modificaciones legales e institucionales necesarias para...

Modificaciones Legales e Institucionales Necesarias Para la Firma del Tratado de Libre

Comercio de Centroamérica (CAFTA)

BORRADOR PARA REVISION

Por Anabel González

Junio, 2002

INTRODUCCION

Desde hace casi una década los países centroamericanos han manifestado su interés en consolidar una relación de libre comercio con Estados Unidos (EE.UU.), ya sea mediante la adhesión al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) o la suscripción de un acuerdo muy similar1, el Tratado de Libre Comercio de Centro América (CAFTA). No es, sin embargo, sino hasta hace poco menos de 1 año que Estados Unidos expresa un cierto interés en negociar un acuerdo con estos países. En efecto, en abril del 2001, con ocasión de la reunión del Comité de Negociaciones Comerciales del Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA), el Representante Comercial de EE.UU., Roberto Zoellick, se reunió con los Ministros de Comercio Exterior de la región para explorar, de manera preliminar, si todavía existía dicho interés. En seguimiento a esa reunión, se han celebrado una serie de discusiones técnicas en la materia. El compromiso político de EE.UU. de proceder en ese sentido quedó finalmente expresado al más alto nivel político, cuando el Presidente Bush, en un discurso presentado ante la Organización de Estados Americanos el pasado 16 de enero, expresó:

“Hoy anuncio que Estados Unidos explorará un tratado de libre comercio con los países de Centroamérica. Mi administración trabajará de cerca con el Congreso para alcanzar esta meta. Nuestro propósito es fortalecer los lazos económicos que ya tenemos con estas naciones; reforzar su progreso hacia la reforma económica, política y social; y dar otro paso tendiente a completar el Area de Libre Comercio de las Américas"2.

EE.UU. es el principal socio comercial y de inversión de los países centroamericanos. Su relación se enmarca desde hace más de 15 años en el contexto de la Iniciativa para la Cuenca del Caribe, mediante la cual la mayoría de productos centroamericanos ingresan libres de aranceles a ese mercado. Es, sin embargo, un programa unilateral que, si bien incluye algunas condicionantes para ser designado beneficiario del mismo, no implica la adopción de obligaciones por parte de los países centroamericanos. La negociación del CAFTA es, en consecuencia, un reto importante para estos países no sólo desde una perspectiva de acceso a mercados, sino también en relación con las reformas legales e institucionales que la adopción de un acuerdo semejante pueda llevar consigo.

Los países centroamericanos ya han avanzado en la dirección del NAFTA. En efecto, no sólo son todos miembros de la Organización Mundial de Comercio (OMC), sino que, de manera bilateral o en conjunto, han suscrito tratados de libre comercio (TLCs) con

1 Anabel González, El Acceso de los Países Centroamericanos al Mercado de Estados Unidos. Un Análisis de Paridad con el NAFTA y de Otras Opciones (CLACDS-INCAE San Jose, 1997), pp. 99 y ss.

2 White House, Office of the Press Secretary, Remarks by the President to the World Affairs Council National Conference, Organization of American States, Washington, D.C. (16 January 2002).

otros países del continente americano que han estado modelados en mayor o menor medida en el NAFTA. Esto determina que existan una serie de campos en los cuáles la firma de un CAFTA, basado en el NAFTA, no implique reformas significativas. Sin embargo, esto no es así en todas las áreas, ni necesariamente para todos los países. Por eso es necesario identificar para cada uno de ellos cuáles son las modificaciones legales e institucionales que tendrían que efectuar en caso de negociar un TLC con EE.UU. basado en el NAFTA. La identificación temprana de estas potenciales reformas permitirá, por una parte, que los países puedan irse preparando de diversa maneras en la adopción del este reto y, por otra, que los organismos internacionales puedan contribuir en ese sentido, canalizando sus recursos de cooperación en la misma dirección.

El objetivo de este trabajo es, precisamente, identificar las principales modificaciones legales e institucionales que los países centroamericanos tendrían que llevar a cabo para firmar el CAFTA o para integrarse en una versión ampliada del NAFTA. Adicionalmente, se resaltarán las áreas en las que se espera aparezca la mayor controversia en las negociaciones, así como los aspectos en los que los países centroamericanos podrían requerir de mayor estudio o asesoría.

Para cumplir con los propósitos indicados, el trabajo se divide en seis capítulos. En el primero de ellos, se identifica lo que podría ser el contenido del CAFTA, con base en el NAFTA y en los acuerdos que EE.UU. ha suscrito recientemente o que tiene en proceso de negociación, así como en el proyecto de ley de la autoridad de promoción comercial. En los restantes cinco capítulos se analiza, en un mismo formato, si las eventuales disciplinas del CAFTA, tal y como se identifican en el Capítulo I, han sido incorporadas o no en el ordenamiento de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, respectivamente. Para hacer esta determinación se tomarán en cuenta las obligaciones internacionales ya asumidas por estos países en el contexto multilateral y en los diversos TLCs que cada uno de ellos ha suscrito. Se acudirá a la normativa nacional cuando sea necesario. Adicionalmente, en cada uno de estos capítulos, se analizan algunos aspectos particulares en relación con el régimen jurídico del país en cuestión que podrían ser objeto de tratamiento en el contexto de la negociación del CAFTA. En cada capítulo, también, se procura determinar si la eventual adopción de las disciplinas en un determinado campo presenta alguna problemática en especial, si requiere de mayor análisis o de asistencia técnica en la materia. Finalmente, se presentan las conclusiones del estudio.

CAPITULO I

CONTENIDO DEL CAFTA

INTRODUCCION

El contenido específico del CAFTA será el resultado del proceso de negociación que se lleve a cabo entre los países centroamericanos y EE.UU.. Es muy probable, sin embargo, que dicho acuerdo parta del NAFTA como texto base, pues no parece que, en el contexto de la negociación con los países centroamericanos, EE.UU. vaya a plantear o aceptar un modelo de tratado diferente. Dicho modelo será actualizado, cuando menos, en aquellas áreas en las que EE.UU. busque introducir reformas fruto de negociaciones recientes como las llevadas a cabo con Jordania o las que están en proceso con Singapur y Chile e, inclusive, del ALCA. Asimismo, las condicionalidades que el Congreso imponga al Poder Ejecutivo de ese país para la aprobación de la autoridad de promoción comercial probablemente también habrán de ser reflejadas en un eventual acuerdo. Finalmente, la incorporación de temas nuevos, no normados en el NAFTA, llevará al desarrollo de nuevas disciplinas. Desde esta perspectiva, el acuerdo que EE.UU. termine de negociar con Chile hacia mediados del 2002 probablemente refleje con bastante precisión las variantes que ese país buscará introducirle al texto base a utilizar con los países centroamericanos. En todo caso, sin embargo, parece claro que dicho texto base estará modelado, en primera instancia al menos, bajo el NAFTA.

En consecuencia, para identificar cuáles serían las principales reformas legales e institucionales que los países centroamericanos tendrían que llevar a cabo para lograr llevar a buen puerto las negociaciones del CAFTA es necesario empezar por conocer las posibles disposiciones que incorporaría ese acuerdo comercial. A tales efectos, el presente capítulo se inicia con la descripción del contenido del NAFTA en cada área relevante. De seguido, cuando corresponda, se hará mención de los cambios específicos que podrían presentarse en cada una de esas áreas. La identificación de las áreas que podrían ser reformadas y el contenido específico de la reforma se determinará con base en las diversas posiciones que EE.UU. podría plantear, ha planteado o ha adoptado, de conformidad con lo siguiente: el Acuerdo entre los Estados Unidos de América y el Reino de Jordania sobre el Establecimiento de una Area de Libre Comercio (en adelante, el TLC US-JOR) y sus diversos anexos1, la posición de EE.UU. en los acuerdos que está en proceso de negociar con Singapur y Chile (en adelante, TLC US-SIN y TLC US-CHI, respectivamente)2, las posiciones de EE.UU. en los diversos grupos de negociación del ALCA3,y la Bipartisan Trade

1 Agreement between the Unites States of America and the Hashemite Kingdom of Jordan on the Establishment of a Free Trade Area (2000), disponible en www.ustr.gov.

2 La posición de EE.UU. en los acuerdos que están en proceso de negociar con Singapur y con Chile se determina con base en la información disponible públicamente al 31 de marzo del 2002.

3 La posición de EE.UU. en el ALCA se determina con base en los resúmenes púbicos de sus posiciones en cada grupo de negociación, disponibles en www.ustr.gov al 31 de marzo del 2002.

Promotion Authority Act del 2002, en su versión aprobada por el Comité de Finanzas (en adelante, TPAA), así como en el reporte de dicho comité4.

El capítulo está estructurado en diez secciones, a saber: comercio de bienes, que incorpora trato nacional y acceso a mercados, origen, procedimientos aduaneros y reglas sectoriales específicas; reglas y disciplinas, que incluyen medidas de salvaguardia, medidas sanitarias y fitosanitarias y medidas de normalización; compras del sector público; inversión y servicios, incluyendo comercio transfronterizo de servicios, telecomunicaciones, servicios financieros y entrada temporal de personas de negocios; propiedad intelectual; competencia, subsidios y antidumping; solución de controversias; excepciones generales; administración del tratado; temas paralelos, incluyendo trabajo y medio ambiente; y, otros temas no cubiertos en el NAFTA, a saber, comercio electrónico, anticorrupción y prácticas regulatorias. Cada una de estas secciones se divide, a su vez, en distintos apartados, según sea pertinente.

1. COMERCIO DE BIENES

1.1 TRATO NACIONAL Y ACCESO DE BIENES AL MERCADO

Uno de los objetivos principales del NAFTA es establecer una zona de libre comercio entre Canadá, EE.UU. y México en la que fluyan libremente los bienes originarios de sus territorios. A esos efectos, el Capítulo III del acuerdo establece la obligación de las Partes de eliminar progresivamente los aranceles sobre los productos originarios, así como una serie de disciplinas en materia de acceso a mercados tendientes a garantizar ese libre comercio, entre las que destacan la obligación básica de trato nacional y disposiciones relacionadas con las prohibiciones y restricciones cuantitativas, la devolución de aranceles, los derechos de trámite aduanero, la exención de aranceles, los impuestos a la exportación y otras obligaciones. Algunas de las reglas establecidas se basan en disposiciones del GATT o, incluso, las incorporan por referencia, mientras que otras son propias del acuerdo mismo.

1.1(1) Trato nacional

El NAFTA contiene la misma obligación de trato nacional establecida en el Artículo III del GATT. Así, entonces, los países reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como las medidas que afectan el tratamiento de los productos y las regulaciones cuantitativas interiores no deben aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional. Asimismo, los productos importados no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares. Igualmente, los productos importados no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el

4 Bipartisan Trade Promotion Authority Act of 2001, H.R. 3005, en la versión reportada por el Comité de Finanzas del Congreso de Estados Unidos (12 de diciembre del 2001) y Senate Committee on Finance, Report together with additional views to accompany H.R. 3005, Bipartisan Trade Promotion Authority Act of 2002 (2002), (en adelante, TPPA Report (2002)).

mercado interior. De conformidad con el NAFTA, la obligación de trato nacional es aplicable, también, en relación con los estados y provincias, que están obligados a un trato no menos favorable que el trato más favorable que concedan a bienes similares. En el Anexo 301.3, cada Parte del NAFTA establece sus excepciones detalladas al trato nacional.

1.1(2) Eliminación de aranceles

Con el objeto de conformar la zona de libre comercio, el NAFTA establece la obligación de las Partes de eliminar progresivamente sus aranceles aduaneros sobre bienes originarios, así como de no incrementar ningún arancel existente, ni adoptar ningún arancel nuevo sobre dichos bienes. Para los efectos de esta disposición, el arancel aduanero comprende cualquier impuesto o arancel a la importación y cualquier cargo de cualquier tipo aplicado en relación con la importación de bienes, incluyendo las sobretasas o cargos adicionales a la importación, excepto impuestos internos, cuotas antidumping o compensatorias, cargos de importación relacionados con el costo de los servicios prestados o con la administración de restricciones cuantitativas o contingentes arancelarios. También es importante resaltar que la obligación de eliminar los aranceles es aplicable exclusivamente a los bienes originarios de las Partes, según lo dispone el Capítulo IV del acuerdo, el cual comprende tanto bienes obtenidos en su totalidad o producidos enteramente en el territorio de una de las Partes, como bienes producidos a partir de materiales no originarios, siempre que hayan sufrido un proceso de transformación sustancial en la región.

La eliminación progresiva de los aranceles sobre bienes originarios se llevará a cabo de conformidad con los programas de desgravación arancelaria establecidos para cada Parte, que comprenden, como regla general, cuatro categorías de desgravación: a la entrada en vigor del tratado, en cinco años, en diez años y en quince años. Las distintas categorías de desgravación son aplicables a la tasa base de arancel, lo cual dá como resultado el arancel a aplicar cada año hasta llegar a su eliminación. El Artículo 302.3 del NAFTA prevé la posibilidad de que las Partes acuerden acelerar la eliminación del arancel, como, en efecto, han hecho en varias oportunidades.

1.1(3) Restricciones a programas de devolución y diferimiento de aranceles sobre productos exportados

El NAFTA establece reglas especiales para la utilización de programas de devolución y diferimiento de aranceles sobre materias primas, partes y componentes importados de fuera de la región del NAFTA que son utilizados para producir bienes finales exportados a países del NAFTA. Estas disposiciones son aplicables a programas como zonas libres, importaciones temporales bajo fianza, almacenes de depósito fiscal, maquiladoras y programas de procesamiento interno. En estos casos, el Artículo 303.1 restringe el reembolso del monto de aranceles pagados, y la exención o reducción del monto de aranceles adeudados en relación con un bien no originario importado en su territorio que sea luego exportado a territorio de otra Parte o utilizado o sustituído por un bien idéntico o similar utilizado como material en la producción de otro bien posteriormente exportado a territorio de otra Parte. En tales supuestos, el reembolso o

la exención o reducción de aranceles no puede exceder el monto menor entre el monto de aranceles pagado o adeudado sobre la importación del bien (materia prima, partes o componentes) a su territorio y el monto de arancel pagado a otra Parte en relación con el bien que se haya exportado posteriormente al territorio de esa otra Parte. El NAFTA establece plazos de transición para la entrada en vigor de esta obligación -ya cumplidos-, así como algunas excepciones a esta regla general.

La inclusión de esta disposición en el NAFTA parece haber tenido dos objetivos. Por una parte, buscaba promover, en conjunto con las reglas de origen establecidas en el Capítulo IV del acuerdo, la utilización de materiales, partes y componentes de la zona de Norteamérica, procurando, sobretodo, que México se convirtiese en algo más que una plataforma de exportación para industrias ensambladoras -en particular, de componentes asiáticos-. Por otra, buscaba neutralizar la ventaja que obtendrían las empresas maquiladoras mexicanas frente a las empresas estadounidenses al vender sus productos en el mercado de EE.UU., en tanto las primeras no tendrían que pagar aranceles sobre los materiales, partes y componentes importados utilizados en la elaboración del bien exportado, mientras que las segundas -en virtud de que el destino de sus productos es el mercado local y no la exportación- sí tendrían que pagarlos5.

1.1(4) Exención de aranceles

De conformidad con el NAFTA, las Partes no podrán exonerar de aranceles la importación de bienes -procedentes del área del NAFTA o de fuera de ella- si dicha exención está condicionada al cumplimiento de algunos de los siguientes requisitos de desempeño: exportar determinado volumen o porcentaje de mercancías o servicios, sustituir bienes o servicios importados con bienes o servicios de la Parte que otorga la exención; que el beneficiario de la exención de aranceles aduaneros compre otros bienes o servicios en territorio de la Parte que la otorga o dé preferencia a bienes o servicios de producción nacional; que el beneficiario de la exención produzca bienes o preste servicios en territorio de la Parte que la otorga, con un nivel o porcentaje dado de contenido nacional; o relacionar en cualquier forma el volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones o con el monto de entrada de divisas. El NAFTA establece plazos de transición para la entrada en vigor de esta obligación -ya cumplidos-, así como algunas excepciones a esta regla general.

1.1(5) Importación temporal de bienes y muestras

Independientemente del origen del bien o de que existan en su territorio bienes similares, competidores directos o sustituibles, cada país del NAFTA autorizará la importación temporal libre de arancel de cierto tipo de bienes: equipo profesional necesario para el ejercicio de la actividad, oficio o profesión de la persona de negocios que califica para la entrada temporal según el capítulo respectivo; equipo de prensa o

5 David A. Gantz y Luis F. Martinez, Summary: The Impact of the 2001 Nafta Changes (March 31, 2001) en www.natlaw.com/nafta/summary.htm y Jon Johnson, The North American Free Trade Agreement. A Comprehensive Guide (Canada Law Book Inc., Canada, 1994), pp. 33 y ss.

para la transmisión de radio o televisión y equipo cinematográfico; bienes importados para propósitos deportivos o destinados a exhibición o demostración; y muestras comerciales y películas publicitarias. El Artículo 305.2 y 305.3 disponen que dicha importación no podrá sujetarse a condiciones distintas de las allí establecidas, las cuales buscan, en general, que el bien se utilice para el propósito para el que fue importado temporalmente. El Artículo 305.5 establece reglas específicas sobre el ingreso de contenedores y vehículos provenientes del territorio de una Parte al territorio de otra Parte del NAFTA, sujeto a las disposiciones del acuerdo en materia de inversión y comercio transfronterizo de servicios.

Con el objeto de facilitar la entrada temporal de personas de negocios, el NAFTA establece que cada Parte autorizará la importación libre de aranceles de muestras comerciales y material de publicidad impreso, sea cual fuere su origen, si se importan de territorio de otra Parte, pudiendo establecer algunas condiciones a dicha importación.

Finalmente, ningún país del NAFTA podrá aplicar un arancel a un bien, independientemente de su origen, que sea reimportado a su territorio, después de haber sido exportado a territorio de otra Parte para ser reparado o alterado, a excepción de los casos establecidos en los Anexos 307.1 y 307.3.

1.1(6) Medidas no arancelarias

i. Restricciones a la importación o exportación

El NAFTA prohibe el uso de restricciones a la importación o exportación, excepto lo previsto en el Artículo XI del GATT. Esta disposición, incorporada en el NAFTA, prohibe las restricciones a la importación y a la exportación excepto en el caso de ciertas razones de interés público, como para atender escasez aguda de alimentos u otros productos esenciales, la aplicación de normas sobre la clasificación, control de calidad o venta de productos destinados al comercio internacional o necesarias para la ejecución de medidas gubernamentales que tengan ciertos efectos. El Artículo 309.2 específicamente señala que la prohibición en cuestión abarca los precios de exportación e importación. Esta disposición exceptúa de su aplicación a las restricciones cuantitativas existentes que fueron incorporadas en el anexo respectivo.

En el TLC US-CHI, la propuesta de EE.UU. en la materia prohibe el uso de prohibiciones o restricciones a la importación o exportación, a menos que el acuerdo disponga de manera diferente en alguna otra de sus reglas. Es interesante resaltar, sin embargo, que EE.UU. mantiene entre corchetes la propuesta chilena tendiente a exceptuar de esta prohibición los supuestos contemplados en el Artículo XI del GATT, lo cual podría indicar un cambio de posición en este aspecto en relación con lo dispuesto en el NAFTA.

ii. Derechos aduaneros

Por otra parte, el NAFTA impide a las Partes establecer derechos de trámite aduanero y las obliga a eliminar los existentes en ciertos plazos determinados -ya cumplidos-.

iii. Marcado de país de origen

El NAFTA establece que las Partes establecerán reglas relacionadas con el marcado de país de origen a efectos de determinar si un bien es un bien de una Parte.

iv. Impuestos a la exportación y otras medidas sobre la exportación

Finalmente, el NAFTA establece que las Partes no mantendrán impuestos a la exportación a menos que éstos se destinen también sobre el consumo interno. Para el caso de México se permiten ciertas excepciones. Igualmente, entre EE.UU y Canadá, si las Partes adoptan o mantienen una restricción a la exportación que estaría justificada conforme a varias excepciones del GATT6, el NAFTA impone obligaciones en materia de proporcionalidad, precio y canales normales de suministro.

1.1(7) Posibles nuevas propuestas adicionales de EE.UU. en materia de formalidades y costos administrativos y de impuestos de lujo y de consumo discriminatorios

En materia de trato nacional y acceso a mercados, la posición actual de EE.UU. continúa siendo prácticamente idéntica -con pequeños ajustes de clarificación o mejoramiento de redacción- al Capítulo III del NAFTA. En el TLC US-CHI, sin embargo, se presentan dos propuestas nuevas en este campo7: una sobre formalidades y costos administrativos -también presentada por EE.UU. en el Grupo de Negociación de Acceso a Mercados en el ALCA- y otra sobre impuestos de lujo y de consumo discriminatorios.

En relación con el primer tema, EE.UU. busca incrementar la transparencia relacionada con los procedimientos de licencias de importación y los costos cobrados en conexión con la importación o exportación. A tales efectos, la propuesta de EE.UU. plantea dos obligaciones importantes: el deber de las Partes de notificar las tasas y cargos impuestos sobre o en conexión con la importación o exportación de la otra Parte, así como los cambios que a ellos se apliquen, so pena de que, de no ser notificados como se indica, no puedan ser aplicados en relación con la otra Parte; y la prohibición de requerir transacciones consulares, incluyendo tasas y cargos, en conexión con la importación de cualquier bien de la otra Parte. A tales efectos, EE.UU. define transacción consular como los requisitos de que bienes de una Parte destinados a la exportación a territorio de otra Parte sean primero sometidos a la supervisión del cónsul de la Parte importadora en el territorio de la Parte exportadora con el propósito de obtener facturas consulares o visas consulares para facturas comerciales, certificados

6 Artículos XI.2(a) o XX(g), (i) o (j).

7 US-Chile FTA Consolidated text, Trade in Goods, Chapter __ Tariffs and non Tariff Measures, November 1, 2001, Inside U.S. Trade (March 1, 2002).

de origen, manifiestos, declaraciones de exportación del transportista o cualquier otra documentación aduanera requerida sobre o en conexión con la importación.

En el TLC US-CHI, EE.UU. ha propuesto que, a la entrada en vigor del acuerdo, Chile deje de aplicar un impuestos suntuario establecido en relación con determinados productos, así como un impuesto adicional a las bebidas analcohólicas establecido en determinada ley.

1.2 REGLAS DE ORIGEN

El objetivo del Capítulo IV del NAFTA es establecer los criterios para determinar si un bien es originario o no. Esta determinación es importante pues la obligación de eliminar progresivamente los aranceles de conformidad con el Artículo 302.2 del acuerdo se aplica únicamente en relación con los bienes originarios. El Artículo 401 dispone que un bien es originario si cumple, por lo menos, uno de los siguientes cuatro criterios: obtenido o producido completamente en territorio de una o más de las Partes; cambio de clasificación arancelaria; producido de materiales originarios; y, valor de contenido regional. En el caso del criterio de cambio de clasificación arancelario, el Anexo 401 establece las reglas específicas a cumplir por partida arancelaria. En el caso del valor de contenido regional, el valor podrá calcularse, según las reglas establecidas, sobre la base del método de valor de transacción o el método de valor neto, detallados en el mismo acuerdo.

Los criterios de origen mencionados pueden ser satisfechos totalmente en una de las Partes, o acumulativamente en más de una de ellas. Es importante señalar que, en el contexto del ALCA, EE.UU. se ha reservado su posición en relación con el tema de la acumulación8 -en atención, sobretodo, a la dificultad que podría generarse en esta materia si llegasen a coexistir diversos calendarios de desgravación para diferentes países-.

Salvo en algunos casos de excepción, el NAFTA permite que un bien se considere originario si el valor de todos los materiales no originarios utilizados en la producción del bien que no sufran el cambio correspondiente de clasificación arancelario no excede el 7% del valor de transacción del bien, ajustado sobre una determinada base. Lo mismo se plantea cuando la determinación del origen se base en un requisito de valor de contenido regional. Al igual que en el caso de acumulación, EE.UU. se ha reservado su posición sobre este tema en el ALCA9.

El NAFTA establece algunas reglas especiales para clarificar si un bien es originario o no en ciertas circunstancias. Primero, cuando se utilicen materiales fungibles

8 Ofice of the United States Trade Representative, FTAA Negotiating Group on Market Access. Public Summary of U.S. Position, disponible en www.ustr.gov.

9 Idem.

originarios y no originarios en la producción de un bien, no será necesario identificar el material fungible específico para efectos de la determinación de origen, sino que podrá establecerse un sistema de manejo de inventarios. Segundo, los accesorios, refacciones y herramientas entregados con el bien como parte de los accesorios, refacciones y herramientas usuales del bien se toman como originarios si el bien es originario y no se toman en cuenta para determinar si todos los materiales no originarios utilizados en la producción del bien sufren el cambio correspondiente de clasificación arancelaria, siempre que se den ciertas condiciones. Tercero, los materiales indirectos se considerarán como originarios sin tomar en cuenta el lugar de su producción. Cuarto, los envases y materiales de empaque para venta al menudeo, cuando estén clasificados junto con el bien que contengan, no se tomarán en cuenta para decidir si todos los materiales no originarios utilizados en la producción del bien sufren el cambio correspondiente de clasificación arancelaria respectivo; si el bien en cuestión está sujeto a contenido de valor regional, el valor de los envases y materiales de empaque se tomarán en cuenta como originario o no originario, según sea el caso, para calcular el valor de contenido regional del bien. En el caso de los contenedores y materiales de empaque para embarque, en ningún supuesto se tomarán en cuenta para determinar el origen del bien. Quinto, si el bien sufre un procesamiento ulterior en otro país, o es objeto de cualquier operación excepto la descarga, recarga o similares, con posterioridad a la producción en una de las Partes, ese bien no se considerará como originario. Sexto, un bien no se considerará originario únicamente por la simple dilución en agua o en otra sustancia que no altere materialmente sus características; o cuando se busque, a través de la producción o práctica de fijación de precios, evadir este capítulo.

1.3 PROCEDIMIENTOS ADUANEROS

El Capítulo V del NAFTA establece una serie de reglas en el campo de los procedimientos aduaneros con el doble propósito de establecer mecanismos que permitan a cada Parte determinar si un bien importado de la otra Parte califica como originario y de facilitar y brindar certidumbre al comercio entre las Partes.

1.3(1) Certificación de origen

La obligación de demostrar el origen de un determinado bien recae, en primer término, en el exportador que pretende introducirlo al mercado de alguna de las Partes, el cual debe llenar el certificado de origen diseñado por las Partes al efecto. A fin de sancionar al exportador que emita una certificación falsa, el NAFTA establece que cada Parte dispondrá que este hecho tenga las mismas consecuencias jurídicas que las que se aplicarían al importador en su territorio que haga declaraciones o manifestaciones falsas en contravención de sus leyes aduaneras. El importador de dicho bien, por su parte, debe solicitar el trato arancelario preferencial para ese producto, mediante la presentación de una declaración escrita, emitida con base en el certificado de origen, de que el bien califica como originario.

De conformidad con la posición presentada por EE.UU. en el ALCA, ese país busca simplificar los procedimientos en este campo, de modo que no sea necesario que la certificación de origen lleve una forma predeterminada, en tanto cumpla con incluir ciertos elementos informativos y, por otra parte, que la solicitud del trato preferencial pueda ser hecha por escrito o vía electrónica por el importador, el exportador o el productor10.

1.3(2) Verificación de origen

Con el objeto de poder verificar el origen de un determinado bien, el Artículo 505 del NAFTA establece la obligación del exportador de mantener los registros relativos al origen de ese bien durante un período de cinco años.

Por otra parte, el acuerdo fija reglas detalladas sobre los procedimientos y plazos para verificar el origen de un determinado bien. Esta verificación recae fundamentalmente sobre las autoridades aduaneras de la Parte que importa el bien en cuestión.

El NAFTA dispone que las Partes mantendrán, de conformidad con su legislación, la confidencialidad de la información comercial confidencial obtenida conforme a este capítulo y la protegerá de toda divulgación que pueda causar perjuicio. Asimismo, esta información comercial sólo podrá darse a conocer a las autoridades responsables de la administración y aplicación de las determinaciones de origen y de los asuntos aduaneros y de ingresos.

Finalmente, las Partes tienen obligación de mantener medidas que impongan sanciones penales, civiles o administrativas por infracciones a su legislación relacionada con las disposiciones de este capítulo.

1.3(3) Resoluciones anticipadas

El NAFTA establece la obligación de las Partes de otorgar resoluciones anticipadas de origen al importador en su territorio o al exportador en territorio de la otra Parte que así lo solicite. A tales efectos, se establece un procedimiento detallado a seguir. En principio, salvo que se haya basado en un error o se presenten otras circunstancias específicas que el acuerdo identifica, cada Parte aplicará la resolución anticipada otorgada al momento de la importación del bien. En caso de error u otros, la Parte podrá modificar o revocar su resolución anticipada.

1.3(4) Revisión e impugnación de resoluciones de determinación de origen y de resoluciones anticipadas

10 Idem.

Cada una de las Partes otorgará sustancialmente los mismos derechos de revisión e impugnación previstos para los importadores en su territorio, de resoluciones de determinación de origen, determinaciones de marcado de país de origen y de resoluciones anticipadas que dicte su autoridad aduanera a cualquier persona que haya llenado y firmado un certificado de origen, cuyo bien haya sido objeto de una resolución de marcado de país de origen o que haya recibido una resolución anticipada de origen. En estos casos, los derechos de revisión e impugnación deberán incluir acceso a, por lo menos, un nivel de revisión administrativa independiente del funcionario o dependencia que dictó la resolución y a la revisión judicial o cuasi-judicial de la resolución adoptada, en concordancia con su legislación interna.

1.3(5) Posibles nuevas propuestas adicionales de EE.UU. en materia de medidas de facilitación de negociación y de implementación de un proceso de internación en dos etapas

En el contexto de la negociación del ALCA, EE.UU. ha propuesto disposiciones en dos áreas específicas: medidas de facilitación de negocios e implementación de un proceso de internación en dos etapas.

En el primer caso, EE.UU. propone la incorporación de una serie de medidas de facilitación de negocios en el campo aduanero en el capítulo sobre procedimientos aduaneros. Estas medidas incluyen medidas relacionadas con admisión temporal, procedimientos expeditos para los envíos rápidos, medidas para facilitar los envíos de bajo valor, disposiciones para el intercambio electrónico de información, establecimiento de códigos de conducta para oficiales aduaneros e implementación de medidas de manejo de riesgo.

En el segundo caso, EE.UU. está sumamente interesado en lograr el establecimiento de un proceso de internación de las mercancías en dos etapas, de modo que se separe la liberación de las mercancías del pago final de los aranceles. Los procedimientos planteados contemplan el uso de garantías financieras para garantizar el pago, plazos para la liberación de las mercancías y cálculo final de los impuestos debidos con posterioridad a la liberación de las mercancías. Su objetivo en este campo es permitir que los importadores obtengan los bienes más rápidamente, así como reducir los tiempos y costos asociados con el procesamiento aduanero, lo cual se hace viable, a su juicio, a través de la aplicación complementaria de mejores medidas de aplicación de las reglas en este campo11.

1.4 REGLAS SECTORIALES ESPECIFICAS

El NAFTA contiene capítulos específicos aplicables en las áreas de energía y petroquímica básica y de agricultura, los cuales establecen disposiciones diferentes de las aplicables al comercio de otros bienes. Por su parte, el Capítulo III contiene 11 Idem.

regímenes especiales aplicables al sector automotor, a los bienes textiles y del vestido y a los vinos y licores destilados.

1.4(1) Energía y petroquímica básica

Dada la relevancia del sector energético para los países del NAFTA, las Partes buscaron establecer un capítulo especial para tratar el tema. La tarea no resultó sencilla. La política de los tres países en la materia es, en esencia, buscar la seguridad en el abastecimiento, aunque este concepto tiene significado diferente, por un lado, para EE.UU., y, por otro, para Canadá y México12. Por tal razón, el Capítulo VI, más que establecer un régimen comprensivo para el tratamiento del sector energético, fija algunas obligaciones específicas para las Partes, las cuales, además, en una serie de casos no son aplicables a México.

La cobertura de este capítulo abarca las medidas relacionadas con los bienes energéticos y petroquímicos que se originan en el territorio de las Partes -incluyendo petróleo crudo, gas, productos refinados, petroquímica básica, carbón, electricidad y energía nuclear- y las medidas relacionadas con la inversión y con el comercio transfronterizo de servicios vinculados a dichos bienes. México, sin embargo, se encuentra en mucho exceptuado del capítulo, en virtud de las reservas asumidas en el mismo, así como en los capítulos de inversión y comercio transfronterizo de servicios. Así, México se reservó para sí la exploración, explotación y refinamiento de petróleo crudo y gas natural; el comercio, almacenamiento y distribución de petróleo crudo, gas natural y artificial, petróleo y gas natural refinados y petroquímicos básicos; abastecimiento de electricidad como servicio público; y exploración, explotación y procesamiento de materiales radioactivos. La inversión privada no es permitida en estas áreas y el comercio transfronterizo de servicios sólo lo es en tanto México otorgue un contrato respecto a esas actividades y sólo para efectos de ese contrato. En el campo de la generación eléctrica, México permitirá la generación eléctrica para satisfacer necesidades de autoabstecimiento, pero el exceso de energía generada deberá ser vendida a la Comisión Federal de Electricidad de ese país. También se permitirá la cogeneración de electricidad -sin necesidad de que los propietarios de la planta de generación sean los dueños de la planta industrial- y la producción independiente de energía eléctrica, pero en estos casos, también, todo exceso deberá ser vendido a la citada comisión.

Las obligaciones de las Partes en este campo se relacionan con restricciones a la importación y exportación, impuestos a la exportación y otras medidas sobre la exportación. En el primer caso, sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones del NAFTA, se incorporan al mismo las disposiciones del GATT relativas a las prohibiciones o restricciones al comercio de bienes energéticos y petroquímicos básicos, lo cual se entiende que prohibe los precios mínimos o máximos de exportación o importación. Las

12 De conformidad con Johnson, para un importador neto de productos energéticos, como EE.UU., la seguridad en el abastecimiento se refiere al acceso seguro a fuentes extranjeras de bienes energéticos, mientras que para países productores de tales bienes, como Canadá y México, ello implica que la oferta de dichos bienes no se explote en beneficio del consumidor extranjero a expensas de las necesidades internas. Johnson (1994), p.199.

Partes pueden adoptar o mantener restricciones a la importación o exportación desde o hacia terceros países, pero procurarán evitar que ello afecte a las otras Partes. Por otro lado, cada Parte podrá operar sistemas de permisos de importación y exportación, siempre que tales sistemas se administren de conformidad con el NAFTA. México se reservó el derecho de restringir el otorgamiento de permisos de importación y exportación para ciertos bienes, con el objeto de reservarse para sí mismo el comercio exterior de esos bienes. En segundo término, ninguna de las Partes podrá adoptar o mantener ningún impuesto a la exportación de bienes energéticos o petroquímicos básicos, a menos que dicho gravamen se adopte o mantenga también sobre la exportación de dicho bien a todas las otras Partes y cuando esté destinado al consumo interno. En tercer lugar, para establecer restricciones a la energía o petroquímicos básicos que podrían estar justificadas de conformidad con ciertas disposiciones del GATT, las Partes deberán aplicar una serie de criterios de proporcionalidad. Una vez más, sin embargo, esta obligación no es aplicable a México.

En lo que se relaciona con las medidas reguladoras en materia de energía, las Partes reconocen que estas medidas están sujetas a las disciplinas de trato nacional, restricciones a la importación o exportación e impuestos a la exportación del NAFTA. Asimismo, cada una procurará que los organismos reguladores correspondientes en su territorio eviten, en la medida de lo posible, la ruptura de relaciones contractuales.

Finalmente, el capítulo limita la posibilidad de las Partes del acuerdo de utilizar la excepción de seguridad nacional en el campo energético, restringiendo los supuestos en los cuales ésta podría ser aplicable, de conformidad con las disposiciones del Artículo XXI del GATT o el Artículo 2102 del NAFTA. Esto, sin embargo, tampoco es aplicable a México, quien seguirá sujeto a las reglas generales del Artículo 2102.

1.4(2) Comercio agropecuario

En el campo del comercio agropecuario, el NAFTA contiene, básicamente, tres acuerdos bilaterales aplicables entre EE.UU. y Canadá, entre EE.UU. y México, y entre Canadá y México, con algunas pocas disposiciones de carácter trilateral. En el primer caso, el Anexo 702.1 dispone, en esencia, que el Acuerdo de Libre Comercio (ALC) suscrito entre ambos países continuará rigiendo el comercio agropecuario entre ellos. Por su parte, la Sección A del Anexo 703.2 del NAFTA establece las reglas a aplicar entre México y EE.UU., mientras que la Sección B del mismo anexo fija la normativa aplicable entre Canadá y México. En vista del objetivo de este trabajo, el resto de este apartado se dedicará al análisis de las disposiciones trilaterales contenidas en el capítulo, así como de las reglas específicas relevantes aplicables entre EE.UU. y México.

En el caso del TLC US-CHI, EE.UU. no propuso un capítulo separado para regular el comercio agropecuario, aunque sí contiene disposiciones específicas en la materia en su propuesta de capítulo sobre aranceles y medidas no arancelarias.

i. Acceso a mercados

El acuerdo dispone que las Partes trabajarán para mejorar el acceso a sus respectivos mercados. En el caso del comercio agropecuario entre EE.UU. y México, las disposiciones del NAFTA sobre restricciones a la importación y a la exportación13 se aplican únicamente a los productos "calificados", es decir, al producto agropecuario que sea originario, excepto que, para determinar si tal producto es originario, las operaciones efectuadas o materiales obtenidos de Canadá se considerarán como si fueran de un país no Parte. Por otro lado, cada Parte renuncia a los derechos que le otorga el Artículo XI.2(c) del GATT, renunciando, en consecuencia, a la posibilidad de imponer restricciones a la importación para mantener esquemas de administración de la oferta doméstica.

Uno de los aspectos novedosos en su momento del NAFTA fue la conversión de restricciones cuantitativas en su equivalente arancelario, mediante el denominado proceso de arancelización. Los contingentes arancelarios resultantes permiten la importación de un determinado volumen a un arancel menor, mientras que toda importación por encima del volumen especificado está sujeta a una tasa arancelaria mayor. El comercio agropecuario entre EE.UU. y México -incluyendo los productos sujetos a contingentes arancelarios- está sujeto a la eliminación gradual de aranceles, de conformidad con el calendario de desgravación acordado. Para determinados productos enumerados en el Anexo 302.2, el Artículo 703.3 permite la adopción o mantenimiento de una salvaguardia especial en forma de contingente arancelario.

En relación con las restricciones a la devolución de aranceles sobre productos exportados en condiciones idénticas o similares, el Anexo 703.2, Sección A, párrafo 12 establece una normativa más estricta que la que establece el Artículo 303 para productos industriales, en tanto impide reembolsar el monto de aranceles pagados, eximir o reducir el monto de aranceles adeudados en relación con cualquier producto agropecuario importado a México o EE.UU. que sea sustituído por un producto idéntico o similar exportado a territorio de la otra Parte.

En materia de normas técnicas y de comercialización agropecuarias, el Anexo 703.3, Sección A, párrafo 23 establece una obligación de trato nacional en relación con la adopción o mantenimiento de medidas respecto a la clasificación, calidad o comercialización de un producto agropecuario.

En el caso del TLC US-CHI, no existe una propuesta específica sobre acceso a mercados de bienes agropecuarios, pues éste se regiría por las reglas generales aplicables al comercio de bienes.

ii. Ayuda interna

El NAFTA contiene una disposición trilateral que no establece una obligación propiamente dicha en materia de ayuda interna, sino que estipula que cada Parte 13 Estas disposiciones están contenidas en el Artículo 309(1) y (2).

"deberá esforzarse" porque sus políticas de apoyo interno tengan efectos de distorsión mínimos o que estén exceptuadas de cualquier compromiso de reducción de apoyos internos que pudiera negociarse conforme al GATT.

La política de EE.UU. en la materia sigue siendo bastante similar a la establecida en el NAFTA, en el sentido de que favorece exclusivamente el foro multilateral para desarrollar disciplinas y asumir compromisos de reducción en el campo de ayuda interna. Esa ha sido su posición en el ALCA14 y en el TLC US-CHI ni siquiera ha hecho una propuesta al efecto, pronunciándose más bien en contra de la propuesta chilena que, si bien reconoce que el foro multilateral es adecuado para tratar estos temas, propone que los bienes sujetos a este tipo de apoyos no se incorporen al programa de desgravación que se acuerde15.

iii. Subsidios a la exportación

El Artículo 70516 del NAFTA obliga a una Parte a notificar a la otra de previo a adoptar un subsidio y a entrar en consultas con ella para eliminarlo o minimizar cualquier efecto desfavorable en el mercado de la otra Parte. Asimismo, las Partes reconocen que no es apropiado otorgar subsidios a la exportación a un producto agropecuario exportado a otra Parte cuando no existan otras importaciones subsidiadas de ese producto a esa otra Parte. Igualmente, las Partes reconocen que los subsidios a la exportación pueden tener efectos perjudiciales para los intereses de la otra Parte, por lo que, al otorgar uno de esos subsidios, tomarán en cuenta esos intereses. En todo caso, las Partes se reservan el derecho de aplicar derechos compensatorios a las importaciones subsidiadas de productos agropecuarios de cualquier país, sea o no Parte.

A diferencia del NAFTA, la propuesta de EE.UU. en el TLC US-CHI busca, al igual que la posición que ha presentado al Grupo de Negociación de Agricultura, que las Partes acuerden no otorgar subsidios a la exportación a sus exportaciones dirigidas hacia la otra Parte. La única excepción a esta obligación es la posibilidad que se reservan las Partes de utilizar tales subsidios para contrarrestar los subsidios otorgados por un país no Parte que afecta la exportación de un producto determinado de una Parte en el territorio de otra Parte. En este supuesto, la Parte importadora y la Parte exportadora podrán celebrar consultas a efectos de acordar medidas específicas -por ejemplo, imposición de derechos compensatorios- que la Parte importadora podrá adoptar para contrarrestar el efecto de las importaciones subsidiadas por un país no Parte. Si la Parte importadora adopta estas medidas, la Parte exportadora deberá de abstenerse de

14 Office of the United States Trade Representative, FTAA Negotiating Group on Agriculture. Public Summary of U.S. Position, disponible en www.ustr.gov.

15 US-Chile FTA Consolidated text, Trade in Goods, Chapter __ Tariffs and non Tariff Measures, November 1, 2001, Inside U.S. Trade (March 1, 2002) y Chile seeks to keep tariffs on subsidized farm products in draft FTA, Inside U.S. Trade (March 1, 2002).

16 Aunque es de carácter trilateral, esta disposición no se aplica entre EE.UU. y Canadá, en tanto el comercio agropecuario entre ellos está sujeto a la obligación contenida en el ALC de eliminar los subsidios a la exportación.

aplicar subsidios a la exportación a las exportaciones de ese producto que dirija a la Parte importadora. Por su lado, la Parte exportadora deberá notificar a la Parte importadora de previo a la adopción de un subsidio a la exportación y ambas celebrarán consultas al efecto, a fin de minimizar cualquier impacto adverso en el mercado de la Parte importadora. EE.UU. no considera como subsidios a la exportación los programas de créditos de exportación, garantías de créditos de exportación y seguros de exportación, cuando se otorguen de conformidad con las reglas de la OMC, ni tampoco los programas de ayuda alimentaria internacional. Chile va más allá que la propuesta estadounidense, al proponer que, si una Parte introduce o reintroduce un subsidio a la exportación a las exportaciones de un producto a la otra Parte, la Parte importadora pueda incrementar el arancel sobre dichas exportaciones al nivel consolidado en la OMC. Asimismo, también plantea que la Parte importadora compense a la Parte exportadora cuando los subsidios a la exportación de un país no Parte afecte los intereses de una Parte exportadora mediante una pérdida de la participación en su mercado. Esa compensación podría darse a través de una reducción arancelaria mayor u otra medida que facilite las exportaciones de la Parte exportadora. EE.UU. ha puesto corchetes a ambas propuestas.17

iv. Posibles nuevas propuestas adicionales de EE.UU. en materia de empresas comercializadoras del Estado y de biotecnología

Aun cuando no existe un planteamiento en el TLC US-CHI al respecto todavía, es posible que EE.UU. pueda considerar plantear propuestas en relación con dos temas adicionales en el campo del comercio agropecuario: empresas comercializadoras del Estado y biotecnología.

En el primer caso, EE.UU. ya ha planteado en el ALCA la eliminación progresiva de los derechos de exportación exclusivos otorgados a empresas comercializadoras del Estado dedicadas a la exportación de productos agrícolas, a efectos de permitir a actores privados participar y competir en las transacciones de exportación de productos agrícolas. En el mismo sentido, TPPA incluye como uno de los principales objetivos que el Poder Ejecutivo deberá buscar en las negociaciones agrícolas el establecimiento de disciplinas a la operación de este tipo de empresas o mecanismos administrativos similares18.

En el ámbito de la biotecnología, TPPA incluye como otro de los objetivos principales en este campo la eliminación de restricciones injustificadas, incluyendo el etiquetado, que afectan negativamente productos de nueva tecnología, incluyendo la biotecnología,

17 US-Chile FTA Consolidated text, Trade in Goods, Chapter __ Tariffs and non Tariff Measures, November 1, 2001, Inside U.S. Trade (March 1, 2002) ; Chile seeks to keep tariffs on subsidized farm products in draft FTA, Inside U.S. Trade (March 1, 2002); y, Office of the United States Trade Representative, FTAA Negotiating Group on Agriculture. Public Summary of U.S. Position, disponible en www.ustr.gov.

18 TPPA Report (2002), p. 27.

siempre que dichas negociaciones no afecten negativamente medidas válidas, no discriminatorias, establecidas en EE.UU. en beneficio del consumidor19.

1.4(3) Sector automotor

El NAFTA permite que continúen vigentes, en términos restringidos, dos regímenes especiales que afectan al sector automotor, uno entre EE.UU. y Canadá, y el otro entre EE.UU. y México. Dado que ello no es relevante en el contexto de este trabajo, no se hará un análisis sobre el particular.

1.4(4) Bienes textiles y del vestido

El Anexo 300-B establece un régimen especial en relación con los bienes textiles y del vestido, que se aplica fundamentalmente a los bienes clasificados en los capítulos 51 a 63 del Sistema Armonizado. Este régimen establece disposiciones relacionadas con el calendario de desgravación de estos productos, así como las reglas de origen que éstos deberán cumplir. Igualmente, establece unos niveles de preferencia arancelaria, dentro de los cuales México recibirá un trato preferencial en el mercado estadounidense y en el canadiense, aun cuando el bien no sea originario, en las condiciones y volúmenes establecidos en el acuerdo.

La Sección 4 de este anexo establece una cláusula de escape especial a aplicar durante el período de transición si, como resultado de la reducción o eliminación de un arancel estipulado en el NAFTA, un bien textil o del vestido originario del territorio de una Parte, o un bien que hubiere integrado al GATT de acuerdo con las obligaciones contraídas por una de las Partes conforme al acuerdo de la OMC en la materia y que hubiere entrado bajo un nivel de preferencia arancelaria, se importa a territorio de otra Parte en volúmenes tan elevados al mercado nacional de ese bien y en condiciones tales que causen un perjuicio serio, o amenaza real del mismo, a la industria nacional productora de ese bien similar o directamente competitivo. En este caso, la Parte podrá suspender la reducción del arancel establecida en el calendario de desgravación o aumentar el arancel hasta un nivel que no exceda el menor del arancel de nación más favorecida aplicado en el momento en que se adopte la medida y el arancel de nación más favorecida aplicado al 31 de diciembre de 1993. El acuerdo especifica adicionalmente cada uno de los requisitos a cumplir y dispone que las medidas que se tomen al amparo de esta sección no podrán mantenerse más allá de un determinado período. Asimismo, la Parte que tome una medida conforme a esta sección deberá proporcionar a la Parte exportadora una compensación de liberalización comercial mutuamente acordada.

La Sección 5 del anexo establece otra disposición de salvaguardia, la cual puede ser aplicada contra bienes no originarios de otra de las Partes. Este mecanismo puede usarse durante el período de transición y, de allí en adelante, sólo con el consentimiento de la Parte contra cuyo bien se adoptaría la medida. Esta disposición puede aplicarse cuando los bienes están siendo importados a territorio de una Parte en volúmenes tan

19 Ibid, pp. 27 y 30.

elevados y en condiciones tales que causen un perjuicio serio, o amenaza real del mismo, a una industria nacional que produce un bien similar o directamente competitivo en la Parte importadora. En tales casos, las Partes celebrarán consultas con el objeto de llegar a un acuerdo sobre un nivel mutuamente satisfactorio de restricción de las exportaciones del bien en cuestión. Si no llegan a un acuerdo, la Parte que solicitó las consultas podrá imponer restricciones cuantitativas anuales a las importaciones de ese bien. Estas restricciones están sujetas a ciertos parámetros, incluyendo tasas de crecimiento anual.

1.4(5) Vinos y licores destilados

El NAFTA incorpora reglas particulares en relación con vinos y licores, específicamente indicando que ninguna Parte podrá exigir que licores destilados que se importen de otras Partes para su embotellamiento sean mezclados con licores destilados de otra Parte, así como estableciendo reglas específicas en relación con el reconocimiento de ciertos productos distintivos de cada Parte. El Anexo 312.2 establece otras medidas relacionadas con esta materia de manera bilateral entre Canadá y EE.UU. y entre México y Canadá, pero no entre EE.UU. y México, cuyo comercio de estos productos se regirá por las reglas generales del NAFTA.

2. REGLAS Y DISCIPLINAS: MEDIDAS DE EMERGENCIA, MEDIDAS SANITARIAS Y FITOSANITARIAS Y MEDIDAS DE NORMALIZACION

2.1 Medidas de emergencia

El Capítulo VIII del NAFTA establece regulaciones específicas sobre la aplicación de las medidas de salvaguardia entre las Partes, señalando los términos y condiciones necesarios tanto desde el punto de vista sustantivo, como procedimental, para su aplicación20. Asimismo, establece ciertos tratamientos preferenciales que podrían otorgarse las Partes en caso de aplicación de medidas de salvaguardia conforme al Artículo XIX del GATT y del Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC.

2.1(1) Medidas de emergencia bilaterales

20 El Artículo 801establece las condiciones para la aplicación de las medidas de salvaguardia bilaterales solamente entre México y Canadá o entre México y EE.UU., pues las medidas de emergencia bilaterales entre Canadá y EE.UU. se regían por los términos del Artículo 1101 del ALC, que se incorporó al NAFTA para formar parte del mismo. En todo caso, el período durante el cual se les permite a las Partes aplicar dichas medidas – conocido como período de transición- expiró para el caso de Canadá y EE.UU. el 31 de diciembre de 1998.

También es importante clarificar que tanto el Artículo 801 del NAFTA como el Artículo 1101 del ALC aplican para todos los bienes originarios de las Partes, salvo para aquellos productos textiles y de confección cubiertos por el Anexo 300-B del NAFTA, según se indicó en la sección 1.4(4).

Si como resultado de la reducción o eliminación del arancel de un bien originario, éste llegase a importarse en el territorio de otra Parte en cantidades tan elevadas, en términos absolutos y bajo condiciones tales que estas importaciones -por sí solas e independientemente de otra causa- constituyen un daño serio21 o una amenaza de daño serio a un producto similar o producto que fuera competidor directo de dicho bien y producido por una industria local, la Parte afectada por dichas importaciones podrá imponer una medida de salvaguardia, en el tanto esto ocurra dentro de lo que se conoce como el período de transición22.

Durante el plazo de vigencia de esta medida, la Parte tiene dos opciones: suspender la reducción progresiva del arancel de dicho bien, de conformidad con el programa de desgravación arancelaria establecido en el NAFTA, o incrementar el arancel del bien en cuestión al nivel arancelario que resultare ser menor entre el arancel de nación más favorecida aplicado al momento de adopción de la medida y el que se aplicaba el día antes de la entrada en vigencia del NAFTA23.

La Parte que inicie un procedimiento para la aplicación de una medida de salvaguardia deberá notificar a su contraparte el inicio de dicho procedimiento, debiendo adoptarse la medida aplicable en un plazo máximo de un año a partir de dicha notificación.

En cuanto a la duración de una medida de esta naturaleza, ésta no podrá exceder de tres años, salvo que se trate de un bien contemplado en la categoría más larga de desgravación, pues en este caso este período puede llegar como máximo a cuatro años. Tampoco podrán aplicarse estas medidas más de una vez a un mismo producto durante el período de transición. Una vez finalizado éste último, podrán aplicarse medidas solamente con el consentimiento de la otra Parte contra cuyo bien se aplicaría.

Una vez finalizado el plazo de la medida de emergencia, el arancel a aplicarse al producto será el mismo que hubiere estado en efecto un año después de la fecha de aplicación de la medida. Asimismo, a partir del 1 de enero siguiente a la fecha en que finalice la aplicación de la medida, la Parte podrá aplicar el arancel correspondiente, según el calendario del programa de desgravación arancelaria del NAFTA. En su defecto, podrá optar por ajustar la reducción arancelaria de modo que se reduzca el arancel en etapas anuales iguales y concluya la desgravación en la fecha señalada en el programa de desgravación arancelaria.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la Parte que aplica medidas de salvaguardia deberá otorgar a su contraparte una compensación, en forma de concesiones que

21 El Artículo 805 define “daño serio” como el “deterioro general significativo de la posición de una industria nacional”.

22 El período de transición constituye el período negociado por las Partes durante el cual éstas podrán aplicar medidas de salvaguardia. El período de transición del NAFTA que aplica entre México y Canadá o entre México y EE.UU. termina el 31 de diciembre del 2003, con excepción de aquellos bienes sujetos a un período de desgravación de 15 años, para los que el período de transición finaliza el 1de enero del 2008. Johnson (1994), p. 124. 23 En el caso de tratarse de bienes con aranceles estacionales, se aumentará el arancel estacional a un nivel que no exceda el arancel de nación más favorecida aplicable al bien en la estación correspondiente inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del NAFTA.

tengan efectos comerciales sustancialmente equivalentes o que sean equivalentes al valor de los aranceles adicionales que se hayan impuesto por medio de la medida de salvaguardia. Si no hay acuerdo entre las Partes sobre la compensación, la Parte contra cuyo producto se aplique la medida de salvaguardia podrá incrementar sus aranceles en determinados productos y así lograr efectos comerciales sustancialmente equivalentes a los de la medida de salvaguardia.

2.1(2) Posibles nuevas propuestas adicionales de EE.UU. en materia de salvaguardias bilaterales

Tanto en sus propuestas en el ALCA, como en el TLC US-JOR, así como en los textos que están a disposición pública en torno a las negociaciones actuales con Chile24,EE.UU. ha propuesto una serie de disposiciones que no se encuentran en el capítulo del NAFTA en relación con la aplicación de las medidas de salvaguardias bilaterales. En primer término, para determinar la procedencia de una medida de salvaguardia, las Partes podrán analizar si las importaciones de otra Parte son en cantidades tan elevadas no solamente en términos absolutos, sino también en términos relativos a la producción doméstica. Asimismo, ha propuesto en todos estos foros la viabilidad de aplicar medidas de salvaguardias bilaterales provisionales. Estas podrán aplicarse en aquellas circunstancias críticas en que retrasos causarían daños de difícil reparación, luego de una determinación preliminar en que se determine que hay evidencias claras de que las importaciones de la otra Parte se han incrementado como resultado del tratamiento preferencial bajo el acuerdo y que dichas importaciones causan o amenazan causar un daño serio a la industria doméstica. Las medidas provisionales no podrán exceder de 200 días y deberá realizarse la investigación que corresponde. En el caso que se determine en dicha investigación que no se han cumplido los requisitos correspondientes para imponer una medida de salvaguardia, los aranceles en exceso que han sido pagados deberán reembolsarse. El tiempo de duración de la salvaguardia provisional se considerará parte del período de tiempo durante el cual estará vigente la salvaguardia bilateral.

En el TLC US-CHI, EE.UU. ha propuesto que no puede imponerse simultáneamente una medida bilateral y global con respecto a un mismo producto y que los bienes que han estado sujetos a los beneficios del Sistema Generalizado de Preferencias desde el primero de enero del 2001 o aquellos incorporados al mismo hasta la fecha de entrada en vigencia de ese TLC no estarán sujetos a medidas bilaterales. Asimismo, en dichas negociaciones, EE.UU., a fin de facilitar el ajuste en una situación en que la duración esperada de una medida de salvaguardia sea mayor a un año, ha propuesto que la Parte que aplica la medida deba liberalizarla progresivamente y en intervalos regulares durante su período de aplicación. Esta disposición se encuentra presente en el TLC US-JOR. Asimismo, en el TLC US-CHI, se propone que la medida de salvaguardia no podrá estar en vigencia por más de tres años, incluida cualquier extensión a dicho plazo e, independientemente de su duración, las medidas deberán terminar al finalizar el período de transición, el cual se estableció en diez años. De igual manera, se proponen disposiciones en torno al tratamiento confidencial de información que se provea por las partes en una investigación para la imposición de una salvaguardia.

24 US-Chile FTA Consolidated text, Safeguards, Chapter ____, November 27, 2001, InsideU.S. Trade (March 1, 2002).

Por su parte, el TLC US-JOR se refiere a las industrias nacientes (“infant industries”), señalando que a éstas se les pueden presentar obstáculos mayores en el cumplimiento de los requisitos y procedimientos para la imposición de salvaguardias que al resto de industrias, por lo que las Partes se asegurarán que el cumplimiento de los mismos no llegue a crear obstáculos a estas industrias cuando procuren la aplicación de estas medidas. Esta, sin embargo, es probable que haya sido una propuesta de Jordania.

Por último, EE.UU. se ha reservado en el ALCA la posibilidad de presentar en el futuro disposiciones particulares sobre solución de controversias para medidas de salvaguardias hemisféricas, así como regímenes de salvaguardia para sectores específicos.

2.1(3) Medidas de emergencia globales

Las Partes conservan sus derechos y obligaciones de conformidad con el Artículo XIX del GATT, así como el Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC, con excepción de lo señalado en el NAFTA en torno a exclusión de una Parte de la aplicación de una medida y compensación o represalias, pues el acuerdo establece disposiciones específicas al respecto.

En relación con el primer aspecto, el NAFTA dispone que la Parte que aplique una medida global deberá excluir de dicha medida las importaciones de las otras Partes, salvo en aquellos en que las importaciones de una Parte consideradas individualmente, representen una participación sustancial25 en las importaciones totales o si dichas importaciones, consideradas individualmente o -en circunstancias excepcionales- en conjunto con importaciones de otros países, contribuyen de manera importante al daño serio o amenaza del mismo que está siendo causado.

En relación con el segundo aspecto, es necesario señalar que, de conformidad con el NAFTA, la Parte que impone la medida de salvaguardia deberá dar concesiones que tengan efectos comerciales sustancialmente equivalentes a la medida o que lo sean respecto del valor del arancel adicional que se va a aplicar. Si no hay acuerdo entre las Partes, la Parte contra cuyo producto se aplique la salvaguardia podrá determinar de manera correspondiente el tipo de medidas que tomará.

Tanto en el TLC US-CHI, como en la propuesta presentada en el ALCA, EE.UU. es del criterio de que las Partes deberán conservar sus derechos y obligaciones en relación con el Artículo XIX del GATT y el Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC, más no deberán establecerse preferencias tales como exclusiones de la aplicación de una medida de esta naturaleza a otra Parte del acuerdo, si se cumplen una serie de condiciones. Debe señalarse que el cambio de criterio de EE.UU., probablemente se deriva de las conclusiones a que ha llegado el Organo de Apelación de la OMC en dos ocasiones, en las que se pronunció en contra de la exclusión de un socio preferencial en la aplicación de una medida de salvaguardia global según el artículo XIX del GATT y

25 El Artículo 802 señala que normalmente no se considerará “participación sustancial” si la Parte no es uno de los cinco proveedores principales del bien sujeto al procedimiento, con base en sus importaciones en los tres años inmediatamente anteriores.

el Acuerdo sobre Salvaguardias26. Sin embargo, el TLC US-JOR sí prevé la no aplicación de una medida de salvaguardia global a la otra Parte en el tanto las importaciones del producto de esta otra Parte no sean una causa sustancial de daño serio o amenaza de daño serio.

2.1(4) Aspectos de procedimientos en la administración de medidas de emergencia

Con el ánimo de garantizar que los procedimientos internos de cada una de las Partes para la aplicación de las salvaguardias sean equitativos, oportunos, eficaces y transparentes, el NAFTA contienen una serie de disposiciones en ese sentido. Las Partes deben asegurarse que estos procedimientos se lleven a cabo ante una autoridad investigadora competente, a la que le corresponderá determinar la presencia del daño serio o la amenaza del mismo.

En este contexto, se establecen los requisitos indispensables que debe contener la solicitud o queja que presente la entidad representativa de la industria nacional y que da inicio al procedimiento para determinar la aplicación de la medida de salvaguardia, lo correspondiente con respecto a la notificación del inicio de dicho procedimiento, la audiencia pública dentro del procedimiento y la determinación del daño o amenaza de daño a la industria nacional, así como la relación causal entre el aumento de las importaciones del producto en cuestión y el daño serio o amenaza de éste. Por último, también se señala el contenido mínimo de la resolución de la autoridad investigadora y la obligación de publicación de dicha resolución.

2.2 Medidas sanitarias y fitosanitarias

El Capítulo VII, específico para el comercio agropecuario, incluye las disposiciones relativas a las medidas sanitarias o fitosanitarias, las cuales se basan, en gran medida, en lo dispuesto en el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC.

2.2(1) Ambito de aplicación

El Capítulo VII cubre cualquier medida sanitaria o fitosanitaria que, al ser adoptada por una Parte, pueda, directa o indirectamente, afectar el comercio entre las Partes. El acuerdo entiende por medida sanitaria una medida que una Parte adopta, mantiene o aplica para proteger la vida o la salud animal o vegetal de los riesgos de plagas o enfermedades; proteger la vida o salud humana o animal de riesgos de aditivos, contaminantes, toxinas u otros organismos causantes de enfermedades, proteger la vida o la salud humana de plagas transportadas por un animal o vegetal o un derivado de éstos; o prevenir o limitar otros daños en su territorio provenientes de la introducción,

26 Informe del Órgano de Apelación, WT/DS121/AB/R, adoptado el 14 de diciembre de 1999 "Argentina- Medidas de salvaguardia impuestas a las importaciones de calzado"; Informedel Órgano de Apelación; WT/DS166/AB/R, adoptado el 22 de diciembre de 2000,"EstadosUnidos- Medidas de salvaguardias definitivas impuestas a las importaciones de gluten de trigo procedentes de las Comunidades Europeas”.

radicación y propagación de una plaga. Las medidas sanitarias o fitosanitarias pueden establecer criterios relativos, por ejemplo, a un método o proceso de producción de un determinado producto, una prueba, inspección, certificación o procedimiento de aprobación, un método de evaluación de riesgo o un requisito en materia de empaque y etiquetado relacionado con la seguridad de los alimentos.

Lo dispuesto en materia de trato nacional para bienes -Artículo 301 del NAFTA-, así como lo señalado en relación con las restricciones a la importación y a la exportación de bienes y el Artículo XX (b) del GATT incorporado como parte de las Excepciones Generales en el Artículo 2101 del acuerdo, no se aplica a las medidas sanitarias o fitosanitarias.

2.2(2) Principales derechos y obligaciones

El NAFTA confirma el derecho de las Partes de adoptar o mantener cualquier medida sanitaria o fitosanitaria necesaria para la protección de la vida o salud humana, animal o vegetal en su territorio y de fijar sus niveles apropiados de protección. En este sentido, deberán aplicarse sólo en el grado necesario para alcanzar el nivel apropiado de protección, considerando la factibilidad técnica y económica.

Ahora bien, las medidas sanitarias o fitosanitarias que las Partes adopten o mantengan deben estar basadas en principios científicos y no deben continuar aplicándose cuando ya no exista una base científica que la sustente. Además, deben basarse en una evaluación de riesgo apropiada.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando al llevar a cabo una evaluación de riesgo una Parte llegue a la conclusión de que la información científica correspondiente disponible es insuficiente, se podrá adoptar una medida sanitaria o fitosanitaria provisional, fundamentada en la información existente. La evaluación de riesgo deberá concluirse en un plazo razonable después de presentada la información suficiente y la medida adoptada deberá revisarse si así procede.

Las medidas sanitarias o fitosanitarias que se adopten no deberán discriminar arbitraria o injustificadamente entre los bienes nacionales y los similares de otra Parte, ni tampoco entre los bienes de otra Parte y los bienes similares de cualquier otro país.

El NAFTA promueve que las Partes adopten medidas sanitarias o fitosanitarias basadas en normas, directrices o recomendaciones internacionales27, por lo que aquellas que sean conformes con las normas internacionales se considerarán congruentes con las obligaciones asumidas por las Partes en esta materia. Sin embargo, las Partes tienen el derecho de adoptar medidas más estrictas que lo establecido por normas

27 El NAFTA establece que las normas, directrices o recomendaciones internacionales serán las siguientes: en relación con la seguridad de los alimentos, las medidas establecidas por la Comisión de Codex Alimentarius; en relación con la salud animal y zoonosis, las medidas elaboradas por la Oficina Internacional de Epizootias; en relación con sanidad vegetal, las medidas elaboradas por el Secretariado de la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria en colaboración con la Organización de Protección Fitosanitaria para América del Norte; así como aquellas otras normas, directrices o recomendaciones internacionales desarrolladas por otras organizaciones acordadas por las Partes.

internacionales y, por ello, éstas no se considerarán por sí mismas incompatibles con el NAFTA.

Asimismo, se promueve la equivalencia entre las medidas de las Partes, estableciendo una serie de disposiciones que deberá seguir la Parte importadora en relación con las medidas sanitarias o fitosanitarias que aplica la Parte exportadora.

Aún cuando el NAFTA no establece regulaciones específicas sobre la forma en que las Partes deben llevar a cabo las evaluaciones de riesgo, éstas deben tomar en cuenta una serie de disposiciones generales, entre las que destacan utilizar métodos y técnicas de evaluación pertinentes, información científica pertinente, métodos de proceso y de producción pertinentes y métodos pertinentes de inspección, muestreo y prueba. De igual manera, se establece que las Partes, al establecer su nivel apropiado de protección, deberán tener en cuenta el minimizar los efectos negativos del comercio y evitarán realizar distinciones arbitrarias o injustificables en contra de bienes de otra Parte.

Las Partes se obligan a adaptar sus medidas sanitarias o fitosanitarias a las características sanitarias o fitosanitarias de la zona de donde se produzca un producto, así como a la zona en su territorio adonde se destina el producto. Al evaluar las características de una zona para establecer si es una zona libre de plagas o de enfermedades, o bien una zona de escasa prevalencia de plagas o de enfermedades, se tomará en cuenta, entre otros factores, la prevalencia de plagas o enfermedades en esa zona, la existencia de programas de erradicación o de control en esa zona y las normas o directrices aplicables. El Artículo 716 señala otra serie de disposiciones en torno al reconocimiento de este tipo de zonas.

Con respecto a los procedimientos de control o inspección, entendidos éstos como cualquier procedimiento utilizado para determinar si se cumple una determinada medida sanitaria o fitosanitaria, el NAFTA establece una serie de requisitos que deben tenerse presente a la hora de realizar éstos, entre los cuales cabe mencionar que los procedimientos deben iniciar y concluir de la manera más expedita posible, debe publicarse la duración normal del procedimiento o comunicarla al solicitante, debe establecerse un mecanismo para revisar las reclamaciones relacionadas con la operación del procedimiento, y deben adoptarse las medidas correctivas cuando alguna reclamación sea justificada.

2.2(3) Otros

Las Partes se obligan a publicar con anticipación la propuesta de adopción o modificación de una medida sanitaria o fitosanitaria, a nivel federal, estatal o provincial, salvo en casos de urgencia, cuando se permite omitir los requisitos establecidos con respecto a la publicación de dichas medidas.

Para proveer de información a sus contrapartes, así como al público en general, sobre las medidas sanitarias o fitosanitarias aplicables, los procesos de evaluación de riesgo de las Partes y otros temas relacionados, deberán establecerse centros de información en cada uno de los territorios de las Partes.

Finalmente, se establecen una serie de disposiciones en relación con las consultas técnicas entre las Partes para tratar problemas de índole sanitario o fitosanitario, las cuales en primera instancia pueden llevarse a cabo en el Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias que se constituye en el marco del NAFTA. Si esto fuere el caso y las Partes así lo acuerdan, estas consultas constituirán las que se prevén en el artículo 2006 del NAFTA dentro del procedimiento de solución de controversias entre Estados. Dentro de estos procedimientos, si se impugnare una medida sanitaria o fitosanitaria alegándose que ésta es contraria con lo establecido en el NAFTA, la Parte que alegue dicha incompatibilidad tendrá la carga de la prueba.

2.3 Medidas de normalización

Al igual que en el caso de las medidas sanitarias y fitosanitarias, las disposiciones del NAFTA en materia de medidas de normalización o barreras técnicas al comercio se basan, en gran medida, en lo establecido en el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC.


El ámbito de aplicación y cobertura de este capítulo se determina tomando en cuenta dos conceptos: el concepto de medidas de normalización –ya sea una norma28,reglamento técnico29 o procedimiento de evaluación de la conformidad30- y el de medidas sanitarias o fitosanitarias, pues el Capítulo IX se aplica a todas aquellas medidas – ya sea aplicables a bienes o servicios- excepto las cubiertas por el Capítulo VII, analizadas en la sección anterior. De igual manera, también se excluyen del capítulo sobre obstáculos técnicos al comercio, las especificaciones técnicas propias de las compras gubernamentales, pues ellas están cubiertas por el capítulo específico en la materia.

28 El Artículo 915 del NAFTA define una “ norma” como un documento aprobado por una institución reconocida que establece para un uso común y repetido, reglas, directrices o características para bienes o procesos y métodos de producción conexos, o para servicios o métodos de operación conexos y cuya observancia no resulta obligatoria. También puede incluir o tratar exclusivamente de requisitos en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado, según se apliquen a un bien, proceso o método de producción u operación.

29 El NAFTA define “Reglamento técnico” como un documento en el que se establecen las características de los bienes o procesos y métodos de producción conexos, o las características de servicios o sus métodos de operación conexos, incluidas las disposiciones administrativas aplicables y cuya observancia es obligatoria. También puede incluir requisitos en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado, según se apliquen a un bien, proceso o método de producción u operación.

30 De conformidad con el NAFTA, un “procedimiento de evaluación de la conformidad” es aquel utilizado, directa o indirectamente para determinar que los reglamentos técnicos o normas pertinentes se cumplen, a través de muestreos, pruebas, inspección, verificación, evaluación, entre otros.

Por otro lado, las Partes no se obligan a asegurar la observancia de las obligaciones de este capítulo a todo nivel de gobierno, sino que sólo asumen el compromiso de “procurar” el cumplimiento de éstas por los gobiernos estatales y provinciales y los organismos de normalización no gubernamentales en su territorio.

2.3(2) Principales derechos y obligaciones

De manera similar al caso de las medidas sanitarias y fitosanitarias, el NAFTA confirma el derecho de las Partes de adoptar o mantener cualquier medida de normalización -incluso cualquier medida referente a la seguridad o la protección de la vida o salud humana, animal o vegetal, del medio ambiente o del consumidor-, al igual que cualquier medida que asegure su cumplimiento o aplicación. Asimismo, las Partes podrán fijar los niveles de protección que consideren apropiados para lograr sus objetivos en materia de seguridad, protección de la vida o salud humana, animal o vegetal, del medio ambiente y de los consumidores.

El NAFTA establece que las Partes se obligan a otorgarse trato nacional y de nación más favorecida en relación con la aplicación de las medidas de normalización.

Por otro lado, ninguna de las Partes podrán elaborar, mantener o adoptar medidas de normalización que tengan por objeto crear obstáculos innecesarios al comercio entre las Partes. No se considerará que se crean obstáculos innecesarios cuando la finalidad de una medida sea lograr un objetivo legítimo y dicha medida no funcione de manera que excluya bienes de otra Parte que cumplan con ese objetivo legítimo.

El NAFTA establece que las Partes deberán utilizar como base para sus propias medidas de normalización las normas internacionales pertinentes31, por lo que aquellas que se conformen con las normas internacionales se considerarán congruentes con las obligaciones asumidas por las Partes en esta materia. Sin embargo, las Partes tienen el derecho de adoptar medidas que tengan por resultado un nivel de protección superior que lo establecido por normas internacionales, si éstas últimas no constituyen un medio eficaz o adecuado para lograr sus objetivos legítimos, o para obtener el nivel de protección que la Parte considere adecuado.

Asimismo, se promueve la compatibilidad y equivalencia entre las medidas de las Partes y los procedimientos de evaluación de la conformidad, estableciéndose una serie de disposiciones que deberán tomar en cuenta tanto la Parte importadora, como la exportadora.

Las Partes podrán llevar a cabo evaluaciones del riesgo en la búsqueda de sus objetivos legítimos. A tales efectos, podrán tomar en cuenta, entre otros factores la evidencia científica o información técnica disponibles, el uso final previsto, los procesos

31 El NAFTA establece que las normas internacionales son aquellas desarrolladas por organismos internacionales de normalización, abiertos a la participación de los organismos pertinentes de al menos todos los países Miembros de la OMC, entre las que se incluyen: la Organización Internacional de Normalización (OIN), la Comisión Electrotécnica Internacional (CEI), la Comisión del Codex Alimentarius, la Organización Mundial de la Salud, la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), la Unión internacional de Telecomunicaciones (UIT), o cualquier otro organismo que las Partes designen.

o métodos de producción, de operación, de inspección, de muestreo o de prueba y las condiciones ambientales.

Cuando, al llevar a cabo una evaluación de riesgo, una Parte determine que la información científica correspondiente disponible es insuficiente, podrá adoptar un reglamento técnico provisional, fundamentado en la información disponible. La evaluación de riesgo deberá concluirse en un plazo razonable después de presentada la información suficiente y la medida adoptada deberá revisarse, si así procede.

Cuando las Partes establezcan un nivel de protección apropiado y efectúen una evaluación de riesgo, deberán evitar distinciones arbitrarias o injustificables entre bienes y servicios similares en el nivel de protección considerado apropiado.

En materia de procedimientos para la evaluación de la conformidad, también se promueve la compatibilidad de éstos en el mayor grado posible. El NAFTA establece una serie de requisitos que deben tenerse presente al realizar las evaluaciones de la conformidad, entre los cuales cabe mencionar el deber de iniciar y concluir de la manera más expedita posible, el deber de publicar la duración normal del procedimiento o comunicarla al solicitante y la obligación de no adoptar ni mantener un procedimiento de evaluación de la conformidad que sea más estricto que lo necesario para verificar que el bien o el servicio se ajusta al reglamento técnico.

Las Partes deberán considerar favorablemente la solicitud de otra Parte para negociar acuerdos sobre el reconocimiento mutuo de los procedimientos de evaluación de la conformidad de otra Parte.

2.3(3) Otros

De forma similar a lo establecido en materia de medidas sanitarias y fitosanitarias, las Partes asumen una serie de compromisos en torno a notificación, publicación y suministro de información. Con respecto a la adopción o modificación de algún reglamento técnico, las Partes se obligan a publicar con anticipación, en plazos mínimos establecidos en el NAFTA, dicha propuesta de adopción o modificación, tanto a nivel federal, estatal o provincial. Se establecen, además, excepciones en casos de urgencia, cuando se permite omitir los requisitos establecidos con respecto a la publicación de dichas medidas.

Se establece que cuando una Parte permita que sus nacionales que no fueren funcionarios públicos estén presentes durante el proceso de elaboración de las medidas de normalización, también permitirán la presencia de personas de otras Partes que no fueren funcionarios públicos de estas otras Partes.

Para proveer de información a sus contrapartes así como al público en general sobre las medidas de normalización aplicables y otros temas relacionados, cada Parte deberá establecer centros de información en su territorio.

Finalmente, se establecen una serie de disposiciones en relación con las consultas técnicas entre las Partes para tratar asuntos de aplicación de las medidas de normalización. Estas consultas, en primera instancia, podrán llevarse a cabo en el Comité de Medidas Relativas a Normalización que se constituye en el marco del

NAFTA o, bien, si fuere el caso, éste lo remitiría a alguno de los sub-comités constituidos como parte de este Comité32 o algún grupo de trabajo ad-hoc. Cuando las Partes así lo acuerden, estas consultas podrán constituir las que se prevén en el artículo 2006 del NAFTA dentro del procedimiento de solución de controversias entre Estados. Dentro de estos procedimientos, si se impugnare una medida de normalización alegándose que ésta es contraria con lo establecido en el NAFTA, la Parte que alegue dicha incompatibilidad tendrá la carga de la prueba para demostrarla.

3. COMPRAS DEL SECTOR PUBLICO

El Capítulo X del NAFTA contempla una serie de disposiciones sustantivas cuyo objetivo central consiste en garantizar la no discriminación entre los bienes, servicios y los proveedores de bienes y servicios de los países del NAFTA en las compras del sector público de las Partes. Asimismo, se establecen una serie de disposiciones de orden procedimental que las Partes deben aplicar en los distintos procedimientos licitatorios cubiertos por este Acuerdo.

3.1 Ambito de aplicación

El Capítulo X del NAFTA se aplica a las medidas que adopte o mantenga una Parte en relación con las compras gubernamentales que realicen las entidades del gobierno federal de los países del NAFTA establecidas en un anexo, o las empresas gubernamentales de éstos especificadas en un anexo, en relación con determinados bienes, servicios o servicios de construcción, y cuyo valor del contrato supere determinados umbrales.

Cuando este capítulo se refiere a "compras" ello comprende todas aquellas adquisiciones ya sea por compra, arrendamiento o alquiler, con o sin opción de compra, mas no incluye acuerdos de asistencia gubernamental o acuerdos de cooperación, préstamos o transferencia de capital o los servicios de venta y distribución de deuda pública.

Específicamente, para determinar la cobertura del capítulo, hay que tomar en consideración los siguientes elementos:

• Que las compras se realicen por entidades del gobierno federal de alguna de las Partes enlistadas en el Anexo 1001.1 a-1 del NAFTA, o por empresas gubernamentales de alguno de estos países enlistadas en el Anexo 1001.1 a-2. Las entidades de gobierno estatales o provinciales no están cubiertas por el Capítulo, aún cuando se estableció que las Partes realizarán consultas con miras a lograr compromisos voluntarios y recíprocos para incorporar al capítulo, las compras de entidades y empresas a nivel estatal y provincial;

• Que los bienes, servicios o servicios de construcción a ser adquiridos se encuentren enlistados en los distintos anexos elaborados por cada una de las Parte; y,

32 El Artículo 913 del NAFTA establece los siguientes subcomités como parte del Comité de Medidas Relativas a Normalización: Subcomité de Normas de Transporte Terrestre, Subcomité de Normas de Telecomunicaciones, Consejo de Normas Automotrices, Subcomité de Etiquetado de Bienes Textiles y del Vestido.

• Que el valor del contrato que será adjudicado sea igual o superior a determinados umbrales que el acuerdo establece según se trate de entidades de gobierno federal o empresas gubernamentales y según se trate de contratos de bienes y/o servicios o contratos de construcción33.

Asimismo, para efectos de evitar que se estructuren contratos de compra de tal manera que evadan la cobertura y las obligaciones de este capítulo, se establecen una serie de disposiciones sobre la manera de calcular el valor de los contratos y así determinar si están cubiertos por los umbrales antes mencionados. Por ejemplo, se establece que las entidades no podrán fraccionar las compras en distintos contratos independientes, con la finalidad de evadir los umbrales y las disposiciones del acuerdo.

En el caso de México, el NAFTA establece que la aplicación de ciertas disposiciones relacionadas con el ámbito de aplicación del capítulo, así como disposiciones de orden procedimental – como son los compromisos asumidos en torno a los plazos para las licitaciones y las entregas de ofertas por los proveedores-, se llevaría a cabo de manera gradual, durante un período de transición. El Anexo 1001.2 a) detalla este tipo de casos particulares, en los cuales se permiten, por ejemplo, disposiciones particulares para las compras que realicen entidades tales como la empresa estatal Petróleos Mexicanos.

3.2 Obligaciones generales

3.2(1) Bienes de otra Parte

El Capítulo X está estructurado de forma tal que las Partes asumen obligaciones con respecto a los bienes de otra Parte y los proveedores de dichos bienes y servicios de otra Parte. Para efectos de este capítulo, “bienes de otra Parte” son aquellos bienes que cumplen con las reglas de origen que la Parte aplica en sus operaciones comerciales normales -y que se entienden como las reglas de origen que una Parte utiliza para otorgar trato de nación más favorecida a cualquier bien34-, pudiendo ser éstas las reglas de marcado establecidas en el NAFTA si éstas se utilizan para estos efectos. Por ello, en materia de compras del sector público, los bienes de otra Parte cubiertos por el capítulo serán aquellos que cumplan no con las reglas de origen específicas contenidas en el NAFTA, sino con las reglas de origen que cada una de las Partes aplica en sus operaciones comerciales normales35.

3.2(2) Proveedores de bienes y servicios de otra Parte

33 Los umbrales establecidos se ajustan y calculan cada dos años, con base en la tasa inflacionaria de EE.UU.

34 Johnson (1994), p.390

35 Por ejemplo, si, para efectos de determinar la aplicación del arancel de nación más favorecida, EE.UU. aplica el criterio de “transformación sustancial” como regla de origen para determinar si un bien se origina en determinado país, entonces se podría señalar que éste sería el criterio que EE.UU.utilizaría – por ser la regla de origen que aplica en las operaciones comerciales normales- para determinar si un bien es originario de México o de Canadá y, por lo tanto, se beneficia de lo estipulado en el Capítulo X del NAFTA. Johnson (1994), p. 391.

Se consideran proveedores aquellas personas que han provisto, o podrían proveer, bienes o servicios ante una invitación de una entidad a licitar. Sin perjuicio de lo anterior, el Artículo1005 detalla los casos en los que se pueden denegar los beneficios del capítulo a un proveedor. Al igual que en materia de servicios e inversión, para efectos de estar cubiertos por el capítulo, no es necesario que nacionales de una Parte tengan el control o propiedad de una empresa proveedora, pero cuando se trata de una empresa propiedad o bajo control de personas de un país no Parte, se permite denegar los beneficios del capítulo cuando la empresa proveedora no realiza actividades de negocios importantes en territorio de cualquiera de las Partes. Asimismo, también se permite denegar los beneficios cuando la Parte que niega los beneficios no mantiene relaciones diplomáticas con el país que no es Parte y cuyos nacionales controlan o son propietarios de la empresa proveedora, o bien, la Parte que niega los beneficios adopta o mantiene, respecto al país no Parte, medidas que prohiben transacciones con la empresa proveedora o que serían violadas o eludidas si los beneficios del capítulo se concedieran a dicha empresa.

3.2(3) Trato nacional y no discriminación

Las Partes se obligan a otorgarle trato nacional a los bienes de otra Parte y a los proveedores de bienes y servicios de otra Parte, por lo que otorgarán un trato no menos favorable que el más favorable otorgado a sus propios bienes y proveedores y a los bienes y proveedores de otra Parte. Este principio de trato nacional y no discriminación no se aplica en relación con aranceles aduaneros u otros cargos de cualquier tipo o impuestos relacionados con la importación de bienes, el cobro de ellos, ni otras reglamentaciones relacionadas con la importación.

La obligación de otorgarse trato de nación más favorecida no está contenida en dicho capítulo, pues las Partes no están en la obligación de otorgarse el mismo trato que el otorgado a bienes y proveedores de bienes y servicios de países no Parte.36

3.2(4) Condiciones compensatorias especiales

En la calificación y selección de proveedores, bienes o servicios, en la evaluación de las ofertas o en la adjudicación de los contratos, se prohibe la imposición de condiciones compensatorias especiales, entendidas éstas como condiciones impuestas para fomentar el desarrollo local o mejorar la balanza de pagos, por medio de requisitos de contenido local y otros similares y análogos.

3.2(5) Especificaciones técnicas

En materia de especificaciones técnicas, las Partes deben asegurarse que éstas no se utilicen de manera que tengan como propósito o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio. Por lo tanto, las especificaciones técnicas deberán elaborarse cuando así proceda, en términos de criterios de funcionamiento, en lugar de establecer características descriptivas, y basados en normas internacionales, reglamentaciones técnicas nacionales, normas nacionales reconocidas o códigos de construcción. De

36 Johnson (1994), p. 392.

igual manera, éstas no deberán hacer referencia a determinadas marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos.

3.2(6) Procedimientos de licitación e impugnación

El Capítulo X establece disposiciones detalladas en relación con las condiciones que deben cumplir las entidades de las Partes en los procedimientos de licitación, así como en las impugnaciones de dichos procedimientos, con el fin de garantizar que éstos sean procedimientos transparentes y no discriminatorios.

3.3 Procedimientos de licitación

3.3(1) Tipos de procedimientos de licitación

De conformidad con el NAFTA, los procedimientos de licitación se clasifican en: procedimientos de licitación abierta, procedimientos de licitación selectiva y procedimientos de licitación restringida. Los procedimientos de licitación abierta son aquellos en los que todos los proveedores interesados pueden presentar ofertas, mientras que los procedimientos de licitación selectiva, son aquellos en los que las entidades invitan a los proveedores a presentar ofertas. El Artículo 1011 del NAFTA establece una serie de condiciones en los casos en que una entidad utilice este último tipo de procedimientos para sus compras: deberá invitar el mayor número de proveedores nacionales y de las otras Partes posible, tomando en consideración el funcionamiento eficiente del sistema de compras; si la entidad mantiene una lista permanente de proveedores calificados, podrá seleccionar entre éstos a los que invitará a presentar ofertas, mas deberá brindar oportunidades equitativas a todos los incluidos en la lista; y, en el caso de que proveedores adicionales soliciten participar, la entidad les permitirá presentar ofertas, debiendo tomarlas en consideración.

Por su parte, los procedimientos de licitación restringida son aquellos mediante los cuales una entidad se comunica individualmente con los proveedores, en las circunstancias y de acuerdo a lo estipulado en el Artículo 1016 del NAFTA. Esto es, las entidades sólo podrán utilizar los procedimientos de licitación restringida en determinadas circunstancias y a condición de que éstos no se utilicen para evitar la competencia máxima posible o para discriminar entre proveedores. El Artículo 1016 contempla nueve casos en los cuales las Partes pueden utilizar los procedimientos de licitación restringida: en ausencia de ofertas, o en ausencia de ofertas adecuadas, luego de una convocatoria de licitación abierta o selectiva; en casos en que los bienes o servicios a ser adquiridos sólo puedan suministrarse por proveedores determinados, por tratarse de obras de arte, o por razones relacionadas con la protección de patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivo o por razones técnicas en que no hay competencia; cuando por razones de urgencia no es posible obtener los bienes o servicios a tiempo mediante licitaciones abiertas o selectivas; cuando se trate de entregas adicionales del proveedor inicial como partes de repuesto o servicios continuos para materiales, servicios o instalaciones existentes; cuando una entidad adquiera prototipos o un bien o servicio que se fabrique a petición suya y para la ejecución de un determinado contrato de investigación, experimentación, estudio o fabricación original; para bienes adquiridos en un mercado de productos básicos; para compras efectuadas en condiciones excepcionalmente favorables que sólo se ofrecen en plazos cortos; para

contratos a ser adjudicados al ganador de un concurso de diseño arquitectónico; o, cuando una entidad requiera de servicios de consultoría relacionados con asuntos de naturaleza confidencial.

Se requiere que las entidades elaboren un informe detallando y brindando información sobre los contratos que hayan adjudicado bajo alguno de los supuestos antes mencionados, pudiendo utilizarse dichos informes para casos de impugnación de procedimientos o incluso dentro de un procedimiento de solución de controversias entre Partes.

3.3(2) Garantías en los procedimientos de licitación

Como se señaló anteriormente, para garantizar la no discriminación, suficiente transparencia y seguridad jurídica en los procedimientos de licitación, el Capítulo X del NAFTA contiene de manera detallada una serie de disposiciones que las Partes se obligan a cumplir durante dichos procedimientos.

En este sentido, en relación con la calificación de proveedores, existe una obligación general de no discriminación entre los proveedores y de otorgar suficiente publicidad sobre las condiciones a cumplir para la participación de éstos. De igual manera, las invitaciones de las entidades a participar en los distintos procedimientos licitatorios deben publicarse y contener cierta información básica, de acuerdo con lo estipulado en el Artículo 1010 del NAFTA.

Los plazos para la entrega de las ofertas en las licitaciones deberán ser suficientemente amplios para que proveedores de otra Parte puedan preparar y presentar dichas ofertas, estableciéndose en ciertas circunstancias, plazos mínimos que deben respetar las entidades de las Partes. Las entidades también están en la obligación de proporcionar las bases de licitación a los proveedores, con toda la documentación necesaria que les permita presentar debidamente sus ofertas.

Por otra parte, se regula y limita los casos en que una entidad puede realizar negociaciones con los proveedores, de tal modo que no exista discriminación entre proveedores.

Con respecto a la presentación, recepción y apertura de ofertas y adjudicación de contratos, el Capítulo X establece una serie de requisitos y formalidades que deben cumplir las entidades, para garantizar transparencia y un mínimo de seguridad jurídica en dichas etapas del procedimiento.

En materia de procedimientos de impugnación, las Partes se obligan a adoptar y mantener procedimientos de impugnación para las compras gubernamentales cubiertas por el capítulo, con el fin de garantizar procedimientos de licitación justos, abiertos e imparciales. Las Partes asumen la obligación de permitir a los proveedores impugnar cualquier aspecto del proceso de compra, establecer o designar una autoridad revisora sin interés sustancial en el resultado de las compras para que reciba impugnaciones y emita las resoluciones pertinentes, quien a su vez, deberá tramitar dicha impugnación de manera expedita y emitir las recomendaciones por escrito pertinentes al respecto.

3.3(3) Otros

El Artículo 1018 del NAFTA establece dos excepciones generales que aplican a las obligaciones contenidas en este capítulo. En primer término, se establece que nada de lo establecido en él impedirá a una Parte adoptar medidas o a abstenerse de revelar información que considere necesaria para proteger sus intereses esenciales en seguridad, en relación con la compra de armas, municiones o materiales de guerra u otras compras ligadas a la seguridad y defensa nacional de una Parte.

Las Partes también podrán establecer o mantener medidas –en el tanto no se apliquen de modo que sean un medio de discriminación arbitraria o injustificable o que impliquen una restricción encubierta al comercio- necesarias para proteger la moral, orden, seguridad pública, la salud y vida humana, animal o vegetal, la propiedad intelectual o medidas relacionadas con bienes o servicios de instituciones de beneficencia o de minusválidos.

En materia de transparencia, las Partes asumen una serie de obligaciones para garantizar la publicación de todas aquellas disposiciones relacionadas con las compras del sector público y para proporcionar la información solicitada por otra Parte en relación con las compras cubiertas de sus entidades y sobre los contratos adjudicados por sus entidades.

Asimismo, cada una de las Partes asume la obligación de preparar un informe anual con estadísticas sobre las compras gubernamentales efectuadas por sus entidades, con miras a asegurar una supervisión eficaz de las compras cubiertas por el Capítulo X.

3.3(4) Nuevas propuestas de EE.UU. en la materia

EE.UU. está promoviendo recientemente entre sus socios comerciales la adhesión al Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC o bien la adopción de los compromisos y obligaciones contenidas en dicho acuerdo. En el caso del TLC US-JOR, Jordania se obligó a adherirse a dicho acuerdo, por lo que las Partes se comprometieron a entablar negociaciones en esta área en su negociaciones de adhesión a este acuerdo. De manera similar, la TPAA señala que EE.UU. deberá procurar el acceso a los mercados de compras gubernamentales, incentivando la adhesión al Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC y negociando a nivel bilateral y regional normativa en la materia consistente con los términos de dicho acuerdo. Debe tenerse presente que el Capítulo X del NAFTA se basa en gran medida en este acuerdo.

La posición de EE.UU. en el ALCA no hace referencia expresa al acuerdo de la OMC, mas sí establece elementos esenciales generales que debería contener dicho capítulo, los cuales se encuentran presentes en el NAFTA. Sin perjuicio de lo anterior, EE.UU. sí hace expresa referencia en su propuesta a que el capítulo del ALCA debería aplicar a todas las distintas modalidades a través de las cuales los gobiernos realizan sus compras, y cubrir contrataciones novedosas tales como la modalidad “Build- Operate- Transfer” y otras similares. Asimismo, pone especial énfasis en el aprovechamiento por parte de los gobiernos de los medios electrónicos y otros avances tecnológicos para efectos de proveer, publicar y poner a disposición del público, información relativa a las compras gubernamentales y a los procesos licitatorios en particular.

4. INVERSION, SERVICIOS Y ASUNTOS RELACIONADOS

4.1 Inversión

Considerado, en su momento, como el "estado del arte" en materia de codificación de disciplinas y procedimientos relacionados con los movimientos de capital internacional37,el NAFTA establece un conjunto de normas sustantivas de protección de la inversión, así como un mecanismo específico desarrollado para solventar las controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte. Aunque otros capítulos del acuerdo contienen también algunas disposiciones relevantes en la materia38, éstas son analizadas en su oportunidad, razón por la cual esta sección se dedicará al Capítulo XI del acuerdo.

