demandado discute al actor sobre las cosas que

este reivindica; en la petición de herencia se discute el título de

heredero y no el dominio de los bienes que forman la sucesión.

b. En la reivindicación la prueba recae sobre el dominio de las cosas

reivindicadas, el reivindicante debe presentar la prueba de su

propiedad; en la petición de herencia, no es necesario probar el

dominio de las cosas que integran el haber hereditario, sino el título

de heredero porque probado este, cualquiera que haya sido el

derecho (real o personal) del difunto sobre los bienes hereditarios, se

entiende transmitido con los mismos caracteres al que demuestre su

calidad de heredero”17.

Cosas Incorporales.- Según nuestro Código Civil, sobre las cosas

incorporales también hay una especie de propiedad; así, el usufructuario

tiene la propiedad de su derecho de usufructo (Art. 600 C.C.). De ahí

que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio;

excepto el derecho de herencia que produce la acción de petición de

herencia. (935 C.C.).

17 BALTRA DÍAZ Luís. “De la petición de herencia y de otras acciones del heredero”. Pág.28. Santiago de Chile 1933

381

El que reivindica su derecho de usufructo, por ejemplo, pide que le sea

reconocido por el poseedor y que este sea condenado a entregarle la

cosa para poder ejercitar su derecho, es decir, para poder usufructuar de

la cosa.

Reivindicación de cuotas.- El Código Civil declara que “se puede

reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular”

(Art.936).

Para que proceda esta reivindicación es necesario que la cosa singular

esté indivisa aún, es decir, que no se haya efectuado la partición, pues si

esta ya se hubiera realizado no se podría hablar de reivindicación de

cuota, porque cada parte de la cosa, desde que es asignada a un

comunero, pasa a ser una cosa singular autónoma y distinta.

También se requiere que la cuota pro indiviso que se reivindica en la

cosa común sea determinada; de lo contrario, el juez no sabría, o no

podría ordenar la restitución, es decir si un comunero tiene la mitad de

los derechos de la comunidad, quiere decir que le pertenece la mitad del

mismo bien.

Determinación de las cosas que se reivindican.- La cosa que se

reivindica debe determinarse e identificarse de tal forma que no quede

duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la misma que el

reivindicado posee. Respecto de los inmuebles se precisa fijar la

situación, cabida y linderos de los predios, en tratándose de cuota, debe

igualmente determinarse, pues a decir de La Corte Suprema de Justicia,

no puede acogerse una acción reivindicatoria que se funda en una

inscripción que no señala la cuota determinada pro indiviso que el

demandante pretende reivindicar.

3. QUIÉN PUEDE REIVINDICAR

Por definición la reivindicación, es la acción que tiene el dueño de una cosa

singular y sólo por él puede intentarse. De ahí que el comprador de una

382

cosa, al que aún no se le ha hecho la tradición de la misma, pues no es

dueño, en razón de que el dominio se adquiere una vez efectuada la

tradición de la misma en forma legal.

Es una facultad de toda clase de dominio y no sólo del pleno o absoluto. Por

eso la ley dice que la acción reivindicatoria pertenece al que tiene la

propiedad plena (con todas las facultades de uso, goce y abuso) o nuda (sin

goce), absoluta (perfecta o irrevocable, sin sujeción a término o condición

en cuanto a su duración) o fiduciaria (sometida al gravamen de pasar a otra

persona por el hecho de verificarse una condición) de la cosa (Art. 937

C.C.).

Nuestro Código Civil otorga la acción reivindicatoria, aunque no se pruebe

el dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en

el caso de poderla ganar por prescripción. Esta acción que se concede en

nuestro derecho al poseedor de buena fe, se conoció en el Derecho

Romano, como acción publiciana; y, aunque sin esta denominación, en

nuestro Código, está considerada en el Art. 938, que dice: “Se concede esta

misma acción (o sea la reivindicatoria), aunque no se pruebe del dominio al

que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso de

poderla ganar por prescripción.

Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con

igual o mejor derecho”. De aquí se colige, que los supuestos para entablar

esta acción son tres:

1. Haber perdido la posesión de la cosa;

2. La posesión perdida debe ser regular, es decir, proceder de justo título y

haberse adquirido de buena fe, mediando también la tradición si el título

es traslaticio de dominio (Art. 717 C.C.); y

3. Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripción.

Esto significa que la letra de la ley, concede la publiciana no al que se halla

en el caso de poder alegar la prescripción, sino al que está en vías de ganar

la cosa por dicho modo de adquirir y es indudablemente que en este camino

sólo se encuentra el poseedor que tiene algún tiempo de posesión.

383

Ahora bien, la negación de esta acción (publiciana en el Derecho Romano y

reivindicatoria en el nuestro), contra el demandado de igual o mejor derecho

que el poseedor demandante, demuestra que no se requiere el

cumplimiento de todo el plazo de prescripción; si ocurriese lo contrario, la

hipótesis del verdadero dueño jamás podría ocurrir, pues cumplido el plazo

y alegada la prescripción por el prescribiente, este sería el único dueño, y

no podría así, presentarse el caso de que posee con igual o mejor derecho.

El actor no debe poseer la cosa para poder entablar la acción

reivindicatoria.- Siendo el fin de la reivindicación obtener la posesión, mal se

puede reclamar esta si se tiene y se conserva. El dueño puede no tener la

posesión de la cosa que le pertenece por haberla perdido o por no haberla

adquirido todavía. En este último caso se encuentra el heredero que hereda

una cosa de propiedad del causante, pero que en vida de este poseía un

tercero que continua en la posesión después de la muerte de aquel.

4. PRUEBA DEL DOMINIO

En general el demandante debe probar los supuestos de la acción que

entabla y el demandado los de la excepción que hace valer. Por lo tanto

corresponde al reivindicador demostrar los supuestos de la acción

reivindicatoria.

Los principales puntos que debe probar el reivindicador son:

a. El Dominio: El reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la

cosa que pide le sea restituida ya que este es el primer supuesto de la

acción reivindicatoria porque el demandado poseedor tiene a su favor la

presunción de ser el propietario, mientras otra persona no justifica serlo

(Art.715 C.C.). Aunque el demandado no alegue el dominio el actor debe

probar su derecho, pues aquella circunstancia, por sí sola, no significa

que el actor sea dueño.

384

La existencia del derecho de dominio lleva envuelta la necesidad de

probar como se ha adquirido.

b. Posesión de la cosa por el demandado: Otro supuesto de la acción

reivindicatoria o de dominio es la privación de la posesión que sufre el

dueño por tenerla otro; en consecuencia, el reivindicador está en la

necesidad de probar que el demandado es el actual poseedor de la cosa

que pretende reivindicar, siendo indiferente en este caso que el

poseedor sea regular o irregular, ambos son poseedores.

c. Identificación de la cosa reivindicada: El actor debe determinar la cosa

que pretende reivindicar, es decir que ella es la misma que el

demandado posee, porque precisamente la posesión de esta cosa

determinada es la que fija que el demandado sea el legitimo contendor

en el proceso y que el reivindicador, el legítimo actor.

Se hace necesario acotar aquí, que los testigos no pueden acreditar el

dominio, no pueden certificar que una persona es dueño, porque ese

derecho es un concepto jurídico que solo puede ser apreciado por el juez.

Tanto la posesión como el dominio se traduce en hechos materiales y

visibles; estos hechos hacen suponer la calidad de dueño en quien los

realiza, y nada se opone a que puedan ser probados por testigos, pues este

medio probatorio sólo se rechaza respecto de obligaciones que hayan

debido consignarse por escrito (Art. 1725 C.C.), y los hechos que traducen

el dominio en cuanto tales no tienen ese carácter.

El demandado por su parte, puede detener la acción reivindicatoria con

varias excepciones: falta de personería por parte del actor, falta de prueba

del derecho de dominio, o de la identidad de la cosa reivindicada; la

prescripción adquisitiva operada en favor del demandado; la garantía o

saneamiento de evicción, la cosa juzgada, etc.

5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR

385

Por regla, sólo el actual poseedor de la cosa puede ser el sujeto pasivo de

la acción reivindicatoria, sea este regular o irregular, con o sin título, de

buena o mala fe, la ley no distingue, porque cualquiera posesión de un

tercero lesiona en la misma forma el derecho protegido, el dominio; pero, en

casos determinados, ésta procede contra el que fue poseedor y dejó de

serlo. Todavía, según algunos tratadistas es posible ejercer dicha acción

contra el injusto detentador que nunca tuvo la calidad de poseedor. Al

respecto, nada dice nuestro Código.

Ahora puede suceder que el que tiene la cosa en su poder sea un mero

tenedor y que el dueño ignore quien es el poseedor. La necesidad de

determinar la persona de este es obvia, pues contra el mero tenedor no

puede entablarse la acción reivindicatoria, y este tiene la obligación de

declarar el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene (Art.

940).

Si el mero tenedor o cualquier otro de mala fe, se da por tenedor de la cosa

que se reivindica sin serlo, debe condenársele a la indemnización de todo

perjuicio de que este engaño haya resultado al actor (Art. 941).

“La reivindicación de una cosa poseída por varios en común debe dirigirse

contra todos los comuneros, ya que uno de estos no representa a los

demás.”18

La acción reivindicatoria en cuanto persigue reintegrar al dueño en la

posesión, debe dirigirse sólo contra el o los herederos que posean la cosa y

por la parte que en ella posean (Art. 943), porque es ese hecho, y en la

medida en la que cada cual lo produce, el que permite la acción real de

dominio. En cambio, de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor

fallecido por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables,

responden todos los herederos y en la proporción de sus cuotas

hereditarias (Art. 943), porque tales prestaciones constituyen obligaciones

18 ALESSANDRI R. ARTURO, SOMARRIVA U. MANUEL. “Los Bienes y los Derechos Reales”. Pág. 832.

386

del difunto que se traspasan a los herederos, son deudas hereditarias que

conforme a las reglas generales se dividen entre los herederos a prorrata de

sus cuotas de herencia.

También puede dirigirse la acción reivindicatoria, contra el que habiendo

sido poseedor ha dejado de serlo. Contra el poseedor de buena fe, solo

tiene lugar la acción de dominio cuando ha enajenado la cosa y por este

acto, se ha hecho imposible o difícil su persecución. En cambio contra el

que poseía de mala fe, la acción de dominio procede cuando ha dejado de

poseer por culpa o por cualquier hecho suyo (enajenación, destrucción,

pérdida, abandono de la cosa), sin que importe, además la existencia o

inexistencia de obstáculos para perseguir la cosa. Por otra parte, contra el

poseedor de buena fe, la acción se intenta para que restituya al

reivindicador lo recibido por la cosa; contra el poseedor de mala fe, la

acción se dirige como si actualmente poseyese (Art. 944), es decir, se le

demanda la restitución de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y

demás prestaciones por deterioros de ésta.

En consecuencia si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deberá

recuperar la cosa para restituirla al reivindicador y, si no lo puede logar,

deberá pagarle el valor de ella. Si el poseedor enajenó a sabiendas de que

era ajena la cosa, y por la enajenación la persecución de esta se ha hecho

imposible o difícil, deberá indemnizar al reivindicador todo perjuicio.

6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO

La demandada reivindicatoria legalmente notificada al poseedor, interrumpe

el curso de la prescripción (Art. 2403 num.1), en todo lo demás, el estado de

hecho no varía durante el proceso y la cosa sigue en poder del demandado.

Para evitar actos que vayan en detrimento del bien a reivindicarse, la ley

concede al actor medidas precautorias que en general, son las que tienden

a asegurar el resultado de la acción e impedir que se frustre la efectividad

de la ejecución en el momento oportuno.

387

Si la cosa a reivindicarse es mueble, el actor puede pedir su secuestro. Si

se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el

poseedor está autorizado para seguir gozando de él, hasta la sentencia

definitiva, pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor, tiene

derecho de exigir las providencias tales como la prohibición de enajenar y el

embargo.

La acción reivindicatoria prescribe en el plazo de diez años un día, siempre

y cuando el demandado alegue la prescripción de la acción, en caso

contrario, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 2417 del Código Civil, calza la

reivindicación, ya que el Juez no puede hacer ni ordenar más de lo que se

le pide en la demanda.

REIVINDICACIÓN:

ACCION DE DOMINIO:

DEFINICIÓN:

Es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que

no esta en posesión, para que el poseedor de ella

sea condenado a restituírsele.

REQUISITOS:

1. Calidad de dueño del actor

2. Posesión actual del demandado.

3. Cosa singular individualizada.

BIBLIOGRAFÍA:

ALESSANDRI R. ARTURO, SOMARRIVA U. MANUEL. “Los Bienes y los

Derechos Reales”

388

Código Civil ecuatoriano. “Ediciones Legales”. Nueva Praxis. (R.O. 46-S,

24-VI-2005)

ENCICLOPEDIA OXFORD. “Instituciones del Derecho Civil”

389



DE LAS ACCIONES POSESORIAS Libro II, Título XIV, Art. 960 del Código Civil

390



OTROS TIPOS DE PROPIEDAD

La Propiedad Intelectual: patentes, marcas, derechos de autor.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL, UNA BREVE APROXIMACIÓN AL

ASPECTO LEGAL EN EL ECUADOR. .

Dr. Shandry Armijos Fierro Al término “propiedad intelectual”, históricamente se lo ha conocido con el

término de “derechos de autor”, y hoy con la evolución de la definición del

término, y del tratamiento jurídico, se lo reconoce como consta en el Artículo

601 del Código Civil ecuatoriano, y que se rige por leyes especiales. A más de

las formas de propiedad antes descritas, en la Constitución ecuatoriana de

2008 se incorpora el reconocimiento de la propiedad intelectual y la prohibición

de apropiación de conocimientos colectivos de los pueblos originarios y de la

biodiversidad. En efecto, en el Art. 322 de dicha Constitución, se reconoce la

propiedad intelectual con arreglo y en las condiciones de ley. Se prohíbe toda

forma de apropiación sobre conocimientos colectivos: ciencia, tecnologías y

saberes ancestrales. Se prohíbe también la apropiación sobre los recursos

genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrodiversidad. Además,

tiene que ver con derechos de autor y derechos conexos, marcas de fábrica o

de comercio, indicaciones geográficas, dibujos y modelos industriales,

patentes, etc. Al respecto, una patente es como un título de propiedad sobre

algo. Es decir, yo invento esto, soy el dueño de esto y por tanto, sólo yo puedo

desarrollarlo o beneficiarme de su industrialización o comercialización, todos

los demás tienen prohibido su uso; y, si quieren utilizarlo tienen que pagar por

ello al dueño de la patente.

