ministerio del interior direcciÓn de la...

REPUBLICA DE COLOMBIA

MINISTERIO DEL INTERIOR

DIRECCIÓN DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE CONSULTA PREVIA

RESOLUCIÓN NÚMERO ST- 0291 DE 09 ABR 2021 “Por medio del cual se resuelve el recurso de reposición, contra de la Resolución No. ST-

1322 de 17 de diciembre de 2020”

LA SUBDIRECTORA TÉCNICA DE LA DIRECCIÓN DE LA AUTORIDAD

NACIONAL DE CONSULTA PREVIA

En ejercicio de las facultades legales y reglamentarias en especial, las conferidas en el

artículo 16 A del numeral 1 del Decreto 2353 de 2019 y la Resolución 1084 de 5 de

octubre de 2020 y Acta de Posesión de 13 de octubre de 2020 y,

CONSIDERANDO

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DANCP

Que mediante el Decreto Ley 2893 de 2011, modificado por los Decretos 1140 de 2018 y 2353 de 2019, se modificaron los objetivos, la estructura orgánica y funciones del Ministerio del Interior y se integra el Sector Administrativo del Interior. Que mediante el Decreto 2353 de 2019, se creó la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, y las Subdirecciones Técnica de Consulta Previa, de Gestión de Consulta Previa y Corporativa. Que el numeral 1º del artículo 16 A del citado decreto, le asignó a la Subdirección Técnica de Consulta Previa de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, la función de “Determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa para la adopción de medidas administrativas y legislativas y la ejecución de los proyectos, obras, o actividades, de acuerdo con el criterio de afectación directa, y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran”. Que en consideración con los antecedentes normativos descritos, por medio del presente acto administrativo se procederá a desarrollar el análisis particular del recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución N° ST-1322 de 17 de diciembre de 2020.

I. ANTECEDENTES.

1.1. Que se recibió en el Ministerio del Interior el día 15 de agosto de 2019, el oficio con

radicado externo EXTMI19-33637, por medio del cual el señor MARCO ANTONIO OROZCO ALVAREZ, quien obra en su calidad de representante legal de la empresa BEST COAL COMPANY S.A.S. con Nit. 900.679.739-3, solicitó a esta Subdirección se pronuncie sobre la procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas para el

“Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución No. ST – 1322 del 17 de diciembre de 2020”.

RESOLUCIÓN NÚMERO ST- 0291 DE 09 ABR 2021

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proyecto: “PROYECTO MINERO PAPAYAL”, localizado en jurisdicción de los municipios de Barrancas y Hato Nuevo, en el departamento de La Guajira.

1.2. Que en la solicitud se anexaron los siguientes documentos técnicos: i) solicitud formal ante la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa; ii) mapa, archivo digital Shape y cuadro de coordenadas, donde se va a ejecutar el proyecto: “PROYECTO MINERO PAPAYAL”, localizado en jurisdicción de los municipios de Barrancas y Hato Nuevo, en el departamento de La Guajira, iii) certificado de existencia y representación legal del ejecutor.

1.3. Que verificada la información, se hizo necesario realizar visita de verificación, la cual fue comunicada al peticionario el 05 de diciembre de 2019 mediante OFI19-54254-DCP-2500.

1.4. Que el análisis realizado por la Subdirección Técnica tuvo como objeto la determinación de la procedencia o no de consulta previa, por lo cual se elaboró el informe técnico el día 10 de octubre de 2020, en el cual se estableció:

"Que el proyecto minero Papayal se encuentra ubicado en el municipio de Barrancas,

La Guajira. Que durante la visita de verificación realizada del 16 al 23 de septiembre de 2020, se pudo establecer que ninguna de las comunidades visitadas coincide geográficamente con el proyecto; y, además, ninguna actividad a realizar puede ser susceptible de afectarlas. Así las cosas, de acuerdo con los criterios de zonas de asentamiento, usos y costumbres, y tránsito y movilidad de comunidades étnicas, según lo estipulado en las Directivas Presidenciales 10 de 2013 y 08 de 2020, Sentencia SU-123 de 2018 y en el Capítulo II del Decreto 2613 del 20 de noviembre de 2013, y de conformidad con relación a las actividades del proyecto que se encuentra enmarcada en la exploración y explotación de recursos no renovables, conforme a los criterios de la estructura sociales, espirituales, culturales, en salud, económica, ambiental y ocupacional, según lo estipulado en la Sentencia SU123 de 2018, se concluye que no procede la consulta previa para el proyecto MINERO PAPAYAL, con las comunidades para las que se ordenó la realización de visita de verificación. Y finalmente se mantiene lo conceptuado en concepto elaborado el 02 de diciembre de 2019 en el que afirma que frente a la solicitud del presente caso se da como resultado:

1. Se registra presencia de los siguientes Resguardo Indígenas: Resguardo Indígena Provincial de la Etnia Wayuu, registrado en la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, con resolución 0085-26-09-88 del INCORA; Resguardo Indígena Trupiogacho y La Meseta de la Etnia Wayuu, registrado en la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, con resolución 0087-26-09-88 del INCORA; Resguardo Indígena San Francisco de la Etnia Wayuu, registrado en la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, con resolución 0086-26-09-88 del INCORA, en el área del proyecto “PROYECTO MINERO PAPAYAL”.

2. Se registra presencia de Los 4 pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta (Kogui, Wiwa, Arhuaco, y Kankuamo), en el área del proyecto “PROYECTO MINERO PAPAYAL”.

1.5. En consecuencia, la Subdirección Técnica de la Dirección de la Autoridad Consulta Previa expidió la Resolución N° ST-1322 de 17 de diciembre de 2020 “Sobre la procedencia o no de la Consulta Previa en las zonas de proyectos, obras o actividades” en la cual resolvió:

“PRIMERO. Que PROCEDE la consulta previa con El Resguardo Indígena Provincial perteneciente a la Etnia Wayuu, registrado en la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, con Resolución N° 0085-26-09-88 del INCORA; El Resguardo Indígena Trupiogacho y La Meseta perteneciente a la Etnia Wayuu, registrado en la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, con



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Resolución N° 0087-26-09-88 del INCORA; El Resguardo Indígena San Francisco de la Etnia Wayuu, registrado en la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, con Resolución N° 0086-26-09-88 del INCORA y Los Cuatro 4 Pueblos Indigenas de la Sierra Nevada de Santa Marta (Kogui, Wiwa, Archuaco y Kankuamo), para el proyecto: “PROYECTO MINERO PAPAYAL”, localizado en jurisdicción de los municipios de Barrancas y Hato Nuevo, en el departamento de La Guajira, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo. SEGUNDO. Que no procede la consulta previa con Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras; para el proyecto: “PROYECTO MINERO PAPAYAL”, localizado en jurisdicción de los municipios de Barrancas y Hato Nuevo, en el departamento de La Guajira, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo. TERCERO. Que no procede la consulta previa con Comunidades Rom, para el proyecto: “PROYECTO MINERO PAPAYAL”, localizado en jurisdicción de los municipios de Barrancas y Hato Nuevo, en el departamento de La Guajira, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.

CUARTO. Que la información sobre la cual se expide la presente resolución aplica específicamente para las características técnicas y coordenadas relacionadas y entregadas por el solicitante mediante el oficio con radicado externo EXTMI19-33637 del 15 de agosto de 2019 para el proyecto: “PROYECTO MINERO PAPAYAL”, localizado en jurisdicción de los municipios de Barrancas y Hato Nuevo, en el departamento de La Guajira, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo. (…)”

1.6. Al respecto, la Resolución N° ST-1322 del 17 de diciembre de 2020 que definió la

“procedencia o no de la consulta previa con comunidades étnicas para proyectos, obras o actividades”, del proyecto denominado: “PROYECTO MINERO PAPAYAL”, se notificó por correo electrónico el 21 de diciembre del 2020.

1.7. Que mediante radicado externo EXT_S21-00000660-PQRSD-000654-PQR del seis (06) de enero de 2021, el señor MARIO ANDRÉS RUA CHARRIS, en calidad de representante legal de la empresa BEST COAL COMPANY S.A.S. con Nit 900.679.739-3, elevó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el artículo primero de la Resolución N° ST-1322 del 17 de diciembre de 2020 que resolvió “Sobre la procedencia o no de la consulta previa con comunidades étnicas para proyectos, obras o actividades”, del proyecto denominado: “PROYECTO MINERO PAPAYAL”, localizado en jurisdicción de los municipios de Barrancas y Hato Nuevo, en el departamento de La Guajira, por medio del oficio BCC2021-0001 en 22 folios.

