mitos, absurdos y paradojas de la industria petrolera

MITOS, ABSURDOS Y PARADOJAS DE LA INDUSTRIA PETROLERA MEXICANA*

Rogelio López Velarde Estrada

El régimen jurídico que regula la industria petrolera mexicana está lleno de mitos, absurdos y paradojas. Estos son tan sólo algunos.

l. La Constitución no lo prohíbe todo; la prohibición proviene de las leyes secundarias

Se menciona constantemente que la Constitución prohíbe muchas cosas de las que pudiera hacer Pemex como empresa petrolera) o que pudiera hacer un particular en el sector petrolero.

La Constitución tan sólo contempla tres principios básicos que rigen los hidrocarburos en México. Primero, todos los recursos naturales son propiedad de la nación. Segundo: a diferencia de todos los demás recursos naturales, está prohibido otorgar concesiones o contratos riesgo para el uso y aprovechamiento del petróleo y el gas natural y, tercero, el "petróleo" y la "petroquímica básica" son áreas estratégicas.

Respecto del primer principio, dificilmente alguien pudiera estar en desacuerdo de que todos los recursos naturales deben ser propiedad exclusiva de la nación, sobre todo el petróleo y gas natural. De hecho, muy pocas naciones en el mundo han asumido una posición contraria, por lo que la propiedad del petróleo y gas, como otros recursos naturales, siempre debe recaer en favor de la nación.

Donde empiezan a existir diferencias importantes es en el cómo se puede explotar dicho recurso natural. Y es ahí donde tenemos el primer mito. La proscripción de las concesiones petroleras y los contratos riesgo, o la creación del monopolio estatal sin la participación del capital privado, nunca fueron promovidas o pensadas por Lázaro Cárdenas; por el contrario, éste promovió la participación privada en la industria petrolera, como veremos más adelante. La prohibición constitucional de las concesiones petroleras y los contratos riesgo la hace el presidente López Mateos en 1960, y la introducción del concepto de áreas estratégicas la hizo Miguel de la Madrid en 1983. No fue Lázaro Cár-

• Este articulo fue escrito en enero de 2008.

243 DR © 2008, Universidad Iberoamericana, A.C.

www.juridicas.unam.mxEsta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

www.juridicas.unam.mx


244 Jurídica.Anuario

derras (ni era su interés) quien creó el monopolio petrolero más grande, obeso e inexpugnable del mundo, sino Ruiz Cortines y López Mateas, cuyas motivaciones fueron muy distintas -y menos sensatas y visionarias- que las que tuvo Lázaro Cárdenas cuando éste decide expropiar y nacionalizar la industria petrolera en 1938.

Lo cierto es que si se requiere o desea cambiar el modelo de explotación petrolera, tendríamos que descartar a la figura de la concesión o los contratos riesgo, a no ser desde luego que exista la voluntad política de hacer una enmienda constitucional. Recordemos que la concesión es uno de los instrumentos juódicos más sólidos que contempla el derecho administrativo mexicano (si no el más sólido) para que el Estado pueda otorgar a un tercero el privilegio de explotar un recurso natural o prestar un servicio público, manteniendo siempre el derecho soberano e irrevocable (ampliamente reconocido a nivel internacional) de revertir o rescatar en cualquier tiempo la propiedad o el servicio concesionado a favor del Estado.

Pero, en realidad, el tema medular respecto de la industria petrolera no radica en estos dos principios. Olvidémoslos por un momento. El origen del gigantesco e inoperante monopolio petrolero no surge en que la propiedad de los carburos de hidrógeno recaiga de manera exclusiva y permanente en favor de la nación, o que se prohíban las concesiones en materia petrolera, sino que el Congreso, en 1958, interpretó indebidamente el Artículo 27 constitucional de 1917 (recordemos que en ese entonces ni siquiera se tenía el concepto de áreas estratégicas); y fue más allá de lo que decía en ese entonces dicho precepto constitucional, cuando promulga la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, y crea el concepto de "industria petrolera" como una actividad reservada de manera exclusiva en favor de Pemex, cuya definición incluye todas las actividades que conforman la cadena productiva del petróleo, gas natural (salvo ciertas actividades liberalizadas en 1995 y hoy en día sujetas a competencia), sus derivados y la petroquímica básica.

11. Muchas de las actividades incluidas en la industria petrolera no deberían ser consideradas estratégicas

Las áreas estratégicas son, dada su importancia en la Constitución, actividades económicas que se encuentran reservadas de manera exclusiva al Estado, para que su desarrollo se haga a través de organismos públícos descentralizados cuya propiedad y control debe recaer pennanentemente en el gobierno federal. Se presume, entonces, que es mejor que sea el Estado quien desarrolle dicha actividad, y no el sector privado o social. Así pues, como una excepción a la garantía de libre concurrencia que consagra el Artículo 28 constitucional, las áreas estratégicas se consideran monopolios legales en favor del Estado.

El concepto de "áreas estratégicas" fue creado en 1983, y éstas se encuentran enumeradas en el cuarto párrafo del Artículo 28 constitucional. Aunque dicha lista ha sido objeto de sendas reformas, permitiendo así la competencia y libre concurrencia del sector social y privado en actividades económicas previamente contempladas en esa lista, el

DR © 2008, Universidad Iberoamericana, A.C.



Mitos, absurdos y paradojas de la industria petrolera mexicana 245

"petróleo y los demás hidrocarburos" y la "petroquímica básica", junto a los "minerales radiactivos y la generación de energía nuclear)' y la "electricidad", conforman el monopolio energético en favor del Estado.