En conclusión, el derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y

responsabilidad social y ambiental, es un mandato constitucional, que da

391

derecho al acceso de la propiedad. Prohíbe toda forma de acaparamiento y

proscribe el latifundio y concentración de bienes. El Estado la podrá declarar de

utilidad pública o interés social nacional, mediante la expropiación, mandato

que se hará efectivo con la adopción de políticas públicas y de conformidad

con la ley, entre otras medidas. Se prohíbe toda forma de confiscación

Las Constituciones y la Propiedad Intelectual. Ya en la Constitución del Ecuador de 1845, se indicaba sobre el particular en el

Artículo 118, lo siguiente: “Garantiza también la inviolabilidad de las

propiedades intelectuales; así los que inventen, mejoren o introduzcan nuevos

medios de adelantar la industria, tienen la propiedad exclusiva de sus

descubrimientos y producciones con arreglo a la atribución 12 del artículo 42; la

ley les asegura la patente respectiva, o el resarcimiento por la pérdida que

experimenten en el caso de publicarlo.”

Luego en la Constitución del Ecuador de 1852, se señaló en el Artículo 117:

”Garantiza también la inviolabilidad de las propiedades intelectuales; así, los

que inventen, mejoren o introduzcan nuevos medios de adelantar la industria,

tienen la propiedad exclusiva de sus descubrimientos y producciones, con

arreglo a la atribución 12 del artículo 40. La ley les asegura la patente

respectiva o el resarcimiento por la pérdida que experimenten en el caso de

publicarlo.”

En 1929, como una garantía fundamental, la Constitución señalaba en el

Artículo 151: “La Constitución garantiza a los habitantes del Ecuador,

principalmente, los siguientes derechos:…14. …Todos gozan de la propiedad

de sus descubrimientos, inventos y obras científicas, literarias y artísticas, en

los términos prescritos por las leyes…."

La Constitución del Ecuador de 1998, a la propiedad intelectual la reconoce

como un derecho económico, social y cultural como lo se señalaba en el

Artículo 30: “La propiedad, en cualquiera de sus formas y mientras cumpla su

función social, constituye un derecho que el Estado reconocerá y garantizará

para la organización de la economía. … Se reconocerá y garantizará la

propiedad intelectual, en los términos previstos en la ley y de conformidad con

los convenios y tratados vigentes.”.

De igual forma en el Artículo 84, se la reconoce como un derecho colectivo de

los pueblos indígenas y negros o afroecuatorianos, dándole a la propiedad

392

intelectual otras características, como señala al respecto: “El Estado

reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta

Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los

siguientes derechos colectivos: …9. A la propiedad intelectual colectiva de

sus conocimientos ancestrales; a su valoración, uso y desarrollo conforme a la

ley….”

En la actual Constitución del Ecuador de 2008, se define a la propiedad

intelectual como un tipo de propiedad con mayores connotaciones, como se lo

señala en el Artículo 322: “Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con

las condiciones que señale la ley. Se prohíbe toda forma de apropiación de

conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes

ancestrales. Se prohíbe también la apropiación sobre los recursos genéticos

que contienen la diversidad biológica y la agro-biodiversidad.”

Y también lo señala al tratar sobre los derechos de la soberanía y la

biodiversidad en el Art. 402, al estipular: “Se prohíbe el otorgamiento de

derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o

sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la

biodiversidad nacional.”

Como se puede observar hay una evolución en la definición y caracterización al

pasar de los derechos del autor, como se lo hacía anteriormente, hacia

considerarlo luego como propiedad intelectual, y por último catalogarlo como un

derecho colectivo.

Relación con el Derecho Internacional En este campo es muy extensa la legislación y su historia, sobre el tema de la

propiedad intelectual, a continuación muy brevemente de abordará, como en el

derecho internacional privado, se trata jurídicamente a la propiedad intelectual.

Por ejemplo en 1987, solo por tratar un caso, el Ecuador aprueba el Convenio

que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, suscrito en

Estocolmo el 14 de Julio de 1967. O sea, que solamente después de 20 años

de un convenio internacional muy importante el Ecuador se adhiere a este,

desde luego observándose un retraso importante, en un derecho que estaba

muy definido y avanzado en otros países, especialmente de los más

desarrollados económicamente y tecnológicamente.

393

En 1996, el Ecuador suscribe y confirma la aplicación del Protocolo de

Adhesión de la Organización Mundial de Comercio, un convenio bilateral, cuyo

estatus es de legislación vigente en nuestro país, pero que se vuelve

multilateral por la interacción de varios de los países que son miembros de la

Organización Mundial del Comercio.

En este Protocolo se armoniza el régimen andino a lo estipulado en el Acuerdo

de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de la

Ronda de Uruguay; donde se propone un régimen comunitario de propiedad

industrial de modelos de diseños, artefactos, instrumentos o mecanismos de

utilidad para los países. Se consideran modelos de utilidad a la propiedad

intelectual a las esculturas, las obras de arquitectura, pintura, grabado,

estampado o cualquier otro objeto de carácter puramente estético. Este

protocolo nos dice que se podrán registrar como marcas los signos que sean

perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación

gráfica de manera armonizada con lo que sostiene el Acuerdo sobre los

Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (ADPIC) y Medidas en

Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio (MIC), que tienen que

ver con el comercio; secretos industriales y su revelación, adquisición o uso de

tal secreto y su consentimiento; acuerdos multilaterales, salvaguardias,

subvenciones, medidas compensatorias, obstáculos técnicos, notificaciones,

textiles, vestidos, grupos de trabajo, compromisos escalonados, régimen de

comercio exterior, empresas de montaje nacionales y extranjeras, sector

automotriz, lista de concesiones y mercancías, los organismos de dirección,

transparencia, inversiones, trato nacional, restricciones cuantitativas; relaciones

multilaterales o bilaterales con el GATT, OMC, Grupo Andino, Acuerdo de

Cartagena, etc. Cuestiones que persiguen el objetivo de adoptar una política

común a fin de fomentar la eficiencia de la industria y aprovechar las ventajas

del mercado en condiciones equitativas de competencia, limando

incompatibilidades con el objeto de que no queden en desventaja las empresas

sujetas a estas medidas, aun en régimen de transición, evitando con ello la

distorsión y efectos de la competencia frente a los derechos de la propiedad

intelectual.

La situación en cuanto a la protección de la propiedad intelectual en el

Ecuador, en este asunto en particular, en relación a los acuerdos y tratados

394

internacionales es muy variada, y protege los productos farmacéuticos, los

microorganismos y las especies vegetales. La legislación del Ecuador hoy

ofrece protección suficiente al software y se previene y persigue aunque no

muy eficazmente la piratería en este ámbito. El Ecuador ha tenido que hacer

compatibles sus leyes y reglamentos relativos a la protección de la propiedad

intelectual por lo dispuesto en el Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC y que

describiera la legislación pendiente de adopción en la que se abordaría

plenamente este asunto. Así la legislación ecuatoriana que rige para los

aspectos sobre derechos de propiedad intelectual tuvo que derogar

principalmente los siguientes cuerpos de leyes: la Ley de Derechos de Autor,

expedida mediante Decreto Supremo No. 610 y publicada en el Registro Oficial

No. 0149, del 13 de agosto de 1976 y su Reglamento, dictado mediante

Acuerdo No. 10824 y promulgado en el Registro Oficial No. 4945, del 13 de

diciembre de 1977.

Mediante el Decreto Supremo No. 2821, publicado en el Registro Oficial No.

0735, del 20 de diciembre de 1978, se modificó la Ley introduciendo en ella

protección contra la piratería en la reproducción, distribución o venta de copias

ilegales de fonogramas. El 17 de diciembre de 1993, el Ecuador y los países

miembros del Grupo Andino aprobaron la Decisión 351 que establece un

Régimen Común sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos. En relación

con los derechos reconocidos y protegidos, la norma comunitaria consagra la

paternidad de la obra, integridad y demás derechos de orden moral que podrán

ser ejercidos por el autor, sus herederos o el Estado ante la falta de aquéllos.

También reconoce los derechos patrimoniales que consisten en el derecho

exclusivo del autor de autorizar o prohibir la reproducción, comercialización,

traducción, arreglo o transformación de su producción. La duración de los

derechos reconocidos en la Decisión 351 no será inferior a la vida del autor y

50 años después de su muerte. Cuando la titularidad de los derechos sea una

persona jurídica, el plazo no será inferior a 50 años contados a partir de la

realización en la divulgación o publicación de la obra. La protección reconocida

por este régimen común recae sobre las obras literarias, artísticas y científicas

que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma, medio conocido o

por conocerse. Entre estas figuran obras expresadas por escrito (libros,

folletos, etc.); conferencias, alocuciones, discursos; obras dramáticas,

395

dramático - musicales, coreográficas y pantomimas; obras de bellas artes,

dibujos, pinturas, esculturas, grabados, etc.; ilustraciones, mapas, bosquejos;

programas de computación (software); antologías o compilaciones de obras

diversas y las bases de datos por selección o disposición de las materias que

constituyen creaciones personales. La Decisión 351 también reconoce la

protección de los derechos conexos, que son los derechos de las personas que

no participan en la creación de las obras, sino en la difusión de ellas. La

protección alcanza a los artistas intérpretes o ejecutantes; a los productores de

fonogramas; y a los organismos de radiodifusión. A partir de enero de 1994

entro en vigencia el nuevo Régimen Común de Propiedad Industrial aprobado

por la Comisión del Acuerdo de Cartagena mediante la Decisión 344. Este

nuevo régimen contiene normas que no solo regulan el otorgamiento de

marcas y patentes sino que protegen por primera vez, los secretos industriales

y las denominaciones de origen.

Un aspecto importante es la naturaleza y alcance de las obligaciones

de los miembros que aplicarán las disposiciones del estos acuerdos, como el

que estamos tratando, por ejemplo, ya que deben prever en su legislación, a

una protección más amplia que la exigida por del Acuerdo, a condición de que

tal protección no infrinja las disposiciones del mismo. Los Miembros podrán

establecer libremente el método adecuado para aplicar las disposiciones del

Acuerdo en el marco de su propio sistema y práctica jurídicos.

Para efectos del Acuerdo, la expresión “propiedad intelectual” abarca una serie

de categorías que son objeto de las secciones 1 a 7 de la Parte II, que por ser

muy extensa no las cito, pero que se las puede consultar, como un ampklio

catalogo. Respecto del derecho de propiedad intelectual pertinente, se

entenderá por los demás Miembros a las personas físicas o jurídicas que

cumplieren los criterios establecidos para poder beneficiarse de la protección

en el Convenio de París (1967), el Convenio de Berna (1971), la Convención

de Roma y el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos

Integrados, si todos los Miembros de la OMC fueran miembros de esos

convenios.

En este campo tenemos una serie de asuntos que son tratados internacionales

y que versan sobre lo más diverso, que se llega a catalogar como propiedad

intelectual, y entre lo más básico tenemos: derechos de autor y derechos

396

conexos, maracas de fábrica o de comercio, indicaciones geográficas, dibujos y

modelos industriales, patentes, esquemas de trazado (topografías) de los

circuitos integrados, protección de información no divulgada, control de las

prácticas anticompetitivas de las licencias contractuales. La ley ecuatoriana

tiene que observar las obligaciones generales, los procedimientos y recursos

civiles y administrativos, medidas provisionales, medidas especiales en

fronteras, procedimientos penales, previsión y solución de diferencias, e

instituciones que tienen relación con respecto a los derechos de la propiedad

intelectual.

En este tipo de acuerdos se da un trato diferente o preferencial a la nación

menos favorecida o desarrollada con respecto a la protección de la propiedad

intelectual, dando ventajas, favores, privilegios o inmunidades, asistencia

judicial, observaciones de ley de carácter general y no limitados

específicamente a la protección de la propiedad intelectual; de igual forma en lo

que se refiere a los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, los

productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, y no constituyan

una discriminación arbitraria o injustificable; verificación de precios, entidades

de inspección previa, condiciones del contrato de venta y los factores de ajuste

generalmente aplicables propios de la transacción; nivel comercial y la cantidad

de la venta, los períodos y condiciones de entrega, las cláusulas de revisión de

los precios, las especificaciones de calidad, las características especiales del

modelo, las condiciones especiales de expedición o embalaje, la magnitud del

pedido, las ventas al contado, las influencias estacionales, los derechos de

licencia u otras tasas por concepto de propiedad intelectual, y los servicios

prestados como parte del contrato si no se facturan habitualmente por

separado; comprenderán también determinados elementos relacionados con el

precio del exportador, tales como la relación contractual entre este último y el

importador.

Así la propiedad intelectual es un bien incorporal cuyo derechos y obligaciones

se han consolidado socialmente, en desmedro de afanes capitalistas y

monopolizadores, que poco a poco han perdido espacio en las negociaciones y

consolidación de mercados internacionales; procedimientos antidumping,

subvenciones, y medidas compensatorias desleales.

Jurisprudencia ecuatoriana sobre propiedad intelectual.

397

Según la jurisprudencia la “propiedad intelectual”, desde un punto de vista

general, es la inscripción de un derecho del que la ley exige este requisito da la

posesión legal del mismo, tal es así que el Art. 31 de la Ley de Propiedad

Intelectual que hace derivar de la inscripción el valor legal de todo acto sobre

propiedad intelectual. Establecida así esa posesión legal del derecho de

propiedad intelectual, subsiste en tanto no se cancele la inscripción previo el

trámite respectivo para invalidarla demostrando lo contrario, como bien

franquea el Art. 3o. de la mencionada Ley. Como se lo puede observar en el

fallo que a continuación se transcribe:“VISTOS: Subida esta causa por recurso

de tercera instancia interpuesto por el demandado de la sentencia expedida por

la Primera Sala de la Corte Superior de Quito, pero sólo en cuanto no condena

a la actora al pago de las costas procesales y de los daños y perjuicios

ocasionados; sentencia revocatoria de la de primera instancia que acepta la

demanda propuesta por Olga Anhalzer Fisch en contra de Walter Soyka

reclamando derechos dimanados de su propiedad intelectual en las obras de

orfebrería inscritas y descritas en los certificados que acompaña. Para resolver

se considera: 1o. El fallo de la segunda instancia está ejecutoriado para la

actora por no haber recurrido de el. 2o. Desde un punto de vista general, la

inscripción de un derecho del que la ley exige este requisito da la posesión

legal del mismo, tal es así que el Art. 31 de la Ley de la materia hace derivar de

la inscripción el valor legal de todo acto sobre propiedad intelectual. 3o.