4.1(1) Normas sustantivas

i. Ambito de aplicación

El ámbito de aplicación del Capítulo XI del NAFTA es muy amplio pues comprende, en esencia, a los inversionistas de otra Parte y a las inversiones de los inversionistas de otra Parte. En relación con los inversionistas de una Parte, ello incluye a los ciudadanos o residentes permanentes de un país del NAFTA, a un gobierno o institución de uno de esos países y a las empresas de dicha Parte que pretendan realizar, realicen o hayan realizado una inversión -incluyendo, así, en el concepto al inversionista potencial39-. En el caso de las empresas, su nacionalidad se define con base en la constitución u organización de conformidad con las leyes de una Parte e incluye, asimismo, una sucursal ubicada en el territorio de una Parte y que desempeñe actividades comerciales en el mismo. No es necesario que nacionales de una Parte tengan el control sobre la empresa a efectos de que ésta reciba la protección del capítulo, pero, cuando se trata de empresas de nacionales de un país no Parte, el Artículo 1113 permite a las Partes denegar los beneficios del acuerdo cuando la Parte que deniegue beneficios no mantenga relaciones diplomáticas con el país que no es Parte o mantenga o adopte medidas en relación con ese país que prohiban

37 Alan M. Rugman & Michael Gestrin, A Conceptual Framework for a Multilateral Agreement on Investment: Learning from the NAFTA, Pierre Sauvé & Daniel Schwanen eds, Investment Rules for the Global Economy (C.D. Howe Institute, Toronto, 1996), p. 156 y ss.

38 Se trata, por un lado, de los capítulos XII (servicios), XIV (servicios financieros), XV (política en materia de competencia, monopolios y empresas del Estado), XVI (entrada temporal de personas de negocios) y XVII (propiedad intelectual), y, por otro, de las medidas de la inversión relacionadas con el comercio contempladas en los campos de reglas de origen y en las disposiciones aplicables a los regímenes de maquila. Ver al respecto Michael Gestrin & Alan M. Rugman, The North American Free Trade Agreement and foreign direct investment,Transnational Corporations, vol. 3, no.1 (1994).

39 El tema de inversionista potencial está vinculado con el derecho de establecimiento, según se analiza en la sección 4.1(1).ii.

transacciones con esa empresa o que serían violadas o eludidas si los beneficios del capítulo se otorgan a esa empresa o sus inversiones. También permite la denegación de beneficios cuando un inversionista de un país que no es Parte del NAFTA es propietario o controla la empresa y ésta no tiene actividades comerciales sustanciales en el territorio de la Parte conforme a cuya ley está constituida u organizada.

Dos disposiciones del NAFTA son aplicables no sólo en relación con inversionistas de una Parte, sino también de países no Parte del acuerdo. Se trata de las reglas sobre requisitos de desempeño y medidas relativas a medio ambiente. En ambos casos, el objetivo es impedir que las Partes del NAFTA adopten medidas tendientes a distorsionar las inversiones a su favor, en perjuicio de algunas de las otras Partes del acuerdo.

Comprende, también, el NAFTA las inversiones de inversionistas de otra Parte, incluyendo no sólo inversión directa, sino también varias formas de inversión en portafolio y bienes raíces comerciales. A tales efectos, el acuerdo hace una enumeración de lo que constituye una inversión: una empresa; acciones de una empresa; instrumentos de deuda o un préstamo de una empresa cuando la empresa es una filial del inversionista o cuando la fecha de vencimiento original del instrumento de deuda o del préstamo sea por lo menos de tres años (pero no incluye un préstamo a una empresa del Estado); una participación en una empresa que le permita al propietario participar en los ingresos o utilidades de la empresa o que le otorgue derecho de participar del haber social de esa empresa en una liquidación (siempre que éste no derive de una obligación o un préstamo de los que están excluidos); bienes raíces u otra propiedad, tangibles o intangibles, adquiridos o utilizados con el propósito de obtener un beneficio económico o para otros fines empresariales; y algunos otros intereses contractuales. El NAFTA aclara que no son inversiones las reclamaciones pecuniarias derivadas de ciertos contratos comerciales o el otorgamiento de crédito en relación con transacciones comerciales (salvo los préstamos cubiertos) y cualquier otra reclamación pecuniaria.

ii. Tratamiento al inversionista y su inversión

El NAFTA establece la obligación de cada Parte de otorgar trato nacional -entendido como trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas y a las inversiones de sus inversionistas- a los inversionistas y a las inversiones de los inversionistas de las otras Partes en lo que se refiere al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones. Respecto de un estado o provincia ello implica un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese estado o provincia otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas e inversiones de la Parte de la que forman parte integrante. Asimismo, el acuerdo establece la obligación de las Partes de otorgar un trato de nación más favorecida a los inversionistas y a las inversiones de inversionistas de las otras Partes en relación con las actividades señaladas. En todo caso, deberá prevalecer el mejor de los tratos. Ambas obligaciones están sujetas a reservas y excepciones por parte de cada Parte, según se analiza más adelante.

En virtud de la cobertura del NAFTA, las obligaciones de trato nacional y de nación más favorecida no sólo se aplican una vez que la inversión se haya llevado a cabo, sino también durante la fase de pre-establecimiento, es decir, mientras el inversionista potencial está en proceso de realizar su inversión en el territorio del Estado anfitrión. Se consagra, así, el derecho de establecimiento de la inversión, sujeto, claro está, a las reservas adoptadas al efecto.

Por su parte, el Artículo 1105 del NAFTA contiene la obligación de otorgar a las inversiones de los inversionistas el denominado "nivel mínimo de trato", definido como trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas. La aplicación e interpretación de este principio por parte de diversos tribunales arbitrales establecidos para solventar controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte ha generado gran controversia40. En particular, las tres Partes del NAFTA criticaron en diversas ocasiones el hecho de que las interpretaciones realizadas parecían convertir esta obligación en un compromiso en sí mismo, imponiéndole con ello nuevas obligaciones a las Partes41. A efectos de delimitar más claramente la definición de este principio, en julio del 2001, las Partes acordaron emitir una interpretación al respecto, en el sentido de que esta disposición lo que hace es prescribir el nivel mínimo de trato de extranjeros, según lo ha establecido el derecho internacional consuetudinario, como el nivel mínimo de trato que habrá de otorgarse, especificando que ello no obliga a las Partes a ir más allá de lo que demanda este principio en el derecho internacional e indicando que la violación de otra disposición del NAFTA o de un acuerdo internacional separado no conlleva la violación del Artículo 110542 43.

En el contexto del ALCA, EE.UU. no ha tomado todavía una posición en relación con este principio44, probablemente porque éste es uno de los temas que ha motivado gran discusión en el contexto de la TPAA. En efecto, ésta dispone que los negociadores del Poder Ejecutivo deberán establecer estándares de trato justo y equitativo que sean consistentes con los principios y prácticas legales de EE.UU.. Esto implica definir este principio fundamentalmente como acceso al debido proceso y salvaguardia contra

40 Para un análisis al respecto, ver Todd Weiler, Substantive Law Developments in NAFTA Arbitration, Mealey's International Arbitrarion Report, vol. 17, (2001), disponible en http://www.naftalaw.org.

41 U.S., Canada, Mexico agree to clarify Nafta's investor-state provision, Inside U.S. Trade,(August 3, 2001).

42 NAFTA Free Trade Commission, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions(Washington, D.C., 31 July 2001).

43 Algunos grupos ambientalistas consideran que la interpretación realizada no es suficiente, sino que se requiere especificar que el nivel mínimo de trato de extranjeros del derecho internacional consuetudinario abarca únicamente la denegación de justicia o el no otorgamiento de protección y seguridad plenas. Ver Text: Green groups letter on investor protection, Inside U.S. Trade(September 7, 2001).

44 Office of the United States Trade Representative, FTAA Negotiating Group on Investment. Public Summary of U.S. Position, disponible en www.ustr.gov.

medidas arbitrarias o discriminatorias. El objetivo de los legisladores es evitar que, en virtud de una interpretación extensiva de este principio, se presente la situación en la que un inversionista extranjero tenga acceso a un remedio en contra de una medida adoptada por EE.UU. y un inversionista doméstico no tenga tal remedio45.

Finalmente, en otro orden de cosas, el NAFTA establece una obligación de trato no discriminatorio respecto de las inversiones que sufran pérdidas en el territorio de las Partes debidas a conflictos armados o contiendas civiles. En el caso de su posición en el ALCA, EE.UU. plantea en adición a este principio la obligación de los gobiernos de compensar a los inversionistas cuando su propiedad es incautada o innecesariamente destruída por tropas o autoridades gubernamentales, de conformidad con el derecho consuetudinario internacional46.

iii. Temas especiales

El NAFTA prohibe los requisitos de desempeño relacionados con el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción u operación de una inversión de un inversionista de una Parte o de un país no Parte establecidos expresamente en la siguiente lista taxativa: exportar un determinado nivel o porcentaje de bienes o servicios; alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional; otorgar preferencia a productores de bienes o prestadores de servicios domésticos; relacionar el volumen o valor de las importaciones con el de las exportaciones o con las divisas asociadas con dicha inversión; restringir las ventas de bienes o servicios que la inversión genera, relacionando dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a ganancias que generen en divisas; transferir tecnología -salvo en ciertos casos-; o actuar como proveedor exclusivo de bienes o servicios para un mercado específico. El Artículo 1108.8 indica que los primeros tres requisitos no se aplicarán a los requisitos para calificación de los bienes y servicios con respecto a programas de promoción de exportaciones y de ayuda interna, mientras que cuatro de esos requisitos no se aplicarán a las compras realizadas por una Parte o por una empresa del estado.

Aun cuando el NAFTA no contiene un régimen general aplicable a los incentivos a la inversión, prohibe el establecimiento de ciertos requisitos de desempeño como condición para la recepción de una ventaja, como podría ser un subsidio, en relación con las inversiones de inversionistas de un país Parte o no Parte. Los requisitos prohibidos para este propósito son: alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional; otorgar preferencia a productores de bienes domésticos; relacionar el volumen o valor de las importaciones con el de las exportaciones o con las divisas asociadas con dicha inversión; o, restringir las ventas de bienes o servicios que la inversión genera, relacionando dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a ganancias que generen en divisas. El NAFTA aclara que esta disposición no impide los requisitos de ubicación de la producción en un lugar determinado, la capacitación de trabajadores o la realización de investigación y desarrollo. El Artículo 1108.8 indica que

45 TPPA Report (2002)), pp. 15 y ss.


los primeros dos requisitos no se aplicarán a los requisitos para calificación de los bienes y servicios con respecto a programas de promoción de exportaciones y de ayuda interna, ni tampoco a los requisitos impuestos por una Parte importadora a los bienes que, en virtud de su contenido, califiquen para aranceles o cuotas preferenciales.

Por otra parte, el NAFTA prohibe a las Partes exigir que los puestos de alta dirección de una inversión de un inversionista de otra Parte sean de alguna nacionalidad en particular, aunque permite exigir que la mayoría de los miembros de un consejo de administración sean de una nacionalidad en particular siempre que el requisito no menoscabe significativamente la capacidad del inversionista para ejercer el control de su inversión.

De conformidad con el NAFTA las Partes pueden adoptar o mantener formalidades especiales en relación con el establecimiento de inversiones por inversionistas de otra Parte, siempre que ellas no menoscaben significativamente la protección otorgada a los inversionistas y las inversiones de inversionistas de otra Parte. Asimismo, las Partes podrán exigir de un inversionista de otra Parte o de su inversión que proporcione información rutinaria referente a la inversión, con fines de información o estadística, siempre que proteja la información que tenga naturaleza confidencial.

Finalmente, nada de lo dispuesto en el Capítulo XI impedirá a una Parte adoptar, mantener o poner en ejecución cualquier medida, por lo demás compatible con este capítulo para asegurar que las inversiones en su territorio tomen en consideración inquietudes en materia ambiental. Asimismo, las Partes reconocen que es inadecuado alentar la inversión mediante el relajamiento de estándares de salud, seguridad o ambientales y, en consecuencia, se obligan a no derogar dichas medidas para atraer las inversiones. En el contexto del ALCA, EE.UU. está proponiendo una disposición similar en relación con el relajamiento de la legislación laboral47

iv. Protección de la inversión

La regla general del NAFTA es que todas las transferencias relacionadas con la inversión de un inversionista de una de las Partes en territorio de otra Parte deberán poder hacerse libremente y sin demora. Las Partes podrán, sin embargo, impedir la realización de las transferencias mediante la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de sus leyes en determinados casos: quiebra, insolvencia o protección de los derechos de los acreedores; emisión, comercio y operaciones de valores; infracciones penales; informes de transferencias de divisas u otros instrumentos monetarios; o garantía del cumplimiento de fallos en procedimientos contenciosos. En todo caso, estas disposiciones están sujetas a la excepción general en materia de tributación del Artículo 2103 y a la de balanza de pagos contenida en el Artículo 2104. Por otra parte, ninguna de las Partes podrá exigir a sus inversionistas que efectúen transferencias de sus ingresos, ganancias, utilidades u otros montos derivados o atribuibles a inversiones llevadas a cabo en otra Parte.

47 Idem.

Al referirse al tema de expropiación, el NAFTA adopta un enfoque amplio que abarca no sólo la nacionalización y la expropiación, directa o indirecta, sino también la adopción de cualquier medida equivalente a la expropiación o nacionalización de la inversión. Esta disposición ha sido conocida en diversos casos de solución de controversias entre una Parte e inversionistas de otra Parte y, al igual que en el caso del nivel de trato mínimo, ha despertado grandes controversias. En esta ocasión, la crítica fundamental es que la inclusión de "expropiación indirecta" y de "medidas equivalentes a la expropiación" en el concepto de expropiación podría limitar las potestades regulatorias de las Partes, obligándolas a compensar inclusive cuando se trate del ejercicio de este tipo de potestades para la protección del ambiente, la salud u otros fines48. En este caso, sin embargo, si bien Canadá -al igual que los grupos ambientalistas- ha buscado una clarificación del concepto, las Partes del NAFTA no han logrado consenso, de modo que no se ha realizado una interpretación del acuerdo49. En el caso específico de EE.UU., la posición está dividida a lo interno de la Administración, de modo que la Oficina del Representante Comercial y los departamentos de Estado, Tesoro y Comercio no están de acuerdo en revisar el concepto de expropiación, mientras que los departamentos de Justicia y del Interior y la Agencia de Protección Ambiental sí favorecen una revisión para delimitar el contenido del concepto50. La falta de acuerdo al efecto ha impedido a la Administración presentar una posición en esta materia en el proceso de negociación del TLC con Chile. En el caso del ALCA, EE.UU. no ha presentado una propuesta específica, indicando, por un lado, que apoya las disciplinas clásicas de expropiación y, por otro, que los países del ALCA deberían desarrollar un entendimiento común acerca de la relación de esta disposición con la facultad de los gobiernos de regular para proteger la salud, la seguridad y el ambiente51. Finalmente, en el contexto del TPAA, los miembros del Congreso muestran una preocupación importante al efecto, indicando que los negociadores deberán evitar que los acuerdos de inversión no confieran a los extranjeros en los EE.UU. un derecho de compensación por expropiación que difiera sustancialmente del derecho de compensación que tendría un ciudadano estadounidense en ese país en caso de limitaciones regulatorias a la propiedad52

El NAFTA utiliza la fórmula propia de Derecho Internacional al establecer que la expropiación sólo procederá por causa de utilidad pública, sobre bases no discriminatorias, con apego al principio de legalidad y mediante indemnización. Esta deberá ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes de que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo y el pago deberá hacerse sin demora y de manera completamente liquidable. La indemnización podrá pagarse en una moneda que no sea una divisa de libre convertibilidad, pero en tal caso la cantidad pagada no será inferior al equivalente de mercado de esa divisa a la

48 James McIlroy, NAFTA's Investment Chapter, The Journal of World Investment, vol. 3, no. 1 (February 2002), pp. 127 y ss.

49 U.S., Canada, Mexico agree to clarify Nafta's investor-state provision, Inside U.S. Trade(August 3, 2001).

50 Zoellick cool to restrictions on investor state disputes, Inside U.S. Trade (April 20, 2001).


52 TPPA Report (2002)), p. 15.

fecha de expropiación; en todo caso, generará intereses a una tasa comercial razonable a partir de esa fecha y hasta la fecha de pago. Una vez pagada, la indemnización podrá transferirse libremente.

v. Reservas y excepciones

El Artículo 1108 del NAFTA establece que la forma mediante la cual las Partes podrán exceptuarse del cumplimiento de algunas de sus disposiciones sustantivas es mediante las denominadas "reservas", clasificadas en cada uno de los diversos anexos que el acuerdo tiene al efecto. Cada Parte podía tomar reservas en relación con las obligaciones de trato nacional, nación más favorecida, requisitos de desempeño y personal de alta dirección, pero no en relación con el nivel mínimo de trato, transferencias, expropiación e indemnización. En el caso de que tuviera medidas disconformes con estas obligaciones, éstas debían ser eliminadas a la entrada en vigor del acuerdo.

Las reservas que las Partes podían adoptar se clasifican en cuatro anexos, dependiendo del tipo de medida de que se trate:

• Anexo I: Reservas en relación con medidas existentes y compromisos de liberalización. En este anexo, cada Parte enlistó las reservas tomadas en relación con las medidas federales o estatales que, a la entrada en vigor del NAFTA, eran disconformes con las cuatro obligaciones antes indicadas -incluye también, como se verá más adelante, las medidas disconformes en materia de servicios y de servicios financieros-. En algunos casos, al incluir una medida en esta lista, la Parte asumió también compromisos específicos de liberalización inmediata o futura en relación con esa medida; en otros casos, no fue así. Al incorporar una medida en esta lista, cada Parte asumió una obligación de consolidación del estatus quo en relación con esa medida, de modo tal que ésta puede ser reformada en el futuro, pero la reforma no puede disminuir su grado de conformidad con las obligaciones indicadas, tal y como estaba en vigor antes de la reforma.

• Anexo II: Reservas en relación con medidas futuras. En este anexo, cada Parte enlistó sectores, subsectores o actividades en los cuales negoció reservarse el derecho de adoptar o mantener, después de la entrada en vigor del acuerdo, medidas disconformes con las obligaciones de trato nacional, trato de nación más favorecida, requisitos de desempeño y personal de alta dirección -lo mismo que en relación con ciertas obligaciones en materia de comercio transfronterizo de servicios-. En estos sectores, subsectores o actividades no existe, en consecuencia, la obligación de consolidación del estatus quo, pues cada Parte puede adoptar nuevas medidas disconformes o disminuir el grado de conformidad de las medidas existentes. En este anexo no existe ningún compromiso de liberalización.

• Anexo III: Actividades reservadas al Estado. En este anexo, México -no así EE.UU., ni Canadá- se reservó el derecho exclusivo de desempeñar y de

negarse a autorizar el establecimiento de inversiones en una serie de actividades. Se trata de actividades reservadas al Estado mexicano y en las que la inversión de capital privado está prohibida bajo la ley mexicana. Si reforma esta legislación para permitir inversión privada, México podrá imponer restricciones a la participación de la inversión extranjera, pero deberá indicarlo en el Anexo I. También podrá hacerlo en el caso de la venta de activos o de la participación en el capital de una empresa involucrada en las actividades enlistadas, debiendo también indicarlo en el Anexo 1.

• Anexo IV: Excepciones al trato de nación más favorecida. En este anexo, cada Parte tiene una lista idéntica, mediante la cual se reserva la aplicación de la obligación de nación más favorecida en tres casos: al tratamiento otorgado bajo todos los acuerdos internacionales bilaterales o multilaterales en vigor o firmados antes de la entrada en vigor del NAFTA; al tratamiento otorgado en los acuerdos futuros que firmen o entren en vigor en materia de aviación, pesca, asuntos marítimos o redes de telecomunicaciones y servicios de telecomunicaciones; y los acuerdos internacionales suscritos dentro de los dos años siguientes a partir de la entrada en vigor del acuerdo que éste brinda para enlistar las medidas estatales en el Anexo I. Estas excepciones son necesarias, en primer término, para evitar que el cumplimiento de un acuerdo internacional viole esta obligación; en segundo lugar, para no dificultar la negociación de nuevos acuerdos internacionales en las áreas citadas por reticencia de un tercer país de que las concesiones otorgadas a un miembro del NAFTA se hagan automáticamente extensivas a otros; y, finalmente, para permitir la implementación de ciertas obligaciones de acuerdos internacionales que requieran la adopción de medidas por parte de las provincias o estados53.Adicionalmente, este anexo aclara que la obligación de nación más favorecida no se aplica a ningún programa presente o futuro de cooperación internacional para promover el desarrollo económico.

En materia de excepciones, el Artículo 1108.7 indica que las obligaciones de trato nacional, trato de nación más favorecida y personal de alta dirección no se aplican a las compras gubernamentales o a los subsidios o aportaciones otorgados por una Parte o por una empresa del Estado.

En el contexto del ALCA, EE.UU. no ha presentado una propuesta en relación con una excepción general en este campo, aunque ha indicado que está analizando las propuestas de otros países para determinar si una excepción de esta naturaleza es necesaria. Ha indicado que, históricamente, la forma en que ha procedido es tomar excepciones específicas -reservas- a disciplinas específicas cuando ello ha sido necesario54.

53 Johnson (1994), pp. 310 y ss.


4.1(2) Solución de controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte

i. Activación del procedimiento

Cuando un inversionista de una Parte considere que otra Parte ha violado una norma sustantiva del capítulo de inversión y que ello le ha ocasionado pérdidas o daños, podrá, por cuenta propia o en representación de su empresa, someter a arbitraje una reclamación. El NAFTA dispone que las partes en la controversia intentarán primero dirimir la controversia por la vía de la consulta o la negociación. Esa demanda podrá someterse a arbitraje de conformidad con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI), con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, o con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil (UNCITRAL), según si la Parte contendiente y la Parte del inversionista son o no partes de los citados instrumentos. Podrá hacerlo una vez transcurridos seis meses desde que tuvieron lugar los actos que motivan la reclamación -y antes de que transcurran tres años a partir de que se tuvo conocimiento de esos hechos-. No hay necesidad de agotar procedimientos administrativos domésticos o de otra naturaleza antes de acudir al arbitraje, pero el sometimiento de la controversia al procedimiento arbitral implica la renuncia a iniciar o continuar cualquier procedimiento ante un tribunal administrativo o judicial u otros procedimientos. En el caso de las Partes, ellas consienten en el NAFTA a someter reclamaciones a arbitraje con apego a los procedimientos del acuerdo.

Existe una cierta percepción, al menos entre algunos grupos, que este mecanismo ha sido objeto de abuso en el NAFTA. Por tal razón, algunos de ellos han buscado establecer restricciones a su utilización. En el caso de EE.UU., entre las restricciones más importantes que se están discutiendo se encuentra una propuesta del Departamento de Justicia -apoyada por la Agencia de Protección Ambiental y parte del Departamento de Estado y opuesta por la Oficina del Representantes Comercial, los departamentos del Tesoro y Comercio y parte del Departamento de Estado- que exigiría al inversionista extranjero, en determinados casos, agotar los recursos existentes en los tribunales domésticos de previo a acudir a un tribunal arbitral55. En el contexto del ALCA, EE.UU. no ha presentado una propuesta específica al efecto, aunque ha indicado que está examinando las disposiciones existentes para determinar si es necesario mayor especificidad en alguna área de este procedimiento, como por ejemplo en el área de transparencia del proceso56. Por su parte, la TPAA manda a buscar mejoras de este procedimiento en una serie de aspectos, entre los que destacan el establecimiento de mecanismos para evitar reclamos frívolos y para desincentivar la presentación de este tipo de reclamos, mediante, entre otros, la autorización para que los árbitros puedan condenar en costas a las partes que plantean este tipo de reclamos57.

55 Administration, business to meet as investment issue lags, Inside U.S. Trade (November 30, 2001).


57 TPPA Report (2002)), p. 16.

ii. Características del procedimiento arbitral

El acuerdo contiene reglas detalladas en relación con el número y método de nombramiento de los árbitros que integrarán el tribunal arbitral, incluyendo el caso de que una Parte no designe árbitro o que las partes contendientes no logren un acuerdo en la designación del presidente del tribunal arbitral, adoptando el enfoque de selección de árbitros de una lista cerrada que las Partes mantienen al efecto. La TPAA específicamente indica que deberá buscar la selección eficiente de los árbitros y la disposición expedita de los reclamos58.

El NAFTA establece también disposiciones relacionadas con la acumulación de procedimientos cuando se trate de reclamaciones que plantean cuestiones en común de hecho o de derecho, notificación, participación de una Parte, documentación, interpretación de los anexos, dictámenes de expertos y medidas provisionales de protección. En el 2001, la Comisión de Libre Comercio del acuerdo interpretó que nada en el NAFTA impone un deber general de confidencialidad a las partes contendientes, ni les impide dar acceso público a los documentos presentados a un tribunal arbitral o emitidos por él59. En el contexto de la TPAA, los legisladores señalan que consideran que deberán establecerse procedimientos para mejorar las oportunidades de que el público pueda brindar sus comentarios en relación con la formulación de las posiciones de los gobiernos pues, a su juicio, al tratarse de medidas que, por lo general, son tomadas por los gobiernos para mejorar el interés general, normalmente va a existir un interés en el caso desde diversas perspectivas. En este sentido, la TPAA cita el caso del Memorándum de Entendimiento sobre Transparencia en Solución de Controversias, suscrito en el contexto del TLC US-JOR, como un ejemplo en este campo -aun cuando se refiera al caso de solución de controversias entre Estados-60. Asimismo, la TPAA es clara en que deberá buscarse la mayor transparencia posible en estos mecanismos, de modo que estén abiertos al público. A tales efectos, consideran que las solicitudes de establecimiento del panel deben estar a disposición del público, así como las presentaciones escritas y las decisiones de los paneles. Asimismo, estiman que las audiencias deben ser abiertas al público y que deberán establecerse mecanismo para que los tribunales puedan recibir y considerar escritos de terceras partes interesadas, todo dentro de los límites necesarios para proteger la confidencialidad de cierto tipo de información de negocios y que se mantenga el carácter esencialmente judicial del proceso. Nuevamente, los memoranda suscritos con Jordania en campos similares son citados como ejemplo a emular61.

58 Idem.

59 NAFTA Free Trade Commission, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions(Washington, D.C., 31 July 2001).

60 TPPA Report (2002)), p. 17.

61 Idem.

De conformidad con el NAFTA, salvo que las partes contendientes acuerden otra cosa, un tribunal llevará a cabo el procedimiento arbitral en territorio de una Parte que sea parte en la Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York). La decisión de la controversia se hará de conformidad con las disposiciones del NAFTA y con las reglas aplicables del derecho internacional. El acuerdo contiene también una serie de disposiciones generales, relacionadas con el momento en que la reclamación se considera sometida al procedimiento arbitral, entrega de documentos, pagos conforme a contratos de seguro o garantía y publicación de laudos.

iii. Laudo arbitral

Cuando el tribunal arbitral dicte un laudo definitivo desfavorable a una Parte, el tribunal sólo podrá disponer el pago de daños pecuniarios y los intereses correspondientes o la restitución de la propiedad. En el último caso, el laudo dispondrá que la Parte pueda pagar por los daños pecuniarios más los intereses que procedan, en lugar de la restitución. El tribunal también podrá ordenar el pago de costas, pero no de daños de carácter punitivo. Por otra parte, el laudo será obligatorio sólo para las partes en la controversia y únicamente respecto del caso concreto. La Parte contendiente acatará y cumplirá con el laudo sin demora. Una vez transcurridos determinados plazos, el inversionista tiene la posibilidad de solicitar la ejecución del laudo definitivo. Cada Parte dispondrá la debida ejecución de un laudo en su territorio. Ahora, cuando una Parte contendiente incumpla o no acate un laudo definitivo, la Comisión de Libre Comercio del acuerdo, a solicitud de una Parte cuyo inversionista fue parte en el procedimiento de arbitraje, integrará un panel de conformidad con el Capítulo de Solución de Controversias del acuerdo. Independientemente de que se hayan iniciado o no estos procedimientos, el inversionista contendiente podrá recurrir a la ejecución de un laudo arbitral conforme al Convenio del CIADI, la Convención de Nueva York o la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convención Interamericana).

El NAFTA no establece ningún mecanismo de apelación para conocer las decisiones de los tribunales arbitrales establecidos. Sin embargo, en el contexto de la TPAA, los legisladores han expresado su interés en que se establezca un único órgano de apelación que revise las decisiones en este tipo de procedimientos -aun cuando estén establecidos en distintos acuerdos- a efectos de buscar consistencia en la interpretación de ciertos términos que son comunes, como expropiación o trato justo y equitativo62. No está claro cómo se procedería en este campo.

4.2 Comercio transfronterizo de servicios

El Capítulo XII del NAFTA establece un marco general de principios y normas para regular el comercio transfronterizo de servicios entre las Partes, con el fin de facilitar el comercio y eliminar de manera progresiva las barreras innecesarias que enfrentan sus prestadores de servicios.

62 Idem.

4.2 (1) Normas sustantivas


Este capítulo aplica a todas las medidas que una Parte adopte o mantenga sobre el comercio transfronterizo de servicios que realicen los prestadores de servicios de las otras Partes, entendiendo por “comercio transfronterizo de servicios” el suministro de un servicio del territorio de una Parte al territorio de otra, en el territorio de una Parte a un consumidor de otra Parte, y por personas físicas de una Parte en el territorio de otra63.

En particular, el Artículo 1201 lista de manera no exhaustiva y a manera de ejemplo el tipo de medidas que este capítulo comprende, incluidas las relativas a: la producción, distribución, comercialización venta y prestación de un servicio; la compra o uso o el pago de un servicio; el acceso a y el uso de sistemas de distribución y transporte relacionados con la prestación de un servicio; la presencia en su territorio de un prestador de servicios de otra Parte; y, el otorgamiento de una fianza u otra forma de garantía financiera, como la condición para la prestación de un servicio. De igual manera, dicho artículo también establece las limitaciones del Capítulo XII, al señalar que no aplica a los servicios financieros ni a las compras gubernamentales, por estar estos temas cubiertos cada uno por un capítulo específico en el NAFTA64, ni tampoco a los subsidios o donaciones otorgados por una Parte. Asimismo, el Capítulo XII tampoco aplica a los servicios de transporte aéreo nacional e internacional y a aquellos servicios auxiliares de apoyo, por estar éstos regulados mayoritariamente a través de convenciones internacionales65, con excepción de los servicios de reparación y mantenimiento de aeronaves y servicios aéreos especializados, los cuales expresamente se establece que sí están cubiertos por el capítulo.

Las disposiciones sobre comercio de servicios no imponen ninguna obligación a las Partes respecto de nacionales de las otras Partes de proveerles acceso a su mercado de trabajo o de proveerles empleo permanente en sus territorios, mientras que permite a las Partes prestar servicios públicos o ejecutar funciones públicas, tales como servicios de readaptación social, servicios de seguridad social, educación pública, salud y protección de la niñez, en el tanto éstos se ejecuten de manera que no sean incompatibles con las obligaciones asumidas en el capítulo.

Debe destacarse que en la propuesta de EE.UU. en el ALCA, éste propone excluir de la cobertura del capítulo en la materia a los servicios prestados en el “ejercicio de la autoridad gubernamental”, definidos éstos como aquellos que no se prestan ni de

63 Como puede observarse, el capítulo no regula ni trata lo que el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la OMC denomina como el “cuarto” modo de prestación de servicios, pues el mismo se regula en el capítulo sobre inversión – que cubre tanto inversión en bienes como en servicios-. Así, el Capítulo XII del NAFTA sólo trata la prestación transfronteriza de servicios propiamente.

64 El Capítulo X del NAFTA se refiere a las compras del sector público y el Capítulo XIV trata los servicios financieros.

65 Ver Johnson p. 315

manera comercial ni en condiciones de competencia con uno o más proveedores de servicios66.

Finalmente, en relación con lo dispuesto sobre denegación de beneficios, el Artículo 1211 del NAFTA es muy similar a lo establecido en el capítulo sobre inversión, pues los elementos centrales que se deben tomar en consideración para denegar a un prestador de servicios de otra Parte los beneficios del capítulo consisten en determinar si el servicio está siendo prestado por una empresa propiedad o bajo control de personas de países no Parte y si ésta, a la vez, es una empresa que no realiza actividades de negocios importantes en territorio de cualquiera de las Partes67.

ii. Tratamiento no discriminatorio y presencia local

En lo que respecta a las obligaciones de otorgar trato nacional y trato de nación más favorecida a los prestadores de servicios de las otras Partes, estas obligaciones son análogas a lo que se estipula en este respecto en el capítulo sobre inversión analizado anteriormente.

El Artículo 1205, por su parte, prohibe a los gobiernos exigir a los prestadores de servicios establecerse, o contar con algún tipo de presencia local a través de algún tipo de oficina en sus territorios, o bien contar con residencia como condición para la prestación de servicios en dicho territorio.

iii. Reservas y excepciones

Los capítulos de inversión y de servicios del NAFTA adoptan el mismo enfoque sobre la manera en la cual las Partes pueden eximirse del cumplimiento de ciertas obligaciones contenidas en dichos capítulos. A través del establecimiento de “reservas”, las Partes asumen la obligación de enlistar sus medidas disconformes existentes a la fecha de la entrada en vigencia del NAFTA en siete distintos anexos.

En relación con el comercio transfronterizo de servicios, las Partes asumieron los siguientes compromisos:

• Enlistar en el Anexo I – junto con las medidas disconformes en inversión, tal y como se señaló anteriormente- todas aquellas medidas a nivel federal, estatal o provincial disconformes con los principios de trato nacional, trato de nación más favorecida y presencia local, existentes a la entrada en vigencia del NAFTA68. Al incluir una medida en este Anexo, las Partes asumieron la obligación de consolidar el estatus quo en relación con esta medida, de modo que si ella es

66 Office of the United States Trade Representative, FTAA Negotiating Group on Services, Public Summary of U.S. Position, disponible en www.ustr.gov.

67 El Artículo 1211 sobre denegación de beneficios contiene una pequeña particularidad referida al sector de transporte, pues establece como una causal por las que se podrán denegar los beneficios del Capítulo XII, los casos en que la prestación transfronteriza de un servicio de transporte se realiza utilizando equipo que no esté registrado o inscrito en ninguna de las Partes.

68 Las Partes no asumieron ninguna obligación de enlistar las medidas a nivel local disconformes.

reformada en el futuro, no podría disminuirse su grado de conformidad con las obligaciones indicadas. Asimismo, en algunos casos, las Partes asumieron compromisos de liberalización inmediata o en el futuro.

• Enlistar en el Anexo II – junto con los sectores o subsectores disconformes en inversión, como se mencionó anteriormente- aquellos sectores en los que se negoció reservarse el derecho de adoptar o mantener, después de la entrada en vigor del acuerdo, medidas disconformes con las obligaciones de trato nacional, trato de nación más favorecida y presencia local. Por lo tanto, en estos sectores o subsectores, no existe la obligación de consolidación del estatus quo y, en consecuencia, las Partes están en la libertad de mantener estas medidas, de adoptar nuevas medidas disconformes o, bien, de disminuir su grado de disconformidad.

• Enlistar en el Anexo V las restricciones cuantitativas que las Partes mantienen a nivel federal y estatal o provincial. Para efectos de este Anexo, se consideran restricciones cuantitativas aquellas medidas no discriminatorias que imponen limitaciones sobre el número de prestadores de servicios o sobre las operaciones de cualquier prestador de servicios, a través de una cuota o prueba de necesidad económica. El NAFTA no establece la obligación de consolidar el estatus quo o de asumir compromisos de liberalización o eliminación de las restricciones cuantitativas. La obligación radica en enlistar dichas medidas y en esforzarse periódicamente en negociar su liberalización o eliminación.

• Enlistar en el Anexo VI aquellos compromisos específicos que las Partes negociaron y asumieron para liberalizar cualquier tipo de medidas no discriminatorias, tales como restricciones cuantitativas, requisitos para el otorgamiento de licencias u otras.

iv. Requisitos para el otorgamiento de licencias y certificaciones

En relación con los permisos, autorizaciones y licencias para el ejercicio de los servicios profesionales, las Partes se comprometen a procurar garantizar que los requisitos y procedimientos para el otorgamiento de estos permisos, autorizaciones y licencias a los nacionales de las otras Partes no constituyan barreras innecesarias al comercio y por lo tanto se basen en criterios objetivos y transparentes, no sean más gravosas de lo necesario para asegurar la calidad del servicio y no constituyan una restricción encubierta a la prestación del servicio.

Asimismo, el Artículo 1210 establece una excepción expresa al principio de nación más favorecida, al no obligar a las Partes al reconocimiento recíproco de dichos títulos y licencias profesionales, aún cuando así lo haya hecho con un país no Parte del acuerdo. Sin embargo, si una Parte reconoce o revalida, de manera unilateral o por acuerdo con otro país no Parte, los títulos obtenidos en dicho país no Parte, le brindará a las otras Partes del NAFTA la oportunidad de demostrar que sus títulos sí merecen ser revalidados o reconocidos o, bien, la oportunidad de celebrar un acuerdo equivalente.

Las Partes asumen la obligación de eliminar en el transcurso de dos años a partir de la entrada en vigencia del acuerdo, los requisitos de nacionalidad o residencia permanente que mantienen para el reconocimiento de títulos y otorgamiento de licencias para el

ejercicio profesional de los prestadores de servicios de las otras Partes. Mas si esto no se realiza, y una Parte incumple con esta obligación en un sector particular, las otras Partes podrán, en el mismo sector y mientras dure el incumplimiento, mantener un requisito equivalente.

En el ALCA, EE.UU. propone introducir una serie de compromisos en materia de transparencia para que sean disponibles públicamente las medidas que establecen los criterios para obtener las licencias o certificaciones necesarias para proveer un servicio, así como los términos y condiciones bajo los cuales se otorgan y revocan. Asimismo, propone que, en aquellos casos en que sea viable, los gobiernos deberían procurar que los procedimientos administrativos de licenciamiento estén disponibles al público69. La TPAA también hace mención a la necesidad de procurar transparencia en los procesos regulatorios en general y hace alusión a los otorgamientos de licencias y certificaciones.

Por otra parte, la TPAA establece como uno de los objetivos que debe procurar EE.UU. en sus negociaciones en materia de servicios, el promover reformas regulatorias a nivel local para asegurar las “mejores prácticas” y para obligar a los gobiernos a que no discriminen contra los proveedores de servicios extranjeros en la elaboración de sus regulaciones.

4.2(2) Tratamientos sectoriales: Servicios profesionales y Transporte terrestre

i. Servicios profesionales

El Anexo 1210.5 en materia de servicios profesionales establece disposiciones y criterios generales en relación con el reconocimiento de títulos y el otorgamiento de licencias y certificados para los prestadores de servicios profesionales. Este anexo contiene una sección general que establece criterios generalizados, así como una sección relacionada con los consultores jurídicos extranjeros y otra sobre el otorgamiento de licencias temporales para los ingenieros.

Las Partes asumen el compromiso de alentar a los organismos pertinentes en cada uno de los territorios de las Partes – dependencias gubernamentales y asociaciones y colegios profesionales- a que elaboren criterios y normas para el otorgamiento de licencias y certificados a los prestadores de servicios profesionales y para que formulen recomendaciones en esta materia. Si tales recomendaciones resultan congruentes con el NAFTA, las Partes alentarán a las autoridades competentes en sus territorios para que las adopten. En relación con los consultores jurídicos extranjeros e ingenieros, las Partes han asumido compromisos similares, aunque particulares en relación con estas profesiones70.

69 Idem.

70 Aún cuando ni este Anexo 1210.5 ni ninguna disposición del NAFTA exige a las Partes el reconocimiento de los títulos y el otorgamiento de licencias y certificados a abogados extranjeros, sí establece una serie de disposiciones para los consultores jurídicos extranjeros: aquellos que quieren brindar asesoría legal en la jurisdicción de un país Parte en relación con la legislación del país Parte donde están autorizados para ejercer su profesión. Los países del NAFTA han asumido compromisos específicos en este sentido y así lo han contemplado en el Anexo VI. Por ejemplo, bajo ciertas condiciones, Canadá permite a los consultores jurídicos

ii. Transporte terrestre

El Anexo 1212 trata el tema de transporte terrestre entre las Partes, con excepción del cabotaje. Las Partes se comprometieron a liberalizar de manera paulatina en un plazo de seis años desde la entrada en vigencia del NAFTA las barreras existentes a la prestación de servicios de transporte terrestre, permitiendo por ejemplo, en primer término, acceso a los buses de turismo y a los buses charter de México a Estados Unidos71. Asimismo, se asumieron compromisos para la revisión y el establecimiento de estándares técnicos compatibles entre los países Parte en lo referente a buses, camiones y ferrocarriles, lo cual se reguló en el capítulo sobre normalización, como se analizó en esa sección.

4.3 TELECOMUNICACIONES

El Capítulo XIII del NAFTA establece disposiciones que regulan aspectos importantes en materia de telecomunicaciones. Dadas las características particulares de este capítulo, el cual se refiere básicamente a aspectos regulatorios en telecomunicaciones, el sector de telecomunicaciones está sujeto, por otra parte, a las obligaciones contenidas en los capítulos sobre inversión y comercio transfronterizo de servicios, aún cuando lo dispuesto en el Capítulo XIII del NAFTA prevalece, en la medida de que exista alguna incompatibilidad, sobre lo dispuesto en los Capítulos XI (Inversión) y XII (Comercio Transfronterizo de Servicios). En este sentido, aún cuando las Partes hayan establecido reservas en sus Listas del Anexo I y II en el área de telecomunicaciones de conformidad con lo permitido en los capítulos de inversión y servicios, estas reservas no pueden ser contrarias a las obligaciones asumidas en el Capítulo XIII, el cual asimismo, no admite reservas de ninguna naturaleza.72


Las medidas cubiertas por el Capítulo XIII del NAFTA se refieren, en general, a las medidas relacionadas con el acceso a y el uso de redes o servicios públicos de telecomunicaciones73, a las medidas relacionadas con los servicios de valor agregado74

extranjeros proveer servicios legales en Ontario, Columbia Británica y Saskatchewan. Appleton (1994), p. 95

71 Lo anterior está contemplado en el Anexo I de Estados Unidos, en el cual se estipula que se permitirá este acceso desde la fecha de entrada en vigor del NAFTA.

72 Johnson (1994) p. 327.

73 De conformidad con el Artículo 1310 del NAFTA, “servicio público de telecomunicaciones” significa cualquier servicio de telecomunicaciones que una parte obligue explícitamente o de hecho a que se ofrezca al público en general, incluidos el telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos, y que por lo general conlleva la transmisión en tiempo real de información suministrada por el usuario entre dos o más puntos, sin cambio de “punto a punto” en la forma ni en el contenido de la información del usuario.

o, bien, a las medidas de normalización respecto de la conexión de equipo terminal u otro equipo a las redes públicas de telecomunicaciones.

Lo dispuesto en el capítulo no se aplica a las medidas en relación con la radiodifusión o la distribución por cable de programación de radio y televisión, salvo en lo que fuere necesario para garantizarles a quienes operan estaciones de radiodifusión y sistemas de cable, acceso a las redes y servicios públicos de telecomunicaciones.

Asimismo, se establecen las limitaciones en cuanto a la cobertura del capítulo, al señalar que éste no confiere el derecho a las Partes de establecerse en otra Parte para operar o suministrar redes o servicios básicos de telecomunicaciones. Las Partes también mantienen el derecho de prohibir el uso de redes privadas para suministrar redes o servicios públicos de telecomunicaciones a terceras personas, así como el derecho de regular la manera en que la infraestructura de distribución por cable y radiodifusión llegue a utilizarse y explotarse.

4.3(2) Acceso a redes y servicios públicos de telecomunicaciones

Las Partes deben garantizar a las personas de la otra Parte el acceso a las redes o servicios públicos de telecomunicaciones, en términos y condiciones razonables y no discriminatorios, lo cual implica términos y condiciones no menos favorables que aquellos otorgados en condiciones similares a cualquier otra persona.

El Artículo 1302 establece la garantía de acceso a las redes y detalla distintos aspectos relacionados, tales como el que la fijación de precios para los servicios públicos de telecomunicaciones refleje los costos económicos directamente relacionados con la prestación de los servicios, mas sin que esto se interprete como una prohibición al uso de subsidios cruzados. En dicha disposición también se detallan el tipo de medidas regulatorias que pueden imponer las Partes para salvaguardar las responsabilidades de servicio público y para proteger las propias redes o servicios públicos de telecomunicaciones, siempre teniendo en consideración el garantizar el pleno acceso a estas redes.

Ahora bien, la posición de EE.UU. en torno a aceptar los subsidios cruzados ha variado desde entonces, pues en la TPAA se establece como uno de los objetivos a alcanzar en materia de servicios el procurar la eliminación de subsidios cruzados por parte de aquellos que ostentan derechos monopólicos en la provisión de un servicio75.

4.3(3) Prestación de servicios mejorados o de valor agregado

74 Según el Artículo 1310 del NAFTA, “servicios de valor agregado” son aquellos servicios de telecomunicaciones que emplean sistemas de procesamiento computarizado que: actúan sobre el formato, contenido, código, protocolo o aspectos similares de la información transmitida del usuario; proporcionan al cliente información adicional, diferente o reestructurada; o, implican la interacción del usuario con información almacenada.

75 TPAA Report (2002), p. 11

En relación con los procedimientos para el otorgamiento de licencias, permisos o registros para la prestación de servicios mejorados o de valor agregado, el NAFTA establece disposiciones que garantizan que estos procedimientos sean transparentes, no discriminatorios y expeditos, y que la información solicitada se limite a demostrar la solvencia financiera del solicitante y la conformidad del equipo para prestar los servicios de valor agregado correspondientes. Las Partes tampoco podrán exigir que los prestadores de servicios de valor agregado presten sus servicios al público en general, tengan que justificar sus tarifas de acuerdo a sus costos, registren tarifas76, deban interconectar sus redes con cualquier cliente o red en particular o cumplan con normas o reglamentaciones técnicas distintas y/o adicionales a aquellas necesarias para interconectarse con una red pública de telecomunicaciones.

4.3(4) Normalización

El Artículo 1304 del NAFTA dispone una serie de requerimientos en materia de normalización, con el fin de garantizar que las Partes adopten o mantengan solamente las medidas de normalización necesarias – relacionadas con la conexión de equipo terminal o de otro equipo a las redes públicas de telecomunicaciones- y que éstas no constituyan una barrera innecesaria al comercio. Este tipo de medidas se podrán adoptar o mantener en la medida en que sean necesarias para impedir daños técnicos a las redes públicas de telecomunicaciones, impedir interferencia técnica o interferencia electromagnética, impedir el mal funcionamiento del equipo de facturación o garantizar la seguridad del usuario y su acceso a las redes o servicios públicos de telecomunicaciones. Los procedimientos para la evaluación de la conformidad deben ser transparentes y no discriminatorios. Debe garantizarse que los puntos terminales de las redes públicas de telecomunicaciones se definan sobre bases razonables y transparentes.

4.3(5) Otras disposiciones

En lo que respecta a monopolios que provean redes y servicios públicos de telecomunicaciones, las Partes deberán asegurarse que los monopolios no se aprovecharán de su posición monopólica para incurrir en prácticas contrarias a la competencia – tales como subsidios cruzados y la discriminación en el acceso a redes y servicios públicos - si éste compite con otras empresas en la prestación de servicios de valor agregado u otros bienes o servicios vinculados con las telecomunicaciones. Para estos efectos, las Partes deberán mantener o adoptar medidas para impedir conductas contrarias a la competencia por parte de los monopolios.

El Capítulo XIII también contiene disposiciones para asegurar la transparencia y garantizar la publicación de las Partes de las medidas aplicables relativas a las redes o los servicios públicos de telecomunicaciones.

Por otra parte, se reconoce la importancia de las normas internacionales para la compatibilidad e interoperabilidad de las redes o servicios públicos de

76 No obstante lo señalado, el Artículo 1303 del NAFTA dispone que una Parte puede requerir el registro de tarifas cuando exista un monopolio o bien en casos en que una Parte esté corrigiendo una práctica contraria a la competencia..

telecomunicaciones, por lo que las Partes se comprometen a promover la labor en este campo en los organismos internacionales correspondientes. De igual manera, las Partes asumen compromisos de cooperación técnica entre ellos, con el fin de estimular el desarrollo de la infraestructura de servicios de telecomunicaciones interoperables.

4.4 SERVICIOS FINANCIEROS

El Capítulo XIV del NAFTA sobre servicios financieros – servicios bancarios, seguros, y valores, entre otros- también opera de manera independiente a los capítulos sobre inversión y comercio transfronterizo de servicios pues, como se mencionó anteriormente, estos capítulos excluyen expresamente de su cobertura lo relacionado con los servicios financieros al existir en la estructura del NAFTA disposiciones específicas que prevalecen sobre lo dispuesto en ellos.


El ámbito de aplicación de este capítulo es bastante amplio, pues se refiere a las medidas adoptadas por una Parte relativas a instituciones financieras de otra Parte, a los inversionistas y a las inversiones de esos inversionistas en instituciones financieras localizadas en el territorio de otra Parte, y al comercio transfronterizo de servicios financieros. En este sentido, el término “institución financiera” se define no en relación con el tipo de actividades que realiza una determinada institución, sino en términos de si la misma está regulada como tal en el país Parte donde se localiza. Por lo tanto, para los efectos de este capítulo, se considerará institución financiera todo aquel intermediario financiero que esté regulado y supervisado como institución financiera, de conformidad con la legislación de la Parta donde esté ubicada.

De igual manera, el concepto de “servicios financieros” también resulta de gran importancia para determinar el ámbito de aplicación del capítulo. En este sentido, el Artículo 1416 lo define como “(...) un servicio de naturaleza financiera, inclusive seguros, y cualquier servicio conexo o auxiliar a un servicio de naturaleza financiera.” Al no estar ligado el concepto de servicio financiero con la definición de institución financiera debe tenerse presente, por un lado, que no todo tipo de servicio que preste una institución financiera – salvo que éste sea exclusivamente de naturaleza financiera- se considerará un servicio financiero cubierto por este capítulo; y, por otro, que la prestación de servicios financieros puede llevarse a cabo por entidades que no se consideran instituciones financieras para los efectos de este capítulo, por no estar reguladas como tales en el territorio del país del NAFTA donde se ubican. Ahora bien, los servicios que estén cubiertos por la definición de servicios financieros, sin perjuicio de la entidad o institución que los preste, están cubiertos por este capítulo.

Al ser éste un capítulo que pretende regular todo lo relativo a los servicios financieros y que opera de manera independiente a los capítulos sobre inversión y servicios, el Artículo 1401.2 incorpora las disposiciones del Capítulo XI (Inversión) sobre transferencias, expropiación y compensación, formalidades especiales para el establecimiento de inversiones por inversionistas de otra Parte, denegación de beneficios, y medidas relativas al medio ambiente, así como el artículo pertinente a

denegación de beneficios del Capítulo XII (Servicios)77. De igual forma, se incorporan las reglas del capítulo sobre inversión sobre el mecanismo de solución de disputas entre una Parte y un inversionista de otra Parte para aquellos casos de incumplimiento de las disposiciones sustantivas del Capítulo XI antes mencionadas e incorporadas como parte integrante de este Capítulo XIV.

El capítulo también cubre a las entidades u organismos reguladores autónomos, pues establece la obligación de las Partes de asegurarse que este tipo de organizaciones cumplan con lo estipulado en el mismo.

Por último, debe mencionarse que no existen prohibiciones ni restricciones para que una Parte o sus entidades públicas lleven a cabo y presten de manera exclusiva servicios relacionadas con planes públicos de retiro o sistemas obligatorios de seguridad social.

Con respecto a la cobertura del capítulo de servicios financieros, EE.UU. ha planteado en la negociación del TLC US-CHI que éste cubra el sistema de pensiones chileno, que se permita competencia extranjera en este campo para poder proveer servicios en el sistema privatizado de pensiones de Chile y procurar que no existan restricciones a la repatriación de capitales en el área de servicios financieros78. En la TPAA también se hace mención a los servicios financieros como un sector de interés para EE.UU., lo que pareciera denotar que la inclusión de este sector y el garantizar acceso real a este mercado es muy importante para ese país.

4.4(2) Obligaciones sustantivas

i. Derecho de establecimiento de instituciones financieras

El Artículo 1403.4 establece la obligación de las Partes de permitir establecer en su territorio instituciones financieras de inversionistas de otra Parte, en el tanto éstas se constituyan conforme a la legislación de la Parte y cumplan con los términos y condiciones para dicho establecimiento que imponga la Parte, las cuales deben ser compatibles con el principio de trato nacional contemplado en dicho capítulo.

Esta disposición también establece una serie de principios programáticos ligados al acceso a los mercados de las Partes y que sirven de guía para permitir de manera más amplia el establecimiento de instituciones financieras en el territorio de éstas. Entre estos principios destacan el reconocimiento de las Partes de que un inversionista de una Parte se le debería permitir establecer instituciones financieras en el territorio de otra Parte bajo la modalidad jurídica que éste elija y el reconocimiento de que un inversionista se le debería permitir participar ampliamente en el mercado de otra Parte mediante la capacidad que tenga para prestar una gama de servicios financieros en el

77 Ver secciones 4.1 y 4.2(1).

78 US- Chile Draft Deal Shows Divide on Pensions, Capital Repatriation, Inside US Trade,(March 1, 2002).

territorio de otra Parte, poder expandirse geográficamente en el territorio de esa Parte y ser propietario de instituciones financieras en territorio de esa Parte.

En las negociaciones del NAFTA, EE.UU. no logró que sus socios comerciales permitieran en sus territorios el establecimiento de instituciones financieras a través de sucursales, y Canadá y México no lograron que Estados Unidos abriera su mercado y permitiera libremente la expansión de instituciones financieras en su territorio. En virtud de ello, el Artículo 1403.3 establece que en el momento en que EE.UU. permita a los bancos comerciales de las otras Partes expandirse a sustancialmente todo el mercado estadounidense a través de subsidiarias o sucursales, las Partes se comprometen a revisar y evaluar el acceso a mercados otorgados por ellas en relación con los principios contemplados en dicho artículo.

En el TLC US-CHI –y de manera idéntica a lo que se menciona en la TPAA como un tema importante a tratar en esta área79- EE.UU. justamente está proponiendo que las Partes se comprometan a otorgar el derecho de establecimiento a instituciones financieras bajo cualquier modalidad jurídica que éstas escojan, incluyendo el establecimiento de sucursales. De igual manera, propone prohibir las restricciones, ya sea con base en la subdivisión regional de una Parte o con respecto a todo su territorio en relación con la creación de sucursales al interior de una Parte. En este contexto, EE.UU. también pretende prohibir limitaciones a las instituciones financieras relacionadas con el número de instituciones financieras, ya sea en la forma de cuotas numéricas, monopolios o proveedores de servicios exclusivos; el valor total de transacciones financieras o bienes en la forma de cuotas numéricas o el requerimiento de un examen de necesidad económica; el número total de operaciones financieras o la cantidad total de servicios financieros, expresado en términos de unidades numéricas o en el requerimiento de un examen de necesidad económica; el número total de personas que podrían emplearse en un sector particular del área financiera o que una institución financiera pudiera emplear y que son necesarios y directamente relacionados con la provisión de un servicio financiero en particular, en la forma de una cuota numérica o en el requerimiento de un examen de necesidad económica80.

ii. Comercio transfronterizo de servicios

A partir de la fecha de entrada en vigor del NAFTA, las Partes se obligan a la consolidación del estatus quo con respecto a las medidas que restringen de algún modo el comercio transfronterizo de servicios financieros. Asimismo, las Partes asumen el compromiso de permitir a sus nacionales adquirir servicios financieros de prestadores de servicios tranfronterizos de otra Parte, lo cual no precluye el derecho de la Parte de imponer restricciones a éstos en torno a hacer negocios o anunciarse en su territorio.

En el caso de las negociaciones del TLC US-CHI, EE.UU. propone el compromiso de eliminar las restricciones a la prestación transfronteriza de servicios financieros y que éstos puedan prestarse ya sea por el proveedor principal o como intermediario o a

79 TPAA Report (2002), p. 11.

80 Draft FTA Text Shows U.S. Push, Chilean Objections on Services, Inside US Trade,(March 1, 2002) y Chile –U.S. FTA: Draft Consolidated Financial Services, (Revised December 3, 2001), Inside US Trade (March 1, 2002).

través de un intermediario, bajo los términos y condiciones que garantizan el trato nacional. En este mismo tema, también propone que las Partes asuman el compromiso de que, a partir de la entrada en vigencia del acuerdo, las medidas que éstas adopten en relación con la prestación transfronteriza de servicios financieros otorguen trato nacional a los proveedores de servicios de la otra Parte. Las anteriores disposiciones parecieran ser particularmente importantes para EE.UU. en relación con el sector de pensiones81.

iii. Trato nacional

El Capítulo XIV contiene la obligación de trato nacional, la cual es análoga a la incluida en los Capítulos sobre inversión y comercio transfronterizo de servicios. En primer término, se incluye la obligación de otorgar trato nacional a los inversionistas de otra Parte, a las inversiones de inversionistas en instituciones financieras de un país Parte y a las instituciones financieras de los otros países Parte. Asimismo, se establece el trato nacional a los prestadores de servicios transfronterizos, en los casos en que se permita la prestación transfronteriza de un servicio financiero, conforme a la consolidación del estatus quo a que se obligaron las Partes.

iv. Trato de nación más favorecida

En sentido similar a lo dispuesto en esta materia en los capítulos sobre inversión y comercio transfronterizo de servicios, el capítulo sobre servicios financieros contiene la obligación de otorgar trato de nación más favorecida a inversionistas de otra Parte, a instituciones financieras de otra Parte, a inversiones de inversionistas en instituciones financieras y a los prestadores transfronterizos de servicios financieros. Ahora bien, se exceptúa de lo anterior aquellos casos en que alguna Parte reconozca - ya sea de manera unilateral, a través de armonización o con base en un acuerdo negociado al efecto- las medidas prudenciales de otra Parte o de un país no Parte. En estos casos, lo que existe no es la obligación de otorgar trato de nación más favorecida a una Parte y reconocer las medidas prudenciales de esa Parte, sino otorgar la oportunidad para que ésta pueda demostrar que cuenta con regulaciones equivalentes y métodos de supervisión equivalentes o para que ésta pueda adherirse al acuerdo o arreglo existente o pueda negociar un acuerdo similar.

v. Nuevos servicios financieros y procesamiento de datos

Las Partes permitirán que instituciones financieras de otra Parte presten nuevos servicios financieros de tipo similar a aquellos que esa Parte permite prestar a sus instituciones financieras, conforme a su ley nacional en circunstancias similares. En tal caso, la Parte podrá decidir la modalidad institucional y jurídica a través de la cual se ofrezca tal servicio y podrá exigir autorización para prestar el mismo.

81 U. S.- Chile Draft Deal Shows Divide on Pensions, Capital Repatriation, Inside US Trade,(March 1, 2002), y Chile –U.S. FTA: Draft Consolidated Financial Services, (Revised December 3, 2001), Inside US Trade (March 1, 2002).

En las negociaciones del TLC US-CHI, EE.UU. ha planteadao su interés de que se permita la prestación provisional de nuevos servicios financieros durante el período de tiempo de trámite de la autorización requerida82.

vi. Alta dirección y consejos de administración

El Artículo 1408 del NAFTA establece una prohibición similar a la contenida en el capítulo sobre inversión en relación con los puestos de alta dirección o consejos de administración de una institución financiera. Se prohibe a las Partes exigir que este tipo de puestos sea ocupado por personas de una nacionalidad en particular, así como – de manera un poco diferente a lo dispuesto en el capítulo sobre inversión83- que el consejo de administración de una institución financiera esté integrado por una mayoría superior a la simple de nacionales y/o residentes de una Parte.

vii. Reservas y excepciones

De manera análoga al enfoque adoptado en los capítulos de inversión y comercio transfronterizo de servicios, el Anexo VII contiene las medidas disconformes de las Partes existentes a la fecha de la entrada en vigencia del NAFTA en materia de servicios financieros.

En este sentido, en la Sección A del Anexo VII, las Partes enlistan todas aquellas medidas a nivel federal, estatal o provincial disconformes con las obligaciones asumidas en materia del derecho de establecimiento de instituciones financieras, comercio transfronterizo de servicios, trato nacional, trato de nación más favorecida, nuevos servicios financieros y alta dirección y consejos de administración, existentes a la entrada en vigencia del NAFTA. Al incluir una medida en esta Sección A, las Partes se obligan a consolidar el estatus quo en relación con estas medidas, por lo que cualquier reforma futura de éstas no podría disminuir su grado de conformidad con las obligaciones indicadas. Asimismo, en algunos casos, las Partes asumieron compromisos de liberalización inmediata o en el futuro.

La Sección B del Anexo VII contiene aquellas medidas en las que las Partes negociaron reservarse el derecho de adoptar o mantener, después de la entrada en vigor del acuerdo, medidas disconformes con las obligaciones en materia del derecho de establecimiento de instituciones financieras, comercio transfronterizo de servicios, trato nacional, trato de nación más favorecida, nuevos servicios financieros y alta dirección y consejos de administración. Por lo tanto, no existe la obligación de consolidación del estatus quo en relación con las medidas enlistadas en la Sección B de este Anexo, por lo que las Partes están en libertad de mantener estas medidas, de adoptar nuevas medidas disconformes o, bien, de disminuir el grado de conformidad de ellas.

La Sección C contiene, por su parte, compromisos específicos asumidos por cada una de las Partes.

82 U. S. Chile Draft Deal Shows Divide on Pensions, Capital Repatriation, Inside US Trade,(March 1, 2002).

83 Sección 4.1(1)iii.

Para mayor claridad, el Artículo 1409 señala que si las Partes han establecido alguna reserva en sus Anexos I, II, II, o IV a los principios de trato nacional y trato de nación más favorecida en materia de inversión o comercio transfronterizo de servicios, éstas también deben entenderse como hechas a los principios de trato nacional y trato de nación más favorecida contenidos en este Capítulo XIV, si así correspondiere.

Por su parte, las disposiciones sobre excepciones contempladas en el Artículo 1410 del NAFTA son muy amplias, cubriendo la Parte V del NAFTA - no solamente el capítulo sobre servicios financieros, sino también los capítulos sobre inversión, comercio transfronterizo de servicios, telecomunicaciones y política de competencia-.

En este sentido, las Partes pueden adoptar o mantener medidas razonables por motivos prudenciales, para proteger a inversionistas, depositantes, participantes en el mercado financiero, tenedores o beneficiarios de pólizas o personas acreedoras de obligaciones fiduciarias a cargo de una institución financiera o de un prestador de servicios financieros transfronterizos; mantener la seguridad, solidez, integridad o responsabilidad financiera de instituciones financieras o de prestadores de servicios financieros transfronterizos; y, asegurar la integridad y estabilidad del sistema financiero de una Parte.

En las negociaciones con Chile, EE.UU. promueve una excepción más limitada en esta materia pues propone que solamente se pueda adoptar o mantener medidas razonables por motivos prudenciales para proteger a los inversionistas, depositantes, participantes en el mercado financiero, tenedores o beneficiarios de pólizas o personas acreedoras de obligaciones fiduciarias a cargo de una institución financiera o de un prestador de servicios financieros transfronterizos84.

Las Partes también podrán adoptar medidas de aplicación general y no discriminatorias en torno a la conducción de políticas monetarias o cambiarias, teniendo en consideración las obligaciones asumidas en relación con los requisitos de desempeño y transferencias en materia de inversión. Sin perjuicio de lo anterior, bajo los supuestos de la aplicación justa, no discriminatoria y de buena fe de medidas relacionadas con el mantenimiento de la seguridad, solidez, integridad o responsabilidad financiera de instituciones financieras o de prestadores transfronterizos de servicios financieros, las Partes podrán impedir o limitar las transferencias de éstos.

4.4(3) Otros

i. Disposiciones sobre transparencia

El Artículo 1411 del NAFTA establece disposiciones particulares sobre transparencia. Se establece la obligación de las Partes, de publicar con antelación y en la medida de lo posible, medidas de aplicación general que pretendan adoptar en relación con servicios financieros. También se establecen regulaciones en torno al tratamiento que se les dará a las solicitudes que deben llenar y los requisitos a cumplir por aquellos interesados en prestar servicios financieros y a la obligación de las Partes de establecer centros de

84 Chile –U.S. FTA: Draft Consolidated Financial Services, (Revised December 3, 2001), Inside US Trade (March 1, 2002).

consulta para proveer información a aquellos interesados en saber sobre las medidas de aplicación general que las Partes adoptan en relación con el capítulo.

En las negociaciones con Chile, EE.UU. le ha asignado gran importancia a las disposiciones sobre transparencia en materia de servicios financieros, proponiendo las mismas obligaciones que se encuentran en el NAFTA. De igual manera, propone añadir que las Partes se aseguren que las medidas de aplicación general adoptadas o mantenidas por los organismos reguladores autónomos se publiquen pronto o estén disponibles para que personas interesadas en ellas puedan conocerlos 85.

ii. Disposiciones sobre solución de controversias

Para efectos del procedimiento de solución de controversias entre Estados, descrito en el Capítulo XX del NAFTA, así como para los casos de controversias entre un Estado y un inversionista, el Capítulo XIV contempla disposiciones especiales que se aplicarán en el caso en que cualquiera de las controversias o disputas que se lleven a cualquiera de estos dos foros se relacionen con servicios financieros.

En el caso del mecanismo de solución de controversias entre Estados, el Artículo 1414 establece modificaciones y normas especiales y particulares que se aplicarán en conjunción con las disposiciones del Capítulo XX. Esta normativa se refiere a la lista especial de árbitros, que deben contar con aptitudes y requisitos especiales y que se utilizarán para que formen parte del panel arbitral en el caso de una controversia en relación con el campo de los servicios financieros. De igual manera, se incluyen disposiciones a aplicar en caso de suspensión de beneficios.

En relación con las controversias que se presenten en materia de servicios financieros entre un Estado y un inversionista, se establece un papel particular para el Comité de Servicios Financieros que se crea en dicho capítulo, otorgándole la potestad de pronunciarse de previo a que el tribunal arbitral proceda con el procedimiento en aquellos casos en que el Estado involucrado en la controversia alegue que sus actuaciones se amparan a cualquiera de las excepciones establecidas en este capítulo. La decisión del Comité en estas circunstancias, en cuanto a determinar si la defensa del Estado es válida al ampararse en alguna de las excepciones previstas, será obligatoria para el tribunal arbitral. Se prevé el caso en que el Comité no emita pronunciamiento en el plazo establecido, permitiéndose a la Parte contendiente o a la Parte del inversionista contendiente solicitar el establecimiento de un panel arbitral entre Estados, de conformidad con el Capítulo XX o, bien, si esto no se llegare a solicitar, permitiendo al tribunal arbitral que proceda a resolver el asunto planteado.

4.4(4) Posibles nuevas propuestas adicionales de EE.UU. en materia de servicios financieros

EE.UU. está proponiendo incluir disposiciones sobre regulaciones domésticas en el capítulo que está negociando con Chile. Al respecto, propone incluir una norma que señala que sin perjuicio de las medidas disconformes que las Partes incorporen en sus

85 Idem.

listas de reservas, cada Parte se asegurará que las medidas de aplicación general con respecto a servicios financieros deberán administrarse de manera razonable, objetiva e imparcial.

Por otra parte, EE.UU. también propone otorgar cierto acceso y garantías a las instituciones financieras de la otra Parte establecidas en sus territorios, en relación con los sistemas de liquidación y consolidación operados por entidades públicas86.

4.5 ENTRADA TEMPORAL DE PERSONAS DE NEGOCIOS

Las disposiciones del Capítulo XVI del NAFTA tienen como fin principal el facilitar y agilizar la entrada temporal de personas de negocios. Lo anterior, resulta un complemento lógico y necesario dentro del objetivo fundamental del NAFTA de crear una zona de libre comercio y, por tanto, de los compromisos asumidos por las Partes en torno a la liberalización y reducción de barreras al comercio de bienes y servicios. Ahora bien, es claro que no se establece un mercado común con libre movimiento de personas. Cada uno de los países conserva el derecho de velar por la protección del empleo permanente de su fuerza laboral, de adoptar la política migratoria que juzgue conveniente y de proteger la seguridad en sus respectivas fronteras.

Como marco de referencia general y para efectos de entender el tipo de compromisos que asumieron los países del NAFTA en este capítulo, es relevante hacer una breve mención de los fines de la política y legislación migratoria. En general, uno de los objetivos de ésta consiste en garantizar y proteger las oportunidades de empleo para los nacionales y ciudadanos de un país, evitando así que las mismas se vean amenazadas por los extranjeros que ingresen al país. Por lo tanto, extranjeros que solicitan la admisión temporal a un determinado país para realizar actividades de negocios deben generalmente obtener una autorización de trabajar o un permiso de trabajo previo a su ingreso a determinado territorio. Es común también que no se otorgue la autorización de trabajo a menos que la persona que solicita admisión o su empleador demuestre a las autoridades migratorias, a través de un procedimiento establecido, dieron oportunidad a ciudadanos o nacionales de ese país para que aplicaran a dicho trabajo. Este procedimiento se conoce como “validación de empleo” en Canadá y como “certificación laboral” en Estados Unidos87. Adicionalmente, una persona de negocios que solicite ingreso temporal también puede requerir de una visa para el ingreso a un determinado territorio.

Los compromisos y obligaciones que los países del NAFTA asumen en este capítulo para facilitar el ingreso temporal de personas de negocios justamente se relacionan de manera directa con este tipo de requerimientos migratorios exigibles.

4.5(1) Autorización de entrada temporal

Las Partes se obligan a autorizar la entrada temporal a las personas de negocios -el ingreso de una persona sin intención de establecer residencia permanente- que cumplan con las disposiciones relativas a la salud y seguridad pública, así como las

86 Idem.

87 Johnson (1994), p. 413.

relativas a la seguridad nacional. Las personas de negocios se definen como los nacionales de una Parte que participan en el comercio de bienes y servicios o en actividades de inversión, las que para efectos del capítulo se dividen en cuatro categorías: visitantes de negocios, comerciantes e inversionistas, personal intracorporativo y profesionales.

Como excepciones a este principio general, se establece que las Partes podrán negar la expedición del documento correspondiente que autorice el empleo a una persona de negocios -y, por tanto, denegar su ingreso- cuando su entrada temporal vaya a afectar desfavorablemente la solución de algún conflicto laboral existente en el lugar donde esté empleada o vaya a emplearse o vaya a afectar el empleo de cualquier persona que intervenga en ese conflicto. Cuando se niegue dicha documentación, la Parte deberá informar por escrito las razones al solicitante, así como a la contraparte correspondiente.

4.5(2) Categorías de personas de negocios

El Anexo 1603 describe las cuatro categorías de personas de negocios que estarán cubiertas por las disposiciones del Capítulo XVI del NAFTA, a saber:

i. Visitantes de negocios

Visistantes de negocios son aquellos que desempeñen actividades internacionales relacionadas con investigación y diseño; cultivo, manufactura y producción; comercialización; ventas; distribución; servicios posteriores a la venta; y otros servicios generales. El Apéndice 1603. A.1 detalla de manera más específica cada una de estas actividades que podrá desempeñar el visitante de negocios.

Las Partes autorizarán la entrada temporal de los visitantes de negocios, sin exigir autorización de empleo, ni imponer procedimientos previos de aprobación, pruebas de certificación laboral o imponer restricciones numéricas a la entrada temporal, siempre que éstos demuestren ser nacionales de una Parte, presenten documentación que acredite las actividades que emprenderán y demuestren el carácter internacional de la actividad de negocios que realizarán, así como que no pretenden ingresar al mercado local de trabajo. No obstante ello, las Partes sí podrán solicitar que el visitante de negocios obtenga una visa como requisito previo al ingreso a su territorio.

ii. Comerciantes e inversionistas

Se considerarán comerciantes aquellos que lleven a cabo un intercambio sustancial de bienes o servicios entre su propio país y el país al que desean ingresar, mientras que inversionistas serán aquellos que buscan invertir un monto sustancial de capital en territorio de otra Parte y que realicen funciones de supervisión, funciones ejecutivas o que conlleven habilidades esenciales para llevar a cabo o administrar dicha inversión.

Las Partes deberán autorizar el ingreso temporal de comerciantes e inversionistas sin exigir como condición pruebas de certificación laboral u otros procedimientos similares, y tampoco podrán imponer ni mantener restricciones numéricas a esta categoría de personas de negocios. No obstante lo anterior, las Partes podrán establecer la obtención de una visa como requisito previo al ingreso a su territorio.

iii. Personal intracorporativo

Se considerarán personal intracorporativo aquellas personas de negocios que son transferidos por su compañía a una subsidiaria o filial localizada en otra Parte y que desempeñan funciones gerenciales, ejecutivas o que conllevan conocimientos especializados.

Para efectos de autorizar la entrada temporal de personal intracorporativo, las Partes pueden exigir que dicha persona haya sido empleada de la empresa por un período continuo de un año dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud. Las Partes no podrán exigir pruebas de certificación laboral u otros procedimientos similares para autorizar la entrada temporal, ni imponer restricciones numéricas. No obstante, las Partes podrán solicitar la obtención de una visa como requisito previo al ingreso a su territorio.

iv. Profesionales

Profesionales son aquellas personas de negocios que pretendan llevar a cabo actividades a nivel profesional en el ámbito de una de las profesiones especificadas en el Apéndice 1603.D.1 del NAFTA88.

Las Partes autorizarán la entrada temporal de profesionales que demuestren ser nacionales de una de las Partes y que presenten documentación acreditando las actividades que llevarán a cabo, así como el propósito de su entrada. De manera similar a los otros casos, las Partes no podrán exigir pruebas de certificación laboral u otros procedimientos similares para autorizar la entrada temporal. Con respecto a la imposición de restricciones numéricas para autorizar el ingreso de profesionales, existen disposiciones específicas que lo regulan y lo permiten en ciertos casos89.Asimismo, las Partes podrán solicitar la obtención de una visa como requisito previo al ingreso a su territorio.

En las negociaciones del TLC US-CHI, se ha incorporado una definición detallada de lo que se considerarán profesionales y técnicos calificados para los efectos de aplicación de las disposiciones sobre la entrada temporal de éstos. Las obligaciones sustantivas en el acuerdo son muy similares a las establecidas en el NAFTA, con excepción de la lista de profesiones incluidas, la cual pareciera ser más extensa en el caso del acuerdo con Chile90.

4.5(3) Suministro de información

88 El Apéndice 1603 D. 4. contiene una lista de aproximadamente 66 profesiones.

89 El Anexo 1603 y el Apéndice 1603.D.4 establecen las disposiciones relativas a las restricciones numéricas que se establecieron en relación con el ingreso de profesionales de México al territorio de Estados Unidos.

90 Chile –U.S. FTA: Draft Chapter 16- Temporary Entry for Business Persons, (Revised January 28, 2002), Inside US Trade (March 20, 2002).

Las Partes asumen la obligación de recopilar, mantener y poner a disposición de personas de las otras Partes, la información relativa al otorgamiento de autorizaciones de entrada temporal, para efectos de que conozcan los beneficios que pueden obtener de lo dispuesto en el Capítulo XVI.

EE.UU. parece pretender incorporar en el TLC US-CHI mayores disposiciones en relación con la información disponible sobre las medidas y regulaciones aplicables en materia de entrada temporal de personas de negocios. Propone establecer puntos de contacto u otros mecanismos para que las Partes respondan a preguntas u observaciones de personas interesadas en torno a las regulaciones y medidas aplicables. Asimismo, propone que las Partes se comprometan a informar en debido tiempo al solicitante de un permiso, la decisión sobre el mismo y proveerle a éste información sobre el estatus de su solicitud91.

4.5(4) Solución de controversias

De conformidad con este artículo, no podrá iniciarse el procedimiento de solución de controversias previsto en el Capítulo XX del NAFTA en relación con una negativa de autorización de entrada temporal a una persona de negocios de una de las Partes, salvo que el asunto se refiera a una práctica recurrente y que la persona de negocios haya agotado los recursos administrativos disponibles respecto a la negativa en particular.

5. PROPIEDAD INTELECTUAL

El Capítulo XVII del NAFTA está basado en gran medida en el Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), negociado durante la Ronda Uruguay -aunque va más allá que éste en algunos aspectos92- y contiene tres tipos de normas: cobertura y disposiciones generales de protección, estándares mínimos de protección para cada categoría de propiedad intelectual incluida en el acuerdo y disposiciones procedimentales relacionadas con la defensa efectiva de los derechos de propiedad intelectual.

5.1 Cobertura y disposiciones generales de protección

El NAFTA no contiene una definición propiamente tal de los derechos de propiedad intelectual, sino que más bien hace un listado de aquellas categorías cubiertas bajo el acuerdo: derechos de autor y derechos conexos, derechos de marcas, derechos de patente, derechos de esquemas de trazado de circuitos integrados, derechos de los secretos industriales o de negocios, derechos de los obtentores vegetales, derechos de las indicaciones geográficas y derechos de los diseños industriales. En relación con ellas, cada Parte está obligada a otorgar en su territorio a los nacionales de otra Parte

91 Idem.

92 Charles S. Levy y Stuart M. Weiser, The NAFTA: A Watershed for Protection of Intellectual Property, The International Lawyer, vol. 27, no. 3 (Fall, 1993), pp. 671 y ss.

protección y defensa adecuada y eficaz, asegurándose a la vez que las medidas destinadas a defender esos derechos no se conviertan en obstáculos al comercio legítimo. Para otorgar dicha protección y defensa, las Partes aplicarán, cuando menos, las disposiciones contenidas en el capítulo, así como las disposiciones sustantivas de una serie de convenios internacionales relevantes en distintos campos de la propiedad intelectual, los cuales debían suscribir, en caso de no ser partes todavía: Convenio de Ginebra para la Protección de los Productores de Fonogramas Contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas, 1971 (Convenio de Ginebra), Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, 1971 (Convenio de Berna), Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, 1967 (Convenio de París), y Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, 1978 (Convenio UPOV) o Convención Internacional para la Protección de Nuevas Variedades de Plantas, 1991 (Convenio UPOV). Cada Parte podrá optar por otorgar en su legislación interna una protección más amplia a los derechos de propiedad intelectual, siempre que ella no sea incompatible con el NAFTA.

En el caso del TLC US-JOR, las Partes acordaron ir más allá que las obligaciones de la OMC en la materia -y del NAFTA- y aplicar las siguientes disposiciones de acuerdos internacionales: Artículos 1 a 6 de la Recomendación Conjunta relativa a Disposiciones de Protección de las Marcas Reconocidas (1999), Artículos 1 a 22 de la Convención Internacional para la Protección de Nuevas Variedades Vegetales (1991), los Artículos 1 a 14 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor (1996) (en adelante, WCT) -a excepción de los Artículos 1(4) y 6(2)- y los Artículos 1 a 23 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (1996) (en adelante, WPPT) -a excepción de los Artículos 5, 8(2), 12(2) y 15-. En el caso de los dos últimos acuerdos, éstos tienen como objetivo actualizar la protección internacional de derechos de autor y derechos afines en la era de Internet, complementando las disposiciones del convenio de Berna con el fin de adaptarlas al entorno digital. Adicionalmente, cada Parte se comprometió a hacer sus mejores esfuerzos para ratificar o adherirse al Tratado de Cooperación de Patentes (1984) y al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas (1989). Un planteamiento similar es el que EE.UU. ha presentado en el contexto del ALCA93

Cada Parte está obligada a otorgar a los nacionales de otra Parte trato nacional en materia de protección y defensa de los derechos de propiedad intelectual, excepción hecha de un caso particular relacionado con los artistas intérpretes o ejecutantes. Además, cada Parte podrá hacer excepciones en relación con el trato nacional si la excepción está permitida en la convención pertinente y siempre que tal excepción sea necesaria para asegurar el cumplimiento de medidas que no sean incompatibles con el Capítulo XVII y no se aplique en forma tal que constituya una restricción encubierta al comercio. Para estos efectos, son "nacionales de otra Parte" las personas que cumplirían con los criterios de elegibilidad para la protección previstos en los distintos convenios internacionales mencionados, como si cada una de las Partes fuera parte de esos convenios. En el caso de derechos de propiedad intelectual no regulados en estos acuerdos, se entiende que comprende a los individuos que sean ciudadanos o residentes permanentes. Para otorgar trato nacional, ninguna de las Partes podrá exigir a los titulares de los derechos que cumplan con formalidad o condición alguna. 93 Office of the United States Trade Representative, FTAA Negotiating Group on Intellectual Property, Public Summary of U.S. Position, disponible en www.ustr.gov.

El NAFTA permite a cada Parte tipificar en su legislación interna prácticas o condiciones relativas a la concesión de licencias que, en casos particulares, puedan constituir un abuso de los derechos de propiedad intelectual con efecto anticompetitivo en el mercado correspondiente. También permite a la Parte adoptar o mantener, de conformidad con otras disposiciones del acuerdo, las medidas adecuadas para impedir o controlar dichas prácticas o condiciones.

5.2 Estándares mínimos de protección para cada categoría de propiedad intelectual

5.2(1) Derechos de autor

El NAFTA establece que las Partes deberán proteger los programas de cómputo y las bases de datos que, por razones de selección o disposición de su contenido, constituyan creaciones de carácter intelectual -esta protección no se extiende a los datos o materiales en sí mismos- como obras literarias en el sentido que confiere a este término el Convenio de Berna.

Los autores de obras literarias tendrán el derecho de autorizar o prohibir la importación de copias de la obra hechas sin autorización del titular del derecho; la primera distribución pública del original y de cada copia de la obra mediante venta, renta u otra manera; la comunicación de la obra al público; y la renta comercial del original o de una copia de un programa de cómputo -lo cual no se aplicará cuando la copia del programa de cómputo no constituya en sí misma un objeto esencial de la renta). La introducción del original o de una copia del programa de cómputo en el mercado, con el consentimiento del titular del derecho, no agota el derecho de renta. En el contexto del TLC US-JOR, las Partes acordaron otorgar a los autores de obras -así como a los intérpretes y productores de fonogramas- el derecho de autorizar o prohibir la importación de las obras y fonogramas, aun cuando dichas copias fueron hechas con la autorización del autor, intérprete o productor, cambio que es significativo en relación con el NAFTA, en tanto incorpora la protección en contra de las importaciones paralelas.

El titular de derechos patrimoniales de autor podrá transferirlos para efectos de explotación y goce por el cesionario, quien tendrá la capacidad de ejercitar esos derechos en nombre propio y de disfrutar plenamente de los beneficios derivados de ellos.

A excepción de obras fotográficas o de arte aplicado, cada Parte dispondrá que cuando el período de protección de una obra deba calcularse sobre una base distinta a la de la vida de una persona física, el período no será menor de 50 años desde el final del año en que se efectúe la primera publicación autorizada de la obra o, si no se da dicha publicación dentro de los 50 años siguientes a la realización de la obra, el período de protección será de 50 años contados desde el final del año en que se haya realizado la obra.

En lo que se refiere a limitaciones o excepciones, las Partes las circunscribirán a casos especiales determinados que no impidan la explotación normal de la obra ni causen perjuicio injustificadamente a los intereses del titular del derecho. En el caso específico de licencias para la reproducción y traducción -permitidas conforme al Apéndice al Convenio de Berna-, no se permiten cuando las necesidades legítimas de copias o traducciones de la obra puedan cubrirse mediante acciones voluntarias del titular del derecho.

En el TLC US-JOR las Partes acordaron serie de disposiciones tendientes a actualizar la protección en el campo de los derechos de autor -y derechos conexos- a los avances tecnológicos recientes. Así, cada Parte considerará que todas las reproducciones, ya sean temporales o permanentes, serán consideradas reproducciones y estarán sujetas a los derechos de reproducción establecidos en WCT y WPPT. Asimismo, al proporcionar protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos, las Partes prohibirán civil y penalmente la manufactura, importación o circulación de cualquier tecnología, dispositivo o servicio que es diseñado, producido, ejecutado o comercializado para incurrir en dicha conducta prohibida.

Por otra parte, en el TLC US-JOR las Partes asumieron la obligación de emitir leyes, regulaciones y otras medidas que establezcan que las agencias de gobierno únicamente podrán utilizar programas de software autorizados para ese uso y que regulen la adquisición y administración de software para uso gubernamental.

5.2(2) Fonogramas

Cada Parte otorgará al productor de un fonograma el derecho de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta del fonograma; la importación de copias del fonograma hechas sin su autorización -en el caso del TLC US-JOR, este derecho existirá aun cuando las copias sean hechas con autorización del titular-; la primera distribución pública del original y de cada copia del fonograma mediante venta, renta u otra manera; y la renta comercial del original o de una copia del fonograma, salvo acuerdo en contrario entre el productor del fonograma y el autor de las obras fijadas en el mismo. La introducción del original o de una copia del fonograma en el mercado, con el consentimiento del titular del derecho, no agota el derecho de renta.

La protección de los fonogramas deberá durar por lo menos por 50 años a partir del final del año en que se haya hecho la fijación y se establecen parámetros para circunscribir las limitaciones o excepciones a los derechos establecidos.

Al igual que en el campo de los derechos de autor, el TLC US-JOR busca actualizar la protección otorgada a los fonogramas, en este caso brindándole a los intérpretes y productores el derecho de autorizar o prohibir la transmisión o comunicación al público de sus interpretaciones o fonogramas, indistintamente de si ello se hace vía cable o sin cable, con algunas pocas excepciones. Igualmente, cada Parte considerará que todas las reproducciones, ya sean temporales o permanentes, serán consideradas

reproducciones y estarán sujetas a los derechos de reproducción establecidos en WPPT. Asimismo, al proporcionar protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los intérpretes o productores de fonogramas en relación con el ejercicio de sus derechos, las Partes prohibirán civil y penalmente la manufactura, importación o circulación de cualquier tecnología, dispositivo o servicio que es diseñado, producido, ejecutado o comercializado para incurrir en dicha conducta prohibida.

5.2(3) Protección de señales de satélite codificadas portadoras de programas

La definición de propiedad intelectual del NAFTA no incorpora las señales de satélite codificadas portadoras de programas. Sin embargo, el acuerdo establece una protección específica para las mismas, al obligar a cada Parte a tipificar como delito en su legislación cualquier acto que permita tener dispositivos para descifrar una señal de satélite codificada portadora de programas sin autorización del distribuidor legítimo de dicha señal. Asimismo, cada Parte deberá establecer como ilícito civil la recepción de tales señales, en relación con actividades comerciales, o su ulterior distribución.

5.2(4) Marcas

El NAFTA empieza por definir lo que se entiende por marca, aclarando que comprende las marcas de servicios y las colectivas y que podrán incluir las de certificación, antes de proceder a señalar que su titular tendrá derecho de impedir a todas las personas que no cuenten con su autorización usar en el comercio signos idénticos o similares para bienes o servicios que sean idénticos o similares a aquéllos para los cuales se ha registrado su marca, cuando dicho use genere una probabilidad de confusión. Esa probabilidad de confusión se presume cuando se use un signo idéntico para bienes o servicios idénticos. El acuerdo aclara, sin embargo, que estos derechos se otorgarán sin perjuicio de derechos previos y que no afectarán la posibilidad de que cada una de las Partes reconozca derechos sobre la base del uso. En el TLC US-JOR se clarifica la relación entre las marcas y las indicaciones geográficas, indicando que éstas últimas podrán ser consideradas marcas y, en tal caso, el titular del derecho tendrá el derecho indicado incluso en relación con las indicaciones geográficas.

El acuerdo permite que las Partes puedan supeditar la posibilidad del registro al uso, pero la solicitud de registro no estará sujeta a la condición de uso efectivo de una marca. Cada Parte deberá establecer un sistema para el registro de marcas, que incluya una serie de garantías procesales en relación con el mismo, incluyendo la posibilidad de dar una oportunidad razonable a los interesados para oponerse a dicho registro.

La naturaleza de los bienes o servicios a los cuales se aplicará la marca no será un obstáculo para su registro. El NAFTA también extiende la aplicación del Artículo 6 bis del Convenio de París a los servicios y señala que para determinar si una marca es notoriamente conocida se tomará en cuenta el conocimiento que de ésta se tenga en el sector correspondiente del público.

El acuerdo indica que las Partes protegerán las marcas por al menos diez años y que su registro podrá renovarse indefinidamente por períodos sucesivos de diez años. Para conservar el registro será necesario el uso de la marca. El registro podrá cancelarse por falta de uso después de que transcurra, como mínimo, un período ininterrumpido de falta de uso de dos años, a menos que el titular de la marca presente razones basadas en la existencia de obstáculos para el uso. Ese uso podrá ser llevado a cabo por una persona distinta al titular de la marca, cuando tal uso esté sujeto al control del titular. Ninguna Parte podrá dificultar el uso de una marca mediante requisitos especiales.

El NAFTA permite a cada Parte establecer condiciones para el licenciamiento y la cesión de marcas, en el entendido de que no se permiten las licencias obligatorias de marcas y que el titular de una marca registrada tendrá derecho a cederla con o sin la transmisión de la empresa a que pertenezca la marca. Cada Parte podrá, también, establecer excepciones limitadas a los derechos conferidos por una marca, siempre que dichas excepciones tomen en cuenta los intereses legítimos del titular de la marca y de otras personas.

El acuerdo dispone que las Partes prohibirán el registro como marca de palabras, al menos en español, francés o inglés, que designen genéricamente los bienes o servicios a los que la marca se aplique. Igualmente, indica que las Partes negarán el registro a las marcas que contengan o consistan en elementos inmorales, escandalosos o que induzcan a error, o que puedan denigrar a las personas o instituciones u otros.

5.2(5) Patentes

De conformidad con el NAFTA, las Partes dispondrán el otorgamiento de patentes para cualquier invención, ya se trate de productos o procesos, en todos los campos de la tecnología, en tanto esas invenciones sean nuevas, resulten de una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. Podrán, sin embargo, excluir invenciones de patentabilidad si es necesario impedir en su territorio la explotación comercial de las invenciones para proteger el orden público o la moral, la vida o la salud humana, animal o vegetal o para evitar daño grave a la naturaleza o al ambiente. También podrán excluir de patentabilidad los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos, para el tratamiento de seres humanos o animales; plantas y animales, excepto microorganismos; y, procesos esencialmente biológico para la producción de plantas o animales, distintos de los procesos no biológicos y microbiológicos para dicha producción. No obstante la exclusión de las plantas, cada Parte deberá proteger las variedades vegetales mediante patentes, un esquema efectivo de protección suigeneris, o ambos. Si las Partes no habían otorgado, para ciertas fechas, patentes para proteger farmacéuticos y agroquímicos, se otorga al inventor la posibilidad de obtener protección por patente por el período en que siga vigente la patente concedida en otra Parte, siempre que el producto no se haya comercializado en la Parte en la que se pretende obtener protección.

En el TLC US-JOR, las Partes limitaron las exclusiones de patentabilidad únicamente dos casos: protección del orden público o la moral, la vida o la salud humana, animal o

vegetal o para evitar daño grave a la naturaleza o al ambiente; o, cuando se trate de métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos. Ello implica que se permite el patentamiento de productos biotecnológicos, incluyendo variedades vegetales. Una propuesta similar ha planteado EE.UU. a Chile en el contexto de su negociación94, así como en el ALCA95.

El derecho que la patente confiere a su titular consiste, cuando la materia objeto de la patente es un producto, en impedir a otras personas que fabriquen, usen o vendan la materia objeto de la patente, sin su consentimiento; y, cuando la materia objeto de la patente es un proceso, el de impedir a otras personas que utilicen ese proceso y que usen, vendan o importen, por lo menos, el producto obtenido directamente de ese proceso, sin su consentimiento. En el TLC US-CHI, Chile ha planteado su interés en permitir importaciones paralelas, a efectos de poder importar productos patentados de otros países, en los cuales puedan existir controles de precios, a fin de tener acceso a medicamentos a precios inferiores a los que los vendería el titular de la patente en Chile. En respuesta a ello, EE.UU. aparentemente está interesado en que Chile reconozca límites impuestos en otros países a la exportación de esos productos96.

De conformidad con el NAFTA, cada Parte podrá establecer excepciones limitada a los derechos del titular, siempre que ellas no interfieran de manera injustificada con la explotación normal de la patente y no provoquen perjuicio, sin razón, a los legítimos intereses del titular de la patente, habida cuenta de los intereses legítimos de otras personas. Adicionalmente, los titulares de las patentes podrán cederlas o transmitirlas por sucesión, así como celebrar contratos de licencia.

El NAFTA dispone que las Partes no discriminarán en el otorgamiento de patentes, ni en el goce de sus derechos, en función del campo de la tecnología, el territorio de la Parte en que la invención fue realizada, o con base en si los productos son importados o producidos localmente.

El período de protección para las patentes será de por lo menos 20 años, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud, o de 17 años, a partir de su fecha de otorgamiento. En los casos en que proceda, cada Parte podrá extender esta protección para compensar por retrasos originados en los procedimientos de aprobación. En el TLC US-CHI, EE.UU. ha propuesto que dicha extensión sea obligatoria, a solicitud del titular de la patente, cuando existan retrasos no razonables, definiendo específicamente los supuestos en que se presentarían estos retrasos.