1.8. Posteriormente, el siete (07) de enero de 2021 mediante el radicado EXT_S21-00000970-PQRSD-000964-PQR y por medio del oficio BCC2021-0002, el señor MARIO ANDRÉS RUA CHARRIS presentó un alcance al radicado anterior, en donde adjuntó: certificado de existencia y representación legal de la empresa BEST COAL COMPANY S.A.S y fotocopia de la cédula de ciudadanía “para que se anexe al recurso del asunto y se continúe su respectivo trámite”.

II. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE.

El recurrente fincó su censura en cuatro argumentos, a saber: (1) Indebida o falsa motivación, (2) la falta de motivación relacionada con la ausencia del análisis de afectación directa, (3) falsa motivación de la resolución atacada y (4) vulneración del derecho al debido proceso administrativo. A partir del primer argumento, el censor expone la obligación de motivar los actos administrativos y la ausencia de tal motivación cuando quiera que:



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1. La resolución recurrida no expone las razones técnicas que soportan la afectación del proyecto a las cuatro comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.

2. La parte interesada no tuvo conocimiento del concepto técnico de diciembre de 2019 donde se determinó como necesaria una visita de campo y esta solo fue referida en el informe técnico que, además, tampoco conoció.

3. La resolución tiene como soporte exclusivamente un concepto técnico sobre el cual se desconoce su contenido, la autoridad y argumentos que le sirven de soporte.

4. El acto administrativo censurado se limitó a replicar los argumentos del informe técnico sin referirse a la afectación directa.

A partir del segundo argumento, el censor pretende fulminar el acto administrativo por considerar una ausencia de motivación de la afectación directa cuando quiera que el proyecto no se encuentra dentro de la línea negra, de esta manera se transgrede la Directiva Presidencial 08 de 2020; así mismo, no se visitaron las comunidades de la Sierra Nevada de Santa Marta a efectos de determinar la conclusión recabada por el acto administrativo; finalmente, advierte un desobedecimiento de la entidad pública en el entendido que, a la fecha, el Instituto Agustín Codazzi no ha adoptado la CARTOGRAFÍA OFICIAL que defina el territorio ancestral de los Cuatro Pueblos (sic) de la Sierra Nevada de Santa Marta, por lo cual hoy no es posible establecer con exactitud la ubicación y delimitación de la Línea Negra y de los espacios sagrados expresados en ella. A partir del tercer argumento, el censor pretende denotar que, a la fecha, jurídicamente resulta imposible adelantar un estudio o análisis de afectación sobre un territorio ancestral respecto del cual no existe certeza sobre su delimitación geográfica, ubicación y extensión- Esto solo será viable únicamente a partir de la adopción de la cartografía oficial de la Línea Negra expedida por el IGAC, en los términos del art. 5 del decreto 1500 de 2018. Finalmente, manifiesta una vulneración al debido proceso administrativo, cuando quiera que, en su sentir, el despacho debió surtir una especie de traslado de las pruebas recaudadas, hecho que deviene per se en una vulneración al derecho fundamental al debido proceso.

III. PETICIÓN DEL RECURRENTE

El recurrente solicita reponer el acto administrativo contenido en la Resolución N° ST-1322 del 17 de diciembre de 2020, en el entendido que se revoque el artículo primero del precitado proveído y, en consecuencia, se disponga la no procedencia de la consulta previa para el proyecto: “PROYECTO MINERO PAPAYAL” en relación con los Cuatro 4 Pueblos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta (Kogui, Wiwa, Archuaco y Kankuamo).

IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO

4.1. DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA:

El derecho a la Consulta Previa tiene sustento en principios reconocidos desde el mismo preámbulo de nuestra Carta Política y reiterados a lo largo del texto constitucional. En primera medida, encontramos precisamente que la Constitución Política estableció como uno de los pilares de nuestro Estado Social de Derecho el principio de participación democrática (preámbulo, Art. 1°), y como fin esencial del Estado, el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan. Así mismo, nuestra Carta Fundamental reconoció que Colombia es un Estado pluralista que garantiza y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación (Art. 1°, 7°, 8°, 10°). De igual manera, el artículo 330 de la Constitución Política establece con relación a los territorios indígenas, lo siguiente:



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“Artículo 330: De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios

indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

(…) PARÁGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.”