Establecida así esa posesión legal del derecho de propiedad inteelctual,

subsiste en tanto no se cancele la inscripción previo el trámite respectivo para

invalidarla demostrando lo contrario, como bien franquea el Art. 3o. de la

mencionada Ley. 4o. Si la señora Anhalzer fundamento su acción en los

certificados de los registros correspondientes, desde el primer momento estuvo

justificando su derecho, que si no se le ha reconocido en definitiva, por los

motivos que constan de autos ella se ha conformado por haber renunciado su

derecho y dejado sin valor las inscripciones, ésto no afecta en modo alguno al

valor legal que estas tuvieron hasta cuando se las canceló. 5o. No ha llegado a

establecerse la falta de derecho de la actora y más bien se lo infiere de su

renuncia a las susodichas inscripciones, y ésto es uno de los fundamentos del

inferior para el rechazó de la demanda, que está ejecutoriado; y,

6o. No se advierte temeridad ni mala fe en la conducta de la demandante al

398

proponer su acción ni al sostenerla en el curso de la litis. Por lo expuesto,

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR

AUTORIDAD DE LA LEY, se confirma el fallo subido en grado, sin costas.

Notifíquese y devuélvase. VOTO SALVADO, Quito, 20 de Noviembre de 1964.

Vistos: Olga Anhalzer Fisch, como "autora y propietaria intelectual de las cuatro

oras de orfebrería" descritas a fojas una y por haber estado vendiendo

públicamente Walter Soyka, reproducciones de esas obras, en su almacén

ubicado en la carrera Gorivar de esta ciudad, le demanda para que deje de

venderlos, pide el secuestro de las mismas y la restitución de, por lo menos,

trescientos ejemplares y la indemnización de daños y perjuicios. El

demandado, negando en la audiencia de conciliación los fundamentos de

hecho y de derecho, reclama el pago de daños y perjuicios, porque la actora ha

hecho inscribir fraudulentamente como propiedad intelectual, aquello que "ha

venido produciéndose desde hace mucho tiempo atrás en el país y

vendiéndose libremente" tanto que "la misma actora los ha comprado para

venderlos en su almacén, a los artífices o productores", con anterioridad a la

inscripción. Rechazada la demanda por la Primera Sala de la Corte Superior de

Quito, el demandado recurre de tercera instancia, a fin de que se le condene al

pago de costas y a la indemnización de daños y perjuicios que le ha causado la

actora en su procedimiento. Como la Sala confirma la sentencia venida en

grado, me aparto del criterio de mayoría, por las siguientes consideraciones:

1o. Porque la Ley de Propiedad Intelectual en su Art. 3o. considera como autor

de una obra, Salvo Prueba en Contrario, a quien figure en tal condición con su

nombre, y garantiza los derechos inherentes a la propiedad intelectual por el

hecho, Debidamente comprobado de la creación de la obra, como dice su Art.

12, debiendo publicar periódicamente el Ministerio de Educación, las

inscripciones que se hagan en el Registro General de la Propiedad Intelectual,

según prescribe el Art. 32 de la misma Ley; en el presente juicio, literalmente

dice la sentencia venida en grado: "con los numerosos testigos presentados y

ha probado que desde hace más de diez años anteriores a la fecha de la

inscripción, o sea septiembre de 1958, Rafael H. Tinta ha venido trabajando y

vendiendo por su propia cuenta los mismos objetos que Olga Anhalzer Fisch

los ha inscrito como de su exclusiva propiedad, objetos que incluso los ha

vendido el expresado tinta a la misma actora"; por otra parte, agrega el

399

Ministerio de Educación ha dispuesto la publicación ordenada por la Ley "con

posterioridad a la presentación de la demanda", por cuya razón no se ha

podido hacer oposición antes de esa fecha; por consiguiente, consta del

proceso, como reconoce el Tribunal de Segunda Instancia, que la actora

conocía quienes producían los objetos a que se refiere su acción, y los

compraba a sus productores para venderlos públicamente antes de la

inscripción hallándose así probado plenamente que no es la autora de las

obras de orfebrería a que se refiere la demanda, con la circunstancia que nadie

pudo oponerse a dicha inscripción, porque el Ministerio respectivo no había

cumplido con la publicación ordenada por la Ley, aceptándose así la prueba en

contrario, aunque así dispone la Ley de Propiedad Intelectual en los Art. 3o. y

12o. 2o. Porque la misma sentencia de segunda instancia expresa que

"quedaron sin efecto las inscripciones realizadas por la actora" desde luego

que renunció voluntariamente por gestiones del Ministerio de Previsión Social y

Trabajo, lo que, intrínsecamente es presumible que la actora reconoció su falta

de derecho y su mal procedimiento, para haber tomado tal actitud ante la

intervención del Ministerio. 3o. Porque una vez trabada así la litis con las

excepciones deducidas al contestar a la demanda, quedó jurídicamente

planteado y sujeto a prueba el siguiente punto esencial: "si la demandante era

o no autora de las obras que había inscrito en las condiciones anotadas en los

autos", y no habiendo probado debidamente el hecho es evidente que debe

pagar las costas, atento lo dispuesto en el Art. 303 del Código de

Procedimiento Civil, por haber "procedido de mala fe", así como indemnizar los

daños y perjuicios de conformidad con el último inciso del Art. 42 de la Ley de

Propiedad Intelectual que dice: " Si el actor no justificare su derecho, será

condenado a indemnizar los daños y perjuicios causados". Es de anotar, por

otra parte, el reconocimiento expreso del Asesor Jurídico del Ministerio de

Educación en su oficio de fojas 31, quien literalmente dice que recientemente

"La Oficina de Registro de la Propiedad Intelectual , está organizándose", así

como también debe tomarse en cuenta el informe presentado por uno de los

miembros de la Casa de la Cultura Ecuatoriana y aprobado por dicha

Institución -fojas 28 y vuelta- en cuya parte final dice: "La Casa de la Cultura se

opondrá a que se concedan en el Registro de la Propiedad Intelectual

inscripciones fundadas en la utilización de motivos de arte autóctonos porque

400

ellos pertenecen al patrimonio nacional y pueden ser empleados, con absoluta

libertad, por todos los ecuatorianos como lo han venido haciendo en el

transcurso de los siglos. Por todo lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA

EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se revoca

la sentencia en la parte recurrida y aceptándose el recurso de tercera instancia

interpuesto por el demandado, se condena a la actora Olga Anhalzer Fisch al

pago de las costas y a la indemnización de daños y perjuicios. Se fija en mil

sucres el honorario del doctor Homero Proaño por su intervención en la causa

como defensor de Walter Soyka. Insértese este mi voto salvado en la sentencia

y notifíquese a las partes. ( GACETA JUDICIAL. Año LXVIII. Serie X. No. 7.

Pág. 2745. (Quito, 20 de Noviembre de 1964).

Otro ejemplo importante sobre la Propiedad Intelectual tenemos la que señala:

“Nuestro Código Civil vigente, en su artículo 620, al determinar que las

producciones del talento o del ingenio son propiedad de sus autores considera

en el Libro II, Título II, al tratar del dominio de los bienes, que las ideas son

objeto de propiedad – propiedad intelectual - en tanto determina la creación de

una obra científica, literaria o artística, o sea la obra en que se plasma la idea.

Y, en forma expresa, en su inciso segundo, señala: Esta propiedad se regirá

por leyes especiales, esto es por la Ley de Propiedad Intelectual.

Gaceta Judicial. Año LXXVI. Serie XII. No. 11. Pág. 2307. (Quito, 30 de

Octubre de 1975) TERCERA INSTANCIA.VISTOS: Nicolás Delgado Espinosa y

Manuel Mantilla Mata - actor y demandado - interponen recurso de tercera

instancia de la sentencia dictada el 12 de junio de 1975 por la Tercera Sala de

la Corte Superior de Justicia de Quito que, declarando terminada la relación

entre las partes, dispone la cesación de toda reproducción de los dibujos de

Delgado y condena en costas y sin aceptar los demás pedimentos,

confirmando en lo principal el fallo pronunciado el 23 de septiembre de 1974

por el Juez Sexto Provincial de Pichincha, y quien, además, ordena el comiso

de todos los objetos secuestrados, que pasarán al actor, así como la restitución

del valor de los objetos vendidos a la Ilustre Municipalidad de Quito y el de los

negociados a partir de octubre de 1970 y la indemnización de perjuicios que se

establecerán verbal y sumariamente, e impone la multa al demandado de tres

mil sucres, de acuerdo con el Art. 37 de la Ley de Propiedad Intelectual, suma

destinada para el incremento de la Biblioteca Municipal de Quito. Nicolás

401

Delgado Espinosa en su demanda manifiesta es autor y propietario de la obra

artística conocida con el nombre de "El Encanto de la Colonia", la misma que

consta de veintiséis dibujos a pluma y ha sido inscrita en el Registro de

Propiedad Intelectual con el número 179 y que, Manuel Mantilla Mata,

propietario de un taller de cerámica, ha venido haciendo reproducciones de su

obra antes mencionada - de cinco dibujos de los veintiséis - Por lo menos

desde hace unos ocho años, sin haber estado autorizado para ello. Que como

el demandado ha violado el Art. 620 del Código Civil y los literales g) e i) del

Art. 33 de la Ley de Propiedad Intelectual, al haber hecho una reproducción no

autorizada de sus obras de arte y por un número indeterminado solicita: 1o.-

Que se ordene la cesación de los actos violatorios de tales derechos.- 2o. El

comiso de los ejemplares fraudulentos que quedarán en su favor. 3o.- La

restitución de los ejemplares vendidos. 4o.- La correspondiente indemnización

de perjuicios; y, 5o.- Que se señale la multa que habla el Art. 37 de la Ley de

Propiedad Intelectual, sin perjuicio de la acción penal a la que la infracción

diere lugar. El demandado Manuel Mantilla Mata, por intermedio de su

defensor, cuya personería legítima a fs. 24 de primera instancia, luego de

manifestar que en mayo o junio de 1967 compró cinco dibujos de Nicolás

Delgado - El Belén, La Compañía, Capilla del Rosario, La Merced y el Palacio

Presidencial - en la suma de once mil sucres, mandó a confeccionar

calcomanías de los mismos en los Estados Unidos y las mismas que los utilizó

en objetos de cerámica, siguiendo un procedimiento especial, y que como el ha

comprado dichos dibujos no ha procedido al margen de la ley, por lo que

deduce las siguientes excepciones con las que se traba la litis: 1o.- Negativa de

los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, por el conjunto de

afirmaciones falsas que contiene.- 2o. Nada debe, por ningún concepto, al

demandante. 3o.- Falta de derecho para proponer la acción, fundado en la Ley

de Propiedad Intelectual, por cuanto cuando le vendió los dibujos, no los había

inscrito en el Ministerio de Educación, Sección Registro de Propiedad

Intelectual. 4o.- Alega prescripción. Pide se rechace la demanda con la

respectiva condena en costas, y condena de pago de daños y perjuicios

ocasionados al haber obtenido el secuestro de parte de su obra artística.

Habiéndole correspondido a esta Sala el conocimiento de la causa mediante

sorteo de 18 de agosto de 1975, para resolver, se considera: PRIMERO.-

402

Nuestro Código Civil vigente, en su artículo 620, al determinar que, "las

producciones del talento o del ingenio son propiedad de sus autores" considera

en el Libro II, Título II, al tratar del dominio de los bienes que las ideas son

objeto de propiedad – propiedad intelectual - en tanto determina la creación de

una obra científica, literaria o artística, o sea la obra en que se plasma la idea.

Y, en forma expresa, en su inciso segundo, señala: "Esta propiedad se regirá

por leyes especiales"; SEGUNDO.- La Ley de Propiedad Intelectual, codificada

por la Comisión de Legislación el 25 de noviembre de 1959, y constante de la

Codificación de la "Constitución y Leyes de la República ", Suplemento 1202

del Registro Oficial de 20 de agosto de 1960, tiene como antecedente la Ley de

Propiedad Intelectual expedida por el Congreso Nacional el 24 de octubre de

1957, publicada en Registro Oficial número 435 de 11 de febrero de 1958 y la

Ley de "Propiedad Literaria y Artística", dictada el 8 de agosto de 1887,

publicada en el Diario Oficial "EL NACIONAL" - actual Registro Oficial - número

277 de 22 de agosto de 1887 y la que los tratadistas en la materia la conocen

como Ley "Vásquez", por atribuirse a la obra del eximio literato doctor Honorato

Vásquez. Y esta Ley de Propiedad Intelectual para que en ella se puedan

amparar los creadores de obras científicas, literarias, artísticas, en su artículo

25 exige que "para el ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad

intelectual, los autores deberán inscribir el título de su obra con los demás

detalles que sean indispensables para identificarla, en el Registro General" -

que se lo lleva en el Ministerio de Educación Pública, Art. 24 - y cumpliendo,

para ello, con las disposiciones del Reglamento de aplicación de la Ley de

Propiedad Intelectual, expedido mediante Decreto 942 de 25 de agosto de

1958, publicado en Registro Oficial número 605 de 2 de septiembre de 1958;

TERCERO.- En el caso, deducida la acción por Nicolás Delgado Espinosa, por

disposición del Juez Sexto Provincial de Pichincha, doctor Cesar Gavilanes L.,

presenta el correspondiente certificado de inscripción de sus obras a las que se

refiere la demanda, inscripción realizada en el Registro de Propiedad

Intelectual del Ministerio de Educación Pública, con el número 179, página 608,

Sección Dibujos (Art. 1o. literal H de la Ley de Propiedad Intelectual) con fecha

21 de febrero de 1972, y por lo cual el demandado Manuel Mantilla Mata,

aduciendo que la negociación con el actor fue en mayo o junio de 1967, deduce

la excepción de prescripción; CUARTO.- El artículo 43 de la Ley de Propiedad

403

Intelectual establece que "las acciones provenientes de la violación de esta Ley

prescribirán después de dos años de cometida la infracción, si no se hubiere

iniciado enjuiciamiento; o, caso contrario, después de dos años de habérselo

iniciado", particular éste que merece especial análisis, pues la expresión acción

iniciada tiene su idea de antítesis de acción continuada, pues puede una

acción, si se cita al demandado, por este hecho, de acuerdo con lo

determinado en el numeral 2o. del artículo 99 del Código de procedimiento

Civil, se obtiene la consecuencia jurídica, como efecto de tal citación, de

"interrumpir la prescripción". Deja así de correr el tiempo señalado por la ley

para la extinción de la acción, pues ésta se halla ya en marcha y por lo tanto el

término iniciado cabe entenderse siempre que no se hubiese citado y trabado

la litis; pero cumplidos estos requisitos no cabe hablarse de iniciación de

acción, sino de acción en desenvolvimiento procesal. No entenderlo así haría

que la disposición sea nugatoria y no tendría significación legal, puesto que al

entenderse que la prescripción de la acción es "después de dos años de

habérsela iniciado", la demora en el trámite judicial haría que las partes sean

víctimas de la actuación defectuosa o tardía de los jueces y ello no puede ser,

en tanto en cuanto ellas, cumplan con los presupuestos y exigencias legales.