94 Text: Draft U. S. IPR Proposal, Inside US Trade (March 22, 2002).

95 Office of the United States Trade Representative, FTAA Negotiating Group on Intellectual Property, Public Summary of U.S. Position, disponible en www.ustr.gov.

96 U.S. push for patent rules meets resistance from Chile in FTA talks , Inside US Trade(March 22, 2002).

Una patente podrá ser revocada sólo cuando existan motivos que habrían justificado la negativa de otorgarla o cuando el otorgamiento de una licencia obligatoria no haya corregido la falta de explotación de la patente. En la propuesta de EE.UU. en el TLC US-CHI, se elimina el último supuesto.

El NAFTA permite el otorgamiento de licencias compulsivas sujeto a una serie de condiciones, entre las que destacan: que el usuario potencial haya hecho esfuerzos previos por obtener la autorización del titular del derecho, sin haber tenido éxito -excepción hecha de casos de emergencia nacional, circustancias de extrema urgencia o en caso de uso público sin fines comerciales-; que el ámbito y duración de dicho uso se limiten a los fines para el que haya sido autorizado; que el uso no sea exclusivo; que el uso no pueda cederse, excepto junto con la parte de la empresa que goce ese uso; que sea principalmente para abastecer el mercado interno; que dicho uso pueda revocarse cuando las circunstancias que lo motivaron dejen de existir y sea improbable que se susciten nuevamente; que al titular del derecho se le pague una remuneración adecuada; y que la validez jurídica de cualquier resolución relacionada con la autorización o con la remuneración esté sujeta a revisión judicial o de una autoridad superior distinta. En ciertos casos de violación de las leyes internas sobre prácticas contrarias a la competencia se permite obviar algunas de las condiciones señaladas. El TLC US-JOR limita las circunstancias en las cuales podrán otorgarse licencias compulsivas. Por su parte, la propuesta presentada por EE.UU. en el TLC CHI-US va incluso más allá, en tanto limita aun más esas circunstancias y, además, en el caso del uso por circunstancias de emergencia nacional o extrema urgencia, específicamente señala que el titular de la patente recibirá compensación razonable y plena por dicho uso97.

El NAFTA establece la inversión de la carga de la prueba en un procedimiento relativo a la infracción de una patente cuya materia objeto sea un proceso, de modo que el demandado tenga que probar que el producto supuestamente infractor fue hecho por un proceso diferente al patentado, cuando el producto obtenido por el proceso patentado es nuevo o existe una probabilidad significativa de que el producto presuntamente infractor haya sido fabricado mediante el proceso y el titular de la patente no haya logrado, mediante esfuerzos razonables, establecer el proceso efectivamente utilizado.

El TLC US-JOR señala que si una Parte permite el uso por un tercero de una patente vigente para apoyar una aplicación para obtener la autorización de comercialización de un producto, esa Parte establecerá que cualquier producto producido bajo esta autorización no deberá ser manufacturado, usado o vendido en el territorio de la Parte más que para los propósitos para los que se obtuvo la autorización mientras la patente siga siendo válida. Una limitación semejante se establece en el caso de la exportación del producto. EE.UU. propuso una disposición similar en el TLC ÚS-CHI a efectos de que la autoridad gubernamental encargada de aprobar esas autorizaciones asuma específicamente la obligación de impedir la venta de genéricos, en lugar de que la única opción sea que el titular de la patente deba acudir a los tribunales a reclamar la violación de sus derechos.

97 Text: Draft U. S. IPR Proposal, Inside US Trade (March 22, 2002).

5.2(6) Esquemas de trazado de circuitos semiconductores integrados

De acuerdo con el NAFTA, las Partes deberán proteger los esquemas de trazado (topografías) de circuitos integrados (esquemas de trazado) de conformidad con los Artículos 2 a 7, 12 y 16(3), excepto el Artíclo 6(3) - que permite licencias compulsivas- del Tratado sobre la Propiedad Intelectual Respecto de los Circuitos Integrados. Esa protección será por 10 años a partir de la presentación de la solicitud del registro o de la primera explotación comercial del esquema de trazado en cualquier parte del mundo.

El NAFTA obliga a cada Parte a considerar como ilegal que cualquier persona que no cuente con el consentimiento del titular del derecho importe, venda o distribuya de otra manera con fines comerciales un esquema de trazado protegido; un circuito integrado en el que se encuentre incorporado un esquema de trazado protegido; o un artículo que incorpore un circuito integrado de esa índole si éste contiene un esquema de trazado reproducido ilegalmente. Los últimos dos supuestos no podrán considerarse ilegales si la persona que los realiza u ordena no sabía y no tenía bases razonables para saber, cuando adquirió el circuito integrado o el artículo que lo contenía, que incorporaba un esquema de trazado reproducido ilegalmente. A partir del momento en que esta persona reciba aviso suficiente al respecto, podrá llevar a cabo cualquiera de los actos respecto al inventario en existencia o pedido con anterioridad a la notificación, pero se le podrá exigir que pague al titular del derecho una remuneración.

No se permiten las licencias obligatorias de esquemas de trazado de circuitos integrados.

5.2(7) Secretos industriales y de negocios

El NAFTA establece que las Partes protegerán los secretos industriales y de negocios, otorgando a cualquier persona los medios para impedir que ellos sean revelados, adquiridos o usados por otras personas sin el consentimiento de la persona que legalmente tenga bajo control la información, de manera contraria a las prácticas leales del comercio, en la medida en que la información sea secreta, tenga un valor comercial por ser secreta y que la persona que legalmente la tenga bajo control haya adoptado medidas razonables para mantenerla secreta. La duración de esta protección es ilimitada, en tanto perduren las condiciones indicadas. El licenciamiento voluntario de estos secretos no se desalentará ni impedirá por las Partes.

El NAFTA establece una protección especial para los datos sobre experimentos o de otro tipo que no se hayan publicado y que sean necesarios para determinar la seguridad y eficacia del uso de productos farmoquímicos o agroquimicos, cuando su presentación sea condición para aprobar su comercialización. En el TLC US-JOR se fortalece la protección de esta información, lo mismo que en la propuesta de EE.UU. en el TLC US-CHI98. De conformidad con este último, si este proceso de aprobación previo a la comercialización afecta de manera irrazonable el período de protección de la patente,

98 Idem.

cada Parte deberá extender éste último. Igualmente, si durante el período de protección de la patente, cualquier tercera parte solicita aprobación para comercialización, el titular de la patente deberá ser notificado de la identidad de esa tercera persona. En todo caso, la Parte no deberá otorgar esta aprobación a ninguna persona si no cuenta con el consentimiento del titular de la patente.

5.2(8) Indicaciones geográficas

El NAFTA define indicación geográfica como cualquier indicación que identifica un producto como originario de un territorio de una de las Partes o de una región o localidad de ese territorio, en casos en que determinada calidad, reputación u otra característica del producto se atribuya esencialmente a su origen geográfico. En relación con ellas, cada Parte deberá proveer los medios legales para que las personas interesadas puedan impedir el uso de cualquier medio que, en la designación o presentación del producto, indique o sugiera que el producto proviene de un territorio, región o localidad distinta al verdadero lugar de origen, de modo que induzca al público a error en cuanto al origen geográfico del producto o impedir cualquier otro uso que constituya un acto de competencia desleal.

Cada Parte se negará a registrar o anulará el registro de una marca que contenga o consista en una indicación geográfica respecto de productos que no se originan en esa zona, si el uso de tal indicación en la marca induce al público a error en cuanto al origen geográfico del producto. Lo mismo se hará cuando, si bien se indica de manera correcta la zona en que se originan los productos, ello proporcione al público una idea falsa de que éstos se originan en otro territorio, región o localidad.

El NAFTA establece una serie de circunstancias, relacionadas con el uso durante un tiempo prolongado y con la buena fe, en las cuales no se aplica la obligación de proteger las indicaciones geográficas. Asimismo, autoriza a cada Parte a disponer que cualquier solicitud formulada conforme a esta disposición en relación con el uso o el registro de una marca se deba presentar dentro de los 5 años siguientes al momento en que el uso contrario de la indicación geográfica protegida se conozca en forma general en esa Parte, o posteriores a la fecha de registro de la marca en esa Parte, siempre que el uso o registro no haya sido de mala fe. En todo caso, nada obligará a una Parte a proteger una indicación geográfica que no esté protegida, o que haya caído en desuso, en la Parte de origen.

5.2(9) Diseños industriales

De conformidad con el NAFTA, cada Parte otorgará protección a los diseños industriales nuevos u originales que sean de creación independiente. En el caso de los requisitos para obtener la protección de diseños textiles, particularmente en lo que se refiere a cualquier costo, examen o publicación, cada Parte garantizará que no se menoscaben injustificadamente la oportunidad de cualquier persona para solicitar y obtener esa protección. Esta protección será de 10 años como mínimo.

El derecho del titular del diseño consiste en impedir que otras personas que no cuenten con su consentimiento fabriquen o vendan artículos que ostenten o incorporen un diseño que sea una copia, o sea una copia en lo esencial, del diseño protegido, cuando esos actos se realicen con fines comerciales. Cada Parte podrá prever excepciones limitadas a esta protección siempre que ellas no interfieran de manera injustificable con la explotación normal de los diseños industriales protegidos ni provoquen injustificadamente perjuicios a los legítimos intereses del titular del diseño protegido, tomando en cuenta los intereses legítimos de otras personas.

5.3 Defensa de los derechos de propiedad intelectual

5.3(1) Disposiciones generales

A efectos de proteger adecuadamente los derechos de propiedad intelectual incorporados en este capítulo, cada Parte establecerá en su derecho interno procedimientos de defensa de estos derechos que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acto que los infrinja, incluyendo recursos expeditos para prevenir las infracciones y que desalienten futuras infracciones. Estos procedimientos se aplicarán de modo tal que se evite la creación de barreras al comercio legítimo y que se proporcione salvaguardas contra el abuso de los procedimientos.

En este apartado se establecen una serie de estándares básicos para la protección de los derechos de propiedad intelectual, incluyendo: que los procedimientos sean justos y equitativos, que no sean innecesariamente complicados o costosos y que no impliquen plazos irrazonables o demoradas injustificadas; que las resoluciones administrativas y judiciales sobre el fondo se hagan por escrito y contengan las razones en que se fundan, se pongan a disposición sin demora y basarse en las pruebas respecto de las cuales todas las partes hayan podido ser oídas; y que las partes en un procedimiento puedan solicitar la revisión de las resoluciones administrativas definitivas por una autoridad judicial de esa Parte. En todo caso, nada obligará a las Partes a establecer un sistema judicial específico para la defensa de los derechos de propiedad intelectual distinto del sistema de esa Parte para la aplicación de las leyes en general.

El NAFTA aclara que para efectos de la defensa de los derechos de propiedad intelectual, el término "titular del derecho" incluye a las federaciones y asociaciones que estén facultadas legalmente para ejercer tales derechos, lo cual es relevante, particularmente, en materia de derechos de autor y protección de fonogramas.

5.3(2) Procedimientos civiles y administrativos

El NAFTA establece un "código básico de procedimientos civiles para la protección de los derechos de propiedad intelectual"99. A tales efectos, empieza por indicar que las Partes preverán que los demandados tengan derecho de notificación, que las partes

99 Johnson (1994), p. 446.

puedan estar representadas por un abogado, que los procedimientos no impongan requisitos excesivos de comparecencias personales forzosas, que las partes puedan sustanciar sus pretensiones y presentar pruebas y que se proteja la información confidencial.

Asimismo, el acuerdo dispone que las autoridades judiciales de las Partes deberán tener una serie de potestades, entre las que destacan: ordenar a la parte contraria la presentación de pruebas que tenga bajo su control; dictar resoluciones preliminares y definitivas con base en las pruebas presentada en caso de que una parte se niegue a presentar sus pruebas u obstaculice de manera significativa un procedimiento, siempre que se le conceda oportunidad a las partes de ser oídas; ordenar a una parte en un procedimiento que desista de la infracción, incluso para evitar que las mercancías importadas que impliquen infracción de un derecho de propiedad intelectual entren en el comercio, orden que se pondrá en práctica al menos inmediatamente después del despacho aduanal de esas mercancías -excepción hecha cuando la persona que adquirió u ordenó la materia objeto de protección no supiera o tuviera fundamentos razonables para saber que el tratar con esa materia implicaría la infracción de un derecho de propiedad intelectual-; ordenar al infractor que pague al titular un resarcimiento adecuado como compensación por el daño -en caso de obras protegidas por derechos de autor y de fonogramas, deberá poder ordenar la recuperación de ganancias o el pago de daños previamente determinados o ambos, aun cuando el infractor no supiera o no tuviera fundamentos razonables para saber que estaba involucrado en una actividad infractora-; ordenar al infractor el pago de los gastos del titular del derecho, incluyendo los honorarios de abogado; y ordenar el pago de una adecuada compensación por abuso de procedimientos de defensa. En el TLC US-JOR, así como en la propuesta de EE.UU. en el ALCA100, se clarifica la base para calcular dicha compensación.

En el TLC US-JOR, las Partes establecieron que, en procedimientos civiles relacionados con derechos de autor y derechos conexos, salvo prueba en contrario, se presumirá que quien aparece como autor, productor, intérprete o editor de la obra, interpretación o fonograma, se presuma el titular del derecho sobre esas obras.

Con el objeto de disuadir eficazmente las infracciones, el NAFTA dispone que las autoridades judiciales de las Partes deberán poder ordenar que las mercancías infractoras y los materiales e instrumentos que se hayan utilizado para su producción sean retirados de los circuitos comerciales, sin indemnización de ningún tipo. En el caso de las mercancías infractoras se deberá poder ordenar que se destruyan, siempre que ello no sea contrario a las disposiciones constitucionales existentes. Al adoptar estas medidas las autoridades deberán aplicar un principio de proporcionalidad, elemento éste último que no está presente en el TLC US-JOR.

De conformidad con el NAFTA, las Partes sólo podrán eximir a las autoridades y funcionarios públicos de la responsabilidad a que den lugar las medidas correctoras

100 Office of the United States Trade Representative, FTAA Negotiating Group on Intellectual Property, Public Summary of U.S. Position, disponible en www.ustr.gov.

apropiadas cuando las acciones se hayan adoptado o dispuesto de buena fe durante la administración de las leyes relacionadas con la protección de la propiedad intelectual.

El acuerdo también dispone que cuando alguna de las Partes sea demandada por la infracción de un derecho de propiedad intelectual como resultado del uso de ese derecho por ella o por su cuenta, esa Parte podrá limitar los recursos disponibles contra ella al pago de una compensación adecuada al titular del derecho.

Finalmente, cada Parte deberá prever que, cuando se pueda ordenar una reparación civil en un procedimiento administrativo, ese tipo de procedimientos se ajuste a los principios señalados.

En el TLC US-JOR se incorpora una disposición no contemplada en el NAFTA, en el sentido de que cada Parte deberá establecer que la piratería de derechos de autor que involucre una violación dolosa significativa, aun cuando no tenga una motivación directa o indirecta de ganancia económica, sea considerada piratería dolosa en escala comercial.

5.3(3) Medidas precautorias

El NAFTA requiere que los titulares de derechos puedan obtener medidas precautorias en el transcurso de procedimientos judiciales o administrativos con el objeto de evitar una infracción de cualquier derecho de propiedad intelectual -y, en particular, evitar la introducción de mercancías presuntamente infractoras en el comercio, incluyendo medidas para evitar la entrada de mercancías importadas al menos inmediatamente después del despacho aduanal- o para conservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción. En estos casos, las autoridades judiciales deberán poder pedir al solicitante de medidas precautorias que presente pruebas sobre si es el titular del derecho, si dicho derecho está siendo infringido o la infracción es inminente, y sobre el daño irreparable que podría causarle la demora en la expedición de esas medidas o el riesgo comprobable que existe de que las pruebas se destruyan. La autoridad deberá poder exigirle al solicitante que aporte una fianza o garantía equivalente para proteger los intereses del demandado y evitar abusos.

Adicionalmente, cada Parte dispondrá que sus autoridades judiciales tengan facultades para exigir a un solicitante que proporcione más información para identificar los bienes de que se trate, así como para ordenar medidas precautorias en las que se escuche a una sola parte, en particular, cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause un daño irreparable al titular del derecho o cuando haya un riesgo comprobable de que se destruyan las pruebas. En este último caso, las medidas adoptadas deberán notificarse sin demora a la persona afectada y el demandado, previa solicitud, deberá poder obtener la revisión judicial de las medidas. Estas medidas serán revocadas o dejadas sin efecto si los procedimientos conducentes a una decisión sobre el fondo del asunto no se inician en un plazo razonable o, a falta de tal determinación, plazos fijos establecidos por el acuerdo.

En caso de que las medidas precautorias se revoquen, caduquen o se determine posteriormente que no hubo infracción ni amenaza de infracción de un derecho de propiedad intelectual, las Partes dispondrán que las autoridades judiciales podrán ordenar al solicitante, a petición del demandado, que le proporcione una compensación adecuada por el daño causado por tales medidas.

Cuando se pueda ordenar una medida precautoria en un procedimiento administrativo, estos procedimientos se ajustarán a los principios señalados.

5.3(4) Procedimientos y sanciones penales

Cada Parte deberá disponer procedimientos y sanciones penales que se apliquen cuando menos en los casos de falsificación dolosa de marcas o de piratería de derechos de autor a escala comercial, incluyendo pena de prisión o multas, o ambas, que sean suficientes como medio de disuasión y compatibles con el nivel de sanciones aplicadas a delitos de gravedad equiparable. En el caso de infracción de otros derechos, las Partes podrán prever la aplicación de este tipo de procedimientos y sanciones cuando se cometan con dolo y a escala comercial.

En el TLC US-JOR, las Partes establecieron que, en procedimientos penales relacionados con derechos de autor y derechos conexos, salvo prueba en contrario presentada por el imputado, se presumirá que quien aparece como autor, productor, intérprete o editor de la obra, interpretación o fonograma, se presuma el titular del derecho sobre esas obras.

El NAFTA dispone que las autoridades judiciales de las Partes deberán poder ordenar, cuando corresponda, el secuestro, decomiso y destrucción de las mercancías infractoras y de cualquiera de los materiales e instrumentos usados para la comisión del delito.

De conformidad con el TLC US-JOR, así como con la propuesta de EE.UU. en el ALCA101, las Partes establecerán que, al menos en el caso de falsificación de marcas y de piratería de derechos de autor, sus autoridades puedan iniciar de oficio acciones penales y medidas en frontera, sin necesidad de una solicitud formal del titular del derecho.

5.3(5) Medidas en frontera

Cada Parte adoptará procedimientos que permitan al titular de un derecho que sospeche que puede producirse la importación de mercancías falsificadas o pirateadas relacionadas con una marca o un derecho de autor, presentar una solicitud a las autoridades competentes para que la autoridad aduanera suspenda su despacho para su libre circulación. Cada Parte podrá extender esta protección en relación con 101 Office of the United States Trade Representative, FTAA Negotiating Group on Intellectual Property, Public Summary of U.S. Position, disponible en www.ustr.gov.

mercancías infractoras de otros derechos de propiedad intelectual, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el acuerdo. Cada Parte también podrá establecer procedimientos análogos para suspender la liberación de mercancías destinadas a la exportación desde su territorio.

El solicitante que inicie un procedimiento de esta naturaleza deberá presentar pruebas adecuadas para que las autoridades competentes se cercioren de que, conforme a la legislación interna del país de importación, puede presumirse una infracción de su derecho de propiedad intelectual, y para brindar una descripción suficientemente detalladas de las mercancías que las hagan reconocibles por las autoridades aduaneras. El solicitante será informado si su solicitud ha sido aceptada y, cuando así ocurra, el período durante el cual actuarán las autoridades aduaneras. La autoridad competente podrá solicitar que aporte fianza o garantía equivalente para proteger al demandado y a las autoridades competentes y para impedir abusos.

Cuando se hayan suspendido el despacho de las mercancías que conlleven diseños industriales, patentes, circuitos integrados o secretos industriales o de negocios, con fundamento en una resolución que no sea dictada por una autoridad judicial o por otra autoridad independiente, y se hayan vencido los plazos que se indican en el párrafo siguiente sin que la autoridad debidamente facultad hubiera emitido una medida de suspensión provisional y dado que se hubiera cumplido con todas las demás condiciones para la importación, el propietario, el importador o el consignatario deberá poder obtener la liberación de las mismas, previo depósito de una fianza para proteger al titular del derecho contra cualquier infracción.

La autoridad aduanera, por su parte, deberá notificar con prontitud al importador y al solicitante sobre la suspensión de la liberación de las mercancías. Si en un plazo que no exceda 10 días hábiles, las autoridades aduaneras no han sido informadas de que una parte que no sea el demandado ha iniciado el procedimiento conducente a una resolución de fondo sobre el asunto o que la autoridad competente facultada al efecto ha adoptado medidas precautorias que prorrogan la suspensión, procederán a liberar los bienes suspendidos, siempre que se hayan cumplido todas las demás condiciones para la importación o exportación. Ese plazo podrá ser prorrogado por un plazo igual. Si se han iniciado los procedimientos conducentes a una resolución sobre el fondo del asunto, a petición del demandado, se deberá poder efectuar una revisión, otorgando derecho de audiencia, con el objeto de resolver si la aplicación de estas medidas será modificada, revocada o confirmada. Si las medidas han sido retenidas indebidamente o se liberan por no iniciar un procedimiento conducente a una resolución sobre el fondo, las autoridades competentes deberán poder ordenar al solicitante que pague al importador, al consignatario y al propietario de las mercancías una indemnización adecuada por daños sufridos. El titular del derecho deberá poder hacer inspeccionar cualquier mercancía retenida por las autoridades aduaneras, a fin de sustanciar sus reclamaciones. Lo mismo deberá poder hacer el importador. Cuando las autoridades competentes hayan dictado una resolución favorable sobre el fondo del asunto, cada Parte podrá conferirle a dichas autoridades la facultad para informar al titular del derecho acerca de los nombres y domicilios del consignador, del importador y del consignatario, así como la cantidad de las mercancías en cuestión.

Cuando una Parte requiera a sus autoridades competentes actuar de oficio y suspender la liberación de mercancías respecto de las cuales tengan pruebas que a primera vista hagan presumir que se está infringiendo un derecho de propiedad intelectual, las autoridades competentes podrán requerir al titular del derecho cualquier información que pueda auxiliarles en el ejercicio de esas facultades; el importador y el titular del derecho serán notificados con prontitud; y, el importador podrá solicitar una reconsideración de la suspensión ante las autoridades competentes en ciertas condiciones. La Parte eximirá sólo a las autoridades y funcionarios públicos de la responsabilidad a que den lugar las medidas correctivas adecuadas tratándose de actos ejecutados o dispuestos de buena fe.

Cada Parte dispondrá que sus autoridades competentes puedan ordenar la destrucción o eliminación de las mercancías infractoras, siguiendo los principios establecidos en los procedimientos civiles antes mencionados. En cuanto a las mercancías falsificadas, las autoridades no permitirán, salvo en circunstancias excepcionales, que se reexporten en el mismo estado, ni las someterán a un procedimiento aduanero distinto.

Cada Parte podrá determinar que estos procedimientos no se apliquen cuando se trate de cantidades pequeñas de mercancías que no tengan carácter comercial y que formen parte del equipaje personal de los viajeros o se envíen en pequeñas partidas no reiteradas.

6. COMPETENCIA, ANTIDUMPING Y SUBSIDIOS

6.1 Competencia, monopolios y empresas del Estado

6.1(1) Legislación en materia de competencia

El NAFTA no establece determinados parámetros ni estándares que deben estar presentes en la legislación nacional de cada una de las Partes en materia de política de competencia. La obligación de éstas más bien consiste en adoptar o mantener medidas en su legislación interna que prohiban prácticas de negocios contrarias a la competencia102, pues se parte de que este tipo de medidas restrictivas son necesarias para lograr el objetivo y los propósitos del Tratado. Sobre esta base, las Partes se comprometen a cooperar y coordinar en la aplicación de su legislación en materia de competencia, a través de asistencia legal mutua, consultas e intercambio de información sobre la aplicación efectiva de las leyes y políticas de competencia en sus territorios. Asimismo, se establece claramente que esta obligación no estará sujeta a los procedimientos de solución de controversias del NAFTA, tanto en relación con el procedimiento entre inversionista- Estado descrito en el Capítulo XI, como el mecanismo de solución de controversias entre Estados del Capítulo XX del acuerdo.

102 Se señala que México adoptó su legislación actualmente vigente en materia de competencia en la misma época en que se finalizó de negociar el NAFTA. Se presume que la obligación del artículo 1501 obligó justamente a México a realizar cambios en su legislación y a aprobar la Ley Federal de Competencia Económica, la cual entró en vigencia en 1993. Ver Johnson (1994) , p. 406.

6.1(2) Monopolios y empresas del Estado

i. Monopolios

El artículo 1502 reafirma el derecho de las Partes de mantener los monopolios existentes y de poder designar o establecer monopolios en el futuro, entendidos éstos como aquellas entidades, de índole privado o gubernamental, que en cualquier mercado hayan sido designadas como proveedor o comprador único de un bien o servicio, con exclusión de aquellos que se les haya otorgado un derecho de propiedad intelectual exclusivo derivado de dicho otorgamiento.

Cuando una Parte pretenda designar un monopolio y esto pueda afectar los intereses de las otras Partes, la Parte deberá notificar -cuando sea posible- a sus contrapartes y establecer el monopolio de una manera en que se minimice o elimine cualquier anulación o menoscabo de las ventajas que se deriven. Asimismo, las obligaciones que se establecen en el artículo 1502 para los monopolios privados que se designen en el futuro, así como para cualquier monopolio gubernamental a nivel federal103 existente o que se designe en el futuro son los siguientes: cuando éstos ejerzan facultades reglamentarias, administrativas u otras funciones gubernamentales que les hayan sido delegadas, tales como el otorgamiento de permisos de importación o exportación o la facultad para otorgar cuotas, deberán actuar de conformidad con las obligaciones que las Partes asumen en el NAFTA; deberán actuar solamente de conformidad con consideraciones comerciales, en relación con la compra o venta del bien o servicios monopolizado, en aspectos tales como el precio, calidad, disponibilidad, capacidad de venta y transporte; y, no podrán llevar a cabo prácticas contrarias a la competencia ni podrán discriminar a la inversión de inversionistas de las otras Partes, en la compra y venta del bien o servicio.

Estas obligaciones no aplican en los casos de compra de bienes y servicios por parte de organismos gubernamentales para su propio uso.

ii. Empresas del Estado

El NAFTA define empresas del Estado como una empresa propiedad o bajo control de una Parte mediante participación accionaria, agregando unos casos específicos en el caso de Canadá y excluyendo algunos otros en el caso de México, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo 1505..

En primer término, el artículo 1503 del NAFTA reafirma el derecho de las Partes de mantener las empresas del Estado existentes a la entrada en vigor del acuerdo, así como la facultad de designar o establecer en el futuro este tipo de empresas. Las Partes se obligan a que estas empresas, tanto las existentes a nivel federal como estatal o provincial, actúen de conformidad con lo establecido en los capítulos sobre inversión y servicios financieros del NAFTA, cuando a éstas ejerzan facultades reglamentarias, administrativas que les hayan sido delegadas. De igual forma, deben garantizar un trato

103 De conformidad con la definición de “monopolio gubernamental” del Artículo 1505, se excluye de la cobertura de este artículo a los monopolios a nivel provincial o estatal.

no discriminatorio a las inversiones de inversionistas de otras Partes en la venta de bienes o servicios.

6.1(3) Posibles nuevas propuestas adicionales de EE.UU. en política de competencia

Estados Unidos está impulsando en el ALCA la creación de un mecanismo de revisión de las políticas de competencia de los países (“competition policy review mechanism”), foro cuyo objetivo sería la revisión por parte de los países miembros del ALCA del comportamiento y cumplimiento de sus obligaciones en materia de competencia. Este foro permitiría, a su vez, una discusión sistemática y organizada de temas de interés en el campo de la política de competencia, en sentido similar a lo que ocurre en la OMC a través del mecanismo para el examen de las políticas comerciales de los países. De igual manera, Estados Unidos promueve las consultas entre los países parte del ALCA en materia de competencia, y está determinando proponer en el futuro obligaciones en torno a regulaciones nacionales y su efecto en el campo de la política de competencia104.

6.2 Antidumping y subsidios

6.2(1) Vigencia de las disposiciones jurídicas internas y revisión de reformas legislativas

A excepción de algunas disposiciones sobre subsidios establecidas en los capítulos de trato nacional y acceso de bienes y agricultura105, el NAFTA no contiene disposiciones específicas en este campo, ni en materia antidumping. Más aun, el Artículo 1902 específicamente indica que cada Parte se reserva el derecho de aplicar sus disposiciones jurídicas en materia de derechos antidumping y compensatorios a los bienes que se importen de territorio de cualquiera de las otras Partes.

Dichas disposiciones jurídicas podrán ser cambiadas o reformadas, siempre que se cumplan ciertas obligaciones de notificación y consulta con otra de las Partes y que dicha reforma, en lo aplicable a otra de las Partes, no sea incompatible con los acuerdos respectivos de la OMC o con el objetivo y finalidad de este tratado y de este capítulo.

La Parte a la cual se aplique una reforma a la ley en este campo de otra Parte, podrá solicitar por escrito que tal reforma se someta a un panel binacional, con el objeto de que éste emita una opinión declarativa sobre si la reforma es o no incompatible con lo indicado o si tiene la función y el efecto de revocar una resolución previa de un panel establecida para revisar una resolución definitiva emitida por una autoridad investigadora competente de una Parte importadora y es, asimismo, incompatible con la OMC o el objetivo y finalidad del acuerdo. El Anexo 1903.2 establece los lineamientos a seguir en estos procedimientos.

104 Office of the United States Trade Representative, FTAA Negotiating Group on Competition Policy, Public Summary of U.S. Position, disponible en www.ustr.gov.

105 Ver secciones 1.1(3) y (4) y 1.4(2).

Si el panel recomienda modificaciones a la reforma para eliminar disconformidades, las dos Partes iniciarán consultas y procurarán una solución mutuamente satisfactoria al asunto, incluyendo considerar la propuesta de legislación correctiva a la ley de la Parte que haya promulgado la reforma. Si esta legislación no es aprobada en un plazo determinado y no se ha alcanzado otra solución mutuamente satisfactoria, la Parte que haya solicitado la integración del panel podrá adoptar medidas legislativas o administrativas equiparables o denunciar el NAFTA respecto a la Parte que hace la reforma.

6.2(2) Revisión de resoluciones definitivas sobre derechos antidumping y compensatorios

El NAFTA establece un procedimiento especial para que un panel binacional pueda reemplazar la revisión judicial interna de las resoluciones definitivas sobre derechos antidumping y compensatorios dictadas por una autoridad investigadora competente de una Parte importadora, con el objetivo de determinar si esa resolución estuvo de conformidad con las disposiciones jurídicas en materia de derechos antidumping y compensatorios de la Parte importadora. Para tales efectos, el panel aplicará los criterios que las legislaciones internas de cada Parte establecen para la revisión judicial de las resoluciones definitivas -concepto que también es definido en atención a las leyes de cada una de las Partes- y los principios generales de derecho que de otro modo aplicaría un tribunal de la Parte importadora.

Para proceder de esta manera, la Parte hará una solicitud por escrito y en determinados plazos, vencidos los cuales prescribirá el derecho de revisión por un panel. La Parte podrá solicitar dicho panel por iniciativa propia y deberá solicitarlo a petición de una persona que de otro modo, conforme a su derecho interno, estaría legitimada para iniciar procedimientos internos de revisión judicial de la misma resolución definitiva. Cuando ambas Partes implicadas soliciten que un panel revise una resolución definitiva, un sólo panel revisará tal resolución.

El panel llevará a cabo la revisión según los procedimientos que las Partes establecieron al respecto106 y que tratan temas relacionados con el contenido y trámite de las solicitudes para integrar los paneles; la obligación de la autoridad investigadora competente de remitir el expediente administrativo del procedimiento; la protección de determinado tipo de información; la intervención de particulares; y otros. La autoridad investigadora que haya dictado la resolución definitiva, así como las personas que estarían legitimadas para comparecer en un procedimiento interno de revisión judicial de esa resolución, tendrán derecho de comparecer y ser representada por abogados ante el panel.

El fallo definitivo deberá expedirse dentro de los 315 días siguientes a la fecha en que se presente la solicitud de integración de un panel y en él el panel podrá confirmar la resolución definitiva o devolverla a la instancia anterior con el fin de que se adopten medidas no incompatibles con su decisión. El fallo será obligatorio para las Partes implicadas en relación con el asunto concreto entre esas Partes que haya sido sometido

106 Reglas de Procedimiento del Artículo 1904 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, disponibles en www.nafta-sec-alena.org.

al panel. Una resolución definitiva no estará sujeta a ningún procedimiento de revisión judicial de la Parte importadora cuando una Parte implicada solicite en tiempo la instalación de un panel y ninguna de las Partes establecerá en su legislación interna la posibilidad de impugnar ante sus tribunales nacionales una resolución de un panel.

El acuerdo establece un procedimiento de impugnación extraordinario de un fallo, el cual procede sólo en ciertas circunstancias extraordinarias que el NAFTA establece, las que se relacionan con conductas indebidas del panel -incluída, entre otras, no aplicar el criterio de revisión adecuado según la legislación de cada Parte- que una de las Partes implicadas alegue que han afectado materialmente el fallo y amenazan la integridad del proceso de revisión por el panel. Este procedimiento se seguirá ante un comité de impugnación extraordinario, integrado por tres miembros seleccionados de una lista integrada por jueces federales o superiores, los cuales seguirán el procedimiento establecido107. Las resoluciones del comité serán obligatorias para las Partes respecto a la controversia entre ellas que haya conocido el panel. Si procede, el comité anulará el fallo original del panel -en cuyo caso, se instalará un nuevo panel- o lo devolverá al panel original para que adopte una medida que no sea incompatible con la resolución del comité. Si no procede, el comité confirmará el fallo original del panel.

A efectos de alcanzar los objetivos de este procedimiento de revisión de las resoluciones definitivas, las Partes asumieron la obligación de reformar sus leyes y reglamentos en materia de derechos antidumping y compensatorios en relación con las mercancías de las otras Partes, en particular en relación con ciertos aspectos tendientes a garantizar la operatividad del proceso.

6.2(3) Salvaguarda del sistema de revisión ante el panel

El NAFTA establece un procedimiento para salvaguardar el sistema de revisión descrito, que constituye una excepción al procedimiento general de solución de controversias del acuerdo. Este procederá cuando una Parte alegue que la aplicación del derecho interno de otra de las Partes ha impedido la integración de un panel; que éste dicte un fallo definitivo; que éste se ejecute o que, una vez dictado, le ha negado fuerza y efecto obligatorios; o, no ha concedido la oportunidad de revisión de una resolución definitiva por un tribunal o panel con jurisdicción, de carácter independiente. En estos casos, la Parte podrá solicitar por escrito consultas con la otra Parte, las cuales iniciarán y deberán resolverse en plazos especificados.

Si el asunto no se resuelve en esos plazos, la Parte reclamante podrá solicitar la instalación de un comité especial, el cual estará integrado por tres miembros, seleccionados de manera similar a como se seleccionan los miembros del comité de impugnación extraordinaria. Este comité especial seguirá los procedimientos establecidos. Si formula un dictamen positivo respecto a una de las causales de activación del mecanismo, la Parte reclamante y la Parte demandada iniciarán consultas y procurarán llegar a una solución mutuamente satisfactoria en ciertos plazos determinados. Si no lo logran, o la Parte demandada no ha demostrado a satisfacción del comité especial, haber corregido el problema o los problemas respecto de los cuales el comité ha formulado un dictamen positivo, la Parte reclamante podrán suspender respecto de la Parte demandada el funcionamiento del proceso de revisión de

107 Idem.

resoluciones definitivas descrito en la sección anterior o la aplicación de aquellos beneficios derivados del Tratado que las circunstancias ameriten. En el primer supuesto, la Parte demandada podrá suspender recíprocamente el funcionamiento de ese mismo proceso en relación con la Parte reclamante. A solicitud de la Parte demandada, el comité especial podrá reunirse de nuevo para determinar si la suspensión de beneficios es ostensiblemente excesiva o si la Parte demandada ha corregido el problema respecto al cual el comité formuló el dictamen positivo. Si el comité especial concluye que la Parte corrigió el problema, se dará por terminada la suspensión de las medidas indicadas.

6.2(4) Consultas

De conformidad con el NAFTA, las Partes realizarán consultas anuales, o a solicitud de una de ellas, para examinar cualquier problema que resulte de la ejecución u operación de este capítulo, y para recomendar soluciones cuando corresponda.

Adicionalmente, el acuerdo prevé que las Partes consultarán entre sí sobre la factibilidad de desarrollar reglas y disciplinas más eficaces sobre el uso de subsidios gubernamentales y la factibilidad de apoyarse en un sistema sustituto de reglas para tratar las mismas prácticas transfronterizas desleales de precios y el otorgamiento de subsidios gubernamentales.

Por su parte, las autoridades investigadoras competentes de cada Parte consultarán entre ellas anualmente o a petición de cualquier Parte. Asimismo, las Partes acordaron que es deseable que en la administración de las disposiciones jurídicas en materia de derechos antidumping y compensatorios se sigan ciertos lineamientos de tipo procesal, los cuales, sin embargo, no tienen la intención de servir como guía para la revisión de una resolución definitiva por parte de un panel binacional.

6.2(5) Posible nueva posición de EE.UU. en la materia

El TLC US-JOR no incorpora un capítulo en este sentido. Tampoco parece que ese vaya a ser el caso en los acuerdos con Chile o Singapur y tampoco ha sido presentado así en la negociación del ALCA. Más aun, en la TPAA, los legisladores consideran prioritario que EE.UU. preserve su habilidad de aplicar rigurosamente su legislación en materia de antidumping, subsidios y salvaguardias y expresamente han indicado su preocupación de que ciertos mecanismos de solución de controversias, como el Capítulo IXX del NAFTA, podrían socavar la efectividad de esa legislación108. En consecuencia, es posible que EE.UU. decida excluir un capítulo como éste de otros procesos de negociación.

7. SOLUCION DE CONTROVERSIAS

7.1 Ambito de aplicación

108 TPAA Report (2002), p. 41.

De conformidad con el Artículo 2004 del NAFTA, salvo por los asuntos comprendidos en el Capítulo XIX, relacionados con la revisión y solución de controversias en materia de derechos antidumping y compensatorios, y que se disponga otra cosa en el acuerdo -por ejemplo, el Artículo 1501.3 impide a las Partes recurrir a este procedimiento respecto de cualquier asunto que surja de conformidad con la disposición sobre legislación sobre competencia-, el procedimiento de solución de controversias de este capítulo se aplicará a la prevención o a la solución de todas las controversias entre las Partes relativas a la aplicación o a la interpretación del Tratado, o en toda circunstancia en que una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte es o podría ser incompatible con las obligaciones de este Tratado. Adicionalmente, las Partes podrán recurrir a este procedimiento si la medida en cuestión, aun cuando no contravenga el acuerdo, pudiera causar anulación o menoscabo de los beneficios que razonablemente pudieron haber esperado recibir de la aplicación de una serie de disposiciones, a saber: la Segunda Parte del acuerdo, relativa a "Comercio de bienes" (excepto lo relativo a inversión en el sector automotriz y energía); la Tercera Parte, "Barreras técnicas al comercio"; el Capítulo XII, "Comercio transfronterizo de servicios"; o, la Sexta Parte, "Propiedad Intelectual". Incluso, en estos supuestos hay algunos casos de excepción también. En todos los demás capítulos no incorporados en este listado, las Partes sólo podrán invocar el procedimiento de solución de controversias cuando se contravenga el Tratado.

En el TLC US-JOR, las Partes acordaron que se podrá recurrir al mecanismo de solución de controversias, además de en los casos de aplicación o interpretación del tratado, en el caso en que una Parte considere que una medida adoptada por otra severamente distorsiona el balance de beneficios comerciales acordados en el acuerdo o cuando se socaven sustancialmente objetivos fundamentales del acuerdo. Si bien estos últimos conceptos no son expresamente definidos en el tratado, de su simple lectura pareciera que establecen un concepto más riguroso que el de anulación o menoscabo del NAFTA. En el caso de su propuesta presentada al grupo de negociación respectivo en el ALCA, EE.UU. únicamente menciona que se podrá recurrir al mecanismo de solución de controversias en relación con la interpretación o aplicación del acuerdo y no hace mención de ningún otro supuesto109.

Cuando surjan controversias en relación con lo dispuesto en el NAFTA y en algún acuerdo de la OMC, la Parte reclamante elegirá el foro a utilizar, salvo en dos casos de excepción en que la Parte reclamante deberá a acudir a los procedimientos del NAFTA. Ahora bien, para proteger el interés de la tercera Parte, antes de que una Parte inicie un procedimiento de solución de controversias contra otra Parte en la OMC, esgrimiendo fundamentos sustancialmente equivalentes a los que pudiera invocar conforme a este Tratado, notificará a la tercera parte su intención de hacerlo para que ésta decida si desea recurrir a los procedimientos de solución de controversias del NAFTA. Si este fuera el caso, esa Parte lo comunicará al a Parte notificadora y esas Partes celebrarán consultas con el fin de convenir en un foro único. Si no llegan a un acuerdo, la controversia normalmente se solucionará según los lineamientos del NAFTA. Ahora bien, una vez que se haya iniciado un procedimiento de solución de controversias en el NAFTA o en la OMC, el foro seleccionado será excluyente del otro.

109 Office of the United States Trade Representative, FTAA Negotiating Group on Dispute Settlement, Public Summary of U.S. Position, disponible en www.ustr.gov.

El TLC US-JOR limita la posibilidad de recurrir al procedimiento de solución de controversias del acuerdo en los campos de servicios y propiedad intelectual únicamente cuando la controversia en cuestión no pueda ser resuelta a través del mecanismo de solución de diferencias de la OMC.

7.2 Etapas del procedimiento

De conformidad con el Artículo 2006 del NAFTA, cualquiera de las Partes podrá solicitar a las otras la realización de consultas respecto de cualquier medida adoptada o en proyecto, o respecto de cualquier otro asunto que considere pudiese afectar el funcionamiento del acuerdo. La tercera Parte que tenga un interés sustancial en el asunto, estará legitimada para participar en dichas consultas. Las Partes consultantes harán todo lo posible por alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de cualquier asunto, aportando la información suficiente, protegiendo la información confidencial o reservada y procurando evitar arribar a soluciones que afecten desfavorablemente los intereses de cualquier otra Parte conforme a este Tratado.

Después de transcurridos ciertos plazos, si las Partes no logran resolver un asunto en las consultas, cualquiera de ellas podrán solicitar que se reúna la Comisión de Libre Comercio. Esta se reunirá en un plazo determinado y podrá convocar asesores, crear grupos de trabajo o de expertos; recurrir a buenos oficios, conciliación, mediación u otros procedimientos de solución de controversias; y, formular recomendaciones. En su propuesta en el ALCA, EE.UU. elimina el paso de acudir a la Comisión e indica que, transcurrido un plazo determinado, el panel quedará automáticamente establecido110.No es así, sin embargo, en el TLC US-JOR, en el que sí se mantiene esta etapa.

Cuando la Comisión se haya reunido y el asunto no se hubiere resuelto dentro de ciertos plazos, cualquiera de las Partes podrá solicitar el establecimiento de un panel arbitral. La Comisión establecerá este panel a la entrega de la solicitud escrita que se le formule al efecto. Cuando una tercera Parte considere que tiene interés sustancial en el asunto, tendrá derecho a participar como Parte reclamante, comunicándolo debidamente. Si una tercera Parte no se decide a intervenir como Parte reclamante a partir de ese momento por lo general se abstendrá de iniciar o continuar un procedimiento de solución de controversias conforme al NAFTA o la OMC invocando causales sustancialmente equivalentes a las que dicha Parte pudiera invocar de conformidad con el NAFTA, respecto del mismo asunto, en ausencia de un cambio significativo en las circunstancias económicas o comerciales.

El acuerdo establece que las Partes deberán integrar una lista de panelistas, los cuales deben reunir una serie de requisitos. Los panelistas se seleccionarán, por lo general, de estas listas para conformar en cada caso un panel de cinco miembros. Existen dos procedimientos para realizar esta selección, dependiendo de si existen dos o tres Partes contendientes. En el primer caso, las Partes procurarán acordar la designación del presidente del panel en cierto plazo. Si no logran llegar a acuerdo, una de ellas, electa por sorteo, designará como presidente a un individuo que no sea ciudadano de la Parte que designa. Con posterioridad a la elección del presidente, cada Parte contendiente seleccionará dos panelistas que sean ciudadanos de la otra Parte contendiente. Si una Parte no lo hace dentro de cierto plazo, los panelistas se seleccionarán por sorteo de

110 Idem.

entre los miembros de la lista que sean ciudadanos de la otra Parte contendiente. En caso de que haya tres Partes contendientes, las Partes procurarán acordar la designación del presidente del panel. Si no logran hacerlo, la Parte o Partes del lado de la controversia escogido por sorteo seleccionarán un presidente, que no sea ciudadano de dicha Parte o Partes. Luego, la Parte demandada seleccionará dos panelistas, cada uno de los cuales será nacional de una de las Partes reclamantes. Las Partes reclamantes seleccionarán dos panelistas que sean nacionales de la Parte demandada. Si alguna de las Partes contendientes no selecciona a un panelista dentro de un cierto lapso, éste será electo por sorteo, siguendo los criterios de nacionalidad recién expuestos.

De conformidad con lo estipulado por el acuerdo, la Comisión estableció Reglas Modelo de Procedimientos111 para guiar las actuaciones de los paneles, basados en principios como la garantía de audiencia ante el panel, oportunidad de presentar alegatos y réplicas por escrito y el carácter confidencial de las audiencias ante el panel, las deliberaciones y el informe preliminar, así como todos los escritos y las comunicaciones con el panel. Estas reglas se aplicarán salvo que las Partes contendientes acuerden otra cosa.

Uno de los cambios más importantes en la posición estadounidense en relación con lo establecido en el NAFTA se presenta en el campo de la transparencia en la solución de controversias. De conformidad con la TPAA, el Memorándum de Entendimiento sobre Transparencia en la Solución de Controversias, suscrito concomitantemente con el TLC US-JOR, es una guía a seguir en la negociación de acuerdos de libre comercio112. Este memorándum -cuya esencia también es recogida en la propuesta estadounidense en el ALCA- señala que: los alegatos escritos que cada Parte presente al tribunal serán dados a conocer al público, cualquier presentación oral frente al tribunal deberá estar abierta al público, el tribunal aceptará y considerará escritos amicus curiae presentados por cualquier persona física o jurídica u organización no gubernamental con interés en los resultados de la controversia, y el tribunal deberá dar a conocer su informe al público a la brevedad posible; todo lo anterior con la debida protección de la información confidencial. Adicionalmente, las Partes solicitarán y considerarán las perspectivas de los miembros de sus públicos respectivos con el objetivo de contar con una gama amplia de opiniones en la elaboración de sus posiciones. En la Declaración Conjunta sobre Temas de la OMC suscrita también por EE.UU. y Jordania en el contexto del TLC, las Partes declaran que procederán en el mismo sentido en el foro de la OMC.

De conformidad con el NAFTA, a menos que las Partes contendientes acuerden otra cosa, los términos de referencia del panel serán "Examinar, a la luz de las disposiciones aplicables del Tratado, el asunto sometido a la Comisión (en los términos de la solicitud para la reunión de la Comisión) y emitir las conclusiones, determinaciones y recomendaciones a que se refiere el Artículo 2016(2) (Informe preliminar)". Si una Parte reclamante desea alegar que un asunto ha sido causa de anulación o menoscabo de beneficios, los términos de referencia deberán así indicarlo. Asimismo, cuando una Parte contendiente desee que el panel formule conclusiones sobre el grado de los

111 Reglas Modelo de Procedimiento del Capítulo XX del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, disponibles en www.nafta-sec-alena.org.

112 TPAA Report (2002), p. 20 y ss.

efectos comerciales adversos que haya generado para alguna Parte una medida que se juzgue incompatible con el Tratado o que haya causado anulación o menoscabo, los términos de referencia deberán indicarlo.

Los derechos de la tercera Parte incluyen asistir a todas las audiencias, presentar comunicaciones escritas y orales al panel y recibir comunicaciones escritas de las Partes contendientes.

A instancia de una Parte contendiente, o de oficio, el panel podrá recabar la información y la asesoría técnica de expertos, siempre que las Partes así lo acuerden y conforme a los términos y condiciones en que lo convengan. Asimismo, a instancia de una Parte contendiente o, a menos que las Partes contendientes lo desaprueben, el panel podrá por su propia iniciativa solicitar un informe escrito a un comité de revisión científica sobre cuestiones de hecho relacionadas con el medio ambiente, la salud, la seguridad u otros asuntos científicos planteados por alguna de las Partes contendientes, conforme a los términos y condiciones que esas Partes convengan. En tales casos se seguirán ciertos procedimientos para seleccionar al experto y las Partes podrán formular observaciones sobre los asuntos de hecho y sobre el informe del experto.

En un plazo determinado, el panel deberá presentar un informe preliminar, basado en los argumentos y comunicaciones presentados por las Partes y en la información de los expertos o comités de revisión científica. Este informe contendrá las conclusiones de hecho; la determinación sobre si la medida en cuestión es, o puede ser, incompatible con las obligaciones derivadas del acuerdo o es causa de anulación o menoscabo o cualquier otra determinación solicitada; y, sus recomendaciones, cuando las haya, para la solución de la controversia. Las Partes contendientes podrán hacer observaciones al informe del panel, el cual podrá examinar y solicitar observaciones a las Partes, reconsiderar su informe y llevar a cabo cualquier examen ulterior que considere pertinente. Posteriormente, en un plazo determinado, el panel deberá presentar su informe final.

En el TLC US-JOR se elimina el informe preliminar y se contempla únicamente la presentación de un único reporte, lo cual no ocurre así en el caso de la propuesta presentada por EE.UU. en el contexto del ALCA113.

7.3 Cumplimiento del informe final

Una vez recibido el informe final del panel, las Partes contendientes convendrán en la solución de la controversia, la cual, por lo regular, se ajustará a las determinaciones y recomendaciones del panel. Siempre que sea posible, la resolución consistirá en la no ejecución o en la derogación de la medida disconforme con el NAFTA o que sea causa de anulación o menoscabo. A falta de resolución, podrá otorgarse una compensación. Si las Partes no llegan a un acuerdo sobre una solución mutuamente satifactoria, en un plazo determinado, la Parte reclamante podrá suspender la aplicación de beneficios de efecto equivalente a la Parte demandada, hasta el momento en que alcancen un acuerdo sobre la resolución de la controversia. La suspensión de beneficios deberá darse, preferiblemente, dentro del mismo sector o sectores que se vean afectados por la medida; de no ser factible o eficaz, podrán suspenderse beneficios en otros sectores. A solicitud de cualquiera de las Partes contendientes, la Comisión instalará un panel que

113 Idem.

determine si es manifiestamente excesivo el nivel de los beneficios que una Parte haya suspendido. El panel presentará su informe en cierto plazo.

7.4 Procedimientos internos y solución de controversias comerciales privadas

El NAFTA prevé que cuando se presente una cuestión de interpretación o de aplicación del acuerdo en un procedimiento judicial o administrativo interno de una Parte y cualquier Parte considere que amerita su intervención, o el tribunal u órgano administrativo la solicita, la Comisión pueda reunirse para procurar acordar una respuesta adecuada. Si la Comisión no llega a un acuerdo al respecto, cualquiera de las Partes podrá someter su propia opinión al tribunal u órgano.

Ninguna de las Partes podrá otorgar derecho de acción en su legislación interna contra cualquiera de las otras Partes con fundamento en que una medida de otra Parte es incompatible con este Tratado.

El acuerdo señala que cada Parte promoverá y facilitará el recurso al arbitraje y a otros tipos de medios alternativos para la solución de controversias comerciales internacionales entre particulares. A esos efectos, cada Parte dispondrá procedimientos adecuados que aseguren la observancia de los convenios de arbitraje y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales que se pronuncien en esas controversias. Si las Partes cumplen con la Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras o la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional se considerará que disponen de tales procedimientos.

Finalmente, el tratado prevé que la Comisión establezca un Comité consultivo de controversias comerciales privadas que presentará informes a la Comisión sobre cuestiones generales enviadas por ella relativas a la existencia, uso y eficacia del arbitraje y otros procedimientos para la solución de tales controversias.

8. EXCEPCIONES GENERALES, ADMINISTRACIÓN DEL TRATADO Y OTRAS DISPOSICIONES

8.1 EXCEPCIONES GENERALES

El NAFTA contiene una serie de disposiciones de aplicación general –adicionales a aquellas que se pueden encontrar en cada Capítulo específico-, que permiten a las Partes en casos concretos exceptuar justificadamente su cumplimiento con las obligaciones asumidas en el acuerdo. Estas disposiciones se encuentran en el Capítulo XXI “Excepciones”.

8.1(1) Incorporación del artículo XX del GATT

El Artículo 2101.1 incorpora al NAFTA el Artículo XX del GATT y sus notas interpretativas, así como cualquier disposición equivalente de un acuerdo sucesor del cual todas las Partes sean parte. Este se incorpora para efectos de su aplicación en relación con las disposiciones sobre el comercio de bienes. Asimismo, las Partes

manifiestan expresamente su entendimiento con respecto a la cobertura del Artículo XX b) y XX g)114.

Por su parte, el Artículo 2101.2 comprende la excepción general contenida en el Artículo XX d) del GATT, y extiende su aplicación, pues señala que ésta se aplicará no solamente en relación con las disposiciones sobre el comercio de bienes, sino también a los Capítulos XII (“Comercio transfronterizo de servicios”) y XIII (“Telecomunicaciones”).

8.1(2) Seguridad nacional

La excepción general del NAFTA sobre seguridad nacional es muy similar a lo dispuesto en el artículo XXI del GATT sobre la misma materia. En particular, el Artículo 2102 del NAFTA comprende tres situaciones. En primer término, las Partes no están obligadas a dar acceso a información cuya divulgación considere contraria a sus intereses esenciales en seguridad. Asimismo, éstas podrán aplicar cualquier medida que consideren necesaria para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad en casos determinados115, y por último, podrán adoptar medidas de acuerdo con la Carta de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.

8.1(3) Tributación

En materia de tributación, el principio general aplicable consiste en que, salvo ciertas excepciones contempladas en el Artículo 2103, ninguna disposición del NAFTA se aplicará a medidas tributarias. De igual manera se aclara que el NAFTA no afecta de ninguna manera los derechos y obligaciones asumidas por las Partes en cualquier convenio tributario del cual sean parte, por lo que en caso de incompatibilidad, prevalecerán las disposiciones del convenio en la medida de la incompatibilidad.

En este sentido, el propio Artículo 2103 enumera los artículos del NAFTA que sí aplican a las medidas tributarias de las Partes, estableciendo las particularidades y especificaciones necesarias del caso116.

114 Al respecto, el Artículo 2101 establece: “Las Partes entienden que las medidas a que se refiere el Artículo XX b) del GATT incluyen medidas en materia ambiental necesarias para proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal, y que el Artículo XX g) del GATT se aplica a medidas relacionadas con la conservación de recursos naturales no renovables, vivientes o no.”

115 El Artículo 2102 comprende la aplicación de medidas para proteger intereses en material de seguridad relativas al comercio de armamento y municiones de guerra y comercio de bienes y servicios para proporcionar suministros a una institución militar o de defensa, aquellas adoptadas en tiempo de guerra u otras emergencias en las relaciones internacionales, y referentes a la aplicación de políticas nacionales o acuerdos internacionales sobre las armas y explosivos nucleares.

116 A manera de ejemplo y entre otros casos, el Artículo 2103 claramente establece que el Artículo 301 (Trato nacional) , Artículo 314 (Impuestos a la exportación), y el Artículo 604 (Impuestos a la exportación), se aplican a las medidas tributarias.

8.1(4) Balanza de pagos

La excepción sobre balanza de pagos permite a las Partes adoptar o mantener medidas que restrinjan las transferencias cuando se enfrentan dificultades serias o amenazas en su balanza de pagos, siempre que las restricciones sean compatibles con una serie de disposiciones aplicables –y que dependen de si las restricciones consisten en restricciones al comercio transfronterizo de servicios financieros o no- que el Artículo 2104 prevé.

Asimismo, dicho artículo también prevé ciertas normas que las Partes deben tomar en consideración al tomar estas medidas. Tan pronto sea posible después de que una Parte aplique una medida conforme a este artículo, la Parte deberá someter a revisión todas las operaciones de cuenta corriente de conformidad con el Artículo VIII del Convenio del Fondo Monetario Internacional (FMI), iniciar consultas con el FMI respecto a las medidas de ajuste económico encaminadas a afrontar los problemas económicos fundamentales que subyacen en las dificultades y adoptar o mantener políticas económicas compatibles con dichas consultas. Las Partes asumen el compromiso de que las medidas que apliquen deberán ser temporales y eliminarse gradualmente a medida que mejore la situación de balanza de pagos, deben evitar daños innecesarios a los intereses comerciales, económicos o financieros de otra Parte, deben ser compatibles con lo que estipula el Convenio del FMI, no deben ser más onerosas de lo necesario para afrontar las dificultades en la balanza de pagos, y deben aplicarse de la manera en que sean más favorables, ya sea aplicando el principio de trato nacional o el de nación más favorecida.

8.1(5) Divulgación de información

El Artículo 2105 aclara que ninguna de las Partes está obligada a proporcionar o dar acceso a información cuya divulgación pudiera impedir el cumplimiento de las leyes de la Parte o fuera contraria a sus leyes que protegen la privacía de las personas, los asuntos financieros y las cuentas bancarias de clientes individuales de las instituciones financieras.

8.1(6) Industrias culturales

El Anexo 2106 establece que, en relación con EE.UU. y Canadá, las medidas que se adopten o mantengan en relación con las industrias culturales, salvo la previsto expresamente en materia de desgravación arancelaria, se regirán por las excepciones previstas en el ALC, quedando así, básicamente, excluidas del acuerdo. Con respecto a la relación entre Canadá y México, también serán aplicables dichas disposiciones. Por último, entre México y EE.UU., las medidas adoptadas en relación a las industrias culturales se regirán por las disposiciones del NAFTA, por lo que no se aplicará la excepción aquí prevista.

8.2 ADMINISTRACION DEL TRATADO

La Sección A del Capítulo XX del NAFTA establece la estructura institucional del acuerdo, la cual está concebida desde un enfoque minimalista117. Las únicas instituciones formales que se crean son la Comisión de Libre Comercio y el Secretariado, junto con ocho comités y seis grupos de trabajo que llevarán a cabo funciones específicas.

La Comisión de Libre Comercio, integrada por funcionarios gubernamentales de cada una de las Partes de nivel ministerial, se encarga de supervisar la aplicación del NAFTA y vigilar su desarrollo, resolver las controversias que pudiesen surgir respecto a su interpretación o aplicación, supervisar el trabajo de los comités y grupos de trabajo y conocer de cualquier otro asunto relacionado con el funcionamiento del NAFTA. La Comisión se reúne al menos una vez al año en sesión ordinaria y a menos que ésta misma disponga otra cosa, sus decisiones se tomarán por consenso.

Con respecto al Secretariado, éste se integra por 3 secciones nacionales que cada una de las Partes está encargada de establecer y asumir los costos involucrados relacionados con la operación de la misma. El Secretariado deberá asistir a la Comisión, brindar apoyo administrativo a los páneles que se conformen según el Capítulo XIX (Revisión y solución de controversias en materia de cuotas antidumping y compensatorias) y el Capítulo XX (Solución de controversias entre Estados).

Por último, los distintos comités118 y grupos de trabajo119 que se crean, tienen generalmente un mandato definido, con funciones específicas de acuerdo con el área temática en que se concentrará.

8.3 OTRAS DISPOSICIONES

El Artículo 102 señala la transparencia como uno de los principios bajo los cuales se basa el NAFTA.120. En razón de ellos, el Capítulo XVIII establece requerimientos generales en materia de transparencia en la publicación y notificación de las leyes.

117 Johnson (1994), p. 484.

118 Los comités que se establecen son los siguientes: Comité de Comercio de Bienes, Comité de Comercio de Ropa Usada, Comité de Comercio Agropecuario, Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, Comité de Medidas Relativas a Normalización (Sucomité de Normas sobre Telecomunicaciones, Subcomité de Normas sobre Transporte Terrestre, Consejo de Normas Automotrices, Subcomité de Etiquetado de Productos Textiles y del Vestido), Comité de la Micro y Pequeña Empresa, Comité de Servicios Financieros, Comité Consultivo de Controversias Comerciales Privadas.

119 Los grupos de trabajo son los siguientes: Grupo de Trabajo sobre Reglas de Origen (Subgrupo de Aduanas), Grupo de Trabajo sobre Subsidios Agropecuarios, Grupo de trabajo bilateral, según el Anexo 703 (México y Estados Unidos) (México y Canadá), Grupo de Trabajo en materia de Comercio y Competencia, Grupo de Trabajo sobre Entrada Temporal. NAFTA,

120 Johnson (1994) p.485

Asimismo, también contiene disposiciones para garantizar el debido proceso en la administración de las mismas.

Cada una de las Partes se compromete a establecer un centro de información para facilitar la comunicación entre éstas. Asimismo, cada una deberá asegurarse que sus leyes, reglamentos, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general relacionados a cualquier asunto comprendido dentro del acuerdo, estén a disposición del público, y en la medida de lo posible, publicarán por adelantado las medidas que se proponen adoptar y otorgarán a las personas interesadas oportunidad para realizar observaciones sobre las medidas propuestas. Las Partes también asumen el compromiso de notificarse mutuamente toda medida vigente o en proyecto que la Parte considere pudiere afectar sustancialmente el funcionamiento del NAFTA o los intereses de otra Parte.

Para garantizar el debido proceso, las Partes se comprometen a mantener tribunales o procedimientos judiciales, cuasijudiciales o de naturaleza administrativa para la revisión y si fuera del caso, corrección de las acciones administrativas definitivas relacionadas con los asuntos del NAFTA. También se comprometen a que ante dichos tribunales o procedimientos, las partes tengan derecho a una oportunidad para apoyar o defender sus respectivas posturas y que exista una resolución fundada por parte de la autoridad administrativa correspondiente.

9 TEMAS PARALELOS: TRABAJO Y AMBIENTE

(PENDIENTE)

10 TEMAS NUEVOS, NO CUBIERTOS POR EL NAFTA

10.3 COMERCIO ELECTRONICO

De conformidad con la TPAA, es de gran importancia desarrollar disciplinas en el área de comercio electrónico, tendientes a cumplir una serie de objetivos. En este campo, los legisladores consideran que la guía a seguir es el TLC US-JOR, aunque no descartan que, conforme avanza la tecnología y otras circunstancias, sea necesario construir sobre la base de estas disciplinas121. En el caso del TLC US-JOR, las Partes asumieron la obligación de abstenerse de: cambiar de su práctica actual de no imponer derechos aduaneros a las transmisiones electrónicas; imponer barreras innecesarias a las transmisiones electrónicas, inclusive de productos digitalizados; e impedir el suministro a través de medios electrónicos de servicios sujetos a un compromiso de los establecidos en el propio acuerdo. Asimismo, las Partes deberán hacer públicos todas sus leyes, regulaciones o requisitos relevantes que afectan el comercio electrónico.

121 TPAA Report (2002), p. 25 y ss.

10.4 ANTICORRUPCION

La TPAA señala que la corrupción en todos los niveles de gobierno puede constituirse en una barrera significativa al comercio y que las obligaciones que establece la legislación estadounidense en el sentido de que sus nacionales no deben involucrarse en actos corruptos, incluso fuera de EE.UU., puede poner a dichas personas en una situación de desventaja competitiva en relación con nacionales de otros países que no estén sujetos a tales obligaciones. Por tales razones, los legisladores consideran que los negociadores deberán buscar acuerdos en que se adopten disciplinas fuertes en contra de la corrupción -comparables a la legislación estadounidense en la materia- y mecanismos para garantizar el cumplimiento de tales disciplinas. Los legisladores no indican exactamente las características de estas disciplinas, ni si ellas deberán buscarse en negociaciones multilaterales, regionales o bilaterales. Sin embargo, toman nota de los esfuerzos por expandir la aplicación de la Convención para Combatir el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, negociada bajo los auspicios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, la cual señala que cada Parte deberá tipificar como delito en su legislación el ofrecer u otorgar un soborno a un funcionario público extranjero para que actúe o se abstenga de actuar de una determinada manera. Asimismo, el Congreso ha fijado la adhesión a cierto tipo de estándares en esta materia como condición para obtener preferencias comerciales unilaterales al amparo de ciertos programas, entre los que resalta el requisito de que, para designar a un país de la Cuenca del Caribe como beneficiario de la Iniciativa para la Cuenca del Caribe (ICC) el Presidente deba considerar la medida en que ese país ha tomado los pasos necesarios para suscribir y aplicar la Convención Interamericana contra la Corrupción122.

10.3 PRACTICAS REGULATORIAS

De conformidad con la TPAA, las prácticas regulatorias de los gobiernos extranjeros pueden constituir barreras que distorsionan el comercio y que disminuyen o anulan los beneficios negociados en los acuerdos comerciales. Por tal razón, los legisladores consideran que es necesario que las negociaciones busquen incrementar la transparencia en los procedimientos de desarrollo de regulaciones en otros países, así como la oportunidad para la participación del público en tales procedimientos; que las regulaciones propuestas se basen en elementos científicos, análisis costo-beneficio, evaluación de riesgo y otra evidencia objetiva; y la eliminación de barreras regulatorias específicas que aparecen con frecuencia, tales como controles de precios o precios de referencia, y que restringen el acceso al mercado al limitar el precio al que se pueden vender los productos123.

122 Ibid, pp. 21 y ss.

123 Ibid, pp. 24 y ss.

(SECCIONES A INCORPORAR EN EL CAPITULO I - CONTENIDO DEL CAFTA)

9. TRABAJO

El 14 de setiembre de 1993, México, Canadá y EE.UU. firmaron el Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte (en adelante, ACLAN) como uno de los acuerdos complementarios del NAFTA. A nivel internacional, el ACLAN es el primer acuerdo que vincula la materia laboral con el comercio, no obstante que jurídicamente es un instrumento independiente del NAFTA. Con posterioridad a ello, en el TLC US-JOR, EE.UU. replanteó el enfoque utilizado en el contexto del NAFTA para tratar el tema laboral en relación con el comercio, endureciendo de alguna manera, aunque también, desde otra perspectiva, simplificando, el modelo del ACLAN. En la actualidad, ese país se encuentra en proceso de definir el tipo de disciplinas y el enfoque que utilizará en futuros acuerdos, incluido el CAFTA.

9.1 DESCRIPCION DEL ACLAN

El ACLAN está compuesto por siete partes: objetivos, obligaciones, la Comisión para la Cooperación Laboral, consultas y evaluaciones para la cooperación, solución de controversias, disposiciones generales y disposiciones finales. Adicionalmente, el Acuerdo contiene seis anexos: principios laborales, resolución interpretativa, contribuciones monetaria, procedimiento de aplicación y cobro en el ámbito interno de Canadá, suspensión de beneficios, extensión de las obligaciones y definiciones específicas por país.

9.1(1) Objetivos

Los objetivos del ACLAN son:

(a) mejorar las condiciones de trabajo y los niveles de vida en territorio de cada una de las Partes;(b) promover al máximo los principios laborales establecidos en el Acuerdo; (c) estimular la cooperación para promover la innovación, así como niveles de productividad y calidad crecientes;(d) alentar la publicación y el intercambio de información, el desarrollo y la coordinación de estadísticas, así como estudios conjuntos para promover la comprensión mutuamente ventajosa de las leyes e instituciones que rigen en materia de trabajo en territorio de cada una de las Partes; (e) proseguir actividades de cooperación relativas al trabajo en términos de beneficio mutuo;(f) promover la observancia y la aplicación efectiva de la legislación laboral de cada una de las Partes; y (g) promover la transparencia en la administración de la legislación laboral.

Respecto a los principios laborales que rigen el Acuerdo, en el Anexo 1 se establecen una serie de lineamientos que las Partes se comprometen a promover, bajo las condiciones que establezca su legislación interna, sin que constituyan normas comunes mínimas para dicha legislación. Por medio de estos lineamientos se delimitan áreas amplias de atención en que las Partes han desarrollado, cada una a su manera, leyes, reglamentos, procedimientos y prácticas que protegen los derechos y los intereses de sus respectivas

fuerzas de trabajo. Dichas áreas de atención son libertad de asociación y protección del derecho a organizarse, derecho a la negociación colectiva, derecho de huelga, prohibición del trabajo forzado, restricciones sobre el trabajo de menores, condiciones mínimas de trabajo, eliminación de la discriminación en el empleo, salario igual para hombres y mujeres, prevención de lesiones y enfermedades ocupacionales, indemnización en los casos de lesiones de trabajo o enfermedades ocupacionales, y protección de los trabajadores migratorios.

9.1(2) Obligaciones

i. Compromiso general

El acuerdo ratifica el respeto a la legislación de cada una de las Partes y reconoce el derecho de cada una de ellas de establecer, en lo interno, sus propias normas laborales. La obligación principal del Acuerdo es que cada una de las Partes garantiza que sus leyes y reglamentos laborales prevean altas normas laborales congruentes con lugares de trabajo de alta calidad y productividad.

ii. Medidas gubernamentales para la aplicación efectiva de la legislación laboral

Cada una de las Partes asume la obligación de promover la observancia de su legislación laboral y se compromete a aplicarla efectivamente a través de medidas gubernamentales adecuadas, tales como: nombrar y capacitar inspectores; vigilar el cumplimiento de las leyes e investigar las presuntas violaciones, inclusive mediante visitas de inspección "in situ"; tratar de obtener promesas de cumplimiento voluntario; requerir registros e informes; alentar el establecimiento de comisiones obrero-patronales para tratar la reglamentación laboral en el centro de trabajo; proveer y alentar el uso de servicios de mediación, conciliación y arbitraje; o iniciar de manera oportuna procedimientos para procurar sanciones o soluciones adecuadas por violaciones a su legislación laboral.

Adicionalmente, las Partes garantizan que sus autoridades competentes otorguen la debida consideración, de conformidad con su legislación, a cualquier solicitud de los patrones, los trabajadores o sus representantes, así como de otras personas interesadas, para que se investigue cualquier presunta violación a la legislación laboral de la Parte.

iii. Acceso de los particulares a los procedimientos

El ACLAN establece que las Partes garantizan que las personas con interés jurídicamente reconocido conforme a su derecho interno en un asunto en particular tengan acceso adecuado a los tribunales administrativos o judiciales para la aplicación de la legislación laboral de la Parte, incluyendo la relativa a seguridad e higiene, condiciones de trabajo, relaciones obrero-patronales y trabajadores migratorios; y en los convenios colectivos.

iv. Garantías procesales

Las Partes deben garantizar en los procedimientos administrativos o judiciales los principios procesales de justicia, equidad y transparencia. Para ello, se dispone que los procedimientos cumplan con el debido proceso legal; que las audiencias sean públicas, salvo cuando la administración de justicia requiera otra cosa; que las partes en el

procedimiento tengan derecho a sustentar o defender sus respectivas posiciones y a presentar información o pruebas; y que los procedimientos no sean innecesariamente complicados, no impliquen costos o plazos irrazonables ni demoras injustificadas.

Igualmente, el acuerdo establece que las resoluciones finales deberán formularse por escrito y, preferentemente, señalar los motivos en que se fundan; sin demora indebida ponerse a disposición de las partes en el procedimiento y, de conformidad con su legislación, del público; y fundarse en la información o las pruebas respecto de las cuales se haya dado a las partes la oportunidad de ser oídas.

Adicionalmente, cada país asume la obligación de que las partes en los procedimientos tengan derecho de solicitar la revisión y, cuando proceda, la modificación de las resoluciones definitivas dictadas en esos procedimientos; se garantice que los tribunales que lleven a cabo dichos procedimientos sean imparciales e independientes; y que las partes en el procedimiento puedan hacer efectivos sus derechos laborales mediante recursos como órdenes, acuerdos de cumplimiento, multas, sanciones, encarcelamiento, medidas precautorias o clausuras de emergencia de los lugares de trabajo.

Por otra parte, se dispone que cada Parte podrá establecer o mantener oficinas para la defensa del trabajo, que representen o asesoren a los trabajadores o a sus organizaciones.

El ACLAN aclara que la obligación de cada una de las Partes de cumplir todas las disposiciones anteriores no significa que se deba establecer un sistema judicial para la aplicación de su legislación laboral distinto del destinado a la aplicación de sus leyes en general.

Finalmente, esta disposición establece que las resoluciones dictadas por los tribunales administrativos o judiciales, los asuntos pendientes de resolución, así como otros procedimientos conexos, no serán objeto de revisión ni serán reabiertos en los términos de las disposiciones del Acuerdo.

v. Publicación

Las Partes deberán asegurarse de que sus leyes, reglamentos, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general, se publiquen a la brevedad o se pongan a disposición de las personas o Partes interesadas para su conocimiento. Para ello existe obligación de publicar por adelantado cualquier medida que se proponga adoptar; y brindar a las personas interesadas oportunidad razonable para formular observaciones sobre las medidas propuestas.

vi. Información y conocimiento públicos

Las Partes promoverán el conocimiento público de su legislación laboral, garantizando la disponibilidad de información pública relacionada con su legislación laboral y con los procedimientos para su aplicación y cumplimiento; y promoviendo la educación de la población respecto de su legislación laboral.

9.1(3) Comisión para la Cooperación Laboral

La tercera parte del ACLAN establece la Comisión para la Cooperación Laboral que está integrada por un Consejo ministerial y un Secretariado y que cuenta con la colaboración de la Oficina Administrativa Nacional de cada una de las Partes.

i.

ii.

El Consejo

El Consejo esta integrado por los secretarios o ministros del trabajo de las Partes o por sus representantes. Dicho órgano establece sus reglas y procedimientos y se reúne por lo menos una vez al año en sesiones ordinarias; y a petición de cualquiera de las Partes, en sesiones extraordinarias.

El Consejo puede celebrar sesiones públicas para informar sobre asuntos pertinentes, así como establecer y delegar responsabilidades en comités, grupos de trabajo o de expertos; y solicitar la opinión de expertos independientes.

Todas las decisiones y recomendaciones del Consejo se toman por consenso.

El Consejo es el órgano rector de la Comisión y le corresponde una serie de funciones dirigidas a supervisar la aplicación del Acuerdo y elaborar recomendaciones sobre su desarrollo futuro. Además, deberá promover actividades de cooperación en las siguientes áreas: seguridad e higiene en el trabajo; trabajo de menores; trabajadores migratorios de las Partes; desarrollo de recursos humanos; estadísticas del trabajo; prestaciones laborales; programas sociales para los trabajadores y sus familias; programas, metodologías y experiencias respecto a la elevación de la productividad; relaciones obrero-patronales y procedimientos de negociación colectiva; condiciones de trabajo y su aplicación; compensación por accidentes o enfermedades relacionados con el trabajo; legislación relativa a la formación y funcionamiento de los sindicatos, la negociación colectiva y la resolución de conflictos laborales, así como su aplicación; igualdad entre mujeres y hombres en el lugar de trabajo; formas de cooperación entre los trabajadores, los empresarios y el gobierno; asistencia técnica para el desarrollo de normas laborales, cuando una de las Partes lo solicite; y, otros asuntos que las Partes acuerden. Para estos propósitos, las Partes cooperan mediante seminarios, cursos de capacitación, grupos de trabajo y conferencias; proyectos de investigación conjuntos, incluyendo estudios sectoriales; asistencia técnica; y cualquier otro medio que las Partes acuerden. El acuerdo aclara que estas actividades de cooperación se llevarán a cabo tomando en consideración las diferencias económicas, sociales, culturales y legislativas que existen entre las Partes.

El Secretariado

El Secretariado es presidido por un director ejecutivo, nombrado por el Consejo. El director ejecutivo nombra y supervisa al personal de apoyo del Secretariado, reglamenta sus facultades y obligaciones y fija sus remuneraciones. El ACLAN establece que el Secretariado se conforma inicialmente con 15 funcionarios y que el Consejo puede modificarlo con posterioridad. Igualmente, el Consejo puede rechazar cualquier nombramiento que no satisfaga las normas generales. En el desempeño de sus obligaciones, el director ejecutivo y el personal de apoyo mantienen independencia respecto a los gobiernos y a cualquier autoridad externa al Consejo.

El Secretariado brinda asistencia al Consejo en el ejercicio de sus funciones. El director ejecutivo presenta al Consejo, para su aprobación, el plan de trabajo y el presupuesto

anuales de la Comisión. Además, el Secretariado prepara periódicamente informes descriptivos con base en la información disponible al público sobre: legislación y procedimientos administrativos en materia laboral; tendencias y estrategias administrativas relacionadas con la puesta en práctica y la aplicación de la legislación laboral; condiciones del mercado laboral, tales como tasas de empleo, salarios promedio y productividad en el trabajo; y, asuntos relativos al desarrollo de recursos humanos, tales como programas de capacitación y de ajuste. De todo informe o estudio que prepare en estas materias, el Secretariado presentará un proyecto al Consejo para su aprobación.

iii. Oficinas Administrativas Nacionales

Cada una de las Partes del NAFTA establece una Oficina Administrativa Nacional (OAN) a nivel de gobierno federal, designa un secretario para su respectiva OAN, quien es responsable de su administración y funcionamiento y se hace cargo de la operación y los costos. Cada OAN sirve de centro de enlace con las dependencias gubernamentales de esa Parte, las OANs de otras Partes y el Secretariado. Igualmente, cada OAN deberá proporcionar sin demora la información a disposición pública que le sea solicitada por el Secretariad, la OAN de otra Parte y un Comité Evaluador de Expertos.

El ACLAN dispone que cada una de las Partes puede convocar un comité consultivo nacional, integrado por miembros de la sociedad, incluyendo representantes de sus organizaciones laborales y empresariales, así como por otras personas, con el fin de recibir asesoría sobre la aplicación y ulterior desarrollo del Acuerdo. Asimismo, cada una de las Partes puede convocar un comité gubernamental que podrá estar integrado por representantes de los gobiernos federal, estatales o provinciales, o podrá incluirlos, con el fin de recibir asesoría sobre la aplicación y ulterior desarrollo del acuerdo.

9.1(4) Consultas y evaluaciones para la cooperación

El ACLAN establece dos mecanismos iniciales para resolver los asuntos relacionados con el funcionamiento del acuerdo. Así, en primer término, señala que las Partes procurarán lograr el consenso sobre la interpretación y la aplicación del Acuerdo, y harán su mayor esfuerzo por resolver, mediante la cooperación y las consultas, cualquier asunto que pudiera afectar su funcionamiento. Asimismo, una OAN podrá solicitar consultas con otra OAN en relación con la legislación laboral de la otra Parte, su administración o las condiciones del mercado laboral en su territorio y la OAN requerida deberá proporcionar sin demora la información públicamente disponible sobre la materia. Igualmente, se establece la posibilidad de realizar consultas entre las Partes a nivel ministerial, respecto de cualquier asunto en el ámbito delacuerdo.

Ahora bien, si un asunto no se ha resuelto después de las consultas ministeriales, cualquiera de las Partes consultantes podrá solicitar por escrito el establecimiento de un Comité Evaluador de Expertos (CEE), el cual examinará, a la luz de los objetivos del Acuerdo y en una forma no contenciosa, las pautas de conducta de cada una de las Partes en la aplicación de las normas sobre la seguridad e higiene en el trabajo y de otras normas técnicas laborales. Un CEE no podrá convocarse si una de las Partes obtiene una resolución en el sentido de que el asunto no está relacionado con el comercio o no se encuentra amparado por las leyes laborales mutuamente reconocidas.

El Consejo establecerá las reglas de procedimiento para los CEE, las cuales dispondrán que éstos se integren por tres miembros, la forma de selección del presidente, las calificaciones que deberán cumplir estos integrantes y otros. En un plazo determinado, el CEE deberá presentar un proyecto de informe para consideración del Consejo que contenga una evaluación comparativa del asunto en cuestión, sus conclusiones y las recomendaciones prácticas que puedan ser de utilidad a las Partes con respecto al asunto. Cada Parte podrá presentar al CEE sus opiniones sobre el proyecto de informe y el CEE tomará en cuenta dichas opiniones para la preparación de su informe final. El CEE someterá, en un plazo determinado, un informe final al Consejo, a menos que éste decida otra cosa, el cual será luego publicado. Las Partes deberán proporcionar una a la otra y al Secretariado respuestas escritas a las recomendaciones contenidas en el informe del CEE en un plazo determinado. El informe final y las respuestas serán puestas a consideración del Consejo en su próxima sesión ordinaria, el cual podrá determinar mantener el asunto bajo revisión.

9.1(5) Solucion de controversias

En términos generales, el mecanismo de solución de controversias previsto en el ACLAN comienza, después de la presentación del informe final de un CEE relativo a la aplicación de las normas técnicas laborales de una Parte en materia de seguridad e higiene en el trabajo, trabajo de menores o salarios mínimos, con la solicitud de consultas de una Parte a cualquiera de las otras respecto a la existencia de una pauta persistente de omisiones de esa otra Parte en la aplicación efectiva de normas en relación con el asunto general tratado en el informe. Se permite la participación de una tercera Parte que considere tener un interés sustancial en el asunto.

Cuando las Partes consultantes no logren resolver el asunto, cualquiera de ellas puede solicitar por escrito una sesión extraordinaria del Consejo para intentar resolver la controversia. El Consejo podrá convocar a los asesores técnicos o crear los grupos de trabajo o de expertos que considere necesarios; recurrir a los buenos oficios, la conciliación, la mediación o a otros procedimientos de solución de controversias; o, formular recomendaciones para ayudar a las Partes a alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de la controversia.

Si el Consejo no logra resolver el asunto en un determinado plazo, a solicitud de cualquiera de las Partes consultantes, el Consejo decidirá, por el voto de dos terceras partes de sus miembros, convocar un panel arbitral para examinar el asunto cuando la presunta pauta persistente de omisiones de la Parte demandada en la aplicación efectiva de sus normas técnicas en las materias citadas anteriormente esté relacionado con el comercio o se encuentre amparada por leyes laborales mutuamente reconocidas. Si la tercera Parte tiene un interés sustancial en el asunto tendrá derecho de participar como Parte reclamante.

El panel se integrará con cinco panelistas, quienes se nombrarán con base en una lista de panelistas que ha sido previamente pactada por las Partes. El acuerdo establece, asimismo, la forma de designación del presidente del panel, así como la forma de designación de panelistas cuando una de las Partes no selecciona a sus panelistas en determinado plazo.

El Consejo establecerá las Reglas Modelo de Procedimiento para el panel arbitral, las cuales deberán garantizar, como mínimo, el derecho a una audiencia ante el panel, la oportunidad de presentar alegatos y réplicas por escrito y que ningún panel divulgue qué panelistas sostienen opiniones de mayoría o minoría. Una Parte que no sea contendiente tendrá derecho a asistir a todas las audiencias, a presentar comunicaciones escritas y orales al panel y a recibir comunicaciones escritas de las Partes contendientes, en calidad de tercera parte. Por su lado, el panel podrá recabar la información y la asesoría técnica de expertos en la materia.

El panel deberá presentar un informe preliminar con base en los argumentos y comunicaciones presentados por las Partes contendientes y en cualquier información que haya recibido, el cual se deberá poner a disposición de las Partes para que emitan sus observaciones. Este informe preliminar deberá contener las conclusiones de hecho, la determinación sobre si ha habido una pauta persistente de omisiones de la Parte demandada en la aplicación efectiva de sus normas técnicas laborales en materia de seguridad e higiene en el trabajo, trabajo de menores o salarios mínimos y, en caso de que el panel emita una determinación afirmativa, sus recomendaciones, cuando las haya, para la solución de la controversia, las cuales normalmente serán que la Parte demandada adopte y aplique un plan de acción suficiente para corregir la pauta de no aplicación. Posteriormente, el panel arbitral emitirá un informe final.

Cuando un panel ha determinado que ha habido una pauta persistente de omisiones de la Parte demandada en la aplicación efectiva de sus normas técnicas laborales en las materias indicadas, las Partes contendientes podrán acordar un plan de acción mutuamente satisfactorio, el cual, por lo regular, se ajustará a las determinaciones y recomendaciones del panel. Si las Partes no llegan a un acuerdo sobre un plan de acción o no llegan a un acuerdo respecto a si la Parte demandada está cumpliendo plenamente con el plan de acción acordado o que se considera establecido, cualquiera de las Partes podrá solicitar que el panel se reúna de nuevo. El panel determinará en este caso si cualquier plan de acción propuesto por la Parte demandada es suficiente para corregir la pauta de no aplicación y, en caso de serlo, aprobará el plan o, en caso de no serlo, establecerá un plan conforme con la legislación de la Parte demandada y podrá, si lo amerita, imponer una contribución monetaria, la cual estará sujeta a ciertas reglas y límites establecidos en un anexo en la materia.

Después de que se ha convocado un panel de esta manera, en cierto plazo, una Parte reclamante podrá solicitar que se reúna de nuevo el panel para que éste determine si la Parte demandada está cumpliendo plenamente con el plan de acción.

Cuando una Parte no haya pagado la contribución monetaria o no esté cumpliendo con el plan de acción, la Parte o Partes reclamantes podrán suspender anualmente respecto a la Parte demandada beneficios derivados del NAFTA por un monto no mayor al necesario para cobrar la contribución monetaria que había sido establecida por el panel. Cuando una Parte suspenda la aplicación de beneficios, el Consejo convocará de nuevo al panel para que determine si se ha pagado o cobrado la contribución monetaria, o si la Parte demandada está cumpliendo plenamente con el plan de acción. Igualmente, puede pronunciarse en caso de que la suspensión de beneficios sea manifiestamente excesiva. Si el panel concluye que se ha pagado o cobrado la contribución monetaria, o que la Parte demandada está cumpliendo plenamente con el plan de acción, según sea el caso, se dará por terminada la suspensión de beneficios.


El ACLAN establece una serie de disposiciones de tipo general, incluyendo el principio de que ninguna de sus disposiciones se interpretará en el sentido de otorgar derecho a las autoridades de una de las Partes a llevar a cabo actividades de aplicación de su legislación laboral en territorio de otra Parte; el que ninguna de las Partes puede otorgar derecho de acción en su legislación interna contra ninguna de las otras Partes con fundamento en que una medida de otra Parte es incompatible con el acuerdo; el que se deberá proteger la información confidencial o comercial reservada que una Parte haya entregado; el que las Partes procurarán establecer acuerdos de cooperación con la OIT para permitir al Consejo y a las Partes aprovechar los conocimientos y la experiencia de la Organización; el que cada Parte contribuirá con el presupuesto anual de la Comisión en partes iguales; el que el personal del Secretariado gozará de privilegios e inmunidades necesarios para el desempeño de sus funciones; y una serie de definiciones importantes en relación con el acuerdo.

Sobre el particular interesa señalar que el Acuerdo establece que no se considerará que una Parte ha incurrido en omisiones en "la aplicación efectiva de sus normas técnicas laborales en materia de seguridad e higiene, trabajo de menores o salario mínimo" en un caso en particular en que la acción u omisión por parte de las dependencias o de los funcionarios de esa Parte refleje el ejercicio razonable de su discreción respecto a cuestiones de investigación, persecución, judiciales, regulatorias o de cumplimiento, o resulte de decisiones de buena fe para asignar los recursos necesarios para la aplicación de la ley a otros asuntos laborales que se consideren de mayor prioridad.

9.2 EL TRATAMIENTO DEL TEMA LABORAL EN EL TLC US-JOR, EN EL MARCO DE LA NEGOCIACIÓN DEL TLC US-CHI Y EN LA TPAA

9.2(1) TLC US-JOR

El tratamiento del tema laboral en la negociación entre EE.UU. y Jordania difiere de la forma en que fue tratado en el contexto del NAFTA, en tanto en el TLC US-JOR fue abordado como parte integral del tratado de libre comercio y no como un acuerdo paralelo. Es decir, en el mismo instrumento jurídico en el cual las Partes establecieron las reglas para normar su relación comercial, también incluyeron una disposición sobre las obligaciones en materia laboral.

Específicamente en el artículo 6 del TLC US-JOR se dispone que las Partes reafirman sus obligaciones como miembros de la OIT y aquéllas derivadas de la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de la misma organización, esforzándose porque estos principios y derechos sean reconocidos y protegidos en su legislación interna.

Asimismo, las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio mediante el relajamiento de la legislación laboral doméstica y acuerdan en que cada Parte se esforzará por asegurarse que no eximirá o de otro modo derogará, u ofrecerá derogar, esa legislación para promover el comercio con la otra Parte, obligación que no existe en el contexto del NAFTA.

El TLC US-JOR, reconociendo el derecho de cada Parte de aplicar sus propios estándares laborales domésticos, señala que cada una deberá esforzarse por asegurar que su legislación establezca estándares laborales consistentes con los siguientes derechos internacionalmente reconocidos: libertad de asociación; derecho de organización y de negociación colectiva; prohibición de trabajos forzados u obligatorios; edad mínima para el trabajo de niños y menores; y condiciones aceptables de trabajo en relación con salarios mínimos, horas de trabajo, y seguridad y salud. En relación con estos derechos, una Parte no podrá dejar de implementarlos efectivamente, mediante un curso de acción u omisión sostenido o recurrente, de manera tal que afecte el comercio entre las Partes. Ahora bien, se reconoce también que cada Parte retiene el derecho de ejercer discrecionalmente ciertas actividades de investigación, persecución, regulación y cumplimiento, así como de asignar recursos a otras materias laborales prioritarias. En consecuencia, las Partes comprenden que una Parte puede estar en cumplimiento con sus obligaciones cuando un curso de acción o inacción refleja un ejercicio razonable de dicha discreción o cuando resulta de una decisión de buena fe relacionada con la asignación de tales recursos.

Las Partes reconocen que la cooperación entre ellas puede ser de utilidad para mejorar los estándares laborales y acuerdan considerar, regularmente, oportunidades que una Parte haya identificado en ese sentido.

Las obligaciones establecidas en esta materia serán administradas como cualquier otra obligación del TLC US-JOR, por el Comité Conjunto integrado por representantes de ambas Partes. Igualmente, el incumplimiento de estas obligaciones estará sujeto al mecanismo general de solución de controversias establecido en el acuerdo1, lo cual implica que , si después de presentado el informe del panel, no se ha podido resolver la controversia, la Parte afectada estará autorizada para adoptar "cualquier medida apropiada y conmesurada", incluyendo la suspensión de beneficios arancelarios. Obsérvese que, a diferencia del ACLAN, el mecanismo de solución de controversias puede aplicarse en relación con cualquiera de los estándares laborales domésticos, mientras que en el ALCAN ello sólo ocurre en relación con las condiciones aceptables de trabajo en relación con salarios mínimos, horas de trabajo y seguridad y salud ocupacional.

9.2(2) Negociación del TLC US-CHI

En el marco de las negociaciones del TLC US-CHI, EE.UU. ha postergado la presentación de propuestas en materia laboral hasta tanto no se apruebe la autoridad de promoción comercial. No obstante ello, algunos senadores estadounidenses han indicado que consideran que un modelo como el que EE.UU. acordó con Jordania podría ser también implementado con Chile.2

9.2(3) TPAA

1 Ver sección 7 de este Capítulo.

2 U.S. investment plan for Chile FTA seen as key to Senate fast-track fight, Inside U.S. Trade(April 5, 2002) y U.S. puts off labor, environment and investment in Chile talks, Inside U.S. Trade (April 12, 2002).

De conformidad con la TPAA, los objetivos principales de EE.UU. en una negociación en la materia deberían ser los siguientes:

• Garantizar que una Parte que tenga un acuerdo comercial con EE.UU. no deje de implementar efectivamente su legislación laboral, a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las partes3;

• Reconocer que una Parte de un acuerdo comercial puede implementar efectivamente su legislación si un curso de acción o inacción refleja un ejercicio razonable de discreción o resulta de una decisión de buena fe sobre la asignación de sus recursos y que no deberá autorizarse una retaliación con base en el ejercicio de dichos derechos o el derecho de establecer los estándares laborales domésticos;

• Fortalecer la capacidad de los socios comerciales de EE.UU. de promover el respeto de los derechos laborales fundamentales, a saber: el derecho de asociación; el derecho de organización y negociación colectivas; prohibición de toda forma de trabajo forzoso u obligatorio; edad mínima para el trabajo infantil; y condiciones de trabajo respecto a salarios mínimos, horarios de trabajo y seguridad y salud ocupacional;

• Asegurar que las políticas y prácticas laborales de los socios comerciales de EE.UU. no discriminen de forma arbitraria o injustificada las exportaciones estadounidenses o sirvan como barreras no arancelarias.