El "petróleo", como dice el cuarto párrafo del Artículo 28 constitucional, no es un area o una actividad económica per se sino un producto, un recurso natural. Fue cllegislador en 1958, empero, cuando promulga la Ley Reglamentaria del Artículo 27 constitucional, que excesivamente amplía y extiende el concepto de área estratégica del "petróleo" para crear el concepto de "industria petrolera", e incluir en ella prácticamente todas las actividades y sectores de la cadena productiva del petróleo, gas natural, sus derivados, y la petroquímica básica, creando así el monopolio vertical más grande del que se tenga noticia, y privando así al sector privado y social de participar en dichas actividades económicas.

En efecto, es un mito genial afirmar que la Constitución crea el monopolio petrolero estatal, o dicta que toda la industria petrolera debe estar en manos del Estado o de Pemex, o que prohíba la participación privada o social en dicho sector; la Constitución, repito, tan sólo prescribe que la propiedad de los hidrocarburos recae en el Estado, que están prohibidas las concesiones y los contratos riesgo para su explotación, y que el "petróleo" es un área estratégica. Fue la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo de 1958, a unos años de acabar el mandato de Ruiz Cortines, la que inventa el monopolio más allá de lo que deCÍa el Artículo 27 constitucional (recordemos que el concepto de área estratégica y de exclusividad surgen con las reformas al 25 y 28 constitucional, en tiempos de De la Madrid). A diferencia del sector eléctrico, donde efectivamente en el sexto párrafo del Artículo 27 constitucional se establecen expresamente las actividades de la cadena productiva que se encuentran reservadas a la nación, en la industria petrolera la Constitución es omisa en indicar cuáles son las actividades que se encuentran reservadas al Estado, y no existe ningun antecedente en el diario de debates o exposición de motivos que nos indique que era voluntad del Constituyente Permanente crear el monopolio vertical que se tiene. En efecto, fue la ley reglamentaria la que excesivamente amplió los mandatos constitucionales contemplados en los Artículo 27 y 28, en perjuicio de la garantía de libre concurrencia económica establecida en el Artículo 28 constitucional, creando un monopolio vertical cuya justificación, después de cerca de 50 años de su promulgación, no existe y, de hecho, no existía cuando se promulga dicha ley reglamentaria porque Pemex y la industria petrolera nacional era muy pequeña en ese entonces, y el mundo, la tecnología y la industria petrolera eran, desde luego, muy distintos a los de ahora.

Seamos sensatos, muchas de las actividades incluidas dentro de la definición de "industria petrolera", no deberian ser consideradas como estratégicas. En términos del Artículo 25 constitucional, se podrían crear otros organismos, además de Pemex y sus Organismos Subsidiarios, para que realizaran dichas actividades, y que estas empresas coticen en bolsa para que participe el gran público inversionista (como lo hace Petrochina, Petrobras o Statoil), se garantice su transparencia y gobierno corporativo, sin que con ello





se conculque la Constitución y se pierda la exclusividad, control y rectoria del Estado sobre el sector.

111. Dejarle al Estado la responsabilidad de desarrollar sólo todas las actividades que abarca la industria petrolera es contraproducente e incorrecto

Un monopolio es, por definición, el antónimo de competencia. Y cuando no hay competencia la calidad de los productos y los servicios es pobre; no existen los incentivos para inventar, para mejorar. El monopolio petrolero estatal no tiene justificación constitucional, ya no se diga económica, política u operativa. La decisión de hacerlo fue tomada por Ruiz Cortines y López Mateos en un México y un mundo muy distinto. Podrá alguien argumentar en favor de mantener el monopolio petrolero estatal, pero lo cierto es que dicha posición no está sustentada en la Constitución, sino en una ley reglamentaria que pronto va a cumplir 50 años de existencia, y que sólo ha sido modificada de manera importante una sola vez, en 1995, cuando se abrió a la competencia e inversión ciertos sectores de la industria del gas natural.

Para la Ley Reglamentaria del Artículo 27 constitucional, el Estado mexicano, a través de Pemex, está obligado a desarrollar de manera exclusiva las siguientes actividades que engloban el concepto de "industria petrolera":

(a) Exploración y explotación de petróleo y gas natural. (b) Refinación, transportación, distribución, almacenamiento y comercialización de

crudo y de todos sus derivados. (e) Procesamiento de gas natural, y las ventas de primera mano de éste; y (d) Producción, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de los

productos que confonnan la petroquímica básica.

Cierto, la exploración y explotación del petróleo y gas natural debe quedarse siempre bajo el control del Estado, pero dándole los elementos y mecanismos para desarrollarlos eficazmente. En cambio, la realización de las actividades "aguas abajo" (v.gr. refinación, transporte, distribución, almacenamiento, comercialización de crudo y sus derivados) no hace ningún sentido que sea el Estado quien las desarrolle de manera exclusiva (sobre todo los productos refinados y petroquímicos básicos), habida cuenta que el retomo que existe en esa parte de la cadena productiva es mucho más bajo que la rentabilidad que se puede obtener en las actividades "aguas arriba" (exploración y producción). No tiene sentido invertir recursos fiscales en dichas actividades (en aras de un supuesto control rector) cuando éstos mejor pudieran invertirse en la educación, infraestructura u otros sectores sociales donde ahí sí existe una clara obligación constitucional por parte del Estado mexicano. Ese falso control rector se ejerceria de mucha mejor forma





con un órgano regulador fuerte, y no mediante la prestación del servicio por un monopolio estatal que no requiere rendirle cuentas a nadie.