La Función Judicial tiene que cumplir con su finalidad específica sin rehuir la

aplicación de la ley, menos remitiéndose quizá hasta lo que puede ser de su

responsabilidad en lo relativo a la tardanza en el despacho y tramitación de las

causas; QUINTO.- Establecido por el artículo 25 de la Ley el derecho por parte

de Nicolás Delgado Espinosa para el ejercicio de la acción de Propiedad

Intelectual - derecho inalienable que subsiste en los términos del artículo 11 de

la ley en tanto haya prueba en contrario, artículo 3o. considerar la procedencia

de la excepción opuesta de prescripción de la acción, aducida por el

demandado Manuel Mantilla Mata. Al efecto, tanto éste como Nicolás Delgado

Espinosa, con la prueba por ellos actuada, coinciden en el hecho de que la

Comisión Municipal del Sexquicentenario de la Batalla de Pichincha adquirió en

compra platos grandes y pequeños decorados con motivos de Quito dibujados

por Delgado, habiéndose hecho la última adquisición el 7 de noviembre de

1972 y, las precedentes, el 6 de julio y el 16 de mayo de 1972, pues el actor en

absolución por el rendida a fojas 21 vta. 22 de primera instancia, respondiendo

a la pregunta 8a. del interrogatorio formulado por Mantilla, conviene en la

404

veracidad de la certificación por éste presentada y constante de fojas 20 y, la

misma que es concordante con los datos solicitados por Delgado al Ilustre

Concejo Municipal de Quito y constantes de oficio de fojas 34 - 35. Del oficio de

fojas 32 de OCEPA, Artesanías del Ecuador, aparece que este organismo no

ha adquirido objetos de cerámica ilustrados con reproducciones de obras de

Nicolás Delgado y, por lo mismo, como fecha de acto incriminatorio de violación

de la Ley de Propiedad Intelectual y de derecho de actor para plantear su

acción en la forma como lo ha hecho tenemos que señalar el 6 de julio de

1972, fecha ésta última anterior a la demanda de 7 de septiembre de 1972, y

desde la que tiene que contarse el plazo para que se opere la prescripción y la

misma que consiguientemente no existe siendo improcedente la excepción

opuesta. Estos trabajos corresponderían, según absolución de Manuel Mantilla

rendida a pedido de Delgado, a fojas 29 - 30 a los hechos para las Navidades

de 1971, pues respondiendo a la pregunta 2a. dice que en 1972 no ha hecho

ninguna reproducción en cualquier cantidad de cerámicas y por tiempo

indefinido" contesta: "12. No es cierto que me haya comprometido a realizar un

número determinado de reproducciones, el pacto comprendió la reproducción

en cualquier cantidad y por el tiempo ilimitado, pues el preguntante me vendió

los dibujos, que son cinco, por toda la vida" y reiterando, en la respuesta 21

"los derechos adquiridos fueron para siempre". Más, pese a que en respuesta

17 expresa no recuerda haber dirigido a Delgado una nota el 30 de octubre de

1967" como resultado de las conversaciones tenidas tanto con el como con su

esposa, en respuesta 26 reconoce como suyas propias la firma y rúbrica

constantes de dicha comunicación aparejada a fojas 26, y de cuyo examen se

llega a la conclusión que en octubre de 1967 (31 de octubre de 1967, según

afirma Delgado en su absolución de fojas 21 vta., 22 rendida a pedido de

Mantilla) le vendió cinco dibujos facultando sean reproducidos en objetos de

cerámica que Mantilla los ofrecía hacer reproducir en "calcomanías, hasta 250

de cada una" llevándose un control de registro y que esos motivos son Plaza

de la Independencia, Arco de Santo Domingo, Convento de la Merced, Iglesia

de El Belén e Iglesia de La Compañía (distinguiéndose los dos primeros en

audiencia de conciliación como Palacio Presidencial y Capilla del Rosario, y los

otros como El Belén, La Compañía y La Merced) y los que forman parte de la

colección de 26 dibujos denominados "El Encanto de la Colonia", según lo

405

reconoce Mantilla en respuesta 1o; SEPTIMO.- Nicolás Delgado, autor de la

colección denominada "El Encanto de la Colonia" tuvo así derecho de utilizarla

mediante la venta de sus dibujos Palacio Presidencial, Capilla del Rosario, La

Merced, El Belén y la Compañía, para que éstos se reprodujeran en objetos de

cerámica (Art. 4o. letra A de la Ley de Propiedad Intelectual), venta hecha a

Manuel Mantilla mata, y sin que por ello, conforme a la misma ley (Art. 11)

perdiera su derecho a reclamar la paternidad de la obra y el de oponerse a

cualquiera alteración de las condiciones en que permitió su utilización. Y este

derecho, en su carácter general, ya sea para autorizar o para impedir su

reproducción, ha sido ampliamente reconocido en el plano internacional y a

través de las diversas legislaciones por el Convenio de Berna de 9 de

septiembre de 1866, revisado en Berlín el 13 de noviembre de 1908 y, de modo

especial, por la Convención Interamericana sobre el derecho de autor en obras

literarias, científicas y artísticas aprobada en Washington el 22 de junio de 1946

y ratificada por el Ecuador el 1o. de febrero de 1947 y la misma que, por

consiguiente, constituye también Ley de la República, Convención cuyo artículo

II determina que el derecho de autor "comprende la facultad exclusiva que tiene

el autor de una obra literaria, científica y artística de: usar y autorizar el uso de

ella, en todo o en parte; disponer de ese derecho a cualquier título, total o

parcialmente, y transmitirlo por causa de muerte", pudiéndolas reproducir en

cualquier forma, total o parcialmente (literal g), y el artículo XI que "el autor de

cualquiera obra protegida al disponer de su derecho de autor por venta, cesión

o de cualquier otra manera, conserva la facultad de reclamar la paternidad de

la obra y la de oponerse a toda modificación o utilización de la misma que sea

perjudicial a su reputación como autor, a menos que por su consentimiento

anterior, contemporáneo o posterior a tal modificación haya cedido o

renunciado esta facultad de acuerdo con las disposiciones de la ley del Estado

en que se celebre el contrato"; OCTAVO.- Determinado que la intención de

Delgado fue la de permitir la utilización de la obras vendidas a Manuel Mantilla

Mata para que éste las aprovechara en objetos de cerámica mediante su

reproducción nisa que el pago de daños y perjuicios a que el demandado

Manuel Mantilla Mata está obligado a hacer a Nicolás Delgado Espinosa es a

partir del veintiuno de febrero de mil novecientos setenta y dos (21 de febrero

406

de 1972), como claramente se desprende del contexto de la sentencia dictada.

Hágase saber”.

Otro caso de importante es la jurisprudencia sobre la protección de propiedad

intelectual: (Expediente 189, Registro Oficial 645, 21 de Agosto del 2002.)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. Quito, a 20 de mayo del 2002; las 11h00. VISTOS (338-

01): Juan Donoso Vega interpone recurso de casación de la sentencia dictada

por el Tribunal Distrital Nro. 3 de lo Contencioso Administrativo, en el juicio

seguido por el recurrente en contra del Consejo Provincial del Azuay, sentencia

en la cual se desecha la demanda por improcedente.- Pretende el recurrente

que en la sentencia recurrida se han violado las disposiciones de los Arts. 8 de

la Ley de Propiedad Intelectual y 119 del Código de Procedimiento Civil,

violaciones que a su juicio han configurado la causal contemplada en el

numeral primero del Art. 30 de la Ley de Casación por errónea interpretación

de las normas de derecho, así como la causal contemplada en el numeral 30

del mismo artículo, por falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables

a la valoración de la prueba.- Durante la calificación del recurso se estableció la

competencia de la Sala para conocerlo y resolverlo, supuesto procesal que no

ha variado, por lo que habiéndose en el caso agotado el trámite establecido por

la ley para esta clase de recursos, ha lugar a que se dicte sentencia, a efecto

de lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

PRIMERO.- El Art. 8vo., de la Ley de Propiedad Intelectual preceptúa que: "La

protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el

ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión,

mérito o finalidad. Los derechos reconocidos por el presente Titulo son

independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporada

la obra y su goce o ejercicio no están supeditados al requisito del registro o al

cumplimiento de cualquiera otra formalidad..." luego de lo cual hace una

enumeración ejemplificativa de tales obras. De la norma parcialmente transcrita

aparece claramente la circunstancia que la protección del derecho de autor

recae sobre las obra de ingenio originarias del talento humano conforme

aparece del glosario de términos que trae el Art. 7 de la ley, según el cual obra

es: "Toda creación intelectual original, susceptible de ser divulgada o

reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse" que la doctrina ha

407

especificado en tres características: El objeto de la tutela debe ser el resultado

del talento creativo del hombre; la protección mediante la tutela se la reconoce

con independencia del género de la obra, su forma de expresión mérito o

destino; y lo que es esencial, este producto del ingenio humano tutelado por la

ley debe tener como característica sine qua non, la originalidad, lo que nos

lleva a establecer que para merecer la tutela jurídica esta creación humana ha

de poseer suficientes características exclusivas de ella; que la distinga

claramente de cualquier otra del mismo género. lo que determina que no

puedan ser consideradas como obras literarias protegidas por la ley cualquier

copia total o parcial o la creación de otro o en fin la mera aplicación mecánica

de los conocimientos e ideas ajenas. De allí que si bien el Art. 9 de la Ley de

Propiedad Intelectual admite que son también objeto de protección, desde

luego sin perjuicio de los derechos que subsistan sobre la obra originaria y de

la correspondiente autorización, las obras derivadas, siempre que revistan

características de originalidad, como las traducciones y adaptaciones, las

revisiones, actualizaciones y anotaciones, los resúmenes y extractos, los

arreglos musicales y las demás transformaciones de una obra literaria o

artística; sin embargo el Art. 10 señala que no son objetos de protección las

disposiciones legales y reglamentarias, las resoluciones judiciales y los actos,

acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos así como

sus traducciones oficiales. SEGUNDO.- Establecido así el campo de protección

jurídica de la Propiedad Intelectual es preciso referirnos al objeto de la presente

acción. Conforme consta del libelo, el actor demanda por la infracción de los

derechos de autor que le corresponde a su representada, la indemnización de

daños y perjuicios ocasionados; el valor de las costas procesales, de acuerdo

con lo dispuesto en los literales e) y g) del Art. 289 de la Ley de Propiedad

Intelectual, habiendo señalado en los antecedentes que su representada la Cía.

Ltda. Cubririesgos, fue designada por el Consejo Provincial como broker de

seguro de la institución provincial y que cumpliendo las instrucciones

entregadas por dicho Consejo. trabajó en la elaboración de las bases para el

concurso de la oferta pata las pólizas de seguro y que concluido dicho trabajo,

se le notificó por parte del Consejo que había dejado de ser el broker

institucional y que se había designado en su lugar a otra firma, sin embargo de

lo cual se utilizó el trabajo realizado por la actora en el concurso de ofertas que

408

se publicó en los días siguientes.- Así determinado el objeto de la demanda, lo

importante es en el caso señalar si el trabajo realizado cumple con las

condiciones establecidas por la ley como para merecer el amparo jurídico que

ésta otorga a las obras intelectuales, o si a pesar de haber sido realizado el

trabajo, éste no cumple las condiciones antes señaladas, lo que determinará si

el Juez de instancia interpretó erróneamente o no el Art. 8vo. de la Ley de

Propiedad Intelectual.- Desde luego cabe señalar que tal revisión realizará la

Sala únicamente en la órbita del derecho, ya que no le corresponde, por su

naturaleza de Tribunal de Casación entrar a considerar las circunstancias de

hecho.- Según nuestra legislación el contrato de seguro es un contrato de

adhesión ya que sus términos no se deben a libre voluntad de los contratantes,

sino que son el resultado de la aplicación previa por parte de la

Superintendencia de Bancos y Seguros. Cierto es que tales condiciones

contractuales en el caso concreto deben ser aplicadas, en cada caso a las

especificaciones propias de las necesidades de la entidad contratante; y si bien

es cierto que existen varias posibilidades de escogitamiento que deben ser

objeto de selección previamente a establecer las bases para una contratación

de seguro, no es menos cierto que si bien éste es un trabajo intelectual de

ninguna manera puede ser considerado como creación intelectual original pues

la acción intelectiva se reduce a escoger entre varías posibilidades. Además

todo lo referente a contratación pública, que estableciera en buena parte las

características diferenciales de los documentos o bases para un concurso de

ofertas, tampoco puede ser obra de la voluntad absoluta de la entidad

administrativa que llama al respectivo concurso, puesto que la Ley de

Contratación Pública y su reglamento están determinando detalladamente el

contenido de los documentos previos o bases para un concurso de ofertas. Lo

anterior nos lleva a la evidente conclusión de que, por importante que fuere el

trabajo intelectual para asesorar en la elaboración de las bases para el

concurso de ofertas de pólizas de seguro, tal trabajo de ninguna manera puede

ser considerado como una obra intelectual exclusiva susceptible de ser

protegida por la ley, ya que por una parte no hay creación propiamente dicha y

por otra no tiene el trabajo características de originalidad. Lo anterior nos lleva

a la evidente conclusión de que el Tribunal de instancia no ha errado al

interpretar el artículo 8vo., de la Ley de Propiedad Intelectual. TERCERO.- En

409

cuanto a la falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la

valoración de la prueba considera la Sala que en la sentencia recurrida sí se ha

cumplido con lo dispuesto por la ley, ya que por una parte en el considerando

sexto se refiere a los principales medios de prueba y en la letra d) se refiere a

la prueba pericial, siendo así que tales informes el primero contenido entre fs.