Asimismo, la TPAA establece una serie de prioridades que el Ejecutivo debe buscar en conjunto con las negociaciones comerciales que se lleven a cabo de conformidad con la autoridad de promoción comercial. En el campo laboral, estas prioridades son las siguientes4:

• Establecer mecanismos de consulta entre las partes de un acuerdo comercial para fortalecer la capacidad de los socios comerciales de EE.UU. de desarrollar e implementar estándares de protección laboral. En este sentido, el Secretario de Trabajo deberá consultar con cualquier país interesado en suscribir un acuerdo comercial con EE.UU. acerca de la legislación laboral de ese país y el otorgamiento de asistencia técnica, según corresponda.

• Antes de concluir nuevos acuerdos comerciales, llevar a cabo estudios de impacto sobre el empleo en EE.UU.

• Presentar al Congreso un informe sobre los derechos laborales en cualquier país con el que se está negociando un acuerdo comercial que incluya si ese país cumple con los derechos laborales fundamentales según se definen por la OIT, un análisis de si la falta de cumplimiento de tales estándares puede afectar el comercio con EE.UU. y el grado en que ese país ha adoptado legislación que prohiba el trabajo infantil forzado y el cumplimiento de esa legislación.

3 Esto es conocido como el "Jordan standard". Ver TPAA Report (2001), p. 31.

4 TPAA Report (2001), pp. 39 y ss.

Como es conocido, uno de los temas más contenciosos durante el proceso de aprobación de la autoridad de promoción comercial -que aun continúa- es precisamente la definición en torno a la posición que deberá mantener EE.UU. en esta materia en próximos acuerdos comerciales. Es claro, sin embargo, que la inclusión de obligaciones laborales estará presente en la negociación de cualquier acuerdo comercial que EE.UU. haga en el futuro, así como que ciertos parámetros establecidos en el ACLAN, que se repiten luego -aunque de distinta forma- en el TLC US-JOR, estarán incorporados en las propuestas que presente EE.UU. en próximas negociaciones comerciales, incluidas las del CAFTA.

10. AMBIENTE

Junto con el ACLAN, el 14 de setiembre de 1993, los Gobiernos de México, Canadá y EE.UU. firmaron el Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte (ACAAN) como uno de los acuerdos complementarios del NAFTA. A nivel internacional, el ACAAN es el primer acuerdo que vincula la materia ambiental con el libre comercio, no obstante que jurídicamente es un instrumento independiente del NAFTA5. Al igual que en materia laboral, con posterioridad a ello, en el TLC US-JOR, EE.UU. replanteó el enfoque utilizado en el contexto del NAFTA para tratar el tema ambiental en relación con el comercio, endureciendo de alguna manera, aunque también, desde otra perspectiva, simplificando, el modelo del ACLAN. En la actualidad, ese país se encuentra en proceso de definir el tipo de disciplinas y el enfoque que utilizará en futuros acuerdos, incluido el CAFTA.

10.1 DESCRIPCION DEL ACAAN

El ACAAN está compuesto por siete partes, a saber: objetivos, obligaciones, la Comisión para la Cooperación Ambiental, cooperación y suministro de información, consultas y solución de controversias, disposiciones generales y disposiciones finales. Adicionalmente, el Acuerdo contiene cinco anexos: contribuciones monetarias, procedimiento de aplicación y cobro en el ámbito interno de Canadá, suspensión de beneficios, extensión de las obligaciones y definiciones específicas por país.

10.1(1) Objetivos

Los objetivos del ACAAN son:

(a) alentar la protección y el mejoramiento del medio ambiente en territorio de las Partes, para el bienestar de las generaciones presentes y futuras; (b) promover el desarrollo sustentable a partir de la cooperación y el apoyo mutuo en políticas ambientales y económicas;

5 Es importante señalar que el NAFTA incorpora, en el texto mismo del acuerdo, algunas disposiciones referentes al ambiente como, por ejemplo, la obligación que asumen las Partes de no disminuir sus estándares laborales con el objeto atraer inversión. No obstante ello, el tratamiento específico del tema se da en el ACAAN.

(c) incrementar la cooperación entre las Partes encaminada a conservar, proteger y mejorar aún más el medio ambiente, incluidas la flora y la fauna silvestres; (d) apoyar las metas y los objetivos ambientales del NAFTA; (e) evitar la creación de distorsiones o de nuevas barreras en el comercio; (f) fortalecer la cooperación para elaborar y mejorar las leyes, reglamentos, procedimientos, políticas, y prácticas ambientales; (g) mejorar la observancia y la aplicación de las leyes y reglamentos ambientales; (h) promover la transparencia y la participación de la sociedad en la elaboración de leyes, reglamentos y políticas ambientales; (i) promover medidas ambientales efectivas y económicamente eficientes; (j) promover políticas y prácticas para prevenir la contaminación.

10.1(2) Obligaciones

i. Compromisos generales

De conformidad con el ACAAN, las Partes deberán periódicamente elaborar y poner a disposición pública informes sobre el estado del medio ambiente, elaborar y revisar medidas para hacer frente a las contingencias ambientales, promover la educación en asuntos ambientales, fomentar la investigación científica y el desarrollo de tecnología en materia ambiental, evaluar los impactos ambientales cuando proceda y promover el uso de instrumentos económicos para la eficiente consecución de las metas ambientales. Asimismo, cada Parte deberá examinar la posibilidad de incorporar a su derecho cualquier recomendación que elabore el Consejo de la Comisión para la Cooperación Ambiental, creada mediante este acuerdo, en relación con los límites adecuados para contaminantes específicos, para los que se tomará en cuenta las diferencias entre los ecosistemas. Además deberán examinar la posibilidad de prohibir la exportación a territorio de otras Partes de pesticidas o de sustancias tóxicas cuyo uso esté prohibido en su propio territorio.

ii. Niveles de protección

Cada Parte tiene el derecho de establecer, a lo interno, sus propios niveles de protección ambiental y sus propias políticas y prioridades de desarrollo ambiental, así como de adoptar y modificar sus leyes y reglamentos ambientales. Al mismo tiempo, cada Parte tiene la obligación de garantizar que sus leyes y reglamentos prevean altos niveles de protección ambiental, así como de esforzarse por mejorar dichas disposiciones.

iii. Publicación

Cada Parte deberá publicar o poner a disposición toda normativa o resolución administrativa de aplicación general que se refiera a cualquier asunto comprendido en el ACAAN y, en la medida de lo posible, publicará por adelantado cualquier medida que se proponga adoptar y dará oportunidad razonable para que las personas y Partes interesadas formulen propuestas.

iv. Medidas gubernamentales para la aplicación de leyes y reglamentos ambientales

Con el objeto de lograr altos niveles de protección del medio ambiente, cada Parte deberá cumplir de manera efectiva sus leyes y reglamentos a través de una serie de medidas

gubernamentales que se detallan, como, por ejemplo, nombrar y capacitar inspectores, vigilar el cumplimiento de las leyes e investigar las presuntas violaciones, difundir públicamente información sobre incumplimiento, etc. Lo anterior no implica que las autoridades de una Parte puedan llevar a acabo actividades de aplicación de su legislación en el territorio de otra Parte.

Asimismo, se establece el compromiso de las Partes de garantizar la disponibilidad de procedimientos judiciales, cuasijudiciales, o administrativos para aplicar sus leyes y reglamentos ambientales, con el fin de sancionar o reparar las violaciones a éstos. Se establecen algunas condiciones que deberán guardarse a la hora de imponer una sanción.

v. Acceso de los particulares a los procedimientos

Cada Parte deberá garantizar la oportunidad a las personas interesadas de solicitar a las autoridades competentes de esa Parte que investiguen presuntas violaciones a sus leyes y reglamentos ambientales. Asimismo, cada Parte deberá garantizar que las personas con interés jurídicamente reconocido conforme a su derecho interno en un asunto en particular, tengan acceso adecuado a los procedimientos administrativos, cuasijudiciales o judiciales para la aplicación de las leyes y reglamentos ambientales de la Parte. Lo anterior incluye el derecho a demandar por daños, a solicitar sanciones o medidas de reparación, a solicitar la aplicación de medidas de observancia y a solicitar medidas precautorias.

vi. Garantías procesales

Cada Parte deberá garantizar que los procedimientos judiciales, cuasijudiciales y administrativos sean justos, abiertos y equitativos, y con ese propósito dispondrá que dichos procedimientos cumplan con el debido proceso legal, sean públicos, otorgue derecho a las partes de defender sus posiciones y presentar pruebas y no sean innecesariamente complicados, costosos o de duración irrazonable. Asimismo, cada Parte deberá disponer que las resoluciones sobre el fondo de los asuntos se formulen por escrito y con señalamiento de los motivos en que se fundan, se pongan a disposición del público sin demora y se funden en la información o las pruebas respecto de las cuales se haya oído a las partes. Asimismo, cada Parte deberá garantizar el derecho de revisión de las resoluciones, así como el de modificación de las mismas, y la imparcialidad e independencia de los tribunales.

10.1(3) Comisión para la Cooperación Ambiental

La Comisión para la Cooperación Ambiental está integrada por un Consejo y un Secretariado y cuenta con la colaboración de un Comité Consultivo Público Conjunto.

i. El Consejo

El Consejo está integrado por representantes de las Partes a nivel de Secretaría de Estado o su equivalente, o sus representantes. Dicho órgano establece sus reglas y procedimientos y se reúne, por lo menos, una vez al año en sesiones ordinarias y a petición de cualquiera de las Partes en sesiones extraordinarias.

El Consejo celebrará sesiones públicas en el transcurso de todas las sesiones ordinarias. Otras reuniones que se celebren en el transcurso de sesiones ordinarias o extraordinarias serán públicas, si así lo decide. El Consejo podrá establecer y delegar responsabilidades en comités ad-hoc o permanentes, grupos de trabajo o de expertos y solicitar la asesoría de personas o de organizaciones sin vinculación gubernamental, incluidos expertos independientes.

Todas las decisiones y recomendaciones del Consejo se toman por consenso a menos que el Consejo decida o el ACAAN disponga otra cosa. De igual manera, se procederá en cuanto a la publicidad de estas decisiones y recomendaciones.

El Consejo es el órgano rector de la Comisión y le corresponden una serie de funciones dirigidas a supervisar la aplicación del acuerdo y a elaborar recomendaciones sobre su desarrollo futuro. Entre estas funciones está la de servir como foro para la discusión de los asuntos ambientales comprendidos en el ACAAN, supervisar su aplicación y elaborar recomendaciones, supervisar al Secretariado, tratar las controversias entre las Partes con motivo de la aplicación o interpretación del acuerdo, etc. Asimismo, cooperará con la Comisión de Libre Comercio del NAFTA para alcanzar las metas y objetivos ambientales que se encuentran señalados en éste. Por último, también cabe resaltar que el Consejo alentará a las Partes a establecer procedimientos administrativos adecuados, de conformidad con su legislación ambiental, que permitan a las Partes solicitar la reducción o eliminación de la contaminación transfronteriza.

ii. El Secretariado

El Secretariado es presidido por un director ejecutivo, designado por el Consejo por un período de tres años. Este cargo se rotará sucesivamente entre los nacionales de cada una de las Partes. El Consejo podrá remover al director ejecutivo únicamente por causa justificada. El director ejecutivo nombra y supervisa al personal de apoyo del Secretariado, reglamenta sus facultades y obligaciones y fija sus remuneraciones. Éste no recibirá instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna autoridad externa al Consejo.

El Secretariado deberá preparar un informe anual de la Comisión conforme a las instrucciones que reciba del Consejo. En éste deberá incluir, entre los aspectos más importantes: un informe sobre las medidas tomadas por cada una de las Partes en relación con sus obligaciones conforme a este acuerdo, incluyendo información sobre las actividades de la Parte para aplicar las leyes ambientales; los puntos de vista y la información que sean pertinentes y hayan sido presentados por organizaciones y personas sin vinculación gubernamental; las recomendaciones sobre cualquier asunto que caiga en el ámbito del ACAAN. El informe abordará periódicamente el estado del medio ambiente.

Asimismo, el Secretariado podrá preparar informes para el Consejo sobre cualquier asunto en el ámbito del programa anual o sobre otros asuntos ambientales relacionados con las funciones de cooperación de este Acuerdo. Para la preparación de dicho informe, el Secretariado podrá tomar en cuenta cualquier información técnica o científica pertinente, incluida la que esté disponible al público; la presentada por personas y organizaciones interesadas sin vinculación gubernamental; la presentada por el Comité Consultivo Público Conjunto; la proporcionada por una Parte; la obtenida mediante consultas públicas, tales como congresos, seminarios y simposios; o, la elaborada por el Secretariado o por expertos independientes contratados.

El Secretariado también podrá examinar peticiones de cualquier persona u organización sin vinculación gubernamental que asevere que una Parte está incurriendo en omisiones en la aplicación efectiva de su legislación ambiental. En estos casos, podrá determinar, a la luz de la respuesta dada por la Parte, que la petición amerita que se elabore un expediente de hechos, el cual se elaborará si el Consejo le ordena hacerlo mediante el voto de dos terceras partes de sus miembros. Para la elaboración del expediente de hechos, el Secretariado tomará en cuenta toda la información proporcionada por una Parte y podrá considerar toda información pertinente, de naturaleza técnica, científica u otra que esté disponible al público, sea presentada por personas u organizaciones interesadas sin vinculación gubernamental, sea presentada por el Comité Consultivo Público Conjunto o elaborada por el Secretariado o por expertos independientes. El Secretariado presentará al Consejo un proyecto de expediente de hechos y cualquier Parte podrá hacerle observaciones. Incorporadas las observaciones que procedan, el Secretariado presentará al Consejo el expediente final de hechos. El Consejo podrá poner a disposición pública el expediente final de los hechos si así lo decide el voto de las dos terceras partes de sus miembros

iii. Comités Consultivos

El ACAAN establece un Comité Consultivo Público Conjunto y permite que cada Parte establezca un comité consultivo nacional y un comité gubernamental.

El Comité Consultivo Público Conjunto se integrará por quince personas, salvo que el Consejo decida otra cosa. Cada una de las Partes o, si la Parte lo decide así, su Comité Consultivo Nacional designará un número igual de miembros. El Consejo establecerá las reglas de procedimiento de este Comité. Éste se reunirá por lo menos una vez al año y será el encargado de elegir a su propio presidente. Como parte de sus funciones, éste podrá asesorar al Consejo sobre cualquier asunto relativo a al ACAAN, así como sobre su aplicación y desarrollo ulteriores.

Por otro lado, cada Parte podrá convocar un comité consultivo nacional, integrado por miembros de la sociedad, incluyendo representantes de organizaciones y personas sin vinculación gubernamental, y un comité gubernamental, integrado por representantes de los gobiernos federales, estatales o provinciales, ambos con el fin de recibir asesoría sobre la aplicación y ulterior desarrollo de este ACAAN.

10.1(4) Cooperación y suministro de información

Las Partes procurarán lograr el consenso sobre la interpretación y aplicación del ACAAN y harán su mayor esfuerzo por resolver, mediante cooperación y consultas, cualquier asunto que pueda afectar su funcionamiento. Asimismo, cualquiera de las Partes podrá notificar y proporcionar a cualquiera otra toda información fidedigna relativa a posibles violaciones a la legislación ambiental de esa Parte, de modo que ésta pueda tomar las providencias necesarias, de acuerdo con su propia legislación, para investigar el asunto y dar respuesta a la otra Parte.

Por otro lado, cada una de las Partes proporcionará la información que requiera el Consejo o el Secretariado, de conformidad con su legislación.

10.1(5) Consultas y solución de controversias

Cualquiera de las Partes podrá solicitar consultas con cualquiera otra Parte respecto a la existencia de una pauta persistente de omisiones en la aplicación efectiva de la legislación ambiental de esa otra Parte. En estas consultas se permite la participación de una tercera Parte que considere tener un interés sustancial en el asunto. Las Partes harán lo posible por lograr una solución mutuamente satisfactoria a través de estas consultas.

Si el asunto no logra resolverse en determinado plazo, cualquiera de las Partes podrá solicitar por escrito una sesión extraordinaria del Consejo para intentar resolver la controversia. El Consejo se reunirá en determinado plazo y podrá convocar a los asesores técnicos o crear los grupos de trabajo o de expertos que considere necesarios; recurrir a los buenos oficios, la conciliación, la mediación o a otros procedimientos de solución de controversias; o, formular recomendaciones para ayudar a las Partes a alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de la controversia.

Si el Consejo no logra resolver el asunto en un determinado plazo, a solicitud de cualquiera de las Partes consultantes, el Consejo decidirá, por el voto de dos terceras partes de sus miembros, convocar un panel arbitral para examinar el asunto cuando se alegue la existencia de una pauta persistente de omisiones de la Parte demandada en la aplicación efectiva de su legislación ambiental relativa a los lugares de trabajo, las empresas, las compañías o los sectores que produzcan bienes o proporcionen servicios que sean objeto de comercio entre las Partes o que compitan en territorio de la Parte demandada bienes producidos o con servicios proporcionados por personas de otra Parte. Si la tercera Parte tiene un interés sustancial en el asunto tendrá derecho de participar como Parte reclamante.

El panel se integrará con cinco panelistas, quienes se nombrarán con base en una lista de panelistas que ha sido previamente acordada por las Partes. El ACAAN establece, asimismo, la forma de designación del presidente del panel, así como la forma de designación de panelistas cuando una de las Partes no selecciona a sus panelistas en determinado plazo.

El Consejo establecerá las Reglas Modelo de Procedimiento para el panel arbitral, las cuales deberán garantizar, como mínimo, el derecho a una audiencia ante el panel, la oportunidad de presentar alegatos y réplicas por escrito y que ningún panel divulgue qué panelistas sostiene opiniones de mayoría o minoría. Una Parte que no sea contendiente tendrá a derecho a asistir a todas las audiencias, a presentar comunicaciones escritas y orales al panel y a recibir comunicaciones escritas de las Partes contendientes, en calidad de tercera parte. El panel podrá recabar la información y la asesoría técnica de expertos en la materia.

El panel deberá presentar un informe preliminar con base en los argumentos y comunicaciones presentados por las Partes contendientes y en cualquier información que haya recibido, el cual se deberá poner a disposición de las Partes para que emitan sus observaciones. Este informe preliminar deberá contener las conclusiones de hecho, la determinación sobre si ha habido una pauta persistente de omisiones de la Parte demandada en la aplicación efectiva de su legislación ambiental y, en caso de que el panel emita una determinación afirmativa, sus recomendaciones, cuando las haya, para la solución de la controversia, las cuales normalmente serán que la Parte demandada adopte y aplique un plan de acción suficiente para corregir la pauta de no aplicación. Posteriormente, el panel arbitral emite un informe final.

Cuando un panel ha determinado que ha habido una pauta persistente de omisiones de la Parte demandada en la aplicación efectiva de su legislación ambiental, las Partes contendientes podrán acordar un plan de acción mutuamente satisfactorio, el cual, por lo regular, se ajustará a las determinaciones y recomendaciones del panel. Si las Partes no llegan a un acuerdo sobre un plan de acción o no llegan a un acuerdo respecto a si la Parte demandada está cumpliendo plenamente con el plan de acción acordado o que se considera establecido, cualquiera de las Partes podrá solicitar que el panel se reúna de nuevo. El panel determinará en este caso si cualquier plan de acción propuesto por la Parte demandada es suficiente para corregir la pauta de no aplicación y, en caso de serlo, aprobará el plan o, en caso de no serlo, establecerá un plan conforme con la legislación de la Parte demandada y podrá, si lo amerita, imponer una contribución monetaria, la cual estará sujeta a ciertas reglas y límites establecidos en un anexo en la materia.

Después de que se ha convocado un panel de esta manera, en cierto plazo, una Parte reclamante podrá solicitar que se reúna de nuevo el panel para que éste determine si la Parte demandada está cumpliendo plenamente con el plan de acción.

Cuando una Parte no haya pagado la contribución monetaria o no esté cumpliendo con el plan de acción, la Parte o Partes reclamantes podrán suspender anualmente respecto a la Parte demandada beneficios derivados del NAFTA por un monto no mayor al necesario para cobrar la contribución monetaria que había sido establecida por el panel. Cuando una Parte suspenda la aplicación de beneficios, el Consejo convocará de nuevo al panel para que determine si se ha pagado o cobrado la contribución monetaria, o si la Parte demandada está cumpliendo plenamente con el plan de acción. Igualmente, puede pronunciarse en caso de que la suspensión de beneficios sea manifiestamente excesiva. Si el panel concluye que se ha pagado o cobrado la contribución monetaria, o que la Parte demandada está cumpliendo plenamente con el plan de acción, según sea el caso, se dará por terminada la suspensión de beneficios.


Al igual que en el caso del ACLAN, el ACAAN establece una serie de disposiciones de tipo general, incluyendo el principio de que ninguna de sus disposiciones se interpretará en el sentido de otorgar derecho a las autoridades de una de las Partes a llevar a cabo actividades de aplicación de su legislación ambiental en territorio de otra Parte; el que ninguna de las Partes puede otorgar derecho de acción en su legislación interna contra ninguna de las otras Partes con fundamento en que una medida de otra Parte es incompatible con el acuerdo; el que se deberá proteger la información confidencial o comercial reservada que una Parte haya entregado; el que ninguna disposición del ACAAN se interpretará en el sentido de afectar los derechos y las obligaciones existentes de las Partes conforme a otros acuerdos internacionales ambientales, incluso acuerdos de conservación, de que tales Partes sean parte; el que, en ciertos casos de seguridad nacional, no será obligatorio proporcionar ni dar acceso a cierta información; el que cada Parte contribuirá al presupuesto anual de la Comisión en partes iguales; el que el personal del Secretariado gozará de privilegios e inmunidades necesarios para el desempeño de sus funciones; y una serie de definiciones importantes en relación con el acuerdo.

10.2 EL TRATAMIENTO DEL TEMA AMBIENTAL EN EL TLC US-JOR, EN EL MARCO DE LA NEGOCIACION DEL TLC US-CHI Y EN LA TPAA

10.2(1) TLC US-JOR

Al igual que en materia laboral, en el LTC US-JOR el tema ambiental es tratado como parte integral del tratado de libre comercio y no como un acuerdo paralelo.

Específicamente en el artículo 5 de este instrumento jurídico se dispone que las Partes reconocen que es inapropiado impulsar el comercio mediante el relajamiento de las leyes nacionales en materia ambiental y acuerdan que cada Parte se esforzará por asegurarse que no eximirá o de otro modo derogará, u ofrecerá derogar, esa legislación para promover el comercio con la otra Parte.

El TLC US-JOR, reconociendo el derecho de cada Parte de establecer sus propios niveles de protección ambiental a nivel nacional, así como sus propias políticas y prioridades de desarrollo ambiental, establece que las Partes deberán esforzarse por garantizar que sus leyes establezcan niveles altos de protección ambiental y deberán esforzarse por continuar mejorando dichas leyes.

Las Partes no deberán dejar de implementar de manera efectiva sus leyes ambientales, mediante un curso de acción u omisión sostenido o recurrente, de manera tal que afecte el comercio entre las Partes. Ahora bien, se reconoce que cada Parte retiene el derecho de ejercer discrecionalmente ciertas actividades de investigación, persecución, regulación y cumplimiento, así como de asignar recursos a otras materias ambientales prioritarias. En consecuencia, las Partes comprenden que una Parte puede estar en cumplimiento de sus obligaciones cuando un curso de acción o inacción refleja un ejercicio razonable de dicha discreción o cuando resulta de una decisión de buen fe relacionada con la asignación de tales recursos.

De conformidad con el TLC US-JOR, se entiende por leyes ambientales, cualquier decreto o regulación de cada Parte, o disposición, cuyo objetivo primordial sea la protección del medio ambiente o prevención de daño a la vida o salud humana, animal o vegetal a través de la prevención, abatimiento o control de la fuga, descarga o emisión de elementos contaminantes ambientales o polución; control de químicos, sustancias, materiales o desechos tóxicos o peligrosos para el medio ambiente, así como la diseminación de la información relacionada con los mismos; la protección y conservación de flora o fauna salvaje, incluyendo especies en extinción, su hábitat, y especial protección de áreas naturales en el territorio de las Partes. Queda excluido del término “leyes ambientales” los decretos o regulaciones o disposiciones directamente relacionados con la seguridad o la salud de los trabajadores.

Al igual que en el caso de las obligaciones laborales, las obligaciones en materia ambiental serán administradas, como cualquiera otra obligación del TLC US-JOR, por el Comité Conjunto del acuerdo y su incumplimiento estará sujeto al mecanismo general de solución de controversias establecido en el acuerdo6, lo cual implica que, si después de presentado el informe del panel, no se ha podido resolver la controversia, la Parte afectada estará autorizada para adoptar "cualquier medida apropiada y conmesurada", incluyendo la suspensión de beneficios arancelarios.

10.2(2) Negociación del TLC US-CHI

6 Ver sección 7 de este Capítulo.

En el marco de las negociaciones del TLC US-CHI, EE.UU. ha postergado la presentación de propuestas en materia ambiental hasta tanto no se apruebe la autoridad de promoción comercial. No obstante ello, algunos senadores estadounidenses han indicado que consideran que un modelo como el que EE.UU. acordó con Jordania podría ser también implementado con Chile.7

10.2(3) TPAA

De conformidad con la TPAA, los objetivos principales de EE.UU. en una negociación en la materia deberían ser los siguientes8:

• Garantizar que una Parte que tenga un acuerdo comercial con EE.UU. no deje de implementar efectivamente su legislación laboral, a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las partes9;

• Reconocer que una Parte de un acuerdo comercial puede implementar efectivamente su legislación si un curso de acción o inacción refleja un ejercicio razonable de discreción o resulta de una decisión de buena fe sobre la asignación de sus recursos y que no deberá autorizarse una retaliación con base en el ejercicio de dichos derechos o el derecho de establecer los estándares laborales domésticos;

• Fortalecer la capacidad de los socios comerciales de EE.UU. de proteger el medio ambiente a través de la promoción del desarrollo sostenible;

• Reducir o eliminar prácticas o políticas gubernamentales que amenazan de manera innecesaria el desarrollo sostenible;

• Buscar acceso a mercado para las tecnologías, bienes y servicios ambientales de EE.UU., a través de la eliminación de aranceles y barreras no arancelarias; y,

• Asegurar que las políticas y prácticas ambientales de los socios comerciales de EE.UU. no discriminen de forma arbitraria o injustificada las exportaciones estadounidenses o sirvan como barreras no arancelarias.

Asimismo, la TPAA establece una serie de prioridades que el Ejecutivo debe buscar en conjunto con las negociaciones comerciales que se lleven a cabo de conformidad con la autoridad de promoción comercial. En el campo ambiental, estas prioridades son las siguientes10: 7 U.S. investment plan for Chile FTA seen as key to Senate fast-track fight, Inside U.S. Trade(April 5, 2002) y U.S. puts off labor, environment and investment in Chile talks, Inside U.S. Trade (April 12, 2002).


9 Esto es conocido como el "Jordan standard". Ver TPAA Report (2001), p. 31.


• Establecer mecanismos de consulta entre las partes de un acuerdo comercial para fortalecer la capacidad de los socios comerciales de EE.UU. de desarrollar e implementar estándares de protección ambiental y salud humana basada en la ciencia, como se hizo, por ejemplo, en el contexto de la negociación entre EE.UU. y Jordania, con la suscripción de un comunicado conjunto sobre cooperación técnica en materia ambiental;

• Antes de concluir nuevos acuerdos comerciales, llevar a cabo estudios de impacto ambiental de los acuerdos propuestos en EE.UU. y, de ser apropiado, fuera de EE.UU., de conformidad con los lineamientos establecidos en el Decreto Ejecutivo No. 13141del 16 de noviembre de 199911;

• Promover la suscripción de acuerdos multilaterales medio ambientales y consultar con las partes contratantes de estos acuerdos acerca de la consistencia de cualquiera de las medidas comerciales contenidas en dichos acuerdos con las excepciones sobre materia ambiental contenidas en el Art. XX del GATT de 1994.

De manera similar a como ocurre en el campo laboral, la definición sobre la posición que deberá mantener EE.UU. en próximos acuerdos comerciales en relación con el tema ambiental ha sido objeto de gran discusión durante el proceso de aprobación de la autoridad de promoción comercial, que aun continúa. Es claro, sin embargo, que la inclusión de obligaciones ambientales estará presente en la negociación de cualquier acuerdo comercial que EE.UU. haga en el futuro, así como que ciertos parámetros establecidos en el ACAAN, que se repiten luego -aunque de distinta forma- en el TLC US-JOR, serán planteados por EE.UU. en estas negociaciones, incluidas las del CAFTA.

11 Executive Order 13141 of November 16, 1999, Environmental Review of Trade Agreements, disponible en www.whitehouse.gov/ceq

CAPITULO II

MODIFICACIONES LEGALES E INSTITUCIONALES QUE COSTA RICA TENDRÍA QUE EFECTUAR PARA ADOPTAR EL CAFTA

INTRODUCCION

Durante la última década Costa Rica ha avanzado sustancialmente en el mejoramiento y actualización de su régimen de comercio exterior. A partir de su adhesión al GATT en 1989, el país inició un proceso de suscripción de acuerdos que lo han llevado a adoptar disciplinas en gran cantidad de campos no sólo relacionados con el comercio de bienes, sino también con temas como inversión, propiedad intelectual y otros. La negociación del TLC CR-MX en 19931, la ratificación del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC en 19942, la negociación del TLC CA-CHI en el 20003 y del TLC CR-CAN en el 20014 y, en menor medida, la suscripción del TLC RD-CA en 19995, la reciente negociación del TLC CR-TT6 y de la parte normativa del TLC CA-PAN7, lo han llevado a adoptar disciplinas muy similares a las del NAFTA en la mayoría de las áreas.

Subsisten, sin embargo, diferencias con lo que podría ser el contenido del CAFTA que EE.UU. podría estar planteando como base de negociación, que se explican por algunas de las siguientes tres razones: ni Costa Rica, ni el socio comercial con el que negoció estaban interesados en reproducir una disciplina del NAFTA en alguna área específica y, en consecuencia, ninguno de los dos planteó su incorporación; el área es particularmente sensitiva para Costa Rica y el país ha negociado su no inclusión en el acuerdo; o, se trata de modificaciones al NAFTA o de disciplinas nuevas que EE.UU. ha

1 Ley de Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, No. 7474 del 19 de diciembre de 1994. Su texto puede ser consultado en www.comex.go.cr.

2 Ley de Aprobación del Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, No. 7475 del 15 de abril de 1994.

3 Ley de Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Chile y del Protocolo Bilateral Adjunto celebrado entre las Repúblicas de Costa Rica y Chile, No. 8055 de 4 de enero de 2001. Su texto puede ser consultado en www.comex.go.cr.

4 En proceso de aprobación legislativa en Costa Rica. Su texto puede ser consultado en www.comex.go.cr.

5 Ley de Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y República Dominicana, No. 7882 de 9 de junio de 1999. Su texto puede ser consultado en www.comex.go.cr.

6 La negociación del acuerdo concluyó el 10 de enero del 2002 y se espera que sea firmado próximamente. Su texto puede ser consultado en www.comex.go.cr.

7 La negociación de la parte normativa del acuerdo concluyó en el 2001 y Costa Rica y Panamá están en proceso de negociar bilateralmente la parte de acceso a mercados. Su texto puede ser consultado en www.comex.go.cr.

planteado en otros procesos de negociación posteriores al NAFTA y que no han tenido todavía un proceso de diseminación como el del contenido original de ese acuerdo.

En este apartado se analiza si las eventuales disciplinas del CAFTA -tal y como han sido identificadas en el Capítulo I de este trabajo- han sido incorporadas o no en el ordenamiento jurídico costarricense. Adicionalmente, como punto de referencia de lo que podría ser el contenido específico de la negociación con Costa Rica, se revisan tres reportes en los cuales EE.UU. identifica sus principales observaciones en relación con el régimen comercial costarricense, pues, presumiblemente, esto sería objeto de tratamiento en el contexto de la negociación del CAFTA: el 2002 National Trade Estimate Report on Foreign Barriers (en adelante, NTER) 8, el Fourth Report to Congress on the Operation of the Caribbean Basin Economic Recovery Act (en adelante, el Reporte de la ICC)9 y la Guía Comercial de Costa Rica10. En estos casos, se harán las observaciones del caso cuando resulten relevantes para este propósito.

La determinación de si los distintos elementos están incorporados en el ordenamiento costarricense se hará, con base, sobretodo, en la normativa de cada uno de los acuerdos comerciales suscritos por el país. En aquellos casos en que las reglas ya hayan sido aceptadas, se hará apenas una breve mención de esa circunstancia, pero cuando se presenten diferencias u omisiones, se describirá el régimen vigente en la materia, procurando determinar si la eventual adopción de esas disciplinas por parte de Costa Rica sería relativamente viable para el país, si lo que se requiere es mayor análisis o estudio de la materia o si el tema plantea problemas importantes que dificulten su aceptación. Este juicio de valor se emitirá con base en conversaciones que la autora ha sostenido con expertos nacionales en el tema y en su experiencia propia. Finalmente, se hará una mención de las instituciones gubernamentales responsables de la aplicación de cada una de las áreas del acuerdo, resaltando cualquier particularidad a la que haya que prestarle especial atención.



Con una excepción de importancia, las disciplinas del NAFTA en materia de trato nacional y acceso de bienes al mercado ya han sido aceptadas por Costa Rica, en algunos casos en el contexto de algún acuerdo de la OMC, pero, sobretodo, en los distintos tratados de libre comercio suscritos. Aunque entre estos acuerdos existen algunas pequeñas variantes, lo cierto es que si se analizan en su conjunto las disciplinas adquiridas en los tratados suscritos con México, Chile y Canadá es claro que el contenido e, inclusive, la redacción misma del NAFTA en este campo ha sido ya

8 Office of the United States Trade Representative, National Trade Estimate Report on Foreign Barriers (2002), disponible en www.ustr.gov.

9 Office of the United States Trade Representative, Fourth Report to Congress on the Operation of the Caribbean Basin Economic Recovery Act (December 31, 2001), disponible en www.ustr.gov.

10 Department of Commerce, Costa Rica - Country Commercial Guide (2002), disponible en www.usatrade.gov (en adelante, Costa Rica Commercial Guide (2002)).

aceptada por Costa Rica e incorporada a su ordenamiento jurídico, al menos, en relación con alguno de estos socios comerciales.

La excepción a lo anterior lo constituye el Artículo 303 del NAFTA relativo a las restricciones a la devolución de aranceles aduaneros sobre productos exportados y a los programas de diferimiento de aranceles. En este tema, no sólo no se ha asumido una obligación similar a la del Artículo 303 ni en el ámbito multilateral, ni en ninguno de los TLCs negociados, sino que Costa Rica mantiene un régimen de zonas francas de exportación -y, de menor importancia, un régimen de perfeccionamiento activo-, que no son compatibles con la disposición citada y que son de gran trascendencia en su proceso de atracción de inversión extranjera directa e integración a la economía internacional. Algo similar ocurre en el caso del Artículo 304 referente a exenciones arancelarias condicionadas a exportar determinado volumen o porcentaje de mercancías o servicios. En este caso, sin embargo, si bien el país no ha asumido ningún compromiso al respecto en los TLCs negociados, sí lo tiene en el campo multilateral, aun cuando todavía no ha tenido que poner en vigencia la obligación adquirida.

En el ámbito multilateral, el Artículo 3.1 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC (ASMC) establece la obligación de eliminar las denominadas subvenciones prohibidas en un plazo determinado11, entre las que se encuentran aquellas supeditadas a los resultados de exportación. No obstante ello, el Anexo 1 del acuerdo dispone que la exención de aranceles sobre insumos que se consuman en la producción del producto exportado -entendiendo por ello “los insumos materialmente incorporados, la energía, los combustibles y el petróleo que se utilizan en el proceso de producción y los catalizadores que se consumen al ser utilizados para obtener el producto exportado”12- no constituyen subsidios a la exportación y no están sujetos, por tanto, a una obligación de eliminación. En consecuencia, la normativa multilateral en esta materia, si bien contempla reglas similares a las del Artículo 304 del NAFTA, es completamente diferente a la del Artículo 303 de ese acuerdo.

Por otra parte, ninguno de los TLCs suscritos por Costa Rica contempla disciplinas como las del NAFTA en esta materia. En el caso del TLC CR-MX, las Partes acordaron no eximir o reembolsar aranceles en un monto que exceda el arancel que hubiera correspondido pagar de no existir el programa de exoneración o reembolso, es decir, se trata de evitar el reembolso excesivo de aranceles. En el TLC CA-CHI, no se estableció ninguna normativa al respecto. En el TLC CR-CAN, las Partes no incorporaron disciplinas específicas para tratar el tema, aunque acordaron que para algunos pocos productos en los que Canadá tenía algún grado de sensibilidad -fundamentalmente, clasificados en los capítulos 40 y 42 del Sistema Armonizado-, los aranceles se eliminarán a más tardar 120 días después de que Costa Rica notifique a Canadá que ha eliminado todas las exoneraciones de impuestos y otros subsidios a la exportación otorgados a las empresas amparadas bajo el régimen de zona franca. Así, en tanto 11 Dicho plazo se cumplía, originalmente, el 31 de diciembre del 2002; sin embargo, con ocasión de la Reunión Ministerial de la OMC, celebrada en Doha en noviembre del 2001, las Partes acordaron extender dicho plazo, para ciertos países y en ciertas circunstancias, al menos hasta el 31 de diciembre del 2007. Ver Organización Mundial de Comercio, Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias, G/SCM/W/471/Rev.1, 13 de noviembre de 2001.

12 ASMC, nota al pie #61 del Anexo II.

todas las exoneraciones de impuestos y demás subsidios no sean eliminadas, el ingreso de tales productos al mercado canadiense estará sujeto al pago de aranceles. Finalmente, en el TLC CA-RD, las Partes acordaron aplicar su legislación interna en la materia, de conformidad con sus derechos y obligaciones ante la OMC. En el programa de desgravación arancelaria específicamente se indicó que las mercancías producidas bajo regímenes de zonas francas y demás regímenes fiscales y aduaneros especiales serán admitidas en el territorio de la otra Parte en condiciones no menos favorables que aquellas que se apliquen a las mercancías en esos países producidas en sus propias zonas francas y demás regímenes especiales. De conformidad con la legislación costarricense, eso implica que se podrán introducir en el mercado local determinados porcentajes máximos de las ventas de la empresa amparada al régimen de zona franca, en cuyo caso le serán aplicables los tributos propios de cualquier importación procedente del exterior y se le reducirá proporcionalmente la exoneración de impuesto sobre la renta.

En todo caso, indistintamente de las disciplinas por las que se optó en cada uno de estos tratados, lo cierto es que la preocupación fundamental de la contraparte de Costa Rica en cada negociación era la exoneración del impuesto sobre la renta de la que disfrutan las empresas amparadas al régimen de zona franca. Es necesario recordar, sin embargo, que esta exoneración constituye un subsidio a la exportación, sujeto, de conformidad con las reglas de la OMC, a un deber de eliminación en el futuro. En ninguno de los casos la preocupación estaba centrada en la exoneración de aranceles sobre materias primas e insumos, que es, precisamente, la materia objeto de regulación en el Artículo 303 del NAFTA y que, como ya se indicó, no está sujeta a ningún tratamiento en el ámbito multilateral.

Ahora bien, Costa Rica mantiene dos regímenes de atracción de inversiones y promoción de exportaciones que tienen disposiciones que son contradictorias con el NAFTA: el régimen de zona franca13 y, de menor importancia, el régimen de perfeccionamiento activo14. Ambos regímenes contemplan dentro de sus beneficios la importación exenta del pago de aranceles y otros impuestos de materias primas e insumos15, lo cual reñiría con el Artículo 303 del NAFTA. Esta disposición, la cual ha sido también planteada por EE.UU. a Chile en la negociación del TLC, parece haber tenido dos objetivos, como se indicó en el capítulo anterior: promover la utilización de materiales, partes y componentes de la zona de Norteamérica, evitando que México se convirtiese en una plataforma de exportación para industrias ensambladoras de componentes asiáticos y neutralizar la ventaja que obtendrían las empresas maquiladoras mexicanas frente a las empresas estadounidenses al vender sus productos en el mercado de Estados Unidos, sin haber tenido que pagar aranceles

13 Ley de Régimen de Zonas Francas, No. 7210 de 23 de noviembre de 1990 y sus reformas.

14 Ley General de Aduanas, No. 7557 de 13 de octubre de 1995.

15 En el caso del régimen de perfeccionamiento activo, se trata, técnicamente, de la suspensión del pago de derechos arancelarios y otros impuestos sobre materias primas, insumos y bienes de capital que se incorporen o sean utilizados en la producción de un bien que es reexportado en un plazo determinado.

sobre los materiales, partes y componentes importados utilizados en la elaboración del bien exportado16.

La aceptación de una normativa como la del NAFTA en este campo podría presentar problemas significativos para Costa Rica por dos razones fundamentales: por un lado, si bien Costa Rica ha eliminado sus aranceles para una serie de materias primas e insumos, este no es el caso en todas los sectores, razón por la cual la exoneración de aranceles del régimen de zona franca es importante para la competitividad de las empresas exportadoras; y, por otro, una parte muy significativa de las exportaciones totales de Costa Rica provienen del régimen de zona franca -en el 2001, por ejemplo, las exportaciones de zona franca representaron un 47.2% de las exportaciones totales17

-, por lo que cualquier modificación que afecte los beneficios del régimen puede tener un impacto sobre las exportaciones del país -así como sobre la atracción de inversión extranjera directa-. Evidentemente, el efecto de lo anterior será menor si las empresas de zona franca adquieren sus materias primas e insumos de EE.UU., de modo que puedan considerarse originarios y, en consecuencia, exentos de la aplicación de la regla del Artículo 303. Ese bien podría ser el caso en una serie de áreas, aunque en otras -como en el sector electrónico- eso podría no ser así. Este se presenta como un caso en el que es necesario un mayor estudio al efecto, a fin de determinar cuál sería el impacto real de la eventual adopción por Costa Rica de una normativa en la materia.

Por otra parte, como se indica en el Capítulo I de este trabajo, EE.UU. ha propuesto una normativa adicional a la del NAFTA, en el sentido de que, a la entrada en vigor del acuerdo, Chile deje de aplicar un impuesto suntuario relacionado con determinados productos y un impuesto adicional a las bebidas analcohólicas. En el caso de Costa Rica, no es claro si EE.UU. procedería en el mismo sentido, aunque es importante resaltar que en el NTER específicamente menciona que Costa Rica aplica un impuesto selectivo de consumo a una serie de productos, incluyendo algunos de interés para ese país18. Este es un tema que requiere mayor estudio, en particular para determinar su potencial impacto.

Finalmente, interesa señalar que la Dirección de Aplicación de Acuerdos Comerciales Internacionales del Ministerio de Comercio Exterior es la encargada de verificar el cumplimiento, tanto por parte del Gobierno de Costa Rica como por parte de los gobiernos de sus socios comerciales, de todas las obligaciones derivadas de los tratados comerciales suscritos

1.2 NORMAS DE ORIGEN

16 Gantz y Martinez, (2001).

17 Ministerio de Comercio Exterior de Costa Rica, Costa Rica: Exportaciones totales por régimen aduanero, 1995-2001 (2002), disponible en www.comex.go.cr.

18 NTER (2002), p. 82.

Los distintos TLCs suscritos por Costa Rica contemplan disposiciones de origen muy similares a las del NAFTA. Si bien se presentan en algunos casos alguna variante o una mayor elaboración de algún tema, la esencia de las disciplinas aceptadas es la misma que la del capítulo respectivo del NAFTA.

La verificación del cumplimiento de la normativa de origen de los diversos tratados suscritos corresponde a la Dirección General de Aduanas, del Ministerio de Hacienda. En esta área se han llevado a cabo diversos programas de capacitación y entrenamiento, aunque parece que el fortalecimiento institucional en la materia podría ser de interés.


Al igual que en el caso de trato nacional y acceso a mercados, si se analizan en su conjunto las disciplinas asumidas por Costa Rica en los tratados suscritos con México, Chile y Canadá es claro que el contenido e, inclusive, la redacción misma del NAFTA en materia de procedimientos aduaneros ha sido ya aceptada por Costa Rica e incorporada a su ordenamiento jurídico, al menos, en relación con alguno de estos socios comerciales.

No ocurre lo mismo, sin embargo, con la mayoría de las propuestas formuladas por EE.UU. en esta materia en el marco del ALCA. En efecto, de las medidas de facilitación de negocios que EE.UU. propone incorporar en el capítulo sobre procedimientos aduaneros, aun cuando Costa Rica ha asumido, en el contexto del ALCA, el deber de implementar esas medidas, el avance a la fecha es parcial. Por un lado, Costa Rica ha notificado la implementación plena de las medidas relacionadas con la admisión temporal de mercancías y los procedimientos simplificados para envíos de bajo valor. En el caso del establecimiento de códigos de conducta para oficiales aduaneros, el país ha indicado que, si bien no cuenta con un código específico, la mayoría de los principios en la materia están recogidos en legislación dispersa que regula las actuaciones de los funcionarios públicos de forma general. En relación con las medidas relacionadas con el despacho expreso de envíos y medidas de manejo de riesgos, si bien las autoridades aduaneras están recibido asistencia técnica para su implementación, pareciera que es necesaria mayor cooperación, particularmente en lo que se refiere al análisis de riesgo. Finalmente, en cuanto a la adopción de sistemas de intercambio electrónico de datos (EDI), Costa Rica no ha implementado el EDI, aunque se estima que los sistemas automatizados que se utilizan en la actualidad son compatibles con éste19. En términos generales, ésta es un área en la que pareciera que el país podría beneficiarse de mayor cooperación técnica en la materia.

En lo referente al establecimiento de un proceso de internación de las mercancías en dos etapas, de modo que se separe la liberación de las mercancías del pago final de los aranceles, Costa Rica se ha opuesto a la adopción de esta medida como una de las medidas de facilitación de negocios del ALCA, fundamentalmente por considerar que es

19 Entrevista con Juan Luis Zúñiga, asesor del Ministerio de Comercio Exterior de Costa Rica (16 de abril de 2002).

un tema que podría tener implicaciones fiscales, legales y administrativas que deberían analizarse en más detalle, con una mayor comprensión acerca de la forma en que este sistema opera en aquellos países que lo han puesto en práctica20. Por tal razón, parece conveniente un mayor análisis al respecto.

La aplicación de las disposiciones sobre procedimientos aduaneros compete, al igual que en origen, a la Dirección General de Aduanas. Suele reconocerse en Costa Rica que el país podría beneficiarse de la continua modernización y profesionalización del sistema aduanero nacional.



Ninguno de los TLCs suscritos por Costa Rica contiene un capítulo especial sobre energía y petroquímica básica, sino que estos temas están más bien sujetos a las reglas generales sobre el comercio de bienes -o de servicios o inversión, según el caso-. Sobre el particular, interesa resaltar que Costa Rica tiene un monopolio a favor del Estado para la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo, sus combustibles derivados, asfaltos y naftas21. En consecuencia, en todos los tratados comerciales que ha suscrito, ha consignado una excepción en relación con las disposiciones relativas a trato nacional y restricciones a la importación y exportación en relación con productos como petróleo, gas natural, propano, butano, otros gases y asfalto. También ha consignado una excepción similar en relación con la energía eléctrica. En este campo, gran parte de la generación, transmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica en Costa Rica está en manos estatales. La excepción a ello es la generación eléctrica autónoma o paralela por empresas privadas, permitida desde 1990 mediante concesiones destinadas a explotar centrales eléctricas de capacidad limitada por un período máximo de 20 años. Empresas estadounidenses han tenido algunos problemas en este campo, desde la óptica de la inversión, no desde una perspectiva de comercio de bienes22.

En todo caso, el NAFTA incorpora un capítulo específico sobre energía y petroquímica básica en virtud de la situación especial de los tres socios comerciales de ese acuerdo en este campo. No parece que EE.UU. vaya a estar interesado en plantear disposiciones específicas en esta materia en el contexto del CAFTA.


20 Idem. 21 Ley No. 7356 de 6 de setiembre de 1993.

22 Office of the United States Trade Representative, National Trade Barriers Estimate (2002), p. 85, disponible en www.ustr.gov.

Las disposiciones del NAFTA en materia de acceso a mercados de productos agropecuarios ya han sido aceptadas por Costa Rica en el conjunto de los TLCs que ha suscrito, a excepción del mecanismo de salvaguardias especiales establecidos para este tipo de productos en el NAFTA.

En el campo de ayuda interna, la posición de Costa Rica en los diversos tratados comerciales negociados ha sido la misma que la establecida en el NAFTA en relación con el tema de que el foro para el desarrollo de disciplinas en esta materia es el multilateral. En el caso específico del TLC CR-CAN, las partes establecieron en este caso, adicionalmente, una obligación de celebrar consultas con el objeto de realizar sus mejores esfuerzos para evitar la anulación o menoscabo de las concesiones otorgadas bajo el acuerdo.

En relación con los subsidios a la exportación, Costa Rica ha aceptado eliminar toda forma de subsidio a la exportación de bienes agropecuarios e impedir la reintroducción de tales subsidios en cualquier forma en los TLCs que ha suscrito con México, Chile y Canadá. No contempla ninguna de las negociaciones costarricenses la posibilidad de reservarse el uso de tales subsidios como mecanismo para contrarrestar los subsidios otorgados por un país no Parte que afecta la exportación de sus productos en el territorio de la otra Parte del acuerdo y es factible pensar que tal posición no sea del interés de Costa Rica en tanto las limitaciones fiscales existentes, así como la rigidez del gasto, dificultarían el uso de una opción como ésta.

Finalmente, en relación con las posibles nuevas propuestas adicionales de EE.UU., en materia de empresas comercializadoras del Estado es necesario indicar que no existen empresas de esta naturaleza a las que la ley otorgue derechos de exportación exclusivos. Por otra parte, en el campo de la biotecnología, la TPAA establece como objetivo la eliminación de restricciones injustificadas que afecten negativamente este tipo de productos, incluyendo el etiquetado. Sobre el particular, en Costa Rica la importación de vegetales transgénicos, organismos modificados genéticamente o sus productos, agentes de control biológico y otro tipo de organismos de uso agrícola requiere la aprobación previa del Servicio Fitosanitario del Estado, el cual cuenta con la asesoría de la Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad, a la cual le corresponde realizar la primera evaluación de riesgo para este tipo de productos23. No existen, sin embargo, requisitos de etiquetado de productos u organismos derivados de la biotecnología.

El Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de Agricultura y Ganadería son las instituciones competentes en los diversos temas de esta materia. Interesa señalar que, dada la novedad y complejidad del tema de la biotecnología, el país podría beneficiarse de la cooperación en la materia.


23 Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 2 de mayo de 1997 (en adelante, Ley de Protección Fitosanitaria).

Dada la inexistencia de una industria automotriz en Costa Rica, ningún TLC que haya suscrito contiene un capítulo en la materia.


Costa Rica aceptó en el TLC CAN-CR un anexo prácticamente idéntico al del NAFTA.


En el TLC CAN-CR, Costa Rica asumió una obligación similar a la del NAFTA en la materia.


2.1 MEDIDAS DE EMERGENCIA


El TLC CA-CHI, en particular, contempla disposiciones en materia de salvaguardias bilaterales muy similares a las del NAFTA, por lo que Costa Rica ya ha aceptado disposiciones de esta naturaleza y forman parte de su ordenamiento jurídico. Incluso, debe señalarse que en dicho acuerdo se establece la posibilidad de imponer medidas de salvaguardia provisionales, lo cual constituye un elemento que no se encuentra presente en el NAFTA, pero que sí se contempló en el TLC US-JOR, que se ha propuesto en las negociaciones con Chile y que EE.UU. ha promovido en el ALCA. A diferencia de las propuestas de EE.UU. en estos foros, en el TLC CA-CHI no se detalla las condiciones específicas para la aplicación de dicha medida, pero ya existe la aceptación de dicho elemento.

En relación con la nueva propuesta que EE.UU. ha presentado sobre la aplicación de salvaguardias en casos en que las importaciones sean elevadas no solamente en términos absolutos sino relativos, el TLC CA-CHI contiene también una disposición en ese sentido.

Las propuestas en discusión en las negociaciones entre Chile y EE.UU. sobre la no imposición simultánea de una medida de salvaguardia bilateral y una global, y que los bienes sujetos al Sistema Generalizado de Preferencias no estén sujetos a medidas bilaterales, no parecen presentar mayores problemas para Costa Rica; más bien, esta última propuesta resulta muy conveniente para los intereses de Costa Rica por ser beneficiaria de este régimen unilateral. Con respecto a las disposiciones para el tratamiento confidencial de información que se provea dentro de una investigación para la imposición de una salvaguardia, éstas no parecen presentar mayores problemas de aceptación por Costa Rica. Por el contrario, las propuestas sobre liberalizar progresivamente las medidas de salvaguardia en intervalos regulares durante su período de aplicación, así como el término de las mismas y su período de aplicación deben ser objeto de mayor análisis, pues son elementos que deben discutirse en el

contexto más amplio de la negociación particular de acceso a mercados que se tenga con EE.UU.

En torno a las medidas referidas a las industrias nacientes en el TLC US-JOR, podría señalarse que, en términos generales, Costa Rica podría eventualmente estar interesada en disposiciones en este sentido, sobretodo para reflejar cierta asimetría entre ambas economías. Recuérdese, sin embargo, que esta disposición parece provenir de iniciativa de Jordania.

Por último, en torno a posibles propuestas de aplicación de regímenes de salvaguardias para sectores específicos, Costa Rica no necesariamente favorece este tipo de enfoque sectorial. Sin embargo, en el caso del TLC CAN-CR, Costa Rica finalmente aceptó la propuesta canadiense de incorporar un anexo en materia de textiles y del vestido prácticamente idéntico al del NAFTA.24


En el TLC CA-CHI, Costa Rica incluyó disposiciones casi idénticas a las establecidas en el NAFTA en relación con las medidas de emergencia globales. Ahora bien, en el ALCA y en las negociaciones con Chile, EE.UU. más bien ha sido del criterio de que no deberían establecerse preferencias entre las partes en torno a la no aplicación de medidas conforme al Artículo XIX del GATT y el Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC en ciertas condiciones. Aun cuando las disciplinas del NAFTA parecen de mayor interés para Costa Rica, lo cierto es que, como el cambio de EE.UU. obedece a los resultados obtenidos en dos casos sometidos al mecanismo de solución de controversias de la OMC25, no parece viable el retorno a la posición del NAFTA o del TLC CA-CHI.

2.1(4) Aspectos de procedimientos en la administración de medidas de emergencia

En los distintos acuerdos comerciales suscritos por Costa Rica, ésta ha asumido obligaciones similares a las del NAFTA en la materia.

Por último, debe señalarse que la Unidad de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio26 es la autoridad investigadora que le corresponde

24 En este sentido, ver Sección 1.4 (4.)

25 Informe del Órgano de Apelación, WT/DS121/AB/R, adoptado el 14 de diciembre de 1999 "Argentina- Medidas de salvaguardia impuestas a las importaciones de calzado” ; Informe del Órgano de Apelación, WT/DS166/AB/R, adoptado el 22 de diciembre de 2000 " EstadosUnidos- Medidas de salvaguardia definitivas impuestas a las importaciones de gluten de trigo procedentes de las comunidades europeas”.

26 El Decreto Ejecutivo No. 29117-MEIC del 6 de diciembre del 2000 le trasladó a la Unidad de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio estas funciones en las áreas de imposición de derechos antidumping, derechos compensatorios o medidas de salvaguardias. OMC, II Examen de las Políticas Comerciales de Costa Rica, Informe de la Secretaría WT/TPR/G/83 ( 9 de abril del 2001) (en adelante, EPC de Costa Rica (2001)), p.48.

llevar a cabo las investigaciones correspondientes e imponer las medidas de salvaguardia aplicables. A excepción de un caso reciente, Costa Rica no ha aplicado ninguna medida de salvaguardia en el marco de la OMC o en el marco de acuerdos regionales27.

2.2 MEDIDAS SANITARIAS Y FITOSANITARIAS

Costa Rica ha aceptado la totalidad de obligaciones de este capítulo del NAFTA, no sólo por que el mismo está basado en gran medida en lo dispuesto por el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC, sino también porque el TLC CR-MX contiene disposiciones prácticamente idénticas al NAFTA en esta materia.

En el NTER se indica que la obtención de la documentación sanitaria y fitosanitaria en Costa Rica puede resultar lenta y compleja28. Incluso, se hace mención específica a las dificultades de ingreso que han tenido ciertos productos estadounidenses, como arroz, cebolla y papas, y se alega que lo anterior obedece a retrasos en la emisión de dichos permisos por parte de autoridades gubernamentales para proteger a los productores locales29. Ello podría dar lugar a que EE.UU. considere la inclusión de garantías específicas y adicionales a lo incorporado en el capítulo del NAFTA, con el fin de evitar que este tipo de situaciones sean recurrentes en el comercio bilateral.

En este sentido, debe señalarse que la implementación y aplicación de las obligaciones que Costa Rica ha asumido en esta materia, es un área en la cual el país podría beneficiarse de mayor cooperación técnica. Desde un punto de vista institucional, le corresponde al Ministerio de Agricultura y Ganadería – a través del Servicio Fitosanitario del Estado y de la Dirección de Salud Animal- y al Ministerio de Salud, el cumplimiento y aplicación de las obligaciones que asume el país en el área de medidas sanitarias y fitosanitarias30.

2.3 MEDIDAS DE NORMALIZACION

De manera similar a lo señalado en el caso de las medidas sanitarias y fitosanitarias, Costa Rica ha aceptado la totalidad de obligaciones de este capítulo del NAFTA no sólo por el hecho de que dicho capítulo está basado de manera importante en lo dispuesto por el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC, sino también porque el TLC CR-MX contiene disposiciones prácticamente idénticas al NAFTA en esta materia.

27 Lo anterior a excepción de las medidas de salvaguardia especial previstas en el Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC. Ver EPC de Costa Rica (2001), p. 49.

28 NTER (2002), p. 82.

29 Idem.

30 Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7464 del 2 de mayo de 1997, Reglamento a la Ley de Protección Fitosanitaria, Decreto Ejecutivo No. 26921-MAG del 22 de marzo de 1998.

El NTER menciona la obligación existente en Costa Rica de que los productos alimenticios, farmacéuticos y agrícolas se registren y certifiquen por el Ministerio de Salud previo a su comercialización31. Sobre el particular señala que, si bien existe un sistema de normas, la falta de fondos y del equipo de laboratorio adecuado previene la implementación de los controles locales existentes, por lo que las autoridades lo que requieren es que los productos importados cuenten con un certificado de libre venta en su país de origen32. También en este campo, pareciera que Costa Rica podría beneficiarse de mayor cooperación técnica.

Además del Ministerio de Salud, también le corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio cumplir con las obligaciones en materia de normalización técnica y metrología. Incluso, debe señalarse que a raíz de la Ronda de Uruguay, Costa Rica reorganizó las responsabilidades relativas a los reglamentos técnicos, normas, procedimientos de evaluación de la conformidad y metrología, creando el Sistema Nacional de Calidad, del cual el Ministerio de Economía, Industria y Comercio es el rector33.


El capítulo sobre contratación pública del TLC CR-MX es casi idéntico al capítulo correspondiente del NAFTA, por lo que Costa Rica ya aceptó sus obligaciones sustantivas. Incluso, debe señalarse que los mismos umbrales y los montos aplicables en el NAFTA se incorporaron al TLC CR-MX. Justamente, el elemento de los altos umbrales y las limitaciones que éstos imponen a las empresas costarricenses para accesar el mercado de compras gubernamentales de México, ha sido una de las principales críticas del sector productivo nacional en este tema. Se ha señalado que los altos umbrales han impedido a las empresas costarricenses, particularmente a las pequeñas y medianas, sacar provecho de los beneficios y garantías del capítulo de compras gubernamentales, pues de hecho, no tienen la capacidad para participar en los procedimientos licitatorios cubiertos por dicho capítulo.

Lo anterior ha llevado a que en tratados posteriores, Costa Rica haya promovido el tratamiento del tema desde otros enfoques. En el caso del TLC CA-CHI, por ejemplo, no se estableció ningún tipo de umbral y el ámbito de cobertura del capítulo incluye todas las formas de contratación pública, todos los bienes y servicios de los países, salvo contadas excepciones, así como las entidades incorporadas en las listas correspondientes que elaboró cada país. Entre los compromisos que asumen los países, cabe citar el principio de trato nacional y no discriminación, así como garantías en relación con el debido proceso y transparencia en sus contrataciones públicas. En el caso del TLC CR-CAN, Canadá propuso el adoptar un marco de reglas y disciplinas similar al NAFTA o, bien, el Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC. Costa Rica rechazó estas propuestas -nuevamente, por el tema de los umbrales- y se acordó más bien un capítulo que prácticamente no contiene obligaciones sustantivas en la materia.

31 NTER (2002), p. 83.

32 Idem.

33 Decreto Ejecutivo No. 24662-MEIC-S-MAG-MIRENEM-MOPT-PLAN del 9 de octubre de 1995.

En otro orden de cosas, el NTER menciona que algunas empresas estadounidenses han tenido experiencias poco satisfactorias en los procesos de contratación pública de Costa Rica, por ejemplo, porque las condiciones de la oferta han variado sustancialmente en etapas avanzadas del proceso, teniendo el oferente que correr con los gastos que esto conlleva34. El Reporte de la ICC, por su parte, se refiere a que, si bien el gobierno por lo general requiere que todas las compras gubernamentales se hagan a través de procedimientos competitivos, en ocasiones se presentan problemas y cita el caso de la adquisición de líneas de teléfonos celulares, rechazadas en varias ocasiones por el ente supervisor y cuestionadas en la prensa local por la transparencia del proceso35. De allí no se deriva necesariamente, sin embargo, que EE.UU. esté interesado en hacer una propuesta específica en la materia.

Las propuestas nuevas que EE.UU. ha presentado en el ALCA en materia de compras gubernamentales no parecen presentar mayores inconvenientes para Costa Rica. La incorporación al ámbito de cobertura del capítulo de modalidades de contratación novedosas tales como “Build-Operate- Transfer”, podría ser una propuesta interesante de valorar, que sigue la misma política de Costa Rica de contar con un capítulo con cobertura amplia y que incluya todas las formas de contratación. Asimismo, aún cuando Costa Rica podría requerir cooperación técnica para lograr una mayor utilización y aprovechamiento de los medios electrónicos en los sistemas de contratación pública, el país ya ha puesto en marcha este tipo de sistemas, por lo que la propuesta de EE.UU. en ese campo también pareciera ser coincidente con la posición costarricense.

Sin perjuicio de lo anterior, dado que EE.UU. apoya el promover la adhesión al Acuerdo de Contratación Pública de la OMC y sostiene que la negociación de un capítulo a nivel bilateral debería contener términos similares a los contenidos en este acuerdo o bien a los del NAFTA, es probable que Costa Rica pueda beneficiarse de mayor estudio acerca de alternativas para superar las limitaciones que puede implicar el establecimiento de umbrales.

La Contraloría General de la República es la entidad competente para velar y supervisar la adecuada aplicación de la legislación en materia de compras gubernamentales realizada por el Gobierno Central y las instituciones y empresas del Estado.


4.1 INVERSION


Costa Rica ha aceptado que el ámbito de cobertura de un capítulo sobre inversión sea el mismo que el del NAFTA, tanto en lo que se refiere a la definición de inversionista como a la de inversión. La única excepción al respecto es la denegación de los beneficios del tratado a una empresa inversionista controlada por nacionales de otros países con base en el argumento de que no se mantienen relaciones diplomáticas con el país que no es Parte o que la legislación interna de la Parte que deniega los

34 NTER (2002), p. 83.

35 Reporte de la ICC (2001), p.27

beneficios prohibe transacciones con esa empresa o tiene disposiciones que serían violadas o eludidas si los beneficios del capítulo se otorgan a esa empresa inversionista. En el caso del TLC CR-MX, más bien existe una norma en sentido contrario que impide a las Partes ejercer jurisdicción o adoptar medidas en relación con las inversiones de la otra Parte que tengan por efecto la aplicación extraterritorial de su legislación o la obstaculización del comercio entre las Partes o entre una Parte y un país que sea no Parte. La diferencia de enfoques del NAFTA y del TLC CR-MX en esta materia refleja las diferentes posiciones que tienen EE.UU. y México, respectivamente, en relación con la aplicación extraterritorial de la legislación nacional en este campo. Aun cuando la posición de Costa Rica se acerca a la posición mexicana, lo cierto es que, al igual que lo hizo México en el contexto del NAFTA, es posible que Costa Rica pueda aceptar un cambio de posición en el contexto del CAFTA, particularmente porque, al no ser un exportador de capital, esto no tiene incidencia real sobre el país.

En lo que se refiere al tratamiento al inversionista y su inversión, Costa Rica ha incorporado disciplinas de trato nacional, trato de nación más favorecida y nivel mínimo de trato similares a las del NAFTA en los diversos acuerdos suscritos. No ha restringido el concepto de nivel de trato mínimo a los estándares del derecho internacional consuetudinario, como se hizo en la interpretación emitida por las Partes del NAFTA, pero el hacerlo tampoco debería presentar inconveniente. Interesa resaltar que en el NTER, EE.UU. ha indicado que la lentitud del sistema judicial costarricense puede ser considerada una barrera a la inversión, en tanto ello desalienta a sus inversionistas de buscar oportunidades de inversión en el país en razón de la preocupación sobre la prontitud de la protección legal36. De ello, sin embargo, no se deduce una propuesta específica a ser planteada en el contexto de la negociación del CAFTA.

En el campo de los requisitos de desempeño, Costa Rica no ha adoptado toda la normativa del NAFTA. Primero, en el ámbito multilateral, el país se encuentra sujeto al Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio (TRIMS) de la OMC, el cual básicamente establece la obligación de las Partes de eliminar los requisitos de desempeño que sean incompatibles con las obligaciones de trato nacional y de eliminación de restricciones cuantitativas, establecidas en los Artículos III y XI del GATT. Esto incluye algunos requisitos de los contemplados en el NAFTA, pero no todos, particularmente, por cuanto este acuerdo se aplica exclusivamente al comercio de mercancías y algunos de los requisitos incluidos en el NAFTA se refieren a servicios. Segundo, los acuerdos de protección y promoción recíprocas de inversiones que el país ha suscrito -incluído con Chile- no contienen una disposición específica en la materia37. Tercero, el TLC CR-MX si bien incorpora algunos de los requisitos contemplados por el NAFTA, los limita exclusivamente al área de bienes y no de servicios. Además, no incorpora tres de los requisitos cubiertos por el NAFTA. Finalmente, en el caso del TLC CR-CAN y el TLC CA-RD, ambos acuerdos remiten a TRIMS. Así, entonces, Costa Rica no ha asumido una obligación de prohibir

36 NTER (2002), p. 85.

37 Costa Rica ha suscrito tratados bilaterales de inversión con Alemania, Argentina, Bélgica-Luxemburgo, Bolivia, Canadá, Chile, China (Taiwan), Corea, Ecuador, El Salvador, España, Finlandia, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Paraguay, Polonia, República Checa, Suiza y Venezuela. Estos acuerdos están disponibles en www.comex.go.cr.

los siguientes requisitos de desempeño relacionados con el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción u operación de una inversión: exportar un determinado nivel o porcentaje de servicios; adquirir o utilizar u otorgar preferencia a servicios prestados en su territorio, o adquirir servicios de prestadores de servicios en su territorio; restringir las ventas en su territorio de los servicios que tal inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a ganancias que generen en divisas; transferir a una persona en su territorio, tecnología, un proceso productivo u otro conocimiento reservado; o actuar como el proveedor exclusivo de los bienes que produce o servicios que presta para un mercado específico, regional o mundial. Tampoco ha asumido una obligación de prohibir el siguiente requisito de desempeño como condición para la recepción de un incentivo: restringir las ventas en su territorio de los servicios que tal inversión produzca o preste, relacionando de cualquier manera dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a ganancias en divisas que generen. A excepción de este último requisito, Costa Rica podría prohibir los otros requisitos de desempeño indicados, puesto que, en todo caso, no condiciona el establecimiento de una inversión o el otorgamiento de un incentivo a ninguno de ellos. En el caso del requisito relacionado con la restricción de las ventas a territorio nacional, ésta sí es una de las condiciones establecidas en la Ley de Régimen de Zona Franca para ser beneficiario del régimen. Así, las empresas tienen limitado el porcentaje de ventas totales que pueden introducir al mercado local, obligándoseles, en consecuencia, a exportar determinados porcentajes como condición para recibir los incentivos del régimen.

Las disposiciones del NAFTA en materia de alta dirección empresarial, formalidades especiales y requisitos de información, y medidas relativas a medio ambiente ya han sido aceptadas por Costa Rica, sobretodo en el TLC CR-MX. No ha adoptado Costa Rica una disposición de no relajamiento de la legislación laboral para alentar la inversión como la que está proponiendo EE.UU. en el ALCA; sin embargo, la adopción de una disposición tal no debería presentar problemas, en tanto, en todo caso, Costa Rica no tiene una política de promover la inversión con base en el relajamiento de su legislación laboral.

En el tema de transferencias, Costa Rica ha aceptado disposiciones prácticamente idénticas a las del NAFTA en el TLC CR-MX, con una pequeña excepción que no parece ser muy relevante, en tanto el país no sólo no es un exportador de capital, sino que tampoco tiene legislación doméstica en sentido contrario: la obligación de no exigir a sus inversionistas que efectúen transferencias de sus ingresos, ganancias o utilidades u otros montos derivados de inversiones llevadas a cabo en territorio de otra Parte. Lo mismo ocurre en el campo de expropiación e indemnización, en que el TLC CR-MX contiene una normativa muy similar a la del NAFTA. Costa Rica no ha tenido la oportunidad de discutir en el contexto de un acuerdo comercial el tema de si la inclusión del concepto de "medidas equivalentes a la expropiación" puede afectar las potestades regulatorias del Estado. No parece, sin embargo, que una mayor clarificación en este campo sea algo que Costa Rica no pueda aceptar. Por otra parte, en el NTER y en el Reporte de la ICC38, EE.UU. se refiere a algunos conflictos de expropiación que han tenido ciudadanos estadounidenses con el Gobierno de Costa Rica, pero no parece que ello vaya a implicar un cambio específico en la normativa a negociar.

38 NTER (2002), p. 85 y Reporte de la ICC (2001), p. 27.

En materia de reservas y excepciones, el TLC CR-MX es muy similar al NAFTA y, en ese contexto, Costa Rica ha elaborado sus listas de reservas en las distintas áreas de inversión siguiendo el formato del NAFTA. En el NTER, EE.UU. hace una referencia a la existencia de monopolios estatales en Costa Rica en los campos de electricidad, refinamiento de petróleo y telecomunicaciones39. De allí, sin embargo, no se deriva una posición específica en la materia.

El Ministerio de Comercio Exterior es el competente para definir, dirigir y coordinar la política nacional de inversión extranjera.


Costa Rica ha aceptado el concepto de un procedimiento de solución de controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte en los diversos acuerdos suscritos, en términos bastante parecidos a los del NAFTA. Existen algunas pequeñas diferencias que no parecen ser particularmente relevantes o difíciles de modificar, por ejemplo, en lo que se refiere a la nacionalidad de los árbitros en ciertas circunstancias específicas, período de designación de los integrantes de la lista de posibles árbitros, preferencia porque la sede del procedimiento arbitral esté ubicada en el territorio de la Parte contendiente, y carácter supletorio de la legislación nacional como derecho aplicable y otras menores.

Como se indicó en el primer capítulo, la TPAA manda a buscar mejoras en este procedimiento en una serie de aspectos, como mecanismos para evitar reclamos frívolos y para desincentivar la presentación de este tipo de reclamos. Estos aspectos no han sido considerados por Costa Rica en el contexto de una negociación de un acuerdo comercial, pero en tanto país receptor de capitales -originarios, además, en su mayoría de EE.UU.-, es razonable considerar que este tipo de mejoras podría ser de su interés. Hay, sin embargo, dos aspectos que buscaría reformar la TPAA que requieren mención particular. El primero de ellos hace referencia al tema de hacer públicos los escritos y abrir las audiencias en procedimientos de esta naturaleza, así como la posibilidad de que personas u organizaciones interesadas puedan presentar escritos en el proceso. Costa Rica no se ha manifestado a favor de estas posiciones en el ALCA. El segundo de ellos se refiere al interés de los legisladores estadounidenses de que se establezca un órgano de apelación que revise las decisiones en este tipo de procedimientos. Si bien no es claro como funcionaría un órgano de esta naturaleza -especialmente porque la TPAA indica que deberá ser un órgano único para conocer las decisiones de los tribunales arbitrales establecidos en los distintos acuerdos en los que EE.UU. es parte- se podría señalar, de partida, que el objetivo de buscar consistencia en las interpretaciones de términos relevantes en este campo es razonable. Sin embargo, esta propuesta tendría que ser desarrollada en más detalle de previo a poder pronunciarse al efecto.

Si Costa Rica fuese demandado en un procedimiento inversionista-Estado, la defensa del país competería a la Procuraduría General de la República.

39 NTER (2002), p. 85.

4.2 COMERCIO TRANSFRONTERIZO DE SERVICIOS



En los acuerdos suscritos con México, Chile y República Dominicana, Costa Rica ha incorporado el mismo tipo de obligaciones del NAFTA en materia del ámbito de aplicación del capítulo sobre el comercio transfronterizo de servicios.

La propuesta de EE.UU. en el ALCA que busca excluir de la cobertura del capítulo los servicios prestados en el “ejercicio de la autoridad gubernamental” es una disposición que no necesariamente resulta novedosa para Costa Rica, pues esta propuesta está incorporada en el TLC CA-CHI, en el tanto éste excluye del ámbito de aplicación del capítulo, los “servicios o funciones gubernamentales”, entendidos éstos como los “servicios transfronterizos prestados por una institución pública, que no se preste en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios prestadores de servicios”40.

En relación con la denegación de beneficios a prestadores de servicios, de manera similar a lo que se señaló con respecto a este tema en la sección sobre inversión, Costa Rica no adoptó el enfoque seguido en el NAFTA, por cuanto consistía en el enfoque de EE.UU. que favorece la aplicación extraterritorial de la legislación nacional. Sin embargo, en el contexto de la negociación del CAFTA, es factible pensar que Costa Rica pueda aceptar una posición semejante. Asimismo, la particularidad referida al sector transporte en esta cláusula sobre denegación de beneficios en el caso de servicios no sería aplicable en el caso de EE.UU. y Centroamérica.


Costa Rica ha aceptado en sus acuerdos con México y Chile, obligaciones en materia de trato no discriminatorio y presencia local iguales a las del NAFTA.


Dado que el TLC CR-MX es muy similar al NAFTA en esta materia, Costa Rica ha elaborado sus listas de reservas en el mismo formato establecido en este ultimo acuerdo, tanto en materia de servicios como de inversión.

Como se señaló anteriormente, en el NTER EE.UU. se refiere a la existencia de monopolios en una serie de sectores, mas de ello no se deriva una posición específica en la materia41. Por otra parte, también se hace mención a las restricciones para ciertos proveedores de servicios, y particularmente al caso de una serie de profesiones, para las que existen requisitos de residencia, la obligación de incorporarse a un colegio

40 Ley de Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Chile y del Protocolo Bilateral Adjunto celebrado entre las Repúblicas de Costa Rica y Chile, No. 8055 del 4 de enero del 2001, art. 11.02.41 NTER (2002), p. 83.

profesional y otros requisitos que deben cumplirse de previo a que se autorice el ejercicio profesional42. El TPAA menciona como uno de los objetivos de EE.UU. en el sector servicios el promover reformas regulatorias para asegurar las “mejores prácticas”43, aun cuando no está claro qué propuestas plantearía EE.UU. al respecto. Debe señalarse, sin embargo, que en los tratados que ha suscrito en el pasado, Costa Rica ha asumido el compromiso de consolidar su estatus quo en materia de medidas disconformes, pero no ha asumido compromiso para liberalizar o eliminar restricciones existentes en ningún sector de servicios. Un planteamiento distinto debe ser analizado con detenimiento para determinar si las propuestas específicas podrían ser aceptables y viables para Costa Rica, dependiendo del sector en cuestión y del tipo de propuesta de que se trate.


En el TLC CR-MX, en particular, Costa Rica adoptó de manera casi idéntica las disposiciones del NAFTA en esta área. EE.UU., por su parte, ha propuesto en el ALCA la introducción de disposiciones en materia de transparencia, lo cual no parece presentar problemas para Costa Rica.



Si bien en términos generales Costa Rica ha aceptado en el TLC CR-MX las disposiciones relativas a los trámites para el otorgamiento de licencias y certificados para prestar servicios profesionales, no ha asumido compromiso alguno en relación con el otorgamiento de licencias temporales para los consultores jurídicos extranjeros y los ingenieros. En primer término, para determinar la posibilidad de otorgar licencias temporales para prestar servicios profesionales debe hacerse una revisión de la normativa aplicable a las distintas profesiones, pues cada una de ellas regula de distinta manera los requisitos y condiciones necesarias que deben cumplirse para poder ejercer la profesión respectiva, así como el otorgamiento, si se previera esa posibilidad, de licencias temporales.

En el caso de Costa Rica, le corresponde a cada colegio profesional -por autoridad delegada del Estado- la supervisión y regulación del ejercicio de la profesión respectiva.


Por su propia naturaleza, no parece que las disposiciones del NAFTA en materia de transporte terrestre puedan resultar aplicables o de especial interés en el caso del CAFTA. Sin perjuicio de ello, en caso que éste fuera un sector en el que existiera interés de asumir compromisos específicos en las negociaciones, habría que realizar un análisis de las propuestas específicas y determinar su viabilidad en relación con la

42 Idem.

43 TPAA Report (2002).

legislación costarricense vigente. Costa Rica mantiene en su legislación una serie de regulaciones y requisitos para la prestación de este tipo de servicio transfronterizo.


Salvo una pequeña excepción en el TLC CR-MX que se mencionará más adelante, Costa Rica no ha asumido obligaciones en el área de telecomunicaciones en ninguno de sus tratados de libre comercio, pues éste constituye un tema de gran sensibilidad política, particularmente en los últimos años.

El establecimiento y la explotación de los servicios de telecomunicaciones nacionales e internacionales ha estado a cargo exclusivo del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y de sus empresas subsidiarias, como es el caso de Radiográfica Costarricense, S. A. (RACSA) desde 194944. Debe señalarse que el artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política de Costa Rica cataloga a los servicios inalámbricos como un bien público que no puede salir fuera del dominio del Estado. Por lo tanto, la explotación del espectro electromagnético – como bien demanial- para la prestación de estos servicios inalámbricos, así como la prestación de otro tipo de servicios de telecomunicaciones, ha estado siempre en control del Estado, a través del ICE y sus empresas subsidiarias.

A inicios del año 2000, se trató de impulsar un proyecto de ley comprensivo y amplio sobre telecomunicaciones para la apertura del sector, pero ante la oposición y rechazo por una parte de la sociedad costarricense, este proyecto tuvo que ser retirado de la corriente legislativa45. Desde entonces, la apertura del sector de telecomunicaciones se ha convertido en uno de los temas que generan mayores controversias a nivel nacional.

En razón de lo anterior, aún cuando el TLC CA-CHI contempla un capítulo al efecto, éste establece expresamente que el capítulo no aplicará entre Costa Rica y Chile. En igual sentido se manejó el tema en el TLC CA-PAN, que también contempla un capítulo similar para el resto de países centroamericanos y Panamá.

Sin perjuicio de lo anterior, Costa Rica ha asumido a nivel internacional una serie de compromisos en materia de telecomunicaciones. En primer término, en el capítulo sobre comercio transfronterizo de servicios del TLC CR-MX, el ámbito de aplicación del capítulo señala que éste se aplica a las medidas relativas al acceso a, y el uso de redes y servicios públicos de telecomunicaciones. Ahora bien, esta garantía de otorgar acceso a las redes públicas de telecomunicaciones, así como disposiciones de naturaleza similar, son obligaciones que Costa Rica asumió como Miembro de la OMC, pues éstas están contempladas en su mayor parte en el Anexo sobre telecomunicaciones del GATS.

44 El ICE fue creado mediante Decreto Ley No. 449 del 8 de abril de 1949 con la finalidad de desarrollar las fuentes productoras de energía y encauzar el aprovechamiento de la energía hidroeléctrica. Sin embargo, desde allí también realizaba actividades de telecomunicaciones. En 1963, se promulgó la Ley No. 3226, mediante la cual se facultó al ICE para establecer y operar servicios de telecomunicaciones. OMC, II Examen de las Políticas Comerciales de Costa Rica, Informe de la Secretaría WT/TPR/G/83 ( 9 de abril del 2001), p. 114.

45 Idem.

En este mismo sentido, debe señalarse que el capítulo de telecomunicaciones del NAFTA incorpora todas las distintas obligaciones para garantizar el acceso a las redes y servicios públicos de telecomunicaciones que se encuentran contempladas en el Anexo del GATS antes mencionado. Por lo tanto – con independencia de las sensibilidades que este tema genera a nivel nacional- éstas ya han sido asumidas por Costa Rica como Miembro de la OMC. La única excepción importante a lo anterior se relaciona con el tema de los subsidios cruzados, el cual, aún cuando el NAFTA no los prohibió, la nueva posición de EE.UU. en la materia es procurar su eliminación. Aparentemente, el ICE hace uso de subsidios cruzados46, por lo cual promover su eliminación podría ser un tema que presenta inconvenientes importantes para Costa Rica.

La mayor parte del resto de disposiciones que contempla el capítulo de telecomunicaciones del NAFTA presentan dificultades de aceptación para Costa Rica. Aquellas que se refieren a las garantías y condiciones para la prestación de servicios de valor agregado constituyen garantías que Costa Rica no puede otorgar porque la prestación exclusiva de este tipo de servicios se lleva a cabo por RACSA47. Lo mismo ocurre con las disposiciones sobre monopolios.

Aún cuando el capítulo sobre telecomunicaciones no regula el tema de acceso a mercados en dicho sector, sí parte de la premisa de cierta apertura en el mismo y, por ello, establece disposiciones regulatorias para otorgar mayores garantías a dicho acceso. Por todo lo anterior, el tratamiento de este tema en el CAFTA es uno de los retos más importantes de Costa Rica en esta negociación, quien deberá determinar la mejor forma y las condiciones y términos en que podría tratarse.


En el caso de Costa Rica, la incorporación de los servicios financieros dentro de la cobertura de un tratado de libre comercio y, específicamente, a través de la negociación de un capítulo sobre la materia, se llevó a cabo recientemente48, en las negociaciones del TLC CA-PAN.

Las disposiciones del TLC CA-PAN son prácticamente idénticas a las que se establecen en el NAFTA en áreas como derecho de establecimiento de instituciones financieras, comercio transfronterizo de servicios, otorgamiento de trato nacional y trato de nación más favorecida y obligaciones en materia de alta dirección y consejos de administración.

Sin embargo, es importante realizar las siguientes aclaraciones, que se relacionan más con el acceso a mercados que se negociaría en esta materia, pero que indudablemente

46 EPC de Costa Rica (2001), p. 114.

47 Idem, p. 114.

48 En el TLC CR-MX y en el TLC CA-CHI, no solamente no se negoció un capítulo específico sobre la materia, sino que explícitamente se excluyó este sector de la cobertura de los capítulos sobre inversión y comercio transfronterizo de servicios.

también tienen un efecto en la cobertura real del capítulo y las obligaciones que allí se asumen.

En primer término, en materia de seguros, Costa Rica mantiene desde 1924 un monopolio estatal en manos del Instituto Nacional de Seguros para todos los tipos de seguros, incluidos reaseguros y seguros relacionados con actividades de importación y exportación, con la única excepción de los contratos concertados por las compañías de seguros de vida constituidas como cooperativas o mutualidades49. Lo anterior constituye un elemento que debe considerarse, pues Costa Rica tendría que realizar modificaciones importantes en la legislación que crea el monopolio de seguros a favor de una entidad estatal, para así poder asumir compromisos en este sector en un capítulo de servicios financieros. Por otra parte, en el TLC CA-PAN, Costa Rica decidió no consolidar su estatus quo y reservarse la potestad de adoptar medidas disconformes en el futuro en lo relativo a los servicios de fondos de pensiones. Dicha decisión se justifica en que las profundas reformas introducidas al área de las pensiones son bastante recientes50, por lo que se consideró prudente no consolidar el estatus quo y reservarse la posibilidad de realizar modificaciones en el futuro. También se indica que se tomó esta decisión como medida de reciprocidad, por cuanto Panamá tampoco consolidó su estatus quo en este sector.

Independientemente de las motivaciones que llevaron a excluir del ámbito del capítulo del TLC CA-PAN el sector de pensiones, lo que sí está claro es que Costa Rica debe realizar un análisis muy cuidadoso del potencial impacto que puede tener si fuera a asumir en una futura negociación con EE.UU. mayores compromisos específicos en el área de servicios financieros en general y, en particular, en el área de pensiones, pues, como se señaló en el Capítulo I de este trabajo, EE.UU. ha mostrado un gran interés en esta área en las negociaciones del TLC US-CHI.

Por otra parte, el NTER señala en el área bancaria y financiera el hecho de que la legislación costarricense obliga a los bancos privados, para captar depósitos en cuenta corriente y tener secciones de ahorro, que mantengan un saldo mínimo de préstamos a la banca estatal equivalente a un 17% una vez deducido el encaje correspondiente de sus captaciones totales a plazos de treinta días o menos, tanto en moneda nacional o extranjera, o alternativamente, instale por lo menos cuatro agencias o sucursales en las regiones Chorotega, Pacífico Central, Brunca, Huétar Atlántico y Huétar Norte51. Este requerimiento actualmente está siendo cuestionado en un procedimiento judicial52. De ello no se deduce, sin embargo, ninguna propuesta al respecto.

Las propuestas nuevas de EE.UU. en el marco de las negociaciones con Chile también deben constituir objeto de un cuidadoso estudio para determinar su potencial impacto, pues compromisos u obligaciones de esta naturaleza no se incluyeron en el TLC CA- 49 EPC de Costa Rica (2001), p.112.

50 Las reformas sustanciales en el área de pensiones que se llevaron a cabo en Costa Rica se plasmaron en la Ley de Protección al Trabajador, Ley No. 7983 del 18 de febrero del 2000.

51 NTER (2002), p.84 y Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, No. 7558 del 3 de noviembre de 1995.

52 NTER (2002), p.84

PAN. Además, en algunos casos, Costa Rica actualmente cuenta con legislación distinta y contraria a los intereses de EE.UU. en la materia. Tal es el caso de la propuesta de EE.UU. de asumir el compromiso de otorgar el derecho de establecimiento a instituciones financieras bajo cualquier modalidad jurídica, incluyendo las sucursales. A manera de ejemplo, debe señalarse que Costa Rica cuenta con legislación que obliga a que los bancos deban necesariamente constituirse como sociedades anónimas53.

Desde un punto de vista institucional, a la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), órgano adscrito al Banco Central de Costa Rica, le corresponde fiscalizar el funcionamiento de todos los bancos, las sociedades financieras de carácter no bancario y las demás entidades públicas o privadas involucradas en la prestación de otros servicios bancarios54. El mercado de valores está sujeto a la fiscalización de la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL). El sector de pensiones, constituido por los regímenes generales de pensiones (invalidez, vejez y muerte), los regímenes especiales del sector público, los regímenes contributivos y obligatorios de pensiones complementarias y los regímenes contributivos voluntarios está supervisado por la Superintendencia de Pensiones (SUPEN)55. A diferencia de éstas, la actividad de seguros no cuenta con un organismo específico de control y supervisión, lo que se ha justificado por la naturaleza estatal del Instituto Nacional de Seguros56.


De manera similar a lo que ocurre en otros capítulos, las disposiciones del NAFTA en materia de entrada temporal de personas de negocios – con una notable excepción- se han reproducido de manera casi idéntica en el TLC CR-MX y en el TLC CA-CHI, por lo que esto conlleva a que Costa Rica haya adoptado a través de la suscripción de estos tratados, las obligaciones respectivas del NAFTA.

En este sentido, el TLC CA-CHI señala que las personas que ingresen a Costa Rica bajo las categorías contempladas en este capítulo – el cual, como se mencionó, es muy similar al NAFTA, salvo que no incorpora la categoría de profesionales- serán titulares de una residencia temporal, pudiendo renovarla por períodos consecutivos.

Justamente, la gran diferencia de las obligaciones asumidas por Costa Rica en sus acuerdos y el NAFTA radica en torno a la incorporación como una de las cuatro categorías de personas de negocios a los profesionales y, por lo tanto, a autorizar la entrada temporal de éstos. En el caso del TLC CR-MX, se estableció explícitamente todo lo contrario, al señalar que la entrada temporal de una persona de negocios no autoriza el ejercicio profesional. En el caso del TLC CA-CHI, de manera similar, se procuró aclarar que la autorización de entrada temporal no reemplaza los requisitos

53 EPC de Costa Rica (2001), p.107.

54 Idem, p.109.

55 Idem, p. 107.

56 Idem, p.112.

requeridos para el ejercicio de una profesión o actividad, de acuerdo con la normativa vigente en el país autorizando el ingreso.

Este tipo de disposiciones encuentran su justificación en lo que se comentó brevemente en la sección sobre el comercio transfronterizo de servicios. De conformidad con la legislación costarricense, para efectos de poder ejercer alguna profesión en Costa Rica, se requiere en la gran mayoría de los casos formar parte y estar incorporado al colegio profesional respectivo, entidad a la cual se le delegó la supervisión y fiscalización de dicha actividad. Por ello, la autorización de entrada temporal a profesionales de otro país, permitiendo el ejercicio de dicha profesión de manera temporal en Costa Rica, se contrapone a estas disposiciones, salvo que dichos profesionales estén debidamente incorporados al colegio profesional correspondiente.

Sin perjuicio de lo anterior, y tomando en consideración que las obligaciones que se asumen en esta área son recíprocas, por lo que desde ese punto de vista podría resultar atractivo el hecho que profesionales costarricenses puedan ingresar de manera temporal a EE.UU. a ejercer su profesión, este tipo de disposiciones requieren de mayor análisis y estudio, considerando, por un lado, cada una de las distintas profesiones y colegios profesionales respectivos y la viabilidad de lo anterior.

Por último, la nueva propuesta de EE.UU. en sus negociaciones con Chile en torno a mayor transparencia y suministro de información en esta área, no presenta problemas para Costa Rica.

La Dirección General de Migración y Extranjería es la entidad competente en materia de entrada temporal de personas de negocios.



A excepción del Convenio UPOV, Costa Rica ha suscrito todas las convenciones internacionales que el NAFTA manda a suscribir57. En cuanto a las disposiciones que el TLC US-JOR obliga a aplicar de otra serie de acuerdos internacionales, Costa Rica ha suscrito también la mayoría de esas convenciones, a excepción, de nuevo, del Convenio UPOV (1991) y del Arreglo de Madrid58. En el caso del primer convenio, existe un proyecto presentado en la Asamblea Legislativa para su aprobación, el cual,

57 Convención de Ginebra, Ley 5682 de 5 de mayo de 1975; Convenio de Ginebra, Ley 6083 de 29 de agosto de 1977; y, Convenio de París, Ley 7484 de 28 de marzo de 1995. En el caso de la protección a las obtenciones vegetales, Costa Rica se ha amparado al plazo establecido en el Artículo 65.4 del ADPIC, el cual le autoriza retardar el deber de otorgar esta protección hasta el año 2005. Ver al respecto, OMC, Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, Examen de la Legislación, Costa Rica, IP/Q/CRI/1, IP/Q2/CRI/1, IP/Q3/CRI/1, IP/Q4/CR/1 (18 de enero de 2002) (en adelante, Examen de la Legislación de Propiedad Intelectual de Costa Rica (2002)), p. 6.

58 WCT, Ley 7968 de 22 de diciembre de 1999; WPT, Ley 7967 de 22 de diciembre de 1999; y, TCP, Ley 7836 de 22 de octubre de 1998.

sin embargo, no ha recibido mayor impulso. En el caso del Arreglo de Madrid, no existe ningún proyecto de ley presentado para su aprobación.

Por otra parte, Costa Rica ha aceptado disposiciones en materia de trato nacional y, de hecho, no mantiene ninguna excepción en la materia59.


En el campo de derechos de autor y fonogramas, Costa Rica ha aceptado las disciplinas del NAFTA. En lo que se refiere a la protección en contra de las importaciones paralelas que incorpora el TLC US-JOR, la legislación costarricense sigue la línea contraria, en tanto el titular del derecho cuenta con el derecho de autorizar o prohibir la importación de obras y de fonogramas sólo si dichas copias fueron hechas sin su autorización, más no cuando fueron hechas con su autorización. En cuanto a la actualización de la protección de en este campo a los avances tecnológicos recientes, como se indicó, Costa Rica ya suscribió WCT y WPPT. No contiene, sin embargo, su legislación una disposición semejante a la del TLC US-JOR en el sentido de que, al proporcionar protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos, prohiba civil y penalmente la manufactura, importación o circulación de cualquier tecnología o dispositivo que haga incurrir en esa conducta prohibida. Finalmente, en cuanto a la obligación de emitir leyes, regulaciones y otras medidas en materia de uso de software por oficinas gubernamentales, Costa Rica emitió recientemente un decreto en ese sentido60.

En el campo de la protección de señales de satélite codificadas portadoras de programas, Costa Rica adquirió en el TLC CR-MX una obligación similar a la del NAFTA que ya ha sido incorporada en su legislación. También han sido incorporadas en su ordenamiento jurídico las disposiciones que EE.UU. podría estar interesado en contemplar en las áreas de esquemas de trazado de circuitos integrados, indicaciones geográficas y diseños industriales.