El concepto de "exclusividad", por otro lado, no debería conceptualizarse como la prohibición para que Pemex se pueda asociar con otras empresas para desarrollar la exploración y producción de yacimientos, y para crear subsidiarias que desarrollen proyectos, coticen en bolsa si ello es conveniente, o establezcan alianzas estratégicas con otras empresas. Pemex es la única compañía en el mundo que no puede asociarse o hacer coinversiones con otras empresas (lo puede, aunque a regañadientes de parte de Hacienda, respecto de las áreas no estratégicas). Por eso -y por otras múltiples razones- Pemex se ha rezagado tanto. China, un país comunista, permite a su empresa petrolera estatal, Petrochina, que constituya subsidiarias de propósito específico para que éstas desarrollen un proyecto y parte de su capital se coloca en las bolsas de valores más importantes del mundo, logrando así financiar sus empresas, aislar el riesgo, compartirlo y dar transparencia y gobiemo corporativo a sus filiales, sin que se pierda el control, exclusividad o soberanía en el sector por parte del Estado. Pemex, incomprensiblemente, se encuentra legalmente impedido para instrumentar ese tipo de esquemas que son muy nonnales en cualquier rama de la industria y del comercio, no se diga en el petróleo.

En ninguna parte de la Constitución o en el diario de debates vamos encontrar algún principio o premisa que nos permita argumentar que el Estado tiene que ser el único que pueda refinar crudo, procesar gas natural, almacenar o transportar por ducto petroquímicos básicos o derivados (vgr. propano, butano, turbosina, gasolinas, diesel), o el único que pueda comercializarlos, exportarlos o importarlos. Y es así que, a partir de una la ley reglamentaria de 1958 (no constitucional), el abuso del poder monopólico, y la manipulación política que ha sufrido dicha empresa desde su c~eación en 1938, se ha creado un monopolio burocrático incapaz de ser independiente y autosuficiente, a pesar de ser monopolio y contar con las reservas petroleras para ello (aunque en gran medida, el menos culpable de esto es el propio de Pemex), y que en lugar de ser un orgullo nacional, cada vez es más común que se utilice a dicha empresa como ejemplo de ineficacia, ineficiencia, negligencia y corrupción. Tan sólo se requiere ver los periódicos y las encuestas para fácilmente determinar que la reputación de la paraestatal está muy lejos de ser buena.

y es cierto, entonces, que para liberalizar algunos de los segmentos de la industria petrolera y permitir la inversión y libre concurrencia (no la privatización de Pemex), parte de la reforma que requiere el país no sería de tipo constitucional sino legal: en principio, tan sólo se tendría que reformar la Ley Reglamentaria del Artículo 27 constitucional en el Ramo del Petróleo para poder permitir la competencia y libre concurrencia en la refinación del crudo, o en el procesamiento del gas natural, el transporte por duetos de refinados o petroquímicos (ésta, inclusive, no requiere de reforma legal sino reglamentaria porque dicho monopolio ni siquiera proviene de la ley reglamentaria, sino de su reglamento de 1959, lo que es verdaderamente perverso). Pero ello no es suficiente para permitir que se dé el círculo virtuoso de inversión y competencia. La simple reforma de la ley reglamentaria en materia de refinación, a guisa de ejemplo, no pennitiría conseguir que se construyan más refinerías sin que se liberen y regulen otros sectores, como sería





en este caso el control de precios en las gasolinas y otros derivados, se abra el comercio exterior de refinados, pennita la inversión extranjera en el comercio al menudeo de gasolinas, establezcan las bases para que Pemex-Exploración y Producción se comprometa a firmar contratos de suministro a largo plazo en base no discriminatoria, abra el comercio exterior de crudo y refinados, y se permita que existan otras gasolineras que vendan otras marcas de productos para que así compitan con las de Pemex. Ello implica una cirugía mayor cuya instrumentación y supervisión la tendria que hacer un órgano regulador independiente. Y es que el monopolio petrolero estatal es tan inextricable, tan complejo, con tantas ataduras, inercias y anacronismos, con múltiples intereses y compromisos, que no se puede hacer una apertura en la industria petrolera más que segmentada, lenta y gradual, supervisada por un ente regulador independiente con la autonomía y fortaleza para desarrollar cada uno de los sectores que el Congreso les encomiende.

IV. El colmo: muchas de las actividades que tiene Pemex monopolizadas ni siquiera están incluidas dentro de la definición de industria petrolera

Pero si eso no fuera suficiente, al monopolio estatal se le han venido endilgando más actividades que no están ni siquiera incluidas dentro de la definición de "industria petrolera". Véanse unos ejemplos. Está claro que la industria petrolera tennina (vaya, el monopolio se acaba) cuando Pemex realiza la primera venta del petróleo, sus derivados (gasolina, diesel, turbosina, combustóleo), gas natural o alguno de los nueve petroquímiCDS básicos; empero, conforme a diversas leyes secundarias y reglamentos, el adquirente no tiene libre disposición de dichos productos. Por un lado, el comercio exterior del crudo, refinados y petroquímicos básicos se encuentran reservados, monopolizados a favor de Pemex, a través de su brazo comercial: PMI Internacional. En efecto, uno no puede importar gas LP (a pesar de los múltiples tratados de libre comercio que tiene el país), o exportar diesel, si no se cuenta con el penniso previo de la Secretaría de Economía. quien a su vez debe de consultar a Pemex. Dichos permisos, en la práctica, no se otorgan a los particulares (a excepción de contadísimos casos). Salvo el caso del gas natunal, recientemente liberalizado (mismo que ha pennitido el desarrollo de tenninales de regasificación de gas natural licuado en Altamira, Ensenada y próximamente en Manzanillo, y el tendido de gasoductos transfronterizos con Estados Unidos, que nutre a las plantas tennoeléctricas de ciclo combinado que ha venido exitosamente desarrollando eFE con inversionistas privados, ante la incapacidad de Pemex de suministrar dicho energético), todo el comercio exterior lo tiene monopolizado Pemex, yeso no está contemplado ni siguiera dentro de la ya de por sí expansiva definición de "industria petrolera" de la ley reglamentaria de 1958, ni mucho menos en la Constitución.