516 y 518 y el segundo que aparece de fs. 524 a fs. 525, en nada modifican las

apreciaciones constantes en la sentencia, pues el primero de ellos concluye

que el trabajo realizado no puede ser considerado-como una obra que

contenga una creación intelectual original y que en consecuencia tenga la

protección de la Ley de Propiedad Intelectual, en tanto que el segundo llega a

establecer que los documentos objetos del cotejo pericial son exactamente

iguales en la forma y en el contenido, circunstancia que puede abonar, sin duda

alguna, a la afirmación de que en realidad los actores prestaron asesoría, pero

que de ninguna manera abona a favor de que tal asesoría haya producido una

obra que sea creación intelectual original y que en consecuencia pueda ser

susceptible de la protección reclamada por la Ley de Propiedad Intelectual.

CUARTO.- Del análisis anterior se llega a la evidente conclusión de que el

recurso propuesto carece de sustento jurídico, por lo que en consecuencia el

mismo no puede progresar. Cabe aclarar, además, que en esta cuerda lo que

se está demandando es la indemnización de daños y perjuicios y el valor de las

costas procesales con fundamento de las disposiciones de la Ley de Propiedad

Intelectual, y no el pago de un trabajo intelectual o no, que está protegido por

otras normas jurídicas.- Sin otras consideraciones, ADMINISTRANDO

JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

se rechaza el recurso de casación planteado en esta causa.- Sin costas.-

Notifíquese, publíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Luis Heredia Moreno, José

Julio Benítez A. y Marcelo Icaza Ponce, Ministros Jueces y Conjuez

Permanente de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Excma. Corte

Suprema de Justicia.

Otro caso importante sobre es la temática es el de la copia ilícita de base de

datos legal (Registro Oficial 557, 17 de Abril del 2002):

“CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. Quito, a 20 de diciembre del 2001; las 09h00. VISTOS

(373/00): El Dr. Luis Hidalgo López, representante legal de LEXIS S.A.

410

interpone recurso de casación de la sentencia dictada por la Primera Sala del

Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo en el juicio seguido por

el recurrente, en contra del Ing. Hugo Ruiz Coral, representante legal de la

compañía PRODINFO; sentencia en la cual se declara sin lugar la demanda. El

recurrente sostiene que en el fallo aludido se ha quebrantado la garantía

constitucional constante en el No. 13 del Art. 24 de la Constitución Política de la

República y se ha violentado el Art. 119 del Código de Procedimiento Civil, lo

que ha configurado la causal tercera de las contenidas en el Art. 3 de la Ley de

Casación, por aplicación indebida de los preceptos jurídicos aplicables a la

valoración de la prueba. Con oportunidad de la calificación del recurso se

estableció la competencia de esta Sala para conocerlo y resolverlo,

presupuesto procesal que no ha variado, y una vez agotado en el caso el

trámite establecido por la ley para el recurso de casación, es procedente que

se dicte sentencia, a efecto de lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

PRIMERO.- El No. 13 del Art. 24 de la Constitución Política de la República, se

refiere al debido proceso, y dispone textualmente: "Las resoluciones de los

poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas. No habrá

tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios jurídicos

en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicación a

los antecedentes de hecho..."; en tanto que el Art. 119 del Código de

Procedimiento Civil trae el siguiente texto: "La prueba deberá ser apreciada en

conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las

solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de

ciertos actos.- El Juez no tendrá obligación de expresar en su resolución la

valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren

decisivas para el fallo de la causa". Ahora bien, con relación a lo que se ha de

entender por motivación, es evidente que existen muchos criterios expuestos

por los diferentes tratadistas, en forma más o menos amplia y detallada, pero

señalando la ley cuando hay motivación, contrario sensu, podemos sostener.,

siguiendo el texto legal, que hay "motivación" si en la resolución se enunciaren

normas o principios jurídicos en que se haya fundado y si se explicare la

pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho.- SEGUNDO.-

Aplicando lo anteriormente señalado al caso tenemos que la sentencia hace

una larga disquisición en su parte motiva, a partir del numeral cuarto, sobre lo

411

que es la materia de la litis, refiriéndose en buena parte al criterio que el

Tribunal Andino de Justicia ha expuesto, concretándose especialmente a lo que

dentro de la Propiedad Intelectual ha de entenderse por "obra", señalando que

al Juez Nacional le corresponde determinar si se ha dado la obra en el caso

especial, concepto éste que resulte sustancial para establecer si ha ocurrido o

no el plagio pretendido. En el numeral sexto partiendo "de las pruebas

constantes del proceso", incluyendo los informes periciales y las diligencias

sobre la supuesta infracción, establece un juicio de valor cuando asegura que:

"... no es posible concluir con la existencia de plagio (o sea el acto de ofrecer o

presentar como propia, en su totalidad o en parte, u obra de otra persona en

una forma o contexto, más o menos alterados, según la cite del Tribunal de

Justicia de la Comunidad Andina)"; lo que le sirve de base para estimar que no

se ha justificado o probado lo alegado; realizando un nuevo juicio de valor

cuando sostiene que: "La Sala estima que la coincidencia de errores de

digitación en los textos legales de los dos Sistemas no hace prueba plena

respecto a que exista el plagio", señalando finalmente que a su criterio cada

uno de los sistemas constituye "una obra con su individualidad propia", que

pueden dar origen al ejercicio de sus propietarios de los derechos establecidos

en la ley.- TERCERO.- Es indispensable aclarar que la valoración que, en la

sentencia, se dé a la prueba presentada no puede ser considerada dentro de la

casación, pues aun de ser dicha valoración errada estañamos ante un error de

hecho y no de derecho. Desde luego conviene señalar que conforme dispone el

Código de Procedimiento Civil, la prueba presentada dentro de un juicio debe

responder a las normas de la carga de la prueba, según las cuales: "Es

obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el

juicio y que ha negado el reo".- CUARTO.- Finalmente vale la pena señalar en

este discernimiento previo, que la facultad que establece el Art. 119 del Código

de Procedimiento Civil, para que el Juez aprecie en conjunto de acuerdo a las

reglas de la sana crítica la prueba presentada, no constituye una facultad de

arbitraria interpretación de los hechos, pero tampoco ha de entenderse que el

Juez está compelido, contra su criterio personal, a considerar probada una

determinada circunstancia a no ser que su evidencia aparezca plenamente de

lo constante en autos. Es más, el segundo inciso de la misma norma libera al

Juez de la obligación de valorar todas las pruebas producidas, imponiéndole

412

únicamente a realizar tal juicio de valor con relación a las que a su criterio

fueron decisivas para el fallo de la causa. Sin embargo de lo señalado, es

notoria la parquedad con la que el Juez "a quo" afronte el juicio fundamental

respecto a la conclusión según la cual a su criterio no se ha producido el plagio,

porque la simple coincidencia de errores en la digitación en los textos legales

de los sistemas, por sí solos no constituyen prueba plena del mismo.-

QUINTO.- El actor demanda "la reivindicación de la paternidad de la obra del

Sistema de Informática Legal denominado MERLIN y las bases de datos

provenientes de la selección de doce variables que en dicho sistema se

contienen..."; sosteniendo que el demandado ha plagiado su obra informática,

por lo que pretende que reconociéndole como titular de la misma, se prohíba su

utilización por parte del demandado. Respecto del objeto de la presente causa

vale la pena señalar que el Art. 7 de la Ley de Propiedad Intelectual establece

los significados de determinados términos, señalando que por obra se

entiende: "Toda creación intelectual original, susceptible de ser divulgada o

reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse", siendo así que el

Art. 8 de la misma ley, dentro de la Sección II, titulada "Objeto del Derecho de

Autor", establece que: "Las obras protegidas comprenden , entre otras, las

siguientes:.. .K) Programas de ordenador"; y el segundo inciso del Art. 10,

señala que no son objeto de protección: "b) Las disposiciones legales y

reglamentarias, las resoluciones judiciales y los actos, acuerdos, deliberaciones

y dictámenes de los organismos públicos, así como sus traducciones oficiales".

A su vez el Art. 28, amplía la materia al disponer que: Los programas de

ordenador se consideran obras literarias y se protegen como tales. Dicha

protección se otorga independientemente de que hayan sido incorporados en

un ordenador y cualquiera sea la forma en que estén expresados, ya sea en

forma legible por el hombre (código fuente) o en forma ilegible por máquina

(código objeto), ya sean programas operativos y programas aplicativos,

incluyendo diagramas de flujo, planos, manuales de uso y en general, aquellos

elementos que conforme la estructura, secuencia y organización del programa".

Lo anterior nos lleva a la evidente conclusión de que no pudiendo ser parte de

la obra protegida las normas legales, reglamentarias y más disposiciones

jurídicas reproducidas en un ordenador, al tenor de lo que dispone el inciso

segundo del Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual cualquiera que fuere la

413

fuente de la cual se han tomado dichos textos, no podría sostenerse, menos

concluirse, que tal reproducción viole la paternidad de la obra, circunstancia

ésta que torna intrascendente procesalmente lo relativo a la fuente de la que se

han tomado tales textos legales; y en consecuencia los errores de digitación

que puedan haberse detectado como comunes en los dos sistemas carecen de

trascendencia jurídica, sin que en consecuencia puedan éstos ser indicios

fehacientes del supuesto plagio acusado. Cierto es que los textos legales

introducidos al ordenador son aquellos que se consideran vigentes, mas no se

ha probado que la única fuente para establecer tal vigencia pueda ser la base

de datos LEXIS; antes, al contrario, consta de autos la referencia de otras

obras, de propiedad de la Corporación de Estudios y Publicaciones, que

contiene la legislación vigente del país; lo que nos lleva a pensar que respecto

a la "selección", uno de los elementos relativamente originales de la base de

datos al tenor de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la

Comunidad Andina, no demuestra en el caso que se haya producido el plagio.

Cierto es que además se ha encontrado, según informes periciales, una

identidad entre muchos de los títulos de los textos legales introducidos a las

bases de datos de actor y demandado, las cuales son distintas de las

constantes en el Registro Oficial, mas resulta casi imposible admitir que tales

títulos puedan, por si solos ser elementos de selección, y mucho menos

constituir una parte de la creación intelectual original. Y en lo relativo a la

"disposición" de las materias objeto de la selección, conforme expresamente

señala el actor en su libelo, reivindica la "selección de doce variables que en

dicho sistema se contienen", que se refieren a módulos, en tanto que, conforme

aparece de autos, la disposición en PRODINFO; se establece por materias. No

está demás indicar que en cuanto al software, se dice que el demandado ha

utilizado uno de la UNESCO; que si bien está a las órdenes de quienes aspiren

a utilizarlo, no puede ser empleado con fines lucrativos sin el permiso

correspondiente; empero, no siendo el titular del mismo el actor, en nada abona

el hecho a favor de la acción. Finalmente, los otros indicios a los que se refiere

el recurrente en su escrito de interposición del recurso, no pueden ser

considerados para establecer la autoría de un no demostrado plagio.-

SEXTO.- Lo señalado anteriormente no significa que se está legitimando el

fenómeno de la piratería informática, y esto porque si bien es cierto, que

414

conforme señala la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la

Comunidad Andina, la norma de esta última, al contrario de lo que ocurre con

las normas de la Comunidad Europea, en nada se refieren a otras figuras como

la de la competencia desleal, nuestra legislación de derechos de autor sí

considera esta materia y prescribe que se pueden reclamar las

indemnizaciones respectivas por la utilización indebida, por parte de terceros,

de otros trabajos, entre los que estaría la de una base de datos sin

conocimiento y autorización de su propietario. Pero la sentencia que se dicte en

un juicio, conforme dispone el Código de Procedimiento Civil, ha de referirse

estrictamente a la materia de la litis, es decir deberá decidir únicamente los

puntos sobre los que se trabe ésta (Art. 277) y el caso es de toda evidencia,

por el texto expreso del libelo y la contestación del mismo, que la materia

objeto del presente recurso se refería a la violación de los derechos de

Propiedad Intelectual y no a ninguna otra de las figuras señaladas en dicha

ley.- SEPTIMO.- Toda la argumentación constante en los numerales anteriores

nos lleva a la evidente conclusión del fundamento legal del recurso en cuanto

no se dio una motivación suficiente a la resolución adoptada por el inferior, lo

que permitió a la Sala entrar a considerar el texto de la sentencia para dictar la

que en su lugar corresponda. No se ha probado suficientemente ni es materia

de este Juicio que el demandado sea propietario de los derechos de autor del

Sistema Informático Legal y que el mismo tenga individualidad propia, por lo

que es evidente que carecía de facultad, el Tribunal "a quo" para reconocer

como lo hace, sin que se haya demandado, que: "cada uno de ellos constituye

una obra con su individualidad propia, por lo que, tanto la actora en el presente

juicio con su Sistema MERLIN como la demandada con su Sistema Informático

Legal, pueden ejercer los derechos morales y patrimoniales de autor.. .(sic)".

Sin otras consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA

REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia

impugnada, y declara sin lugar la acción propuesta en la presente causa, por

no ser objeto de protección legal las disposiciones legales y reglamentarias al

tenor de lo dispuesto en el Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, y no

haberse probado el plagio acusado. Se deja a salvo los derechos que pudiera

tener el actor para proponer las acciones de que se crea asistido en cuerda

separada.- Sin costas.- Notifíquese, devuélvase y publíquese.

415

Fdo.) Dres. José Julio Benítez A., Luis Heredia Moreno y Marcelo Icaza Ponce,

Ministros Jueces y Conjuez Permanente, de la Sala de lo Contencioso

Administrativo de la Excma. Corte Suprema de Justicia”.

Otro caso importante es el la piratería informática: “No pudiendo ser parte de la

obra protegida el texto "vigente" de las normas legales, reglamentarias y demás

disposiciones jurídicas reproducidas en un ordenador, al tenor de lo que

dispone el inciso segundo del Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual,

cualquier tercero puede reproducirlas, copiándoselas de la base de datos del

ordenador sin violar la paternidad de la obra. Lo que no significa que se está

legitimando el fenómeno de la piratería informática, porque es cierto la citada

norma no se refiere a la competencia desleal, que no fue objeto de la acción.

Gaceta Judicial. Año CII. Serie XVII. No. 7. Página 2198 (Quito, 20 de

diciembre de 2001)RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. Quito, a 20 de diciembre de 2001; las 09h00.

VISTOS.- (373/00): El Dr. Luis Hidalgo López, representante legal de Lexis S.A.

interpone recurso de casación de la sentencia dictada por la Primera Sala del

Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo en el juicio seguido por

el recurrente, en contra del Ing. Hugo Ruiz Corgl, representante legal de la

Compañía PRODINFO, sentencia en la cual se declara sin lugar la demanda.

