min justicia- el concepto de familia en el siglo xxi

8/17/2019 Min Justicia- El Concepto de Familia en El Siglo XXI

http://slidepdf.com/reader/full/min-justicia-el-concepto-de-familia-en-el-siglo-xxi 1/10

1

EL CONCEPTO DE F MILI EN EL SIGLO XXI

Ponencia presentada en el Foro Nacional de Familia Bogotá D.C., 15 de mayo de 2014

Néstor Santiago Arévalo BarreroDirección de Justicia Formal y Jurisdiccional1

INTRODUCCIÓN

En primer término, en nombre de la señora Viceministra de Promoción de laJusticia, Dra. Piedad Amparo Zúñiga Quintero, transmito un reconocimientoa todas las entidades que han participado de este importante foro, en especial,al Ministerio de Salud y Protección Social y al Instituto Colombiano deBienestar Familiar ICBF.

En segundo término, quisiera realizar una precisión metodológica para finesdel desarrollo de la presente exposición, como es que para la elaboración deun concepto de la familia en el siglo XXI se advierte una mayor claridad ydelimitación, desde un punto de vista jurídico, en el alcance que se ha venidodando a esta institución en el pasado, mientras que su conceptualizaciónactual reviste una multiplicidad de obstáculos, algunos de los cuales seránreferidos más adelante.

Es decir, que su precedente histórico constituye un referente tangible mientrasque frente al reto de llegar a un nuevo concepto de la familia en esta época serequiere de una gestión conjunta, interdisciplinaria e interinstitucional, a finde construir una nueva concepción en torno de la cual se puedan concitartodas las acciones estatales por cada una de las entidades que lo conformamosen el ámbito específico de nuestras competencias.

Aclarado lo anterior, para la delimitación del concepto de familia es necesarioestablecer el tipo de relaciones jurídicas que son sometidas a regulación por

1 El texto se basa en la ponencia preparada por parte del Dr. Mario Fernando Córdoba Ordóñez,Director (e) de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, para la señora Viceministra dePromoción de la Justicia, Dra. Piedad Amparo Zúñiga Quintero, a ser presentado en el evento.



2

el Derecho, vale decir, cuál es la naturaleza jurídica de lo que constituye elobjeto de normativización, ante lo cual resulta importante referir lo señalado

por el jurista Marco Gerardo Monroy Cabra:

“La familia no es persona jurídica, ni organismo jurídico, sino una

institución jurídica y social que es regulada por el derecho para imponer

a sus miembros – cónyuges, hijos – deberes y derechos para el

cum plimiento de sus funciones.” 2

P NOR M DE L EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE F MILI EN LOS

SIGLOS XIX Y XX

Desde la promulgación del Código Civil, en la segunda mitad del siglo XIX,se han ido incorporando diversas nociones de la familia, como una institucióndentro de nuestro ordenamiento jurídico. En aquel entonces, la normatividadgiraba alrededor del fortalecimiento de la autoridad del patriarca sobre el restode la familia, estableciendo principios que venían del derecho romano segúnlos cuales tanto los hijos, como las mujeres casadas, dependían de la autoridaddel padre de familia y esposo, así como la mujer viuda dependía en la épocade los césares de la autoridad del hijo mayor, del padre o de su hermano.

En este punto, es importante recordar la concepción que en la época romanase tenía de la familia, de la misma manera como se prevé en el Código Civil,en el cual esta institución no es asumida dentro de un libro específico, sinoque es desarrollada, desde el punto de vista de las relaciones jurídicas entresus miembros, en el acápite correspondiente a las personas.

2 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia. Librería

Ediciones del Profesional Ltda. Décimo cuarta edición. Bogotá D.C. 2012. Página 16. En relacióncon la función de la familia, refiere más adelante en la página 18: “ La institución de la familia

ha evolucionado desde el clan, la gran familia romana sometida a la autoridad del paterfamilias

y la pequeña familia actual formada por el núcleo paterno-familiar. La importancia política era

primordial en la etapa del clan, las tribus, la gens romana y las fratrías griegas; la función

económica fue esencial en la familia romana, en donde el paterfamilias era el único sujeto de

derechos patrimoniales hasta la evolución industrial producida a partir del siglo XIX, y

actualmente, en que la función primordial de la familia es la procreación y educación de los

hijos, así como la asistencia moral y espiritual de todos sus integrantes.”



3

Por tal razón, los romanos definían la familia en atención al vínculo formalque la conformaría, a saber, el matrimonio del cual refería Modestino que era

la conjunción entre marido y mujer, unión para toda la vida, vínculo jurídicohumano y divino3.