Cárdenas, Ruiz Cortines y López Mateos nunca se imaginaron a dónde llegaría el monopolio. Y no se abren las fronteras de estos productos porque no se quiere afectar al monopolio estatal y la política de control de precios que lleva el gobierno federal, y evidenciar





las deficiencias del sector. Aun suponiendo que otorgara un permiso para importar crudo, empero, el adquirente no puede refinarlo porque, incluso en casos de productos importados, la refinación la tendría que hacer Pemex-Refinación, según lo establece el reglamento de la ley reglamentaria de 1958, lo que resulta patético toda vez que PemexRefinación no presta servicios de refinación a terceros (a duras penas puede refinar su propio producto, ya que importamos cerca de 40% de las gasolinas que consume el pais). Todos los oleodocutos y poliductos en el país, por otro lado, tienen que ser propiedad de Pemex, salvo que se trate de duetos que transporten gas natural y gas LP, o que se haya hecho la venta de primera mano del producto por parte de Pemex (esta posibilidad, sin embargo, ha sido apoyada por la Secretaria de Energía, y no necesariamente por parte de Pemex). Lo increíble es que esta disposición y la relativa a la refinación de hidrocarburos importados por terceros provienen del reglamento de la ley reglamentaria, promulgado en 1959 por López Mateas, cuyas disposiciones van más allá de lo dispuesto en la ley reglamentaria y la Constitución. Lo que todavía es peor es que Pemex no está legalmente obligado a transportar o refinar productos (salvo el caso del transporte del gas natural, y gracias a la liberalización del sector en 1995), amén que no tiene la infraestructura ni siquiera para atender sus propias necesidades. En pocas palabras, la legislación y monopolio petrolero ni pichan, ni cachan, ni dejan batear.

Situación parecida sucede con el famoso «gas grisú". Para algunos reaccionarios, ahora resulta que el metano extraído del carbón mineral también es industria petrolera. Sólo esperamos que el metano que se saca de un relleno sanitario, de un tiradero de basura, no sea considerado industria petrolera.

El monopolio en las gasolineras, por otra parte, tampoco es parte de la industria petrolera, pero en los hechos lo es. Si bien es cierto, desde antes de la promulgación de la Ley de Inversión Extranjera de 1993, la comercialización al por menor de gasolinas se encontraba reservada a mexicanos y sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros; lo cierto es que el monopolio en las gasolineras obedece a razones políticas cuyo origen fue proteger al monopolio estatal. En efecto, al darse la venta de primera mano de gasolinas importadas o producidas por Pemex-Refinación, en teoría uno podría poner su propia estación de servicios, pero, debido a la existencia de la franquicia Pemex (donde Pemex-Refinación franquicia a empresas mexicanas sus marcas y know-how) es donde se monopoliza el sector. A ello se suma el hecho de que los particulares no podemos importar gasolinas y poner nuestra estación de servicio para competir con Pemex (como pasa en todos los países del mundo, salvo contadísimos casos como Cuba), en detrimento no sólo del consumidor sino del propio Pemex, porque la sobreprotección lleva a la desprotección. El abuso del poder monopólico se ha dado, además, en el hecho de que Pemex-Refinación ha obligado a sus franquiciatarios a no vender lubricantes que no sean los de Pemex.

A los antípodas de la apertura les gustaría que el monopolio petrolero siga creciendo y, con ello, lo saben, debilitar a Pemex, a la industria y al país. El único consuelo que nos queda es que en tiempos de López Mateas no existía el concepto de los biocombus-




250 Jurídlca.Anuarlo

tibIes y energías renovables porque, seguramente, también los hubiera incluido dentro de la definición de industria petrolera.

Lo inverosimil es que el monopolio petrolero ha provocado dogmas y mitos que no nos atrevemos ni siquiera a reconocer como tales. La misma Comisión Federal de Competencia (eFe) no se atreve a corregir las prácticas monopólicas y el abuso de poder monopólico que hace Pemex inclusive de pura inercia, a veces de manera involuntaria, no obstante que debería ser campo fértil de regulación para ese organismo. Pemex, al ser un monopsonio de servicios, con una licitación amañada O dedicada, puede eliminar o bloquear el acceso a otros agentes económicos, sobre todo si el contrato es a largo plazo. Los contratos entre los Organismos Subsidiarios y sus pocas filiales no son parte de la industria petrolera y todos efectúan prácticas monopólicas relativas sancionadas por la Ley Federal de Competencia Económica, sobre todo cuando la venta de primera mano la hace Pemex-Exploración y Producción en la mayoria de los casoS. Y la eFe no hace nada por el sector no porque no quiera, si no porque simplemente no entiende el concepto de industria petrolera. Salvo pocas, muy contadas excepciones, Pemex es inmune, intocable para la eFe.

v. La soberanía no radica en el monopolio sino en las instituciones

Se ha querido vender que la soberania del pais radica en el monopolio petrolero estatal. Eso es un mito que desde pequeños nos han insistido, pero todo mundo sabe que su invención y manejo ha sido por razones políticas, nada más. La soberanía radica en un Estado y una economía fuerte; en las instituciones gubernamentales, en su regulación; nadie puede apostarla en una actividad económica, y mucho menos en una sola. Desde luego, como en otros sectores de la economía, todos queremos una industria petrolera fuerte, autosuficiente e independiente, pero el modelo impuesto desde 1958, y exacerbado por cerca de 50 años por las distintas administraciones, la han hecho precisamente lo contrario, más dependiente de las importaciones masivas de refinados, petroquímicos y gas natural, de la tecnología de empresas extranjeras, de un sindicato sin visión, de un régimen de contratación inoperante y absurdo, de un grupo pequeño de contratistas que se coluden con funcionarios de la paraestatal, de burócratas y tecnócratas de Hacienda que no tienen más visión que la de su sexenio y, sobre todo, la industria petrolera, Pemex, ha dependido de los políticos. La reforma, en todo caso, debe ser estructural y alejarla de los intereses de los políticos. Antes de abrir un sector de la industria petrolera se tiene que hacer al mismo tiempo, o inclusive antes, una refonna estructural en el sector.