El recurrente sostiene que en el fallo aludido se ha quebrantado la garantía

constitucional constante en el No. 13 del Art. 24 de la Constitución Política de la

República y se ha violentado el Art. 119 del Código de Procedimiento Civil, lo

que ha configurado la causal tercera de las contenida en el Art. 3 de la Ley de

Casación, por aplicación indebida de los preceptos jurídicos aplicables a la

valoración de la prueba. Con oportunidad de la calificación del recurso se

estableció la competencia de esta Sala para conocerlo y resolverlo,

presupuesto procesal que no ha variado, y una vez agotado en el caso el

trámite establecido por la ley para el recurso de casación, es procedente que

se dicte sentencia, a efecto de lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.

PRIMERO.- El No. 13 del Art. 24 de la Constitución Política de la República, se

refiere al debido proceso, y dispone textualmente: "Las resoluciones de los

poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas. No habrá

tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios jurídicos

416

en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicación a

los antecedentes de hecho...; en tanto que el Art. 119 del Código de

Procedimiento Civil trae el siguiente texto: " La prueba deberá ser apreciada en

conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las

solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de

ciertos actos. El juez no tendrá obligación de expresar en su resolución la

valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren

decisivas para el fallo de la causa". Ahora bien, con relación a lo que se ha de

entender por motivación, es evidente que existen muchos criterios expuestos

por los diferentes tratadistas, en forma más o menos amplia y detallada, pero

señalando, la ley cuando no hay motivación, contrario sensu, podemos

sostener, siguiendo el texto legal, que hay "motivación" si en la resolución se

enunciaren normas o principios jurídicos en que se haya fundado y si se

explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Aplicando lo anteriormente señalado al caso tenemos que la

sentencia hace una larga disquisición en su parte motiva, a partir del numeral

cuarto, sobre lo que es la materia de la litis, refiriéndose en buena parte al

criterio que el Tribunal, Andino de Justicia ha expuesto, concretándose

especialmente a lo que dentro de la " Propiedad Intelectual ha de entenderse

por "obra", señalando que al juez nacional le corresponde determinar si se ha

dado la obra en el caso especial, concepto este que resulta sustancial para

establecer si ha ocurrido o no el plagio pretendido. En el numeral sexto

partiendo "de las pruebas constantes del proceso", incluyendo los informe

periciales y las diligencias sobre la supuesta infracción, establece un juicio de

valor cuando asegura que: "... no es posible concluir con la existencia de plagio

( o sea el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la

obra de otra persona en una forma o contexto más o menos alterados, según la

cita del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina)"; lo que le sirve de base

para estimar que no se ha justificado o probado lo alegado; realizando un

nuevo juicio de valor cuando sostiene que: "La Sala estima que la coincidencia

de errores de digitación en los textos legales de los dos Sistemas no hace

prueba plena respecto a que exista el plagio", señalando finalmente que a su

criterio cada uno de los sistemas constituye "una obra con su individualidad

propia", que pueden dar origen al ejercicio de sus propietarios de los derechos

417

establecidos en la ley. TERCERO.- Es indispensable aclarar que la valoración

que, en la sentencia, se da a la prueba presentada no pude ser considerada

dentro de la casación, pues aún de ser dicha valoración errada estaríamos ante

un error de hecho y no de derecho. Desde luego conviene señalar que

conforme dispone el Código de Procedimiento Civil, la prueba presentada

dentro de un juicio debe responder a las normas de la carga de la prueba,

según las cuales: "Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto

afirmativamente en el juicio y que ha negado el reo". CUARTO.- Finalmente

vale la pena señalar en este discernimiento previo, que la facultad que

establece el Art. 119 del Código de Procedimiento Civil, para que el juez

aprecie en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica la prueba

presentada, no constituye una facultad de arbitraria interpretación de los

hechos, pero tampoco ha de entenderse que el juez está compelido, contra su

criterio personal, a considerar probada una determinada circunstancia a no ser

que su evidencia aparezca plenamente de lo constante en autos. Es más, el

segundo inciso de la misma norma libera al juez de la obligación de valorar

todas las pruebas producidas, imponiéndole únicamente a realizar tal juicio de

valor con relación a las que a su criterio fueron decisivas para el fallo de la

causa. Sin embargo de lo señalado, es notoria la parquedad con la que el juez

"a quo" afronta el juicio fundamental respecto a la conclusión según la cual a su

criterio no se ha producido el plagio, porque la simple coincidencia de errores

en la digitación en los textos legales de los sistemas, por, si solos no

constituyen prueba plena del mismo. QUINTO.- El actor demanda "la

reivindicación de la paternidad de la obra del Sistema de Informática Legal

denominado Merlin y las bases de datos provenientes de la selección de doce

variables que en dicho sistema se contienen...; sosteniendo que el demandado

ha plagiado su obra informática, por lo que pretende que reconociéndole como

titular de la misma, se prohíba su utilización por parte del demandado.

Respecto del objeto de la presente causa vale la pena señalar que el Art. 7 de

la Ley de Propiedad Intelectual establece los significados de determinados

términos, señalando que por obra se entiende: "Toda creación intelectual

original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma,

conocida o por conocerse", siendo así que el Art. 8 de la misma ley, dentro de

la sección II, titulada "Objeto del Derecho de Autor", establece que: "Las obras

418

protegidas comprende, entre otras, las siguientes:..: k), Programas de

ordenador; y el segundo inciso del Art. 10, señala que son objeto de protección:

"b) Las disposiciones legales y reglamentarias, las resoluciones judiciales y los

actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así

como sus traducciones oficiales". A su vez el Art. 28, amplía la materia al

disponer que: "Los programas de ordenador se consideran obras literarias y se

protegen como tales. Dicha protección se otorga independientemente de que

hayan sido incorporados en un ordenador y cualquiera sea la forma en que

estén expresados ya sea en forma legible por el hombre (código fuente) o en

forma ilegible por máquina (código objeto), ya sean programas operativos y

programas aplicativos, incluyendo diagramas de flujo, planos, manuales de uso

y, en general, aquellos elementos que conforme la estructura, secuencia y

organización del programa". Lo anterior nos lleva a la evidente conclusión de

que no pudiendo ser parte de la obra protegida las normas legales,

reglamentarias y más disposiciones jurídicas reproducidas en un ordenador, al

tenor de lo que dispone el inciso segundo del Art. 10 de la Ley de Propiedad

Intelectual, cualquiera que fuere la fuente de la cual se han tomado dichos

textos, no podría sostenerse menos concluirse, que tal reproducción viole la

paternidad de la obra, circunstancia ésta que torna intrascendente

procesalmente lo relativo a la fuente de la que se han tomado tales textos

legales; y en consecuencia los errores de digitación que puedan haberse

detectado como comunes en los dos sistemas carecen de trascendencia

jurídica, sin que en consecuencia puedan estos ser indicios fehacientes del

supuesto plagio acusado. Cierto es que los textos legales introducidos al

ordenador son aquellos que se consideran vigentes, más no se ha probado que

la única fuente para establecer tal vigencia pueda ser la base de datos Lexis;

antes, al contrario, consta de autos la referencia de otras obras, de propiedad

de la Corporación de Estudios, y Publicaciones, que contiene la legislación

vigente del país; lo que nos lleva a pensar que respecto a la "selección", uno de

los elementos relativamente originales de la base de datos al tenor de la

interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, no

demuestra en el caso que se haya producido el plagio. Cierto es que además

se ha encontrado, según informes periciales, una identidad entre muchos de

los títulos de los textos legales introducidos a las bases de datos de actor y

419

demandado, las cuales son distintas de las constantes en el Registro Oficial,

más resulta casi imposible admitir que tales títulos puedan, por si solos ser

elementos de selección, y mucho menos constituir una parte de la creación

intelectual original. Y en lo relativo a la "disposición" de la materia objeto de la

selección, conforme expresamente señala el actor en su libelo, reivindica la

"selección de doce variables que en dicho sistema se contienen", que se

refieren a módulos, en tanto que, conforme aparece de autos, la disposición en

Prodinfo; se establece por materias. No está demás indicar que en cuanto al

software, se dice que el demandado ha utilizado uno de la UNESCO; que si

bien está a las órdenes de quienes aspiren a utilizarlo, no puede ser empleado

con fines lucrativos sin el permiso correspondiente; empero, no siendo el titular

del mismo el actor, en nada abona el hecho a favor de la acción. Finalmente,

los otros indicios a los que se refiere el recurrente en su escrito de interposición

del recurso, no pueden ser considerados para establecer la autoría de un no

demostrado plagio. SEXTO.- Lo señalado anteriormente no significa que se

está legitimando el fenómeno de la piratería informática, y esto porque si bien

es cierto, que conforme señala la interpretación prejudicial del Tribunal de

Justicia de la Comunidad Andina, la norma de esta última, al contrario de lo que

ocurre con las normas de la Comunidad Europea, en nada se refieren a otras

figuras como la de la competencia desleal, nuestra legislación de derechos de

autor si considera esta materia y prescribe que se pueden reclamar las

indemnizaciones respectivas por la utilización indebida, por parte de terceros,

de otros trabajos, entre los que estaría la de una base de datos sin

conocimiento y autorización de su propietario. Pero la sentencia que se dicte en

un juicio, conforme dispone el Código de Procedimiento Civil, ha de referirse

estrictamente a la materia de la litis, es decir deberá decidir únicamente los

puntos sobre los que se trabo ésta (Art. 277) y el caso es de toda evidencia,

por el texto expreso del libelo y la contestación del mismo, que la materia

objeto del presente recurso se refería a la violación de los derechos de

Propiedad Intelectual y no a ninguna otra de las figuras señaladas en dicha ley.

SEPTIMO.- Toda la argumentación constante en los numerales anteriores nos

lleva a la evidente conclusión del fundamento legal del recurso en cuanto no se

dió motivación suficiente a la resolución adoptada por el inferior, lo que permitió

a la Sala entrar a considerar el texto de la sentencia para dictar la que en su

420

lugar corresponda. No se ha probado suficientemente ni es materia de este

juicio que el demandado sea, propietario de los derechos de autor del Sistema

Informático Legal y que el mismo tenga individualidad propia, por lo que es

evidente que carecía de facultad el tribunal "a quo" para reconocer como lo

hace, sin que se haya demandado, que: "cada uno de ellos constituye una obra

con su individualidad propia, por lo que, tanto la actora en el presente juicio con

su Sistema Merlín como la demandada con su Sistema Informático Legal,

pueden ejercer los derechos morales y patrimoniales de autor, (Sic)". Sin otras

consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA

REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia

impugnada, y declara sin lugar la acción propuesta en la presente causa, por

no ser objeto de protección legal las disposiciones legales y reglamentarias al

tenor de lo dispuesto en el Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, y no

haberse probado el plagio acusado. Se deja a salvo los derechos que pudiera

tener el actor para proponer las acciones de que se crea asistido en cuerda

separada. Sin costas. Notifíquese, devuélvase y publíquese. f) Drs. José Julio

Benítez A.- Luis Heredia Moreno. Marcelo Icaza Ponce (Conjuez

Permanente)”.Para finalizar algunos elementos de la Ley de

Ley de Propiedad Intelectual, publicada en Registro Oficial Suplemento 426 de

28 de Diciembre del 2006, cuyo Considerando señala:

“Que la protección de las creaciones intelectuales es un derecho fundamental,

así concebido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1948; Que es función del

Estado asumir la defensa de los derechos intelectuales; Que la protección de la

propiedad intelectual es vital para el desarrollo tecnológico y económico del

País, fomenta inversión en investigación y desarrollo, estimula la producción

tecnológica nacional y confiere al Ecuador una ventaja comparativa en el nuevo

orden económico mundial; Que la falta de una adecuada protección a los

derechos de propiedad intelectual restringe la libre competencia y obstaculiza

el crecimiento económico respecto de la más amplia gama de bienes y

servicios que incorporan activos intangibles; Que la competitividad de la

industria y el comercio ecuatorianos en el mercado internacional depende cada

vez más de su capacidad de incorporar avances tecnológicos a la producción y

comercialización de sus bienes y servicios; Que la protección de los derechos

421

intelectuales debe responder a los principios de universalidad y armonización

internacional; Que el Ecuador se ha adherido a la Organización Mundial de

Comercio y ha ratificado el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de

Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC); Que están

vigentes en el Ecuador varias normas de aplicación internacional que implican

una reformulación integral de la legislación en materia de Propiedad Intelectual,

como la protección a los derechos de autor, especialmente el Convenio de

Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas, Acta de París, la

Convención de Roma sobre la Protección de los Artistas; Interpretes o

Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de

Radiodifusión, que a pesar de su ratificación en 1963 no fue reflejada en

nuestra legislación, la Convención Universal sobre Derechos de Autor, el

Régimen Común sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, regulado en la

Decisión No. 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, vigente para todos

los países de la Comunidad Andina; y la protección a la Propiedad Intelectual;

Que el Estado debe optimizar los recursos humanos, tecnológicos y

económicos, unificando la aplicación administrativa de las leyes sobre

Propiedad Industrial, Obtenciones Vegetales y Derechos de Autor”

En el Art. 1, prescribe: “El Estado reconoce, regula y garantiza la propiedad

intelectual adquirida de conformidad con la ley, las Decisiones de la Comisión

de la Comunidad Andina y los convenios internacionales vigentes en el

Ecuador.

La propiedad intelectual comprende: 1. Los derechos de autor y derechos

conexos. 2. La propiedad industrial, que abarca, entre otros elementos, los

siguientes: a. Las invenciones; b. Los dibujos y modelos industriales; c. Los

esquemas de trazado (topografías) de circuitos integrados; d. La información

no divulgada y los secretos comerciales e industriales; e. Las marcas de

fábrica, de comercio, de servicios y los lemas comerciales; f. Las apariencias

distintivas de los negocios y establecimientos de comercio; g. Los nombres

comerciales; h. Las indicaciones geográficas; e, i. Cualquier otra creación

intelectual que se destine a un uso agrícola, industrial o comercial. 3. Las

obtenciones vegetales. Las normas de esta Ley no limitan ni obstaculizan los

derechos consagrados por el Convenio de Diversidad Biológica, ni por las leyes

dictadas por el Ecuador sobre la materia.”