En materia de marcas, Costa Rica ha aceptado las disciplinas del NAFTA, a excepción de que la cancelación del registro de una marca por falta de uso procederá cuando hayan transcurrido cinco años -no dos- de falta de uso no justificado. En relación con la clarificación que hace el TLC US-JOR de que las indicaciones geográficas podrán ser consideradas marcas, es importante señalar que la legislación costarricense brinda esa posibilidad61.

En lo que se refiere a patentes, Costa Rica ha incorporado en su ordenamiento jurídico las disposiciones del NAFTA. En relación con las novedades introducidas por el TLC

59Examen de la Legislación dePropiedad Intelectual de Costa Rica (2002), p. 2.

60 Decreto No. 30.151-J de 9 de febrero de 2002.

61 OMC, Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, Examen de la Legislación, Costa Rica, IP/Q/CRI/1, IP/Q2/CRI/1, IP/Q3/CRI/1, IP/Q4/CR/1 (18 de enero de 2002), p. 13.

US-JOR en la materia o las propuestas presentadas por EE.UU. en la negociación del TLC US-CHI y del ALCA, la situación varía en cada tema específico. Así, en lo que se refiere a permitir el patentamiento de productos biotecnológicos, la legislación costarricense va más allá que las obligaciones de ADPIC, en tanto no excluye de patentabilidad a los microorganismos, los procedimientos no esencialmente biológicos ni los procedimientos microbiológicos. Sin embargo, como se indicó anteriormente, Costa Rica todavía no ha desarrollado un régimen específico aplicable a obtenciones vegetales. Existe un proyecto de ley presentado en la materia en la Asamblea Legislativa que, sin embargo, no está siendo impulsado a la fecha. Por otra parte, la legislación costarricense no contempla la protección de las importaciones paralelas, ni la extensión obligatoria del período de protección de la patente cuando existan retrasos para otorgarla, ni tampoco restringe la posibilidad de revocar una patente sólo a cuando existan motivos que habrían justificado la negativa a otorgarla -es decir, también la permite cuando el otorgamiento de una licencia obligatoria no haya corregido la falta de explotación de la patente-. En el mismo sentido, tampoco contempla la legislación costarricense disciplinas más estrictas como las propuestas por EE.UU. en las negociaciones indicadas en lo que se refiere al otorgamiento de licencias compulsivas. Finalmente, si bien la legislación costarricense establece que, cuando se deban presentar datos de pruebas u otros no divulgados ante instancias gubernamentales como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o agroquímicos, se protejan dichos datos contra todo uso comercial desleal y toda divulgación, no contempla una disposición específica que obligue a la autoridad gubernamental encargada de aprobar esas autorizaciones que impida la venta de genéricos. En general, el fortalecimiento de la protección en esta área no parece ser un tema de particular interés de Costa Rica.

En materia de secretos industriales y de negocios, las reglas del NAFTA también están incorporadas en la legislación costarricense. No se ha procedido, sin embargo, como ha planteado EE.UU. en el TLC US-CHI, a fortalecer la protección de la patente en los supuestos relacionados con presentación de información para determinar la seguridad y eficacia del uso de productos farmoquímicos o agroquímicos; en particular, no hay ninguna disposición que extienda el período de protección de la patente si el proceso de aprobación previo a la comercialización afecta el período de protección de la patente, ni tampoco un deber de las autoridades de gobierno de informar al titular de la patente si, durante su período de protección, una tercera parte solicita aprobación para la comercialización.


Las disposiciones del NAFTA en relación con la defensa de los derechos de propiedad intelectual están, por lo general, incorporadas en el régimen legal costarricense; no así, sin embargo, las disposiciones diferentes establecidas por el TLC US-JOR en la materia. En particular, existen tres disposiciones que no están incorporadas en la legislación del país o en las que ésta contiene una regulación diferente: la presunción relativa de que quien aparece como autor, productor, intérprete o editor de la obra, interpretación o fonograma se presume el titular del derecho, tanto en procedimientos civiles como penales; el que la piratería de derechos de autor que involucre una violación dolosa significativa, aun cuando no tenga una motivación directa o indirecta de ganancia económica, sea considerada piratería dolosa en escala comercial; y, el deber de las Partes de establecer en sus legislaciones que, al menos en el caso de falsificación de marcas y piratería de derechos de autor, sus autoridades puedan iniciar

de oficio acciones penales y medidas en frontera. Algunos de estos aspectos, en particular el segundo, parecen ser de difícil aceptación para Costa Rica.

En criterio de EE.UU., si bien la legislación costarricense de propiedad intelectual es relativamente satisfactoria -a excepción del campo penal en que las penas establecidas no son suficientes para desincentivar la comisión de delitos-, se presentan problemas en la legislación y en la práctica en lo que se refiere a la defensa efectiva de dichos derechos. Lo anterior se evidencia, sobretodo, a su juicio, en materia de derechos de autor, protección de información sobre patentes que se presenta para efectos de lograr la autorización para comercialización y en relación con el costo y la duración para lograr la protección contra mercancías falsificadas. En este último campo, EE.UU. parece no compartir el que las autoridades costarricense demanden el otorgamiento de una garantía del 25% de previo a decomisar un cargamento de mercancías falsificadas62.Por estas razones varias, EE.UU. incluyó a Costa Rica en el Special 301 Priority Watch List desde el 2001. En respuesta a ello, Costa Rica ha preparado una serie de acciones, tendientes a fortalecer la defensa de los derechos de propiedad intelectual, entre las que se incluyen: designación de fiscales especializados sobre propiedad intelectual, mejoramiento de la coordinación entre las labores de la fiscalía y de la policía, mayor capacitación sobre observancia de propiedad intelectual y desarrollo de un plan nacional de propiedad intelectual63.

Finalmente, interesa señalar que el Registro de la Propiedad Industrial y el Registro Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos, adscritos al Registro Nacional, que, a su vez, está adscrito al Ministerio de Justicia y Gracia, son las entidades oficiales encargadas de administrar los derechos de propiedad intelectual respectivos. Otra serie de instituciones, sin embargo, tienen gran relación con la aplicación de dichos derechos, entre las que destacan la Dirección General de Aduanas, el Organismo de Investigación Judicial, la Fiscalía de la República y los tribunales nacionales. La capacitación y el entrenamiento y, en general, el fortalecimiento de la capacidad institucional en esta materia es fundamental para lograr la aplicación plena de la normativa existente.


6.1 COMPETENCIA, MONOPOLIOS Y EMPRESAS DEL ESTADO

En materia de política de competencia, Costa Rica tiene disposiciones a nivel constitucional que prohíben los monopolios de carácter privado y que prohíben cualquier acto, aunque tenga su origen en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. Asimismo, la Constitución también declara de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora. Aparte de ello, existe una ley específica sobre la materia, la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor64 y su Reglamento65.

62 NTER (2002), p. 83 y ss.

63 CITA.

64 Ley No. 7472 del 19 de enero de 1995.

65 Decreto Ejecutivo No. 25234- MEIC del 1 de julio de 1996

La Comisión para Promover la Competencia (CPC), adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Comercio es la instancia competente para prevenir y sancionar, cuando proceda, todas las prácticas que contrarias a la libre competencia.

Ninguno de los tratados suscritos por Costa Rica contiene las mismas obligaciones establecidas en el NAFTA sobre la materia, pero ello se debe más a razones de índole circunstancial – por ejemplo, que se estaba negociando en conjunto con Centroamérica y el resto de países centroamericanos no contaban con legislación sobre competencia y no podían asumir mayores obligaciones en esta área- que a otra razón de peso. Como se comentará en las secciones siguientes, Costa Rica podría asumir las obligaciones contenidas en el NAFTA.

6.1(1) Legislación en materia de competencia

Al contar Costa Rica con legislación nacional sobre política de competencia, puede asumir las obligaciones que se establecen en cuanto a comprometerse a adoptar o mantener medidas en su legislación interna que prohiban prácticas de negocios contrarias a la competencia. El compromiso de cooperación y coordinación entre los países también es una disposición que no debería presentar mayores problemas para Costa Rica.

6.1(2) Monopolios y empresas del Estado

La adopción de las disposiciones del NAFTA en este campo no presenta mayor dificultad para Costa Rica, salvo que deben tomarse en cuenta dos consideraciones de importancia. Por una parte, a raíz de la disposición constitucional que prohibe la creación de monopolios de carácter privado, este elemento debe quedar constando de una u otra forma en el texto del acuerdo, para que no se presuma que el tratado está permitiendo actuaciones en un campo en que uno de los países tiene legislación contraria al efecto. Por otra parte, las obligaciones del artículo 1502 no aplican a los monopolios privados existentes de previo a la fecha de entrada en vigencia del acuerdo, sino que dicho artículo se aplica para los monopolios privados designados en el futuro o bien a los monopolios gubernamentales existentes o aquellos designados en el futuro. La exclusión de los monopolios privados existentes de la cobertura del artículo 1502 puede ser un tema de preocupación para Costa Rica, pues éstos no se sujetan a ninguna disposición del capítulo. Debe tenerse en cuenta que esta norma no sería aplicable para Costa Rica, pues los monopolios privados están prohibidos constitucionalmente, por lo que los monopolios privados de la contraparte existentes de previo a la entrada en vigor del acuerdo serían los que no estarían sujetos al capítulo sobre competencia.

Lo relativo a las empresas del Estado no pareciera presentar mayores problemas con respecto a Costa Rica.

6.1(3) Posibles nuevas propuestas adicionales de EE.UU. en política de competencia

La propuesta de EE.UU. en el ALCA en torno a impulsar la creación de un mecanismo de revisión de las políticas de competencia de los países parece interesante, mas se podría evaluar con mayor detenimiento cuando se tenga mayores detalles al respecto.


Los acuerdos comerciales suscritos por Costa Rica con Chile, República Dominicana y Canadá autorizan a las Partes a iniciar una investigación para imponer derechos antidumping o compensatorios al amparo de los acuerdos respectivos de la OMC y su legislación interna. El TLC CR-MX, si bien contiene mayor regulación en la materia, lo cierto es que, esencialmente, establece reglas semejantes a las del NAFTA. Ninguno de los acuerdos, sin embargo, establece procedimientos de revisión de reformas legislativas o de resoluciones definitivas, como lo establece el NAFTA; más bien, las controversias que se presenten sobre el particular estarán sujetas a los procedimientos ordinarios de solución de controversias de cada uno de los tratados. Sin embargo, es necesario recordar que el Capítulo XIX del NAFTA se basa en buena medida en el Capítulo XIX del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y EE.UU., el cual, a su vez, fue una solución intermedia al interés de Canadá de buscar que los problemas de precios en el mercado estuvieran sujetos a la legislación sobre competencia en lugar de la antidumping y la imposibilidad de lograr que el Congreso estadounidense aceptara un régimen que restringiera la aplicación de sus leyes en la materia más allá del Capítulo XIX66. Ahora bien, considerando que los legisladores de EE.UU. han expresado en la TPAA su preocupación de que este capítulo pueda socavar la efectividad de su legislación en este campo, es posible que EE.UU. decida excluir este capítulo de otros procesos de negociación. El reto de los países centroamericanos será, más bien, determinar el trato viable a otorgar a estos temas en el contexto de esa negociación.

La Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio es la encargada de instruir todos los procedimientos administrativos en los que se pretende la imposición de derechos antidumping y compensatorios. Se han presentado pocos casos en estas materias67.


El mecanismo de solución de controversias del NAFTA ha sido plenamente aceptado por Costa Rica en los distintos TLCs suscritos y las distintas modificaciones que EE.UU. ha planteado a este procedimiento en diversos foros de negociación no parecen presentar mayores dificultades para el país. De hecho, inclusive, por ejemplo, el planteamiento de EE.UU. en el ALCA de eliminar el paso de acudir a la Comisión de previo a que se establezca el panel arbitral es compartido por Costa Rica en ese proceso de negociación. La única excepción a lo anterior se refiere al tema de la publicidad de los alegatos y comunicaciones en el proceso, la apertura al público de las audiencias y la posibilidad de que personas u organizaciones interesadas presenten

66 Johnson (2000), p. 512 y ss.

67 EPC de Costa Rica, p. 48.

escritos amicus curiae. Sobre el particular, estas posiciones no han sido compartidas por Costa Rica, que estima que el carácter y naturaleza intergubernamental de este tipo de procedimientos no dan lugar a aceptar planteamientos como los indicados.



Costa Rica ha aceptado las excepciones generales contenidas en el NAFTA en los diversos acuerdos comerciales que ha suscrito.


En los distintos tratados suscritos por Costa Rica, el país ha adoptado una posición minimalista en torno a la creación de la estructura institucional de estos acuerdos. En términos generales, se puede decir que, al existir coincidencia de enfoques en torno a la institucionalidad creada por el NAFTA y aquella creada en los acuerdos suscritos por Costa Rica, ésta es un área que no presenta divergencias de criterios, por lo que no va a representar ningún problema en la negociación del CAFTA.

Simplemente, debe de existir claridad al establecer la forma de funcionamiento de la Comisión, por cuanto se debe tener presente que se está ante seis países que serán parte de este acuerdo, pues Centroamérica en su conjunto, no se puede considerar para los efectos del tratado, como una “Parte”. El NAFTA, como tal, es un acuerdo trilateral, por lo que lo anterior no pareciera plantear mayores inconveniencias. Igualmente, en el caso de los tratados con Chile, República Dominicana y Panamá –los cuales han sido negociados por los países centroamericanos en conjunto, al menos parcialmente- se han tomado las previsiones del caso para reflejar esta particularidad, sin mayores contratiempos.

El Ministerio de Comercio Exterior de Costa Rica es la entidad encargada de administrar el mecanismo de solución de controversias de los distintos acuerdos comerciales, tanto en lo que se refiere al planteamiento de una acción, como en la defensa del país. Si bien Costa Rica no ha utilizado todavía los mecanismos previstos en los acuerdos bilaterales negociados, sí ha acudido en distintas ocasiones a la OMC para la defensa de sus derechos68.


Otras disposiciones del NAFTA en campos como transparencia, debido proceso y establecimiento de centros de información son muy similares a las obligaciones adquiridas por Costa Rica en los acuerdos comerciales que ha negociado.

9. TEMAS PARALELOS: TRABAJO Y AMBIENTE

68 EPC de Costa Rica, p. 19.

PENDIENTE

10. TEMAS NUEVOS, NO CUBIERTOS POR EL NAFTA


Costa Rica ha favorecido el desarrollo de disciplinas en el área de comercio electrónico, de manera similar a como lo prevé la TPAA. De hecho, con ocasión de la negociación del TLC CR-CA, las Partes suscribieron una declaración conjunta69, en la cual confirman su interés en promover el desarrollo del comercio electrónico y a tal fin desarrollan una visión compartida para el comercio electrónico global, acuerdan los principios sobre los cuales basarán su cooperación en la materia y acuerdan una agenda de cooperación en una serie de foros, incluyendo foros multilaterales. De lo anterior parece que Costa Rica podría ver positivamente la elaboración de disciplinas en este campo en el contexto de la negociación del acuerdo con EE.UU.

10.2 ANTICORRUPCION

Dado que todavía no es del todo clara la naturaleza de una eventual propuesta de EE.UU. en este campo, es difícil pronunciarse al respecto. Es importante resaltar, sin embargo, que Costa Rica ha ratificado la Convención Interamericana contra la Corrupción70 y tiene una serie de legislación específica en la materia. Sobre el particular, la Guía Comercial del país, elaborada por el Departamento de Comercio de EE.UU. señala que Costa Rica tiene legislación, regulaciones y sanciones suficientes para combatir la corrupción, aunque los recursos para aplicarlas son limitados. En todo caso, señala, que las empresas estadounidenses en el país no identifican la corrupción como un obstáculo importante para hacer negocios71.


Si bien la TPAA hace referencia a la importancia de este tema y a su interés de que se alcancen ciertos objetivos en las negociaciones comerciales, todavía no se conoce el detalle de una propuesta de EE.UU. en la materia, razón por la cual, de nuevo, es difícil emitir una opinión acerca de una eventual posición de Costa Rica al respecto. En atención a los temas específicos mencionados por los legisladores estadounidenses, es posible señalar como punto de referencia que la legislación costarricense prevé que, de previo a emitir disposiciones de carácter general, éstas puedan ser consultadas con potenciales interesados72 y que, en materia de control de precios, Costa Rica mantiene dichos controles para algunos servicios públicos y, en materia de bienes, para el arroz.

69 Declaración Conjunta sobre Comercio Electrónico Canadá-Costa Rica (23 de abril de 2001), disponible en www.comex.go.cr

70 Ley No. … de 5 de setiembre de 1997.

71 Costa Rica Commercial Guide (2002).

72 Ley General de Administración Pública, No. 6227 de 2 de mayo de 1978.

(PARA INCLUIR EN CAPITULO II - COSTA RICA)

9. TRABAJO

9.1 ANTECEDENTES

La Constitución Política de Costa Rica establece la protección de los derechos y garantías sociales, entre los que destacan el derecho al trabajo; derecho a un salario mínimo; no discriminación salarial por trabajos iguales; fijación de la jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo; derecho a un día de descanso y a vacaciones; libertad sindical; derecho de los trabajadores a huelga; carácter de ley de las convenciones colectivas; derecho a una indemnización para trabajadores despedidos sin justa causa; obligación del patrono de mantener medidas necesarias de higiene y seguridad del trabajador; no discriminación respecto a salarios, ventajas o condiciones de trabajo entre costarricenses y extranjeros; protección especial a las mujeres y a los menores de edad; derecho a un seguro social y carácter de irrenunciables de los derechos y beneficios que la Constitución consagra. Estos derechos son desarrollados en particular en el Código de Trabajo1, así como en una serie de legislación especial en la materia. Desde el punto de vista institucional, la competencia en materia laboral recae fundamentalmente en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Costa Rica está sujeta, asimismo, a una serie de obligaciones internacionales en materia de protección y respeto de los derechos laborales fundamentales como miembro de la OIT2. Adicionalmente, en el contexto de su relación comercial preferencial con EE. UU.3 y con la Unión Europea4, el país ha aceptado proteger también otros derechos laborales relacionados con las condiciones en el trabajo, salario mínimo, jornada de trabajo y seguridad y salud ocupacional. Más recientemente, en el

1 Código de Trabajo, Ley 2 del 27 de agosto de 1943.

2 El Anexo II. 9.1 de este capítulo enumera los 50 convenios de la OIT suscritos por Costa Rica.

3 Más específicamente, el "Trade and Development Act of 2000" establece los criterios de elegibilidad en materia laboral de la Iniciativa de la Cuenca del Caribe. Dicho instrumento exige que los países beneficiarios otorguen derechos laborales reconocidos internacionalmente, a saber: derecho de asociación; derecho de organización y negociación colectiva; prohibición de utilizar cualquier forma de trabajo forzado u obligatorio; edad mínima para el empleo de los niños; condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, jornada de trabajo, seguridad y salud ocupacional y la implementación de compromisos internacionales para eliminar las peores formas de trabajo infantil. Ver Trade and Development Act of 2000, HR 434, Sec. 211.5.B(iii) y (iv).

4 Según las disposiciones del Reglamento (CE) N° 2820/98 del Consejo del 21 de diciembre de 1998, Costa Rica cumple los requisitos para beneficiarse de las preferencias arancelarias en la medida en que cumple, entre otros, con los siguientes requisitos: la implementación en la legislación interna de las obligaciones contenidas en los Convenios N° 87 y N° 98 de la OIT, relativas a la aplicación de los principios del derecho de organización y de negociación colectiva, y del Convenio N° 138 de la OIT relativas a la edad mínima de admisión al empleo; la adopción de medidas para garantizar la ejecución de esta normativa y su control efectivo; y el compromiso del Gobierno de asumir plenamente el control de la aplicación del régimen especial y los métodos de cooperación administrativa correspondientes.

contexto de la negociación del TLC CR-CAN, ambos países negociaron un Acuerdo de Cooperación Laboral (ACL)5 que, como se verá más adelante, mediante el cual se comprometen a la aplicación de su legislación laboral en una serie de campos.

No obstante la existencia de la normativa indicada, algunos aspectos puntuales del régimen laboral costarricense han sido cuestionados, tanto en el marco de la OIT, como en el contexto de la relación comercial preferencial con EE.UU. Sobre el particular, el Reporte de la ICC indica que, si bien la legislación costarricense protege el derecho de libre asociación y negociación colectiva, algunas organizaciones laborales en Costa Rica y en EE.UU. periódicamente han expresado su preocupación de que el Gobierno costarricense impone barreras prácticas al derecho de libre sindicalización de los trabajadores. Asimismo, los sindicatos señalan que los patronos utilizan las asociaciones solidaristas, la negociación directa con comités de representantes permanentes de los trabajadores y represalias contra los trabajadores y sindicalistas como medio para combatir los esfuerzos de sindicalización. De acuerdo con el Reporte de la ICC, la OIT ha encontrado algún mérito en esas aseveraciones6.

En materia de salarios mínimos, el Reporte de la ICC indica que la normativa es aplicada efectivamente en las zonas urbanas, pero menos en las áreas rurales. Asimismo, señala que la aplicación de normas sobre seguridad y salud ocupacional es irregular, aunque han habido avances recientemente dada la contratación de más inspectores de trabajo7.

Por último, el Reporte de la ICC señala, en relación con el compromiso de eliminar las peores formas de trabajo infantil, que Costa Rica ratificó el convenio de la OIT en la materia, así como que la Constitución Política y el Código de Trabajo otorgan especial protección ocupacional a los menores. Indica, asimismo, que las regulaciones imperantes del trabajo son, por lo general, implementadas en el sector formal, a pesar de que un número de menores laboran dentro de la economía informal, en la cual no necesariamente se respetan las disposiciones legales de edad mínima del trabajo. Costa Rica ha firmado un Memorando de Entendimiento con la OIT sobre el Programa Internacional para la Eliminación del Trabajo Infantil y está trabajando con la organización en varios programas enfocados en eliminar la explotación laboral infantil. De conformidad con el Reporte, la prohibición del trabajo infantil forzado es implementada de manera efectiva8.

Es importante para Costa Rica tener presentes los cuestionamientos señalados en relación con ciertos aspectos del régimen laboral costarricense al momento de considerar la eventual adopción de un acuerdo modelado bajo el ACLAN o el TLC US-JOR.

5 Acuerdo de Cooperación Laboral entre el Gobierno de Costa Rica y el Gobierno de Canadá disponible en www.comex.go.cr.

6 Reporte de la ICC (2001), p. 26.

7 Idem.

8 Idem.

9.2. COSTA RICA FRENTE AL ACLAN Y EL TLC US-JOR

En el contexto del TLC CR-CAN, ambos países suscribieron el ACL, el cual, si bien sigue un formato similar al del ACLAN -no al TLC US-JOR-, se diferencia de éste en cuatro aspectos muy importantes: la estructura institucional, las comunicaciones del público, la cobertura del mecanismo de revisión y las consecuencias en caso de omisión de aplicación de la legislación laboral.

En términos generales, los objetivos del ACL son muy similares a los del ACLAN, así como también lo son sus obligaciones. En particular, la obligación fundamental adquirida por las Partes, tanto en el ACL, como en el ACLAN y en el TLC US-JOR, es aplicar efectivamente su legislación laboral, según ella se defina en el acuerdo. En el caso del ACL, esta legislación laboral hace referencia a los derechos fundamentales contemplados en la Declaración de la OIT Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 19989, así como a normas laborales mínimas, prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, e indemnización en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. En el caso del ACLAN, como su suscripción antecede a la declaración indicada de la OIT, ella no se menciona, pero lo cierto es que cubre prácticamente los mismos derechos -a excepción de que éste incorpora, en atención a las circunstancias particulares de las Partes, la protección de los trabajadores migratorios-. El TLC US-JOR, por su parte, no abarca la no discriminación en el empleo, ni el salario igual para hombres y mujeres. El ACL y el ACLAN comparten también obligaciones similares en materia de medidas de aplicación gubernamental para promover la aplicación efectiva de la legislación, garantía procesales y publicación e información pública. Por otra parte, el ACL no contempla la obligación adicional del TLC US-JOR en el sentido de reconocer que es inapropiado promover el comercio a través del relajamiento de la legislación laboral nacional, por lo que cada Parte deberá esforzarse por no eximir o separarse de esa legislación para promover el comercio con la otra Parte.

Como se indicaba anteriormente, una primera diferencia significativa entre el ACLAN y el ACL es la estructura institucional de cada uno. Mientras que el ACLAN estableció una estructura bastante compleja, cuya operación, en tanto implica financiar un secretariado y oficinas administrativas nacionales, significa un costo para las Partes, el ACL establece una estructura sencilla conformada por los ministros responsables de trabajo de cada país, así como la designación de un punto de contacto para las comunicaciones entre las Partes. La diferencia obedece también al hecho de que la estructura del ACLAN está diseñada para dar apoyo a todo un mecanismo de vigilancia, denuncia y posterior solución o sanción por no aplicación de la legislación laboral, mientras que la del ACL está concebida principalmente como un foro en el cual las Partes pueden desarrollar programas de cooperación para promover el logro de los objetivos del Acuerdo. Para Costa Rica, por razones administrativas, una estructura institucional sencilla es preferible. Desde esta perspectiva, el modelo del TLC US-JOR presenta ventajas frente al ACLAN, aunque, por razones relacionadas con lo que ello conlleva en términos de hacer menos difícil el camino para aplicar sanciones comerciales, quizás, más bien, sea todo lo contrario.

Una segunda diferencia importante entre el ACL, por un lado, y el ACLAN y el TLC US-JOR, por otro, es que, a diferencia de éstos, el ACL contiene un mecanismo que

9 CITA.

permite a cualquier nacional de una Parte o entidad establecida en su territorio presentar comunicaciones relacionadas con las obligaciones del acuerdo. La Parte asume el deber de revisar dichas comunicaciones, de acuerdo con sus procedimientos internos.

El otro ámbito en el que el ACLAN y el ACL difieren sustancialmente es en el campo de revisión de la aplicación efectiva de la legislación laboral. En el ACLAN se establece un mecanismo para determinar la existencia de una pauta persistente de omisiones de una Parte en la aplicación efectiva de normas en materia de seguridad e higiene en el trabajo, trabajo de menores o salarios mínimos que podría implicar la imposición de una contribución monetaria, e inclusive la suspensión de beneficios arancelarios derivados del TLC. En el caso del ACL, se presentan dos diferencias fundamentales. Primero, el mecanismo de revisión de la aplicación efectiva de la legislación de cada Parte cubre los derechos de libertad de asociación y protección del derecho a organizarse; derecho a la negociación colectiva; derecho de huelga; prohibición del trabajo forzado; protección en el trabajo para los niños y los jóvenes; eliminación de la discriminación, e igual remuneración para mujeres y hombres . Desde esta perspectiva, el ACL es similar al TLC US-JOR -salvo en lo relacionado a la cobertura de los dos últimos derechos-. Segundo, el mecanismo de revisión prevé que, en el caso de constatarse que una Parte no ha remediado su patrón persistente de omisión para la aplicación de su legislación respecto a alguno de los derechos antes mencionados, la otra Parte podrá tomar medidas que incluyen la modificación de las actividades de cooperación pero que excluyen multas o cualquier medida que afecte el comercio. La razón de ello es que las Partes optaron más bien por promover el respeto de los derechos laborales fundamentales consagrados en el acuerdo a través de incentivos materializados en programas de cooperación y asistencia técnica. Aquí estriba la principal diferencia del ACL con el ACLAN y el TLC US-JOR.

En vista de lo anterior, es claro que la adopción de un acuerdo laboral, ya sea modelado bajo el ACLAN o bajo el Artículo 6 del TLC US-JOR, conlleva cambios importantes en la posición que Costa Rica ha sostenido hasta la fecha en la materia. La decisión la deberá tomar el país en atención a razones de oportunidad y conveniencia y, en especial, en relación con el balance final de la negociación del CAFTA. Algunos de los elementos que podría tomar en consideración para la definición de su posición podrían ser los siguientes: el país tiene, por sí mismo, la obligación de aplicar efectivamente su legislación, aunque en la práctica pueden presentarse problemas o dificultades al respecto; determinar si existe una "aplicación efectiva" de la legislación conlleva una dósis importante de discrecionalidad; el país no ha adoptado hasta la fecha una normativa que imponga multas o sanciones comerciales para garantizar la aplicación de la legislación laboral, aunque su acceso preferencial al mercado estadounidense está condicionado al cumplimiento de los derechos laborales fundamentales; en el contexto de la ICC, la eventual suspensión de las preferencias comerciales por parte de EE.UU. es una medida que EE.UU. adopta si considera, unilateralmente, que el país en cuestión no aplica efectivamente los derechos mencionados, mientras que en el contexto de un acuerdo como el ACLAN o, inclusive, el TLC US-JOR, la determinación de si se da o no una omisión en la aplicación de esa legislación corresponde a un panel independiente. Finalmente, es importante señalar que, vista la discusión que este tema ha generado a lo interno de EE.UU. en los últimos años, así como lo que se establece en TPAA al respecto, es claro que cualquier acuerdo comercial que EE.UU. vaya a

suscribir va a ir acompañado de un acuerdo en materia laboral, aunque la naturaleza específica del mismo no es del todo clara todavía.

ANEXO 1 CONVENIOS DE LA OIT RATIFICADOS POR COSTA RICA

Convenios de la OIT

Cl Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 C8 Convenio sobre las indemnizaciones de desempleo (naufragio), 1920 Cll Convenio sobre el derecho de asociación (agricultura), 1921. C14 Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921 C16 Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajo marítimo), 1921. C26 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928 C29 Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 C45 Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1935 C81 Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 C87 Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 C88 Convenio sobre el servicio del empleo, 1948 C89 Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1948 C90 Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1948 C92 Convenio sobre el alojamiento de la tripulación (revisado), 1.949 C94 Convenio sobre las cláusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades públicas), 1949 C95 Convenio sobre la protección del salario, 1949 C96 Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 C98 Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 C99 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos (agricultura), 1951 C100 Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 C101 Convenio sobre las vacaciones pagadas (agricultura), 1952 C102 Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 C105 Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 C106 Convenio sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957 C107 Convenio sobre las poblaciones indígenas y tribales, 1957 C111 Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 C112 Convenio sobre la edad mínima, 1959 C113 Convenio sobre el examen médico de los pescadores, 1959 C114 Convenio sobre el contrato de enrolamiento de los pescadores, 1959 C117 Convenio sobre política social (normas y objetivos básicos), 1962 C120 Convenio sobre la higiene (comercio y oficinas), 1964 C 122 Convenio sobre la política del empleo, 1964 C 127 Convenio sobre el peso máximo, 1967 C129 Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969 C 130 Convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969C 131, Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970 C 134, Convenio sobre la prevención de accidentes (gente de mar), 1970

( Capítulo correspondiente a Costa Rica)

10. AMBIENTE

10.1 Antecedentes

La protección del medio ambiente es un tema de gran relevancia en Costa Rica. Por tal razón, particularmente en los últimos diez años, no sólo ha promulgado una gran cantidad de legislación en la materia con miras a la efectiva protección y promoción del ambiente, sino que ha tenido una participación muy proactiva en el contexto internacional, logrando, inclusive, un reconocimiento como país líder en el campo del desarrollo sostenible y la protección ambiental.

En este sentido, en el año 1994 se promulgó una reforma al artículo 50 de la Constitución Política, con el fin de garantizar, a nivel constitucional, el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente sostenible y el deber de conservarlo así. Dentro de la legislación nacional importante en esta materia es importante resaltar la Ley Orgánica del Ambiente1, la Ley Forestal2, la Ley de Parques Nacionales3, la Ley de Conservación de Vida Silvestre4, la Ley de Biodiversidad5, la Ley General de Salud6

y la Ley de Aguas7. Esta normativa, incluyendo la disposición constitucional, se ha aplicado y desarrollado de manera importante, especialmente a través de jurisprudencia de la Sala Constitucional, la cual ha jugado un papel preponderante en el campo de la protección del ambiente. Desde un punto de vista institucional, le corresponde al Ministerio de Ambiente y Energía, junto con otros órganos del Estado como el Ministerio de Salud y el Ministerio de Agricultura y Ganadería, la rectoría en materia ambiental.

De igual manera, Costa Rica participa activamente en distintos foros especializados sobre la materia y se encuentra sujeta a una serie de obligaciones internacionales en materia de promoción y protección ambiental. En este sentido, Costa Rica ha ratificado la Convención de Viena8 y el Protocolo de Montreal relativo a sustancias agotadoras de la capa de ozono (Protocolo de Montreal), la Convención sobre el Comercio Internacional de las Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES)9, el

1 Ley No. 7554 del 13 de noviembre de 1995.

2 Ley No. 7575 del 14 de abril de 1996.

3 Ley No. 6084 del 24 de agosto de 1977.

4 Ley No. 7317 del 7 de diciembre de 1992.

5 Ley No. 7433 del 11 de octubre de 1994.


7 Ley No. 276 del 24 de agosto de 1972. (verificar)

8 Ley No. 7228 del 29 de mayo de 1991.


Convenio de Basilea10, la Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (RAMSAR)11, Convenio sobre Diversidad Biológica12 y la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (Protocolo de Kyoto)13. Particularmente en estos dos foros, Costa Rica ha tenido una destacada participación, lo que le ha valido reconocimiento internacional en la formulación de políticas en el campo de la biodiversidad y cambio climático. Más recientemente, en el contexto de la negociación del TLC CR-CAN, ambos países negociaron un Acuerdo de Cooperación Ambiental (ACA)14 que, como se verá más adelante, compromete al país a la aplicación de su legislación ambiental en una serie de campos.

10.2 COSTA RICA FRENTE AL ACAAN Y AL TLC US-JOR

El ACA sigue, en cierta medida el formato del ACAAN -no del TLC US-JOR-, en tanto es un acuerdo jurídicamente independiente del TLC. Sin embargo, presenta diferencias muy significativas en relación con éste -así como con el TLC US-JOR- en dos áreas fundamentales: la estructura institucional y la aplicación de la legislación ambiental.

En el campo de las obligaciones a asumir por las Partes, el ACA se asemeja mucho al ACAAN, en particular en tanto la obligación central establecida en el mismo es la aplicación efectiva de la legislación ambiental de cada Parte a través de medidas gubernamentales adecuadas. La única diferencia importante al efecto es que el ACA no contiene la disposición relacionada con compromisos generales a asumir por las Partes en relación con la elaboración de informes regulares sobre el estado del medio ambiente, de promoción de la educación en asuntos ambientales, etc. En todo caso, las obligaciones del ACA -y del ACAAN- en materia de publicación, acceso de los particulares a los procedimientos y garantías procesales están, de por sí, incorporadas en la legislación costarricense en la materia. De modo, entonces, que, desde una perspectiva sustantiva, el ACA se asemeja al ACAAN. En el caso del TLC US-JOR, éste incorpora una obligación adicional de las Partes en el sentido de reconocer que es inapropiado promover el comercio a través del relajamiento de la legislación ambiental nacional, por lo que cada Parte se deberá esforzar por no eximir o separarse de esa legislación para promover el comercio con la otra Parte. En el ACA no existe una obligación semejante; únicamente, en su preámbulo, las Partes reconocen que es inapropiado proceder en ese sentido.

No obstante lo anterior, el ACA presenta dos diferencias muy significativas en relación con el ACAAN y con el TLC US-JOR. La primera de ellas se refiere a la estructura

10 Ley No. 7438 del 18 de noviembre de 1994.

11 Ley No. 86 del 8 de mayo de 1991.

12 Ley No. 143 del 28 de julio de 1994.

13 Ley No. 7414 del 4 de julio de 1994.

14 El Acuerdo de Cooperación Ambiental entre el Gobierno de Costa Rica y el Gobierno de Canadá está disponible en www.comex.go.cr.

institucional. En el caso del ACAAN, ésta es compleja y burocrática, no solamente por las distintas entidades e instancias creadas, sino también por las funciones que al Consejo, al Secretariado y a los distintos Comités se le encomiendan. En el TLC US-JOR, si bien es más sencilla, se relaciona con la estructura general del TLC. En el caso del ACA, se optó por un enfoque institucional mucho más sencillo, que no resultara complejo, ni costoso para las Partes y que, a su vez, permitiera crear un espacio para que éstas pudieran cooperar en el marco del acuerdo. En ese sentido, se establecieron disposiciones en torno a la periodicidad con la cual las Partes se estarían reuniendo para revisar temas de interés mutuo y se designó un punto de contacto por cada una de ellas.

Una segunda área en la que se presentan diferentes muy importantes entre el ACA, por un lado, y el ACAAN y el TLC US-JOR, por otro, es en relación con la aplicación efectiva de la legislación ambiental de cada Parte. Sobre el particular, en primer término, el ACA contiene un mecanismo novedoso, no contemplado por el ACAAN, ni por el TLC US-JOR, que permite a cualquier persona residente o establecida en el territorio de una Parte formular cualquier pregunta a esa Parte en relación con la aplicación de su legislación. La Parte tiene, en ese caso, un deber de respuesta y de poner a disposición del público, de tanto en tanto, dicha información. En segundo término, el ACA permite a una Parte notificar y proporcionar información fidedigna a otra Parte relativa a posibles incumplimientos u omisiones en la ejecución efectiva de su legislación ambiental, con el objeto de que la Parte tome las medidas que correspondan, de conformidad con su legislación, para investigar el asunto. El ACA no contempla disposiciones en materia de consultas formales entre las Partes al efecto, ni tampoco un mecanismo de solución de controversias como se encuentra en el ACAAN. Tampoco remite a un mecanismo general de solución de controversias como el TLC US-JOR. Finalmente, tampoco permite la imposición de multas o sanciones comerciales a raíz de la no aplicación de la legislación ambiental. Lo anterior se explica por el enfoque tan diferente que ambos países adoptaron en el acuerdo suscrito, basado principalmente en incentivos materializados en programas de cooperación y asistencia técnica.

En atención a lo anterior, si bien Costa Rica ha suscrito un acuerdo de cooperación ambiental en el marco de un TLC, lo cierto es que éste es muy diferente del ACAAN o del TLC US-JOR. Desde esta perspectiva, aun cuando no se conoce todavía cuál sería una propuesta específica de EE.UU. en la materia -ni siquiera se la ha presentado a Chile en el contexto de su negociación- si esa propuesta llegara a estar basada en las disposiciones de los acuerdos indicados -como podría ser el caso-, Costa Rica tendría que hacer una evaluación de la oportunidad y conveniencia de proceder a aceptar el tipo de estructura institucional y los mecanismos de consulta y solución de controversias, así como las consecuencias derivadas de la no aplicación de su legislación ambiental, establecidas en dichos convenios. Lo que sí parece importante, en todo caso, es que el país insista en que parte importante del enfoque de un acuerdo en la materia esté basado en la cooperación entre las Partes, a efectos de fortalecer su capacidad institucional para la aplicación de la legislación en la materia. Dada la importancia de este tema para EE.UU., este podría resultar un tema contencioso en la negociación o, bien podría suceder, que Costa Rica pueda capitalizar sobre su trayectoria en el campo y convertirlo, más bien, en un tema ganador. Evidentemente, en buena medida, esto estará relacionado con el enfoque que finalmente EE.UU. opte por presentar en este caso.

CAPITULO III

MODIFICACIONES LEGALES E INSTITUCIONALES QUE EL SALVADOR TENDRÍA QUE EFECTUAR PARA ADOPTAR EL CAFTA

INTRODUCCION

De la misma manera que otros países centroamericanos, El Salvador ha avanzado de manera importante en el mejoramiento y actualización de su régimen de comercio exterior durante los últimos años. En primer término, El Salvador es miembro del GATT desde 1991 y, a partir de 1995, se convirtió en Miembro de la OMC1. Posteriormente, en conjunto con los otros países miembros del denominado Triángulo del Norte -Guatemala y Honduras-, negoció el TLC TN-MX2, el cual entró en vigor en el 2001. La negociación de este instrumento lo ha llevado a adoptar disciplinas muy similares a las del NAFTA en una gran cantidad de áreas. Adicionalmente, suscribió el TLC CA-RD3 y el TLC CA-CHI4, los cuales entraron en vigor también en el transcurso del 2001. El Salvador también suscribió el TLC CA-PA, incluido su protocolo de acceso a mercados, aunque el acuerdo todavía no ha sido sometido a aprobación legislativa. Finalmente, en conjunto con Guatemala, Honduras y Nicaragua, está en proceso de negociación de un acuerdo comercial con Canadá.

A pesar de lo anterior, subsisten diferencias con lo que podría ser el contenido del CAFTA que EE.UU. podría estar planteando como base de negociación, que se explican por algunas de las siguientes tres razones: ni El Salvador, ni el socio comercial con el que negoció estaban interesados en reproducir una disciplina del NAFTA en alguna área específica y, en consecuencia, ninguno de los dos planteó su incorporación; el área es particularmente sensitiva para El Salvador y el país ha negociado su no inclusión en el acuerdo; o, se trata de modificaciones al NAFTA o de disciplinas nuevas que EE.UU. ha planteado en otros procesos de negociación posteriores al NAFTA y que no han tenido todavía un proceso de diseminación como el del contenido original de ese acuerdo.

En este apartado se analiza si las eventuales disciplinas del CAFTA -tal y como han sido identificadas en el Capítulo I de este trabajo- han sido incorporadas o no en el ordenamiento jurídico salvadoreño. Adicionalmente, como punto de referencia de lo que podría ser el contenido específico de la negociación con El Salvador, se revisan tres reportes en los cuales EE.UU. identifica sus principales observaciones sobre el régimen comercial salvadoreño: el NTER 5, el Reporte de la ICC)6 y la Guía Comercial

1 OMC, Examen de las Políticas Comerciales, El Salvador, WT/TPR/S/23 (24 de octubre de 1996) (en adelante, EPC de El Salvador), p. 19.

2 PENDIENTE. Su texto puede ser consultado en www.minec.gob.sv.

3 PENDIENTE

4 PENDIENTE.

5 NTER (2002), pp. 101 y ss.

de El Salvador7. En estos casos, se harán las observaciones del caso cuando resulten relevantes para este propósito.

La determinación de si los distintos elementos están incorporados en el ordenamiento salvadoreño se hará, con base, sobretodo, en la normativa de cada uno de los acuerdos comerciales suscritos por el país. En aquellos casos en que las reglas ya hayan sido aceptadas, se hará apenas una breve mención de esa circunstancia, pero cuando se presenten diferencias u omisiones, se describirá el régimen vigente en la materia, procurando determinar si la eventual adopción de esas disciplinas por parte de El Salvador sería relativamente viable para el país, si lo que se requiere es mayor análisis o estudio de la materia o si el tema plantea problemas importantes que dificulten su aceptación. Este juicio de valor se emitirá con base en conversaciones que la autora ha sostenido con expertos nacionales en el tema y en su experiencia propia. Finalmente, se hará una mención de las instituciones gubernamentales responsables de la aplicación de cada una de las áreas del acuerdo, resaltando cualquier particularidad a la que haya que prestarle especial atención.



Con una excepción de importancia, las disciplinas del NAFTA en materia de trato nacional y acceso de bienes al mercado ya han sido aceptadas por El Salvador, en algunos casos en el contexto de algún acuerdo de la OMC, pero, sobretodo, en el TLC TN-MX y en los otros acuerdos suscritos. No obstante las pequeñas variantes entre estos convenios, las disciplinas adquiridas en su conjunto en los tratados negociados con México y Chile -y, en menor medida, República Dominicana- determinan que el contenido e, inclusive, la redacción misma del NAFTA en este campo haya sido ya aceptada por El Salvador e incorporada a su ordenamiento jurídico, al menos, en relación con esos socios comerciales.

Al igual que en el caso de los demás países centroamericanos, la excepción a lo anterior lo constituye el Artículo 303 del NAFTA relativo a las restricciones a la devolución de aranceles aduaneros sobre productos exportados y a los programas de diferimiento de aranceles. En este tema, no sólo no se ha asumido una obligación similar a la del Artículo 303 ni en el ámbito multilateral, ni en ninguno de los TLCs negociados, sino que El Salvador mantiene un régimen de zonas francas de exportación y un régimen de reactivación de las exportaciones que no son compatibles con la disposición citada y que son de gran trascendencia en su proceso de atracción de inversión extranjera directa e integración a la economía internacional. Algo similar ocurre en el caso del Artículo 304 referente a exenciones arancelarias condicionadas a exportar determinado volumen o porcentaje de mercancías o servicios. En este caso, sin embargo, si bien el país no ha asumido ningún compromiso al respecto en los TLCs

6 Reporte de la ICC (2001), pp. 34 y ss.

7 Department of Commerce, El Salvador - Country Commercial Guide (2002), disponible en www.usatrade.gov (en adelante, El Salvador Commercial Guide (2002)).

negociados, sí lo tiene en el campo multilateral, aun cuando todavía no ha tenido que poner en vigencia la obligación adquirida.

En el ámbito multilateral, el Artículo 3.1 del ASMC establece la obligación de eliminar las denominadas subvenciones prohibidas en un plazo determinado8, entre las que se encuentran aquellas supeditadas a los resultados de exportación. No obstante ello, el Anexo 1 del acuerdo dispone que la exención de aranceles sobre insumos que se consuman en la producción del producto exportado -entendiendo por ello “los insumos materialmente incorporados, la energía, los combustibles y el petróleo que se utilizan en el proceso de producción y los catalizadores que se consumen al ser utilizados para obtener el producto exportado”9- no constituyen subsidios a la exportación y no están sujetos, por tanto, a una obligación de eliminación. En consecuencia, la normativa multilateral en esta materia, si bien contempla reglas similares a las del Artículo 304 del NAFTA, es completamente diferente a la del Artículo 303 de ese acuerdo.

Por otra parte, ninguno de los TLCs suscritos por El Salvador contempla disciplinas como las del NAFTA en esta materia. En el caso del TLC TN-MX y en el TLC CA-RD, las Partes acordaron conservar sus derechos y obligaciones de conformidad con su legislación y la OMC. En el TLC CA-CHI, por su parte, no se estableció ninguna normativa al respecto.

En todo caso, indistintamente de lo anterior, lo cierto es que la preocupación que ha privado en estas negociaciones ha estado relacionada con la exoneración del impuesto sobre la renta de la que disfrutan las empresas amparadas al régimen de zona franca y al de reactivacíon de las exportaciones y el régimen de perfeccionamiento activo? CONFIRMAR Es necesario recordar, sin embargo, que esta exoneración constituye un subsidio a la exportación, sujeto, de conformidad con las reglas de la OMC, a un deber de eliminación en el futuro. En ninguno de los casos la preocupación estaba centrada en la exoneración de aranceles sobre materias primas e insumos, que es, precisamente, la materia objeto de regulación en el Artículo 303 del NAFTA y que, como ya se indicó, no está sujeta a ningún tratamiento en el ámbito multilateral.

Ahora bien, El Salvador mantiene, como se indicó, tres regímenes de atracción de inversiones y promoción de exportaciones que tienen disposiciones que son contradictorias con el NAFTA: el régimen de zona franca10 , el régimen de perfectionamiento activo CONFIRMAR y el régimen de reactivación de las

8 Dicho plazo se cumplía, originalmente, el 31 de diciembre del 2002; sin embargo, con ocasión de la Reunión Ministerial de la OMC, celebrada en Doha en noviembre del 2001, las Partes acordaron extender dicho plazo, para ciertos países y en ciertas circunstancias, al menos hasta el 31 de diciembre del 2007. Ver Organización Mundial de Comercio, Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias, G/SCM/W/471/Rev.1, 13 de noviembre de 2001.


10Ley de Zonas Francas Industriales y de Comercialización, Decreto No. 405 de 3 de setiembre de 1991 y sus reformas..

exportaciones11. Estos regímenes contemplan dentro de sus beneficios la importación exenta del pago de aranceles y otros impuestos de materias primas e insumos12, lo cual reñiría con el Artículo 303 del NAFTA. Esta disposición, la cual ha sido también planteada por EE.UU. a Chile en la negociación del TLC, parece haber tenido dos objetivos, como se indicó en el capítulo primero: promover la utilización de materiales, partes y componentes de la zona de Norteamérica, evitando que México se convirtiese en una plataforma de exportación para industrias ensambladoras de componentes asiáticos y neutralizar la ventaja que obtendrían las empresas maquiladoras mexicanas frente a las empresas estadounidenses al vender sus productos en el mercado de EE.UU., sin haber tenido que pagar aranceles sobre los materiales, partes y componentes importados utilizados en la elaboración del bien exportado13.

La aceptación de una normativa como la del NAFTA en este campo podría presentar problemas significativos para El Salvador por dos razones fundamentales: por un lado, si bien El Salvador ha eliminado sus aranceles para una serie de materias primas e insumos, este no es el caso en todas los sectores, razón por la cual la exoneración de aranceles de los regímenes mencionados es importante para la competitividad de las empresas exportadoras; y, por otro, una parte importante de las exportaciones totales de El Salvador provienen de estos regímenes -en el 2001, por ejemplo, las exportaciones de zona franca y de maquila representaron un PENDIENTE% de las exportaciones totales14 -, por lo que cualquier modificación que afecte los beneficios del régimen puede tener un impacto sobre las exportaciones del país -así como sobre la atracción de inversión extranjera directa-. Evidentemente, el efecto de lo anterior será menor si las empresas de zona franca y de maquila adquieren sus materias primas e insumos de EE.UU., de modo que puedan considerarse originarios y, en consecuencia, exentos de la aplicación de la regla del Artículo 303. Este se presenta como un caso en el que es necesario un mayor estudio al efecto, a fin de determinar cuál sería el impacto real de la eventual adopción por El Salvador de una normativa en la materia.

Por otra parte, como se indica en el Capítulo I de este trabajo, EE.UU. ha propuesto una normativa adicional a la del NAFTA, en el sentido de que, a la entrada en vigor del acuerdo, Chile deje de aplicar un impuesto suntuario relacionado con determinados productos y un impuesto adicional a las bebidas alcohólicas. En el caso de El Salvador, no es claro si EE.UU. procedería en el mismo sentido. El NTER no menciona nada sobre el particular15, aunque existen varios productos sujetos a impuestos específicos al consumo, como sacos y talegas de fibras sintéticas, bebidas gaseosas o endulzadas y

11 Ley de Reactivación de las Exportaciones, Decreto 460 de 15 de marzo de 1990 y sus reformas.

12 En el caso del régimen de reactivación de las exportaciones se trata, técnicamente, de la devolución de aranceles, en tanto el bien se incorpore o sea utilizado en la producción de un bien que es reexportado en determinado plazo.


14 CITA PENDIENTE.

15 NTER (2002), p. 101 y ss.

bebidas alcohólicas16. Si, en efecto, la eliminación de estos impuestos fuera del interés de EE.UU., sería necesario mayor estudio para determinar su potencial impacto.

Finalmente, es importante indicar que la institución encargada de formular y aplicar la política de comercio exterior en coordinación con otras instituciones estatales es la Dirección de Política Comercial del Ministerio de Economía.


Los TLCs suscritos por El Salvador contemplan disposiciones de origen muy similares a las del NAFTA. Si bien se presentan en algunos casos alguna variante o una mayor elaboración de algún tema, la esencia de las disciplinas aceptadas es la misma que la del capítulo respectivo del NAFTA.

La verificación del cumplimiento de la normativa de origen de los diversos tratados suscritos corresponde a la Dirección General de la Renta de Aduanas del Ministerio de Hacienda. Al igual que en el caso de otros países centroamericanos, en esta área se han llevado a cabo diversos programas de capacitación y entrenamiento, aunque parece que el fortalecimiento institucional en la materia podría ser de interés.


Al igual que en el caso de trato nacional y acceso a mercados, si se analizan en su conjunto las disciplinas asumidas por El Salvador en los tratados suscritos con México y Chile, es claro que el contenido e, inclusive, la redacción misma del NAFTA en materia de procedimientos aduaneros ha sido ya aceptada por El Salvador e incorporada a su ordenamiento jurídico, al menos, en relación con estos países.

No ocurre lo mismo, sin embargo, con la mayoría de las propuestas formuladas por EE.UU. en esta materia en el marco del ALCA. En efecto, de las medidas de facilitación de negocios que EE.UU. propone incorporar en el capítulo sobre procedimientos aduaneros, aun cuando El Salvador ha asumido, en el contexto del ALCA, el deber de implementar esas medidas, el avance a la fecha es parcial. Sobre el particular, El Salvador ha notificado que la implementación de las diversas medidas ha sido parcial o todavía no se ha dado, resaltando en los distintos campos la importancia de la asistencia técnica para lograr su debida aplicación17.

En lo referente al establecimiento de un proceso de internación de las mercancías en dos etapas, de modo que se separe la liberación de las mercancías del pago final de los aranceles, El Salvador se ha opuesto a la adopción de esta medida como una de las medidas de facilitación de negocios del ALCA. 16 EPC El Salvador, p. 44.

17 ALCA, Comité de Negociaciones Comerciales, Resumen de los elementos primarios. Estatus de implementación y necesidades de asistencia técnica: medidas de facilitación de negocios referentes a asunos aduaneros, FTAA.TNC/cbf/03 (24 de setiembre de 2001).

La aplicación de las disposiciones sobre procedimientos aduaneros compete, al igual que en origen, a la Dirección General de Renta de Aduanas. Después de una extensión de 16 meses otorgada por la OMC, recientemente El Salvador ha empezado a aplicar el Código de Valoración Aduanera.18 Por lo anterior, pareciera que la capacitación y fortalecimiento institucional en este campo podría ser de interés.



Ninguno de los TLCs suscritos por El Salvador contiene un capítulo especial sobre energía y petroquímica básica, sino que estos temas están más bien sujetos a las reglas generales sobre el comercio de bienes -o de servicios o inversión, según el caso-. Sobre el particular, interesa resaltar que en El Salvador toda persona puede importar o vender productos petroleros19. En el campo de la energía eléctrica, se permite la generación y distribución privada de energía, aunque aparentemente ello no se ha reflejado en un mejoramiento de los costos de la energía y el mercado energético tiene problemas de claridad en su regulación20.

Como se ha indicado con anterioridad, el NAFTA incorpora un capítulo específico en la materia en virtud de la situación especial de los tres socios comerciales de ese acuerdo en este campo. No parece que EE.UU. vaya a estar interesado en plantear un capítulo específico en esta materia en el contexto del CAFTA.


Las disposiciones del NAFTA en materia de acceso a mercados de productos agropecuarios ya han sido aceptadas por El Salvador, sobretodo en el TLC TN-MX, incluyendo un mecanismo de salvaguardia especial similar al establecido en el NAFTA.

En el campo de ayuda interna, la posición de El Salvador ha sido la misma que la establecida en el NAFTA en relación con el tema de que el foro para el desarrollo de disciplinas en esta materia es el multilateral. En el caso específico del TLC TN-MX, las Partes establecieron en este caso, además, una obligación de analizar anualmente este tipo de medidas e intercambiar información pública. Adicionalmente, si la aplicación de estas medidas causan o amenazan causar daño a la producción o al comercio de la otra Parte, podrán estar sujetas a una investigación en materia de prácticas desleales.

18 Circular DVAL 22-2002 (31 de enero de 2002), disponible en www.mh.gob.sv.

19 Confirmar detalles.

20 Business Monitor International, Latin American Monitor - Central America, April 2002, p. 4.

En relación con los subsidios a la exportación, en el TLC TN-MX, El Salvador aceptó que, cinco años después de la entrada en vigor del acuerdo, las Partes no mantendrán o adoptarán subsidios a la exportación sobre los bienes agropecuarios en su comercio recíproco. En el contexto de la negociación del protocolo bilateral de acceso del TLC CA-CHI, las partes adoptaron una normativa igual a las del TLC TN-MX. En el TLC CA-RD se señala que las Partes conservan sus derechos en la materia conforme a la OMC. En esta materia interesa señalar que el programa salvadoreño de reactivación de las exportaciones otorga a los exportadores de productos no tradicionales -y de productos tradicionales que contengan un valor añadido mínimo en el país del 30%- fuera de Centroamérica un reembolso fijo equivalente a un 6% del valor f.o.b. de las exportación como compensación por el pago de derechos de importación. En la medida en que este reembolso excede el arancel de importación pagado sobre las materias primas e insumos incorporados en el producto final, el mismo constituye un subsidio a la exportación21. Sin embargo, como se indicó, en el contexto del TLC TN-MX, El Salvador se comprometió a eliminar dicho subsidio a partir del 2006. Por otra parte, es necesario resaltar que ninguna de las negociaciones salvadoreñas contempla la posibilidad de reservarse el uso de tales subsidios como mecanismo para contrarrestar los subsidios otorgados por un país no Parte que afecta la exportación de sus productos en el territorio de la otra Parte del acuerdo y, dadas las limitaciones de recursos, es poco probable que una opción como ésta sea del interés de El Salvador.

Finalmente, en relación con las posibles nuevas propuestas adicionales de EE.UU., en materia de empresas comercializadoras del Estado, El Salvador no mantiene empresas de esta naturaleza. Por otra parte, en el campo de la biotecnología, la TPAA establece como objetivo la eliminación de restricciones injustificadas que afecten negativamente este tipo de productos, incluyendo el etiquetado. El Salvador, por el contrario, ha estado estudiando la posibilidad de prohibir las importaciones de productos genéticamente modificados22.

El Ministerio de Economía y el Ministerio de Agricultura son las instituciones competentes en los diversos temas de esta materia. Dada la novedad y complejidad del tema de la biotecnología, el país podría beneficiarse de la cooperación en la materia.


Dada la inexistencia de una industria automotriz en El Salvador, ningún TLC que haya suscrito contiene un capítulo en la materia.


21 Ley de Reactivación de las Exportaciones, Decreto 460 de 15 de marzo de 1990 y sus reformas y NTER (2002), p. 102.

22 Confirmar si se ha tomado alguna determinación.

El Salvador no ha negociado en ninguno de sus acuerdos comerciales un anexo como el que contiene el TLCAN en esta materia. Aunque en el TLC TN-MX las Partes acordaron otorgarse ciertos niveles de flexibilidad temporal, no se estableció ningún régimen especial de salvaguardias en la materia. Es probable, sin embargo, que ello ocurra en el contexto de la negociación que están llevando adelante conjuntamente los países del Triángulo del Norte y Nicaragua con Canadá, ya que dicha negociación está basada en el TLC CR-CAN y éste, en efecto, contempla un anexo idéntico al NAFTA.23


El Salvador no ha asumido una obligación similar a la del TLCAN en la materia.




El TLC CA-CHI contempla disposiciones en materia de salvaguardias bilaterales muy similares a las del NAFTA, por lo que este país ya ha aceptado disposiciones normativas de esta naturaleza. Incluso, debe recordarse que en dicho acuerdo se establece la posibilidad de imponer medidas de salvaguardia provisionales, lo cual constituye un elemento que no se encuentra presente en el NAFTA, pero que sí se contempló en el TLC US-JOR, que se ha propuesto en las negociaciones con Chile y que EE.UU. ha promovido en el ALCA. Sin embargo, a diferencia de las propuestas de EE.UU. en estos foros, el TLC CA-CHI no especifica las condiciones específicas para la aplicación de dicha medida, pero ya existe la aceptación de dicho elemento.

En relación con la nueva propuesta que EE.UU. ha presentado sobre la aplicación de salvaguardias en casos en que las importaciones sean elevadas no solamente en términos absolutos sino relativos, el TLC CA-CHI contiene también una disposición en ese sentido, por lo que para El Salvador no representa ningún inconveniente este tipo de propuesta nueva que EE.UU. ha promovido en ciertos foros.

Las propuestas en discusión en las negociaciones entre Chile y EE.UU. sobre la no imposición simultánea de una medida de salvaguardia bilateral y una global, y que los bienes sujetos al Sistema Generalizado de Preferencias no estén sujetos a medidas bilaterales, tampoco parecieran ser propuestas que presenten inconvenientes para El Salvador. Más bien, debe señalarse todo lo contrario; la propuesta referida a los bienes sujetos al Sistema Generalizado de Preferencias debería considerarse como una muy conveniente para los intereses de este país por ser beneficiario de este régimen unilateral. Con respecto a las disposiciones para el tratamiento confidencial de información que se provea dentro de una investigación para la imposición de una salvaguardia, éstas tampoco deben de presentar mayores problemas de aceptación por

23 Sección ….

parte de El Salvador, pues el TLC con México contiene disposiciones sobre el tratamiento de información confidencial dentro de una investigación para la imposición de una medida de esta naturaleza. Ahora bien, en relación con las propuestas sobre la liberalización progresiva de las medidas de salvaguardia en intervalos regulares durante su período de aplicación, así como el término de las mismas y su período de aplicación deben ser objeto de mayor análisis, pues son elementos que deben discutirse en el contexto más amplio de la negociación particular de acceso a mercados que se tenga con EE.UU.

En torno a las medidas referidas a las industrias nacientes en el TLC US-JOR, podría señalarse que, tal y como se ha señalado en el caso de Costa Rica, El Salvador podría eventualmente estar interesada en disposiciones en este sentido, sobretodo para reflejar cierta asimetría entre ambas economías. Recuérdese, sin embargo, que esta disposición parece provenir de iniciativa de Jordania.

En torno a la aplicación de regímenes de salvaguardias para sectores específicos, El Salvador no ha adoptado este tipo de enfoque en sus acuerdos comerciales. Sin embargo, pareciera que en el caso de las negociaciones comerciales que están desarrollando con Canadá, este tema se ha planteado por parte de Canadá en el caso de los textiles y vestido, de manera casi idéntica a lo contemplado en el NAFTA24.


El TLC CA-CHI incluye disposiciones casi idénticas a las establecidas en el NAFTA en relación con las medidas de emergencia globales, por lo que El Salvador ya ha aceptado este tipo de disposiciones. Sin embargo, recientemente EE.UU. ha sido del criterio de que no deberían establecerse preferencias entre las partes en torno a la no aplicación de medidas conforme al Artículo XIX del GATT y el Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC en ciertas condiciones. Aun cuando las disciplinas del NAFTA podrían ser de mayor interés para El Salvador como país exportador, debe recordarse que el cambio de enfoque de EE.UU. obedece a los resultados obtenidos en dos casos sometidos al mecanismo de solución de controversias de la OMC25, por lo que no parece viable el retorno a la posición del NAFTA o del TLC CA-CHI.

2.1(3) Aspectos de procedimiento en la administración de medidas de emergencia

En el caso del TLC CA-CHI, El Salvador ha asumido obligaciones similares a las del NAFTA en esta materia.

El Ministerio de Economía de El Salvador es la entidad que le corresponde fungir como autoridad investigadora y llevar a cabo las investigaciones correspondientes e imponer las medidas de salvaguardias aplicables. El Salvador no ha aplicado ninguna medida de salvaguardia en el marco de la OMC o bien en el marco de acuerdos comerciales26.

24 CITA.

25 Al respecto, ver Capítulo II, Sección 2.1(2)

26 CITA


De manera similar a lo señalado en el caso de Costa Rica, El Salvador ha aceptado la totalidad de obligaciones de este capítulo del NAFTA, no sólo porque el mismo está basado en gran medida en lo dispuesto por el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC, sino también porque el TLC TN-MX contiene disposiciones prácticamente idénticas al NAFTA en esta materia.

Desde un punto de vista institucional, le corresponde al Ministerio de Agricultura y Ganadería y al Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social la implementación y aplicación de las obligaciones que El Salvador ha asumido en esta materia, tanto en el marco de la OMC como en sus acuerdos bilaterales27.


Al igual que lo señalado en el caso de las medidas sanitarias y fitosanitarias, El Salvador ha aceptado la totalidad de obligaciones de este capítulo del NAFTA no sólo por el hecho de que dicho capítulo está basado en lo dispuesto por el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC, sino también porque el TLC TN-MX contiene disposiciones prácticamente idénticas al NAFTA en esta materia.

El NTER señala que EE.UU. ha señalado preocupación en torno a los efectos potencialmente discriminatorios de un reglamento técnico para licores destilados28. Sin embargo, no se señala ningún tipo de acción que pretenda tomar EE.UU. al respecto.

A través del Decreto Legislativo No. 28729, se creó la organización encargada de coordinar la elaboración y adopción de normas en El Salvador, el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT). Según dicha legislación, cuando no se hayan aprobado específicamente normas técnicas oficiales, El Salvador aplicará las normas internacionales. En este sentido, se señala que El Salvador utiliza las normas establecidas por el Instituto Centroamericano de Investigación y Tecnología (ICITI), el Codex Alimentarius y las normas establecidas por el CONACYT para las especificaciones según los cuales los productos hayan sido registrados legalmente30.


27 EPC de El Salvador (1996), p. 47

28 NTER (2002), p. 102.


30 Idem.

En relación con las compras del sector público, El Salvador, junto con Guatemala y Honduras, sostuvieron una posición firme durante la negociación del TLC TN-MX para no incluir un capítulo de contratación pública en dicho acuerdo. Por tanto, este acuerdo contiene justamente esta particularidad, pues no incluye un capítulo en esta materia. Dentro de las principales motivaciones de estos países de oponerse a la inclusión del tema de contratación pública en este acuerdo, se debe citar el hecho de que querían evitar adoptar un modelo de capítulo tipo NAFTA, que incluyera altos umbrales y una gran cantidad de obligaciones sustantivas en materia de procedimientos licitatorios. Por ello, no obstante lo anterior, sí han aceptado las obligaciones en este sector en acuerdos como el TLC CA- CHI, el TLC CA-RD y el TLC CA-PAN, pues el enfoque seguido en estos acuerdos en este tema, es muy distinto al contenido en el capítulo correspondiente del NAFTA, al no existir umbrales y al establecerse menos obligaciones en el área de procedimientos licitatorios, aún cuando sus ámbitos de cobertura son bastante amplios y contienen obligaciones en materia de trato nacional y no discriminación. En este mismo sentido, El Salvador ha apoyado la propuesta de capítulo que presentaron Costa Rica y Chile en el ALCA, promoviendo la adopción de un capítulo de compras del sector público para el hemisferio similar al contenido en el TLC CA-CHI. Todo lo anterior confirma que El Salvador promueve un enfoque diferente en materia de contratación pública que el existente en el capítulo del NAFTA.

El Salvador promulgó en el año 2000 una nueva ley de contratación pública que estandariza y regula todos los procedimientos licitatorios y políticas de contratación pública que realiza el Gobierno de El Salvador, y que cubre y se aplica a todo el Gobierno Central, así como a las instituciones autónomas y municipalidades31. Se señala que esta ley otorga mayor transparencia en dichos procedimientos y garantiza el mismo trato a los proveedores nacionales y/o extranjeros32.

Desde un punto de vista institucional, esta ley creó una entidad de alto nivel en el Ministerio de Hacienda para supervisar y monitorear los distintos procedimientos y políticas de contratación pública de El Salvador33. A raíz de la fecha tan reciente de la promulgación y aplicación de este nuevo régimen de contratación pública en El Salvador, ésta podría ser un área en que a este país le podría interesar cooperación técnica.

En relación con las nuevas propuestas que EE.UU. ha presentado en el ALCA en cuanto a incorporar al ámbito de cobertura de un eventual capítulo de compras gubernamentales nuevas modalidades de contratación tales como “Build-Operate-Transfer”, El Salvador podría no considerarlo inconveniente, pues en este mismo foro se ha pronunciado a favor de un capítulo con una cobertura amplia que incluya distintas formas de contratación. En cuanto a la utilización de medios electrónicos y a su aprovechamiento en los sistemas de contratación pública, El Salvador podría beneficiarse de cooperación técnica en este campo, pues como ya se señaló, hace poco tiempo promulgó legislación novedosa en esta materia.

31 NTER (2002) p.102 y Reporte de la ICC (2001) p. 36

32 Idem.

33 Reporte de la ICC (2001) p. 36

Por otra parte, debe señalarse que dado el enfoque que apoya y promueve El Salvador en esta materia en los distintos foros comerciales, y el cual es divergente con la posición que sostiene EE.UU. al respecto, este país deberá analizar y estudiar con detenimiento las opciones existentes para el tratamiento de este tema, para efectos de procurar superar las limitaciones que en particular imponen la existencia de los umbrales.


4.1 INVERSION


El Salvador ha aceptado, sobretodo en el contexto del TLC TN-MX y del convenio sobre fomento y protección recíproca de la inversión suscrito con EE.UU.34, que el ámbito de cobertura de un capítulo sobre inversión sea el mismo que el del NAFTA, tanto en lo que se refiere a la definición de inversionista y de inversión, como en lo relacionado con el trato a otorgarles. Más aun, El Salvador mantiene un ambiente de inversión sumamente abierto, con muy pocas restricciones a la inversión extranjera35. La única diferencia con lo que sería el contenido del CAFTA es que El Salvador no ha restringido el concepto de nivel de trato mínimo a los estándares del derecho internacional consuetudinario, como se hizo en la interpretación emitida por las Partes del NAFTA, pero el hacerlo tampoco debería presentar inconveniente. EE.UU. únicamente ha resaltado la existencia de ciertos problemas en materia de franquicias36. De ello, sin embargo, no se deduce una propuesta específica a ser planteada en el contexto de la negociación del CAFTA.

En el campo de los requisitos de desempeño, El Salvador ha aceptado la normativa del NAFTA de diversa manera en distintos instrumentos. Primero, en el ámbito multilateral, el país se encuentra sujeto a TRIMs, el cual básicamente establece la obligación de las Partes de eliminar los requisitos de desempeño que sean incompatibles con las obligaciones de trato nacional y de eliminación de restricciones cuantitativas, establecidas en los Artículos III y XI del GATT. Esto incluye algunos requisitos de los contemplados en el NAFTA, pero no todos, particularmente, por cuanto este acuerdo se aplica exclusivamente al comercio de mercancías y algunos de los requisitos incluidos en el NAFTA se refieren a servicios. Segundo, el TLC TN-MX contiene disposiciones idénticas al NAFTA en la materia, por lo que, al menos en lo que se refiere a México, la normativa en la materia ya ha sido aceptada. En el caso del TLC CA-RD, el acuerdo más bien remite a TRIMS. Tercero, en el convenio de inversión suscrito con EE.UU., El Salvador acordó prohibir prácticamente los mismos requisitos de desempeño

34 Treaty between the Government of the United States of America and the Government of the Republic of El Salvador for the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment, suscrito el 10 de marzo de 1999 y en proceso de aprobación legislativa en El Salvador. El texto del acuerdo está disponible en www.sice.oas.org/bits. NTER (2002), p. 103.

35 El Salvador Commercial Guide (2002), p. 1 y NTER (2002), p. 103..

36 NTER (2002), p. 103.

relacionados con el establecimiento o mantenimiento de una inversión -no los relacionados con el otorgamiento de un incentivo-, agregando, adicionalmente, la prohibición de exigir llevar a cabo investigación y desarrollo en el país. No obstante lo anterior, la Ley de Zonas Francas Industriales y de Comercialización establece como requisito de desempeño que la empresa acogida al régimen sólo podrá internar al mercado nacional el porcentaje de la venta total de esos bienes equivalente a la participación de las materias primas agropecuarias de origen nacional en el valor del bien en cuestión37. En el mismo sentido, la Ley de Reactivación de las Exportaciones condiciona la recepción de sus incentivos, incluido el reintegro del 6% del valor f.o.b. del bien exportado, a la exportación38. Estos requisitos serían inconsistentes con el NAFTA.

Las disposiciones del NAFTA en materia de alta dirección empresarial, formalidades especiales y requisitos de información, y medidas relativas a medio ambiente ya han sido aceptadas por El Salvador, sobretodo en el TLC TN-MX. Aun cuando el país no ha adoptado una disposición de no relajamiento de la legislación laboral para alentar la inversión como la que está proponiendo EE.UU. en el ALCA, la Ley de Zonas Francas Industriales y de Comercialización establece que las empresas beneficiarias del régimen deben cumplir con la legislación de carácter laboral y de seguridad social a favor de los trabajadores.

En los temas de transferencias y de expropiación e indemnización, la normativa del TLC TN-MX es muy similar a la del NAFTA. El Salvador no ha tenido la oportunidad de discutir en el contexto de un acuerdo comercial el tema de si la inclusión del concepto de "medidas equivalentes a la expropiación" puede afectar las potestades regulatorias del Estado, lo cual, en todo caso, no parece presentar inconveniente.

En materia de reservas y excepciones, el TLC TN-MX es muy similar al NAFTA y, en ese contexto, El Salvador ha elaborado sus listas de reservas en las distintas áreas de inversión siguiendo el formato del NAFTA.

El Ministerio de Economía es el competente para formular y ejecutar la política de inversión extranjera.


El Salvador ha aceptado el concepto de un procedimiento de solución de controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte en el TLC TN-MX en términos muy similares al NAFTA.

Como se indicó en el primer capítulo, la TPAA manda a buscar mejoras en este procedimiento en una serie de aspectos, como mecanismos para evitar reclamos frívolos y para desincentivar la presentación de este tipo de reclamos. Estos aspectos no han sido considerados por El Salvador en el contexto de una negociación de un

37 Reformas a la Ley de Zonas Francas y de Comercialización, Decreto 464 de 22 de octubre de 1998.

38 Ley de Reactivación de las Exportaciones, Decreto 460 de 15 de marzo de 1990 y sus reformas

acuerdo comercial, pero en tanto país receptor de capitales, es razonable considerar que este tipo de mejoras podría ser de su interés. Hay, sin embargo, dos aspectos que buscaría reformar la TPAA que requieren mención particular. El primero de ellos hace referencia al tema de hacer públicos los escritos y abrir las audiencias en procedimientos de esta naturaleza, así como la posibilidad de que personas u organizaciones interesadas puedan presentar escritos en el proceso. El Salvador no se ha manifestado a favor de estas posiciones en el ALCA.. El segundo de ellos se refiere al interés de los legisladores estadounidenses de que se establezca un órgano de apelación que revise las decisiones en este tipo de procedimientos. Si bien no es claro como funcionaría un órgano de esta naturaleza -especialmente porque la TPAA indica que deberá ser un órgano único para conocer las decisiones de los tribunales arbitrales establecidos en los distintos acuerdos en los que EE.UU. es parte- se podría señalar, de partida, que el objetivo de buscar consistencia en las interpretaciones de términos relevantes en este campo es razonable. Sin embargo, esta propuesta tendría que ser desarrollada en más detalle de previo a poder pronunciarse al efecto.

Si El Salvador fuese demandado en un procedimiento inversionista-Estado, la defensa del país competería a DEFINIR.




A raíz de los acuerdos que El Salvador ha suscrito con México, Chile y República Dominicana, éste ha aceptado el mismo tipo de obligaciones del NAFTA en materia del ámbito de aplicación del capítulo sobre el comercio transfronterizo de servicios.

La propuesta de EE.UU. en el ALCA que busca excluir de la cobertura del capítulo los servicios prestados en el “ejercicio de la autoridad gubernamental” es una disposición que no constituye un elemento nuevo para El Salvador, pues esta propuesta está incorporada en el TLC CA-CHI, en el tanto éste excluye del ámbito de aplicación del capítulo, los “servicios o funciones gubernamentales”, entendidos éstos como los “servicios transfronterizos prestados por una institución pública, que no se preste en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios prestadores de servicios”.

En relación con la denegación de beneficios a prestadores de servicios, de manera similar a lo que se señaló con respecto a este tema en la sección sobre inversión, El Salvador, al igual que el resto de países centroamericanos, no adoptó el enfoque seguido en el NAFTA, por cuanto consistía en el enfoque de EE.UU. que favorece la aplicación extraterritorial de la legislación nacional. Sin embargo, en el contexto de la negociación del CAFTA, es factible pensar que El Salvador pueda aceptar una posición semejante. Asimismo, la particularidad referida al sector transporte en esta cláusula sobre denegación de beneficios en el caso de servicios no sería aplicable en el caso de EE.UU. y Centroamérica.


El Salvador ha aceptado en sus acuerdos con México y Chile, obligaciones en materia de trato no discriminatorio y presencia local iguales a las del NAFTA.


Dado que el TLC TN-MX-MX es muy similar al NAFTA en esta materia, El Salvador ha elaborado sus listas de reservas en el mismo formato establecido en este ultimo acuerdo, tanto en materia de servicios como de inversión.

El TPAA menciona como uno de los objetivos de EE.UU. en el sector servicios el promover reformas regulatorias para asegurar las “mejores prácticas”39, aun cuando no está claro qué propuestas plantearía EE.UU. al respecto. Debe señalarse, sin embargo, que en los tratados que ha suscrito, El Salvador ha asumido el compromiso de consolidar su estatus quo en materia de medidas disconformes, pero no ha asumido compromiso para liberalizar o eliminar restricciones existentes en ningún sector de servicios40. Un planteamiento distinto debe ser analizado con detenimiento para determinar si las propuestas específicas podrían ser aceptables y viables para El Salvador, dependiendo del sector en cuestión y del tipo de propuesta de que se trate.


En el TLC TN-MX, en particular, se adoptó de manera casi idéntica las disposiciones del NAFTA en esta área. EE.UU., por su parte, ha propuesto en el ALCA la introducción de disposiciones en materia de transparencia, lo cual no debería presentar inconvenientes para El Salvador.



Si bien en términos generales El Salvador ha aceptado en el TLC TN-MX las disposiciones relativas a los trámites para el otorgamiento de licencias y certificados para prestar servicios profesionales, no ha asumido compromiso alguno en relación con el otorgamiento de licencias temporales para consultores jurídicos extranjeros ni ingenieros. En primer término, para determinar la posibilidad de otorgar licencias temporales para prestar servicios profesionales debe hacerse una revisión de la normativa de El Salvador aplicable a las distintas profesiones, pues cada una de ellas regula de distinta manera los requisitos y condiciones necesarios que deben cumplirse para poder ejercer la profesión respectiva, así como el otorgamiento, si se previera esa posibilidad, de licencias temporales.


40 CONFIRMAR

En el caso de El Salvador, le corresponde a las Juntas de Supervisión creadas por ley la supervisión y regulación del ejercicio de la profesión respectiva. La incorporación a Colegios Profesionales en El Salvador no es obligatoria para ninguna profesión.


Por su propia naturaleza, no parece que las disposiciones del NAFTA en materia de transporte terrestre puedan resultar aplicables o de especial interés en el caso del CAFTA. Sin perjuicio de ello, en caso que éste fuera un sector en el que existiera interés de asumir compromisos específicos en las negociaciones, habría que realizar un análisis de las propuestas específicas y determinar su viabilidad en relación con la legislación vigente.


El Salvador ha adoptado de manera casi idéntica las disposiciones que se encuentran en el NAFTA en materia de telecomunicaciones, al negociar acuerdos con México y Chile con capítulos modelados bajo este acuerdo, por lo que la negociación en el CAFTA de esta materia no debería presentarle mayores inconvenientes. En este mismo sentido, debe señalarse que El Salvador llevó a cabo desde hace varios años, privatizaciones en el área de telecomunicaciones.

La Ley de Telecomunicaciones de El Salvador de 1996 fue promulgada para fomentar la libertad de elección y contratación por parte de los consumidores, otorgando a la iniciativa privada en el campo de las telecomunicaciones un marco legal regulatorio que fomente la libre competencia y con el objetivo de la eliminación de la arbitrariedad administrativa.

La Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET), institución autónoma de servicio público sin fines de lucro, se encargará, entre otros, de aplicar los tratados, leyes y reglamentos que regulen las actividades de los sectores de electricidad y de telecomunicaciones; aprobar las tarifas a que se refieren las leyes de electricidad y de telecomunicaciones; dictar normas y estándares técnicos aplicables a los sectores de electricidad y de telecomunicaciones; dirimir conflictos entre operadores de los sectores de electricidad y de telecomunicaciones, de conformidad a lo dispuesto en las normas aplicables; e informar a la autoridad respectiva de la existencia de prácticas que atenten contra la libre competencia.


Las disposiciones sobre servicios financieros contenidas en el TLC TN-MX y en el TLC CA-PAN son prácticamente idénticas a las establecidas en el capítulo sobre servicios financieros del NAFTA, por lo que El Salvador ha aceptado las distintas obligaciones en la materia contenidas en este acuerdo comercial.

La entidad encargada de regular las instituciones financieras de El Salvador es la Superintendencia del Sistema Financiero (SSF)41, la cual tiene por objetivo principal la protección del público que utiliza los servicios del sistema financiero.

La propiedad de las acciones de bancos constituidos en El Salvador deberá mantenerse, como mínimo, en un cincuenta y uno por ciento entre diferentes clases de inversionistas salvadoreños o centroamericanos (i.e. personas naturales, jurídicas). Las sucursales y oficinas de instituciones extranjeras deberán cumplir las disposiciones contempladas en la Ley de Bancos. Los bancos salvadoreños cuya propiedad accionaria pertenezca en más de un cincuenta por ciento a bancos o a conglomerados financieros del exterior, sólo podrán compartir nombres, activos, infraestructura u ofrecer servicios conjuntos al público con otras sociedades del mismo conglomerado financiero del exterior señaladas en la Ley de Bancos.

En el sector seguros el comercio de asegurar riesgos a base de primas sólo podrá hacerse por sociedades de seguros constituidas legalmente en El Salvador de acuerdo con la Ley de Sociedades de Seguros.

Por su parte, la Superintendencia de Valores es una institución de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, de carácter técnico, creada con la finalidad de vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables a las entidades sujetas a su control y la fiscalización de: a) bolsas de valores; b) casas de corredores de bolsa; c) almacenes generales de depósito; d) sociedades especializadas en el depósito y custodia de valores, e) sociedades clasificadoras de riesgo, y f) instituciones que presten servicios de carácter auxiliar al mercado bursátil. Asimismo, debe facilitar el desarrollo del mercado de valores con énfasis en el mercado de capitales, velando siempre por los intereses del público inversionista.

Por último, la Superintendencia de Pensiones tiene como finalidad fiscalizar, vigilar y controlar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables al funcionamiento del Sistema de Ahorro para Pensiones y del Sistema de Pensiones Público, particularmente, al Instituto Salvadoreño de Seguridad Social, del Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos y de las Instituciones Administradoras.


De manera similar a lo que ocurre en otros capítulos, las disposiciones del NAFTA en materia de entrada temporal de personas de negocios – con una notable excepción- se han reproducido de manera casi idéntica en el TLC TN-MX y en el TLC CA-CHI, por lo que esto conlleva a que El Salvador haya adoptado a través de la negociación de estos acuerdos, las obligaciones respectivas del NAFTA.

En este sentido, el TLC CA-CHI señala que las personas que ingresen a El Salvador bajo las categorías contempladas en este capítulo – el cual, como se mencionó, es muy similar al NAFTA, salvo que no incorpora la categoría de profesionales- serán titulares de una residencia temporal.

41 EPC de El Salvador (1996), p. 94.

La diferencia de las obligaciones asumidas por El Salvador en sus acuerdos y el NAFTA radica en torno a la incorporación como una de las cuatro categorías de personas de negocios a los profesionales y, por lo tanto, a autorizar la entrada temporal de éstos. En el caso del TLC TN-MX, se estableció explícitamente todo lo contrario, al señalar que la entrada temporal de una persona de negocios no autoriza el ejercicio profesional. En el caso del TLC CA-CHI, de manera similar, se procuró aclarar que la autorización de entrada temporal no reemplaza los requisitos requeridos para el ejercicio de una profesión o actividad, de acuerdo con la normativa vigente en el país autorizando el ingreso.

Este tipo de disposiciones encuentran su justificación en que de conformidad con la legislación de El Salvador, para efectos de poder ejercer alguna profesión en El Salvador, se requiere en la gran mayoría de los casos formar parte y estar incorporado al colegio profesional respectivo.42 Por ello, la autorización de entrada temporal a profesionales de otro país, permitiendo el ejercicio de dicha profesión de manera temporal en El Salvador, se contrapone a estas disposiciones, salvo que dichos profesionales estén debidamente incorporados al colegio profesional correspondiente.

Sin perjuicio de lo anterior, y tomando en consideración que las obligaciones que se asumen en esta área son recíprocas, por lo que desde ese punto de vista podría resultar atractivo el hecho que profesionales de El Salvador puedan ingresar de manera temporal a EE.UU. a ejercer su profesión, este tipo de disposiciones requieren de mayor análisis y estudio, considerando, por un lado, cada una de las distintas profesiones y colegios profesionales respectivos y la viabilidad de lo anterior.

Por último, la nueva propuesta de EE.UU. en sus negociaciones con Chile en torno a mayor transparencia y suministro de información en esta área, no debería presentar inconvenientes para El Salvador.

La Dirección de Migración es la entidad competente en materia de entrada temporal de personas de negocios.



El Salvador ha suscrito todas las convenciones internacionales que el NAFTA manda a suscribir con excepción del Convenio UPOV43. En cuanto a las disposiciones que el TLC US-JOR obliga a aplicar de otra serie de acuerdos internacionales y los convenios que las Partes acuerdan ratificar, en 1998 El Salvador aprobó WCT y WPPT44, pero no forma parte de UPOV, PCT o el Arreglo de Madrid. 42 CONFIRMAR.

43 OMC, Consejo de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, Examen de la Legislación, El Salvador, IP/Q/SLV/1, IP/Q2/SLV/1, IP/Q·/SLV/1, IP/Q4/SLV/1 (18 de agosto de 2000) (en adelante, Examen de la Legislación de Propiedad Intelectual de El Salvador), p. 1.

44 Ibid, p. 2.

Por otra parte, El Salvador ha aceptado disposiciones en materia de trato nacional y no mantiene ninguna excepción en este campo45.


En el campo de derechos de autor y fonogramas, El Salvador ha aceptado las disciplinas del NAFTA. En lo que se refiere a la protección en contra de las importaciones paralelas que incorpora el TLC US-JOR, la legislación salvadoreña sigue la línea contraria, en tanto el titular del derecho cuenta con el derecho de autorizar o prohibir la importación de obras y de fonogramas sólo si dichas copias fueron hechas sin su autorización, más no cuando fueron hechas con su autorización. En cuanto a la actualización de la protección de en este campo a los avances tecnológicos recientes, como se indicó, El Salvador ya aprobó WCT y WPPT, aunque sus disposiciones no parecen haber sido plenamente implementadas en la legislación nacional46. Por otra parte, la ley salvadoreña no contiene una disposición semejante a la del TLC US-JOR en el sentido de que, al proporcionar protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos, prohiba civil y penalmente la manufactura, importación o circulación de cualquier tecnología o dispositivo que haga incurrir en esa conducta prohibida. Finalmente, en materia de prevención de la piratería de software por parte de oficinas gubernamentales, se inició un proceso de auditoría de las computadoras del gobierno y de legalización del software no registrado, aun cuando no se han emitido leyes, regulaciones u otras medidas específicas que regulen esta materia47.

En el campo de la protección de señales de satélite codificadas portadoras de programas, El Salvador adquirió en el TLC TN-MX una obligación similar a la del NAFTA. También han sido incorporadas en su ordenamiento jurídico las disposiciones que EE.UU. podría estar interesado en contemplar en las áreas de indicaciones geográficas y diseños industriales, al menos en el contexto del TLC TN-MX, pues la legislación salvadoreña no es del todo clara en cuanto a la protección de las indicaciones geográficas y en el campo de diseños industriales otorga un plazo menor de protección48. Por otra parte, en materia de esquemas de trazado de circuitos integrados, El Salvador no tiene una legislación específica, aunque ha indicado que su congreso conocerá próximamente un proyecto de ley en la materia49.

En materia de marcas, El Salvador ha aceptado las disciplinas del NAFTA en el contexto del TLC TN-MX, a excepción de que la cancelación del registro de una marca por falta de uso procederá cuando hayan transcurrido tres años -no cinco- de falta de 45 Idem.


47 NTER (2002), p. 103.

48 Examen de la Legislación de Propiedad Intelectual de El Salvador, pp. 22 y 23.

49 Idem, p. 24.

uso no justificado. Es importante señalar, sin embargo, que la legislación nacional no ha sido reformada específicamente todavía para cumplir con las obligaciones de ADPIC50. Por tal razón, se presentan circunstancias como la inexistencia de una disposición sobre el requisito o condición de uso de las marcas para mantener su registro o de reglas de protección expresa de las marcas notorias51. En relación con la clarificación que hace el TLC US-JOR de que las indicaciones geográficas podrán ser consideradas marcas, la legislación salvadoreña así lo permite52.

En lo que se refiere a patentes, El Salvador ha incorporado en su ordenamiento jurídico las disposiciones del NAFTA. No obstante ello, es importante indicar que la legislación nacional establece un plazo de protección para las patentes farmacéuticas de 15 años, aunque en aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC, a partir de 2000, la protección que está asegurando El Salvador a dichos productos es de 20 años53. El Salvador ha indicado que, para evitar confusión, derogará esa disposición54. En relación con las novedades introducidas por el TLC US-JOR en la materia o las propuestas presentadas por EE.UU. en la negociación del TLC US-CHI y del ALCA, la situación varía en cada tema específico. Así, en lo que se refiere a permitir el patentamiento de productos biotecnológicos, la legislación salvadoreña lo autoriza, en tanto las únicas excepciones a la patentabilidad son los descubrimientos, teorías científicas y métodos matemáticos; los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos; y las invenciones que fuesen contrarias al orden público o la moral55. Por otra parte, la legislación salvadoreña no contempla la protección de las importaciones paralelas, ni la extensión obligatoria del período de protección de la patente cuando existan retrasos para otorgarla, ni tampoco restringe la posibilidad de revocar una patente sólo a cuando existan motivos que habrían justificado la negativa a otorgarla -es decir, también la permite cuando después de dos años de haberse otorgado una licencia obligatoria no se haya corregido la falta de explotación de la patente56-. En el mismo sentido, tampoco contempla la legislación de El Salvador disciplinas más estrictas como las propuestas por EE.UU. en las negociaciones indicadas en lo que se refiere al otorgamiento de licencias compulsivas. Finalmente, la legislación salvadoreña no establece una disposición expresa en el sentido de que cuando se deban presentar datos de pruebas u otros no divulgados ante instancias gubernamentales como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o agroquímicos, se protejan dichos datos contra todo uso comercial desleal y toda divulgación. Dicha protección se da al establecer que no se considerará que entra al dominio público o que es divulgada por disposición legal la información proporcionada a cualquier autoridad por una persona que la posea como

50 NTER (2002), p. 103.

51 Examen de la Legislación de Propiedad Intelectual de El Salvador, pp. 10, 11 y 21.

52 Ibid, p. 22.

53 Ibid, p. 2 y NTER (2002), p. 102.

54 Examen de la Legislación de Propiedad Intelectual de El Salvador, p. 8.

55 Ibid, p. 23.

56 Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Intelectual, Decreto 604 de 15 de julio de 1993.

secreto industrial o comercial, cuando la proporcione para efecto de obtener licencias, permisos, autorizaciones, registros o cualesquiera otros actos de autoridad57. Por tal razón, tampoco incluye dicha legislación una disposición específica que obligue a la autoridad gubernamental encargada de aprobar esas autorizaciones que impida la venta de genéricos. En general, el fortalecimiento de la protección en esta área no parece ser un tema de particular interés de El Salvador.

En materia de secretos industriales y de negocios, las reglas del NAFTA también están incorporadas en el ordenamiento jurídico salvadoreño. No se ha procedido, sin embargo, como ha planteado EE.UU. en el TLC US-CHI, a fortalecer la protección de la patente en los supuestos relacionados con presentación de información para determinar la seguridad y eficacia del uso de productos farmoquímicos o agroquímicos; en particular, no hay ninguna disposición que extienda el período de protección de la patente si el proceso de aprobación previo a la comercialización afecta el período de protección de la patente, ni tampoco un deber de las autoridades de gobierno de informar al titular de la patente si, durante su período de protección, una tercera parte solicita aprobación para la comercialización.


Las disposiciones del NAFTA en relación con la defensa de los derechos de propiedad intelectual están, por lo general, incorporadas en el ordenamiento jurídico salvadoreño; no así, sin embargo, las disposiciones diferentes establecidas por el TLC US-JOR en la materia. En particular, existen dos disposiciones que no están incorporadas en la legislación del país o en las que ésta contiene una regulación diferente: la presunción relativa de que quien aparece como autor, productor, intérprete o editor de la obra, interpretación o fonograma se presume el titular del derecho, tanto en procedimientos civiles como penales; y, el que la piratería de derechos de autor que involucre una violación dolosa significativa, aun cuando no tenga una motivación directa o indirecta de ganancia económica, sea considerada piratería dolosa en escala comercial. Adicionalmente, las autoridades no pueden actuar por iniciativa propia en el campo penal, ni tampoco para decidir u ordenar medidas en frontera de oficio58.

En criterio de EE.UU., El Salvador ha venido progresando en poner su legislación interna de conformidad con el Acuerdo sobre los ADPIC, aun cuando se mantienen ciertas debilidades en algunas áreas y se requieren todavía algunas reformas. No obstante ello, EE.UU. considera que las autoridades han mejorado el nivel de defensa de los derechos de propiedad intelectual, a través de la investigación y persecución de la piratería DE derechos de autor, aunque subsisten todavía niveles de piratería altos59.En todo caso, EE.UU. no incluyó a El Salvador en el Special 301 Watch List en el 200260. 57 Idem.