En virtud de lo anterior y en consonancia con el compromiso de establecer especial protección a la diversidad étnica y cultural del país, el Estado Colombiano suscribió el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales, adoptado e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante Ley 21 de 1991, haciendo parte del bloque de constitucionalidad1. El mencionado Convenio consagra en el artículo 6°, el derecho a la Consulta Previa de los pueblos indígenas, conforme al siguiente texto:

“1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y

en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente (…)”

A su turno, el artículo 7° ibídem, dispone:

“Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias

prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.

Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”

Es así como, el Convenio 169 de la OIT establece una serie de responsabilidades que deben asumir los gobiernos, a efectos de proteger los derechos de los pueblos, lo que se traduce en:

“1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. 2. Esta acción deberá incluir medidas: (a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; (b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; (c) Que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida”2.

1 En Sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional incorporó la noción de bloque de constitucionalidad, compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido

normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. 2 Artículo 2. Convenio 169 de la OIT.



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En consecuencia, para el cumplimiento del mandato previamente señalado, la jurisprudencia constitucional ha fijado una serie de principios que gobiernan la actuación tanto de las autoridades administrativas intervinientes en los procesos de consulta, los interesados en el proyecto, obra o actividad o las medidas legislativas y administrativas, y las comunidades étnicas. El primero de ellos, se refiere al principio de la buena fe que debe guiar la actuación de las partes, lo que significa que debe existir un ambiente de claridad y de confianza de cara al proceso, el cual se genera a partir de la información y transparencia entre las partes involucradas. En este sentido, la Constitución Política, previó en su artículo 83, qué:

“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

Así mismo, se deberá atender al cumplimiento del principio de igualdad, bajo la perspectiva de que la consulta previa se constituye en un proceso de diálogo intercultural entre iguales; lo que se traduce en que ni los pueblos indígenas tienen un derecho de veto que les permita bloquear decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a la imposición sobre los pueblos indígenas para imponerles caprichosamente cualquier decisión3 sino que opera un intercambio de razones entre culturas que tiene igual dignidad y valor constitucional (CP art 70).4 Adicionalmente a lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que el proceso consultivo debe ser flexible, lo que se traduce en que debe adaptarse a las necesidades de cada asunto, en tanto que, debe atenderse a la diversidad de los pueblos indígenas y de las comunidades afro descendientes; lo que implica respetar las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas y que la misma sea efectuada mediante relaciones de comunicación. Del mismo modo, se ha previsto que la consulta previa debe ser informada, en tanto que, a través de dicho procedimiento se le otorgan una serie de elementos a las comunidades para la toma de decisiones de manera libre y espontánea, por lo que no puede tratarse de un asunto de mero trámite formal sino de un esfuerzo genuino del Estado y los particulares implicados por conocer las perspectivas de los pueblos afectados y por efectivamente lograr un acuerdo. Todo lo anterior, sobre la base que aquello que se consulta, y sus impactos solo serán materializados posteriormente a la finalización del proceso consultivo, de allí que la identificación de los posibles impactos se efectúa en abstracto y no en concreto.

4.2. DEL CRITERIO DE PROCEDIBILIDAD DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

CONSULTA PREVIA En reiterada Jurisprudencia Constitucional se ha determinado que no todo proyecto, obra, actividad, medida administrativa y/o legislativa implica per se el desarrollo del proceso de consulta previa con las comunidades étnicas. Sobre el particular la Honorable Corte Constitucional manifestó:

“(…) No todo lo concerniente a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población”.5 (Subrayado fuera del texto)

Por lo tanto, la consulta previa sólo debe agotarse en aquellos eventos en que el proyecto, obra o actividad afecte directamente los intereses de las comunidades indígenas o tribales

3 Sentencia T-704 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 4 Sentencia SU 123 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos – Rodrigo Uprimmy Yepes 5 Sentencia C- 030 de la Corte Constitucional de 2008 del 23 de enero de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil



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en su calidad de tales, es decir, que su obligación sólo resulta exigible cuando la actividad pueda:

“(…) alterar el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios (…)”6. La alta Corte ha definido la afectación directa como “(…) la intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales abrazadas por las comunidades como propias”7. Que se puede manifestar cuando: “(…) (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.”8

4.3. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE

CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR

La Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, actúa de conformidad con la Carta Política de 1991, que consagró el reconocimiento y la especial protección de la diversidad étnica y cultural en el país, con la finalidad de dar cumplimiento al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptado en nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 21 de 1991, conformando el bloque de constitucionalidad. De conformidad con lo anterior, la consulta previa surge como un derecho constitucional, mediante el cual el Estado garantiza a las comunidades étnicas afectadas por un proyecto, obra o actividad (en adelante POA), medida legislativa o administrativa, la participación previa, libre e informada sobre el proyecto o medida que se pretenda realizar, buscando que de manera conjunta y participativa se identifiquen los posibles impactos que estos puedan generar, con el fin de salvaguardar la idiosincrasia de las comunidades étnicas que habitan en el país. Para dar cumplimiento a lo antes señalado encontramos como marco normativo: 1. El Decreto 2353 de 2019, crea dentro de la estructura del Ministerio del Interior la

Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, convirtiéndola en garante dentro del Desarrollo del proceso de consulta previa, con la misión de atender entre otras tareas, la de impartir los lineamientos para la determinación de la procedencia de la consulta previa para la expedición de medidas legislativas o administrativas o la ejecución de proyectos, obras o actividades, que puedan afectar directamente a comunidades étnicas.

2. Específicamente el artículo 4 que modificó el artículo 16 del Decreto 2893 de 2011,

modificado por el Decreto 1140 de 2018, que señala las funciones de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior:

“1. Impartir los lineamientos para la determinación de la procedencia de la consulta previa para la expedición de medidas legislativas o administrativas o la ejecución de proyectos, obras o actividades, que puedan afectar directamente a comunidades étnicas”.

Es así como dentro de la competencia fijada por la ley a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, se pueden resumir entre otras en: I). La determinación de la

6 Sentencia C-175 de 2009 7 Sentencia T – 745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 8 Sentencia SU – 123 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.



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procedencia y oportunidad de la consulta previa; y en II). Dirigir y coordinar los procesos de consulta previa. Se trata entonces, de competencias que han sido fijadas de manera única y exclusiva a esta Autoridad del Interior, sin que otra autoridad administrativa tenga competencia para ello.

V. FUNDAMENTOS PARA RESOLVER EL RECURSO DE REPOSICIÓN

5.1. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde al despacho determinar si el acto administrativo censurado se denota huérfano de motivación en sus diferentes yerros endilgados por el recurrente y, si el procedimiento adelantado por la Subdirección Técnica de Consulta Previa vulneró el derecho fundamental alguno al recurrente.

5.2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA RESOLVER 5.2.1. Motivación de los actos administrativos

El convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo estableció los derechos y mecanismos de protección en favor de las comunidades indígenas y tribales, en ese contexto, el artículo 2 establece que:

“Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.”

Así mismo, la convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo, establece el principio de participación y cooperación en el desarrollo de actividades que involucren nuevas condiciones de vida y trabajo

“c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.”

En ese contexto, y en desarrollo de los principios de participación, cooperación y buena fe el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, establece como reglas:

“Artículo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr”

El Decreto 2353 de 2019, dispuso que era competencia de la Subdirección Técnica de Consulta Previa, entre otros:

“1. Determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa para la adopción de medidas administrativas y legislativas y la ejecución de los proyectos, obras, o actividades, de acuerdo con el criterio de afectación directa, y con fundamento en



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los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran. (Negrita y subraya fuera del texto original”

Del texto reglamentario que antecede se infiere que, corresponde a la Subdirección Técnica de Consulta Previa determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa, así mismo que esta tiene como soporte de su competencia los estudios jurídicos, cartográficos y geográficos o espaciales que se requieran, de suerte que, existe un amplio espectro de tipologías de soporte técnico para concluir la procedencia o no de la consulta previa. De suyo emerge diáfano que, la afectación directa no es un elemento unísono sino que se interpreta y determina a la luz de los estudios, jurídicos, cartográficos, geográficos necesarios, y es partir de estos, que se determina la afectación directa. Así mismo, y derivado de la Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo y la Corte Constitucional, el territorio a que se refiere como derecho lo expuesto no es simplemente un límite geográfico o jurídico, sino territorio en sentido amplio, en ese sentido la Corte Constitucional en Sentencia T-849 del 12 de noviembre de 2014, M.S. Martha Victoria Sáchica Méndez, estableció:

“La Corte Constitucional ha materializado la protección a los territorios de las comunidades indígenas más allá de las áreas titularizadas a favor de ellos, en la Sentencia T-693 de 2011, en donde hizo referencia a la protección de áreas sagradas y de importancia cultural del pueblo indígena Achagua Piapoco, interpretando el Convenio 169 de la OIT: “Con relación al derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos, se observa que el Convenio 169 acoge un concepto amplio de territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas áreas de una comunidad que comprenden, no sólo las tituladas o habitadas, sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades tradicionales, sagradas o espirituales. || Bajo este entendido, el territorio viene a ser el lugar donde las comunidades indígenas pueden desenvolverse según su cultura, su saber y sus costumbres. Es decir, un espacio físico bajo la influencia cultural y control político de sus propias costumbres. (…) Así, en consonancia con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia sobre el concepto de territorio en las comunidades étnicas, entendiendo por tal, no sólo las áreas tituladas a una comunidad, sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales, religiosas y económicas, etc. el Charcón Humapo, por ser el lugar donde la comunidad indígena puede desenvolverse libremente según su cultura, su saber y sus costumbres, hace parte de su territorio ancestral”. (Negrilla en el texto original). 3.8 Como fue establecido en la Sentencia T-009 de 2013, en aras de garantizar la protección a los derechos de las comunidades indígenas, especialmente los culturales relacionados con la práctica de rituales, y reconociendo el carácter espiritual que ellos tienen en su cosmovisión la tierra y los recursos naturales que provienen o se encuentran en ella, es necesario que el concepto de territorio indígena no sea exclusivamente geográfico, sino que tenga una connotación jurídica en donde se reconozcan las definiciones antes expresadas. En ese sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en la citada providencia de este año: “Dada la relación de las comunidades con el hábitat, su concepto de territorio es dinámico, pues para ellas comprende, como indica la doctrina, “todo espacio que es actualmente imprescindible para que un pueblo indígena acceda a los recursos naturales que hacen posible su reproducción material y espiritual (…) || De ahí, la importancia de ampliar el concepto de territorio de las comunidades étnicas a nivel jurídico, para que comprenda no sólo las áreas tituladas, habitadas y explotadas por una comunidad –por ejemplo bajo la figura del resguardo-, sino también aquellas



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que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas, de manera que se facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones futuras”. 3.9 En conclusión, debido al sentido particular que tiene para los pueblos indígenas la tierra, la protección de su territorio no se limita a aquellos que se encuentran titularizados, sino que se trata de un concepto jurídico que se extiende a toda la zona indispensable para garantizar el pleno y libre ejercicio de sus actividades culturales, religiosas y económicas, de acuerdo como las ha venido desarrollando de forma ancestral.”

En la misma providencia, la Corte Constitucional, resolvió:

“CUARTO: ADVERTIR al Ministerio del Interior, así como a los interesados en solicitar una licencia ambiental para la explotación del ambiente al interior del territorio denominado la línea negra, que deberán agotar el procedimiento de consulta previa, con las comunidades que habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta de conformidad con las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional sobre la satisfacción de esa garantía iusfundamental. QUINTO: ORDENAR Ministerio del Interior que en adelante, incorpore a las solicitudes de certificación de presencia de comunidades indígenas al interior del territorio denominado la línea negra, una consideración relativa a la obligatoriedad de realizar el proceso de consulta previa so pena de incurrir en desconocimiento de los derechos fundamentales de las comunidades que habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta, con las sanciones y responsabilidades que ello conlleva.”