422

En el Art. 3 señala que es El Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual

(IEPI), es el Organismo Administrativo Competente para propiciar, promover,

fomentar, prevenir, proteger y defender a nombre del Estado Ecuatoriano, los

derechos de propiedad intelectual reconocidos en la presente Ley y en los

tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de las acciones civiles y

penales que sobre esta materia deberán conocerse por la Función Judicial.

Protege los Derechos de Autor y Derechos conexos, los objetos del derechos

del Autor, titulares de los derechos, derechos morales, derechos patrimoniales,

programas de ordenador, obras audiovisuales, obras arquitectónicas, obras de

artes plásticas y de otras obras, trasmisión y transferencia de derechos,

transmisión por causa de muerte; contratos de explotación de las obras,

contratos de edición, contratos de inclusión, contratos de inclusión fonográfica,

contratos de representación, contratos de radiodifusión, contratos de la obra

audiovisual, contratos publicitarios, limitaciones y excepciones a los derechos

patrimoniales del autor, el dominio público, excepciones, los derechos conexos,

los artistas, intérpretes y ejecutantes; los productores de fonogramas, de los

organismos de radiodifusión, otro0s derechos conexos, de la remuneración por

copia privada, de las sociedades de gestión colectiva, la propiedad industrial, la

de la protección de las invenciones, de las patentes de invención, de los

requisitos de patentabilidad, de los titulares, de la concesión de patentes, de los

derechos que confiere la patente, de la nulidad de la patente, la caducidad de

la patente, del régimen de licencias obligatorias, de los modelos de utilidad, de

los certificados de protección, de los dibujos y modelos industriales, de los

esquemas de trazado (topografías), de circuitos semiconductores, de la

información no divulgada, de las marcas, requisitos para el registro, del

procedimiento de registro, de los derechos conferidos por la marca, de la

cancelación del registro, de la nulidad del registro, nombres comerciales, de las

apariencias distintivas, indicaciones geográficas, de las obtenciones vegetales,

de las obligaciones y derechos del obtentor, de la nulidad y cancelación, de los

actos y contratos sobre propiedad industrial y las obtenciones vegetales, de la

competencia desleal, de la protección y observancia de los derechos de

propiedad intelectual, de los procesos de propiedad intelectual, de los procesos

del conocimiento, de las providencias preventivas y cautelares, de los delitos y

423

de las penas, de la tutela administrativa de los derechos de propiedad

intelectual, del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual IEPI, fines del

Instituto, de la organización y funciones, presidente del IEPI, del consejo

directivo, de las direcciones nacionales, de los comités de propiedad intelectual

y obtenciones vegetales; derechos de autor, de los recursos económicos y de

las tasas, de los derechos colectivos. Esta nueva Ley codificada deroga la Ley

de Derechos del Autor, y su reglamento, Ley de Marcas de Fábrica, Ley de

Patentes de Exclusiva Explotación de Inventos.

Esta Ley mantiene concordancia con las siguientes: Reglamento a la Ley de

Propiedad Intelectual, de 1 de Febrero de 1999, Decreto Ejecutivo 508,

Registro Oficial 120.

Acuerdo Bilateral Cooperación en Propiedad Intelectual con Bolivia, Convenio

6, Registro oficial 738, de 6 de enero de 2003.

Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual,

suscrito en Estocolmo el 14 de julio de 1967, Resolución 000, Registro Oficial

756, 25 de Agosto de 1987.

Comité de Propiedad intelectual, industrial y Vegetal del IEPI, Resolución del

IEPI 61, Registro oficial 195, 31 de Octubre de 2000.

Régimen Común Sobre Acceso a los Recursos Genéticos, Decisión del

Acuerdo de Cartagena 391, Registro oficial 5, 16 de Agosto de 1996.

424



PROPIEDAD INDUSTRIAL SITUACIÓN Y ALCANCE DE LOS ACUERDOS (FIRMADOS EN

NEGOCIACIÓN) BILATERALES Y/O PLURILATERALES EN MATERIA DE

PROPIEDAD INTELECTUAL (PROPIEDAD INDUSTRIAL).

En el ámbito comunitario o regional tenemos las Decisiones de la Comisión de

la Comunidad Andina, cuyas normas supranacionales se caracterizan por ser

autónomas, coercitivas y parte integrante de los ordenamientos jurídicos

nacionales; sus efectos son directos, pues prevalecen sobre el derecho de los

Estados Miembros.

Las decisiones regulan los siguientes aspectos de propiedad industrial:

a) La Decisión 486 referente al Régimen Común sobre Propiedad Industrial:

Este ordenamiento regula los derechos mínimos de propiedad industrial en la

subregión andina. Los países miembros podrán ampliar el alcance de estos

derechos mediante la celebración de tratados o a través de su legislación

interna. Esta regulación parcial se complementaría con el ordenamiento jurídico

interno, cuando la legislación regional se remita expresamente a aquel o

cuando no existan hechos no comprendidos en la misma. Se establece el

principio de supremacía del derecho comunitario que dispone la inoponibilidad

de la normativa interna cuando esta pretenda restringir los derechos

reconocidos por el régimen común de la subregión.

b) La Decisión 391 referente al Régimen Común Sobre Recursos Genéticos.

Esta Decisión tiene como objetivos los siguientes: la previsión de las

condiciones para la participación justa y equitativa de los países miembros en

los beneficios derivados del acceso a los recursos genéticos; el reconocimiento

y valoración de los recursos genéticos, de sus productos derivados y de sus

componentes intangibles asociados, especialmente cuando se trate de

425

comunidades indígenas, afroamericanas o locales; la conservación de la

diversidad biológica y la utilización sostenible de los recursos biológicos que

contienen recursos genéticos; la consolidación y desarrollo de las actividades

científicas, tecnológicas y técnicas a nivel local, nacional y subregional; y, el

fortalecimiento de la capacidad negociadora de los Países Miembros.

Dentro del ámbito de las normas internacionales tenemos a los Tratados y

Convenios Internacionales referentes a Propiedad Intelectual vigentes en

nuestro país que son los siguientes:

a) Acuerdo sobre los aspectos de Derechos de la Propiedad Intelectual

relacionados con el Comercio (ADPIC); este Acuerdo recoge principalmente

dos principios: el trato nacional y el trato de la nación más favorecida.

b) Convenio que establece la Organización de la Propiedad Intelectual. En

coordinación con Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, el Ministerio

de Relaciones Exteriores, por medio de su representante permanente en

Ginebra ante la OMPI, ha intervenido en la formulación y ejecución de diversos

proyectos de cooperación en el campo de la propiedad intelectual, lo que ha

permitido contar con misiones de expertos, participar en reuniones

internacionales y adquirir equipos informáticos para el IEPI. Se ha puesto

particular énfasis en la difusión nacional de los diversos Convenios

Internacionales sobre propiedad intelectual en los que el Ecuador es parte.

c) Acuerdo entre la Organización de la Propiedad Intelectual y la Organización

Mundial del Comercio (OMC), Convención Interamericana sobre Patentes de

Invención, Dibujos y Modelos Industriales.

d) Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial. Este

Convenio no ha sido aprobado por el Congreso Nacional del Ecuador, pero la

Ley de Propiedad Intelectual se remite expresamente en lo referente al derecho

de prioridad.

e) Convención Interamericana sobre Marcas de Fábrica y Comercio. Este

Convenio regula lo referente a marcas de fábrica y comercio y constituye la

Unión Nacional de Naciones Americanas que funcionará por medio de Oficinas

Internacionales con sede en la Habana y Río de Janeiro.

426

f) Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (PCT). Por medio de este

Tratado se podrán presentar solicitudes para la protección de las invenciones

en cualquier Estado Contratante como solicitudes internacionales.

En lo referente a tratados en negociación, a inicios de octubre de 2003, el

Ecuador expresó formalmente su interés para iniciar un proceso de

negociaciones con el objetivo de suscribir un acuerdo de Tratado de Libre

Comercio con Estados Unidos (TLC).

En el TLC se estuvo negociado preferencias arancelarias mutuas, en un inicio

en las siguientes áreas: Acceso a Mercados, Agricultura, Servicios,

Inversiones, Propiedad Intelectual, Política de Competencia, Compras

Gubernamentales, Solución de Diferencias, Temas Laborales. Temas

Ambientales. Defensa Comercial (Salvaguardias, Antidumping y

Subvenciones). Régimen de Origen. Normas Técnicas y Medidas Sanitarias y

Fitosanitarias, sin embargo no fue posible por cuanto el nuevo gobierno dio un

giro total a las políticas de Estado y de Gobierno.

La posición del Ecuador en el marco de la negociación de la mesa de

propiedad intelectual fue mantener la propuesta de un no rotundo a las

patentes de doble uso (que se pretendía obtener con el pretexto de demoras

injustificadas en las concesiones de patentes) y a ciertas aspiraciones de los

Estados Unidos, que para el Ecuador y los países andinos son inaceptables,

particularmente en el tema relacionado al régimen de datos de prueba,

biodiversidad y segundos usos, tema este último que no está contemplado en

la normativa vigente, tanto andina como nacional.

Sobre la protección de los datos de prueba, la posición de los Estados Unidos

en el TLC fue la de otorgar confidencialidad a la información de los datos de

prueba por cinco años para el caso de productos farmacéuticos y de diez años

para agroquímicos y vincular la gestión de los organismos que otorgan los

registros sanitarios para esos productos, a los institutos que confieren esas

patentes.

427

POLÍTICAS EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y/O RELACIONADAS

El Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual tiene entre sus fines los

siguientes:

a) Propiciar la protección y la defensa de los derechos de propiedad intelectual,

reconocidos en la legislación nacional y en los Tratados y Convenios

Internacionales;

b) Promover y fomentar la creación intelectual en el ámbito de aplicación

industrial, así como la difusión de los conocimientos tecnológicos dentro de los

sectores culturales y productivos; y

c) prevenir los actos y hechos que puedan atentar contra la propiedad

intelectual y la libre competencia, así como velar por el cumplimiento y respeto

de los principios establecidos en el ordenamiento jurídico correspondiente.

En general, el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual protege los

derechos de los creadores intelectuales, propicia la defensa y protección de los

derechos intelectuales, fomenta la creación, difunde los conocimientos

tecnológicos de los sectores culturales y productivos, estimula la producción

tecnológica nacional, impulsa la inversión en la investigación y desarrollo, vela

por el cumplimiento y respeto a los principios establecidos en el sistema

jurídico que regula la propiedad intelectual en el Ecuador y es partícipe de un

nuevo modelo de los derechos y defensa de la propiedad intelectual en el país.

Finalmente, dentro de las políticas del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad

Intelectual están previstos convenios específicos de vigilancia tecnológica e

implementación de la base de datos de conocimientos ancestrales y así mismo

se encuentra en elaboración el Plan Nacional Antipiratería.

Las políticas globales a nivel nacional, además de las ya establecidas se

pueden resumir en los siguientes puntos:

a) Apoyo a vigilancia tecnológica.

b) Implementación de la base de datos de conocimientos ancestrales.

428

c) Aumento de personal calificado.

d) Infraestructura apropiada y suficiente.

e) Mejoras remunerativas para el personal.

f) Creación de centros de excelencia para la investigación aplicada dentro y

fuera de las universidades en donde se establezcan políticas de difusión del

conocimiento como incentivo a la investigación.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 351 literal e) de la Ley de Propiedad

Intelectual, le corresponde al Presidente del Instituto Ecuatoriano de la

Propiedad Intelectual proponer los lineamientos y estrategias para las

negociaciones internacionales que el gobierno nacional realice en materia de

propiedad intelectual, así como integrar el grupo de negociadores de esta

materia, en consulta y coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores,

por lo tanto, la única persona autorizada para delinear políticas de propiedad

industrial determinada por la Ley, es el Presidente del Instituto Ecuatoriano de

la Propiedad Intelectual y es el Consejo Directivo quien las aprueba, el mismo

que está constituido por delegados de los Ministerios: de Comercio,

Industrialización y Pesca, de Relaciones Exteriores, de Agricultura, de

Educación, Representante de las Cámaras de la Producción y un

Representante del Consejo Superior de Universidades y Escuelas Politécnicas

del Ecuador.

Existe una política nacional de ciencia y tecnología (un marco legal que la

sustenta además y una vinculación de estas políticas con el sistema de

propiedad industrial.

En el Ecuador existe la Secretaría Nacional de Ciencia y Tecnología cuyo

órgano directivo es la Fundación para la Ciencia y la Tecnología. En el pasado,

existieron vínculos de cooperación, en la actualidad, no se ha logrado

interactuar ni promocionar convenios de apoyo. Sin embargo, dentro de la

política del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual y de la Fundación

para la Ciencia y la Tecnología, están previstos convenios de cooperación

interinstitucional en campos específicos de apoyo a la vigilancia tecnológica y a

implementación de la base de datos de conocimientos ancestrales.

429

ADMINISTRACIÓN DE PROPIEDAD INDUSTRIAL La Oficina Nacional: estructura, funciones y competencia

ESTRUCTURA El IEPI estará conformado por los siguientes órganos:

- El Presidente;

- El Consejo Directivo;

- El Comité de la Propiedad Intelectual;

- La Dirección Nacional de Propiedad Industrial;

- La Dirección Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos; y

- La Dirección Nacional de Obtenciones Vegetales. (Art. 347 LPI)

FUNCIONES Y COMPETENCIA - Presidente del IEPI

El Presidente del IEPI será designado por el Presidente de la República y

durará seis años en sus funciones. Será su representante legal y el

responsable directo de la gestión técnica, financiera y administrativa.

En caso de renuncia, ausencia definitiva o cualquier otro impedimento que le

inhabilite para continuar desempeñando el cargo, el Presidente de la República

procederá inmediatamente a la designación de su reemplazo, quien también

durará seis años en sus funciones. En caso de falta o ausencia temporal será

reemplazado por el Director Nacional que señale el Consejo Directivo.

Los deberes y atribuciones del Presidente son los siguientes:

a) representar legalmente al IEPI;

b) velar por el cumplimiento y aplicación de las leyes y convenios

internacionales sobre propiedad intelectual;

c) formular el presupuesto anual del IEPI y someterlo a la aprobación del

Consejo Directivo;

430

d) designar y remover a los Directores Nacionales, Secretario General y demás

Personal del IEPI;

e) proponer los lineamientos y estrategias para las negociaciones

internacionales que el Gobierno Nacional realice en materia de propiedad

intelectual, así como integrar los grupos de negociadores de esta materia, en

consulta y coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores;

f) ordenar medidas en frontera, según lo dispuesto en esta Ley;

g) absolver las consultas que sobre aplicación de las normas sobre propiedad

intelectual le sean planteadas. Las respuestas en la absolución de las

consultas serán vinculantes para el IEPI en el caso concreto planteado. Las

consultas no podrán versar sobre asuntos que a la fecha de su formulación se

encuentren en trámite ante cualquier órgano del IEPI; y

h) las demás que se establezcan en la Ley en el Reglamento de Propiedad

Intelectual.