Mitos, absurdos y paradojas de la industria petrolera mexicana

VI. Gran paradoja: el modelo actual provoca la extranjerización del sector

251

Muchos apologistas de la expropiación petrolera han sostenido que dicho acto buscó que la industria petrolera mexicana sea independiente, fuera del alcance de las empresas extranjeras. Lo de independiente es cierto y axiomático en cuanto a su propósito; lo segundo es falso. Sí, efectivamente, Lázaro Cárdenas decide expropiar y nacionalizar la industria petrolera ante el desafio y contumacia de las empresas extranjeras, y los abusos de éstas que Cárdenas observó cuando trabajaba en el campo con el ejército; pero él nunca buscó que la industria petrolera nacional estuviera ajena a las empresas extranjeras, porque entendía que le convenía trabajar con ellas, en la medida en que el control del sector lo tuviera en todo momento el Estado. De ahí que promulgara las leyes del petróleo de 1940 y 1941, donde expresamente se permitía la producción compartida y se autorizaba y fomentaba el capital privado. Las restricciones al capital privado llegaron hasta 1958 con la ley reglamentaria y con la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera, en 1973.

Aún suponiendo que se insista que el modelo constitucional o que Cárdenas buscaba que la industria petrolera estuviera ajena de las manos de los extranjeros, tan sólo se requiere revisar la página de compranet, o darse una vuelta en Villahermosa o Ciudad del Carmen para darse cuenta de que las empresas que le prestan los servicios a Pemex se encuentran predominantemente en manos de extranjeros. Yeso no es necesariamente malo si, a la postre, Pemex recibe servicios de calidad y buenos precios, pero lo cierto es que son muy pocas empresas que prestan servicios a Pemex que sean mayoritariamente mexicanas. Desde luego existen notables ejemplos que nos sugieren lo contrario, pero la gran paradoja que nos arroja el actual modelo monopólico es que son muy pocas las empresas mexicanas que después de la expropiación petrolera o la publicación de la ley reglamentaria de 1958, sean un ejemplo, una punta de lanza, líderes en una línea de servicios, o que presten sus servicios fuera de nuestras fronteras (sobre todo ahora que la demanda por dichos servicios es altísima, ante los altos precios del petróleo). El rezago que ha dejado la visión monolítica de la industria petrolera se encuentra presente en todos lados; ante un monopolio estatal tan grande no sólo se ha eliminado la competencia sino también ha provocado incompetencias en otros sectores, como el de servicios. Si bien es cierto que existen otras razones por las que la industria de servicios petroleros mexicana no destaque en ningún ramo (entre ellas, la corrupción, el tráfico de influencias y el esquema de contratación que no permite el crecimiento de dichas empresas mexicanas), lo cierto es que ninguna de estas empresas es pública en el sentido de cotizar en bolsa (lo cual es sintomático), y que el sector está controlado prácticamente por empresas extranjeras (las cuales sí cotizan sus acciones en otros países).

Sería un despropósito que la apertura energética conlleve a una completa extranjerización del sector. La apertura debe buscar el fomento de la industria nacional. La tarea, desde luego, no es fácil. La gran tragedia que estamos viviendo es que los monopolios estatales, al momento en que se privatizan o liberalizan después de darnos cuenta que





son perniciosos, tenninan muchas veces en manos de empresas extranjeras porque, por el hecho de que eran monopolios, no existían empresas mexicanas que tuvieran capacidad o experiencia para llevar dichas actividades, lo que provoca en gran medida que dicho sector quede manos de las empresas extranjeras. Existen claros ejemplos en el mundo de que ello se puede evitar si se siguen los modelos y experiencias de otros países que han logrado liberalizar sus industrias petroleras, como es el caso de Noruega y Brasil, por citar algunos. Estos países, de ser importadores, son o están próximos a ser exportadores de crudo e, inclusive, exportadores de servicios, ya que muchas de sus empresas se encuentran internacionalizadas y le prestan servicios a Pemex actualmente.

Nuestro país no puede seguir viviendo con la absurda paradoja de que toda su economía está abierta a la libre competencia e inversión, mientras su industria energética sigue cerrada, anquilosada, sin los elementos necesarios, no se diga para enfrentar la globalización, sino para satisfacer la creciente demanda del mercado nacional. México importa cada vez más refinados y petroquímicos, importa una cuarta parte del gas natural que consume, y pronto el destino nos va a alcanzar y vamos a tener que importar crudo si no hacemos las inversiones que se requieren para revertir la caída de las reservas y la producción doméstica, Pero la apertura acelerada o completa en este sector (o aun mayoritaria) seria también un grave desacierto (véase el caso de Argentina); la apertura debe ser equilibrada, selectiva, segmentada, gradual, donde el control lo mantenga en todo momento el Estado, donde se permita la inversión y competencia en sectores donde evidentemente no conviene invertir los recursos públicos y, sobre todo, que se haga una reforma estructural, donde exista un ente regulador como una institución sólida, transexenal, autónoma y ajena de la manipulación política, conflictos de intereses y corrupción, y capaz de resistir las presiones de las empresas privadas (sobre todo de algunas extranjeras de triste historial en nuestro país).