En efecto, la Corte Constitucional ha conminado al Ministerio del Interior a implementar la consulta previa dentro de territorio denominado Línea Negra con el carácter de obligatorio, todo lo que conlleva al cumplimiento la decisión adoptada por el Alto Tribunal, so pena de incurrir en desacato a orden judicial. Ahora bien, los conceptos de afectación directa y zona de influencia difieren en forma y contenido, de manera que, la Corte Constitucional en Sentencia SU-123 de 2018, estableció:

“7.6. La Corte también ha destacado que el concepto de afectación directa difiere del de área de influencia de un proyecto. Este último concepto se refiere a un requisito meramente técnico que determina los impactos sobre un espacio geográfico en el que se desarrollará un proyecto de exploración y explotación de hidrocarburos, en tanto la afectación directa, como se indicó, es un concepto esencial para determinar cuándo se activa la consulta previa y se identifican los impactos que se ocasionan a las comunidades étnicas, tanto en su territorio, como en su ambiente, salud y estructuras sociales y culturales […]”

Por otra parte, no corresponde a las autoridades administrativas determinar la existencia o si cuentan con la condición de comunidad étnica, la Corte Constitucional en Sentencia T-576 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, estableció:

“No son las autoridades administrativas ni judiciales las llamadas a establecer si una comunidad étnica “existe”, si es “étnicamente diversa” o si determinando individuo pertenece o no a ella. Tal ejercicio debe ser efectuado por las propias comunidades, en ejercicio de su autonomía, por ser la conciencia de identidad el elemento que define, en los términos del Convenio 169 de 1989, si un sujeto colectivo puede ser considerado como titular de los derechos especiales que allí se contemplan.”

Sobre el particular, en lo que respecta a la determinación de procedencia de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, motivo del recurso que nos ocupa,



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se trae a colación que en el marco del trámite del radicado EXTMI19-33637 se elaboró el concepto geográfico y cartográfico el 2 de diciembre de 2019, que indicó: “(…)

3. Que el polígono del proyecto “PROYECTO MINERO PAPAYAL” coincide con las actividades culturales, espirituales de los 4 pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta (Kogui, Wiwa, Arhuaco, y Kankuamo), en el cual presentaran posibles afectaciones directas como cambios en la dinámica de poblamiento, movilidad espacial, actividades económicas, en otro caso son susceptibles de ocasionar modificaciones al entorno rural y por ende pueden alterarse las dinámicas colectivas.”

En línea y desarrollo de lo anteriormente expuesto, la Subdirección Técnica con el objetivo de resolver el mentado recurso de reposición, dispuso la elaboración de la cartografía del proyecto, la cual se presenta a continuación:

Fuente: DANC, 2021

Visto lo anterior, y realizado el análisis geográfico de los contextos del proyecto y de comunidades étnicas, se evidencia que dentro del polígono del “PROYECTO MINERO PAPAYAL” se encuentra ubicado un espacio de interés étnico de los cuatro pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta (Kogui, Wiwa, Arhuaco, y Kankuamo, denominado “Jaba Nukubadziwe” el cual se asocia a una orilla del río Ranchería, y que:

“Es la Madre del carbón, donde está la fuerza interna la que sostiene y se conecta con el páramo de la Sierra Nevada. sitio caracoles negros físicos y en espiritual, donde indígenas de la Sierra pagamos por estos, plantas, animales y seres humanos. Se conecta con la laguna en el páramo Jaba Shizhiwa y al ezwama de Mamorongo en la cabecera del Río Ranchería”.9

Que dadas las características, la magnitud del proyecto, así como los posibles impactos asociados al desarrollo del mismo, estos son susceptibles de ocasionar modificaciones al

9 Decreto 1500 de 2018, artículo 11, numeral 18



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entorno rural y por ende pueden alterarse las dinámicas colectivas, las relaciones culturales, simbólicas y espirituales de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta (Kogui, Wiwa, Arhuaco, y Kankuamo). Adicionalmente, se recuerda lo dispuesto por la Corte Constitucional en la citada sentencia T-849 de 2014:

(…) llega la Sala a la conclusión que la “Línea Negra” es una zona de especial protección, debido al valor espiritual y cultural que tiene para los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, por esa razón, esas comunidades deben ser consultadas cuando un proyecto pueda afectar el ejercicio de sus derechos, no hacerlo constituiría un incumplimiento del Estado colombiano de sus obligaciones y una vulneración de los derechos de la comunidad.” (subrayado fuera de texto)