58 Examen de la Legislación de Propiedad Intelectual de El Salvador, pp. 4 y 34.

59 NTER (2002), p. 102 y Reporte de la ICC (2001), pp. 34 y 35.

60 Office of the United States Trade Representative, 2002 Special 301 Report (2002), disponible en www.ustr.gov.

Finalmente es importante indicar que el Centro Nacional de Registros es el organismo responsable de registrar y otorgar los derechos de propiedad intelectual. Otra serie de instituciones, sin embargo, tienen gran relación con la aplicación de dichos derechos, entre los que destacan el Organo Judicial, la Policía Nacional Civil, la Dirección General de la Renta de Aduanas y la Fiscalía General de la República. Al igual que en el caso de otros países de la región, la capacitación y el entrenamiento y, en general, el fortalecimiento de la capacidad institucional en esta materia es fundamental para lograr la aplicación plena de la normativa existente.



Con respecto al área de política de competencia, el artículo 110 de la Constitución Política de El Salvador prohíbe las prácticas monopolísticas. Sin embargo, todavía El Salvador no tiene legislación o un marco jurídico para la política de competencia61.

La discusión de la ley de competencia se remonta a inicio de la década de los noventas, sin embargo, actualmente existen cinco anteproyectos en discusión, los cuales fueron presentados por el Ministerio de Economía; el Centro de Defensa del Consumidor y la Fundación para el Desarrollo Económico; el Partido de Conciliación Nacional; y por algunos integrantes de la Comisión de Fomento de la Libre Competencia (esta Comisión fue creada dentro de la Asamblea Legislativa que debaten y analizan los diferentes proyectos). En general, todos los proyectos son similares en cuanto al objetivo y alcance de la Ley, aunque difieren en la comprensión, uso y alcance de aspectos como eficiencia, mercado relevante, abuso de posición dominante, concentraciones, restricciones verticales y horizontales; así como en el nivel de independencia de la entidad a cargo de aplicar dicha legislación.

No obstante lo anterior, además de las disposiciones constitucionales, existen otras relacionadas con la competencia económica en el Código de Comercio y en el Código Penal. Asimismo, a nivel sectorial, El Salvador cuenta con disposiciones sobre la materia en áreas como la electricidad, hidrocarburos y telecomunicaciones, los que a su vez cuentan con entes de supervisión y regulación específicos.

Por la situación legal existente en El Salvador, acuerdos comerciales tales como el TLC CA-CHI y el TLC CA-PAN contienen normativa distinta al NAFTA, con pocas obligaciones sustantivas en la materia, pues dada la carencia de legislación nacional, países como El Salvador han optado por asumir pocas obligaciones y compromisos en los acuerdos comerciales que han negociado. Por ejemplo, en el TLC CA- CHI, los Estados se comprometieron a “procurar” que los beneficios de dicho acuerdo comercial no fueran menoscabados por prácticas comerciales anticompetitivas62. Además se


62 Ley de Aprobación del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Chile del Protocolo Bilateral Adjunto celebrado entre las Repúblicas de Costa Rica y Chile, No. 8055 del 4 de enero del 2001. Su texto puede ser consultado en www.comex.go.cr

obligaron a “esforzarse” para establecer mecanismos que faciliten y promuevan el desarrollo de las políticas de competencia, para evitar efectos negativos de las prácticas comerciales anticompetitivas63. Sin perjuicio de lo anterior, en materia de monopolios los países al menos asumieron el compromiso de que los monopolios y empresas del Estado que se estableciera o mantuviera en el territorio de alguna de los países contratantes, debían actuar de manera compatible con las obligaciones asumidas en virtud del tratado64.

En conclusión, ésta es un área en la que El Salvador definitivamente se beneficiaría de cooperación técnica, para efectos de que promueva el desarrollo del marco jurídico sobre competencia, así como la entidad encargada de aplicar y velar por la aplicación y seguimiento de la misma.


Los tratados suscritos por El Salvador con México, Chile y República Dominicana autorizan a las Partes a iniciar una investigación para imponer derechos antidumping o compensatorios al amparo de los acuerdos respectivos de la OMC y su legislación interna. En el caso del TLC TN-MX, se incluyen algunas reglas específicas en la materia, que no presentan diferencias significativas con la OMC o el NAFTA. Ninguno de los convenios, sin embargo, establece procedimientos de revisión de reformas legislativas o de resoluciones definitivas, como lo establece el NAFTA; más bien, las controversias que se presenten sobre el particular estarán sujetas a los procedimientos ordinarios de solución de controversias de cada uno de los tratados. Sin embargo, es necesario recordar que el Capítulo XIX del NAFTA se basa en buena medida en el Capítulo XIX del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y EE.UU., el cual, a su vez, fue una solución intermedia al interés de Canadá de buscar que los problemas de precios en el mercado estuvieran sujetos a la legislación sobre competencia en lugar de la antidumping y la imposibilidad de lograr que el Congreso estadounidense aceptara un régimen que restringiera la aplicación de sus leyes en la materia más allá del Capítulo XIX65. Ahora bien, considerando que los legisladores de EE.UU. han expresado en la TPAA su preocupación de que este capítulo pueda socavar la efectividad de su legislación en este campo, es posible que EE.UU. decida excluir este capítulo de otros procesos de negociación. Como se ha indicado anteriormente, el reto de los países centroamericanos será, más bien, determinar el trato viable a otorgar a estos temas en el contexto de esa negociación.

La Dirección de Política Comercial del Ministerio de Economía es el competente para llevar a cabo investigaciones en materia de derechos antidumping y compensatorios.


63 Idem.

64 Idem. 65 Johnson (2000), p. 512 y ss.

El mecanismo de solución de controversias del NAFTA ha sido plenamente aceptado por El Salvador en los acuerdos suscritos. Las diversas modificaciones que EE.UU. ha planteado a este procedimiento en distintos foros de negociación no parecen presentar mayores dificultades para el país, a excepción del tema de la publicidad de los alegatos y comunicaciones en el proceso, la apertura al público de las audiencias y la posibilidad de que personas u organizaciones interesadas presenten escritos amicus curiae. El Salvador se ha manifestado en contra de estas posiciones en otros foros de negociación.

El Ministerio de Economía de El Salvador es la entidad encargada de administrar el mecanismo de solución de controversias de los distintos acuerdos comerciales, tanto en lo que se refiere al planteamiento de una acción, como en la defensa del país.



De manera general, puede señalarse que en virtud de los distintos acuerdos comerciales que El Salvador ha negociado a la fecha, el país ya ha aceptado las excepciones generales contenidas en el NAFTA. La única salvedad que debe hacerse a lo anterior es con respecto a la excepción sobre industrias culturales que se encuentra en el NAFTA, pero debe recordarse que esta excepción forma parte del mismo por intereses muy particulares de Canadá. Incluso, en ese mismo sentido, debe indicarse que en las negociaciones actuales de los cuatro países centroamericanos con Canadá, es muy probable que éste constituya un tema que vaya a ser parte del texto a iniciativa de Canadá y por tanto, de esa forma también llegue a ser aceptado por parte de este país.


En los distintos acuerdos suscritos por El Salvador, se ha adoptado una estructura institucional muy similar al NAFTA, por lo que esta área no pareciera que fuera a presentar problemas de aceptación por parte de este país.

Tal y como se ha señalado anteriormente, lo único que debe de tomarse en consideración para el correcto funcionamiento de la estructura institucional del acuerdo es que ésta debe de funcionar de manera tal que contemple que son seis países los que serán parte del CAFTA66, pues Centroamérica en su conjunto, no se puede considerar para los efecto del tratado, como una “Parte”.

66 Al respecto, por ejemplo véase Capítulo II, Sección 8.2.

El Ministerio de Economía es la entidad encargada de administrar los acuerdos comerciales y de inversión y de administrar el mecanismo de solución de controversias existentes en los acuerdos comerciales67.


Otras disposiciones del NAFTA en campos como transparencia, debido proceso y establecimiento de centros de información son muy similares a las obligaciones adquiridas por El Salvador en los distintos acuerdos comerciales que ha negociado.


PENDIENTE



El Salvador no ha tratado este tema en el contexto de la negociación de sus acuerdos comerciales.

10.2 ANTICORRUPCION

Dado que todavía no es del todo clara la naturaleza de una eventual propuesta de EE.UU. en este campo, es difícil pronunciarse al respecto. Es importante resaltar, sin embargo, que El Salvador ratificó recientemente la Convención Interamericana contra la Corrupción68. Adicionalmente, la Guía Comercial de ese país señala que existe un sistema regulatorio para prevenir la corrupción y el Reporte de la ICC indica que se han introducido una serie de iniciativas tendientes a combatir la corrupción, incluyendo el establecimiento de una unidad especial en la oficina del Procurador General, una oficina de ética en el gobierno y una unidad de asuntos internos en la policía. Adicionalmente, se han llevado a cabo una serie de seminarios de capacitación en la materia y el gobierno continúa trabajando en el tema69. La Guía Comercial indica que, no obstante lo anterior, existe la percepción generalizada de que el sistema judicial enfrenta problemas de corrupción e incompetencia70.


67 EPC de El Salvador (1996) p. 20.

68 Ley No. … de … de agosto de 1998.

69 Reporte de la ICC (2001), p. 36 y El Salvador Commercial Guide (2002), p. 5.

70 El Salvador Commercial Guide (2002), p. 5.

Si bien la TPAA hace referencia a la importancia de este tema y a su interés de que se alcancen ciertos objetivos en las negociaciones comerciales, todavía no se conoce el detalle de una propuesta de EE.UU. en la materia. Por ello no es posible todavía conocer la posición salvadoreña al respecto. En este campo, EE.UU. ha señalado que las leyes y políticas en El Salvador son relativamente transparentes y que promueven la competencia, habiéndose mejorado en los últimos años los procedimientos burocráticos71. Por otra parte, El Salvador no mantiene controles de precios, aunque la Guía Comercial indica que se ha ejercido presión política en los sectores de petróleo, energía eléctrica y telecomunicaciones para evitar alzas en los precios72..

71 El Salvador Commercial Guide (2002), p. 4.

72 Ibid, p. 3.

(PARA INCLUIR EN CAPITULO III - EL SALVADOR)

9.1 TRABAJO

9.1 ANTECEDENTES

En cumplimiento de los principios que emanan de la Constitución de la República, existen en El Salvador una serie de leyes de aplicación general en materia laboral que desarrollan derechos tales como el derecho de asociación; el derecho de organización y negociación colectiva; la prohibición de utilizar cualquier forma de trabajo forzado u obligatorio; la edad mínima para el empleo de los niños; las condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, jornada de trabajo, seguridad y salud ocupacional, entre otros. El Código laboral salvadoreño1 es el principal instrumento legal que compila las disposiciones necesarias para armonizar las relaciones entre patronos y trabajadores, estableciendo sus derechos y obligaciones. El Ministerio de Trabajo y Previsión Social es la entidad competente de la administración pública del trabajo y le corresponde formular, ejecutar y supervisar la política socio- laboral del país.

Igualmente, el Salvador ha suscrito una serie de convenios internacionales como miembro de la OIT2, aunque interesa resaltar que no ha ratificado aun ante esa organización el Convenio No. 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación y el Convenio No. 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva -ambos considerados fundamentales de acuerdo a la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales de la OIT de 1998-.

Adicionalmente, en el contexto de su relación comercial preferencial con EE.UU.3 y la Unión Europea4, el país ha aceptado proteger también otros derechos laborales relacionados con las condiciones en el trabajo, salario mínimo, jornada de trabajo y seguridad y salud ocupacional. A la fecha, El Salvador no ha negociado un acuerdo de

1 Decreto No.15 del 23 de junio de 1972 y sus reformas.

2 El Anexo III.9.1 establece los convenios de la OIT que El Salvador ha ratificado.

3 Más específicamente, el "Trade and Development Act of 2001" establece los criterios de elegibilidad en materia laboral de la Iniciativa de la Cuenca del Caribe. Dicho instrumento exige que los países beneficiarios otorguen derechos laborales reconocidos internacionalmente, a saber: derecho de asociación; derecho de organización y negociación colectiva; prohibición de utilizar cualquier forma de trabajo forzado u obligatorio; edad mínima para el empleo de los niños; condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, jornada de trabajo, seguridad y salud ocupacional y la implementación de compromisos internacionales para eliminar las peores formas de trabajo infantil. Ver Trade and Development Act.

4 Según las disposiciones del Reglamento (CE) N° 2820/98 del Consejo del 21 de diciembre de 1998, El Salvador debe cumplir con los siguientes requisitos: a) la implementación en la legislación interna de las obligaciones contenidas en los Convenios N° 87 y N° 98 de la OIT, relativas a la aplicación de los principios del derecho de organización y de negociación colectiva, y del Convenio N° 138 de la OIT relativas a la edad mínima de admisión al empleo; b) la adopción de medidas para garantizar la ejecución de esta normativa y su control efectivo; y c) el compromiso del Gobierno de asumir plenamente el control de la aplicación del régimen especial y los métodos de cooperación administrativa correspondientes.

cooperación laboral en el contexto de ninguno de los tratados de libre comercio que ha suscrito, aunque se encuentra en proceso de negociar un acuerdo de esa naturaleza en el marco de la negociación del TLC que está llevando a cabo con Canadá, en conjunto con Guatemala, Honduras y Nicaragua.

Pese a la existencia de la normativa indicada, El Salvador ha enfrentado cuestionamientos importantes en relación con la aplicación de su legislación, tanto en el foro de la OIT, como en el contexto de la ICC. Sobre el particular, el Reporte de la ICC indica que, aun cuando la legislación salvadoreña ampara los derechos laborales fundamentales, incluyendo el derecho de asociación y de negociación colectiva, los sindicatos afirman que los patronos frecuentemente toman represalias contra líderes sindicales y trabajadores involucrados en actividades de sindicalización, así como que los requisitos legales para el reconocimiento de los sindicatos son excesivos e impiden la organización sindical. La OIT ha encontrado algún fundamento para ambas aseveraciones. El Reporte de la ICC también indica las organizaciones sindicales consideran que el proceso de privatización de empresas estatales con frecuencia ha brindado un pretexto para desarticular sindicatos legalmente establecidos. A raíz de estos problemas, EE.UU. otorgó a El Salvador la condición de beneficiario de la ICC en el 2000 sujeto a un continuo monitoreo de la situación laboral en ese país5. Según el Reporte de la ICC, en julio del 2001, ambos países celebraron consultas, sobretodo respecto al derecho de libre asociación, en las cuales El Salvador tuvo una participación constructiva6.

Adicionalmente, el Reporte de la ICC indica que las normas sobre salario mínimo se aplican en el sector formal, aunque en las zonas procesadoras de exportación en ocasiones se presentan problemas al respecto. Asimismo, señala que las regulaciones sobre seguridad y salud ocupacional son obsoletas y que su aplicación es débil 7.

En relación con el trabajo infantil, el Reporte de la ICC señala que si bien está prohibido, los altos niveles de pobreza determinan que muchos ninos trabajen, sobretodo en labores agrícolas y el sector informal. Con respecto a los compromisos de El Salvador para eliminar las peores formas de trabajo infantil, de acuerdo al Reporte, si bien las leyes proveen medios legales, monitorear las violaciones en el sector informal - donde la mayor cantidad de niños laboran- continúa siendo difícil. No obstante ello, existen algunos programas gubernamentales para sacar a los niños de empleos relacionados con la explotación sexual comercial. En mayo del 2000, el Ministerio de Trabajo lanzó un nuevo esfuerzo para eliminar las peores formas de trabajo infantil, concordando con los compromisos adquiridos por el país bajo el Convenio 182. En este sentido, el gobierno ha creado un Comité tripartito con representantes de los sectores empleador, trabajador y organismos no gubernamentales, el cual está desarrollando una estrategia nacional y propuestas de proyectos para eliminar las peores formas de trabajo infantil. El Salvador ha firmado un Memorando de Entendimiento con la OIT sobre el Programa

5 Office of the United States Trade Representantive, Caribbean Basin Trade Partnership Act(summary), (2002), disponible en www.ustr.gov. (en adelante, CBTPA Elegibility Review Process).

6 Reporte de la ICC (2001), p. 35

7 Idem.

Internacional para la Eliminación del Trabajo Infantil y está laborando con la OIT en varios programas enfocados en eliminar la explotación laboral infantil.8

Es importante para El Salvador tener presentes los cuestionamientos señalados en relación con ciertos aspectos de su régimen laboral al momento de considerar la eventual adopción de un acuerdo modelado bajo el ACLAN o el TLC US-JOR.

9.2 EL SALVADOR FRENTE AL ACLAN Y EL TLC US-JOR

Dado que El Salvador se encuentra en proceso de negociación de su primer acuerdo de cooperación laboral en el marco de las negociaciones de un tratado de libre comercio, no es posible conocer con certeza su posición en relación con los diversos aspectos contenidos en un acuerdo de esa naturaleza. Tradicionalmente, su posición ha sido la de que cada uno de estos temas debe tratarse en el foro correspondiente.

Ahora bien, si el acuerdo de cooperación laboral que está negociando con Canadá se basara en el acuerdo que este país suscribió con Costa Rica -como, probablemente, sea el caso-, es posible aplicar a El Salvador consideraciones más o menos similares a las señaladas en relación con ese país9. En este sentido, aun cuando la suscripción de un acuerdo de esta naturaleza con Canadá es un paso en la dirección de adoptar una normativa en la materia, lo cierto es que el enfoque de un acuerdo con EE.UU. es probable que pueda ser muy diferente, sobretodo si se consideran los modelos del ACLAN y del TLC US-JOR. Ello implicaría que el país tendrá que tomar una decisión con base en consideraciones de oportunidad y conveniencia y, en especial, en relación con el balance final de la negociación del CAFTA. Al igual que en el caso de Costa Rica, algunos de los elementos que El Salvador podría tomar en cuenta para la definición de su posición incluyen los siguientes: el país tiene, por sí mismo, la obligación de aplicar efectivamente su legislación, aunque en la práctica pueden presentarse problemas o dificultades al respecto; determinar si existe una "aplicación efectiva" de la legislación conlleva una dósis importante de discrecionalidad; el país no ha adoptado hasta la fecha una normativa que imponga multas o sanciones comerciales para garantizar la aplicación de la legislación laboral, aunque su acceso preferencial al mercado estadounidense está condicionado al cumplimiento de los derechos laborales fundamentales; en el contexto de la ICC, la eventual suspensión de las preferencias comerciales por parte de EE.UU. es una medida que EE.UU. adopta si considera, unilateralmente, que el país en cuestión no aplica efectivamente los derechos mencionados, mientras que en el contexto de un acuerdo como el ACLAN o, inclusive, el TLC US-JOR, la determinación de si se da o no una omisión en la aplicación de esa legislación corresponde a un panel independiente. Finalmente, es importante señalar que, vista la discusión que este tema ha generado a lo interno de EE.UU. en los últimos años, así como lo que se establece en TPAA al respecto, es claro que cualquier acuerdo comercial que EE.UU. vaya a suscribir va a ir acompañado de un acuerdo en materia laboral, aunque la naturaleza específica del mismo no es del todo clara todavía.

8 Idem. 9 Ver Capítulo II, sección 9.2.

ANEXO III.9(1) CONVENIOS DE LA OIT RATIFICADOS POR EL SALVADOR

CONVENIOS DE LA OIT C12 Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo (agricultura), 1921 C29 Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 C77 Convenio sobre el examen médico de los menores (industria), 1946 C78 Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajos no industriales), 1946 C81 Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 C88 Convenio sobre el servicio del empleo, 1948 C99 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos (agricultura), 1951 C100 Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 C104 Convenio sobre la abolición de las sanciones penales (trabajadores indígenas), 1955C105 Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 C107 Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957 C111 Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 C122 Convenio sobre la política del empleo, 1964 C129 Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969 C131 Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970 C138 Convenio sobre la edad mínima, 1973 C141 Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 C142 Convenio sobre desarrollo de los recursos humanos, 1975 C144 Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 C150 Convenio sobre la administración del trabajo, 1978 C155 Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 C156 Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 C159 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), 1983 C160 Convenio sobre estadísticas del trabajo, 1985 C182 Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999

( Capítulo correspondiente a El Salvador)

10. Ambiente

10.1 Antecedentes

El Salvador tiene una diversidad de tratados, leyes y acuerdos ejecutivos en materia de medio ambiente que forman parte del ordenamiento jurídico salvadoreño1. En 1998, al observarse el acelerado deterioro del ambiente, la Asamblea Legislativa promulgó una ley con la visión de enfrentar en forma integral los problemas ambientales: la Ley del Medio Ambiente2, posteriormente reglamentada. Aunado a esta ley, El Salvador ha promulgado diversos instrumentos que tratan de manera sectorial distintas áreas en materia ambiental, como es la Ley Forestal3, la Ley de Conservación de Vida Silvestre4,la Ley de Minería5, y la Ley de Sanidad Vegetal y Animal6. Desde un punto de vista institucional, le corresponde al Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, la definición de la política y la aplicación de la legislación ambiental.

Por otra parte, El Salvador también ha suscrito una serie de convenios ambientales de gran relevancia a nivel internacional, entre los que cabe resaltar la Convención de Viena7 y el Protocolo de Montreal8, CITES9, el Convenio de Basilea10, la Convención de las Naciones Unidas en la lucha contra la desertificación11, el Convenio sobre Diversidad Biológica12 y el Protocolo de Kyoto13. A diferencia de Costa Rica, El Salvador no ha suscrito un acuerdo de cooperación ambiental en el contexto de la negociación de un TLC, aunque se encuentra negociando un convenio en la materia en el marco de la negociación de su TLC con Canadá, en conjunto con Guatemala, Honduras y Nicaragua, basado, precisamente, en el ACA.

1 Esta información está disponible en www.marn.es.

2 Ley del Medio Ambiente, Decreto No. 223 de FECHA 1998.

3 Decreto No. 268 del 8 de noviembre de 1973.

4 Decreto No. 844 del 14 de abril de 1994.

5 Decreto No. 544 del 14 de diciembre de 1995.



8 Decreto No.

9 Decreto No. 355 del 16 de mayo de 1986.

10 Decreto No. 752 del 19 de abril de 1991.

11 Decreto No. 34 del 26 de junio de 1997.

12 Decreto No. 833 del 23 de marzo de 1994.

13 Decreto No.

10.2 EL SALVADOR FRENTE AL ACAAN Y EL TLC US-JOR

Dado que El Salvador se encuentra en proceso de negociación de su primer acuerdo de cooperación ambiental en el contexto de las negociaciones de un tratado de libre comercio, no es posible conocer con certeza su posición en relación con los diversos aspectos contenidos en un acuerdo de esa naturaleza. Tradicionalmente, su posición ha sido la de que cada uno de estos temas debe tratarse en el foro correspondiente.

Ahora bien, si el acuerdo de cooperación ambiental que está negociando con Canadá se basara en el acuerdo que este país suscribió con Costa Rica, es posible aplicar a El Salvador consideraciones más o menos similares a las señaladas en el caso de Costa Rica14. En particular, es posible que el país se encuentre en condiciones de aceptar los objetivos y obligaciones de un acuerdo en esta materia, aunque es probable, también, que pueda tener problemas con la adopción de una estructura institucional tan compleja como la del ACAAN o de un mecanismo de consultas y solución de controversias y, sobretodo, de un esquema de sanciones comerciales o multas como los del ACAAN. En todo caso, dado que es claro que el tema estará presente en el contexto de la negociación del CAFTA, El Salvador deberá evaluar la oportunidad y conveniencia de proceder en este sentido. Evidentemente, una definición final en la materia estará relacionada con el enfoque que EE.UU. adopte en la propuesta que, eventualmente, pueda presentar en este campo. Desde la perspectiva salvadoreña, es claro que el énfasis de un eventual acuerdo debería estar centrado en el tema de cooperación entre las Partes a efectos de fortalecer la capacidad institucional de El Salvador para la aplicación efectiva de su legislación ambiental.

14 Ver Capítulo II, sección 10.2.

CAPITULO IV

MODIFICACIONES LEGALES E INSTITUCIONALES QUE GUATEMALA TENDRÍA QUE EFECTUAR PARA ADOPTAR EL CAFTA

INTRODUCCION

Guatemala ha avanzado de manera importante en el mejoramiento y actualización de su régimen de comercio exterior durante la última década. En primer término, Guatemala es miembro del GATT desde 1991 y, a partir de 1995, se convirtió en Miembro de la OMC1. Posteriormente, en conjunto con El Salvador y Honduras, negoció el TLC TN-MX2, el cual entró en vigor en el 2001. La negociación de este instrumento lo ha llevado a adoptar disciplinas muy similares a las del NAFTA en una gran cantidad de áreas. Adicionalmente, suscribió el TLC CA-RD3, vigente recientemente, y el TLC CA-CHI, aunque en este caso todavía tiene pendiente la negociación del protocolo correspondiente a acceso a mercados4. Guatemala está en proceso de negociación de acuerdos comerciales con Canadá y con Panamá.

Subsisten, sin embargo, diferencias con lo que podría ser el contenido del CAFTA que EE.UU. podría estar planteando como base de negociación, que se explican por algunas de las siguientes tres razones: ni Guatemala, ni el socio comercial con el que negoció estaban interesados en reproducir una disciplina del NAFTA en alguna área específica y, en consecuencia, ninguno de los dos planteó su incorporación; el área es particularmente sensitiva para Guatemala y el país ha negociado su no inclusión en el acuerdo; o, se trata de modificaciones al NAFTA o de disciplinas nuevas que EE.UU. ha planteado en otros procesos de negociación posteriores al NAFTA y que no han tenido todavía un proceso de diseminación como el del contenido original de ese acuerdo.

En este apartado se analiza si las eventuales disciplinas del CAFTA -tal y como han sido identificadas en el Capítulo I de este trabajo- han sido incorporadas o no en el ordenamiento jurídico guatemalteco. Adicionalmente, como punto de referencia de lo que podría ser el contenido específico de la negociación con Guatemala, se revisan tres reportes en los cuales EE.UU. identifica sus principales observaciones en relación con el régimen comercial guatemalteco, pues, presumiblemente, esto sería objeto de tratamiento en el contexto de la negociación del CAFTA: el NTER 5, el Reporte de la ICC)6 y la Guía Comercial de Guatemala7. En estos casos, se harán las observaciones del caso cuando resulten relevantes para este propósito.

1 Decreto 37-95 de 15 de mayo de 1995.

2 Decreto 86-2000 de 29 de noviembre de 2000. Su texto puede ser consultado en www.mineco.gob.gt.

3 Decreto 26-2000 de 26 de abril de 2000.

4 El acuerdo todavía no ha sido ratificado.

5 NTER (2002), pp. 143 y ss.


La determinación de si los distintos elementos están incorporados en el ordenamiento guatemalteco se hará, con base, sobretodo, en la normativa de cada uno de los acuerdos comerciales suscritos por el país. En aquellos casos en que las reglas ya hayan sido aceptadas, se hará apenas una breve mención de esa circunstancia, pero cuando se presenten diferencias u omisiones, se describirá el régimen vigente en la materia, procurando determinar si la eventual adopción de esas disciplinas por parte de Guatemala sería relativamente viable para el país, si lo que se requiere es mayor análisis o estudio de la materia o si el tema plantea problemas importantes que dificulten su aceptación. Este juicio de valor se emitirá con base en conversaciones que la autora ha sostenido con expertos nacionales en el tema y en su experiencia propia. Finalmente, se hará una mención de las instituciones gubernamentales responsables de la aplicación de cada una de las áreas del acuerdo, resaltando cualquier particularidad a la que haya que prestarle especial atención.



Con una excepción de importancia, las disciplinas del NAFTA en materia de trato nacional y acceso de bienes al mercado ya han sido aceptadas por Guatemala, en algunos casos en el contexto de algún acuerdo de la OMC, pero, sobretodo, en el TLC TN-MX y en los otros acuerdos suscritos. Aunque entre estos acuerdos existen algunas pequeñas variantes, lo cierto es que si se analizan en su conjunto las disciplinas adquiridas en los tratados suscritos con México y Chile -y, en menor medida, República Dominicana- es claro que el contenido e, inclusive, la redacción misma del NAFTA en este campo ha sido ya aceptada por Guatemala e incorporada a su ordenamiento jurídico, al menos, en relación con México.

La excepción a lo anterior lo constituye el Artículo 303 del NAFTA relativo a las restricciones a la devolución de aranceles aduaneros sobre productos exportados y a los programas de diferimiento de aranceles. En este tema, no sólo no se ha asumido una obligación similar a la del Artículo 303 ni en el ámbito multilateral, ni en ninguno de los TLCs negociados, sino que Guatemala mantiene un régimen de zonas francas de exportación y varios regímenes de perfecctionamiento activo que no son compatibles con la disposición citada y que son de gran trascendencia en su proceso de atracción de inversión extranjera directa e integración a la economía internacional. Algo similar ocurre en el caso del Artículo 304 referente a exenciones arancelarias condicionadas a exportar determinado volumen o porcentaje de mercancías o servicios. En este caso, sin embargo, si bien el país no ha asumido ningún compromiso al respecto en los TLCs negociados, sí lo tiene en el campo multilateral, aun cuando todavía no ha tenido que poner en vigencia la obligación adquirida.

7 Department of Commerce, Guatemala- Country Commercial Guide (2002), disponible en www.usatrade.gov (en adelante, Guatemala Commercial Guide (2002)).

En el ámbito multilateral, el Artículo 3.1 del ASMC establece la obligación de eliminar las denominadas subvenciones prohibidas en un plazo determinado8, entre las que se encuentran aquellas supeditadas a los resultados de exportación. No obstante ello, el Anexo 1 del acuerdo dispone que la exención de aranceles sobre insumos que se consuman en la producción del producto exportado -entendiendo por ello “los insumos materialmente incorporados, la energía, los combustibles y el petróleo que se utilizan en el proceso de producción y los catalizadores que se consumen al ser utilizados para obtener el producto exportado”9- no constituyen subsidios a la exportación y no están sujetos, por tanto, a una obligación de eliminación. En consecuencia, la normativa multilateral en esta materia, si bien contempla reglas similares a las del Artículo 304 del NAFTA, es completamente diferente a la del Artículo 303 de ese acuerdo.

Por otra parte, ninguno de los TLCs suscritos por Guatemala contempla disciplinas como las del NAFTA en esta materia. En el caso del TLC TN-MX y en el TLC CA-RD, las Partes acordaron conservar sus derechos y obligaciones de conformidad con su legislación y la OMC. En el TLC CA-CHI, por su parte, no se estableció ninguna normativa al respecto.

En todo caso, indistintamente de lo anterior, lo cierto es que la preocupación que ha privado en estas negociaciones ha estado relacionada con la exoneración del impuesto sobre la renta de la que disfrutan las empresas amparadas al régimen de zona franca y al de fomento y desarrollo de la maquila. Es necesario recordar, sin embargo, que esta exoneración constituye un subsidio a la exportación, sujeto, de conformidad con las reglas de la OMC, a un deber de eliminación en el futuro. En ninguno de los casos la preocupación estaba centrada en la exoneración de aranceles sobre materias primas e insumos, que es, precisamente, la materia objeto de regulación en el Artículo 303 del NAFTA y que, como ya se indicó, no está sujeta a ningún tratamiento en el ámbito multilateral.

Ahora bien, Guatemala mantiene, como se indicó, dos regímenes de atracción de inversiones y promoción de exportaciones que tienen disposiciones que son contradictorias con el NAFTA: el régimen de zona franca10 y los diversos regímenes de perfeccionamiento activo11. Ambos regímenes contemplan dentro de sus beneficios la importación exenta del pago de aranceles y otros impuestos de materias primas e



10 Ley de Zonas Francas, Decreto 65-89 de 14 de noviembre de 1989.

11 Ley de Fomento y Desarrollo de la Actividad Exportadora y de Maquila, Decreto 29-89 de 23 de mayo de 1989.

insumos12, lo cual reñiría con el Artículo 303 del NAFTA. Esta disposición, la cual ha sido también planteada por EE.UU. a Chile en la negociación del TLC, parece haber tenido dos objetivos, como se indicó en el capítulo anterior: promover la utilización de materiales, partes y componentes de la zona de Norteamérica, evitando que México se convirtiese en una plataforma de exportación para industrias ensambladoras de componentes asiáticos y neutralizar la ventaja que obtendrían las empresas maquiladoras mexicanas frente a las empresas estadounidenses al vender sus productos en el mercado de EE.UU., sin haber tenido que pagar aranceles sobre los materiales, partes y componentes importados utilizados en la elaboración del bien exportado13.

La aceptación de una normativa como la del NAFTA en este campo podría presentar problemas significativos para Guatemala por dos razones fundamentales: por un lado, si bien Guatemala ha eliminado sus aranceles para una serie de materias primas e insumos, este no es el caso en todas los sectores, razón por la cual la exoneración de aranceles del régimen de zona franca y de los regímenes de perfeccionamiento activo es importante para la competitividad de las empresas exportadoras; y, por otro, una parte importante de las exportaciones totales de Guatemala provienen de estos regímenes -en el 2001, por ejemplo, las exportaciones de zona franca y de maquila representaron un PENDIENTE% de las exportaciones totales14 -, por lo que cualquier modificación que afecte los beneficios del régimen puede tener un impacto sobre las exportaciones del país -así como sobre la atracción de inversión extranjera directa-. Evidentemente, el efecto de lo anterior será menor si las empresas de zona franca y de maquila adquieren sus materias primas e insumos de EE.UU., de modo que puedan considerarse originarios y, en consecuencia, exentos de la aplicación de la regla del Artículo 303. Este se presenta como un caso en el que es necesario un mayor estudio al efecto, a fin de determinar cuál sería el impacto real de la eventual adopción por Guatemala de una normativa en la materia.

Por otra parte, como se indica en el Capítulo I de este trabajo, EE.UU. ha propuesto una normativa adicional a la del NAFTA, en el sentido de que, a la entrada en vigor del acuerdo, Chile deje de aplicar un impuesto suntuario relacionado con determinados productos y un impuesto adicional a las bebidas analcohólicas. En el caso de Guatemala, no es claro si EE.UU. procedería en el mismo sentido. El NTER no menciona nada sobre el particular15, aunque existen varios productos sujetos a impuestos específicos al consumo, como bebidas alcohólicas, cemento, petróleo y

12 En el caso de los regímenes de perfeccionamiento activo, se trata, técnicamente, de la suspensión, devolución o reposición de aranceles y otros impuestos -dependiendo de la modalidad del régimen-, en tanto el bien se incorpore o sea utilizado en la producción de un bien que es reexportado en determinado plazo.


14 CITA PENDIENTE.

15 NTER (2002), p. 143 y ss.

combustibles y vehículos16. Si, en efecto, la eliminación de estos impuestos fuera del interés de EE.UU., sería necesario mayor estudio para determinar su potencial impacto.

Finalmente, interesa señalar que el Ministerio de Economía es la principal institución encargada de formular y aplicar la política comercial en coordinación con otras instituciones estatales. A fin de fortalecer la capacidad institucional en este campo, el Banco Interamericano de Desarrollo aprobó a principios de 2001 un préstamo de US$5 millones para Guatemala17


Los distintos TLCs suscritos por Guatemala contemplan disposiciones de origen muy similares a las del NAFTA. Si bien se presentan en algunos casos alguna variante o una mayor elaboración de algún tema, la esencia de las disciplinas aceptadas es la misma que la del capítulo respectivo del NAFTA.

La verificación del cumplimiento de la normativa de origen de los diversos tratados suscritos corresponde a la Superintendencia de Administración Tributaria. En esta área se han llevado a cabo diversos programas de capacitación y entrenamiento, aunque parece que el fortalecimiento institucional en la materia podría ser de interés.


Al igual que en el caso de trato nacional y acceso a mercados, si se analizan en su conjunto las disciplinas asumidas por Guatemala en los tratados suscritos con México y Chile, es claro que el contenido e, inclusive, la redacción misma del NAFTA en materia de procedimientos aduaneros ha sido ya aceptada por Guatemala e incorporada a su ordenamiento jurídico, al menos, en relación con México.

No ocurre lo mismo, sin embargo, con la mayoría de las propuestas formuladas por EE.UU. en esta materia en el marco del ALCA. En efecto, de las medidas de facilitación de negocios que EE.UU. propone incorporar en el capítulo sobre procedimientos aduaneros, aun cuando Guatemala ha asumido, en el contexto del ALCA, el deber de implementar esas medidas, el avance a la fecha es parcial. De hecho, Guatemala ha notificado en este foro que, a excepción del establecimiento de códigos de conducta para los funcionarios aduaneros, en el caso de las demás medidas la implementación ha sido parcial o no se ha dado todavía, requiriendo de asistencia técnica en la gran mayoría de los casos18.

16 OMC, Examen de las Políticas Comerciales, Guatemala, Informe de la Secretaría,WT/TPR/S/94 (14 de diciembre de 2001) (en adelante, EPC Guatemala), p. 41.

17 EPC Guatemala (2001), p. 23.

18 ALCA, Comité de Negociaciones Comerciales, Resumen de los elementos primarios. Estatus de implementación y necesidades de asistencia técnica: medidas de facilitación de negocios referentes a asunos aduaneros, FTAA.TNC/cbf/03 (24 de setiembre de 2001).

En lo referente al establecimiento de un proceso de internación de las mercancías en dos etapas, de modo que se separe la liberación de las mercancías del pago final de los aranceles, Guatemala se ha opuesto a la adopción de esta medida, actualmente no contemplada en su legislación nacional. Por tal razón, parece conveniente un mayor análisis al respecto.

La aplicación de las disposiciones sobre procedimientos aduaneros compete, al igual que en origen, a la Superintendencia de Administración Tributaria. Aun cuando se tenía la expectativa de lograr un mejoramiento significativo en esta área, la Guía Comercial de Guatemala indica que existen problemas muy importantes en temas como clasificación y valoración inconsistente de las mercancías, atrasos frecuentes y corrupción generalizada19. Adicionalmente, a pesar de aplicarlo en relación con México en virtud del TLC TN-MX, Guatemala no ha implementado todavía el Código de Valoración Aduanera de la OMC20. Por lo anterior, pareciera que la capacitación y fortalecimiento institucional en este campo es importante.



Ninguno de los TLCs suscritos por Guatemala contiene un capítulo especial sobre energía y petroquímica básica, sino que estos temas están más bien sujetos a las reglas generales sobre el comercio de bienes -o de servicios o inversión, según el caso-. Sobre el particular, interesa resaltar que en Guatemala todas las empresas de producción y refinación de petróleo son de propiedad extranjera. Asimismo, toda persona puede importar o vender productos petroleros21. En el campo de la energía eléctrica, la transmisión de electricidad en el país consta de un sistema principal y uno secundario; el primero es propiedad del Estado y es compartido, en su operación, con los generadores; el secundario pertenece a los generadores y es el medio de interconexión de los generadores con el sistema principal22. En materia de generación de electricidad, la Ley de la Electricidad de 1996 puso fin al monopolio de la energía, autorizando la participación privada -nacional y extranjera- para todo tipo de generación, transmisión y distribución de electricidad23. Asimismo, se vendieron las centrales de

19 Guatemala Commercial Guide (2002), p. 5.

20 Se espera que lo haga en julio del 2002. NTER (2002), p. 143.

21 EPC Guatemala (2001), p. 83.

22 Idem, p. 81.

23 Decreto 93-96 de 6 de octubre de 1996.

generación de la empresa estatal a fines de los años noventa. En diciembre del 2000 se estimaba que un 63% de la capacidad total procedía de generadores privados24



Las disposiciones del NAFTA en materia de acceso a mercados de productos agropecuarios ya han sido aceptadas por Guatemala, sobretodo en el TLC TN-MX, incluyendo un mecanismo de salvaguardia especial similar al establecido en el NAFTA.

En el campo de ayuda interna, la posición de Guatemala ha sido la misma que la establecida en el NAFTA en relación con el tema de que el foro para el desarrollo de disciplinas en esta materia es el multilateral. En el caso específico del TLC TN-MX, las Partes establecieron en este caso, además, una obligación de analizar anualmente este tipo de medidas e intercambiar información pública. Adicionalmente, si la aplicación de estas medidas causan o amenazan causar daño a la producción o al comercio de la otra Parte, podrán estar sujetas a una investigación en materia de prácticas desleales.

En relación con los subsidios a la exportación, Guatemala aceptó en el TLC TN-MX que, cinco años después de la entrada en vigor del acuerdo, las Partes no mantendrían o adoptarían subsidios a la exportación sobre los bienes agropecuarios en su comercio recíproco. En el TLC CA-RD se señala que las Partes conservan sus derechos en la materia conforme a la OMC y en el contexto del TLC CA-CHI, Guatemala no ha negociado este aspecto todavía, pues se incorporaría en el protocolo bilateral que está pendiente de negociación. No contempla ninguna de las negociaciones guatemaltecas la posibilidad de reservarse el uso de tales subsidios como mecanismo para contrarrestar los subsidios otorgados por un país no Parte que afecta la exportación de sus productos en el territorio de la otra Parte del acuerdo y es factible pensar que tal posición no sea del interés de Guatemala en tanto las limitaciones fiscales existentes dificultarían el uso de una opción como ésta.

Finalmente, en relación con las posibles nuevas propuestas adicionales de EE.UU., en materia de empresas comercializadoras del Estado, Guatemala notificó a la OMC que no tiene empresas de esta naturaleza25. Por otra parte, en el campo de la biotecnología, la TPAA establece como objetivo la eliminación de restricciones injustificadas que afecten negativamente este tipo de productos, incluyendo el etiquetado. Guatemala, por el contrario, ha estado estudiando la posibilidad de prohibir las importaciones de productos genéticamente modificados26.

24 EPC Guatemala (2001), p. 80. 25 Idem, p. 62.

26 Idem, p. 51.

El Ministerio de Economía y el Ministerio de Agricultura son las instituciones competentes en los diversos temas de esta materia. Dada la novedad y complejidad del tema de la biotecnología, el país podría beneficiarse de la cooperación en la materia.


Dada la inexistencia de una industria automotriz en Guatemala, ningún TLC que haya suscrito contiene un capítulo en la materia.


Guatemala no ha negociado en ninguno de sus acuerdos comerciales un anexo como el que contiene el TLCAN en esta materia. Aunque en el TLC TN-MX las Partes acordaron otorgarse ciertos niveles de flexibilidad temporal, no se estableció ningún régimen especial de salvaguardias en la materia. Es probable, sin embargo, que ello ocurra en el contexto de la negociación que están llevando adelante conjuntamente El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua con Canadá, ya que dicha negociación está basada en el TLC CR-CAN y éste, en efecto, contempla un anexo idéntico al NAFTA.27


Guatemala no ha asumido una obligación similar a la del TLCAN en la materia.




De los tratados comerciales negociados por Guatemala, el TLC CA-CHI en particular, es el que contempla disposiciones en materia de salvaguardias bilaterales muy similares a las del NAFTA, por lo que Guatemala ya ha aceptado disposiciones normativas de esta naturaleza. Incluso, debe señalarse que en dicho acuerdo se establece la posibilidad de imponer medidas de salvaguardia provisionales, lo cual constituye un elemento que no se encuentra presente en el NAFTA, pero que sí se contempló en el TLC US-JOR, que se ha propuesto en las negociaciones con Chile y que EE.UU. ha promovido en el ALCA. Sin embargo, a diferencia de las propuestas de EE.UU. en estos foros, en el TLC CA-CHI no se detalla las condiciones específicas para la aplicación de dicha medida, pero ya existe la aceptación de dicho elemento.

27 Sección ….

En relación con la nueva propuesta que EE.UU. ha presentado sobre la aplicación de salvaguardias en casos en que las importaciones sean elevadas no solamente en términos absolutos sino relativos, el TLC CA-CHI contiene también una disposición en ese sentido.

Las propuestas en discusión en las negociaciones entre Chile y EE.UU. sobre la no imposición simultánea de una medida de salvaguardia bilateral y una global, y que los bienes sujetos al Sistema Generalizado de Preferencias no estén sujetos a medidas bilaterales, no parecieran ser propuestas que presenten inconvenientes para Guatemala; más bien, esta última propuesta resulta muy conveniente para los intereses de este país por ser beneficiario de este régimen unilateral. Con respecto a las disposiciones para el tratamiento confidencial de información que se provea dentro de una investigación para la imposición de una salvaguardia, éstas tampoco deben de presentar mayores problemas de aceptación por Guatemala, por cuanto el TLC con México contiene disposiciones sobre el tratamiento de información confidencial dentro de una investigación para la imposición de una medida de esta naturaleza. Por el contrario, las propuestas sobre liberalizar progresivamente las medidas de salvaguardia en intervalos regulares durante su período de aplicación, así como el término de las mismas y su período de aplicación deben ser objeto de mayor análisis, pues son elementos que deben discutirse en el contexto más amplio de la negociación particular de acceso a mercados que se tenga con EE.UU.

En torno a las medidas referidas a las industrias nacientes en el TLC US-JOR, podría señalarse que, en términos generales, Guatemala podría eventualmente estar interesada en disposiciones en este sentido, sobretodo para reflejar cierta asimetría entre ambas economías. Recuérdese, sin embargo, que esta disposición parece provenir de iniciativa de Jordania.

En torno a la aplicación de regímenes de salvaguardias para sectores específicos, Guatemala no ha adoptado este tipo de enfoque en sus acuerdos comerciales. Sin embargo, pareciera que en el caso de las negociaciones comerciales que está desarrollando con Canadá, este tema se ha planteado por parte de Canadá en el caso de los textiles y vestido, de manera casi idéntica a lo contemplado en el NAFTA28.


El TLC CA-CHI incluye disposiciones casi idénticas a las establecidas en el NAFTA en relación con las medidas de emergencia globales, por lo que Guatemala ha aceptado este tipo de disposiciones. Sin embargo, recientemente EE.UU. ha sido del criterio de que no deberían establecerse preferencias entre las partes en torno a la no aplicación de medidas conforme al Artículo XIX del GATT y el Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC en ciertas condiciones. Aun cuando las disciplinas del NAFTA podrían ser de mayor interés para Guatemala como país exportador, debe recordarse que el cambio de enfoque de EE.UU. obedece a los resultados obtenidos en dos casos sometidos al

28 CONFIRMAR.

mecanismo de solución de controversias de la OMC29, por lo que no parece viable el retorno a la posición del NAFTA o del TLC CA-CHI.


En particular en el caso del TLC CA-CHI, Guatemala ha asumido obligaciones similares a las del NAFTA en esta materia.

El Ministerio de Economía de Guatemala es la entidad que le corresponde fungir como autoridad investigadora y llevar a cabo las investigaciones correspondientes e imponer las medidas de salvaguardias aplicables. Guatemala no ha aplicado ninguna medida de salvaguardia en el marco de la OMC o bien en el marco de acuerdos comerciales30.


De manera similar a lo que se ha señalado en el caso de otros países centroamericanos, Guatemala ha aceptado la totalidad de obligaciones de este capítulo del NAFTA, no sólo porque el mismo está basado en gran medida en lo dispuesto por el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC, sino también porque el TLC TN-MX contiene disposiciones prácticamente idénticas al NAFTA en esta materia.

Desde un punto de vista institucional, le corresponde a los Ministerios de Agricultura y de Salud Pública la implementación y aplicación de las obligaciones que Guatemala ha asumido en esta materia, tanto en el marco de la OMC como en sus acuerdos bilaterales31. El Ministerio de Salud Pública se encarga de todas las cuestiones relacionadas con los alimentos procesados, mientras que las distintas dependencias del Ministerio de Agricultura son responsables de la reglamentación aplicable a los alimentos naturales no procesados, a la reglamentación y control de la salud animal y de sanidad vegetal, de la inspección y certificación de las plantas y productos conexos destinados a la exportación y a verificar la conformidad de los productos importados con las reglamentaciones sanitarias y fitosanitarias32.

La correcta implementación y aplicación de las obligaciones que asume el país en materia sanitaria y fitosanitaria es un área en el cual Guatemala podría beneficiarse de cooperación técnica, pues el Examen de Políticas Comerciales de este país realizado por la Secretaría de la OMC así lo revela33.

29 Al respecto, ver Capítulo II, Sección 2.1(2)

30 EPC de Guatemala (2001), p. 45

31 Idem, p. 49 32 Idem.

33 Idem.


Al igual que lo señalado en el caso de las medidas sanitarias y fitosanitarias, Guatemala ha aceptado la totalidad de obligaciones de este capítulo del NAFTA no sólo por el hecho de que dicho capítulo está basado de manera importante en lo dispuesto por el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC, sino también porque el TLC TN-MX contiene disposiciones prácticamente idénticas al NAFTA en esta materia.

El NTER señala que la legislación guatemalteca requiere que todos los productos alimenticios deban ser sometidos a pruebas, deban registrarse y contar con etiquetas escritas en español34. Al respecto, se señala que funcionarios debidamente capacitados para llevar a cabo estas labores son escasos. De igual manera, se critica el hecho de que la aplicación de la normativa sobre el registro de los productos y sobre etiquetado ha sido irregular, aún cuando está mejorándose35. Pareciera que en este campo, Guatemala también podría requerir de asistencia técnica.

La Comisión Guatemalteca de Normas (COGUANOR) es la entidad que se encarga de la elaboración y adopción de las normas y reglamentos técnicos, así como de vigilar su cumplimiento. Es una entidad adscrita al Ministerio de Economía e integrada por representantes del Ministerio de Economía, del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social y de Trabajo y Previsión Social, de la Cámara de la Industria, la Cámara de Comercio, la Asociación General de Agricultores y el Colegio de Ingenieros de Guatemala36. Sin perjuicio de lo anterior, las autoridades guatemaltecas han indicado que está previsto transferir parte de las funciones de esta entidad al Comité de Coordinación de la Reglamentación Técnica (CRETEC) el cual ha sido recientemente establecido e integrado por representantes de los Ministerios de Economía, de Salud Pública, de Energía y Minas, de Medio Ambiente y de Agricultura y de COGUANOR37.Por lo tanto, en el futuro COGUANOR se encargaría de la elaboración de normas, mientras que los reglamentos técnicos estarían a cargo de cada institución de gobierno, bajo la coordinación del CRETEC38.


En relación con las compras del sector público, debe señalarse que Guatemala, junto con El Salvador y Honduras, sostuvieron una posición firme durante la negociación del TLC TN-MX para no incluir un capítulo de contratación pública en dicho acuerdo, por lo que éste contiene justamente esta particularidad, al no incluir un capítulo en este sentido. Dentro de las principales motivaciones de estos países de oponerse a la 34 NTER (2002) p.143

35 Idem.

36 EPC de Guatemala (2001), p. 46.

37 Idem.

38 Idem.

inclusión del tema de contratación pública en este acuerdo se debe citar el hecho de que querían evitar adoptar un modelo de capítulo tipo NAFTA, que incluyera altos umbrales y una gran cantidad de obligaciones sustantivas en materia de procedimientos licitatorios. Por ello, no obstante lo anterior, sí han aceptado las obligaciones en este sector en acuerdos como el TLC CA- CHI, el TLC CA-RD y el TLC CA-PAN, pues el enfoque seguido en estos acuerdos en este tema, tal y como se ha señalado anteriormente, es muy distinto al contenido en el capítulo correspondiente del NAFTA, al no existir umbrales y al establecerse menos obligaciones en el área de procedimientos licitatorios, aún cuando sus ámbitos de cobertura son bastante amplios y contienen obligaciones en materia de trato nacional y no discriminación. En este mismo sentido, Guatemala ha apoyado la propuesta de capítulo que presentaron Costa Rica y Chile en el ALCA, promoviendo la adopción de un capítulo de compras del sector público para el hemisferio similar al contenido en el TLC CA-CHI. Todo lo anterior confirma que Guatemala promueve un enfoque diferente en materia de contratación pública que el existente en el capítulo del NAFTA.

La contratación pública en Guatemala está descentralizada. Cada entidad del sector público se encarga de su propia planificación y realiza compras sobre la base de esa planificación y de los recursos financieros disponibles39. Este sector está regulado por la Ley de Contrataciones del Estado de octubre de 1992 y su reglamento, los cuales se aplican a todos los organismos del Estado, incluidas las entidades descentralizadas y autónomas, municipalidades y empresas públicas estatales40. Se señala que la ley no tiene disposiciones que otorguen un trato diferente a los bienes, servicios, obras públicas o proveedores nacionales y extranjeros41.

Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que tanto el NTER42 como el Reporte de la ICC43 hacen mención de ciertos problemas en la aplicación de dicha legislación de contratación, al ser ésta permisiva en cuanto a autorizar que se obvien los procedimientos que otorgan transparencia y seguridad jurídica en las compras gubernamentales cuando se declara un proyecto de “urgencia nacional”44. Ello ha llevado a una serie de alegaciones de corrupción45. Asimismo, se señala que el hecho de que las ofertas deban ser presentadas por un representante registrado localmente constituye un procedimiento burocrático que coloca a los proveedores extranjeros en una posición desventajosa46.

39 EPC de Guatemala (2001) p. 51

40 Idem.

41 Idem.

42 NTER (2002), p. 307


44 NTER (2002), p. 144 y Reporte de la ICC (2001) p. 40.

45 NTER (2002), p. 144

46 NTER (2002), p. 144

Con respecto a las propuestas nuevas que EE.UU. ha presentado en el ALCA en cuanto a incorporar al ámbito de cobertura de un eventual capítulo de compras gubernamentales nuevas modalidades de contratación tales como “Build-Operate-Transfer”, Guatemala podría estar de acuerdo, pues en el ALCA se ha pronunciado a favor de un capítulo con una cobertura amplia que incluya distintas formas de contratación. En cuanto a la utilización de medios electrónicos y a su aprovechamiento en los sistemas de contratación pública, Guatemala podría ocupar cooperación técnica en este campo, y de esta manera, podría otorgar mayor transparencia en sus procedimientos de compra, con el fin de atender las críticas que se han realizado en este sentido.

Ahora bien, dado el enfoque que apoya y promueve Guatemala en esta materia, y el cual es divergente con la posición que sostiene EE.UU. al respecto, este país deberá analizar y estudiar con detenimiento las opciones existentes para el tratamiento de este tema, logrando superar las limitaciones que en particular imponen la existencia de los umbrales.


4.1 INVERSION


Guatemala ha aceptado, sobretodo en el contexto del TLC TN-MX, que el ámbito de cobertura de un capítulo sobre inversión sea el mismo que el del NAFTA, tanto en lo que se refiere a la definición de inversionista y de inversión, así como en lo relacionado con el trato a otorgarles. De hecho, Guatemala mantiene muy pocas restricciones a la inversión extranjera47. La única diferencia con lo que sería el contenido del CAFTA es que Guatemala no ha restringido el concepto de nivel de trato mínimo a los estándares del derecho internacional consuetudinario, como se hizo en la interpretación emitida por las Partes del NAFTA, pero el hacerlo tampoco debería presentar inconveniente. Interesa resaltar que EE.UU. ha indicado que leyes complejas y confusas, regulaciones, burocracia y ciertos aspectos de corrupción constituyen barreras prácticas a la inversión en Guatemala48. De ello, sin embargo, no se deduce una propuesta específica a ser planteada en el contexto de la negociación del CAFTA.

En el campo de los requisitos de desempeño, Guatemala ha aceptado la normativa del NAFTA de diversa manera en distintos instrumentos. Primero, en el ámbito multilateral, el país se encuentra sujeto a TRIMs, el cual básicamente establece la obligación de las Partes de eliminar los requisitos de desempeño que sean incompatibles con las obligaciones de trato nacional y de eliminación de restricciones cuantitativas, establecidas en los Artículos III y XI del GATT. Esto incluye algunos requisitos de los contemplados en el NAFTA, pero no todos, particularmente, por cuanto este acuerdo se aplica exclusivamente al comercio de mercancías y algunos de los requisitos incluidos en el NAFTA se refieren a servicios. Segundo, el TLC TN-MX contiene disposiciones


48 NTER (2002), p. 145 y Guatemala Commercial Guide (2002), p. 1.

idénticas al NAFTA en la materia, por lo que, al menos en lo que se refiere a México, la normativa en la materia ya ha sido aceptada. En el caso del TLC CA-RD, el acuerdo más bien remite a TRIMS. Finalmente, la Ley de Inversión Extranjera de Guatemala prohibe los requisitos de desempeño relacionados con el establecimiento o mantenimiento de una inversión -no los relacionados con el otorgamiento de un incentivo-49. No obstante lo anterior, la Ley de Zonas Francas limita el porcentaje de ventas totales que las empresas amparadas al régimen de zona franca pueden introducir al mercado local, obligándoseles, en consecuencia, a exportar determinados porcentajes como condición para recibir los incentivos del régimen50. Este requisito sería inconsistente con el NAFTA.

Las disposiciones del NAFTA en materia de alta dirección empresarial, formalidades especiales y requisitos de información, y medidas relativas a medio ambiente ya han sido aceptadas por Guatemala, sobretodo en el TLC TN-MX. No ha adoptado Guatemala una disposición de no relajamiento de la legislación laboral para alentar la inversión como la que está proponiendo EE.UU. en el ALCA. Al respecto interesa señalar que su Ley de Zonas Francas específicamente indica que los usuarios del régimen deberán cumplir con su código laboral51, aunque el Reporte de la ICC indica que algunos derechos laborales no parecen respetarse plenamente en las zonas francas52.

En los temas de transferencias y de expropiación e indemnización, la normativa del TLC TN-MX es muy similar a la del NAFTA. Guatemala no ha tenido la oportunidad de discutir en el contexto de un acuerdo comercial el tema de si la inclusión del concepto de "medidas equivalentes a la expropiación" puede afectar las potestades regulatorias del Estado. No parece, sin embargo, que una mayor clarificación en este campo sea algo que Guatemala no pueda aceptar.

En materia de reservas y excepciones, el TLC TN-MX es muy similar al NAFTA y, en ese contexto, Guatemala ha elaborado sus listas de reservas en las distintas áreas de inversión siguiendo el formato del NAFTA.

El Ministerio de Economía es el competente para formular y ejecutar la política de inversión nacional y extranjera.


Guatemala ha aceptado el concepto de un procedimiento de solución de controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte en el TLC TN-MX en términos muy similares al NAFTA. Por otra parte, la Guía Comercial de Guatemala indica que el país no ha suscrito el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI) y que los procedimientos para ejecutar

49 Decreto 03-98 de 3 de marzo de 1998.

50 Decreto 65-89 de 14 de noviembre de 1989.

51 Idem.


laudos presentan ciertos problemas de lentitud y complejidad53. No está claro si esta observación llevaría a EE.UU. a hacer un planteamiento en la materia, aunque podría eventualmente estar interesado en promover la adhesión a CIADI .

Como se indicó en el primer capítulo, la TPAA manda a buscar mejoras en este procedimiento en una serie de aspectos, como mecanismos para evitar reclamos frívolos y para desincentivar la presentación de este tipo de reclamos. Estos aspectos no han sido considerados por Guatemala en el contexto de una negociación de un acuerdo comercial, pero en tanto país receptor de capitales, es razonable considerar que este tipo de mejoras podría ser de su interés. Hay, sin embargo, dos aspectos que buscaría reformar la TPAA que requieren mención particular. El primero de ellos hace referencia al tema de hacer públicos los escritos y abrir las audiencias en procedimientos de esta naturaleza, así como la posibilidad de que personas u organizaciones interesadas puedan presentar escritos en el proceso. Guatemala no se ha manifestado a favor de estas posiciones en el ALC. El segundo de ellos se refiere al interés de los legisladores estadounidenses de que se establezca un órgano de apelación que revise las decisiones en este tipo de procedimientos. Si bien no es claro como funcionaría un órgano de esta naturaleza -especialmente porque la TPAA indica que deberá ser un órgano único para conocer las decisiones de los tribunales arbitrales establecidos en los distintos acuerdos en los que EE.UU. es parte- se podría señalar, de partida, que el objetivo de buscar consistencia en las interpretaciones de términos relevantes en este campo es razonable. Sin embargo, esta propuesta tendría que ser desarrollada en más detalle de previo a poder pronunciarse al efecto.

Si Guatemala fuese demandado en un procedimiento inversionista-Estado, la defensa del país competería a DEFINIR.




En los acuerdos suscritos con México, Chile y República Dominicana, Guatemala ha incorporado el mismo tipo de obligaciones del NAFTA en materia del ámbito de aplicación del capítulo sobre el comercio transfronterizo de servicios.

La propuesta de EE.UU. en el ALCA que busca excluir de la cobertura del capítulo los servicios prestados en el “ejercicio de la autoridad gubernamental” es una disposición que no es novedosa para Guatemala, pues esta propuesta está incorporada en el TLC CA-CHI, en el tanto éste excluye del ámbito de aplicación del capítulo, los “servicios o funciones gubernamentales”, entendidos éstos como los “servicios transfronterizos prestados por una institución pública, que no se preste en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios prestadores de servicios”.

En relación con la denegación de beneficios a prestadores de servicios, de manera similar a lo que se señaló con respecto a este tema en la sección sobre inversión, Guatemala no adoptó el enfoque seguido en el NAFTA, por cuanto consistía en el


enfoque de EE.UU. que favorece la aplicación extraterritorial de la legislación nacional. Sin embargo, en el contexto de la negociación del CAFTA, es factible pensar que Guateamala pueda aceptar una posición semejante. Asimismo, la particularidad referida al sector transporte en esta cláusula sobre denegación de beneficios en el caso de servicios no sería aplicable en el caso de EE.UU. y Centroamérica.


Guatemala ha aceptado en sus acuerdos con México y Chile, obligaciones en materia de trato no discriminatorio y presencia local iguales a las del NAFTA.


Dado que el TLC TN-MX es muy similar al NAFTA en esta materia, Guatemala ha elaborado sus listas de reservas en el mismo formato establecido en este ultimo acuerdo, tanto en materia de servicios como de inversión.

El NTER se refiere a la existencia de ciertas restricciones para ciertos proveedores de servicios, particularmente para el caso de una serie de profesiones para las que existe la obligación de incorporarse a un colegio profesional y otros requisitos que deben cumplirse de previo a que se autorice el ejercicio profesional54. El TPAA menciona como uno de los objetivos de EE.UU. en el sector servicios el promover reformas regulatorias para asegurar las “mejores prácticas”55, aun cuando no está claro qué propuestas plantearía EE.UU. al respecto. Debe señalarse, sin embargo, que en los tratados que ha suscrito, Guatemala ha asumido el compromiso de consolidar su estatus quo en materia de medidas disconformes, pero no ha asumido compromiso para liberalizar o eliminar restricciones existentes en ningún sector de servicios56. Un planteamiento distinto debe ser analizado con detenimiento para determinar si las propuestas específicas podrían ser aceptables y viables para Guatemala, dependiendo del sector en cuestión y del tipo de propuesta de que se trate.


En el TLC TN-MX, en particular, se adoptó de manera casi idéntica las disposiciones del NAFTA en esta área. EE.UU., por su parte, ha propuesto en el ALCA la introducción de disposiciones en materia de transparencia, lo cual no debería presentar inconvenientes para Guatemala.



54 NTER (2002), p. 145.


56 CONFIRMAR

Si bien en términos generales Guatemala ha aceptado en el TLC TN-MX las disposiciones relativas a los trámites para el otorgamiento de licencias y certificados para prestar servicios profesionales, no ha asumido compromiso alguno en relación con el otorgamiento de licencias temporales para los consultores jurídicos extranjeros y los ingenieros. En primer término, para determinar la posibilidad de otorgar licencias temporales para prestar servicios profesionales debe hacerse una revisión de la normativa guatemalteca aplicable a las distintas profesiones, pues cada una de ellas regula de distinta manera los requisitos y condiciones necesarias que deben cumplirse para poder ejercer la profesión respectiva, así como el otorgamiento, si se previera esa posibilidad, de licencias temporales.

En el caso de Gautemala, le corresponde a cada colegio profesional la supervisión y regulación del ejercicio de la profesión respectiva57.


Por su propia naturaleza, no parece que las disposiciones del NAFTA en materia de transporte terrestre puedan resultar aplicables o de especial interés en el caso del CAFTA. Sin perjuicio de ello, en caso que éste fuera un sector en el que existiera interés de asumir compromisos específicos en las negociaciones, habría que realizar un análisis de las propuestas específicas y determinar su viabilidad en relación con la legislación vigente. Guatemala mantiene en su legislación una serie de regulaciones y requisitos para la prestación de este tipo de servicio transfronterizo58.


Guatemala ha adoptado de manera casi idéntica las disposiciones que se encuentran en el NAFTA en materia de telecomunicaciones, al negociar acuerdos con México y Chile con capítulos modelados bajo este acuerdo, por lo que la negociación en el CAFTA de esta materia no debería presentarle mayores inconvenientes.

La Ley General de Telecomunicaciones de Guatemala de 1996 fue promulgada para fomentar las inversiones privadas, la innovación y la competencia en el sector de telecomunicaciones59. En 1998, se privatizó el monopolio estatal de suministro de telecomunicaciones básicas, creándose la entidad Telecomunicaciones de Guatemala (Telgua)60. Además de la Ley General de Telecomunicaciones, este sector está regulado por el Reglamento para la Prestación del Servicio Telefónico Internacional y el Reglamento para la Explotación de Sistemas Satelitales en Guatemala61. Debe indicarse que el Examen de Políticas Comerciales de Guatemala en la OMC señala que

57 CONFIRMAR



60 Idem.

61 Idem.

las telecomunicaciones son una de las ramas de actividad de servicios que ha crecido con mayor rapidez en la economía de Guatemala62.

La Superintendencia de Telecomunicaciones (SIT), organismo estatal semiautónomo, se encarga de la reglamentación del sector y de la aplicación de la Ley General de Telecomunicaciones. Dentro de las actividades que realiza la SIT, debe señalarse la administración del espectro radioeléctrico y la inscripción de nuevos operadores, así como la autorización de los sistemas de satélite e instalaciones conexas y el Registro de Telecomunicaciones63.


Las disposiciones sobre servicios financieros contenidas en el TLC TN-MX y en el TLC CA-PAN son prácticamente idénticas a las establecidas en el capítulo sobre servicios financieros del NAFTA, por lo que Guatemala ha aceptado las distintas obligaciones en la materia contenidas en este acuerdo comercial.

En relación con los servicios bancarios y financieros, este sector está dominado en Guatemala por bancos comerciales que operan como conglomerados financieros.64 Los bancos extranjeros pueden establecer sucursales o agencias bancarias en Guatemala a condición de obtener la autorización de la Junta Monetaria, autoridad guatemalteca en política monetaria65. Sin embargo, dentro de los requisitos que deben cumplirse para que dicha autorización sea otorgada se señala el que el banco extranjero debe llevar al menos cinco años en actividad en su país de origen66. Por otra parte, también se menciona que no se estudiarán solicitudes presentadas por bancos extranjeros de países que no otorguen reciprocidad a los bancos guatemaltecos. Ahora bien, una vez establecidas las sucursales y agencias bancarias en Guatemala, éstas están sujetas al mismo marco jurídico que los bancos domiciliados en Guatemala, pudiendo suministrar incluso los mismos servicios y estando sujetos a la jurisdicción de las entidades supervisoras guatemaltecas67.

Desde un punto de vista institucional, la Superintendencia de Bancos (SIB) es un organismo de supervisión técnico que actúa bajo la dirección de la Junta Monetaria, la cual se señaló constituye la principal autoridad guatemalteca en materia de política monetaria.68.

62 Idem.

63 Idem.

64 Idem, p. 89.

65 Idem, p. 91

66 Idem.

67 Idem.

68 Idem, p. 89.

El sector de seguros en Guatemala también es objeto de una serie de regulaciones. Entre las que cabe mencionar, debe indicarse que la legislación nacional prohibe el establecimiento de sucursales de empresas aseguradoras extranjeras y el establecimiento por personas individuales o jurídicas extranjeras de oficinas de representación para promover actividades relacionadas con los seguros de vida69. Sin perjuicio de lo anterior, las aseguradoras extranjeras pueden constituir una empresa de seguros en Guatemala y vender todo tipo de seguros. Por otra parte, existen varias restricciones que prohiben a los residentes o empresas guatemaltecas contratar determinados seguros en el extranjero. En materia de reaseguros, los nacionales guatemaltecos pueden concluir varios contratos de esta naturaleza con empresas extranjeras si ésta está registrada en la SIB. Justamente, la Junta Monetaria y la SIB son las entidades que regulan y supervisan los servicios de seguros y reaseguros en Guatemala.

En este contexto, queda claro que Guatemala, aún cuando ha aceptado a través de otros acuerdos comerciales las distintas obligaciones en materia de servicios financieros que se encuentran en el NAFTA, debe realizar un estudio y análisis cuidadoso del tipo de compromisos que podría asumir en el CAFTA en esta materia, particularmente para determinar la viabilidad de las distintas propuestas nuevas que EE.UU. está impulsando en otros foros en relación con este tema y el gran interés que ha mostrado en esta área, pues estas propuestas nuevas no se incluyeron en el TLC TN-MX, ni en el TLC CA-PAN. Por ello, Guatemala debe analizar el potencial impacto que podría implicar el asumir mayores compromisos y obligaciones, especialmente en el contexto de las restricciones existentes en la legislación nacional de Guatemala que fueron anteriormente señaladas.


De manera similar a lo que ocurre en otros capítulos, las disposiciones del NAFTA en materia de entrada temporal de personas de negocios – con una notable excepción- se han reproducido de manera casi idéntica en el TLC TN-MX y en el TLC CA-CHI, por lo que esto conlleva a que Guatemala haya adoptado a través de la negociación de estos acuerdos, las obligaciones respectivas del NAFTA.

En este sentido, el TLC CA-CHI señala que las personas que ingresen a Guatemala bajo las categorías contempladas en este capítulo – el cual, como se mencionó, es muy similar al NAFTA, salvo que no incorpora la categoría de profesionales- serán titulares de una residencia temporal, pudiendo renovarla por períodos consecutivos.

Justamente, la gran diferencia de las obligaciones asumidas por Guatemala en sus acuerdos y el NAFTA radica en torno a la incorporación como una de las cuatro categorías de personas de negocios a los profesionales y, por lo tanto, a autorizar la entrada temporal de éstos. En el caso del TLC TN-MX, se estableció explícitamente todo lo contrario, al señalar que la entrada temporal de una persona de negocios no autoriza el ejercicio profesional. En el caso del TLC CA-CHI, de manera similar, se procuró aclarar que la autorización de entrada temporal no reemplaza los requisitos

69 NTER (2001), p. 144.

requeridos para el ejercicio de una profesión o actividad, de acuerdo con la normativa vigente en el país autorizando el ingreso.

Este tipo de disposiciones encuentran su justificación en que, de conformidad con la legislación guatemalteca, para efectos de poder ejercer alguna profesión en Guatemala se requiere, en la gran mayoría de los casos, formar parte y estar incorporado al colegio profesional respectivo.70. Por ello, la autorización de entrada temporal a profesionales de otro país, permitiendo el ejercicio de dicha profesión de manera temporal en Guatemala, se contrapone a estas disposiciones, salvo que dichos profesionales estén debidamente incorporados al colegio profesional correspondiente.

Sin perjuicio de lo anterior, y tomando en consideración que las obligaciones que se asumen en esta área son recíprocas, por lo que desde ese punto de vista podría resultar atractivo el hecho que profesionales guatemaltecos puedan ingresar de manera temporal a EE.UU. a ejercer su profesión, este tipo de disposiciones requieren de mayor análisis y estudio, considerando, por un lado, cada una de las distintas profesiones y colegios profesionales respectivos y la viabilidad de lo anterior.

Por último, la nueva propuesta de EE.UU. en sus negociaciones con Chile en torno a mayor transparencia y suministro de información en esta área, no debería presentar problemas para Guatemala.

La Dirección de Migración y Extranjería es la entidad competente en materia de entrada temporal de personas de negocios.



A excepción del Convenio UPOV, Guatemala ha suscrito todas las convenciones internacionales que el NAFTA manda a suscribir71. En cuanto a las disposiciones que el TLC US-JOR obliga a aplicar de otra serie de acuerdos internacionales y los convenios que las Partes acuerdan ratificar, Guatemala está cerca de ratificar WCT y WPPT72,pero no UPOV, PCT o el Arreglo de Madrid.

Por otra parte, Guatemala ha aceptado disposiciones en materia de trato nacional y sólo mantiene una excepción, autorizada por el Convenio de Berna, que se refiere al plazo de protección de las obras de autores extranjeros publicadas por primera vez fuera de Guatemala73.

70 CONFIRMAR.

71 EPC de Guatemala, p. 65.

72 OMC, Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, Examen de la Legislación, Guatemala, IP/Q/GTM/1, IP/Q2/GTM/1, IP/Q3/GTM/1 Y IP/Q4/GTM/1 (11 de mayo de 2001), (en adelante, Examen de la Legislación de Propiedad Intelectual de Guatemala), p. 2 y International Intellectual Property Alliance, 2002 Special 301 Report (2002), p. 441.

73 Examen de la Legislación de Propiedad Intelectual de Guatemala, p. 46.


En el campo de derechos de autor y fonogramas, Guatemala ha aceptado las disciplinas del NAFTA. En lo que se refiere a la protección en contra de las importaciones paralelas que incorpora el TLC US-JOR, la legislación guatemalteca sigue la línea contraria, en tanto el titular del derecho cuenta con el derecho de autorizar o prohibir la importación de obras y de fonogramas sólo si dichas copias fueron hechas sin su autorización, más no cuando fueron hechas con su autorización. En cuanto a la actualización de la protección de en este campo a los avances tecnológicos recientes, como se indicó, Guatemala está pronta a ratificar WCT y WPPT. Su legislación no contiene una disposición semejante a la del TLC US-JOR en el sentido de que, al proporcionar protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos, prohiba civil y penalmente la manufactura, importación o circulación de cualquier tecnología o dispositivo que haga incurrir en esa conducta prohibida. Finalmente, Guatemala no ha emitido leyes, regulaciones u otras medidas en materia de uso de software por oficinas gubernamentales.

En el campo de la protección de señales de satélite codificadas portadoras de programas, Guatemala adquirió en el TLC TN-MX una obligación similar a la del NAFTA. También han sido incorporadas en su ordenamiento jurídico las disposiciones que EE.UU. podría estar interesado en contemplar en las áreas de indicaciones geográficas y diseños industriales. No es clara la situación en materia de esquemas de trazado de circuitos integrados, en tanto Guatemala todavía no ha emitido una legislación específica para regular su protección, aunque ha indicado que, de conformidad con el sistema jurídico guatemalteco, las disposiciones pertinentes de ADPIC se aplican directamente en su ordenamiento74.

En materia de marcas, Guatemala ha aceptado las disciplinas del NAFTA, a excepción de que la cancelación del registro de una marca por falta de uso procederá cuando hayan transcurrido tres (en el caso del TLC TN-MX) o cinco años (según su legislación interna) -no dos- de falta de uso no justificado. En relación con la clarificación que hace el TLC US-JOR de que las indicaciones geográficas podrán ser consideradas marcas, es importante señalar que la legislación guatemalteca brinda esa posibilidad75.

En lo que se refiere a patentes, Guatemala ha incorporado en su ordenamiento jurídico las disposiciones del NAFTA. En relación con las novedades introducidas por el TLC US-JOR en la materia o las propuestas presentadas por EE.UU. en la negociación del TLC US-CHI y del ALCA, la situación varía en cada tema específico. Así, en lo que se refiere a permitir el patentamiento de productos biotecnológicos, la legislación guatemalteca permite el patentamiento de los microorganismos, los procesos no

74 Idem, p. 32.

75 Idem, p. 22.

esencialmente biológicos, los procesos microbiológicos y las variedades vegetales76.Por otra parte, la legislación guatemalteca no contempla la protección de las importaciones paralelas, ni la extensión obligatoria del período de protección de la patente cuando existan retrasos para otorgarla, ni tampoco restringe la posibilidad de revocar una patente sólo a cuando existan motivos que habrían justificado la negativa a otorgarla -es decir, también la permite cuando el otorgamiento de una licencia obligatoria no haya corregido la falta de explotación de la patente-. En el mismo sentido, tampoco contempla la legislación guatemalteca disciplinas más estrictas como las propuestas por EE.UU. en las negociaciones indicadas en lo que se refiere al otorgamiento de licencias compulsivas. Finalmente, si bien la legislación guatemalteca establece que, cuando se deban presentar datos de pruebas u otros no divulgados ante instancias gubernamentales como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o agroquímicos, se protejan dichos datos contra todo uso comercial desleal y toda divulgación, no contempla una disposición específica que obligue a la autoridad gubernamental encargada de aprobar esas autorizaciones que impida la venta de genéricos. En general, el fortalecimiento de la protección en esta área no parece ser un tema de particular interés de Guatemala.

En materia de secretos industriales y de negocios, las reglas del NAFTA también están incorporadas en la legislación guatemalteca. No se ha procedido, sin embargo, como ha planteado EE.UU. en el TLC US-CHI, a fortalecer la protección de la patente en los supuestos relacionados con presentación de información para determinar la seguridad y eficacia del uso de productos farmoquímicos o agroquímicos; en particular, no hay ninguna disposición que extienda el período de protección de la patente si el proceso de aprobación previo a la comercialización afecta el período de protección de la patente, ni tampoco un deber de las autoridades de gobierno de informar al titular de la patente si, durante su período de protección, una tercera parte solicita aprobación para la comercialización.


Las disposiciones del NAFTA en relación con la defensa de los derechos de propiedad intelectual están, por lo general, incorporadas en el ordenamiento jurídico guatemalteco; no así, sin embargo, las disposiciones diferentes establecidas por el TLC US-JOR en la materia. En particular, existen dos disposiciones que no están incorporadas en la legislación del país o en las que ésta contiene una regulación diferente: la presunción relativa de que quien aparece como autor, productor, intérprete o editor de la obra, interpretación o fonograma se presume el titular del derecho, tanto en procedimientos civiles como penales; y, el que la piratería de derechos de autor que involucre una violación dolosa significativa, aun cuando no tenga una motivación directa o indirecta de ganancia económica, sea considerada piratería dolosa en escala comercial. Adicionalmente, las autoridades no pueden actuar por iniciativa propia en el campo penal, ni tampoco para decidir u ordenar medidas en frontera de oficio77.

En criterio de EE.UU., las reformas legales introducidas en el campo de la propiedad intelectual en Guatemala en el año 2000 mejoraron significativamente la base para la

76 Idem, p. 28.


protección de estos derechos. Sin embargo, y a pesar de que la implementación de la legislación está mejorando, los niveles de piratería continúan siendo altos78. Por estas razones, EE.UU. mantuvo a Guatemala en el Special 301 Watch List en el 200279.

Finalmente es importante indicar que el Registro de la Propiedad Intelectual del Ministerio de Economía es el organismo responsable de registrar y otorgar los derechos de propiedad intelectual. encargadas de administrar los derechos de propiedad intelectual respectivos. Otra serie de instituciones, sin embargo, tienen gran relación con la aplicación de dichos derechos, entre los que destacan las aduanas y los tribunales del país. Al igual que en el caso de otros países de la región, la capacitación y el entrenamiento y, en general, el fortalecimiento de la capacidad institucional en esta materia es fundamental para lograr la aplicación plena de la normativa existente.



Aparte de varias disposiciones que figuran en la Constitución Política80, el Código de Comercio81, el Código Penal82, la Ley de Protección al Consumidor y la Ley de Propiedad Industrial, Guatemala no tiene todavía un marco jurídico para la política de competencia83. Sin embargo, según afirmaciones de las autoridades gubernamentales, existe un proyecto de ley que se estima será aprobado pronto, por lo que ya se ha creado para tal fin una Dirección de Promoción de la Competencia en el Ministerio de Economía84.

78 NTER (2002), p. 144 y ss.

79 Office of the United States Trade Representative, 2002 Special 301 Report (2002), disponible en www.ustr.gov.

80 La Constitución Política de Guatemala contiene disposiciones que prohiben los monopolios y pide al Estado que limite el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber la producción en uno o más ramos industriales y que impida el funcionamiento de prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción en detrimento de la colectividad. Además, ésta señala que el Estado debe proteger la economía de mercado e impedir las asociaciones que tiendan a restringir la libertad de mercado o a perjudicar a los consumidores. EPC de Guatemala (2001), p. 62

81 Los artículos 361 y 362 del Código de Comercio de Guatemala regulan lo relativo a la libertad de contratación y la competencia desleal. ALCA- Grupo de Negociación sobre Política de Competencia, Inventario de Leyes y Normas sobre Políticas de Competencia en el Hemisferio Occidental, FTAA.ngcp/inf/03/Rev.2 (22 de marzo del 2002).

82 Los artículos 340 y 341 del Código Penal penalizan los actos ilícitos que se realicen en perjuicio de la economía nacional, monopolios y especulación. ALCA- Grupo de Negociación sobre Política de Competencia, Inventario de Leyes y Normas sobre Políticas de Competencia en el Hemisferio Occidental, FTAA.ngcp/inf/03/Rev.2 (22 de marzo del 2002) .

83 EPC de Guatemala (2001), p. 62

84 Idem.

En razón de lo anterior, acuerdos comerciales tales como el TLC CA-CHI y el TLC CA-PAN contienen normativa distinta al NAFTA, con pocas obligaciones sustantivas en la materia, pues dada la carencia de legislación nacional, países como Guatemala han optado por asumir pocas obligaciones y compromisos en los acuerdos comerciales que han negociado. Por ejemplo, en el TLC CA- CHI, los Estados se comprometieron a “procurar” que los beneficios de dicho acuerdo comercial no fueran menoscabados por prácticas comerciales anticompetitivas. Además se obligaron a “esforzarse” para establecer mecanismos que faciliten y promuevan el desarrollo de las políticas de competencia, para evitar efectos negativos de las prácticas comerciales anticompetitivas85. Sin perjuicio de lo anterior, en materia de monopolios los países al menos asumieron el compromiso de que los monopolios y empresas del Estado que se establecieran o mantuvieran en el territorio de alguna de los países contratantes, debían actuar de manera compatible con las obligaciones asumidas en virtud del tratado86.

En conclusión, ésta es un área en la que Guatemala podría beneficiarse de cooperación técnica, que asista a las entidades competentes a consolidar un marco jurídico en materia de política de competencia, así como la entidad encargada de aplicar y velar por la aplicación y seguimiento de la misma.


Los tratados suscritos por Guatemala con México, Chile y República Dominicana autorizan a las Partes a iniciar una investigación para imponer derechos antidumping o compensatorios al amparo de los acuerdos respectivos de la OMC y su legislación interna. En el caso del TLC TN-MX, se incluyen algunas reglas específicas en la materia, que no presentan diferencias significativas con la OMC o el NAFTA. Ninguno de los convenios, sin embargo, establece procedimientos de revisión de reformas legislativas o de resoluciones definitivas, como lo establece el NAFTA; más bien, las controversias que se presenten sobre el particular estarán sujetas a los procedimientos ordinarios de solución de controversias de cada uno de los tratados. Sin embargo, es necesario recordar que el Capítulo XIX del NAFTA se basa en buena medida en el Capítulo XIX del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y EE.UU., el cual, a su vez, fue una solución intermedia al interés de Canadá de buscar que los problemas de precios en el mercado estuvieran sujetos a la legislación sobre competencia en lugar de la antidumping y la imposibilidad de lograr que el Congreso estadounidense aceptara un régimen que restringiera la aplicación de sus leyes en la materia más allá del Capítulo XIX87. Ahora bien, considerando que los legisladores de EE.UU. han expresado en la TPAA su preocupación de que este capítulo pueda socavar la efectividad de su legislación en este campo, es posible que EE.UU. decida excluir este capítulo de otros procesos de negociación. Como se ha indicado anteriormente, el reto de los países centroamericanos será, más bien, determinar el trato viable a otorgar a estos temas en el contexto de esa negociación.

85 Idem.

86 Idem. 87 Johnson (2000), p. 512 y ss.

El Ministerio de Economía es el competente para llevar a cabo investigaciones en materia de derechos antidumping y compensatorios. Guatemala sólo ha recurrido a estos procedimientos en un caso88.


El mecanismo de solución de controversias del NAFTA ha sido plenamente aceptado por Guatemala en los acuerdos suscritos. Las diversas modificaciones que EE.UU. ha planteado a este procedimiento en diversos foros de negociación no parecen presentar mayores dificultades para el país, a excepción del tema de la publicidad de los alegatos y comunicaciones en el proceso, la apertura al público de las audiencias y la posibilidad de que personas u organizaciones interesadas presenten escritos amicus curiae.Guatemala se ha manifestado en contra de estas posiciones en otros foros de negociación.

El Ministerio de Economía de Guatemala es la entidad encargada de administrar el mecanismo de solución de controversias de los distintos acuerdos comerciales, tanto en lo que se refiere al planteamiento de una acción, como en la defensa del país. Guatemala ha acudido al mecanismo de solución de controversias de la OMC para la defensa de sus derechos89.



De manera general, puede señalarse que en virtud de los distintos acuerdos comerciales que Guatemala ha negociado a la fecha, el país ya ha aceptado las excepciones generales contenidas en el NAFTA. La única salvedad que debe hacerse a lo anterior es con respecto a la excepción sobre industrias culturales que se encuentra en el NAFTA, pero debe recordarse que esta excepción forma parte del mismo por intereses muy particulares de Canadá. Incluso, en ese mismo sentido, debe indicarse que en las negociaciones actuales de los cuatro países centroamericanos con Canadá, es muy probable que éste constituya un tema que vaya a ser parte del texto a iniciativa de Canadá y, por tanto, de esa forma también llegue a ser aceptado por parte de Guatemala.


En los distintos acuerdos suscritos por Guatemala, se ha adoptado una estructura institucional muy similar al NAFTA, por lo que esta área no parece presentar problemas de aceptación por parte de este país.


89 Idem, pp. 24 y ss.

Tal y como se ha señalado en capítulos anteriores, lo único que debe de tomarse en consideración para el correcto funcionamiento de la estructura institucional del acuerdo es que ésta debe de funcionar de manera tal que contemple que son seis países los que serán parte del CAFTA90, pues Centroamérica en su conjunto, no se puede considerar para los efectos del tratado, como una “Parte”.

Vale la pena resaltar, sin embargo, lo que se señala en el Examen de Políticas Comerciales de Guatemala en la OMC en torno a las dificultades que está experimentando Guatemala en la aplicación de su política comercial debido a los distintos tratados de libre comercio, por cuanto éstos, entre otras cosas, requieren la administración de programas de reducción arancelaria, normas de origen que son diferentes y distinta normativa en valoración de aduanas y medidas de salvaguardia91.Lo anterior lleva a pensar que éste podría ser otra área de la cual Guatemala podría beneficiarse de cooperación técnica.

El Ministerio de Economía es la entidad encargada de administrar los acuerdos comerciales y de inversión y de administrar el mecanismo de solución de controversias existentes en los acuerdos comerciales92.


Otras disposiciones del NAFTA en campos como transparencia, debido proceso y establecimiento de centros de información son muy similares a las obligaciones adquiridas por Guatemala en los distintos acuerdos comerciales que ha negociado.


PENDIENTE



Guatemala no ha tratado este tema en el contexto de la negociación de sus acuerdos comerciales.

10.2 ANTICORRUPCION

Dado que todavía no es del todo clara la naturaleza de una eventual propuesta de EE.UU. en este campo, es difícil pronunciarse al respecto. Es importante resaltar, sin

90 Al respecto, por ejemplo véase Capítulo II, Sección 8.2.

91 EPC de Guatemala (2001), p.14.

92 Idem, p. 16.

embargo, que Guatemala ratificó recientemente la Convención Interamericana contra la Corrupción93. Sobre este tema, el Reporte de la ICC y la Guía Comercial de Guatemala señalan que la corrupción afecta a las instituciones guatemaltecas y que constituye un problema serio que las empresas encuentran prácticamente en todo nivel, indicando que será necesario el continuo compromiso gubernamental y suficiente tiempo para atender este reto efectivamente94.


Si bien la TPAA hace referencia a la importancia de este tema y a su interés de que se alcancen ciertos objetivos en las negociaciones comerciales, todavía no se conoce el detalle de una propuesta de EE.UU. en la materia. Por ello no es posible todavía conocer la posición guatemalteca al respecto. En este campo, EE.UU. ha señalado que no es común la participación pública en la emisión de las regulaciones en Guatemala y que la promulgación de regulaciones administrativas no está sujeta a una supervisión legislativa consistente95. En materia de control de precios, Guatemala mantiene dichos controles para algunos servicios públicos y bienes.

93 Ley No. … de … de mayo de 2001.

94 Reporte de la ICC (2001), p. 40 y Guatemala Commercial Guide (2002), p. 6.


(PARA INCORPORAR EN EL CAPITULO IV - GUATEMALA)

9. TRABAJO

9.1 ANTECEDENTES

La Constitución Política de la República prevé principios y derechos específicos en materia laboral y el Código de Trabajo1 y diversos acuerdos gubernativos y ministeriales de aplicación general dan sustento legal a dichos principios constitucionales. En particular, la legislación guatemalteca contempla el derecho de asociación; el derecho de organización y negociación colectiva; la prohibición de utilizar cualquier forma de trabajo forzado u obligatorio; la edad mínima para el empleo de los niños; las condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, jornada de trabajo, seguridad y salud ocupacional, entre otros derechos fundamentales del trabajo, entre otros. Dicha legislación es conocida en vía administrativa por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social, a través de sus distintas dependencias.

Adicionalmente, Guatemala, como miembro de la OIT ha suscrito diversos convenios internacionales2. Adicionalmente, en el contexto de su relación comercial preferencial con EE.UU.3 y la Unión Europea4, el país ha aceptado proteger también otros derechos laborales relacionados con las condiciones en el trabajo, salario mínimo, jornada de trabajo y seguridad y salud ocupacional. A la fecha, Guatemala no ha negociado un acuerdo de cooperación laboral en el contexto de ninguno de los tratados de libre comercio que ha suscrito, aunque se encuentra en proceso de negociar un acuerdo de esa naturaleza en el marco de la negociación del TLC que está llevando a cabo con Canadá, en conjunto con El Salvador, Honduras y Nicaragua.

Pese a la existencia de la normativa indicada, Guatemala ha enfrentado cuestionamientos muy significativos en relación con la aplicación de su legislación, tanto

1 CITA.

2 El Anexo IV.9.1 establece los convenios de la OIT que Guatemala ha ratificado.



en el foro de la OIT, como en el contexto de la ICC. Sobre el particular, el Reporte de la ICC indica que la violencia contra los trabajadores y sus representantes y la impunidad legal en los casos de violencia han sido un tema de preocupación de EE.UU. durante mucho tiempo. De hecho, al designar a Guatemala como país beneficiario de la ICC en octubre del 2000, EE.UU. anunció que llevaría a cabo una revisión de las preferencias comerciales de la ICC y el SGP durante el año 2001 para analizar esos problemas de violencia, citando particularmente un incidente en que líderes sindicales bananeros fueron amenazados y secuestrados5. A lo largo de ese proceso, el país promulgó importantes reformas a su legislación laboral, mejorando la protección de los trabajadores contra las represalias de patronos por sus actividades sindicales, facilitando la organización de sindicatos y la realización de negociaciones colectivas y fortaleciendo la capacidad de aplicación de la legislación del Ministerio de Trabajo y Previsión Social. Durante la revisión, el Gobierno de Guatemala trabajó estrechamente con una misión especial de la OIT en casos específicos, tales como el juicio de los acusados por violencia contra trabajadores bananeros sindicalizados que habían recibido sentencias con penas muy leves. El Gobierno guatemalteco anunció la apelación contra dicha sentencia. Por ésta y otras acciones de reformas legales, en mayo del 2001, EE.UU. suspendió la revisión, con resultados positivos en virtud de las acciones tomadas por el Gobierno guatemalteco. No obstante ello, indicó que todavía serán necesarias medidas adicionales para lograr que los trabajadores puedan ejercer sus derechos con garantía de su seguridad y que para promover un progreso en esta materia, continuaría monitoreando las prácticas laborales en el país, celebrando consultas nuevamente al año siguiente y reservándose el derecho de reestablecer un proceso de revisión formal si las circunstancias lo ameritaran 6.

El Reporte de la ICC también menciona que existen problemas de libertad de asociación y negociación colectiva en las zonas francas de exportación, así como aseveraciones fidedignas que indican que los trabajadores con frecuencia son obligados a trabajar más allá de la jornada laboral ordinaria, sin el pago correspondiente a horas extraordinarias. También señala que son los estándares de salud y seguridad ocupacional son inadecuados y su aplicación débil, dada la carencia de recursos7.

Finalmente, en relación con los compromisos de Guatemala para eliminar las peores formas de trabajo infantil, de acuerdo al Reporte de la ICC, el país ratificó el Convenio 182 de la OIT. Entre los esfuerzos del gobierno guatemalteco para implementar los compromisos adquiridos al firmar dicho convenio figuran el “Programa Nacional para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil y Protección a los Trabajadores Adolescentes” y una serie de programas dirigidos por organizaciones no gubernamentales en la lucha contra el trabajo infantil. Guatemala firmó un Memorando de Entendimiento con la OIT sobre el Programa Internacional de Eliminación del Trabajo Infantil y está trabajando en varios programas que apuntan a la eliminación de la explotación laboral infantil. En diciembre del 2002, la Misión de las Naciones Unidas en Guatemala determinó que un 34% de los niños con edades entre 7 y 14 años trabajan

5 CBTPA Eligibility Review.

6 Office of the United States Trade Representative, USTR Concludes Review of Guatemala’s Labor Practices and Trade Preferences Under U.S. Law (May 2001), disponible en www.ustr.gov.


generalmente en los sectores informales y agrícolas o en mini -empresas familiares. Entre 3000 y 5000 niños fueron empleados en establecimientos ilegales de pólvora, a pesar de la legislación legal existente contra el empleo de niños para laborar en ocupaciones peligrosas. La prostitución infantil es otro problema recurrente para lo cual el Gobierno está tomando las acciones necesarias para enfrentarlo8.