Si no se cuenta con un órgano regulador fuerte, que no se proceda a la apertura. México ya cuenta con un ejemplo propio que demuestra la necesidad y ventajas de tener un ente regulador independiente: la Comisión Reguladora de Energía (eRE). Si bien es cierto que todavía no es independiente y le falta mucho para serlo, ha hecho una gran labor para lograrlo algún día; tan sólo espera que los legisladores le den la fortaleza y autonomía requerida, La CRE fue creada en 1994 como un órgano desconcentrado del gobierno federal dependiente de la Secretaria de Energía (Sener) para llevar a cabo la apertura, liberalización y regulación de algunas de las actividades de la industria del gas natural que se abrieron a la libre competencia cuando en 1995 el Congreso, finalmente, decidió actualizar y modificar la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, y abrir parte de la industria del gas natural a la libre competencia pero de manera regulada, Después de décadas de estancamiento, la CRE ha logrado la inversión en un sector olvidado por el monopolio petrolero estatal: la transportación, distribución, almacenamiento y comercialización del gas natural, y ha conseguido regular (en la medida de lo posible) a Pemex-Gas y Petroquímica Básica, a pesar de ser un empresa estatal que sigue manteniendo el monopolio legal en la producción y procesamiento del gas natural, en las ventas de primera mano, y en la producción y venta de primera mano





de combustibles fósiles que compiten con el gas natural, como es el caso del gas LP y otros petroquímicos básicos.

Se ha propuesto que la eRE debería ser el órgano regulador que lleve y regule parte de la apertura que se pretende hacer. Ello, desde luego, hay que revisarlo cuidadosamente y justipreciar la experiencia de otros países. Lo único cierto es que, aun sin apertura energética, no se pueden postergar las reformas legales tendientes a dar mayor autonomía y fortaleza a la CRE. La soberanía es única e indivisible, y ésta debe radicar en instituciones u órganos autónomos como la CRE, y no en las empresas estatales que tan sólo son operadores. Pemex es un agente económico cuyo objetivo es maximizar la renta petrolera de manera sustentable, y ayudar a garantizar la seguridad energética del país.

VII. La política petrolera no la fija la Sener sino Pemex, yen todo caso Hacienda

Un elemento básico de la tan llevada y traída soberanía es que quien debe dictar la política energética del país debe de ser el Estado, no sus agentes económicos.

La política energética nacional no la fija la Sener sino Pemex, y éste, por varias razones brevemente expuestas aquí, lo hace mal, no tiene ni puede fijar una política a largo plazo, y si la tuviese no podría hacerla porque depende de Hacienda y de vicios estructurales.

En efecto, no existe ni ha existido una política energética nacional de largo plazo. Y si hay un sector de la economía que requiere planeación a largo plazo es, precisamente, la industria energética (si no pregunten a Pemex cuánto tiempo requiere desarrollar un yacimiento, o a la CFE construir una planta eléctrica que consuma gas natural). Ningún partido político ha reconocido o ha hecho algo para reconocer dicho imperativo.

¿Quién dicta la política energética del país? ¿El Presidente a través de la Sener? En teoría sí, pero no en los hechos, En la academia podríamos decir que, a través del Plan Nacional de Desarrollo y los programas sectoriales e institucionales, el Ejecutivo es quien establece la politica energética nacional; pero ésta, además de ser inoperante e ineficaz en los hechos, se reduce a una política que no tiene más visión que la sexenal, que depende del apetito recaudatorio de Hacienda y se tropieza con la estructura disfuncional del sector. Veamos. La Sener, por un lado, no tiene las facultades suficientes para hacer una política energética integral de largo plazo; ha sido una dependencia que no ha tenido institucionalidad para hacerlo, ha sido históricamente rehén de políticos donde su titular cambia por lo menos tres veces por sexenio (ya no se diga de los subsecretarios); cuyos funcionarios son improvisados, desconocedores del sector en la mayoría de los casos, incapaz de controlar el monopolio de Pemex, dependiente de los burócratas de Hacienda cuyo objetivo es únicamente recaudar más dinero de la extracción petrolera (concretamente, de Cantarell), ausente de una visión integral y de largo plazo. Rara vez se ve que la Sener regule y sancione las llamadas "asignaciones petroleras" otorgadas a PemexExploración y Producción, y la aplicación del Reglamento de Trabajos Petroleros es casi nula o exigua por parte de dicha dependencia federal. Y es que el problema es estructu-




254 Jurfdlca. Anuario

ral. Pemex es, por ministerio de ley y por problemas estructurales (no de la Constitución), el único inversionista, administrador, operador y propietario de la industria petrolera. De hecho, por su carácter de monopolio estatal, se ha vuelto "autoridad" (de hecho, ya en materia de amparos se le ha reconocido su carácter de autoridad material). En realidad, nadie regula su actividad, salvo desde el punto de vista presupuestal y recaudatorio por Hacienda, o en el gasto, por parte de la Secretaria de la Función Pública. Pemex es el que determina cuándo y dónde; pero, cuando quiere invertir más en un sector, en un pozo de gas seco, en una refineria o planta petroquímica, por ejemplo, Hacienda no se lo permitirá porque prefiere sólo invertir en donde extraiga dinero más rápido, descuidando así sectores vitales para la industria (producción de gas natural, refinerías, mantenimiento de duetos. petroquímica). Si Hacienda prefiere no invertir en dichos sectores por considerarlos riesgosos y poco redituables para el Estado (entre ellos, pozos marginales y maduros), es ahí donde el legislador deberia de exigir el establecimiento de una política de largo plazo o permitir la concurrencia del sector privado, y así liberar los recursos para que Pemex pueda invertir y dedicarse en proyectos menos riesgosos y más lucrativos. Pemex, por otro lado, al ser un monopolio legal, y ante la incapacidad de la Sener de regularlo, es a su vez el que posee el monopolio de la información petrolera de la nación, con pobres y muy poco efectivos esquemas de rendición de cuentas, misma que utiliza a su antojo y conveniencia. Pemex no rinde cuentas como una empresa petrolera sino como una dependencia de gobierno.