En consecuencia, con fundamento en el concepto técnico del 2 de diciembre de 2019, que estuvo dotado de los criterios y lineamientos estipulados conforme al marco jurídico y de la implementación de diferentes técnicas y herramientas de análisis, la Subdirección dispuso la procedencia de la consulta previa, cuando quiera que se encuentra soportado desde el punto de vista técnico y jurídico la afectación a las comunidades indígenas referidas para el proyecto analizado, de tal manera que, existe una suficiente y adecuada motivación del acto administrativo censurado por la parte interesada, diferente resulta el hecho que esta parte no comparta los argumentos, circunstancia que no tiene la potencialidad de modificar la decisión adoptada por el despacho. Finalmente, se resalta lo ordenado en el punto QUINTO por la Corte Constitucional en la Sentencia T-849 de 2014 en la parte resolutiva, por medio de la cual conminó a esta entidad la obligatoriedad de la consulta previa cuando el POA tiene efecto al interior de la línea negra, cuando quiera que, su desconocimiento devendría en un desacato a la resolución judicial del Alto Tribunal y una clara afectación de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas que habitan en el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta, en consecuencia se confirmará la decisión entorno a este argumento.

5.2.2. Debido proceso administrativo

La parte interesada reprochó una presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso como quiera que, no se le trasladó el concepto técnico, debe anotarse anticipadamente que tal argumento no tiene vocación de prosperidad. En efecto, si bien es cierto que el debido proceso es un derecho fundamental que irradia todas las actuaciones administrativas y judiciales, también lo es, que el debido proceso advierte matices en materia administrativa, al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-980 de 2010, lo definió

“(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”. Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”

Ciertamente, el debido proceso y respeto por las formas procesales y procedimentales es una manifestación del principio de legalidad cuando quiera que, involucra de suyo un sigilo especial en el cumplimiento de las etapas procesales y procedimentales, tal como la Corte Constitucional en Sentencia T-002 de 2019, ha establecido:

“Asimismo, esta Corporación se ha referido al derecho al debido proceso administrativo como “(…) la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los



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administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados por la ley”. En ese contexto, el debido proceso administrativo se configura como una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada por la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes y después de adoptar una determinada decisión”

En ese contexto, la Subdirección ha fundamentado su proceder en la Directiva Presidencial N° 08 de 2020 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde se advierte que la presente actuación no se enmarca dentro del procedimiento administrativo sancionatorio sino del procedimiento administrativo general de que trata la Directiva en cita, de suerte que, para la presente actuación no se ha contemplado una etapa de probatoria cuando quiera que no pretende sancionar al interesado, sino por el contrario, estudiar desde el punto de vista técnico, la procedencia o no de la consulta previa como derecho fundamental de las comunidades étnicas y tribales. En suma, el yerro endilgado en este contexto a la Resolución objeto del recurso, tampoco se encuentra llamada a prosperar. En consecuencia, el despacho confirmará en todas sus partes el acto administrativo censurado. En mérito de lo anteriormente expuesto, esta Subdirección,

RESUELVE:

PRIMERO. Confirmar en todas sus partes la Resolución N° ST-1322 de 17 de diciembre de 2020 “Sobre la procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas para proyectos, obras o actividades” para el proyecto “PROYECTO MINERO PAPAYAL”, localizado en jurisdicción de los municipios de Barrancas y Hato Nuevo, en el departamento de La Guajira. SEGUNDO. Conceder el recurso de apelación ante la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa. TERCERO. Notificar la presente resolución a la empresa BEST COAL COMPANY S.A.S a través del señor MARIO ANDRÉS RUA CHARRIS, quien obra en calidad de Representante Legal, o quien haga sus veces, a los siguientes correos electrónicos, previamente autorizados por la empresa: [email protected] y [email protected], en la forma indicada en los artículos 67 y 68 de la Ley 1437 de 2011

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

YOLANDA PINTO AMAYA Subdirectora Técnica de Consulta Previa.

Elaboró: Alejandro Burgos Espinosa, Abg. Contratista Revisó: Carlos Andrés Méndez Oliveros, Abg. Contratista

Angélica María Esquivel Castillo, Abg. Profesional

Especializado

Aprobó: Yolanda Pinto, Subdirectora Técnica

T.R.D. 2500.226.44

EXT_S21-00000660-PQRSD-000654-PQR EXT_S21-00000970-PQRSD-000964-PQR

ministerio del interior direcciÓn de la...

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