Es importante para Guatemala tener presentes esta gran cantidad de cuestionamientos al momento de considerar la eventual adopción de un acuerdo modelado bajo el ACLAN o el TLC US-JOR.

9.2 GUATEMALA FRENTE AL ACLAN Y EL TLC US-JOR

Dado que Guatemala se encuentra en proceso de negociación de su primer acuerdo de cooperación laboral en el marco de las negociaciones de un tratado de libre comercio, no es posible conocer con certeza su posición en relación con los diversos aspectos contenidos en un acuerdo de esa naturaleza. Tradicionalmente, su posición ha sido la de que cada uno de estos temas debe tratarse en el foro correspondiente.

Ahora bien, si el acuerdo de cooperación laboral que está negociando con Canadá se basara en el acuerdo que este país suscribió con Costa Rica -como, probablemente, sea el caso-, es posible aplicar a Guatemala consideraciones más o menos similares a las señaladas en relación con ese país9. En este sentido, aun cuando la suscripción de un acuerdo de esta naturaleza con Canadá es un paso en la dirección de adoptar una normativa en la materia, lo cierto es que el enfoque de un acuerdo con EE.UU. es probable que pueda ser muy diferente, sobretodo si se consideran los modelos del ACLAN y del TLC US-JOR. Ello implicaría que el país tendrá que tomar una decisión con base en consideraciones de oportunidad y conveniencia y, en especial, en relación con el balance final de la negociación del CAFTA. Al igual que en el caso de Costa Rica, algunos de los elementos que Guatemala podría tomar en cuenta para la definición de su posición incluyen los siguientes: el país tiene, por sí mismo, la obligación de aplicar efectivamente su legislación, aunque en la práctica pueden presentarse problemas o dificultades al respecto; determinar si existe una "aplicación efectiva" de la legislación conlleva una dósis importante de discrecionalidad; el país no ha adoptado hasta la fecha una normativa que imponga multas o sanciones comerciales para garantizar la aplicación de la legislación laboral, aunque su acceso preferencial al mercado estadounidense está condicionado al cumplimiento de los derechos laborales fundamentales; en el contexto de la ICC, la eventual suspensión de las preferencias comerciales por parte de EE.UU. es una medida que EE.UU. adopta si considera, unilateralmente, que el país en cuestión no aplica efectivamente los derechos mencionados, mientras que en el contexto de un acuerdo como el ACLAN o, inclusive, el TLC US-JOR, la determinación de si se da o no una omisión en la aplicación de esa legislación corresponde a un panel independiente. Finalmente, es importante señalar que, vista la discusión que este tema ha generado a lo interno de EE.UU. en los últimos años, así como lo que se establece en TPAA al respecto, es claro que cualquier acuerdo comercial que EE.UU. vaya a suscribir va a ir acompañado de un acuerdo en materia laboral, aunque la naturaleza específica del mismo no es del todo clara todavía.

8 Idem.


ANEXO IV.9(1) CONVENIOS DE LA OIT RATIFICADOS POR GUATEMALA

CONVENIOS DE LA OIT C1 Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919C11 Convenio sobre el derecho de asociación (agricultura), 1921 C13 Convenio sobre la cerusa (pintura), 1921 C14 Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921C16 Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajo marítimo), 1921 C19 Convenio sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo), 1925 C26 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928 C29 Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 C30 Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), 1930 C45 Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1935C50 Convenio sobre el reclutamiento de trabajadores indígenas, 1936 C58 Convenio (revisado) sobre la edad mínima (trabajo marítimo), 1936 C59 Convenio (revisado) sobre la edad mínima (industria), 1937 C64 Convenio sobre los contratos de trabajo (trabajadores indígenas), 1939 C65 Convenio sobre las sanciones penales (trabajadores indígenas), 1939 C77 Convenio sobre el examen médico de los menores (industria), 1946 C78 Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajos no industriales), 1946 C79 Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores (trabajos no industriales), 1946 C80 Convenio sobre la revisión de los artículos finales, 1946 C81 Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 C86 Convenio sobre los contratos de trabajo (trabajadores indígenas), 1947 C87 Convenio sobre la libertad sindical y la

protección del derecho de sindicación, 1948 C88 Convenio sobre el servicio del empleo, 1948 C89 Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1948 C90 Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1948 C94 Convenio sobre las cláusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades públicas), 1949C95 Convenio sobre la protección del salario, 1949 C96 Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 C97 Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 C98 Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 C99 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos (agricultura), 1951 C100 Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951C101 Convenio sobre las vacaciones pagadas (agricultura), 1952 C103 Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 C104 Convenio sobre la abolición de las sanciones penales (trabajadores indígenas), 1955 C105 Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957C106 Convenio sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957 C108 Convenio sobre los documentos de identidad de la gente de mar, 1958 C109 Convenio sobre salarios, horas de trabajo a bordo y dotación (revisado), 1958 C110 Convenio sobre las plantaciones, 1958 C111 Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 C112 Convenio sobre la edad mínima (pescadores), 1959C113 Convenio sobre el examen médico de los pescadores, 1959 C114 Convenio sobre el contrato de enrolamiento de los pescadores, 1959 C116 Convenio sobre la revisión de los artículos finales, 1961 C117 Convenio sobre política social (normas y

objetivos básicos), 1962 C118 Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962 C119 Convenio sobre la protección de la maquinaria, 1963C120 Convenio sobre la higiene (comercio y oficinas), 1964 C122 Convenio sobre la política del empleo, 1964 C124 Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajo subterráneo), 1965 C127 Convenio sobre el peso máximo, 1967 C131 Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970C138 Convenio sobre la edad mínima, 1973 C141 Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 C144 Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 C161 Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985 C162 Convenio sobre el asbesto, 1986 C167 Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, 1988 C160 Convenio sobre estadísticas del trabajo, 1985 C129 Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969 C156 Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 C159 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), 1983 C149 Convenio sobre el personal de enfermería, 1977C148 Convenio sobre el medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), 1977 C154 Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 C169 Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989C182 Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999

( Capítulo correspondiente a Guatemala)

10. Ambiente

10.1 Antecedentes

Guatemala inició, hace aproximadamente 15 años, una serie de reformas estructurales en materia ambiental, con el fin de formular y ejecutar las políticas a la conservación, protección, sostenibilidad y mejoramiento del ambiente y los recursos naturales del país y el derecho humano a un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado. En este sentido, en el año 1986 se adoptó la Ley de Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente1, la cual cubre los aspectos de conservación, protección, sostenibilidad y el manejo de los recursos naturales tanto en forma de obligaciones sustantivas como de sanciones a la falta de cumplimiento de las mismas. Esta legislación cubre las siguientes nueve áreas en las cuales Guatemala tiene legislación ambiental: recursos hídricos; recursos forestales; recursos marinos, costeros y humedales; biodiversidad terrestre; recursos mineros; aire; suelos; áreas silvestres; recursos energéticos; contaminación; impacto ambiental. Otras leyes nacionales importantes de mencionar son la Ley Reguladora de las Áreas de Reservas de la Nación 2; la Ley de Áreas Protegidas 3; la Ley Forestal4; el Código Marítimo 5; la Ley de Transformación Agraria6;la Ley de Defensa a la Sanidad Animal7 y la Ley de Sanidad Vegetal8; entre otras. Desde un punto de vista institucional, le corresponde al Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, como ente regulador, la aplicación de la Ley de Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente. Asimismo, para cumplir con este objetivo se han creado programas de cobertura a escala ambiental en cooperación con otras entidades tales como el Instituto Nacional de Bosques (INAB), el Ministerio de Agricultura,

1 Decreto No. 68-86 del 19 de noviembre de 1986; y las reformas a esta ley las cuales han sido introducidas mediante los siguientes decretos: Decreto 75-91 del 18 de noviembre de 1991 (art. 6); Decreto 1-93 del 11 de enero de 1993 (art. 8); Decreto 90-2000 del 08 de diciembre de 2000 (art. 2). Asimismo, mediante Decreto No. 90-2000 del 8 de diciembre de 2000 se derogaron los artículos 20 al 28 y el artículo 38. Esta ley está disponible en http://www.legal.com.gt/leyes/doctos/ambiente/info_1.htm.

2 Decreto No. 11-80 del 18 de junio de 1980.

3 Decreto No. 4-89 del 10 de febrero de 1989.

4 Decreto No. 101-96 del 4 de diciembre de 1996.

5 Decreto No. 2946 del 15 de setiembre de 1942; artículos vigentes del 827 al 1319, según inciso 1° art. 1° disposiciones derogatorias y modificatorias del Decreto No. 2-70 del Congreso de la República.

6 Decreto No. 1551 del 11 de octubre de 1962; reformada por el Decreto 27-80 (Decreto 54-92 Congreso de la República). REVISAR

7 Decreto No. 463 del Prom. 29 de noviembre de 1947.

8 Decreto No. 446 del 20 de octubre de 1955.

Ganadería y Alimentación (MAGA), y la Comisión Nacional de Áreas Protegidas (CONAP).

De igual manera, Guatemala ha suscrito una serie de convenios ambientales importantes que cubren distintos temas en materia ambiental, entre los que cabe resaltar la Convención de Viena9 y el Protocolo de Montreal10, CITES11, el Convenio de Basilea12, el Convenio sobre Diversidad Biológica13 y el Protocolo de Kyoto14. Al igual que en el caso de El Salvador, Guatemala se encuentra en proceso de negociación de su primer acuerdo de cooperación ambiental en el contexto de las negociaciones de un tratado de libre comercio, por lo que no es posible conocer con certeza su posición en relación con los diversos aspectos contenidos en un acuerdo de esa naturaleza. Tradicionalmente, su posición ha sido la de que cada uno de estos temas debe tratarse en el foro correspondiente.

10.2 GUATEMALA FRENTE AL ACAAN Y EL TLC US-JOR

Ahora bien, si el acuerdo de cooperación ambiental que está negociando con Canadá se basara en el acuerdo que este país suscribió con Costa Rica, es posible aplicar a Guatemala consideraciones más o menos similares a las señaladas en el caso de Costa Rica15. En particular, es posible que el país se encuentre en condiciones de aceptar los objetivos y obligaciones de un acuerdo en esta materia, aunque es probable, también, que pueda tener problemas con la adopción de una estructura institucional tan compleja como la del ACAAN o de un mecanismo de consultas y solución de controversias y, sobretodo, de un esquema de sanciones comerciales o multas como los del ACAAN. En todo caso, dado que es claro que el tema estará presente en el contexto de la negociación del CAFTA, Guatemala deberá evaluar la oportunidad y conveniencia de proceder en este sentido. Evidentemente, una definición final en la materia estará relacionada con el enfoque que EE.UU. adopte en la propuesta que, eventualmente, pueda presentar en este campo. Desde la perspectiva guatemalteca, es claro que el énfasis de un eventual acuerdo debería estar centrado en el tema de cooperación entre las Partes a efectos de fortalecer la capacidad institucional de Guatemala para la aplicación efectiva de su legislación ambiental.

9 Ratificado el 22 de setiembre de 1988.

10 Ratificado 5 de febrero de 1990. No. DE LEY

11 Ratificado 21 de junio de 1996. No. DE LEY

12 Depositado 22 de marzo de 1989

13 Ratificado 21 de febrero de 1995

14 Ratificado en 26 de setiembre de 1996 15 Ver Capítulo II, sección 10.2.

CAPITULO V

MODIFICACIONES LEGALES E INSTITUCIONALES QUEHONDURAS TENDRÍA QUE EFECTUAR PARA ADOPTAR EL CAFTA

INTRODUCCION

Honduras ha avanzado de manera importante en el mejoramiento y actualización de surégimen de comercio exterior durante la última década. En primer término, es miembrodel GATT desde 1994 y, posteriormente, se convirtió en Miembro de la OMC1. Enconjunto con El Salvador y Guatemala, negoció el TLC TN-MX2, el cual entró en vigoren junio del 2001. La negociación de este instrumento lo ha llevado a adoptar disciplinas muy similares a las del NAFTA en una gran cantidad de áreas.Adicionalmente, suscribió el TLC CA-RD3 y la parte normativa del TLC CA-CHI - estápendiente de negociación el protocolo correspondiente a acceso a mercados y, enconsecuencia, la aprobación y entrada en vigor del acuerdo-. Honduras está enproceso de negociación de acuerdos comerciales con Canadá y con Panamá.

Subsisten, sin embargo, diferencias con lo que podría ser el contenido del CAFTA que EE.UU. podría estar planteando como base de negociación, que se explican por algunas de las siguientes tres razones: ni Honduras, ni el socio comercial con el quenegoció estaban interesados en reproducir una disciplina del NAFTA en alguna áreaespecífica y, en consecuencia, ninguno de los dos planteó su incorporación; el área es particularmente sensitiva para Honduras y el país ha negociado su no inclusión en el acuerdo; o, se trata de modificaciones al NAFTA o de disciplinas nuevas que EE.UU. haplanteado en otros procesos de negociación posteriores al NAFTA y que no han tenidotodavía un proceso de diseminación como el del contenido original de ese acuerdo.

En este apartado se analiza si las eventuales disciplinas del CAFTA -tal y como hansido identificadas en el Capítulo I de este trabajo- han sido incorporadas o no en el ordenamiento jurídico hondureño. Adicionalmente, como punto de referencia de lo quepodría ser el contenido específico de la negociación con Honduras, se revisan tres reportes en los cuales EE.UU. identifica sus principales observaciones en relación conel régimen comercial y de inversión de ese país, pues, presumiblemente, esto sería objeto de tratamiento en el contexto de la negociación del CAFTA: el NTER4, el Reportede la ICC5 y la Guía Comercial de Honduras6. En estos casos, se harán lasobservaciones del caso cuando resulten relevantes para este propósito.

1 CITA

2 CITA

3 Determinar si está en vigor.

4 NTER (2002), pp. 160 y ss.


6 Department of Commerce, Honduras Country Commercial Guide (2002), disponible en www.usatrade.gov (en adelante, Honduras Commercial Guide (2002)).

La determinación de si los distintos elementos están incorporados en el ordenamientohondureño se hará, con base, sobretodo, en la normativa de cada uno de los acuerdoscomerciales suscritos por el país. En aquellos casos en que las reglas ya hayan sidoaceptadas, se hará apenas una breve mención de esa circunstancia, pero cuando sepresenten diferencias u omisiones, se describirá el régimen vigente en la materia,procurando determinar si la eventual adopción de esas disciplinas por parte de Honduras sería relativamente viable para el país, si lo que se requiere es mayor análisis o estudio de la materia o si el tema plantea problemas importantes que dificulten suaceptación. Este juicio de valor se emitirá con base en conversaciones que la autora hasostenido con expertos nacionales en el tema y en su experiencia propia. Finalmente,se hará una mención de las instituciones gubernamentales responsables de la aplicación de cada una de las áreas del acuerdo, resaltando cualquier particularidad a la que haya que prestarle especial atención.



Con una excepción de importancia, las disciplinas del NAFTA en materia de tratonacional y acceso de bienes al mercado ya han sido aceptadas por Honduras, enalgunos casos en el contexto de algún acuerdo de la OMC, pero, sobretodo, en el TLCTN-MX y en los otros acuerdos suscritos. Aunque entre estos acuerdos existen algunaspequeñas variantes, lo cierto es que si se analizan en su conjunto las disciplinasadquiridas en ellos es claro que el contenido e, inclusive, la redacción misma delNAFTA en este campo ha sido ya aceptada por Honduras e incorporada a suordenamiento jurídico, al menos, en relación con México.

La excepción a lo anterior lo constituye el Artículo 303 del NAFTA relativo a lasrestricciones a la devolución de aranceles aduaneros sobre productos exportados y a los programas de diferimiento de aranceles. En este tema, no sólo no se ha asumido una obligación similar a la del Artículo 303 ni en el ámbito multilateral, ni en ninguno delos TLCs negociados, sino que Honduras mantiene un régimen de zonas libres, un régimen de zonas industriales de procesamiento para las exportaciones y un régimende importación temporal que no son compatibles con la disposición citada y que son de gran trascendencia en su proceso de atracción de inversión extranjera directa eintegración a la economía internacional. Algo similar ocurre en el caso del Artículo 304referente a exenciones arancelarias condicionadas a exportar determinado volumen o porcentaje de mercancías o servicios. En este caso, sin embargo, si bien el país no haasumido ningún compromiso al respecto en los TLCs negociados, sí lo tiene en el campo multilateral, aun cuando todavía no ha tenido que poner en vigencia la obligaciónadquirida.

Como ya se ha indicado en los capítulos anteriores, en el ámbito multilateral, el Artículo3.1 del ASMC establece la obligación de eliminar las denominadas subvenciones prohibidas en un plazo determinado7, entre las que se encuentran aquellas supeditadas

7 Dicho plazo se cumplía, originalmente, el 31 de diciembre del 2002; sin embargo, con ocasiónde la Reunión Ministerial de la OMC, celebrada en Doha en noviembre del 2001, las Partesacordaron extender dicho plazo, para ciertos países y en ciertas circunstancias, al menos hasta

a los resultados de exportación. No obstante ello, el Anexo 1 del acuerdo dispone que la exención de aranceles sobre insumos que se consuman en la producción delproducto exportado -entendiendo por ello “los insumos materialmente incorporados, laenergía, los combustibles y el petróleo que se utilizan en el proceso de producción y loscatalizadores que se consumen al ser utilizados para obtener el producto exportado”8-no constituyen subsidios a la exportación y no están sujetos, por tanto, a una obligaciónde eliminación. En consecuencia, la normativa multilateral en esta materia, si biencontempla reglas similares a las del Artículo 304 del NAFTA, es completamentediferente a la del Artículo 303 de ese acuerdo. En todo caso, es importante señalar que, de conformidad con el Artículo 27.2 y el Anexo VII del ASMC, la obligación general deeliminación de las subvenciones prohibidas no es aplicable a Honduras en tanto su PIB per cápita no supere US$1.000.

Por otra parte, ninguno de los TLCs suscritos por Honduras contempla disciplinas comolas del NAFTA en esta materia. En el caso del TLC TN-MX y en el TLC CA-RD, las Partes acordaron conservar sus derechos y obligaciones de conformidad con su legislación y la OMC. En el TLC CA-CHI, por su parte, no se estableció ningunanormativa al respecto.

En todo caso, indistintamente de lo anterior, lo cierto es que la preocupación que haprivado en estas negociaciones ha estado relacionada con la exoneración del impuestosobre la renta de la que disfrutan las empresas amparadas a los regímenes de zonaslibres, zonas industriales de procesamiento para las exportaciones y de admisióntemporal. Es necesario recordar, sin embargo, que esta exoneración constituye unsubsidio a la exportación, sujeto, de conformidad con las reglas de la OMC, a un deberde eliminación en el futuro. En ninguno de los casos la preocupación estaba centradaen la exoneración de aranceles sobre materias primas e insumos, que es,precisamente, la materia objeto de regulación en el Artículo 303 del NAFTA y que, comoya se indicó, no está sujeta a ningún tratamiento en el ámbito multilateral.

Ahora bien, Honduras mantiene, como se indicó, tres regímenes de atracción deinversiones y promoción de exportaciones que tienen disposiciones que soncontradictorias con el NAFTA: el régimen de zonas libres9, el régimen de zonas industriales de procesamiento para las exportaciones10 y el régimen de importacióntemporal11. Todos estos regímenes contemplan dentro de sus beneficios la importación

el 31 de diciembre del 2007. Ver Organización Mundial de Comercio, Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias, G/SCM/W/471/Rev.1, 13 de noviembre de 2001.


9 Ley de Zona Libre, Decreto No. 356 del 19 de julio de 1976, reformado por Decreto 131-98 de…

10 Ley de Zonas Industriales de Procesamiento para las Exportaciones, Decreto 37-87 de 7 de abril de 1987.

11 Régimen de Importación Temporal, Decreto de 20 de diciembre de 1984.

exenta del pago de aranceles y otros impuestos de materias primas e insumos12, lo cual reñiría con el Artículo 303 del NAFTA. Esta disposición, la cual ha sido también planteada por EE.UU. a Chile en la negociación del TLC, parece haber tenido dosobjetivos, como se indicó en el Capítulo I: promover la utilización de materiales, partes y componentes de la zona de Norteamérica, evitando que México se convirtiese en unaplataforma de exportación para industrias ensambladoras de componentes asiáticos y neutralizar la ventaja que obtendrían las empresas maquiladoras mexicanas frente a las empresas estadounidenses al vender sus productos en el mercado de EE.UU., sinhaber tenido que pagar aranceles sobre los materiales, partes y componentes importados utilizados en la elaboración del bien exportado13.

La aceptación de una normativa como la del NAFTA en este campo podría presentarproblemas significativos para Honduras por dos razones fundamentales: por un lado, si bien Honduras ha eliminado sus aranceles para una serie de materias primas einsumos, este no es el caso en todas los sectores, razón por la cual la exoneración dearanceles del régimen de zonas industriales de procesamiento para las exportaciones ydel régimen de importación temporal es importante para la competitividad de las empresas exportadoras; y, por otro, una parte importante de las exportaciones totalesde Honduras provienen de estos regímenes -en el 2001, por ejemplo, las exportaciones de zona franca y de maquila representaron un PENDIENTE% de las exportaciones totales14 -, por lo que cualquier modificación que afecte los beneficios del régimen puede tener un impacto sobre las exportaciones del país -así como sobre la atracciónde inversión extranjera directa-. Evidentemente, el efecto de lo anterior será menor silas empresas de zona franca y de maquila adquieren sus materias primas e insumos deEE.UU., de modo que puedan considerarse originarios y, en consecuencia, exentos dela aplicación de la regla del Artículo 303. Este se presenta como un caso en el que esnecesario un mayor estudio al efecto, a fin de determinar cuál sería el impacto real de laeventual adopción por Honduras de una normativa en la materia.

Por otra parte, como se indica en el Capítulo I de este trabajo, EE.UU. ha propuesto unanormativa adicional a la del NAFTA, en el sentido de que, a la entrada en vigor delacuerdo, Chile deje de aplicar un impuesto suntuario relacionado con determinadosproductos y un impuesto adicional a las bebidas alcohólicas. En el caso de Honduras,no es claro si EE.UU. procedería en el mismo sentido. El NTER no menciona ningúnimpuesto particular -sólo hace mención de las bandas de precios que aplica Hondurasal maíz amarillo y el sorgo, que EE.UU. considera una barrera importante a susexportaciones-15.

12 En el caso de los regímenes de importación temporal, se trata, técnicamente, de la suspensiónde aranceles y otros impuestos, en tanto el bien se incorpore o sea utilizado en la producción de un bien que es reexportado en determinado plazo.


14 CITA PENDIENTE.

15 NTER (2002), p. 160 y ss.

Finalmente, interesa señalar que el Secretaría de Industria y Comercio es la principal institución encargada de formular y aplicar la política comercial en coordinación conotras instituciones estatales.


Los distintos TLCs suscritos por Honduras contemplan disposiciones de origen muysimilares a las del NAFTA. Si bien se presentan en algunos casos alguna variante ouna mayor elaboración de algún tema, la esencia de las disciplinas aceptadas es la misma que la del capítulo respectivo del NAFTA.

La verificación del cumplimiento de la normativa de origen de los diversos tratados suscritos corresponde a la Dirección Ejecutiva de Ingresos. En esta área se han llevadoa cabo diversos programas de capacitación y entrenamiento, aunque parece que el fortalecimiento institucional en la materia podría ser de interés.


Al igual que en el caso de trato nacional y acceso a mercados, si se analizan en suconjunto las disciplinas asumidas por Honduras en los tratados suscritos, es claro que el contenido e, inclusive, la redacción misma del NAFTA en materia de procedimientos aduaneros ha sido ya aceptada e incorporada a su ordenamiento jurídico, al menos, enrelación con México.

No ocurre lo mismo, sin embargo, con la mayoría de las propuestas formuladas porEE.UU. en esta materia en el marco del ALCA. En efecto, de las medidas de facilitaciónde negocios que EE.UU. propone incorporar en el capítulo sobre procedimientosaduaneros, aun cuando Honduras ha asumido, en el contexto del ALCA, el deber deimplementar esas medidas, el avance a la fecha es parcial. Por un lado, le país ha notificado la implementación plena de las medidas relacionadas con la admisióntemporal de mercancías y el establecimiento de códigos de conducta para oficialesaduaneros. Sin embargo, en relación con las medidas de despacho expreso de envíos,procedimientos simplificados para envíos de bajo valor, sistemas compatibles deintercambio electrónicos de datos y aplicación de metodologías de análisis de riesgo, Honduras ha indicado que ha implementado parcialmente estas medidas y que podría beneficiarse de asistencia técnica en la materia16.

En lo referente al establecimiento de un proceso de internación de las mercancías endos etapas, de modo que se separe la liberación de las mercancías del pago final de losaranceles, Hondurasse ha opuesto a la adopción de esta medida como una de las medidas de facilitación de negocios del ALCA.

16 ALCA, Comité de Negociaciones Comerciales, Resumen de los elementos primarios.Estatus de implementación y necesidades de asistencia técnica: medidas de facilitaciónde negocios referentes a asunos aduaneros, FTAA.TNC/cbf/03 (24 de setiembre de 2001).

La aplicación de las disposiciones sobre procedimientos aduaneros compete, al igualque en origen, a la Dirección Ejecutiva de Ingresos. Honduras implementó el Código deValoración Aduanera en el 2000, aunque pareciera que no cuenta con legislacíon nacional en la materia17. Por lo anterior, pareciera que la capacitación y fortalecimientoinstitucional en este campo podría ser de interés.



Ninguno de los TLCs suscritos por Honduras contiene un capítulo especial sobre energía y petroquímica básica, sino que estos temas están más bien sujetos a las reglas generales sobre el comercio de bienes -o de servicios o inversión, según el caso-. Sobre el particular, interesa resaltar que en Honduras toda persona puede importar ovender productos petroleros18. En el campo de la energía eléctrica, empresas privadaspueden generar energía, la cual es vendida a la Empresa Hondureña de Energía Eléctrica (ENEE), única autorizada para vender a los usuarios. Existe, sin embargo, un proyecto de ley presentado al Congreso Nacional que pretende, entre otros, desarrollarel mercado mayorista, de modo que las empresas que generan electricidad puedanvenderla directamente a los usuarios, pagando únicamente un peaje al Estado por el uso de las líneas de transmisión19. ENEE está, a su vez, en proceso de privatización20.

Como se ha indicado con anterioridad, el NAFTA incorpora un capítulo específico en la materia en virtud de la situación especial de los tres socios comerciales de ese acuerdo en este campo. No parece que EE.UU. vaya a estar interesado en plantear un capítuloespecífico en esta materia en el contexto del CAFTA.


Las disposiciones del NAFTA en materia de acceso a mercados de productos agropecuarios ya han sido aceptadas por Honduras, sobretodo en el TLC TN-MX,incluyendo un mecanismo de salvaguardia especial similar al establecido en el NAFTA.

En el campo de ayuda interna, la posición de Honduras ha sido la misma que la establecida en el NAFTA en relación con el tema de que el foro para el desarrollo de disciplinas en esta materia es el multilateral. En el caso específico del TLC TN-MX, las Partes establecieron en este caso, además, una obligación de analizar anualmente este tipo de medidas e intercambiar información pública. Adicionalmente, si la aplicación de

17 NTER (2002), p. 160.

18 La Prensa, "Boom" de gasolineras altera normas urbanísticas (21 de setiembre de 1999).

19 La Prensa, Crecimiento en el 2001 depende de la iniciativa privada (5 de enero de 2001).

20 La Prensa, La Enee navega en un mar de deudas e incertidumbre (23 de enero de 2001).

estas medidas causan o amenazan causar daño a la producción o al comercio de la otraParte, podrán estar sujetas a una investigación en materia de prácticas desleales.

En relación con los subsidios a la exportación, Honduras aceptó en el TLC TN-MX que,cinco años después de la entrada en vigor del acuerdo, las Partes no mantendrían oadoptarían subsidios a la exportación sobre los bienes agropecuarios en su comercio recíproco. En el TLC CA-RD se señala que las Partes conservan sus derechos en lamateria conforme a la OMC y en el contexto del TLC CA-CHI, Honduras no hanegociado este aspecto todavía, pues se incorporaría en el protocolo bilateral que está pendiente de negociación. No contempla ninguna de las negociaciones hondureñas laposibilidad de reservarse el uso de tales subsidios como mecanismo para contrarrestarlos subsidios otorgados por un país no Parte que afecta la exportación de sus productosen el territorio de la otra Parte del acuerdo y es factible pensar que tal posición no seadel interés de Honduras en tanto las limitaciones fiscales existentes dificultarían el usode una opción como ésta.

Finalmente, en relación con las posibles nuevas propuestas adicionales de EE.UU., en materia de empresas comercializadoras del Estado, Honduras notificó a la OMC que no tiene empresas de esta naturaleza21. Por otra parte, en el campo de la biotecnología, laTPAA establece como objetivo la eliminación de restricciones injustificadas que afectennegativamente este tipo de productos, incluyendo el etiquetado22.

La Secretaría de Industria y Comercio y la Secretaría de Agricultura son las institucionescompetentes en los diversos temas de esta materia. Dada la novedad y complejidad del tema de la biotecnología, el país podría beneficiarse de la cooperación en la materia.


Dada la inexistencia de una industria automotriz en Honduras, ningún TLC que hayasuscrito contiene un capítulo en la materia.


Honduras no ha negociado en ninguno de sus acuerdos comerciales un anexo como el que contiene el TLCAN en esta materia. Aunque en el TLC TN-MX las Partesacordaron otorgarse ciertos niveles de flexibilidad temporal, no se estableció ningúnrégimen especial de salvaguardias en la materia. Es probable, sin embargo, que ello ocurra en el contexto de la negociación que están llevando adelante conjuntamente El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua con Canadá, ya que dicha negociación

21 Confirmar.

22 Definir situación.

está basada en el TLC CR-CAN y éste, en efecto, contempla un anexo idéntico al NAFTA.23


Honduras no ha asumido una obligación similar a la del TLCAN en la materia.

2. REGLAS Y DISCIPLINAS: MEDIDAS DE EMERGENCIA, MEDIDASSANITARIAS Y FITOSANITARIAS Y MEDIDAS DE NORMALIZACION


2.1 (1) Medidas de emergencia bilaterales

El TLC CA-CHI contempla disposiciones sobre salvaguardias bilaterales muy similares a las contenidas en el NAFTA. En este sentido, Honduras ya ha aceptado este tipo de normas y forman parte de su ordenamiento jurídico. Incluso, como ya se ha señalado, el TLC CA-CHI contiene regulaciones sobre salvaguardias provisionales, lo cual es unelemento presente en el TLC US-JOR, en las propuestas de EE.UU. en el ALCA y enlas negociaciones con Chile.

El TLC CA-CHI también contiene normas en relación con la posibilidad de imponersalvaguardias en casos en que las importaciones se incrementen no sólo en términosabsolutos sino también en términos relativos, lo cual ha sido propuesto recientementepor EE.UU.

Con respecto a las propuestas de EE.UU. en las negociaciones con Chile en torno a lano imposición simultánea de una medida de salvaguardia bilateral y una global, asícomo a que los bienes sujetos al Sistema Generalizado de Preferencias no se les aplique medidas bilaterales de salvaguardias, éstas constituyen propuestas que másbien tienden a favorecer a un país como Honduras. En el caso particular de la propuesta sobre los bienes sujetos al Sistema Generalizado de Preferencias, Hondurasevidentemente apoyaría una propuesta de esta naturaleza, al ser beneficiario de esterégimen unilateral.

El TLC TN-MX contiene disposiciones sobre el tratamiento de información confidencialdentro de una investigación de salvaguardia, por lo que las propuestas nuevas de EE.UU. en este ámbito no deberían presentar problemas de adopción por parte de Honduras. En sentido similar, este acuerdo comercial también establece la obligaciónde liberalizar progresivamente las medidas de salvaguardia en casos en que su períodode aplicación se haya prorrogado, por lo que las propuestas de EE.UU. en sentidosimilar no son ajenas a lo que Honduras ha aceptado con otros socios comerciales. Sinperjuicio de lo anterior, este tipo de disposiciones generalmente son objeto de un estudio más amplio, en consideración a las negociaciones particulares que se esténllevando a cabo en materia de acceso a mercados.

23 Sección ….

Aún cuando las disposiciones sobre industrias nacientes del TLC US-JOR pareciera seruna propuesta de Jordania, esta disposición puede ser una que resulte atractiva paraeconomías pequeñas como las centroamericanas, y en este caso en particular, como la nicaragüense.

En torno a la aplicación de regímenes de salvaguardias para sectores específicos,Honduras no ha adoptado este tipo de enfoque en ninguno de sus acuerdoscomerciales suscritos. Sin embargo, pareciera que en el caso de las negociacionescomerciales que están desarrollando con Canadá, este tema se ha planteado por parte de Canadá en el caso de los textiles y vestido, de manera casi idéntica a lo contemplado en el NAFTA24.


Tal y como se comentó en capítulos anteriores, el TLC CA-CHI contiene disposiciones casi idénticas al NAFTA en materia de medidas de emergencia globales. Este tipo dedisposiciones parecen resultar favorables para países cuyo socio comercial más importante es Estados Unidos, tal y como se comentó para el caso de los otros paísescentroamericanos. Sin embargo, debe recordarse que EE.UU. recientemente parecehaber cambiado de posición en el ALCA y en sus negociaciones con Chile a raíz de losresultados obtenidos en dos casos sometidos al mecanismo de solución de controversias en la OMC25, por lo que lo propuesto en esos foros parece constituir laposición que EE.UU. favorece actualmente.


En el caso del TLC CA-CHI, Honduras ha asumido obligaciones en materia deprocedimientos para la administración de medidas de emergencia similares a las contenidas en el NAFTA.

La autoridad competente para realizar este tipo de procedimientos es el Ministerio de Economía.


Honduras ha aceptado la totalidad de las obligaciones del capítulo sobre medidassanitarias y fitosanitarias del NAFTA, tanto como miembro de la OMC y por tanto del Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, como porque el TLC TN-MXcontiene disposiciones prácticamente idénticas al NAFTA.

El NTER señala que Hondura mantiene un sistema de otorgamientos de permisossanitarios que limitan el acceso al mercado a algunos productos provenientes de

24 CONFIRMAR.

25 Al respecto, ver Capítulo II, Sección 2.1(3).

Estados Unidos, tales como partes de pollo26. De igual manera, también se señala quelos cambios introducidos por el Gobierno en cuanto a requerimientos sanitarios y fitosanitarios casi nunca se reportan a la OMC, por lo que esto genera incertidumbreentre los proveedores estadounidense e importadores de Honduras27. Sin embargo, el NTER no señala ningún tipo de acción o propuesta de EE.UU. en esta área.

La Secretaría de Agricultura y Ganadería, así como la Secretaría de Salud son lasentidades encargadas de aplicar los derechos y obligaciones que ha asumido Hondurasen el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC, asícomo en los acuerdos bilaterales. Las principales normas sobre medidas sanitarias y fitosanitarias en Honduras son el Código de Salud, sus reglamentos y acuerdos sobre el control y registro sanitario de alimentos para consumo humano y la Ley Fitozoosanitaria,cuyo objetivo es velar por la protección y sanidad de los vegetales y animales, laconservación de los productos y subproductos contra la acción de las plagas y otras enfermedades.


En relación con las medidas de normalización, también resulta aplicable lo señalado en el caso de las medidas sanitarias y fitosanitarias: Honduras ha aceptado la totalidad de las obligaciones de este capítulo del NAFTA no solamente porque el mismo estábasado en gran medida en lo dispuesto en el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC, sino también porque el TLC TN-MX contiene disposicionesprácticamente idénticas al NAFTA.

Desde el punto de vista institucional, la entidad encargada en materia de medidas de normalización (reglamentos técnicos, normas y procedimientos de evaluación deconformidad) es la Dirección General de Protección al Consumidor del Departamento deNormalización y Metrología de la Secretaría de Industria y Comercio.


En relación con las compras del sector público, debe señalarse que Honduras, junto conEl Salvador y Guatemala, sostuvieron una posición firme durante la negociación deltratado de libre comercio con México, para no incluir un capítulo de contratación públicaen dicho acuerdo, por lo que éste contiene justamente esta particularidad y no incluyeun capítulo en este sentido. Dentro de las principales motivaciones de estos países de oponerse a la inclusión del tema de contratación pública en este acuerdo se debe citarel hecho de que querían evitar adoptar un modelo de capítulo tipo NAFTA, que incluyeraaltos umbrales y una gran cantidad de obligaciones sustantivas en materia deprocedimientos licitatorios. Por ello, no obstante lo anterior, sí han aceptado lasobligaciones en este sector en acuerdos como el TLC CA- CHI, el TLC CA-RD y el TLCCA-PAN, pues el enfoque seguido en estos acuerdos en este tema, tal y como se haseñalado anteriormente, es muy distinto al contenido en el capítulo correspondiente del

26 NTER (2002), p. 161

27 Idem.

NAFTA, al no existir umbrales y al establecerse menos obligaciones en el área deprocedimientos licitatorios, aún cuando sus ámbitos de cobertura son bastante amplios y contienen obligaciones en materia de trato nacional y no discriminación. En estemismo sentido, Honduras ha apoyado la propuesta de capítulo que presentaron CostaRica y Chile en el ALCA, promoviendo la adopción de un capítulo de compras del sector público para el hemisferio similar al contenido en el TLC CA-CHI. Todo lo anterior confirma que Honduras promueve un enfoque diferente en materia de contratación pública que el existente en el capítulo del NAFTA.

Recientemente, en setiembre del 2001, Honduras aprobó legislación sobre contratación pública que se aplica a las licitaciones públicas, concesiones y contrataciones deservicios de consultoría que realice el Gobierno28. Ahora bien, debe señalarse que aún cuando Honduras le ha otorgado en el pasado trato nacional a los extranjeros en las licitaciones públicas, las firmas estadounidenses se han quejado del mal manejo y la falta de transparencia en el proceso de contratación pública29.

En particular, el NTER y el Reporte de la ICC señalan que a raíz de la pocacolaboración por parte de Honduras en el Grupo de Trabajo de la OMC sobre Transparencia en la Contratación Pública, desde el año 1999 Estados Unidos le ha denegado a Honduras el tratamiento preferencial que en materia de contratación pública le otorga a los países elegibles y beneficiarios de la Iniciativa de la Cuenca del Caribe30. A raíz de esto y por haber implementado hace poco legislación nueva en estecampo, Honduras podría beneficiarse de manera importante de cooperación técnica.

Con respecto a las propuestas nuevas que EE.UU. ha presentado en el ALCA encuanto a incorporar al ámbito de cobertura de un eventual capítulo de comprasgubernamentales nuevas modalidades de contratación tales como “Build-Operate-Transfer”, Honduras podría estar de acuerdo, pues en el ALCA se ha pronunciado a favor de un capítulo con una cobertura amplia que incluya distintas formas de contratación. En cuanto a la utilización de medios electrónicos y a su aprovechamientoen los sistemas de contratación pública, sería oportuno otorgarle a Hondurascooperación técnica en este campo particular también, pues esta podría ser la forma en que se podría procurar mayor transparencia en los procedimientos licitatorios.

Ahora bien, dado el enfoque que apoya y promueve Honduras en esta materia, y el cual es divergente con la posición que sostiene EE.UU. al respecto, este país deberáanalizar y estudiar con gran cuidado las opciones existentes para el tratamiento de este tema, logrando superar las limitaciones que en particular imponen la existencia de los umbrales.


4.1 INVERSION

28 NTER (2002), p. 161 y Reporte de la ICC (2001) p. 47.

29 NTER (2002), p. 161

30 NTER (2002), p. 161 y Reporte de la ICC (2001) p.47


En el contexto del TLC TN-MX y del Tratado relativo al Fomento y la Protección Recíproca de la Inversión suscrito con EE.UU.31, Honduras ha aceptado que el ámbito de cobertura de un capítulo sobre inversión sea el mismo que el del NAFTA, tanto en lo que se refiere a la definición de inversionista y de inversión, así como en lo relacionadocon el trato a otorgarles. De hecho, en el tratado acordado con EE.UU. en la materia,Honduras únicamente incluyó tres sectores como excepción al trato nacional: propiedadsobre ciertas zonas costeras o limítrofes, industria y comercio en pequeña escala y propiedad, operación y dirección de actividades relacionadas con los medios de comunicación. La única diferencia con lo que sería el contenido del CAFTA es que Honduras no ha restringido el concepto de nivel de trato mínimo a los estándares delderecho internacional consuetudinario, como se hizo en la interpretación emitida por las Partes del NAFTA, pero el hacerlo tampoco debería presentar inconveniente. Interesaresaltar que EE.UU. ha indicado que las empresas estadounidenses históricamente hanencontrado que la corrupción es un problema y una limitante a la inversión extranjera directa y que los inversionistas extranjeros enfrentan cierto trato discriminatorio en elpaís32. De ello, sin embargo, no se deduce una propuesta específica a ser planteada enel contexto de la negociación del CAFTA.

En el campo de los requisitos de desempeño, Honduras ha aceptado la normativa delNAFTA de diversa manera en distintos instrumentos. Primero, en el ámbito multilateral,el país se encuentra sujeto a TRIMs, el cual básicamente establece la obligación de las Partes de eliminar los requisitos de desempeño que sean incompatibles con las obligaciones de trato nacional y de eliminación de restricciones cuantitativas,establecidas en los Artículos III y XI del GATT. Esto incluye algunos requisitos de los contemplados en el NAFTA, pero no todos, particularmente, por cuanto este acuerdo seaplica exclusivamente al comercio de mercancías y algunos de los requisitos incluidosen el NAFTA se refieren a servicios. Segundo, el TLC TN-MX contiene disposiciones idénticas al NAFTA en la materia, por lo que, al menos en lo que se refiere a México, la normativa en la materia ya ha sido aceptada. En el caso del TLC CA-RD, el acuerdo más bien remite a TRIMS. Tercero, el acuerdo sobre inversión suscrito con EE.UU.contempla, también, requisitos muy similares al NAFTA cuando se trata de laadquisición, expansión, dirección, explotación o funcionamiento de una inversión, pero no abarca los requisitos relacionados con el otorgamiento de incentivos.

Las disposiciones del NAFTA en materia de alta dirección empresarial, formalidadesespeciales y requisitos de información, y medidas relativas a medio ambiente ya hansido aceptadas por Honduras, sobretodo en el TLC TN-MX. No ha adoptado el país unadisposición de no relajamiento de la legislación laboral para alentar la inversión como la que está proponiendo EE.UU. en el ALCA. Al respecto, sin embargo, interesa señalar que su Ley de Zonas Industriales de Procesamiento para Exportacionesespecíficamente indica que los usuarios del régimen deberán cumplir con la legislación

31 Tratado entre el Gobierno de los Estados Unidos de América y el Gobierno de HondurasRelativo al Fomento y la Protección Recíproca de la Inversión, disponible en www.sice.oas.org,el cual entró en vigor el 12 de julio de 2001. NTER (2002), p. 162.

32 Honduras Commercial Guide (2002), p. 3.

laboral vigente33, aunque el Reporte de la ICC indica que algunos derechos laborales noparecen respetarse plenamente en las zonas francas34.

En los temas de transferencias y de expropiación e indemnización, la normativa del TLC TN-MX es muy similar a la del NAFTA. Honduras no ha tenido la oportunidad de discutir en el contexto de un acuerdo comercial el tema de si la inclusión del conceptode "medidas equivalentes a la expropiación" puede afectar las potestades regulatoriasdel Estado. No parece, sin embargo, que una mayor clarificación en este campo seaalgo que Honduras no pueda aceptar. Por otra parte, de conformidad con el Reporte dela ICC, se han presentado problemas de expropiación en relación con estadounidensesen algunos casos35.

En materia de reservas y excepciones, el TLC TN-MX es muy similar al NAFTA y, enese contexto, Honduras ha elaborado sus listas de reservas en las distintas áreas deinversión siguiendo el formato del NAFTA.

La Secretaría de Industria y Comercio es la competente para formular y ejecutar la política de inversión nacional y extranjera.


Honduras ha aceptado el concepto de un procedimiento de solución de controversiasentre una Parte y un inversionista de otra Parte en el TLC TN-MX en términos muysimilares al NAFTA.

Como se indicó en el primer capítulo, la TPAA manda a buscar mejoras en esteprocedimiento en una serie de aspectos, como mecanismos para evitar reclamos frívolos y para desincentivar la presentación de este tipo de reclamos. Estos aspectosno han sido considerados por Honduras en el contexto de una negociación de unacuerdo comercial, pero en tanto país receptor de capitales, es razonable considerar que este tipo de mejoras podría ser de su interés. Hay, sin embargo, dos aspectos que buscaría reformar la TPAA que requieren mención particular. El primero de ellos hace referencia al tema de hacer públicos los escritos y abrir las audiencias en procedimientos de esta naturaleza, así como la posibilidad de que personas u organizaciones interesadas puedan presentar escritos en el proceso. Honduras no se ha manifestado a favor de estas posiciones en el ALCA. El segundo de ellos se refiereal interés de los legisladores estadounidenses de que se establezca un órgano de apelación que revise las decisiones en este tipo de procedimientos. Si bien no es clarocomo funcionaría un órgano de esta naturaleza -especialmente porque la TPAA indica que deberá ser un órgano único para conocer las decisiones de los tribunales arbitralesestablecidos en los distintos acuerdos en los que EE.UU. es parte- se podría señalar, departida, que el objetivo de buscar consistencia en las interpretaciones de términos relevantes en este campo es razonable. Sin embargo, esta propuesta tendría que ser desarrollada en más detalle de previo a poder pronunciarse al efecto.

33 Ley de Zonas Industriales de Procesamiento para las Exportaciones, Decreto 37-87 de 7 de abril de 1987.


35 Idem, p. 47.

Si Honduras fuese demandado en un procedimiento inversionista-Estado, la defensa delpaís competería DEFINIR.




De manera similar a lo señalado en el caso de otros países de Centroamérica,Honduras ha aceptado y adoptado las mismas obligaciones del NAFTA en cuanto a la cobertura del capítulo sobre el comercio transfronterizo de servicios, a raíz de la suscripción de los acuerdos con México, Chile y República Dominicana.

Con respecto a la propuesta de EE.UU. en el ALCA, en la que busca excluir del ámbitode cobertura del capítulo los servicios prestados en el “ejercicio de la autoridadgubernamental”, ésta es una disposición que se encuentra incluida en el TLC CA-CHI,por lo que Honduras no debería tener problemas en la aceptación de la misma.

Finalmente, en lo concerniente a la disposición sobre denegación de beneficioscontenida en el NAFTA, y en sentido similar a lo señalado en el Capítulo II, en este tema el NAFTA refleja el enfoque de EE.UU. que favorece la aplicación extraterritorial de su legislación nacional. Precisamente por esta particularidad, este enfoque no se ha reflejado en los acuerdos comerciales suscritos por Honduras, sin perjuicio de que, en el contexto de la negociación con EE.UU., Honduras pueda aceptar una propuesta en ese sentido de su contraparte. Por otra parte, lo referente al sector transportes en estacláusula sobre denegación de beneficios en el caso de servicios, no sería aplicable en el contexto del CAFTA.


Honduras adoptó estas obligaciones del NAFTA al incorporarlos en sus acuerdos conMéxico, República Dominicana y Chile.


El TLC TN-MX es casi idéntico al NAFTA en lo que respecta a las obligaciones sustantivas asumidas por los países en materia de servicios. A raíz de lo anterior,Honduras ha elaborado sus listas de reservas en el mismo formato establecido en esteacuerdo, tanto en materia de servicios como de inversión36.


En el TLC TN-MX, Honduras aceptó de manera casi idéntica las disposiciones delNAFTA en esta materia. Las nuevas propuestas de EE.UU. en el ALCA en torno a laintroducción de mayor transparencia no parecen presentar problemas de aceptación por parte de este país.

36 CONFIRMAR



En sentido similar a lo señalado con anterioridad, Honduras ha aceptado en términos generales las disposiciones del NAFTA relativas a los trámites para el otorgamiento de licencias y certificados para prestar servicios profesionales, a través de la adopción denormativa casi idéntica en el TLC TN-MX. Sin embargo, no ha asumido compromisoalguno en relación con el otorgamiento de licencias temporales para los consultoresjurídicos extranjeros y los ingenieros. Para efectos de determinar la posibilidad de otorgar licencias temporales para la prestación de servicios profesionales deconsultores jurídicos extranjeros e ingenieros, debe realizarse una revisión de la legislación aplicable, para determinar si la misma prevé la posibilidad del otorgamiento de licencias temporales37.


No pareciera que las disposiciones del NAFTA en materia de transporte terrestre sean relevantes o de especial interés en el contexto de las negociaciones del CAFTA. Sinembargo, en caso de que éste fuera un sector en el que existiera interés de asumircompromisos específicos en dichas negociaciones, Honduras debería realizar un estudio y análisis de las propuestas específicas, a fin de determinar el tipo deobligaciones que se pretenden asumir y lo que establece su legislación interna.


Honduras ha adoptado de manera casi idéntica las disposiciones que se encuentran en el NAFTA en materia de telecomunicaciones, al negociar acuerdos con México y Chilecon capítulos modelados bajo el NAFTA en la materia. Por lo tanto, la negociación en el CAFTA de esta materia no debería presentarle mayores inconvenientes. En este sentido, debe señalarse que Honduras llevó a cabo desde hace varios añosprivatizaciones en el área de telecomunicaciones.

En el sector de telecomunicaciones actualmente la ley permite participación extranjera hasta en un 49%. El ente encargado de la supervisión y regulación del sector es laComisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). CONATEL fue creada mediante Decreto N° 185-95 de fecha 31 de octubre de 1995 como un órgano asesor, coordinador y ejecutor de la política de telecomunicaciones, fijada por el Poder Ejecutivo dentro de las competencias establecidas en el marco normativo que la regula.


37 CONFIRMAR

Las disposiciones sobre servicios financieros contenidas en el TLC TN-MX y en el TLC CA-PAN son prácticamente idénticas a las establecidas en el capítulo sobre serviciosfinancieros del NAFTA, por lo que Honduras ha aceptado las distintas obligaciones en la materia contenidas en este acuerdo comercial.

La entidad encargada de supervisar, vigilar y supervisar las instituciones financieras de Honduras, por medio de las Superintendencias, es la Comisión Nacional de Bancos y Seguros, la cual tiene por objetivo principal la protección del público que utiliza los servicios del sistema financiero.

La propiedad de las acciones de bancos constituidos en Honduras, deberá mantenerse,como mínimo, en un cincuenta y uno por ciento por hondureños. La misma situaciónsucede en el sector de seguros y valores.

En cuanto a las pensiones, existen fondos públicos y un proyecto de ley para regular lasadministradoras privadas de fondos de pensiones. Este proyecto de ley se encuentra en estudio por la Comisión de Finanzas del Congreso Nacional.


Las disposiciones del TLC TN-MX y del TLC CA-CHI en materia de entrada temporal depersonas de negocios son casi idénticas a las contenidas en el NAFTA, salvo que no se incorpora en ninguno de estos dos acuerdos la categoría de profesionales dentro de las personas de negocios. Por lo tanto, Honduras ha asumido compromisos para permitir elingreso temporal de los visitantes de negocios, los comerciantes e inversionistas y el personal intracorporativo, mas no en relación con los profesionales. Inclusive, debe señalarse que en el TLC CA-CHI se incluyó más bien una disposición a efectos deaclarar que la autorización de entrada temporal no reemplaza los requisitos requeridospara el ejercicio profesional, de conformidad con la normativa vigente en el país queautoriza el ingreso.

Lo anterior justamente encuentra su fundamento en que en Honduras, para efectos de poder prestar el servicio profesional, es necesario estar incorporado al colegio profesional respectivo38. Por lo tanto, la autorización de entrada temporal aprofesionales de otro país, permitiendo el ejercicio temporal de la profesión en territoriohondureño, se contrapone a estas disposiciones, salvo que los profesionales esténdebidamente incorporados al colegio profesional correspondiente.

Ahora bien, tal y como se señaló en capítulos anteriores en el caso de otros paísescentroamericanos, estas disposiciones deben ser objeto de mayor estudio y análisis porparte de Honduras. Dado que este tipo de disposiciones en cuanto al ingreso temporal de profesionales se aplicaría de manera recíproca en el contexto del CAFTA, puederesultar provechoso para los hondureños la inclusión de estas disposiciones, al garantizarse este tipo de acceso a los EE.UU. para los profesionales de Honduras39.

38 NTER (2002), p.162

39 PENDIENTE DE CONFIRMACIÓN.

En cuanto a las propuestas nuevas que EE.UU. ha presentado a Chile en relación conmayor transparencia y suministro de información en esta materia, ellas no deberían presentar inconveniente para Honduras.



A excepción del Convenio UPOV, Honduras ha suscrito todas las convenciones internacionales que el NAFTA manda a suscribir40. En cuanto a las disposiciones que elTLC US-JOR obliga a aplicar de otra serie de acuerdos internacionales y los convenios que las Partes acuerdan ratificar, Honduras suscribió WCT y WPPT41, pero no UPOV,PCT o el Arreglo de Madrid. Es importante señalar que Honduras y EE.UU. inicializaron un acuerdo bilateral de protección de la propiedad intelectual, el cual se espera puedaser concluido y firmado durante el 200242.

Por otra parte, Honduras ha aceptado disposiciones en materia de trato nacional, aunque mantiene algunas excepciones autorizadas por el Convenio de Berna y laConvención de Roma43.

5.2 Estándares mínimos de protección para cada categoría de propiedadintelectual

En el campo de derechos de autor y fonogramas, Honduras ha aceptado las disciplinas del NAFTA. En lo que se refiere a la protección en contra de las importaciones paralelas que incorpora el TLC US-JOR, la legislación hondureña sigue la línea contraria, en tanto el titular del derecho cuenta con el derecho de autorizar o prohibir laimportación de obras y de fonogramas sólo si dichas copias fueron hechas sin suautorización, más no cuando fueron hechas con su autorización. En cuanto a laactualización de la protección de en este campo a los avances tecnológicos recientes,como se indicó, Honduras ratificó recientemente WCT y WPPT. Su legislación nocontiene una disposición semejante a la del TLC US-JOR en el sentido de que, alproporcionar protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acciónde eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos, prohiba civil y penalmente la manufactura,importación o circulación de cualquier tecnología o dispositivo que haga incurrir en esa conducta prohibida. Finalmente, Honduras no ha emitido leyes, regulaciones u otrasmedidas en materia de uso de software por oficinas gubernamentales.

40 Honduras Commercial Guide (2002), p. 5..

41 Información disponible en www.wipo.org

42 NTER (2002), p. 161 y Reporte de la ICC (2001), p. 45.

43 OMC, Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con elComercio, Examen de la Legislación - Respuestas de Honduras a las preguntasformuladas por el Canadá, el Japón y Suiza, IP/C/W/277 de 14 de junio de 2001 (en adelante,Examen de la Legislación de Propiedad Intelectual de Honduras), pp. 9 y 10.

En el campo de la protección de señales de satélite codificadas portadoras deprogramas, Honduras adquirió en el TLC TN-MX una obligación similar a la del NAFTA.También han sido incorporadas en su ordenamiento jurídico las disposiciones que EE.UU. podría estar interesado en contemplar en las áreas de indicaciones geográficasy diseños industriales. No es clara la situación en materia de esquemas de trazado decircuitos integrados, en tanto Honduras todavía no ha emitido una legislación específicapara regular su protección, aunque ha indicado que, de conformidad con su sistemajurídico, las disposiciones pertinentes de ADPIC se aplican directamente en su ordenamiento44.

En materia de marcas, Honduras ha aceptado las disciplinas del NAFTA, a excepciónde que la cancelación del registro de una marca por falta de uso procederá cuandohayan transcurrido tres años -no dos- de falta de uso no justificado. En relación con laclarificación que hace el TLC US-JOR de que las indicaciones geográficas podrán serconsideradas marcas, es importante señalar que la legislación hondureña brinda esaposibilidad45.

En lo que se refiere a patentes, Honduras ha incorporado en su ordenamiento jurídicolas disposiciones del NAFTA. En relación con las novedades introducidas por el TLCUS-JOR en la materia o las propuestas presentadas por EE.UU. en la negociación del TLC US-CHI y del ALCA, la situación varía en cada tema específico. Así, en lo que se refiere a permitir el patentamiento de productos biotecnológicos, la legislaciónhondureña permite el patentamiento de los microorganismos, los procesos noesencialmente biológicos, los procesos microbiológicos, pero no de las variedadesvegetales ni de las especies animales46. En el caso de las variedades vegetales, se encuentra presentado ante el Congreso Nacional un proyecto de ley tendiente a aceptarel Acta de 1991 de UPOV47. Por otra parte, la legislación hondureña no contempla la protección de las importaciones paralelas, ni la extensión obligatoria del período deprotección de la patente cuando existan retrasos para otorgarla, ni tampoco restringe la posibilidad de revocar una patente sólo a cuando existan motivos que habrían justificado la negativa a otorgarla -es decir, también la permite cuando el otorgamientode una licencia obligatoria no haya corregido la falta de explotación de la patente48-. Enel mismo sentido, tampoco contempla la legislación de Honduras disciplinas másestrictas como las propuestas por EE.UU. en las negociaciones indicadas en lo que serefiere al otorgamiento de licencias compulsivas. Finalmente, si bien la legislaciónhondureña establece que, cuando se deban presentar datos de pruebas u otros nodivulgados ante instancias gubernamentales como condición para aprobar la

44 WTO, Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Responses from Honduras to the questions posed by the European Communities and their Member Statesand the United States, IP/C/W/277/Add. 1, 13 September 2001 (en adelante, Responses from Honduras to the EU and the US) y NTER (2002), p. 161.

45 Ley de propiedad industrial, Ley 12-99-E de 30 de diciembre de 1999.

46 Idem.

47 Responses from Honduras to the EU and the US.

48 Ley de propiedad industrial, Ley 12-99-E de 30 de diciembre de 1999.

comercialización de productos farmacéuticos o agroquímicos, se protejan dichos datos contra todo uso comercial desleal por terceros y contra su divulgación49, no contemplauna disposición específica que obligue a la autoridad gubernamental encargada deaprobar esas autorizaciones que impida la venta de genéricos. En general, elfortalecimiento de la protección en esta área no parece ser un tema de particular interés de Honduras.

En materia de secretos industriales y de negocios, las reglas del NAFTA también estánincorporadas en la legislación hondureña. No se ha procedido, sin embargo, como ha planteado EE.UU. en el TLC US-CHI, a fortalecer la protección de la patente en los supuestos relacionados con presentación de información para determinar la seguridad yeficacia del uso de productos farmoquímicos o agroquímicos; en particular, no hay ninguna disposición que extienda el período de protección de la patente si el proceso deaprobación previo a la comercialización afecta el período de protección de la patente, ni tampoco un deber de las autoridades de gobierno de informar al titular de la patente si,durante su período de protección, una tercera parte solicita aprobación para lacomercialización.


Las disposiciones del NAFTA en relación con la defensa de los derechos de propiedad intelectual están, por lo general, incorporadas en el ordenamiento jurídico hondureño;no así, sin embargo, las disposiciones diferentes establecidas por el TLC US-JOR en lamateria. En particular, existen dos disposiciones que no están incorporadas en la legislación del país o en las que ésta contiene una regulación diferente: la presunciónrelativa de que quien aparece como autor, productor, intérprete o editor de la obra, interpretación o fonograma se presume el titular del derecho, tanto en procedimientosciviles como penales; y, el que la piratería de derechos de autor que involucre una violación dolosa significativa, aun cuando no tenga una motivación directa o indirecta de ganancia económica, sea considerada piratería dolosa en escala comercial. Adicionalmente, las autoridades no pueden actuar por iniciativa propia en el campopenal, ni tampoco para decidir u ordenar medidas en frontera de oficio50.

En criterio de EE.UU., Honduras ha cumplido en su gran mayoría con las obligaciones del Acuerdo sobre los ADPIC, a través de las reformas introducidas en su legislación en 1999, a excepción, como ya se indicó, de lo referente a topografías de circuitos integrados y protección de variedades vegetales51. A pesar de ello, la piratería delibros, grabaciones de sonido y video, discos compactos y software es todavía muyprevalente, dada la limitada capacidad de aplicación de la ley. También continúa siendo un problema persistente el registro ilegítimo de marcas notoriamenteconocidas52. Sin embargo, EE.UU. no incluyó a Honduras en el Special 301 Watch Listen el 200253.

49 Idem.

50 Responses from Honduras to the EU and US.

51 NTER (2002), p. 161.

52 Idem.

Finalmente es importante indicar que la Oficina Administrativa del Derecho de Autor y Derechos Conexos y el Registro de la Propiedad Industrial, adscritos a la Secretaría de Industria y Comercio, son los organismos responsables de registrar y otorgar losderechos de autor y derechos de propiedad industrial, respectivamente. Otra serie de instituciones, sin embargo, tienen gran relación con la aplicación de dichos derechos, entre los que destacan las aduanas y los trbiunales del país. Al igual que en el caso de otros países de la región, la capacitación y el entrenamiento y, en general, el fortalecimiento de la capacidad institucional en esta materia es fundamental para lograr la aplicación plena de la normativa existente.



Honduras no cuenta todavía con un marco jurídico sobre política de competencia. En1996 se presentó un proyecto de ley al Congreso Nacional el cual fue retiradoposteriormente; este proyecto está siendo revisado mediante un estudio comparativo con las leyes de competencia de Costa Rica, Panamá y Venezuela, de manera que lanueva propuesta sea acorde con las características de Honduras. Aún no se ha presentado el resultado de este nuevo esfuerzo al Congreso.

En razón de lo anterior, acuerdos comerciales tales como el TLC CA-CHI y el TLC CA-PAN contienen normativa distinta al NAFTA, con pocas obligaciones sustantivas en la materia, pues dada la carencia de legislación nacional, países como Honduras han optado por asumir pocas obligaciones y compromisos en los acuerdos comerciales quehan negociado. Por ejemplo, en el TLC CA- CHI, los Estados se comprometieron a “procurar” que los beneficios de dicho acuerdo comercial no fueran menoscabados por prácticas comerciales anticompetitivas. Además se obligaron a “esforzarse” paraestablecer mecanismos que faciliten y promuevan el desarrollo de las políticas decompetencia, para evitar efectos negativos de las prácticas comerciales anticompetitivas. Sin perjuicio de lo anterior, en materia de monopolios los países al menos asumieron el compromiso de que los monopolios y empresas del Estado que seestableciera o mantuviera en el territorio de alguna de los países contratantes, debíanactuar de manera compatible con las obligaciones asumidas en virtud del tratado.

En conclusión, ésta es un área en la que Honduras podría beneficiarse mucho decooperación técnica, destinada no solamente a la promoción de la adopción delegislación específica en la materia, sino la creación de una entidad encargada de velar por la aplicación y seguimiento de la misma.


53 Office of the United States Trade Representative, 2002 Special 301 Report (2002), disponibleen www.ustr.gov.

Los tratados suscritos por Honduras con México, Chile y República Dominicanaautorizan a las Partes a iniciar una investigación para imponer derechos antidumping o compensatorios al amparo de los acuerdos respectivos de la OMC y su legislacióninterna. En el caso del TLC TN-MX, se incluyen algunas reglas específicas en la materia, que no presentan diferencias significativas con la OMC o el NAFTA. Ninguno de los convenios, sin embargo, establece procedimientos de revisión de reformaslegislativas o de resoluciones definitivas, como lo establece el NAFTA; más bien, lascontroversias que se presenten sobre el particular estarán sujetas a los procedimientosordinarios de solución de controversias de cada uno de los tratados. Sin embargo, esnecesario recordar que el Capítulo XIX del NAFTA se basa en buena medida en el Capítulo XIX del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y EE.UU., el cual, a su vez, fue una solución intermedia al interés de Canadá de buscar que los problemas deprecios en el mercado estuvieran sujetos a la legislación sobre competencia en lugar de la antidumping y la imposibilidad de lograr que el Congreso estadounidense aceptara unrégimen que restringiera la aplicación de sus leyes en la materia más allá del Capítulo XIX54. Ahora bien, considerando que los legisladores de EE.UU. han expresado en la TPAA su preocupación de que este capítulo pueda socavar la efectividad de su legislación en este campo, es posible que EE.UU. decida excluir este capítulo de otrosprocesos de negociación. Como se ha indicado anteriormente, el reto de los paísescentroamericanos será, más bien, determinar el trato viable a otorgar a estos temas enel contexto de esa negociación.

La Secretaría de Industria y Comercio es la competente para llevar a caboinvestigaciones en materia de derechos antidumping y compensatorios.


El mecanismo de solución de controversias del NAFTA ha sido plenamente aceptadopor Honduras en los acuerdos suscritos. Las diversas modificaciones que EE.UU. ha planteado a este procedimiento en diversos foros de negociación no parecen presentarmayores dificultades para el país, a excepción del tema de la publicidad de los alegatos y comunicaciones en el proceso, la apertura al público de las audiencias y la posibilidadde que personas u organizaciones interesadas presenten escritos amicus curiae.Honduras se ha manifestado en contra de estas posiciones en otros foros de negociación.

La Secretaría de Industria y Comercio de Honduras es la entidad encargada de administrar el mecanismo de solución de controversias de los distintos acuerdoscomerciales, tanto en lo que se refiere al planteamiento de una acción, como en la defensa del país. Honduras ha acudido al mecanismo de solución de controversias de la OMC para la defensa de sus derechos.

8. EXCEPCIONES GENERALES, ADMINISTRACIÓN DEL TRATADO Y OTRASDISPOSICIONES


54 Johnson (2000), p. 512 y ss.

De manera general puede señalarse que en virtud de los distintos acuerdos comerciales que Honduras ha suscrito a la fecha, el país ya ha aceptado las excepciones generalescontenidas en el NAFTA. La única salvedad que debe hacerse a lo anterior es conrespecto a la excepción sobre industrias culturales que se encuentra en el NAFTA, perodebe recordarse que esta excepción forma parte del mismo por intereses muyparticulares de Canadá. Incluso, en ese mismo sentido, debe indicarse que en las negociaciones actuales de los cuatro países centroamericanos con Canadá, es muy probable que éste constituya un tema que vaya a ser parte del texto a iniciativa deCanadá y por tanto, de esa forma también llegue a ser aceptado por parte de Honduras.


En los distintos acuerdos suscritos por Honduras, se ha adoptado una estructurainstitucional muy similar al NAFTA, por lo que esta área no parece ser de difícil aceptacíon por parte de este país.

Tal y como se ha señalado anteriormente, lo único que debe de tomarse enconsideración para el correcto funcionamiento de la estructura institucional del acuerdoes que ésta debe de funcionar de manera tal que contemple que son seis países los que serán parte del CAFTA55.

El Ministerio de Economía es la entidad encargada de administrar los acuerdoscomerciales y de inversión y de administrar el mecanismo de solución de controversias existentes en los acuerdos comerciales56.


Las disposiciones del NAFTA en campos como transparencia, debido proceso y establecimiento de centros de información son muy similares a las obligacionesadquiridas por Honduras en los distintos acuerdos comerciales que ha negociado.


PENDIENTE



Honduras no ha tratado este tema en el contexto de la negociación de sus acuerdoscomerciales.

55 Al respecto, véase, por ejemplo, Capítulo II, Sección 8.2.

56 Confirmar

10.2 ANTICORRUPCION

Dado que todavía no es del todo clara la naturaleza de una eventual propuesta deEE.UU. en este campo, es difícil pronunciarse al respecto. Es importante resaltar, sinembargo, que Honduras ratificó la Convención Interamericana contra la Corrupción57.Sobre este tema, el Reporte de la ICC indica que, a pesar de la firma de esta convención, el marco jurídico y político de Honduras carece de importantes elementos para frenar efectivamente la corrupción y que EE.UU. se encuentra financiando varios proyectos especiales al efecto58. La preocupación en este campo parece centrarse enlas compras del sector público y en la compraventa de bienes raíces, así como en lasprácticas regulatorias y en el sistema judicial59.


Si bien la TPAA hace referencia a la importancia de este tema y a su interés de que se alcancen ciertos objetivos en las negociaciones comerciales, todavía no se conoce el detalle de una propuesta de EE.UU. en la materia. Por ello no es posible todavíaconocer la posición hondureña al respecto. En este campo, EE.UU. ha indicado que Honduras tiene problemas, en tanto no sólo existe un conjunto de leyes muy importantes en el ámbito de negocios que están obsoletas, sino que el sistema de publicidad de las leyes y su implementación son deficientes, el registro de propiedadesno está actualizado, no existe seguro sobre los títulos de propiedad y el exceso de trámites burocráticos es todavía muy común. A pesar de ello, EE.UU. reconoce avancesimportantes en áreas como la promulgación de legislación en campos como inversión,títulos valores e instituciones financieras60. En materia de control de precios, Hondurasmantiene dichos controles para algunos servicios públicos y bienes.

57 CITA


59 Honduras Commercial Guide (2002) p. 17 y NTER (2002), p. 162.

60 Honduras Commercial Guide (2002), p. 16.

(PARA INCLUIR EN EL CAPITULO V - HONDURAS)

9.1 TRABAJO

9.1 ANTECEDENTES

La Constitución de la República de 1982 de Honduras establece los principios en que se basa la política básica laboral del país, que comprende fundamentalmente los siguientes derechos: el derecho a la libertad de trabajo y a la protección contra el desempleo; la naturaleza de orden público de los derechos y obligaciones laborales consignadas en la leyes laborales; y la imposibilidad jurídica de su renuncia, entre ellos jornadas de labor, salario mínimo y ordinario, higiene y seguridad ocupacional, protección a los menores de edad, vacaciones remuneradas, remuneración extraordinaria, protección de la mujer en estado de embarazo y período de lactancia, indemnización de ley en caso de riesgos profesionales, derecho de huelga y paro, derecho de asociación profesional y de libertad sindical, derecho a la negociación colectiva y derecho a la estabilidad absoluta en los empleos. La legislación hondureña de trabajo se basa fundamentalmente en el Código de Trabajo1. Dicho cuerpo legal establece las relaciones laborales de orden individual y de orden colectivo así como lo que se refiere a la seguridad o higiene en el trabajo y a la organización administrativa del trabajo. La Secretaria de Trabajo y Seguridad Social, por medio de sus direcciones generales, es la competente de tutelar los derechos laborales. La seguridad social la administra el Instituto Hondureño de Seguridad Social, el cual tiene cobertura en los principales centros urbanos del país, y cubre los riesgos de enfermedad y maternidad, así como los de invalidez, vejez y muerte.

Honduras ha ratificado una serie de convenios de la OIT, entre los cuales se encuentran los que protegen los derechos fundamentales2. Adicionalmente, en el contexto de su relación comercial preferencial con EE.UU.3 y la Unión Europea4, el país ha aceptado proteger también otros derechos laborales relacionados con las

1 CITA.

2 El Anexo VI.9.1 establece los convenios de la OIT que Honduras ha ratificado.



condiciones en el trabajo, salario mínimo, jornada de trabajo y seguridad y salud ocupacional. A la fecha, Honduras no ha negociado un acuerdo de cooperación laboral en el contexto de ninguno de los tratados de libre comercio que ha suscrito, aunque se encuentra en proceso de negociar un acuerdo de esa naturaleza en el marco de la negociación del TLC que está llevando a cabo con Canadá, en conjunto con Guatemala, Honduras y Nicaragua.

Pese a la existencia de la normativa indicada, Honduras ha enfrentado cuestionamientos importantes en relación con la aplicación de su legislación, tanto en el foro de la OIT, como en el contexto de la ICC. Sobre el particular, el Reporte de la ICC indica que, aun cuando la legislación de dicho país reconoce los derechos de asociación y negociación colectiva, su aplicación no es uniforme y existen gran cantidad de reportes de despidos y otro tipo de represalias contra trabajadores que participan en actividades sindicales. Asimismo, este documento señala que existen reportes fidedignos que indican que patronos elaboran "listas negras" de activistas sindicales, particularmente en las zonas procesadoras de exportación. En 1995 la Secretaría de Trabajo y Seguridad Social y el USTR acordaron que el Gobierno de Honduras tomaría una serie de acciones para mejorar la aplicación de la legislación laboral, especialmente respecto a las inspecciones de trabajo. No obstante algunos avances positivos en la materia, EE.UU. considera que Honduras no ha aplicado plenamente los compromisos que asumió en 1995 en relación con la revisión y aplicación de su legislación laboral, sobretodo en las zonas procesadoras de exportación, y los sindicatos argumentan que la aplicación de la ley continúa siendo inadecuada. Se han realizado algunos esfuerzos por adoptar códigos privados de conducta en estas zonas francas5.

A raíz de diversos problemas, pero, sobretodo, a efectos de analizar los esfuerzos del Gobierno hondureño por reformar la legislación de trabajo para reflejar una serie de recomendaciones de la OIT, EE.UU. otorgó a Honduras la condición de beneficiario de la ICC en el 2000 sujeto a un continuo monitoreo de la situación laboral en ese país6.Según el Reporte de la ICC, en julio del 2001, ambos países celebraron consultas respecto a las prácticas laborales en Honduras, en las que este país tuvo una participación constructiva7.

De conformidad con el Reporte de la ICC, si bien Honduras cuenta con salarios mínimos, la Secretaría de Trabajo no cuenta con los recursos para aplicar efectivamente la legislación en la materia. Asimismo, en materia de la jornada máxima de trabajo, se señala que muchos patronos ignoran los requisitos existentes y que, de nuevo, la aplicación de la normativa es débil. Por otra parte, en lo que se refiere a la salud y seguridad ocupacional, la Secretaría de Trabajo tampoco cuenta con los recursos para vigilar el cumplimiento de los estándares efectivamente8.

En relación con los compromisos de Honduras para eliminar las peores formas de trabajo infantil, de acuerdo al Reporte de la ICC, Honduras ratificó el Convenio 182 de la


6 CBTPA Elegibility Review Process.


8 Idem.

OIT. El Gobierno ha aprobado leyes y regulaciones para combatir las peores formas de trabajo infantil y a través de una comisión especial está trabajando hacia un política comprensiva para la eliminación de dichas formas de trabajo. La Secretaría de Trabajo ha establecido mecanismos institucionales formales para investigar y dirigir denuncias relacionadas con violaciones a las peores formas de trabajo infantil. El Gobierno también ha iniciado una variedad de programas para prevenir el trabajo infantil ilegal. Adicionalmente, ha firmado un Memorando de Entendimiento con la OIT sobre el Programa Internacional para la Eliminación del Trabajo Infantil y está laborando con la OIT varios programas enfocados en eliminar la explotación laboral infantil9.

Es importante para Honduras tener presentes los cuestionamientos importantes que se han realizado de su régimen laboral al momento de considerar la eventual adopción de un acuerdo modelado bajo el ACLAN o el TLC US-JOR.

9.2 HONDURAS FRENTE AL ACLAN Y EL TLC US-JOR

Dado que Honduras se encuentra en proceso de negociación de su primer acuerdo de cooperación laboral en el marco de las negociaciones de un tratado de libre comercio, no es posible conocer con certeza su posición en relación con los diversos aspectos contenidos en un acuerdo de esa naturaleza. Tradicionalmente, su posición ha sido la de que cada uno de estos temas debe tratarse en el foro correspondiente.

Ahora bien, si el acuerdo de cooperación laboral que está negociando con Canadá se basara en el acuerdo que este país suscribió con Costa Rica -como, probablemente, sea el caso-, es posible aplicar a Honduras consideraciones más o menos similares a las señaladas en relación con ese país10. En este sentido, aun cuando la suscripción de un acuerdo de esta naturaleza con Canadá es un paso en la dirección de adoptar una normativa en la materia, lo cierto es que el enfoque de un acuerdo con EE.UU. es probable que pueda ser muy diferente, sobretodo si se consideran los modelos del ACLAN y del TLC US-JOR. Ello implicaría que el país tendrá que tomar una decisión con base en consideraciones de oportunidad y conveniencia y, en especial, en relación con el balance final de la negociación del CAFTA. Al igual que en el caso de Costa Rica, algunos de los elementos que Honduras podría tomar en cuenta para la definición de su posición incluyen los siguientes: el país tiene, por sí mismo, la obligación de aplicar efectivamente su legislación, aunque en la práctica pueden presentarse problemas o dificultades al respecto; determinar si existe una "aplicación efectiva" de la legislación conlleva una dósis importante de discrecionalidad; el país no ha adoptado hasta la fecha una normativa que imponga multas o sanciones comerciales para garantizar la aplicación de la legislación laboral, aunque su acceso preferencial al mercado estadounidense está condicionado al cumplimiento de los derechos laborales fundamentales; en el contexto de la ICC, la eventual suspensión de las preferencias comerciales por parte de EE.UU. es una medida que EE.UU. adopta si considera, unilateralmente, que el país en cuestión no aplica efectivamente los derechos mencionados, mientras que en el contexto de un acuerdo como el ACLAN o, inclusive, el TLC US-JOR, la determinación de si se da o no una omisión en la aplicación de esa legislación corresponde a un panel independiente. Finalmente, es importante señalar que, vista la discusión que este tema ha generado a lo interno de EE.UU. en los últimos

9 Idem.


años, así como lo que se establece en TPAA al respecto, es claro que cualquier acuerdo comercial que EE.UU. vaya a suscribir va a ir acompañado de un acuerdo en materia laboral, aunque la naturaleza específica del mismo no es del todo clara todavía.

ANEXO V.9(1) CONVENIOS DE LA OIT RATIFICADOS POR HONDURAS

CONVENIOS DE LA OIT

C14 Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921 C27 Convenio sobre la indicación del peso en los fardos transportados por barco, 1929 C29 Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 C32 Convenio sobre la protección de los cargadores de muelle contra los accidentes (revisado), 1932 C42 Convenio sobre las enfermedades profesionales (revisado), 1934 C45 Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1935 C62 Convenio sobre las prescripciones de seguridad (edificación), 1937 C78 Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajos no industriales), 1946 C81 Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 C87 Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 C95 Convenio sobre la protección del salario, 1949 C98 Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949C100 Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 C105 Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 C106 Convenio sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957 C108 Convenio sobre los documentos de identidad de la gente de mar, 1958 C111 Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 C116 Convenio sobre la revisión de los artículos finales, 1961 C122 Convenio sobre la política del empleo, 1964 C138 Convenio sobre la edad mínima, 1973 C169 Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 C182 Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999

( Capítulo correspondiente a Honduras)

10. Ambiente

10.1 Antecedentes

En 1993 entró en vigencia la Ley General del Ambiente1, una de las leyes hondureñas más importantes en materia ambiental, que se aplica a todos los recursos naturales. Dicha ley tiene como objetivo establecer un marco adecuado para orientar las actividades agropecuarias, forestales e industriales hacia formas de explotación compatibles con la conservación y uso racional y sostenible de los recursos naturales y la protección del ambiente en general. Además, esta ley busca, entre otras cosas, establecer mecanismos necesarios para el mantenimiento del equilibrio ecológico, permitiendo la conservación de los recursos, la preservación de la diversidad genética y el aprovechamiento racional de las especies y los recursos naturales renovables y no renovables. Esta legislación es aplicable a las siguientes nueve áreas en las cuales Honduras tiene legislación ambiental: recursos hídricos; recursos forestales; recursos marinos, costeros y humedales; biodiversidad y áreas silvestres; recursos mineros e hidrocarburos; aire; suelos; recursos energéticos; turismo y patrimonio cultural. Otras leyes importantes son las siguientes: Ley Forestal2; Ley para la Modernización y Desarrollo del Sector Agrícola3; Ley de Reforma Agraria4; Ley Fitosanitaria5; Código de Minería6; Ley de Hidrocarburos7; Ley de Pesca 8; Ley para la Protección del Patrimonio Cultural de la Nación9, entre otras. Desde un punto de vista institucional, le corresponde a la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente (SERNA), ser la institución rectora de las políticas, estrategias y planes en materia ambiental. Asimismo, además de esta Secretaría, existen otros entes como el Ministerio de Salud, Ministerio del Trabajo, Corporación Hondureña de Desarrollo Forestal (COHDEFOR),que también tiene injererencia en aspectos ambientales.

De igual manera, Honduras ha suscrito y ratificado una serie de convenios internacionales relacionados con el medio ambiente, entre ellos se pueden mencionar: la Convención de Viena10 y el Protocolo de Montreal, CITES11, el Convenio de Basilea12,

1 Decreto # 104-93. FECHA

2 Decreto No. 85 del 4 de marzo de 1971.

3 Decreto No. 31-92 del 6 de abril de 1992.

4 Decreto Ley No. 170 del 8 de enero de 1975.

5 Decreto No. 157-94 del 13 de enero de 1995.

6 Decreto No. 143 del 13 de agosto de 1970.

7 Decreto No. 194-84 del 25 de octubre de 1984.

8 Decreto No. 154 del 17 de junio de 1959.

9 Decreto No. 81-84 del 8 de agosto de 1984.

RAMSAR13, el Convenio sobre Diversidad Biológica14 el Protocolo de Kyoto. Al igual que en el caso de El Salvador y Guatemala, Honduras se encuentra en proceso de negociación de su primer acuerdo de cooperación ambiental en el contexto de las negociaciones de un tratado de libre comercio, por lo que no es posible conocer con certeza su posición en relación con los diversos aspectos contenidos en un acuerdo de esa naturaleza. Tradicionalmente, su posición ha sido la de que cada uno de estos temas debe tratarse en el foro correspondiente.

10.2 HONDURAS FRENTE AL ACAAN Y EL TLC US-JOR

Ahora bien, si el acuerdo de cooperación ambiental que está negociando con Canadá se basara en el acuerdo que este país suscribió con Costa Rica, es posible aplicar a Honduras consideraciones más o menos similares a las señaladas en el caso de Costa Rica15. En particular, es posible que el país se encuentre en condiciones de aceptar los objetivos y obligaciones de un acuerdo en esta materia, aunque es probable, también, que pueda tener problemas con la adopción de una estructura institucional tan compleja como la del ACAAN o de un mecanismo de consultas y solución de controversias y, sobretodo, de un esquema de sanciones comerciales o multas como los del ACAAN. En todo caso, dado que es claro que el tema estará presente en el contexto de la negociación del CAFTA, Honduras deberá evaluar la oportunidad y conveniencia de proceder en este sentido. Evidentemente, una definición final en la materia estará relacionada con el enfoque que EE.UU. adopte en la propuesta que, eventualmente, pueda presentar en este campo. Desde la perspectiva hondureña, es claro que el énfasis de un eventual acuerdo debería estar centrado en el tema de cooperación entre las Partes a efectos de fortalecer la capacidad institucional de Honduras para la aplicación efectiva de su legislación ambiental.

10 Decreto No. 73-93 del 21 de agosto de 1993

11 Decreto No. 771 del 24 de setiembre de 1979

12 Decreto No. 31-95 del 28 de octubre de 1995

13 Ratificado el 23 de octubre de 1993

14 Decreto Ley No. 143 del 28 de julio de 1994


CAPITULO VI

MODIFICACIONES LEGALES E INSTITUCIONALES QUE NICARAGUA TENDRÍA QUE EFECTUAR PARA ADOPTAR EL CAFTA

INTRODUCCION

Al igual que otros países centroamericanos, Nicaragua ha avanzado sustancialmente en el mejoramiento y actualización de su régimen de comercio exterior durante la última década. Miembro del GATT desde 1950, Nicaragua aprobó el Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC en 19951. Adicionalmente, en 1998 entró en vigor el TLC NI-MX,2 instrumento que lo ha llevado a adoptar disciplinas en diversas áreas muy similares a las del NAFTA. Además, Nicaragua ha suscrito el TLC CA-RD3 y la parte normativa del TLC CA-CHI - está pendiente de negociación el protocolo correspondiente a acceso a mercados y, en consecuencia, la aprobación y entrada en vigor del acuerdo-. Nicaragua está en proceso de negociación de acuerdos comerciales con Panamá y con Canadá.

A pesar de lo anterior, existen diferencias en relación con lo que podría ser el modelo de CAFTA que EE.UU. podría estar planteando como base de negociación, que se explican por algunas de las siguientes tres razones: ni Nicaragua, ni el socio comercial con el que negoció estaban interesados en reproducir una disciplina del NAFTA en alguna área específica y, en consecuencia, ninguno de los dos planteó su incorporación; el área es particularmente sensitiva para Nicaragua y el país ha negociado su no inclusión en el acuerdo; o, se trata de modificaciones al NAFTA o de disciplinas nuevas que EE.UU. ha planteado en otros procesos de negociación posteriores al NAFTA y que no han tenido todavía un proceso de diseminación como el del contenido original de ese acuerdo.

En este apartado se analiza si las eventuales disciplinas del CAFTA -según han sido identificadas en el Capítulo I de este trabajo- han sido incorporadas o no en el ordenamiento jurídico nicaragüense. Adicionalmente, como punto de referencia de lo que podría ser el contenido específico de la negociación con Nicaragua, se revisan tres reportes en los cuales EE.UU. identifica sus principales observaciones en relación con el régimen comercial y de inversión de ese país, pues, presumiblemente, esto sería objeto de tratamiento en el contexto de la negociación del CAFTA: el NTER4, el Reporte de la ICC5 y la Guía Comercial de Nicaragua6. En estos casos, se harán las observaciones del caso cuando resulten relevantes para este propósito.

1 OMC, Examen de las Políticas Comerciales, Nicaragua, Informe de la Secretaría,WT/TPR/S/61 (24 de setiembre de 1999) (en adelante, EPC Nicaragua), p. 22.

2 Idem. El texto del acuerdo está disponible en www.sieca.org.gt.

3 CITA

4 NTER (2002), pp. 306 y ss.


La determinación de si los distintos elementos están incorporados en el ordenamiento nicaragüense se hará, con base, sobretodo, en la normativa de cada uno de los acuerdos comerciales suscritos por el país. En aquellos casos en que las reglas ya hayan sido aceptadas, se hará apenas una breve mención de esa circunstancia, pero cuando se presenten diferencias u omisiones, se describirá el régimen vigente en la materia, procurando determinar si la eventual adopción de esas disciplinas por parte de Nicaragua sería relativamente viable para el país, si lo que se requiere es mayor análisis o estudio de la materia o si el tema plantea problemas importantes que dificulten su aceptación. Este juicio de valor se emitirá con base en conversaciones que la autora ha sostenido con expertos nacionales en el tema y en su experiencia propia. Finalmente, se hará una mención de las instituciones gubernamentales responsables de la aplicación de cada una de las áreas del acuerdo, resaltando cualquier particularidad a la que haya que ponerle especial atención.



Con una excepción de importancia, las disciplinas del NAFTA en materia de trato nacional y acceso de bienes al mercado ya han sido aceptadas por Nicaragua, en algunos casos en el contexto de algún acuerdo de la OMC, pero, sobretodo, en los distintos tratados de libre comercio suscritos. Aunque entre estos acuerdos existen algunas pequeñas variantes, lo cierto es que si se analizan en su conjunto las disciplinas adquiridas en ellos es claro que el contenido e, inclusive, la redacción misma del NAFTA en este campo ha sido ya aceptada por Nicaragua e incorporada a su ordenamiento jurídico, al menos, en relación con alguno de los socios comerciales con los que mantiene tratados de libre comercio.

La excepción a lo anterior lo constituye el Artículo 303 del NAFTA relativo a las restricciones a la devolución de aranceles aduaneros sobre productos exportados y a los programas de diferimiento de aranceles. En este tema, no sólo no se ha asumido una obligación similar a la del Artículo 303 ni en el ámbito multilateral, ni en ninguno de los TLCs negociados, sino que Nicaragua mantiene un régimen de zonas francas industriales de exportación y, más recientemente, un régimen de admisión temporal para perfeccionamiento activo, que no son compatibles con la disposición citada y que son de gran trascendencia en su proceso de atracción de inversión extranjera directa e integración a la economía internacional. Algo similar ocurre en el caso del Artículo 304 referente a exenciones arancelarias condicionadas a exportar determinado volumen o porcentaje de mercancías o servicios. En este caso, sin embargo, si bien el país no ha asumido ningún compromiso al respecto en los TLCs negociados, sí lo tiene en el campo multilateral, aun cuando todavía no ha tenido que poner en vigencia la obligación adquirida.

6 Department of Commerce, Nicaragua Country Commercial Guide (2002), www.usatrade.gov(en adelante, Nicaragua Commercial Guide (2002)).

En el ámbito multilateral, el Artículo 3.1 del ASMC establece la obligación de eliminar las denominadas subvenciones prohibidas en un plazo determinado7, entre las que se encuentran aquellas supeditadas a los resultados de exportación. No obstante ello, el Anexo 1 del acuerdo dispone que la exención de aranceles sobre insumos que se consuman en la producción del producto exportado -entendiendo por ello “los insumos materialmente incorporados, la energía, los combustibles y el petróleo que se utilizan en el proceso de producción y los catalizadores que se consumen al ser utilizados para obtener el producto exportado”8- no constituyen subsidios a la exportación y no están sujetos, por tanto, a una obligación de eliminación. En consecuencia, la normativa multilateral en esta materia, si bien contempla reglas similares a las del Artículo 304 del NAFTA, es completamente diferente a la del Artículo 303 de ese acuerdo. En todo caso, es importante señalar que, de conformidad con el Artículo 27.2 y el Anexo VII del ASMC, la obligación general de eliminación de las subvenciones prohibidas no es aplicable a Nicaragua en tanto su PIB per cápita no supere US$1.000.

Por otra parte, ninguno de los TLCs suscritos por Nicaragua contempla disciplinas como las del NAFTA en esta materia. En el caso del TLC NI-MX, lo que las Partes acordaron, fundamentalmente, es no eximir o reembolsar aranceles en un monto que exceda el arancel que hubiera correspondido pagar de no existir el programa de exoneración o reembolso, es decir, se trata de evitar el reembolso excesivo de aranceles. En el TLC CA-CHI, las Partes no acordaron ninguna normativa al respecto y en el TLC CA-RD las Partes acordaron aplicar su legislación interna en la materia, de conformidad con sus derechos y obligaciones ante la OMC. En el caso de Nicaragua, esto implica que, previa autorización del Ministerio de Industria, Fomento y Comercio, y siempre que las ventas al territorio nacional contribuyan a la sustitución de importaciones y no constituyan una evidente desventaja para el productor nacional, se podrán introducir en el mercado local determinados porcentajes máximos de las ventas de la empresa amparada al régimen de zona franca, dependiendo del valor agregado nacionales y el empleo generado. Dichas ventas están sujetas al pago de los tributos propios de cualquier importación procedente del exterior9.

En todo caso, por lo general, la preocupación fundamental de la contraparte en las negociaciones comerciales ha sido la exoneración del impuesto sobre la renta de la que disfrutan las empresas amparadas al régimen de zona franca. Esta exoneración, como se indicó, constituye un subsidio a la exportación, sujeto, de conformidad con las reglas de la OMC, a un deber de eliminación en el futuro que, en el caso de Nicaragua, sin embargo, no será aplicable sino hasta que su PIB per cápita supere los US$1.000. En ninguno de los casos la preocupación estaba centrada en la exoneración de aranceles sobre materias primas e insumos, que es, precisamente, la materia objeto de regulación



9 Reglamento de la Ley de Zonas Francas Industriales de Exportación, Decreto 31-92 de 10 de junio de 1992.

en el Artículo 303 del NAFTA y que, como ya se indicó, no está sujeta a ningún tratamiento en el ámbito multilateral.

Ahora bien, Nicaragua mantiene dos regímenes de atracción de inversiones y promoción de exportaciones que tienen disposiciones que son contradictorias con el NAFTA: el régimen de zona franca10 y, de menor importancia, el régimen de perfeccionamiento activo11. Ambos regímenes contemplan dentro de sus beneficios la importación exenta del pago de aranceles y otros impuestos de materias primas e insumos12, lo cual reñiría con el Artículo 303 del NAFTA. Esta disposición, la cual ha sido también planteada por EE.UU. a Chile en la negociación del TLC, parece haber tenido dos objetivos, como se indicó en el Capítulo I: promover la utilización de materiales, partes y componentes de la zona de Norteamérica, evitando que México se convirtiese en una plataforma de exportación para industrias ensambladoras de componentes asiáticos y neutralizar la ventaja que obtendrían las empresas maquiladoras mexicanas frente a las empresas estadounidenses al vender sus productos en el mercado de Estados Unidos, sin haber tenido que pagar aranceles sobre los materiales, partes y componentes importados utilizados en la elaboración del bien exportado13.

La aceptación de una normativa como la del NAFTA en este campo podría presentar problemas significativos para Nicaragua por dos razones fundamentales: por un lado, si bien Nicaragua ha eliminado sus aranceles para una serie de materias primas e insumos, este no es el caso en todas los sectores, razón por la cual la exoneración de aranceles del régimen de zona franca y de perfeccionamiento activo es importante para la competitividad de las empresas exportadoras; y, por otro, una parte importante de las exportaciones totales de Nicaragua provienen del régimen de zona franca -en el 2001, las exportaciones de zona franca alcanzaron la suma de $290.2 millones, representando un 28.3% del total exportado ese año14-, por lo que cualquier modificación que afecte los beneficios del régimen puede tener un impacto sobre las exportaciones del país -así como sobre la atracción de inversión extranjera directa-. Evidentemente, el impacto de lo anterior será menor si las empresas de zona franca adquieren sus materias primas e insumos de EE.UU., de modo que puedan considerarse originarios y, en consecuencia, exentos de la aplicación de la regla del

10 Ley de Zonas Francas Industriales de Exportación, Decreto 46-91 de 13 de noviembre de 1991.

11 Ley de Admisión Temporal para Perfeccionamiento Activo y de Facilitación de las Exportaciones, Ley No. 382 del 19 de marzo de 2001.