No se puede dar la apertura sin que se establezcan las bases para la formulación de una política energética integral que busque el desarrollo de la industria petrolera sustentable a largo plazo. La reposición de reservas, por ejemplo, debe ser obligatoria en la medida que existan yacimientos y otras consideraciones claramente establecidas en ley, por lo que la decisión de si se debe o no invertir en más exploración, no debe dejarse a la discreción y visión presupuestal de un funcionario en Hacienda.

VII'- El Consejo de Administración de Pemex no funciona como tal

Otro ejemplo de los problemas estructurales que viene arrastrando la industria por décadas es que la empresa más importante del país no cuenta con un gobierno corporativo a la altura de sus necesidades. El órgano de gobierno de Pemex está lleno de conflictos de intereses derivados de esta maraña estructural, donde no existen consejeros independientes. Por un lado, según la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios de 1992, el Consejo de Administración está conformado por 11 miembros propietarios, de los cuales seis son designados por el Ejecutivo federal y el resto por el Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana. Ello es un despropósito y no tiene nada que ver con los derechos laborales de los trabajadores petroleros. Por otro lado, tenemos que el Presidente del Consejo de Administración debe ser, por ministerio de ley, el titular de la Sener. Además, si uno revisa las facultades del Consejo de Administración de





Pemex, y cómo opera en la práctica, se dará uno cuenta que el Consejo de Administración de Pemex y de sus Organismos Subsidiarios no funciona como un consejo de administración típico de una empresa petrolera, y mucho menos de una empresa pública que cotiza en bolsa (el parangón es por demás válido). ¿A quién reporta el Consejo de Administración, al pueblo? No.

Sería un error hacer una reforma energética sin que se hayan hecho las modificaciones legales necesarias para tener un gobierno corporativo parecido, con sus reservas al caso, al que se tiene para empresas públicas que cotizan ante el gran público inversionista. Al fin y al cabo Pemex es una empresa pública y debe comportarse como tal.

IX. Es un absurdo que Pemex no pueda financiarse con sus propias reservas

La principal moneda de pago de las empresas petroleras es su propio petróleo. No requieren de más; teniendo las reservas a la mano, muchas empresas contratistas en el mundo aceptan asumir la obligación de llevar a cabo la inversión del proyecto y tomar todo el riesgo. A eso se dedican, de hecho. Estas empresas, empero, normalmente no aceptan asumir dichas obligaciones si no se les permite contractualmente compartir parte del éxito del proyecto. Esos son los llamados contratos riesgo. Aunque existen algunas modalidades de contrato riesgo donde el contratista obtiene derechos reales sobre lo producido, la verdad es que la gran mayoría de las empresas aceptan participar en estos proyectos en la medida en que su contraprestación económica sea proporcional al petróleo producido, sin que se les otorgue derecho de propiedad alguno. Para estos contratistas que son empresas públicas que cotizan en las bolsas más importantes del mundo (como debería ser el caso para Pemex), lo importante es acreditar ante sus accionistas yautoridades financieras que tienen un interés económico sobre dicho yacimiento, para que puedan contabilizar dichas reservas, y así subir el valor de sus acciones.

No obstante que Pemex pudiera financiar su desarrollo con sus propias reservas y sin contar con recursos fiscales, no puede porque la ley reglamentaria de 1958 (y la Constitución en gran medida) se lo prohíbe.

El Artículo 6 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo de 1958 ratifica, por un lado, la facultad de Petróleos Mexicanos para celebrar todo tipo de contratos para la realización de sus actividades; pero, por otro lado, la obliga a que las contraprestaciones sean siempre en efectivo (lo que es verdaderamente patético, ausente de toda lógica), y le prohíbe además que en dichos contratos mercantiles se pacten "porcentajes en los productos, ni participaciones en los resultados de las explotaciones". Éste es uno de los artículos que más inhiben el crecimiento de Pemex.

Si bien es cierto que los contratos de producción compartida y los contratos riesgo que confieren derechos de propiedad a los contratistas quedaron proscritos a partir de la reforma al Artículo 27 constitucional de 1960 y la promulgación de la ley reglamentaria de 1958, la obligación de pagar siempre en efectivo a sus contratistas, y que éstos no




256 JuñdlcaeAnuario

participen en los resultados del proyecto, no tiene antecedente constitncional y no se justifica su pennanencia desde el punto de vista económico, operativo e, inclusive, político. Si diario se escucha que Pemex no tiene recursos económicos para financiar su desarrollo, ¿en qué cabeza cabe la conveniencia de prohibirle que pueda pagar con el crudo que produce, si lo que quiere finalmente es venderlo? Negar, por otro lado, a un contratista que asuma todos los riesgos e inversiones a cambio de que se le pague (aun en efectivo) en la medida de su desempeño y del éxito obtenido, es ir en contra de los dos principios fundamentales de todo negocio: eficiencia y eficacia.

La sobreprotección lleva a la desprotección. La ley reglamentaria de 1958, reitero, va en contra de los intereses de la industria petrolera nacional; ha sido cortapisa toral del crecimiento de Pemex.