- Consejo Directivo

El Consejo Directivo es el órgano contralor y consultor del Instituto y tendrá a

su cargo las las funciones que esta misma Ley y el reglamento les otorga

El Consejo Directivo estará integrado también por sus respectivos miembros

según la Ley y el reglamento.

- Las Direcciones Nacionales. Los Directores Nacionales ejercerán la titularidad

de las respectivas Direcciones Nacionales. Serán designados por un período

de seis años y podrán ser reelegidos indefinidamente y tendrán a su cargo la

aplicación administrativa de la presente Ley y demás normas legales sobre

propiedad intelectual, según les corresponda y así mismo, según el área de su

competencia, podrán ordenar medidas en frontera.

DIRECCIÓN NACIONAL DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

431

La Dirección Nacional de Propiedad Industrial tendrá las siguientes

atribuciones:

a) Administrar los procesos de otorgamiento, registro o depósito, según el caso,

de patentes de invención, modelos de utilidad, diseños industriales, marcas,

lemas, nombres comerciales, apariencias distintivas, indicaciones geográficas,

esquemas de trazado de circuitos semiconductores (topografías) y demás

formas de propiedad industrial que se establezcan en la legislación

correspondiente;

b) Resolver sobre el otorgamiento o negativa de los registros:

c) Tramitar y resolver las oposiciones que se presentaren;

d) Administrar en materia de propiedad industrial los demás procesos

administrativos contemplados en esta Ley; y

e) Ejercer las demás atribuciones que en materia de propiedad industrial se

establecen en esta Ley y en el reglamento.

El registro de propiedad industrial es único y confiere un derecho de alcance

nacional.

En consecuencia, el Director Nacional de Propiedad Industrial es la única

autoridad competente para la resolución sobre el otorgamiento o denegación

de registros de propiedad industrial a nivel nacional.

DIRECCIÓN NACIONAL DE OBTENCIONES VEGETALES

La Dirección Nacional de Obtenciones Vegetales tendrá las siguientes

atribuciones:

a) Administrar los procesos de depósito y reconocimiento de los derechos

sobre nuevas obtenciones vegetales;

b) Resolver sobre el otorgamiento o negativa de los registros;

c) Tramitar y resolver las oposiciones que se presentaren;

d) Administrar en materia de obtenciones vegetales los demás procesos

administrativos contemplados en esta Ley;

432

e) Organizar y mantener un centro nacional de depósito de obtenciones

vegetales o delegar esta actividad a la iniciativa privada; y

f) Ejercer las demás atribuciones que en materia de obtenciones vegetales se

establecen en esta Ley y en el Reglamento.

Dirección Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos

LA DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS TENDRÁ LAS SIGUIENTES ATRIBUCIONES:

a) Organizar y administrar el Registro Nacional de Derechos de Autor y

Derechos Conexos;

b) Administrar en materia de derechos de autor y derechos conexos los

procesos administrativos contemplados en la Ley;

c) Aprobar los estatutos de las sociedades de gestión colectiva de derechos de

autor y derechos conexos, expedir su autorización de funcionamiento o

suspenderla; así como ejercer la vigilancia, inspección y control sobre dichas

sociedades, e intervenirlas en caso necesario; y

d) Ejercer las demás atribuciones que en materia de derechos de autor y

derechos conexos se establecen en la Ley y en el reglamento.

De los Comités de Propiedad Intelectual, Industrial y Obtenciones Vegetales; y

de Derechos de Autor.

LOS COMITÉS DE PROPIEDAD INTELECTUAL, INDUSTRIAL Y

OBTENCIONES VEGETALES; Y DE DERECHOS DE AUTOR, ESTARÁN

INTEGRADOS POR TRES MIEMBROS CADA UNO, DESIGNADOS POR EL

CONSEJO.

Directivo del IEPI. Los miembros de estos Comités durarán seis años en su

cargo y deberán reunir los mismos requisitos para ser Ministro de Corte

Superior.

El Consejo Directivo designará también los correspondientes vocales suplentes

quienes reemplazarán a los principales en caso de ausencia temporal o

definitiva.

433

Los Comités de Propiedad Intelectual, Industrial y Obtenciones Vegetales; y de

Derechos de Autor, tendrán las siguientes atribuciones:

a) Tramitar y resolver las consultas que los directores nacionales formulen con

respecto a las oposiciones que se presenten contra cualquier solicitud de

concesión o registro de derechos de propiedad intelectual;

b) Tramitar y resolver los recursos de apelación y revisión;

c) Tramitar y resolver las solicitudes de cancelación de la concesión o registro

de derechos de propiedad intelectual, con excepción de lo dispuesto en el

artículo 277; y

d) Las demás establecidas en la Ley de Propiedad Intelectual.

SITUACIÓN DE LOS PROCESOS DE CONCESIÓN DE MARCAS Y PATENTES (TIEMPO DE CONCESIÓN Y VOLÚMENES DE ATRASOS)

El proceso de concesión de marcas dura aproximadamente siete meses y lleva

un retraso en el despacho de cinco meses.

El proceso de concesión de patentes depende en gran parte del área

tecnológica a la que pertenezca la solicitud, pues las patentes farmacéuticas

por obvias razones demoran más. En general el trámite en promedio dura de 3

a 5 años pudiendo este tiempo extenderse dependiendo de la complejidad de

la patente. Para justificar el retraso podemos anotar la falta de personal técnico,

por imposibilidad legal de creación de puestos de trabajo y las bajas

remuneraciones que no provocan interés en el personal calificado.

DESCRIPCIÓN DE LOS ALCANCES Y OBJETIVOS DE LOS PROYECTOS EN EJECUCIÓN O PREVISTOS EN MATERIA DE FORTALECIMIENTO

INSTITUCIONAL TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN

434

En la oficina de patentes se maneja el sistema informático de propiedad

intelectual (SIPI), para lo que se refiere al ingreso en la base de datos de

información consignada en la solicitud de patentes.

El SIPI, se encuentra desarrollado con Visual FoxPro 7, basándose en la

tecnología de orientación a objetos, los datos la obtienen mediante un servicio

cliente-servidor de la base de datos construida en SQL Server 2000.

Los funcionarios de la oficina de patentes, manejan PCS con sistemas

operativos Windows XP Profesional y Windows 98, las máquinas que tienen

instalado el SIPI, se conectan a un servidor de datos para extraer información

de las patentes a través de un motor de SQL Server 2000.

En el área informática se encuentran instalados cuatro servidores, los mismos

que administran el acceso a la red y acceso a información, como también el

acceso a Internet y correo electrónico.

Uno de los servidores tiene instalado el sistema operativo Windows Server

2000, en el que se montan los controladores de dominio, los otros dos

servidores tienen como sistema operativo Windows Server 2003, el uno sirve

como administrador de datos y el otro sirve para la comunicación al exterior por

medio de Server Exchange, un cuarto servidor que sirve como Fire Wall con

sistema operativo Linus.

Los clientes de la red son administrados por medio del servicio Active Director y

Montado en el servidor de administración, mismo que proporciona la dirección

IP a todas las máquinas que hacen uso de los servicios de la red. Los usuarios,

dependiendo del área en el que trabajan y sus actividades, tienen permisos de

utilización de los servicios existentes de acuerdo a las necesidades, no todos

tienen permiso de cambiar datos dentro de la base de datos.

Dentro de la oficina de patentes, se manejan bases de información en Excel,

misma que sirve para acceder a información de solicitudes de patentes

antiguas, esta información se encuentra dentro de un proyecto de migración de

435

información hacia la base de datos del sistema integrado de propiedad

intelectual.

USO, PROMOCIÓN Y DIFUSIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL A NIVEL NACIONAL

La educación es un pilar fundamental de las políticas de innovación tecnológica

en el ámbito de la propiedad industrial pues posibilita la creación de ventajas

comparativas dinámicas en sectores intensivos en capital humano, que tienen

alta demanda a nivel internacional, como es el sector de tecnologías de la

información y la comunicación y las actividades de investigación y desarrollo,

por ello el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual participa

activamente en los proyectos de capacitación, sean que estos estén ejecutados

por el Instituto o por otros organismos públicos o privados, especialmente con

las Cámaras de la Producción, Cámaras de Comercio, Universidades, estudios

jurídicos, etc.

Con el propósito de llevar programas conjuntos de capacitación, difusión de

regulación y leyes sobre propiedad intelectual dirigidos a conseguir una mayor

seguridad jurídica, se tienen previstos programas de capacitación para jueces y

funcionarios judiciales. Para el efecto se realizó la firma de un convenio de

cooperación entre el IEPI y el Consejo de la Judicatura. Este convenio entre

otros aspectos contiene la elaboración conjunta del programa curricular sobre

los seminarios, talleres, cursos y conferencias en los temas afines a la gestión

del IEPI; el Consejo de la Judicatura facilitará los recursos humanos, materiales

y técnicos para realizar aquellos eventos programados y la entidad de

propiedad intelectual designará los instructores que cada acción requiera.

En el Ecuador solo existen programas de enseñanza de grado y postgrado en

materia de propiedad intelectual en la Universidad Católica Santiago de

Guayaquil. En estos programas el IEPI colabora con el personal profesional y

técnicos como conferenciantes.

El IEPI tiene una buena experiencia en la utilización de los modelos de utilidad

por parte de los sectores productivos nacionales, pues se brinda un amplio

asesoramiento al respecto a los usuarios que requieren aclarar sus

436

inquietudes. Así mismo es amplia la demanda de información por parte de

artesanos e industriales, lo que demuestra el interés por producir y crear así

como acceder a mecanismos para la transferencia de tecnología.

Son pocas las marcas certificación registradas en el IEPI. En cuanto a las

marcas colectivas no se ha llegado a un acuerdo a nivel andino sobre marcas

comunitarias o de grupo.

En el Ecuador, las entidades y firmas autorizadas para expedir certificados de

origen son las siguientes:

Cámara de Comercio de Quito, Cuenca, Guayaquil, Manta, Santo Domigo,

Babahoyo, Loja, Huaquillas, Tulcán, Cuenca de Ibarra Macará, Piñas, de

Machala –El Oro, de Otavalo, Latacunga, Lago Agrio y las siguientes camaras

de Industrias: Cuenca, Guayaquil, Manta, Pichincha, El Oro-Machala,

Tungurahua, las Cámaras de la Pequeña Industria de Azuay, Manabí, Carchi,

Guayas, Loja, Cámara Nacional de Acuacultura, Federación Ecuatoriana de

Exportadores (FEDEXPOR), Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización,

Pesca y Competitividad.

La observancia y el cumplimiento de los derechos de propiedad intelectual son

de interés público. El Estado, a través del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad

Intelectual (IEPI), ejercerá la tutela administrativa de los derechos sobre la

propiedad intelectual y vela por su cumplimiento y observancia. Del (Art. 332.

LPI).

El IEPI a través de las direcciones nacionales ejercerá, de oficio o a petición de

parte, funciones de inspección, vigilancia y sanción para evitar y reprimir

violaciones a los derechos sobre la propiedad intelectual. (Art. 333 LPI).

Cualquier persona afectada por la violación o posible violación de los derechos

de propiedad intelectual podrá requerir al IEPI la adopción de las siguientes

medidas:

a) Inspección;

437

b) Requerimiento de información; y

c) Sanción de la violación de los derechos de propiedad intelectual. (Art. 334

LPI).

Los derechos de propiedad intelectual deben ser precautelados para garantizar

su ejercicio. Las garantías que se dan son de dos clases: judiciales, si el

órgano competente es un juez de derecho) o administrativas (si corresponden a

la función ejecutiva). Sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar,

si el hecho estuviere tipificado como delito.

Nuestra Ley enumera algunas de las posibles acciones que se pueden tomar

en caso de infracción de los derechos reconocidos legalmente:

a) La cesación de los actos violatorios;

b) El comiso definitivo de los productos u otros objetos resultantes de la

infracción, el retiro definitivo de los canales comerciales de las mercancías que

constituyan infracción, así como su destrucción;

c) El comiso definitivo de los aparatos y medios empleados para el

cometimiento de la infracción;

d) El comiso definitivo de los aparatos y medios para almacenar las copias;

e) La indemnización de daños y perjuicios;

f) La reparación en cualquier otra forma, de los efectos generados por la

violación del derecho; y

g) El valor total de las costas procesales.

Podrán exigirse también los derechos establecidos en los convenios

internacionales vigentes en el Ecuador, especialmente los determinados en el

Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el

Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio.

Está elaborándose el plan antipiratería en la Dirección Nacional de Derecho de

Autor y Derechos Conexos, para lo cual se está logrando la colaboración de

organismos públicos y privados interesados en la erradicación de las prácticas

violatorias de los derechos de propiedad industrial, implementado políticas

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preventivas, de difusión de la normativa vigente y de concientización del

significado de propiedad intelectual.

Se debe indicar que no existen estudios o mediciones oficiales en materia de

infracción de derechos de propiedad industrial ni se puede señalar las fuentes

de dicha información ya que oficialmente no existe ningún indicador que

permita medir el alcance de las infracciones en materia de propiedad industrial.

También se puede indicar que no existen programas de capacitación para

miembros de la Judicatura, Fuerzas Policiales, Funcionarios de Aduanas sin

embargo existe el convenio de cooperación interinstitucional con el Consejo

Nacional de la Judicatura y se cuenta con la colaboración de las fuerzas

policiales y de aduanas en los casos de tutela de los derechos de propiedad

intelectual y medidas en frontera.

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MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, SOBRE LOS DIFERENTES TIPOS DE PROPIEDAD

La mediación

El arbitraje

La conciliación

Los dos primeros temas, están regulados con sus respectivas leyes,

mientras que esta última figura es un paso procesal tanto en el ámbito civil

ya que todos los tipos de trámite tienen esta instancia y el juez está

obligado a insinuar a las partes para que lleguen a un arreglo amistoso o

negociación con lo cual se puede dar fin al litigio judicial, sin que por esta

acción el juez se comprometa en asuntos de prevaricato.

También esta instancia de conciliación se encuentra presente en todos los

trámites de contravenciones y en delitos de instancia particular.

modulo 5 la propiedad su función social modalidades y limitaciones

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