12 En el caso del régimen de perfeccionamiento activo, se trata, técnicamente, de la suspensión del pago de derechos arancelarios y otros impuestos, en tanto el bien se incorpore o sea utilizado en la producción de un bien que es reexportado en determinado plazo. La ley permite, sin embargo, que, de no ser posible aplicar la suspensión previa de derechos se aplique más bien el procedimiento de devolución posterior de los mismos.

13 Gantz y Martinez (2001).

14 Entrevista con Sonia Somarriba, asesora del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio de Nicaragua (15 de mayo de 2002) (en adelante, entrevista con Sonia Somarriba).

Artículo 303. Este se presenta como un caso en el que es necesario un mayor estudio al efecto, a fin de determinar cuál sería el impacto real de la eventual adopción por Nicaragua de una normativa en la materia.

Por otra parte, como se indica en el Capítulo I de este trabajo, EE.UU. ha propuesto una normativa adicional a la del NAFTA, en el sentido de que, a la entrada en vigor del acuerdo, Chile deje de aplicar un impuesto suntuario relacionado con determinados productos y un impuesto adicional a las bebidas analcohólicas. En el caso de Nicaragua, no es claro si EE.UU. procedería en el mismo sentido, aunque es importante resaltar que en el NTER específicamente menciona que Nicaragua aplica un impuesto suntuario a cerca de 600 productos, incluyendo algunos de interés para ese país15.Adicionalmente, el NTER estima que el hecho de que la tasa de impuesto suntuario a aplicar a los vehículos varíe de conformidad con el cilindraje del vehículo podría tener un efecto discriminatorio en los vehículos estadounidenses que utilizan motores grandes16. Este es un tema que requiere mayor estudio, en particular para determinar el potencial impacto de su eliminación sobre el fisco nicaragüense

Finalmente, interesa señalar que la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio es el encargado de la administración de convenios regionales e internacionales en el ámbito del comercio y la inversión.


Los distintos TLCs suscritos por Nicaragua contemplan disposiciones de origen muy similares a las del NAFTA. Si bien se presentan en algunos casos alguna variante o una mayor elaboración de algún tema, la esencia de las disciplinas aceptadas es la misma que la del capítulo respectivo del NAFTA.

La verificación del cumplimiento de la normativa de origen de los diversos tratados suscritos corresponde a la Dirección General de Servicios Aduaneros, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En esta área se han llevado a cabo diversos programas de capacitación y entrenamiento, aunque parece que el fortalecimiento institucional en la materia podría ser de interés.


Al igual que en el caso de trato nacional y acceso a mercados, si se analizan en su conjunto las disciplinas asumidas por Nicaragua en los tratados suscritos con México, Chile y República Dominicana es claro que el contenido e, inclusive, la redacción misma 15 El NTER también menciona que Nicaragua aplica un arancel temporal de protección, adicional al arancel de nación más favorecida (NTER (2002), p. 306). Dicho arancel , sin embargo, dejó de aplicarse sobre los últimos productos que estaban sujetos a él el 31 de diciembre de 2001 (Entrevista con Sonia Somarriba).

16 NTER (2002), p. 306.

del NAFTA en materia de procedimientos aduaneros ha sido ya aceptada por Nicaragua e incorporada a su ordenamiento jurídico, al menos, en relación con alguno de estos socios comerciales. No obstante ello, es importante señalar que EE.UU. ha mostrado su preocupación de que Nicaragua todavía no haya implementado el Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC -aunque se estima que ello ocurrirá en el transcurso del 2002-17

Distinta es la situación en relación con la mayoría de las propuestas formuladas por EE.UU. en esta materia en el marco del ALCA. En efecto, de las medidas de facilitación de negocios que EE.UU. propone incorporar en el capítulo sobre procedimientos aduaneros, aun cuando Nicaragua ha asumido, en el contexto del ALCA, el deber de implementar esas medidas, el avance a la fecha es parcial. Por un lado, Nicaragua ha notificado la implementación plena de las medidas relacionadas con la admisión temporal de mercancías y los procedimientos simplificados para envíos de bajo valor18.En lo referente a las medidas relacionadas con el despacho expreso de envíos y medidas de manejo de riesgos, si bien las autoridades aduaneras están recibiendo asistencia técnica para su implementación, se estima que es necesaria mayor cooperación, particularmente en lo que se refiere al análisis de riesgo19. El país no cuenta con un código de conducta para aduaneros, ni tampoco ha adoptado sistemas de intercambio electrónico de datos (EDI)20. En términos generales, ésta es un área en la que pareciera que el país podría beneficiarse de mayor cooperación técnica en la materia.

En lo referente al establecimiento de un proceso de internación de las mercancías en dos etapas, de modo que se separe la liberación de las mercancías del pago final de los aranceles, Nicaragua no ha apoyado su adopción, pues su legislación aduanera no contempla expresamente la figura21.

Al igual que en el campo de origen, en materia de procedimientos aduaneros compete a la Dirección General de Servicios Aduaneros, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la aplicación de los convenios suscritos.



Ninguno de los TLCs suscritos por Nicaragua tiene un capítulo especial sobre energía y petroquímica básica, sino que estos temas están más bien sujetos a las reglas

17 Idem.

18 FTAA.TNC/cbf/03.

19 Idem

20 Idem.

21 Entrevista con Sonia Somarriba.

generales sobre el comercio de bienes -o de servicios o inversión, según el caso-. Sobre el particular, interesa resaltar que existe en Nicaragua participación privada en la importación, refinación y distribución de petróleo y derivados, aunque una empresa estatal participa en la actividad, sobretodo en la distribución, sin derechos exclusivos. En el campo de la energía eléctrica, en el año 2000 se vendieron a empresas privadas las áreas de distribución y comercialización de la Empresa Nicaragüense de Electricidad. En materia de generación de electricidad, si bien se han hecho varios esfuerzos por privatizar las plantas estatales existentes, dichos procesos no han sido del todo exitosos a la fecha. En todo caso, la ley permite la generación privada de energía eléctrica.



Las disposiciones del NAFTA en materia de acceso a mercados de productos agropecuarios ya han sido aceptadas por Nicaragua en el conjunto de los TLCs que ha suscrito, a excepción del mecanismo de salvaguardias especiales establecidos para este tipo de productos en el NAFTA.

En el campo de ayuda interna, la posición de Nicaragua en los diversos tratados comerciales negociados ha sido la misma que la establecida en el NAFTA en relación con el tema de que el foro para el desarrollo de disciplinas en esta materia es el multilateral.

En relación con los subsidios a la exportación, en el TLC NI-MX, las Partes acordaron, por un lado, no incrementar los subsidios a la exportación por encima del 7% de valor FOB de exportación y, por otro, cuando los aranceles lleguen a cero en virtud del calendario de desgravación acordado y, en ningún caso, más allá de julio del 2007, no mantener subsidios a la exportación sobre productos agropecuarios en su comercio recíproco -en algunos casos, esa obligación es de aplicación inmediata-. En el TLC CA-RD se señala que las Partes conservan sus derechos en la materia conforme a la OMC y en el contexto del TLC CA-CHI, Nicaragua todavía no ha negociado este aspecto que quedó pendiente para cuando se lleve a cabo la negociación del protocolo bilateral de acceso a mercados. Por otra parte, no contempla ninguna de las negociaciones nicaragüenses la posibilidad de reservarse el uso de tales subsidios como mecanismo para contrarrestar los subsidios otorgados por un país no Parte que afecta la exportación de sus productos en el territorio de la otra Parte del acuerdo y es factible pensar que tal posición no sea del interés de Nicaragua en tanto las limitaciones fiscales existentes impedirían el uso de una opción como ésta.

Finalmente, en relación con las posibles nuevas propuestas adicionales de EE.UU., en materia de empresas comercializadoras del Estado es importante señalar que no existen en Nicaragua empresas de esta naturaleza que tengan derechos de exportación

exclusivos. Por otra parte, en el campo de la biotecnología, la TPAA establece como objetivo la eliminación de restricciones injustificadas que afecten negativamente este tipo de productos, incluyendo el etiquetado. Sobre el particular, EE.UU. ha expresado su preocupación por una circular que emitió el Ministerio de Salud de Nicaragua que requería que los importadores de alimentos presentaran una certificación sobre si el producto importado había sido genéticamente modificado, aunque su implementación fue posteriormente suspendida para evaluar su conformidad con la OMC22.Actualmente, el Ministerio Agropecuario y Forestal coordina un comité que se encuentra analizando este tema23.

El Ministerio de Fomento, Industria y Comercio y el Ministerio Agropecuario y Forestal son las instituciones competentes en los diversos temas de esta materia. Interesa señalar que, dada la novedad y complejidad del tema de la biotecnología, el país podría beneficiarse de la cooperación en la materia.


Dada la inexistencia de una industria automotriz en Nicaragua, ningún TLC que haya suscrito contiene un capítulo en la materia.


Nicaragua no ha negociado en ninguno de sus acuerdos comerciales un anexo como el que contiene el NAFTA en esta materia. Aunque en el TLC NI-MX las Partes acordaron otorgarse ciertos niveles de flexibilidad temporal, no se estableció ningún régimen especial de salvaguardias en la materia. Es probable, sin embargo, que ello ocurra en el contexto de la negociación que están llevando adelante conjuntamente El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua con Canadá, pues dicha negociación se basa en el TLC CR-CAN que, en efecto, contempla un anexo idéntico al NAFTA24.


Nicaragua no ha asumido una obligación similar a la del NAFTA en la materia.


22 NTER (2002), p. 307.


24 Sección …


2.1 (1) Medidas de emergencia bilaterales

Tanto el TLC NI-MX como el TLC CA-CHI contemplan disposiciones sobre salvaguardias bilaterales muy similares a las contenidas en el NAFTA. En este sentido, Nicaragua ya ha aceptado este tipo de normas y forman parte de su ordenamiento jurídico. Incluso, como ya se ha señalado, el TLC CA-CHI contiene regulaciones sobre salvaguardias provisionales, lo cual es un elemento presente en el TLC US-JOR, en las propuestas de EE.UU. en el ALCA y en las negociaciones con Chile.

El TLC CA-CHI también contiene normas en relación con la posibilidad de imponer salvaguardias en casos en que las importaciones se incrementen no sólo en términos absolutos sino también en términos relativos, lo cual ha sido propuesto recientemente por EE.UU.

Con respecto a las propuestas de EE.UU. en las negociaciones con Chile en torno a la no imposición simultánea de una medida de salvaguardia bilateral y una global, así como a que los bienes sujetos al Sistema Generalizado de Preferencias no se les aplique medidas bilaterales de salvaguardias, éstas constituyen propuestas que más bien tienden a favorecer a un país como Nicaragua. En el caso particular de la propuesta sobre los bienes sujetos al Sistema Generalizado de Preferencias, Nicaragua evidentemente apoyaría una propuesta de esta naturaleza, al ser beneficiario de este régimen unilateral.

El TLC NI-MX contiene disposiciones sobre el tratamiento de información confidencial dentro de una investigación de salvaguardia, por lo que las propuestas nuevas de EE.UU. en este ámbito no deberían presentar problemas de adopción por parte de Nicaragua. En sentido similar, este acuerdo comercial también establece la obligación de liberalizar progresivamente las medidas de salvaguardia en casos en que su período de aplicación se haya prorrogado, por lo que las propuestas de EE.UU. en sentido similar no son ajenas a lo que Nicaragua ha aceptado con otros socios comerciales. Sin perjuicio de lo anterior, este tipo de disposiciones generalmente son objeto de un estudio más amplio, en consideración a las negociaciones particulares que se estén llevando a cabo en materia de acceso a mercados.

Aún cuando las disposiciones sobre industrias nacientes del TLC US-JOR pareciera ser una propuesta de Jordania, esta disposición puede ser una que resulte atractiva para economías pequeñas como las centroamericanas, y en este caso en particular, como la nicaragüense.

En torno a la aplicación de regímenes de salvaguardias para sectores específicos, Nicaragua no ha adoptado este tipo de enfoque en ninguno de sus acuerdos comerciales suscritos. Sin embargo, pareciera que en el caso de las negociaciones comerciales que están desarrollando con Canadá, este tema se ha planteado por parte de Canadá en el caso de los textiles y vestido, de manera casi idéntica a lo contemplado en el NAFTA25.

25 Confirmar.


Tal y como se comentó en el Capítulo II, el TLC CA-CHI contiene disposiciones casi idénticas al NAFTA en materia de medidas de emergencia globales. Este tipo de disposiciones parecen resultar favorables para países cuyo socio comercial más importante es Estados Unidos, tal y como se comentó en el caso de Costa Rica. Sin embargo, debe recordarse que EE.UU. recientemente parece haber cambiado de posición en el ALCA y en sus negociaciones con Chile a raíz de los resultados obtenidos en dos casos sometidos al mecanismo de solución de controversias en la OMC26, por lo que lo propuesto en esos foros parece constituir la posición que EE.UU. favorece actualmente.


Tanto en el caso del TLC NI-MX como en el caso del TLC CA-CHI, Nicaragua ha asumido obligaciones en materia de procedimientos para la administración de medidas de emergencia similares a las contenidas en el NAFTA.

La autoridad competente para realizar este tipo de procedimientos es el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio (MIFIC)27.


Nicaragua ha aceptado la totalidad de las obligaciones del capítulo sobre medidas sanitarias y fitosanitarias del NAFTA, tanto como miembro de la OMC y por tanto del Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, como porque el TLC NI-MX contiene disposiciones prácticamente idénticas al NAFTA.

La Dirección General de Protección y Sanidad Agropecuaria (DGPSA) del Ministerio Agropecuario y Forestal (MAFOR) es la entidad encargada desde un punto de vista institucional de darle el seguimiento a la aplicación de las obligaciones que asume el país en esta área28. Por su parte, el Ministerio de Salud, a través de la Dirección General de Regulación, es la institución encargada de formular normas, supervisar y controlar la ejecución de las disposiciones sanitarias en materia alimentaria, de higiene y salud ambiental, administrar y controlar el régimen de permisos, licencias, certificaciones y registros sanitarios.


26 Al respecto, ver Capítulo II, Sección 2.1(3).

27 EPC de Nicaragua (1999)), p. 62.

28 Idem, p. 64.

En relación con las medidas de normalización, también resulta aplicable lo señalado en el caso de las medidas sanitarias y fitosanitarias: Nicaragua ha aceptado la totalidad de las obligaciones de este capítulo del NAFTA no solamente porque el mismo está basado en gran medida en lo dispuesto en el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC, sino también porque el TLC NI-MX contiene disposiciones prácticamente idénticas al NAFTA.

En esta área, el NTER menciona las preocupaciones que han manifestado algunos exportadores estadounidenses de licores destilados, en relación con una norma técnica propuesta para el ron y otros licores que pareciera contener elementos discriminatorios en contra del producto extranjero29. Sin embargo, de lo anterior no se deriva que EE.UU. quisiera hacer una propuesta específica en esta área.

Desde el punto de vista institucional, Nicaragua estableció en 1998 la Comisión Nacional de Normalización Técnica y Calidad, que aprueba las normas obligatorias preparadas por las entidades públicas competentes, así como la Comisión Nacional de Metrología y sus respectivos comités técnicos, que se encarga de preparar las normas en cooperación con el sector privado30. Esta es un área en la cual pareciera que Nicaragua podría aprovechar la cooperación técnica, pues en el Examen de Políticas Comerciales de Nicaragua en la OMC, se señala que ésta no tiene una larga experiencia en esta materia31.


En relación con las compras del sector público, el TLC NIC- MX contiene un capítulo sobre contratación pública prácticamente idéntico al capítulo correspondiente del NAFTA, por lo que, al igual que el caso de TLC CR-MX, incluso los mismos umbrales y montos aplicables en el NAFTA se incorporaron en el TLC NI-MX. Sin embargo, en los acuerdos comerciales que con posterioridad ha suscrito Nicaragua, no se ha continuado con este mismo enfoque en el tratamiento del tema de contratación pública. El TLC CA- CHI, el TLC CA-RD y el TLC CA-PAN son acuerdos en los que no existen umbrales y en los que los que el capítulo como tal contiene menos obligaciones en materia de procedimientos licitatorios, aún cuando sus ámbitos de cobertura son bastante amplios y contienen obligaciones en materia de trato nacional y no discriminación. En sentido similar, Nicaragua, junto con el resto de los tres países centroamericanos, han apoyado la propuesta de capítulo que presentaron Costa Rica y Chile en el ALCA, promoviendo la adopción de un capítulo de compras del sector público para el hemisferio similar al contenido en el TLC CA-CHI. Lo anterior pareciera denotar que Nicaragua, al igual que Costa Rica, luego de aceptar el tratamiento del tema de compras del sector público al estilo NAFTA en su acuerdo con México, ha adoptado y promueve un enfoque diferente, sin la existencia de umbrales y con menos disposiciones sustantivas que regulen los procedimientos licitatorios de los países.

29 NTER (2002), p. 307

30 EPC de Nicaragua (1999), p. 64.

31 Idem, p. 63.

Es importante indicar que tanto el NTER32 como el Reporte de la ICC33 hacen mención de la nueva ley en contratación pública que rige en Nicaragua desde el año 200034 y que dispone de la aplicación de reglas transparentes y no discriminatorias en la contratación pública. En ambos reportes, la mención en este sentido resulta positiva, pues aparentemente en el pasado, habían habido alegaciones de supuestas irregularidades en las contrataciones, por lo que las autoridades gubernamentales en respuesta habían señalado su disposición de mejorar la transparencia y agilizar el procedimiento35. Justamente, a través de ley mencionada, se promueve la transparencia, la eficiencia y la competencia entre proveedores, se crea una base de datos centralizada y un sistema de seguimiento de proveedores y compras, así como un inventario de bienes y servicios de las distintas entidades públicas36.

Con respecto a las propuestas nuevas que EE.UU. ha presentado en el ALCA en cuanto a incorporar al ámbito de cobertura de un eventual capítulo de compras gubernamentales nuevas modalidades de contratación tales como “Build-Operate-Transfer”, Nicaragua podría estar de acuerdo, pues en el ALCA se ha pronunciado a favor de un capítulo con una cobertura amplia que incluya distintas formas de contratación. En cuanto a la utilización de medios electrónicos y a su aprovechamiento en los sistemas de contratación pública, Nicaragua podría favorecer este tema, pues su legislación nacional hace mención expresa del uso de los mismos37. Esta también podría ser un área en la que Nicaragua podría aprovecharse de cooperación técnica.

Ahora bien, dado el enfoque que apoya y promueve Nicaragua en esta materia, y el cual es divergente con la posición que sostiene EE.UU. al respecto, Nicaragua deberá analizar y estudiar con detenimiento las opciones existentes para el tratamiento de este tema, logrando superar las limitaciones que en particular imponen la existencia de los umbrales.

La Contraloría General de la República de Nicaragua es la entidad competente de velar y supervisar la adecuada aplicación de la legislación en materia de contratación pública.

4. INVERSION, SERVICIOS Y ASUNTOS RELACIONADOS (PENDIENTE)

4.1 Inversión

32 NTER (2002), p. 307


34 Ley de Contrataciones del Estado, Ley No.323 del 2 de diciembre de 1999.


36 EPC de Nicaragua (1999), p. 60. y Ley de Contrataciones del Estado, Ley No.323 del 2 de diciembre de 1999.

37 Ley de Contrataciones del Estado, Ley No.323 del 2 de diciembre de 1999.


El tema de inversión ha sido tratado por Nicaragua no sólo en el contexto del TLC NI-MX, sino en una serie de acuerdos de promoción y protección recíproca de las inversiones, dentro de los que resalta el convenio de esta naturaleza suscrito con EE.UU. en 199538. Ello determina que Nicaragua ya haya aceptado prácticamente en su totalidad las disciplinas del NAFTA. Específicamente, así ha sido en lo que se refiere a la definición de inversionista y de inversión, y al tratamiento a otorgar al inversionista y a su inversión. Aquí únicamente interesa resaltar que Nicaragua no ha restringido el concepto de nivel de trato mínimo a los estándares del derecho internacional consuetudinario, como se hizo en la interpretación emitida por las Partes del NAFTA, pero hacerlo tampoco debería presentar inconveniente. En el NTER y el Informe de la ICC, EE.UU. ha manifestado su preocupación por ciertos aspectos del régimen nicaragüense que tienen una incidencia sobre la inversión extranjera, haciendo particular énfasis en las dificultades que todavía se enfrentan para recibir compensación adecuada y en tiempo por las propiedades confiscadas por el gobierno a fines de los años ochenta39. Asimismo, la Guía Comercial de Nicaragua señala que la resolución de conflictos comerciales en ese país y, en particular, el cumplimiento de los contratos, es un serio obstáculo para la inversión, manifestando que se requiere una revisión de las principales leyes comerciales y bancarias y que el sistema legal tiene problemas de diversa naturaleza40. No obstante lo anterior, no es claro que EE.UU. busque plantear una propuesta específica en el contexto de la negociación del CAFTA.

En materia de requisitos de desempeño, Nicaragua ya ha aceptado la normativa del NAFTA en los diversos acuerdos suscritos, en particular en el Acuerdo sobre TRIMs, el TLC NI-MX y en el tratado de inversión suscrito con EE.UU. Sin embargo, es importante señalar que, no obstante ello, la legislación nacional contempla algunos de los requisitos prohibidos. En particular, en el caso del régimen de zona franca, el otorgamiento de los incentivos contenidos en la ley está sujeto a que las empresas mantengan niveles razonables de trabajadores y de salarios, según lo que cada una ofreció al establecerse. Asimismo, las empresas tienen límites para vender en el mercado nacional su producción, de conformidad con el valor agregado nacional que hayan incorporado al producto y el número de empleos generados41. En el caso del régimen de admisión temporal para perfeccionamiento activo, para poder beneficiarse

38 Convenio entre el Gobierno de la República de Nicaragua y el Gobierno de los Estados Unidos de América relativo al Fomento y la Protección Recíproca de la Inversión fue aprobado en Nicaragua mediante Decreto 18-96 de 23 de agosto de 1996, pero todavía no ha sido aprobado por el Congreso de EE.UU.

39 NTER (2002), pp. 308 y 309 e Informe de la ICC (2001), pp. 52 y 53.

40 Nicaragua Commercial Guide (2002), p. 3.


de los incentivos de la legislación, las empresas deberán exportar al menos un 25% de sus ventas totales y contar con un valor exportado no inferior a US$100.00042.

En el campo de alta dirección empresarial, formalidades especiales y requisitos de información, y medidas relativas a medio ambiente, las disposiciones del NAFTA ya han sido aceptadas por Nicaragua. No ha adoptado Nicaragua una disposición de no relajamiento de la legislación laboral para alentar la inversión como la que está proponiendo EE.UU. en el ALCA, aunque su legislación en materia de zonas francas específicamente señala que las empresas beneficiarias estarán sujetas a las leyes del país43.

En el tema de transferencias, Nicaragua ya ha incorporado en su ordenamiento las disciplinas del NAFTA. Lo mismo ocurre en el campo de expropiación e indemnización, en que el TLC NI-MX contiene una normativa muy similar a la del NAFTA. Nicaragua no ha tenido la oportunidad de discutir en el contexto de un acuerdo comercial si la inclusión del concepto de "medidas equivalentes a la expropiación" puede afectar las potestades regulatorias del Estado. No parece, sin embargo, que una mayor clarificación en este campo sea algo que Nicaragua no pueda aceptar. Por otra parte, como ya se indicó, EE.UU. ha manifestado su preocupación por la forma en que ha operado la compensación en caso de propiedades expropiadas a fines de los años ochenta. En particular, su preocupación se centra en que la compensación se basa, por lo general, en el valor declarado de la propiedad para efectos tributarios al momento de la confiscación y no incluye daños y perjuicios, así como en que el pago se hace con bonos del gobierno de Nicaragua a 15 años plazo, los cuales se transan a cerca de 19% de su valor facial44. De nuevo, sin embargo, no parece ser que este tema vaya a dar lugar a nuevas disciplinas en el contexto del CAFTA.

En materia de reservas y excepciones, el TLC NI-MX es muy similar al NAFTA y, en ese contexto, Nicaragua ha elaborado sus listas de reservas en las distintas áreas de inversión siguiendo el formato del NAFTA -las cuales serán intercambiadas con México próximamente45-. En la Guía Comercial, EE.UU. hace una referencia a que el Estado mantiene la exclusividad en los campos de sistemas de manejos de aguas, transmisión de electricidad y aeropuertos, aunque menciona que se ha avanzado en la permitir la participación privada en una serie de campos incluyendo, administración de puertos, telefonía celular y otros servicios de telecomunicaciones, distribución de energía y otros46. No está claro, sin embargo, que de estas observaciones vayan a derivarse propuestas específicas de EE.UU. en el contexto de la negociación del CAFTA.

42 Ley de Admisión Temporal para Perfeccionamiento Activo y de Facilitación de las Exportaciones, Ley No. 382 del 19 de marzo de 2001.


44 Nicaragua Commercial Guide (2002)), p. 3.


46 Nicaragua Commercial Guide (2002)), pp. 2 y 3.

El Ministerio de Fomento, Industria y Comercio es el encargado de la negociación y administración de los convenios en el ámbito de inversión.


Nicaragua ha aceptado el concepto de un procedimiento de solución de controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte en los diversos acuerdos suscritos, en términos bastante parecidos a los del NAFTA. Existen algunas pequeñas diferencias que no parecen ser particularmente relevantes o difíciles de modificar, por ejemplo, en lo que se refiere a la nacionalidad de los árbitros en ciertas circunstancias específicas y la preferencia porque la sede del procedimiento arbitral esté ubicada en el territorio de la Parte contendiente.

Como se indicó en el primer capítulo, la TPAA manda a buscar mejoras en este procedimiento en una serie de aspectos, como mecanismos para evitar reclamos frívolos y para desincentivar la presentación de este tipo de reclamos. Estos aspectos no han sido considerados por Nicaragua en el contexto de una negociación de un acuerdo comercial, pero en tanto país receptor de capitales -originarios, además, en su mayoría de EE.UU.-, es razonable considerar que este tipo de mejoras podría ser de su interés. Hay, sin embargo, dos aspectos que buscaría reformar la TPAA que requieren mención particular. El primero de ellos hace referencia al tema de hacer públicos los escritos y abrir las audiencias en procedimientos de esta naturaleza, así como la posibilidad de que personas u organizaciones interesadas puedan presentar escritos en el proceso. Sobre el particular, Nicaragua está analizando su posición en relación con el primer tema y se ha manifestado en contra de los otros dos47. El segundo de ellos se refiere al interés de los legisladores estadounidenses de que se establezca un órgano de apelación que revise las decisiones en este tipo de procedimientos. Si bien no es claro como funcionaría un órgano de esta naturaleza -especialmente porque la TPAA indica que deberá ser un órgano único para conocer las decisiones de los tribunales arbitrales establecidos en los distintos acuerdos en los que EE.UU. es parte- se podría señalar, de partida, que el objetivo de buscar consistencia en las interpretaciones de términos relevantes en este campo es razonable. Sin embargo, esta propuesta tendría que ser desarrollada en más detalle de previo a poder pronunciarse al efecto.




De manera similar a lo señalado en el caso de Costa Rica, Nicaragua ha aceptado y adoptado las mismas obligaciones del NAFTA en cuanto a la cobertura del capítulo


sobre el comercio transfronterizo de servicios, a raíz de la suscripción de los acuerdos con México, Chile y República Dominicana.

Con respecto a la propuesta de EE.UU. en el ALCA, en la que busca excluir del ámbito de cobertura del capítulo los servicios prestados en el “ejercicio de la autoridad gubernamental”, ésta es una disposición que se encuentra incluida en el TLC CA-CHI, por lo que Nicaragua no debería tener problemas en la aceptación de la misma.

Finalmente, en lo concerniente a la disposición sobre denegación de beneficios contenida en el NAFTA, y en sentido similar a lo señalado en el Capítulo II, en este tema el NAFTA refleja el enfoque de EE.UU. que favorece la aplicación extraterritorial de su legislación nacional. Precisamente por esta particularidad, este enfoque no se ha reflejado en los acuerdos comerciales suscritos por Nicaragua, sin perjuicio de que, en el contexto de la negociación con EE.UU., Nicaragua pueda aceptar una propuesta en ese sentido de su contraparte. Por otra parte, lo referente al sector transportes en esta cláusula sobre denegación de beneficios en el caso de servicios, no sería aplicable en el contexto del CAFTA.


Nicaragua adoptó estas obligaciones del NAFTA al incorporarlos en sus acuerdos con México, República Dominicana y Chile.


El TLC NI-MX es casi idéntico al NAFTA en lo que respecta a las obligaciones sustantivas asumidas por los países en materia de servicios. A raíz de lo anterior, Nicaragua ha elaborado sus listas de reservas en el mismo formato establecido en este acuerdo, tanto en materia de servicios e inversión, y las estará intercambiando con México próximamente48.


En el TLC NI-MX, Nicaragua aceptó de manera casi idéntica las disposiciones del NAFTA en esta materia. Las nuevas propuestas de EE.UU. en el ALCA en torno a la introducción de mayor transparencia no parece presentar problemas de aceptación por parte de Nicaragua.



En sentido similar a lo señalado con anterioridad, Nicaragua ha aceptado en términos generales las disposiciones del NAFTA relativas a los trámites para el otorgamiento de licencias y certificados para prestar servicios profesionales, a través de la adopción de


normativa casi idéntica en el TLC NI-MX. Sin embargo, no ha asumido compromiso alguno en relación con el otorgamiento de licencias temporales para los consultores jurídicos extranjeros y los ingenieros. Para efectos de determinar la posibilidad de otorgar licencias temporales para la prestación de servicios profesionales de consultores jurídicos extranjeros e ingenieros, debe realizarse una revisión de la legislación aplicable, para determinar si la misma prevé la posibilidad del otorgamiento de licencias temporales.


No pareciera que las disposiciones del NAFTA en materia de transporte terrestre sean relevantes o de especial interés en el contexto de las negociaciones del CAFTA. Sin embargo, en caso de que éste fuera un sector en el que existiera interés de asumir compromisos específicos en dichas negociaciones, Nicaragua debería realizar un estudio y análisis de las propuestas específicas, a fin de determinar el tipo de obligaciones que se pretenden asumir y lo que establece su legislación interna.


Nicaragua ha adoptado de manera casi idéntica las disposiciones que se encuentran en el NAFTA en materia de telecomunicaciones, al negociar acuerdos con México y Chile con capítulos modelados bajo el NAFTA en la materia.

En la actualidad, el gobierno de Nicaragua está intentando por cuarta vez49, la privatización del monopolio estatal Empresa Nicaragüense de Telecomunicaciones (ENITEL), entidad que suministra los servicios de telecomunicaciones básicas. En marzo del 2001, el Congreso aprobó modificaciones a la legislación que autorizaba la privatización de dicha entidad. Entre otras cosas, las modificaciones contemplan un cambio en el proceso de privatización, estableciendo la modalidad de licitación pública, en la que el 40% de las acciones de ENITEL se venderían al mejor oferente50. Debe señalarse, por otra parte, que el mercado de llamadas internacionales en Nicaragua ha estado abierto desde 1990, por lo que desde entonces, se ha autorizado a empresas extranjeras a encaminar llamadas sin recurrir a intermediarios51.

El Instituto Nicaragüense de Telecomunicaciones y Correos (TELCOR) es el organismo encargado de la reglamentación del sector y el que concede las licencias de explotación de los distintos servicios de telecomunicaciones52, los cuales están abiertos a la competencia y pueden ser prestados por proveedores extranjeros53.

49 Nicaragua Commercial Guide (2002).

50 Idem.

51 Idem.


53 Idem.

En esta área, uno de los pocos temas que parece debe ser objeto de mayor análisis por parte de Nicaragua es el interés de EE.UU., señalado en el TPAA54, de procurar la eliminación de subsidios cruzados por parte de aquellos que ostentan derechos monopólicos en la provisión de un servicio, pues Nicaragua todavía cuenta con un monopolio en lo que respecta a telecomunicaciones básicas.


Las disposiciones sobre servicios financieros contenidas en el TLC NI-MX y en el TLC CA-PAN son prácticamente idénticas a las establecidas en el capítulo sobre servicios financieros del NAFTA, por lo que Nicaragua ha aceptado las distintas obligaciones en la materia contenidas en este acuerdo comercial.

En relación con los servicios bancarios y financieros, este sector se desnacionalizó en 1991, autorizando por ende actividades de bancos privados, instituciones financieras y de una bolsa de valores55. No existen restricciones a la propiedad extranjera de bancos ni al funcionamiento de bancos extranjeros56. Inclusive, Nicaragua permite la operación de bancos extranjeros a través del establecimiento de subsidiarias o sucursales, lo cual, como se ha señalado en el Capítulo I de este trabajo, es un tema que resulta de gran interés para EE.UU. Sin embargo, salvo una participación extranjera importante en dos bancos nacionales y una significativa cartera de préstamos en poder de bancos extranjeros, ningún banco extranjero se ha establecido de manera independiente en Nicaragua57. EL NTER señala como uno de los posibles impedimentos que desincentivan el establecimiento de prestadores de servicios financieros extranjeros, el que el gobierno requiera un socio local en las solicitudes y formulaciones de propuestas de proyectos58.

Desde un punto de vista institucional, la Superintendencia de Bancos y de otras Instituciones Financieras (SBIF), creada desde 1991, es una entidad independiente y responsable de reglamentar, supervisar y conceder las licencias de actividad de bancos, sociedades financieras no bancarias, entidades de arrendamiento financiero, compañías de seguros, almacenes generales de depósitos y de la bolsa de valores59.

Por otra parte, el monopolio en materia de seguros finalizó en 1996 en Nicaragua, por lo que desde entonces, el mercado de los seguros ha quedado abierto a la competencia, inclusive al establecimiento de empresas extranjeras. Las compañías privadas de seguros pueden participar en actividades de seguros, reaseguros e inversiones de

54 TPAA Report (2002), p. 11.

55 Idem, p. 109.

56 Idem.

57 EPC de Nicaragua (1999), p. 110 y NTER (2001), p. 308.

58 NTER (2001), p. 308


capital60. Asimismo, Nicaragua recientemente aprobó legislación para reformar el sistema nacional de pensiones, permitiendo la participación del sector privado a través de un nuevo sistema de capitalización, en los que operadores privados de pensiones podrán administrar pensiones de afiliados61.

En este contexto, aún cuando Nicaragua cuenta con legislación nacional que permite sin mayores restricciones la participación extranjera en la prestación de servicios financieros, y aún cuando este país ha aceptado a través de otros acuerdos comerciales las distintas obligaciones en materia de servicios financieros que se encuentran en el NAFTA, éste resulta un tema que debe ser objeto de estudio adicional por parte de Nicaragua, particularmente para determinar la viabilidad de las distintas propuestas novedosas que EE.UU. está impulsando en otros foros en relación con este tema.


Las disposiciones del TLC NIC-MX y del TLC CA-CHI en materia de entrada temporal de personas de negocios son casi idénticas a las contenidas en el NAFTA, salvo que no se incorpora en ninguno de estos dos acuerdos, la categoría de profesionales dentro de las personas de negocios. Por lo tanto, Nicaragua ha asumido compromisos para permitir el ingreso temporal de los visitantes de negocios, los comerciantes e inversionistas y el personal intracorporativo, mas no en relación con los profesionales. Inclusive, debe señalarse que en el TLC CA-CHI se incluyó más bien una disposición a efectos de aclarar que la autorización de entrada temporal no reemplaza los requisitos requeridos para el ejercicio profesional, de conformidad con la normativa vigente en el país que autoriza el ingreso.

Lo anterior justamente encuentra su fundamento a que en Nicaragua, para efectos de poder prestar el servicio profesional, debe de formarse parte del colegio profesional respectivo62. Por lo tanto, la autorización de entrada temporal a profesionales de otro país, permitiendo el ejercicio temporal de la profesión en territorio nicaragüense, se contrapone a estas disposiciones, salvo que los profesionales estén debidamente incorporados al colegio profesional correspondiente.

Ahora bien, tal y como se señaló en el Capítulo II en el caso de Costa Rica, estas disposiciones deben ser objeto de mayor estudio y análisis por parte de Nicaragua. Dado que este tipo de disposiciones en cuanto al ingreso temporal de profesionales se aplicaría de manera recíproca en el contexto del CAFTA, puede resultar provechoso para los nicaragüenses la inclusión de estas disposiciones, al garantizarse este tipo de acceso a los EE.UU. para los profesionales de Nicaragua63.

60 Idem, p.111.

61 Nicaragua Commercial Guide (2002).



En cuanto a las propuestas nuevas de EE.UU. en sus negociaciones con Chile en relación con mayor transparencia y suministro de información en esta materia, este tipo de disposiciones no parecen presentar inconvenientes a Nicaragua.



En enero de 1998, Nicaragua suscribió un acuerdo de propiedad intelectual con EE.UU.64 que ofrece en algunas áreas un nivel de protección superior al de ADPIC65 y muy semejante al del NAFTA. A fin de cumplir con dicho acuerdo, Nicaragua adoptó una serie de legislación en la materia66.

Nicaragua ha suscrito todas las convenciones internacionales que el NAFTA manda a suscribir67. En cuanto a las disposiciones que el TLC US-JOR obliga a aplicar de otra serie de acuerdos internacionales y los convenios que las Partes acuerdan ratificar, Nicaragua aprobó WCT y WPPT el 25 de abril de 2002 y PCT el 20 de enero del mismo año68. No ha suscrito todavía UPOV (1991) -aunque su legislación interna contempla algunas de sus disposiciones-, ni el Arreglo de Madrid.

Por otra parte, Nicaragua ha aceptado disposiciones en materia de trato nacional y, de hecho, no mantiene ninguna excepción en la materia69.


En el campo de derechos de autor y fonogramas, Nicaragua ha aceptado las disciplinas del NAFTA. En lo que se refiere a la protección en contra de las importaciones paralelas que incorpora el TLC US-JOR, la legislación nicaragüense sigue la línea contraria, en tanto el titular del derecho cuenta con el derecho de autorizar o prohibir la importación de obras y de fonogramas sólo si dichas copias fueron hechas sin su autorización, más no cuando fueron hechas con su autorización70. En cuanto a la

64 Decreto 68-98 de 10 de noviembre de 1998.

65 EPC Nicaragua (1999), p. 76.


67 Idem y NTER (2002), p. 307 y ss.


69 OMC, Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, IP/C/W/288/Add.1 (29 de junio de 2001).

70 CITA.

actualización de la protección de en este campo a los avances tecnológicos recientes, Nicaragua todavía no ha suscrito ni WCT, ni WPPT. Tampoco contiene su legislación una disposición semejante a la del TLC US-JOR en el sentido de que, al proporcionar protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos, prohiba civil y penalmente la manufactura, importación o circulación de cualquier tecnología o dispositivo que haga incurrir en esa conducta prohibida. Finalmente, en cuanto a la obligación de emitir leyes, regulaciones y otras medidas en materia de uso de software por oficinas gubernamentales, Nicaragua no ha emitido normas específicas al respecto -aunque su legislación en materia de derechos de autor no hace diferencia entre particulares y gobierno71-.

En el campo de la protección de señales de satélite codificadas portadoras de programas, Nicaragua ya asumió una obligación similar a la del NAFTA. También han sido incorporadas en su ordenamiento jurídico las disposiciones que EE.UU. podría estar interesado en contemplar en las áreas de esquemas de trazado de circuitos integrados, indicaciones geográficas y diseños industriales.

En materia de marcas, Nicaragua ha aceptado las disciplinas del NAFTA, prácticamente sin ninguna variación. En relación con la clarificación que hace el TLC US-JOR de que las indicaciones geográficas podrán ser consideradas marcas, es importante señalar que la legislación nicaragüense brinda esa posibilidad72.

En lo que se refiere a patentes, Nicaragua ha incorporado en su ordenamiento jurídico las disposiciones del NAFTA. En relación con las novedades introducidas por el TLC US-JOR en la materia o las propuestas presentadas por EE.UU. en la negociación del TLC US-CHI y del ALCA, la situación varía en cada tema específico. Así, en lo que se refiere a restringir las exclusiones de patentabilidad para permitir el patentamiento de productos biotecnológicos, incluyendo variedades vegetales, Nicaragua ya ha avanzado en esta dirección. En efecto, de conformidad con su legislación, los microorganismos y los procedimientos no biológicos o microbiológicos pueden ser patentables. En el caso de las variedades vegetales, éstas también encuentran protección en su ley específica en la materia73 Por otra parte, la legislación nicaragüense no contempla la protección de las importaciones paralelas, ni la extensión obligatoria del período de protección de la patente cuando existan retrasos para otorgarla, ni tampoco restringe la posibilidad de revocar una patente sólo a cuando existan motivos que habrían justificado la negativa a otorgarla -es decir, también la permite cuando el otorgamiento de una licencia obligatoria no haya corregido la falta de explotación de la patente-74. En el mismo sentido, tampoco contempla la legislación nicaragüense disciplinas más estrictas como


72 OMC, Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, IP/C/W/288/Add.2 (8 de agosto de 2001), pp. 8 y 11..

73 Idem, p. 17.

74 Idem, pp. 21-23.

las propuestas por EE.UU. en las negociaciones indicadas en lo que se refiere al otorgamiento de licencias compulsivas. Finalmente, si bien la ley de Nicaragua establece que, cuando se deban presentar datos de pruebas u otros no divulgados ante instancias gubernamentales como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o agroquímicos, se protejan dichos datos contra todo uso comercial desleal y toda divulgación, no contempla una disposición específica que obligue a la autoridad gubernamental encargada de aprobar esas autorizaciones que impida la venta de genéricos75.

En materia de secretos industriales y de negocios, las reglas del NAFTA también están incorporadas en el ordenamiento nicaragüense. No se ha procedido, sin embargo, a fortalecer la protección de la patente en los supuestos relacionados con presentación de información para determinar la seguridad y eficacia del uso de productos farmoquímicos o agroquímicos; en particular, no hay ninguna disposición que permita extender el período de protección de la patente si el proceso de aprobación previo a la comercialización afecta el período de protección de la patente, ni tampoco un deber de las autoridades de gobierno de informar al titular de la patente si, durante su período de protección, una tercera parte solicita aprobación para la comercialización.


Las disposiciones del NAFTA en relación con la defensa de los derechos de propiedad intelectual están incorporadas en el régimen legal nicaragüense; no así, sin embargo, las disposiciones diferentes establecidas por el TLC US-JOR en la materia. En particular, existen tres disposiciones que no están incorporadas en la legislación del país: la presunción relativa de que quien aparece como autor, productor, intérprete o editor de la obra, interpretación o fonograma se presume el titular del derecho, tanto en procedimientos civiles como penales; el que la piratería de derechos de autor que involucre una violación dolosa significativa, aun cuando no tenga una motivación directa o indirecta de ganancia económica, sea considerada piratería dolosa en escala comercial; y, el deber de las Partes de establecer en sus legislaciones que, al menos en el caso de falsificación de marcas y piratería de derechos de autor, sus autoridades puedan iniciar de oficio acciones penales y medidas en frontera -en el caso de falsificación de marcas, el delito es perseguible a instancia de autoridad competente o por denuncia de persona interesada76-.

En criterio de EE.UU., a pesar del progreso que ha habido en Nicaragua en relación con la adopción de legislación en el campo de propiedad intelectual, se presentan problemas relacionados con la débil aplicación de dicha legislación, particularmente en lo que se refiere a piratería de videos y cassettes, así como de señales de satélite. Empresas americanas también han mostrado su preocupación por la confidencialidad 75 OMC, Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, IP/C/W/288/ (29 de junio de 2001), p. 5 y IP/C/W/288/Add. 3 (26 de setiembre de 2001).

76 OMC, Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, IP/C/W/288/ (29 de junio de 2001), p. 34.

de la información sobre patentes que se presenta para efectos de lograr la autorización para comercialización77. No obstante lo anterior, EE.UU. no tiene incluído a Nicaragua en ninguna categoría de investigación, de conformidad con su Sección 301 especial78.

Finalmente, interesa señalar que el Registro de la Propiedad Industrial, adscrito al Ministerio de Fomento, Industria y Comercio, es la entidad encargada de administrar los derechos de propiedad intelectual respectivos. Otra serie de instituciones, sin embargo, tienen gran relación con la aplicación de dichos derechos, entre las que destacan las aduanas y los tribunales. La capacitación y el entrenamiento y, en general, el fortalecimiento de la capacidad institucional en esta materia es fundamental para lograr la aplicación plena de la normativa existente.



Nicaragua no cuenta con un marco jurídico sobre política de competencia. Se señala que en 1999 se estaban preparando proyectos de ley sobre promoción de la competencia y protección al consumidor, los cuales tratarían temas tales como asuntos en materia de posición dominante, prácticas comerciales restrictivas y fusiones79. Sin embargo, a la fecha, salvo la ley de defensa del consumidor que data de 199480,Nicaragua todavía no cuenta con normativa en esta materia.

En razón de lo anterior, acuerdos comerciales tales como el TLC CA-CHI y el TLC CA-PAN contienen normativa distinta al NAFTA, con pocas obligaciones sustantivas en la materia, pues dada la carencia de legislación nacional, países como Nicaragua han optado por asumir pocas obligaciones y compromisos en los acuerdos comerciales que han negociado. Por ejemplo, en el TLC CA- CHI, los Estados se comprometieron a “procurar” que los beneficios de dicho acuerdo comercial no fueran menoscabados por prácticas comerciales anticompetitivas. Además se obligaron a “esforzarse” para establecer mecanismos que faciliten y promuevan el desarrollo de las políticas de competencia, para evitar efectos negativos de las prácticas comerciales anticompetitivas81. Sin perjuicio de lo anterior, en materia de monopolios los países al menos asumieron el compromiso de que los monopolios y empresas del Estado que se estableciera o mantuviera en el territorio de alguna de los países contratantes, debían actuar de manera compatible con las obligaciones asumidas en virtud del tratado82.

77 Nicaragua Commercial Guide (2002), p. 6 y NTER (2002), p. 307 y ss.

78 Office of the United States Trade Representative, 2002 Special 301 Report (2002).


80 Ley 182 (Ley de Defensa del Consumidor), 14 de noviembre de 1994, EPC de Nicaragua (1999), p. 72.

81 Idem.

82 Idem.

Por otra parte debe señalarse que Nicaragua no ha presentado ningún tipo de propuesta sobre política de competencia en el ALCA.

En conclusión, ésta es un área en la que pareciera que Nicaragua podría beneficiarse mucho de cooperación técnica, que no sólo promoviera en el país la adopción de legislación específica en la materia, sino la creación de una entidad encargada de velar por la aplicación y seguimiento de la misma.

6.2 ANTIDUMPING Y SUBSIDIOS

Los TLCs suscritos por Nicaragua con México, Chile y República Dominicana autorizan a las Partes a iniciar una investigación para imponer derechos antidumping o compensatorios al amparo de los acuerdos respectivos de la OMC y su legislación interna. Ninguno de los acuerdos, sin embargo, establece procedimientos de revisión de reformas legislativas o de resoluciones definitivas, como lo establece el NAFTA; más bien, las controversias que se presenten sobre el particular estarán sujetas a los procedimientos ordinarios de solución de controversias de cada uno de los tratados. Sin embargo, es necesario recordar, como ya se indicó, que el Capítulo XIX del NAFTA se basa en buena medida en el Capítulo XIX del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y EE.UU., el cual, a su vez, fue una solución intermedia al interés de Canadá de buscar que los problemas de precios en el mercado estuvieran sujetos a la legislación sobre competencia en lugar de la antidumping y la imposibilidad de lograr que el Congreso estadounidense aceptara un régimen que restringiera la aplicación de sus leyes en la materia más allá del Capítulo XIX83. Ahora bien, considerando que los legisladores de EE.UU. han expresado en la TPAA su preocupación de que este capítulo pueda socavar la efectividad de su legislación en este campo, es posible que EE.UU. decida excluir este capítulo de otros procesos de negociación. El reto de los países centroamericanos será, más bien, determinar el trato viable a otorgar a estos temas en el contexto de esa negociación.

El Ministerio de Fomento, Industria y Comercio es el encargado de instruir todos los procedimientos administrativos en los que se pretende la imposición de derechos antidumping y compensatorios. Se han presentado pocos casos en estas materias84


El mecanismo de solución de controversias del NAFTA ha sido plenamente aceptado por Nicaragua en los distintos TLCs suscritos y las distintas modificaciones que EE.UU. ha planteado a este procedimiento en diversos foros de negociación no parecen presentar mayores dificultades para el país. La única excepción a lo anterior se refiere al tema de la publicidad de los alegatos y comunicaciones en el proceso, la apertura al

83 Johnson (2000), p. 512 y ss.

84 EPC de Nicaragua (1999), p. 63 y ss.

público de las audiencias y la posibilidad de que personas u organizaciones interesadas presenten escritos amicus curiae. Sobre el particular, la posición de Nicaragua sobre el primer aspecto está en estudio, mientras que se manifiesta opuesta al segundo y tercero85.

El Ministerio de Fomento, Industria y Comercio es la entidad encargada de administrar el mecanismo de solución de controversias de los distintos acuerdos comerciales, tanto en lo que se refiere al planteamiento de una acción, como en la defensa del país. Si bien Nicaragua no ha utilizado todavía los mecanismos previstos en los acuerdos bilaterales negociados, sí ha acudido a la OMC para la defensa de sus derechos 86.



De manera general puede señalarse que en virtud de los distintos acuerdos comerciales que Nicaragua ha suscrito a la fecha, el país ya ha aceptado las excepciones generales contenidas en el NAFTA. La única salvedad que debe hacerse a lo anterior es con respecto a la excepción sobre industrias culturales que se encuentra en el NAFTA, pero debe recordarse que esta excepción forma parte del mismo por intereses muy particulares de Canadá. Incluso, en ese mismo sentido, debe indicarse que en las negociaciones actuales de los cuatro países centroamericanos con Canadá, es muy probable que éste constituya un tema que vaya a ser parte del texto a iniciativa de Canadá y por tanto, de esa forma también llegue a ser aceptado por parte de Nicaragua.


En los distintos acuerdos suscritos por Nicaragua, se ha adoptado una estructura institucional muy similar al NAFTA, por lo que esta área no pareciera que fuera a presentar problemas de aceptación por parte de Nicaragua.

Tal y como se señaló en el Capítulo II de este trabajo, lo único que debe de tomarse en consideración para el correcto funcionamiento de la estructura institucional del acuerdo es que ésta debe de funcionar de manera tal que contemple que son seis países los que serán parte del CAFTA87.


86 EPC de Nicaragua (1999), p. 33 y ss.

87 Al respecto, véase Capítulo II, Sección 8.2.

El Ministerio de Fomento, Industria y Comercio es la entidad encargada de administrar los acuerdos comerciales y de inversión y de administrar el mecanismo de solución de controversias existentes en los acuerdos comerciales88.


Las disposiciones del NAFTA en campos como transparencia, debido proceso y establecimiento de centros de información son muy similares a las obligaciones adquiridas por Nicaragua en los distintos acuerdos comerciales que ha negociado.


PENDIENTE



Nicaragua no ha tratado este tema en el contexto de la negociación de sus acuerdos comerciales.

10.2 ANTICORRUPCION

Dado que todavía no es del todo clara la naturaleza de una eventual propuesta de EE.UU. en este campo, es difícil pronunciarse al respecto. Es importante resaltar, sin embargo, que Nicaragua ha ratificado la Convención Interamericana contra la Corrupción89. Sobre el particular, la Guía Comercial indica que la corrupción continúa siendo un tema en Nicaragua, particularmente en lo que se refiere al sistema judicial, la Contraloría General de la República, el soborno y la influencia de factores políticos en la toma de decisiones90. No obstante ello, es importante indicar que la nueva Administración ha empezado a tomar medidas importantes en la materia.


Si bien la TPAA hace referencia a la importancia de este tema y a su interés de que se alcancen ciertos objetivos en las negociaciones comerciales, todavía no se conoce el detalle de una propuesta de EE.UU. en la materia, razón por la cual, de nuevo, es difícil 88 EPC de Nicaragua (1999), p. 20.

89 Decreto de Aprobación de la Convención Interamericana contra la Corrupción, DECRETO A.N. No. 2083 de 11 de noviembre de 1998.


emitir una opinión acerca de una eventual posición de Nicaragua al respecto. Sobre el tema de la transparencia del sistema regulatorio nicaragüense, EE.UU. considera que, a pesar de la simplificación significativa que ha ocurrido en los últimos años, el marco legal y regulatorio del país continúa presentando limitaciones, especialmente en lo que se refiere a que las reglas no son completamente transparentes, a la carencia de mecanismos confiables de resolución de conflictos, a los altos niveles de discrecionalidad existentes en ciertas áreas y al exceso de centralización de las decisiones en materia impositiva y de procedimientos aduaneros. En atención a los temas específicos mencionados por los legisladores estadounidenses, es posible señalar como punto de referencia que Nicaragua mantiene controles de precios para algunos servicios públicos y algunos bienes91.

91 EPC Nicaragua (1999), pp. 104 y ss.

(PARA INCLUIR EN CAPITULO VI - NICARAGUA)

9.1 TRABAJO

9.1 ANTECEDENTES

En la Constitución Política de Nicaragua se garantizan los derechos de libertad sindical; el derecho a la convención colectiva; la prohibición de utilizar cualquier forma de trabajo forzado u obligatorio; la edad mínima para el empleo de los niños; las condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, jornada de trabajo, seguridad y salud ocupacional, entre otros derechos fundamentales del trabajo. Por otro lado, el Código del Trabajo1 garantiza las condiciones laborales para todos los trabajadores. En relación con la legislación nacional, es importante destacar la Ley de Seguridad Social, la Ley de Administración de Pensiones y la Ley Creadora del Instituto Nacional Tecnológico. A nivel de gobierno, es el Ministerio del Trabajo2 el ente competente de regular la materia laboral y es el llamado a proponer políticas y normas sobre ocupación y remuneración para la formación del sistema de servicio civil, entre otras áreas de interés.

A nivel internacional, Nicaragua ha suscrito diversos Convenios de la OIT3, los cuales han sido incorporados al ordenamiento jurídico de ese país. Adicionalmente, en el contexto de su relación comercial preferencial con EEUU4 y con la Unión Europea5, ha aceptado proteger también otros derechos laborales relacionados con las condiciones en el trabajo, en materia de salario mínimo, jornada de trabajo y seguridad y salud ocupacional. A la fecha, Nicaragua no ha negociado un acuerdo de cooperación laboral en el contexto de ninguno de los tratados de libre comercio que ha suscrito, aunque se

1 CITA.

2 El Ministerio de Trabajo tiene a su cargo las siguientes direcciones generales: Relaciones Laborales; Inspección del Trabajo; Seguridad e Higiene del Trabajo; Empleo y Salario y Cooperativas.

3 En el anexo VI.9.1 se establecen los convenios de la OIT ratificados por Nicaragua.


5 Según las disposiciones del Reglamento (CE) N° 2820/98 del Consejo del 21 de diciembre de 1998, Nicaragua debe cumplir con los siguientes requisitos: a) la implementación en la legislación interna de las obligaciones contenidas en los Convenios N° 87 y N° 98 de la OIT, relativas a la aplicación de los principios del derecho de organización y de negociación colectiva, y del Convenio N° 138 de la OIT relativas a la edad mínima de admisión al empleo; b) la adopción de medidas para garantizar la ejecución de esta normativa y su control efectivo; y c) el compromiso del Gobierno de asumir plenamente el control de la aplicación del régimen especial y los métodos de cooperación administrativa correspondientes.

encuentra en proceso de negociar un acuerdo de esa naturaleza en el marco de la negociación del TLC que está llevando a cabo con Canadá, en conjunto con Guatemala, Honduras y El Salvador.

No obstante el número importante de leyes laborales que tiene vigente, Nicaragua ha enfrentado cuestionamientos importantes en relación con la aplicación de su legislación, tanto en el foro de la OIT, como en el contexto de la ICC. Sobre el particular, el Reporte de la ICC señala que, si bien la legislación protege el derecho de libre sindicalización y el derecho de huelga, los procedimientos para declarar legal una huelga son largos y complejos, lo cual hace vulnerables a represalias a los líderes sindicales. Asimismo, como no existe el fuero sindical, los patronos con frecuencia utilizan el despido para combatir los esfuerzos de sindicalización6 En particular, los problemas de Nicaragua se han presentado más recientemente en el contexto de las zonas francas de ese país, en las cuales se han presentado casos de represalias adoptadas contra dirigentes sindicales, que han tenido gran publicidad7. A raíz de estos problemas, EE.UU. otorgó a Nicaragua la condición de beneficiario de la ICC en el 2000 sujeto a un continuo monitoreo de la situación laboral en ese país8. Según el Reporte de la ICC, en julio del 2001, ambos países celebraron consultas respecto a las prácticas laborales en Nicaragua, en las que este país tuvo una participación constructiva9.

En relación con el tema de salarios mínimos, el Reporte de la ICC indica que en el sector formal se pagan salarios superiores al mínimo, más no así en el sector informal y agrícola, en que la mayoría de las personas trabajan por ingresos inferiores a la línea de pobreza. Asimismo, en el campo de la salud y seguridad ocupacional, se expresa que el Gobierno no cuenta con los recursos suficientes para velar por su adecuada aplicación10.

Por otra parte, el Reporte de la ICC señala que debido a la situación de pobreza y debilidad institucional, las prohibiciones y restricciones existentes en materia de trabajo infantil únicamente son aplicadas efectivamente en el sector formal de la economía. En relación con la eliminación de las peores formas de trabajo infantil, Nicaragua ratificó el Convenio 182 de la OIT. El Reporte de la ICC indica que, a pesar de que Nicaragua tiene una legislación comprensiva que prohibe el trabajo infantil, retos estructurales y económicos han impedido su erradicación. El Gobierno ha efectuado un avance notable para combatir el trabajo infantil dentro de la economía formal, pero el progreso ha sido mucho más limitado con respecto al extenso sector informal. Sobre el particular, Nicaragua ha firmado un Memorando de Entendimiento con la OIT sobre el Programa Internacional para la Eliminación del Trabajo Infantil y está laborando con dicha organización en varios programas enfocados en eliminar la explotación laboral infantil. El Gobierno ha establecido una Comisión Nacional para Abolir el Trabajo Infantil y Proteger a los Menores en sus Lugares de Trabajo, dirigida por la Secretaría de Trabajo y el Despacho de la Primera Dama de Nicaragua. Organizaciones locales no 6 Reporte de la ICC (2001), p. 51.

7 "Chentex y sindicalistas firman acuerdo", La Prensa (Nicaragua, 11 de mayo de 2001).

8 CBTPA Elegibility Review Process.


10 Idem.

gubernamentales y representantes privados participan en el mandato de la Comisión para implementar un plan nacional que reduzca la incidencia de trabajo infantil en Nicaragua. En 1999, la Secretaría de Trabajo estableció la Unidad de Inspección del Trabajo Infantil la cual monitorea la salud y seguridad ocupacional de menores en el sector agrícola11.

Es importante para Nicaragua tener presentes los cuestionamientos importantes que se han realizado de ciertos aspectos de su régimen laboral al momento de considerar la eventual adopción de un acuerdo modelado bajo el ACLAN o el TLC US-JOR.

9.2 NICARAGUA FRENTE AL ACLAN Y EL TLC US-JOR

Dado que Nicaragua se encuentra en proceso de negociación de su primer acuerdo de cooperación laboral en el marco de las negociaciones de un tratado de libre comercio, no es posible conocer con certeza su posición en relación con los diversos aspectos contenidos en un acuerdo de esa naturaleza. Tradicionalmente, su posición ha sido la de que cada uno de estos temas debe tratarse en el foro correspondiente.

Ahora bien, si el acuerdo de cooperación laboral que está negociando con Canadá se basara en el acuerdo que este país suscribió con Costa Rica -como, probablemente, sea el caso-, es posible aplicar a Nicaragua consideraciones más o menos similares a las señaladas en relación con ese país12. En este sentido, aun cuando la suscripción de un acuerdo de esta naturaleza con Canadá es un paso en la dirección de adoptar una normativa en la materia, lo cierto es que el enfoque de un acuerdo con EE.UU. es probable que pueda ser muy diferente, sobretodo si se consideran los modelos del ACLAN y del TLC US-JOR. Ello implicaría que el país tendrá que tomar una decisión con base en consideraciones de oportunidad y conveniencia y, en especial, en relación con el balance final de la negociación del CAFTA. Al igual que en el caso de Costa Rica, algunos de los elementos que Nicaragua podría tomar en cuenta para la definición de su posición incluyen los siguientes: el país tiene, por sí mismo, la obligación de aplicar efectivamente su legislación, aunque en la práctica pueden presentarse problemas o dificultades al respecto; determinar si existe una "aplicación efectiva" de la legislación conlleva una dósis importante de discrecionalidad; el país no ha adoptado hasta la fecha una normativa que imponga multas o sanciones comerciales para garantizar la aplicación de la legislación laboral, aunque su acceso preferencial al mercado estadounidense está condicionado al cumplimiento de los derechos laborales fundamentales; en el contexto de la ICC, la eventual suspensión de las preferencias comerciales por parte de EE.UU. es una medida que EE.UU. adopta si considera, unilateralmente, que el país en cuestión no aplica efectivamente los derechos mencionados, mientras que en el contexto de un acuerdo como el ACLAN o, inclusive, el TLC US-JOR, la determinación de si se da o no una omisión en la aplicación de esa legislación corresponde a un panel independiente. Finalmente, es importante señalar que, vista la discusión que este tema ha generado a lo interno de EE.UU. en los últimos años, así como lo que se establece en TPAA al respecto, es claro que cualquier acuerdo comercial que EE.UU. vaya a suscribir va a ir acompañado de un acuerdo en materia laboral, aunque la naturaleza específica del mismo no es del todo clara todavía.



ANEXO VI.9(1) CONVENIOS DE LA OIT RATIFICADOS POR NICARAGUA

Convenio de la OIT C1 Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 C2 Convenio sobre el desempleo, 1919 C3 Convenio sobre la protección a la maternidad, 1919 C4 Convenio sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1919 C6 Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1919 C8 Convenio sobre las indemnizaciones de desempleo (naufragio), 1920 C9 Convenio sobre la colocación de la gente de mar, 1920 C11 Convenio sobre el derecho de asociación (agricultura), 1921 C12 Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo (agricultura), 1921C13 Convenio sobre la cerusa (pintura), 1921 C14 Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921 C16 Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajo marítimo), 1921 C17 Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo, 1925 C18 Convenio sobre las enfermedades profesionales, 1925 C19 Convenio sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo), 1925 C21 Convenio sobre la inspección de los emigrantes, 1926 C22 Convenio sobre el contrato de enrolamiento de la gente de mar, 1926 C23 Convenio sobre la repatriación de la gente de mar, 1926 C24 Convenio sobre el seguro de enfermedad (industria), 1927 C25 Convenio sobre el seguro de enfermedad (agricultura), 1927 C26 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928 C27 Convenio sobre la indicación del peso en los fardos transportados por barco, 1929C28 Convenio sobre la protección de los cargadores de muelle contra los accidentes, 1929 C29 Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 C30 Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), 1930 C45 Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1935 C63 Convenio sobre estadísticas de salarios y horas de trabajo, 1938 C77 Convenio sobre el examen médico de los menores (industria), 1946 C78 Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajos no industriales), 1946C87 Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948C88 Convenio sobre el servicio del empleo, 1948 C95 Convenio sobre la protección del salario, 1949 C98 Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 C100 Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951

C105 Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 C110 Convenio sobre las plantaciones, 1958 C111 Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 C115 Convenio sobre la protección contra las radiaciones, 1960 C117 Convenio sobre política social (normas y objetivos básicos), 1962 C119 Convenio sobre la protección de la maquinaria, 1963 C122 Convenio sobre la política del empleo, 1964 C127 Convenio sobre el peso máximo, 1967 C131 Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970 C135 Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971 C136 Convenio sobre el benceno, 1971 C137 Convenio sobre el trabajo portuario, 1973 C138 Convenio sobre la edad mínima, 1973 C139 Convenio sobre el cáncer profesional, 1974 C140 Convenio sobre la licencia pagada de estudios, 1974 C141 Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 C142 Convenio sobre desarrollo de los recursos humanos, 1975 C144 Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo),1976C146 Convenio sobre las vacaciones anuales pagadas (gente de mar), 1976 C182 Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999

( Capítulo correspondiente a Nicaragua)

10. Ambiente

10.1 Antecedentes

La década de los noventa ha sido catalogada como la década de la legislación ambiental en Nicaragua.1 Desde entonces, el Gobierno de Nicaragua ha venido impulsando un proceso de reforma orientado a la búsqueda de un modelo de desarrollo sostenible y de conservación de los recursos naturales, bajo la premisa de que la riqueza natural, utilizada racionalmente y aprovechada de forma sostenible, puede ser sustento del desarrollo económico y social del país. Así las cosas, durante los años noventa no sólo se firman y se ratifican una serie de convenios internacionales y regionales, sino que además se aprueba, en 1993, la Política y Plan Ambiental de Nicaragua 2001-2005 (PANIC).2 Este Plan, que constituye la política oficial de Nicaragua en materia de medio ambiente, tiene como objetivo relacionar las políticas sectoriales con el medio ambiente a la vez que identifica los problemas ambientales que afectan al país. Dicho instrumento constituye un marco para el diseño de políticas ambientales a ser incorporadas en los planes de desarrollo nacional y orienta el accionar coordinado de las instituciones de los gobiernos central y municipal.

En materia de normativa nacional, cabe señalar que la legislación ambiental en Nicaragua goza de una base constitucional. En 1987, se incorporaron a la Constitución Política de Nicaragua una serie de derechos y obligaciones en materia ambiental. Entre estos derechos, es relevante mencionar el derecho a un ambiente sano y la necesidad de que los sistemas de producción y el desarrollo en general utilicen de manera racional los recursos naturales. Asimismo, en materia de legislación ambiental, es importante destacar la Ley General del Medio Ambiente y los Recursos Naturales3, la cual al mismo tiempo es desarrollada por varios reglamentos específicos, a saber: el Reglamento General a la Ley 2174, Reglamento sobre Flora y Fauna Silvestres5; Reglamento sobre Emisiones Vehiculares6; Reglamento sobre vertidos de contaminación y cuerpos receptores7; Reglamento sobre áreas protegidas de Nicaragua8; Evaluación de Impacto

1 Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales (MARENA) , Informe del Estado Ambiental en Nicaragua Informe del Estado Ambiental en Nicaragua, 1a. ed. (Managua, 2001), p.80.

2 Decreto Ejecutivo 25-2001 del 2 de marzo de del 2001.

3 Ley No. 217 FECHA

4 Decreto 9-96 FECHA



7 Decreto No. 33-95 FECHA


Ambiental9; Reglamento del Fondo Nacional del Ambiente10, entre otros. Por otra parte, Nicaragua cuenta con algunas leyes sectoriales en materia de recursos naturales como por ejemplo, la Ley de Minas; Ley de Hidrocarburos; Ley de Pesca; Ley general de Riquezas Naturales; Ley de Suelos; Ley de la Industria Eléctrica; entre otras. Desde un punto de vista institucional, le corresponden a tres Ministerios del gobierno central mantener competencias en materia ambiental y recursos naturales: Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (MARENA); Ministerio de Fomento, Industria y Comercio (MIFIC) y Ministerio Agropecuario y Forestal (MAGFOR). Por otra parte, existe además una administración descentralizada a nivel regional y local como lo son los gobiernos regionales de la costa Caribe, regidos por una ley especial denominada “Estatuto de Autonomía de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica”; y los gobiernos municipales, regulados por la Ley 40 y 261 y su reglamento11, con competencias en materia de control y vigilancia, entre otros.

De igual manera, Nicaragua ha ratificado una serie de acuerdos internacionales sobre medio ambiente. Entre los principales se pueden destacar los siguientes: el Protocolo de Montreal12, CITES13, el Convenio de Basilea14, RAMSAR15, EL Convenio sobre Diversidad Biológica16 y su Protocolo de Bioseguridad y el Protocolo de Kyoto17 y el Convenio de Lucha contra la Desertificación. Al igual que en el caso de El Salvador, Guatemala y Honduras, Nicaragua se encuentra en proceso de negociación de su primer acuerdo de cooperación ambiental en el contexto de las negociaciones de un tratado de libre comercio, por lo que no es posible conocer con certeza su posición en relación con los diversos aspectos contenidos en un acuerdo de esa naturaleza. Tradicionalmente, su posición ha sido la de que cada uno de estos temas debe tratarse en el foro correspondiente.

10.2 NICARAGUA FRENTE AL ACAAN Y EL TLC US-JOR

Ahora bien, si el acuerdo de cooperación ambiental que está negociando con Canadá se basara en el acuerdo que este país suscribió con Costa Rica, es posible aplicar a Nicaragua consideraciones más o menos similares a las señaladas en el caso de Costa Rica18. En particular, es posible que el país se encuentre en condiciones de aceptar los




12 CITA

13 CITA

14 CITA

15 CITA

16 Decreto No. 1079 del 27 de octubre de 1995.

17 CITA


objetivos y obligaciones de un acuerdo en esta materia, aunque es probable, también, que pueda tener problemas con la adopción de una estructura institucional tan compleja como la del ACAAN o de un mecanismo de consultas y solución de controversias y, sobretodo, de un esquema de sanciones comerciales o multas como los del ACAAN. En todo caso, dado que es claro que el tema estará presente en el contexto de la negociación del CAFTA, Nicaragua deberá evaluar la oportunidad y conveniencia de proceder en este sentido. Evidentemente, una definición final en la materia estará relacionada con el enfoque que EE.UU. adopte en la propuesta que, eventualmente, pueda presentar en este campo. Desde la perspectiva nicaragüense, es claro que el énfasis de un eventual acuerdo debería estar centrado en el tema de cooperación entre las Partes a efectos de fortalecer la capacidad institucional de Nicaragua para la aplicación efectiva de su legislación ambiental.

CONCLUSIONES

El contenido de la propuesta estadounidense del CAFTA estará fundamentado en las disposiciones del NAFTA, pues éste continúa siendo, casi una década después de su entrada en vigor, un instrumento básico de la política comercial de EE.UU., cuando menos en los ámbitos bilateral y hemisférico. No obstante ello, también es importante tener presente que, en prácticamente todas las áreas cubiertas por el NAFTA, EE.UU. ha evolucionado en su posición e, inclusive, se encuentra en proceso de cambio en estos momentos. Gran parte de las modificaciones derivadas de este proceso de evolución han sido ya planteadas en los acuerdos negociados o en proceso de negociación, aunque es posible que surjan nuevas propuestas adicionales una vez que se finiquite el debate en el Congreso de la ley que otorga al Ejecutivo de ese país la autoridad de promoción comercial o derivadas de la naturaleza propia de la relación comercial entre EE.UU. y los países centroamericanos. De allí, entonces, que es indudable que la propuesta de CAFTA de EE.UU. va a incluir nuevas disposiciones en campos ya normados por el NAFTA, la eliminación de alguno de sus capítulos o la incorporación de nuevas áreas temáticas no cubiertas por ese tratado.

Algunas de las modificaciones normativas en el campo del comercio de bienes serán más limitadas o de menor alcance, quizás, al menos en lo que se refiere a trato nacional y acceso de bienes al mercado, por la experiencia desarrollada a lo largo de los más de cincuenta años de existencia del GATT. Así, en este aspecto, el NAFTA será la base del planteamiento de EE.UU., aunque incluirá nuevas disposiciones relacionadas con las formalidades y costos administrativos relacionados con la importación y prohibición de requerir transacciones consulares en conexión con la importación de mercancías. En otros contextos, EE.UU. ha planteado también la eliminación de algunos impuestos suntuarios y específicos de consumo que gravan ciertas mercancías, aunque no está claro si una propuesta similar sería presentada en el contexto de la negociación con los países centroamericanos. De la misma manera, en los campos de normas de origen y procedimientos aduaneros son pocos los cambios que estarían planteándose en relación con el NAFTA, a excepción de la propuesta de adoptar una serie de medidas de facilitación de negocios. En materia de reglas sectoriales específicas, es posible que se presenten algunos cambios. Por un lado, podría ser que EE.UU. no incluya en su propuesta un capítulo de energía y petroquímica básica o uno relativo al sector automotor y, por otro, en lo que se refiere al comercio de productos agrícolas, EE.UU. probablemente buscará la eliminación inmediata de los subsidios a la exportación, así como el establecimiento de disciplinas aplicables a las empresas comercializadoras del Estado y en el campo de la biotecnología, en especial, en lo referente a la eliminación de restricciones injustificadas al comercio de estos productos.

En materia de reglas y disciplinas, los cambios mayores en relación con el NAFTA podrían venir en el campo de las medidas de emergencia bilaterales, en particular para incluir disposiciones relacionadas con la naturaleza del aumento de las importaciones, la posibilidad de establecer medidas provisionales, la imposibilidad de imponer simultáneamente medidas bilaterales y globales, la liberalización progresiva de la medida establecida, la duración y finalización de la medida de salvaguardia y el trato confidencial de la información que provean las partes en el procedimiento. En lo que se refiere a las medidas globales, la normativa será muy similar al NAFTA, a excepción de que podría no incluirse un trato preferencial a las partes del acuerdo en este campo. Por otra parte, en materia de medidas fito y zoosanitarias y de normalización, las

disciplinas sustantivas que EE.UU. propondrá a los países centroamericanos serán similares a las del NAFTA que son, a su vez, muy parecidas a las de los acuerdos respectivos de la OMC.

En el campo de compras del sector público, es posible que EE.UU. proponga a los países centroamericanos su adhesión al Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC o la adopción de disciplinas semejantes. En todo caso, es importante recordar que el capítulo respectivo del NAFTA se basa, en gran medida, en ese acuerdo.

Cambios más importantes podrían estarse presentando en los capítulos de inversión, servicios y asuntos relacionados. Así, en el primero de ellos, es probable que EE.UU. busque limitar el alcance del concepto de trato justo y equitativo y la definición de expropiación y que busque incluir una disposición relacionada con el no relajamiento de los estándares laborales como medio para atraer inversión. Igualmente, es posible que vaya a plantear algunos cambios al mecanismo de solución de controversias entre inversionista y Estado receptor de la inversión, en particular tendientes a limitar el acceso al mecanismo, dar más publicidad a las comunicaciones presentadas en el transcurso del procedimiento y abrir el mismo a la participación del público. No está claro si EE.UU. estaría interesado en explorar el establecimiento de un mecanismo de apelación. En el campo de los servicios, es posible que los mayores cambios vengan en el sector financiero. En efecto, en lo que se refiere al comercio transfronterizo, EE.UU. podría estar interesar en plantear mayor transparencia en la información disponible y en los procesos regulatorios en general. En materia de telecomunicaciones, el cambio más importante en relación con el NAFTA probablemente se encuentre en el interés de aquel país en buscar la eliminación de los subsidios cruzados cuando existan derechos monopólicos en la prestación de servicios. En servicios financieros, como se indicaba, sí parece existir un mayor interés por buscar introducir disposiciones mucho más amplias que las del NAFTA, al menos, en los siguientes campos: extensión de la cobertura del capítulo para incluir sistemas de pensiones; derecho de establecimiento a instituciones financieras bajo cualquier modalidad jurídica; prohibición de restricciones para el establecimiento de sucursales basadas en divisiones territoriales; prohibición de otras limitaciones aplicables a instituciones financieras con base en el número de instituciones existentes, el valor de las transacciones, el número total de operaciones o la cantidad total de servicios financieros prestados, o el número de personas que podrían emplearse en algún subsector financiero; eliminación de restricciones a la prestación transfronteriza de servicios financieros; trato nacional a los prestadores transfronterizos de estos servicios; prestación provisional de nuevos servicios financieros durante el período de tramitación de la autorización respectiva; limitación de las excepciones que puedan adoptarse; transparencia en la publicación de las medidas; administración razonable, objetiva e imparcial de medidas regulatorias; y, acceso a las instituciones financieras establecidas en el territorio de otra parte en relación con los sistemas de liquidación y consolidación operados por instituciones públicas. En el campo de entrada temporal de personas de negocios, los cambios que podrían plantearse en relación con el NAFTA probablemente se refieran únicamente a mayor información disponible sobre las medidas y regulaciones existentes en la materia.

En materia de propiedad intelectual, también podría ser que EE.UU. presente una propuesta a los países centroamericanos que contemple algunos cambios importantes en relación con el capítulo respectivo del NAFTA, tendientes todos ellos al fortalecimiento de la protección otorgada en este campo. En primer término, podría ser

que esté interesado en promover la suscripción de nuevas convenciones internacionales, entre las que destacan UPOV 91, WCT, WPPT, PCT y Madrid. Asimismo, en lo que se refiere a derechos de autor y fonogramas, podría ser que plantee prohibir las importaciones paralelas, así como la actualización de la protección a las nuevas tecnologías. También es factible que busque promover la adopción de normativa específica sobre el uso de programas de software por parte de las oficinas de gobierno. En otros campos como marcas o diseños industriales, los cambios en relación con el NAFTA es probable que sean muy pequeños o inexistentes. No así en el campo de patentes, donde las diferencias podrían incluir limitaciones en el ámbito de exclusión de patentabilidad, extensión en el período de protección de la patente en caso de retrasos en el proceso de aprobación, restricción de las causales para revocar la patente, limitación a las circunstancias en las cuales pueden otorgarse licencias compulsivas y restricción en el uso de patentes por parte de terceros para obtener la autorización de comercialización del producto. En materia de secretos industriales y de negocios, podría ser que se presenten nuevas disposiciones tendientes, por un lado, a establecer mayores obligaciones a la autoridad encargada de aprobar las autorizaciones de comercialización de productos patentados y, por otro, a los datos sobre experimentos no publicados que se requieran para determinar la seguridad y eficacia del uso de los productos farmoquímicos y agroquímicos. Finalmente, en lo que se refiere a la defensa de la propiedad intelectual, también es probable que EE.UU. esté interesado en plantear algunas nuevas disposiciones, tales como la presunción relativa de que quien aparece como titular de la obra es el titular del derecho; el deber de establecer que la piratería de derechos de autor que involucre una violación dolosa significativa, aun cuando no tenga motivación de ganancia económica, sea considerada delito; y la obligación de las autoridades de actuar de oficio en acciones penales, al menos, cuando se trate de falsificación de marcas y piratería de derechos de autor.

En otros campos, como competencia, no está claro que EE.UU. esté interesado en plantear nuevas disciplinas en el contexto del CAFTA., mientras que en materia de antidumping es más bien factible que vaya a eliminar de su propuesta una normativa como la del Capítulo XIX del NAFTA.

En materia de solución de controversias, podría ser que la propuesta de CAFTA que haga EE.UU. implique una sustitución del concepto de "anulación o menoscabo" por el de "severa distorsión del balance de beneficios comerciales acordados en el acuerdo" o "socavamiento sustancial de los objetivos fundamentales del acuerdo". También podría estar presentando restricciones para acudir al mecanismo de solución de controversias del acuerdo en los campos de servicios y propiedad intelectual únicamente a los casos que no puedan ser resueltos en la OMC. Asimismo, podrían presentarse algunos cambios relacionados con el procedimiento mismo, en cuanto a contar con la etapa de la Comisión de previo a acudir a un panel arbitral o la eliminación del informe preliminar. Indudablemente, EE.UU. buscará plantear la disponibilidad pública de las comunicaciones en los procedimientos, así como la apertura de las audiencias y la recepción de escritos amicus curiae.

TEMAS LABORAL Y AMBIENTAL PENDIENTES

Finalmente, hay tres campos en los que no es claro si EE.UU. estará presentando propuestas, aunque han sido de su interés en otros contextos o son de particular interés del Congreso de ese país, a saber, comercio electrónico, anticorrupción y prácticas regulatorias.

Los países centroamericanos, por su parte, han realizado avances muy importantes durante la última década en el campo del comercio exterior. Todos ellos, aparte de ser miembros de la OMC, han suscrito y puesto en vigor, al menos, un TLC modelado bajo el NAFTA, lo cual ha permitido, con algunas pocas excepciones, la adopción de buena parte de la normativa de ese acuerdo en toda la región, al menos, en relación con algún socio comercial. Esto facilita el proceso de negociación con EE.UU. pues los acuerdos comerciales ya negociados son pasos preparatorios en esa dirección, tanto desde la perspectiva del conocimiento de las obligaciones sustantivas que el acuerdo establece, como de la familiaridad con la dinámica misma del proceso de negociación.

Es necesario, sin embargo, hacer algunas observaciones sobre el particular. En primer término, si bien los cinco países han incorporado en su ordenamiento jurídico las disposiciones indicadas, lo cierto es que la experiencia en su aplicación es relativamente reciente pues, en algunos casos, los tratados en cuestión tienen menos de un año de estar en vigor. Eso determina, en cierto modo, que, si bien las disciplinas han sido formalmente aceptadas, las instituciones y agentes económicos estén todavía en proceso de asimilación de algunas de ellas. En segundo lugar, la situación de los países no es necesariamente la misma en todos los temas, pues las condiciones internas de cada uno de ellos en materia de apertura económica, fortaleza de las instituciones, apoyo u oposición de grupos de interés, etc. es diversa. Finalmente, si bien la suscripción de acuerdos modelados bajo el NAFTA con otros socios comerciales tiene un impacto muy positivo en la negociación con EE.UU., es importar recordar que, como se indicó, ese país ha evolucionado en su posición y es posible que la propuesta de CAFTA que EE.UU. vaya a presentar a la región no resulte idéntica al NAFTA. Es imposible determinar, de antemano, cuál va a ser la reacción exacta de cada país centroamericano ante los nuevos planteamientos, pues ello dependerá no sólo de las circunstancias propias y de la evaluación que de ellas hagan los distintos gobiernos, sino también del balance que puedan ir percibiendo que obtienen en el transcurso de la negociación. Así, por ejemplo, temas que, en el abstracto podrían parecer difíciles de aceptar por alguna razón, podrían encontrar un contrapeso suficiente en otro elemento de la negociación como para ser acordados. En consecuencia, todo análisis que se haga sobre el particular tiene esta importante limitación.

Dicho lo anterior, es posible, por una parte, identificar las principales modificaciones legales que cada país centroamericano tendría que realizar si fuera a adoptar plenamente el eventual contenido del CAFTA, según se describió en el Capítulo I de este estudio, y, por otra, hacer una primera aproximación en relación con el grado de dificultad o la necesidad de mayor estudio o de asistencia técnica que dicha modificación conlleve.

A raíz de disposiciones del NAFTA no adoptadas, pero la mayoría de las veces, más bien, de lo que serían las nuevas propuestas de EE.UU. en el contexto del CAFTA, en algunos campos los cinco países centroamericanos se encuentran en una situación similar en lo que se refiere a modificaciones a efectuar en su régimen jurídico -aunque, quizás, la viabilidad o requerimientos que acompañen a dicha reforma sean diferentes en cada país-. . En esta categoría se ubican las siguientes modificaciones que podrían derivarse de una propuesta de CAFTA de EE.UU.:

• Restricciones a la devolución de aranceles aduaneros sobre productos exportados y a los programas de diferimiento de aranceles: de principio, esta

es una obligación que sería de muy difícil aceptación para todos los países de la región a la luz de la importancia que tiene el régimen de zona franca y otros regímenes de promoción de inversiones y de exportaciones que mantiene cada país. Es necesario, sin embargo, un mayor análisis al respecto -en particular del origen de las materias primas e insumos importados por las empresas amparadas a estos regímenes- para determinar el impacto real de una disposición como ésta.

• Eventual eliminación del impuesto selectivo de consumo: en primer instancia, toda eliminación de impuestos representa una reducción de ingresos que todos los países del istmo requieren. Sería necesario, sin embargo, determinar la cobertura de una eventual propuesta de EE.UU. en la materia, así como, sobre esa base, su impacto fiscal.

• Ciertas medidas de facilitación de negocios: la adopción de la mayoría de estas medidas puede ser de gran interés para los cinco países, en tanto implican un mejoramiento y modernización de sus respectivos regímenes aduaneros. En mayor o menor medida, sin embargo, la debida aplicación de estas medidas representan un reto significativo para las autoridades aduaneras de la región, por lo que la asistencia técnica en la materia podría ser necesaria, ajustada a las características propias de cada institución aduanera nacional.

• Algunos requisitos de desempeño establecidos como condición para el otorgamiento de un incentivo: si bien los países de la región han aceptado, en mayor o menor medida, la eliminación de los requisitos de desempeño contenidos en el NAFTA, lo cierto es que todos ellos mantienen, al menos, algún tipo de requisito, casi siempre relacionado con límites establecidos a las empresas amparadas a regímenes especiales en relación con sus ventas al mercado local.

• Licencias temporales para consultores jurídicos extranjeros e ingenieros: todos los países del área han aceptado las disposiciones relativas a los trámites para el otorgamiento de licencias y certificados para prestar servicios profesionales, ninguno ha asumido compromiso alguno en relación con el otorgamiento de licencias temporales para estas dos categorías de profesionales. Sobre el particular, es necesario un mayor análisis en la materia pues existe una normativa propia para cada profesión.

• Ciertas disciplinas en materia de servicios financieros: la adopción de algunas disposiciones de la eventual propuesta de CAFTA presenta problemas específicos para uno o varios de los países centroamericanos, pero, en el caso de todos ellos, el tema de acceso a los mercados de fondos privados de pensión podría ser conflictivo -ya sea por la reciente adopción de nuevas disposiciones en la materia o por la carencia de ellas-. Algo similar ocurre con algunas de las nuevas propuestas de EE.UU., que requerirían de mayor estudio para determinar su impacto en los sistemas financieros de los diferentes países del área.

• Autorización de entrada temporal de profesionales bajo la figura de personas de negocios: a pesar de haber aceptado reglas en materia de entrada temporal para determinadas categorías de personas de negocios, ningún país de la región la ha aceptado para los profesionales pues, en la mayoría de los casos, esta autorización se contrapondría a las disposiciones que obligan los profesionales a estar incorporados al colegio profesional respectivo para autorizar su ejercicio. Este tema, sin embargo, podría ser de eventual interés para varios países centroamericanos por el elemento de reciprocidad que lleva implícita una disciplina en esta materia.

• Nuevas regulaciones en el ámbito de propiedad intelectual: como regla general, el incremento de la protección en esta área no es un tema prioritario de ningún país centroamericano -algunos, inclusive, deben de cumplir todavía con la promulgación de leyes nacionales en áreas como topografías de circuitos integrados o protección de variedades vegetales-. De las nuevas propuestas que EE.UU. podría plantear en la materia, algunas de las relacionadas con derechos de autor y patentes podrían presentar algún grado más o menos importante de dificultad para los diferentes países, por la sensibilidad que pueden generar ciertos temas. Por otra parte, el fortalecimiento de las medidas de defensa es posible que genere la necesidad de destinar mayores recursos para lograr su debida implementación. Parece claro que ésta es una de las áreas que requerirían de un quid pro quo en la negociación para poder llegar a ser aceptadas, a más de suficiente cooperación en cada uno de los países para lograr la efectiva incorporación en su ordenamiento jurídico.

En algunos casos, las modificaciones legales que el CAFTA conllevaría han sido aceptadas por uno de los países centroamericanos, pero no por los demás. Tal es el caso de lo siguiente:

• Adopción de un marco jurídico para la política de promoción de competencia: a excepción de Costa Rica, ninguno de los otros países centroamericanos cuenta con una legislación específica en este campo. La mayor o menor dificultad de este tema en una eventual negociación con EE.UU. está relacionada con la adopción antes o durante el proceso de negociación de normativa nacional en la materia. Esfuerzos que se han hecho en distintos países en la materia han topado, sin embargo, con resistencia.

En otras ocasiones, algunas de las eventuales propuestas del CAFTA han sido aceptadas por dos países, pero no por tres de ellos. Esta circunstancia se presenta, sobretodo, en el contexto de los países del Triángulo del Norte, pues, en virtud de que todas sus negociaciones comerciales se han llevado a cabo en forma conjunta, existe una cierta homogeneidad en el tipo de disciplinas que han adoptado o no en marco de un acuerdo comercial. Así, entre las principales modificaciones que el CAFTA impondría a estos países -no a Nicaragua o Costa Rica- se encuentran las siguientes:

• Eliminación inmediata de los subsidios a la exportación en el comercio agrícola: en el contexto de los acuerdos suscritos, estos países han negociado un plazo de eliminación de 5 años (hasta el 2006). Sería necesario determinar en qué medida podría darse una superposición de

fechas entre este año y la eventual entrada en vigor del CAFTA. Podría ser que esto no presente mayores dificultades.

• Eliminación de restricciones injustificadas a los productos biotecnológicos: si bien el tema no es del todo claro en los países de la región, cuatro de ellos han conocido recientemente de propuestas para establecer restricciones a la importación de estos productos, analizando, en particular, el tema de requerir el etiquetado de los mismos. Si bien las disposiciones no han sido adoptadas todavía, es un tema que podría generar una discusión en la negociación.

• Capítulo sobre compras del sector público: los países del Triángulo Norte no han aceptado un capítulo en esta materia basado en el NAFTA, en parte por el tema de los umbrales, pero, en parte también, por algunas de las obligaciones establecidas en el área de procedimientos licitatorios. Esta podría ser un área que presente una dificultad importante para estos países, en tanto sus regímenes de compras no se ajustan al tipo de disciplinas establecidas en el capítulo respectivo del NAFTA.

En otros casos, las modificaciones tendrían que realizarlas uno o dos de los países de la región, en áreas particulares de sus ordenamientos jurídicos. Así, las principales modificaciones que tendría que llevar a cabo Costa Rica, a más de las ya indicadas, serían las siguientes:

• Umbrales en materia de compras del sector público: si bien Costa Rica ya ha aceptado lo que podrían ser las disciplinas del CAFTA en el campo de las compras del sector público, lo cierto es que el tema de los umbrales presenta problemas importantes para el país, en tanto se percibe que el efecto principal de ellos es limitar el acceso de las empresas costarricenses a los mercados de compras del sector público ,en este caso, de EE.UU., lo cual no se presenta a la inversa. Costa Rica podría beneficiarse de un mayor estudio sobre alternativas para superar las limitaciones que puede implicar el establecimiento de umbrales.

• Obligaciones en el área de telecomunicaciones: si bien Costa Rica ha asumido algunos compromisos en el ámbito bilateral y multilateral en lo que acceso a y uso de redes públicas de telecomunicaciones se refiere, lo cierto es que, dado el nivel de sensibilidad política del tema en el país, parece prácticamente imposible que pueda asumir disciplinas en este campo -aun cuando no conlleven ninguna apertura del sector-.

• Ciertas disciplinas en materia de servicios financieros: la adopción de algunas disposiciones de la eventual propuesta de CAFTA en este campo podrían presentar problemas para Costa Rica, en particular si se llegase a plantear algún tipo de acceso en el área de seguros -que el país mantiene como monopolio estatal-.

En el caso de El Salvador, sin menoscabo de que existan algunos temas que presenten algún grado de discusión, no parece que tenga que llevar a cabo modificaciones importantes a su régimen jurídico, más allá de las antes indicadas.

El principal cambio adicional que Guatemala tendría que asumir si fuera a adoptar el contenido del CAFTA, tal y como se expuso en el Capítulo I de este trabajo es la adhesión a CIADI. Aunque no está claro si EE.UU. promovería la adhesión de Guatemala a este convenio en el contexto de la negociación del CAFTA, este es un tema que podría presentar problemas para el país, en tanto ha indicado que tiene roces con su Constitución Política.

En el caso de Honduras, la principal modificación que tendría que llevar a cabo en su ordenamiento jurídico en relación con la eventual aceptación del CAFTA se ubicaría en el campo de los servicios financieros, en lo que se refiere a las excepciones que mantiene en el trato nacional en los sectores de banca, seguros y valores.

Para Nicaragua, el principal reto en lo que se refiere a las modificaciones que tendría que realizar para adoptar el CAFTA, a más de las ya señaladas, destacan en materia de servicios financieros el requerimiento de que toda solicitud y formulación de propuestas de proyectos requiera de un socio local.

Finalmente, desde una perspectiva institucional, si bien las diversas instituciones que se requieren para el adecuado funcionamiento de un eventual CAFTA están, por lo general, en pie -a excepción del campo de competencia en los cuatro países de la región que todavía no tienen legislación en la materia-, lo cierto es que una de las debilidades más grandes del área está, precisamente, en el funcionamiento de sus instituciones -y, en particular, en la falta de transparencia que incide sobre el clima de inversión en muchos de los países-. En consecuencia, los distintos países podrían beneficiarse enormemente del fortalecimiento institucional, incluida la capacitación de personal, adopción de nuevas metodologías de trabajo, introducción plena de la tecnología de la información, etc., en ciertas áreas específicas como aduanas, medidas sanitarias y fitosanitarias, medidas de normalización, biotecnología, propiedad intelectual y otras. Es importante señalar, sin embargo, que los niveles de desarrollo de las instituciones difieren por país, por lo que la asistencia en la materia debe, para ser efectiva, contemplar esas diferencias.

TEMAS LABORAL Y AMBIENTAL PENDIENTES.

modificaciones legales e institucionales necesarias para...

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