Otro ej emplo de cómo el diseño de muchas de las leyes secundarias que regulan la industria petrolera han restringido el desarrollo de Pemex y de la industria petrolera nacional son la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas y la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. Ambas leyes son reglamentarias del Artículo 134 constitncional, pero no distinguen actividad o a la persona que regulan, por lo que sus criterios para la licitación, adjudicación, firma y cumplimiento de contratos son los mismos para todas las dependencias y entidades de la administración pública federal, sin que exista distinción alguna para el IMSS si quiere comprar medicinas para sus hospitales, a la Secretaria de Educación Pública si quiere comprar plumas, o la Secretaría de Economía si quiere arrendar computadoras. Debe existir una ley o un capítulo dentro de estas leyes que regule en específico a la industria petrolera, con criterios que sean aplicables y coherentes a este sector tan especializado de la industria.

X. Vaya paradoja: Pemex puede asociarse fuera de México pero no en México

Aunque existen muchos países que mantienen un esquema parecido donde parte del sector energético se encuentra en manos del gobierno federal o local, en realidad sus modelos son mucho mejores, sin tantos complejos, más modernos y eficientes que el nuestro, porque a sus empresas estatales si se les permite hacer alianzas estratégicas, contratos riesgo o contratos de producción compartida; y muchos de éstos penniten además la libre concurrencia en la gran mayoría de sus actividades (es decir, no prolu'ben la competencia), donde las empresas estatales compiten con otras empresas en el desarrollo de campos petrolíferos que, mediante licitaciones públicas internacionales, otorga la licencia de operación o concesión el Estado dueño y administrador del yacimiento. Tal es el exitoso caso de Brasil con Petrobras, que recientemente encontró una reserva gigantesca en asociación con otras dos empresas extranjeras, no sin antes haber ganado la licitación que había conducido el órgano regulador del gobierno brasileño, la Agencia Nacional del Petróleo.





El concepto de exclusividad de las áreas estratégicas ha sido erróneamente interpretado por el legislador en las leyes secundarias, porque exclusividad no debería incluir la imposibilidad de que Pemex pueda asociarse con otras empresas, que los particulares o el gran público inversionista no pueda invertir en un proyecto en específico, o que Pemex pueda celebrar contratos de producción compartida o contratos riesgo, siempre que el Estado mantenga el control y propiedad del negocio. El concepto de exclusividad en las áreas estratégicas, y la exclusividad en la propiedad y control de los organismos públicos descentralizados que las desarrollan, provienen de las reformas de 1983 a los Artículos 25 y 28 constitucionales, pero esto no debería prohibir para que los Mexicanos puedan invertir en la bolsa en un proyecto que el órgano regulador y Pemex haya decidido listar, o que se puedan hacer alianzas estratégicas con empresas especializadas, o firmar contratos de producción compartida, siempre que la ley y rectoría del gobierno federal en materia petrolera se mantenga incólume.

Resulta absurdo, inexplicable, que los mexicanos no podamos invertir en los proyectos que está llevando a cabo Pemex en la cuenca de Burgos para producir gas no asociado, pero sí podamos invertir en la terminal de regasificación de gas natural en Altamira que construyó y opera Shell, y que importa gas natural licuado de lugares tan recónditos como Nigeria. Hoy en día no existe ningún negocio que no requiera de la'i alianzas estratégicas, donde las partes buscan compartir el riesgo y hacer sinergias de sus propios recursos y ventajas corporativas. En el sector petrolero, de hecho, las alianzas estratégicas son indispensables, y la divisa de cada día, por lo que no hay ninguna de las empresas petroleras estatales del mundo (aun en los casos extremos de Petrocuba, Petrochina, Petróleos de Venezuela) que no mantengan una alianza estratégica con otras empresas, estatales, públicas o privadas.

El absurdo es todavía mayúsculo cuando en México se permite a Pemcx hacer alianzas fuera de su territorio, más no en territorio nacional. Pemex mantiene una alianza estratégica con Shell en la refinería de Deer Park en Texas, pero no podría tener la misma alianza en Salina Cruz, Oaxaca, porque las leyes secundarias (no la Constitución) se lo prohíbe.

Se sabe que Pemex no tiene otra opción más que empezar a explorar y explotar en aguas profundas porque todo el petróleo y gas natural en aguas someras tiene un horizonte de producción muy corto. Olvidemos por un momento los argumentos que escuchamos a diario en el sentido de que Pemex solo no puede producir petróleo en aguas profundas, ya sea porque no cuenta con la tecnología, experiencia o los recursos, o porque el riesgo es tan alto por lo que es mejor compartirlo. Es una gran perversión el entender el concepto de exclusividad como la imposibilidad de facultar a Pcmex con el derecho de asociarse con otra empresa cuando Pemex y el órgano regulador determine que es lo mejor para sus intereses, y se mantenga la propiedad y control del yacimiento en manos del Estado (aquÍ sÍ, de manera exclusiva). Si el temor es que Pemex vaya a negociar un contrato indebidamente, la ley reglamentaria puede poner los candados necesarios para que la soberanía y rectoría del Estado no se lesione, y se dotaría a Pemex de un




258 JurídicaeAnuarlo

gobierno corporativo con los funcionarios que tengan la capacidad y especialización necesaria para negociar dichos contratos.

Es irracional restringir a la principal empresa del país la posibilidad de asociarse y, con ello, compartir el riesgo y la inversión, sobre todo en aquellos proyectos donde el riesgo es altísimo, y donde exista la clara conveniencia para ello.




mitos, absurdos y paradojas de la industria petrolera

Documents