Precisamente, desde el momento en el cual nuestro Código Civil recoge esaidea de autoridad patriarcal en el ámbito familiar, empieza a plantearse lanecesidad de evolucionar el concepto para que la mujer tenga mayores nivelesde autonomía, en el marco de la necesidad de darle cierta cohesión a lafamilia, ante una eventual ausencia del patriarca. Recordemos que con el solohecho del matrimonio, la mujer dejaba de ser considerada como capaz, y sus

destinos quedaban por entero en manos de su marido.

La situación anterior, ante la posibilidad de la ausencia del patriarca o marido,generó la necesidad a partir de 1922 de ajustar el ordenamiento jurídico, paradarle precisamente esa autonomía en casos puntuales a la mujer. La Ley 8 de1922 le da cierta capacidad a la mujer, para ser testigo en juicios y le da lafacultad de impetrar la separación de bienes.

Con la llegada de la década de los años treinta, se genera un mayor impulso

a esa autonomía de la mujer e inicia con la Ley 70 de 1931, que establece unnuevo concepto al concebir la figura del patrimonio de familia inembargable.Sin embargo, es con la Ley 28 de 1931 que se da el gran paso al establecer laautonomía de la mujer casada para administrar su propio patrimonio.

Esta misma tendencia viene a ser ratificada por la Corte Suprema de Justiciaque logra ambientar, a través de diversos pronunciamientos jurisprudenciales,este cambio de mentalidad. Estos hitos jurisprudenciales se caracterizaron,además por romper con el excesivo formalismo jurídico del siglo XIX, por

abrir para Colombia la modernidad jurídica, caracterizada por la inserción denuevos conceptos jurisprudenciales en la interpretación de las normas.

3 “Matrimonium est coniuntio maris et foeminae, consortium omnis vitae, humani et divini iuris

communicatio.” MODESTINO. Digesto. 23, 2, 1. Citado por SCALA, Jorge. ¿Matrimonio o

divorcio? La familia en el siglo XXI. Promesa. San José (Costa Rica). Primera Edición. 2002.Página 99.



4

Dentro de las disposiciones que han surgido hasta la fecha para la protecciónde la familia, además de las enunciadas, resulta importante destacar la Ley 45

de 1936, sobre filiación natural; la Ley 83 de 1946, orgánica de la defensa delniño; la Ley 75 de 1968, sobre filiación y mediante la cual se crea el InstitutoColombiano de Bienestar Familiar; el Decreto 2820 de 1976, por el cual seotorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los hombres; la Ley5ª de 1975, sobre adopción; las leyes 1ª de 1976 y 25 de 1992, sobre divorcio,separación de cuerpos y de bienes de matrimonio civil y católico, y cesaciónde efectos civiles de matrimonio católico; el Decreto 2272 de 1989 queorganizó la jurisdicción de familia; el Decreto 2737 de 1989 o Código delMenor; la Ley 54 de 1990, sobre unión marital de hecho; la Ley 82 de 1993,

sobre protección a la mujer cabeza de familia; la Ley 294 de 1996, sobreviolencia intrafamiliar; y la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y laAdolescencia4.

Con ocasión de la evolución del concepto de familia, además de la autonomíade la mujer, encontramos una ampliación de las garantías para los hijos sinimportar su procedencia. Si en el siglo XIX existía una discriminación entrehijos naturales, adúlteros, incestuosos, legítimos y legitimados, ya en la mayorparte del siglo XX esta discriminación se reduce a hijos naturales (o ilegítimos)

y legítimos.

En la Ley 29 de 1982 ambas clasificaciones quedan en el papel, al establecersela igualdad de derechos para ambos, por mandato legal; sin embargo, no essino hasta la sentencia C-105 de 10 de marzo de 1994, de la Honorable CorteConstitucional, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía, que sesuprime esa distinción, al declarase inexequibles las expresiones que la llevanexplícita en el Código Civil vigente.

Vista la anterior evolución conceptual de la familia a partir de la modificaciónen el tratamiento de varios de sus elementos, desde la preponderancia delpadre y del hombre hasta la jerarquización, en su tratamiento, de los hijos deacuerdo con la naturaleza del vínculo que constituye su origen (matrimonialo extramatrimonial), es importante precisar lo que esta última reflexión trae

4 Víd. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ob. Cit. Página 19.



5

en materia jurídica, como lo es la determinación de las fuentes de la familia,las cuales pueden fundamentarse en las siguientes bases:

Natural o biológica, dirigida a la procreación y crianza de la prole, quecorrespondería a la unión marital de hecho.

Natural y moral que correspondería al matrimonio, como contrato (enel campo jurídico) y rito (en el ámbito religioso).

Artificial que sería la familia adoptiva5.

A partir de esta clasificación viene a definirse una serie de criterios utilizadospara reconocer diferentes efectos en torno de los derechos y los deberes delos integrantes de la familia y que vienen a entrelazarse con las disposicionesde orden internacional, lo cual va a permitir ir ampliando a lo largo de los añosel concepto de la familia hasta nuestros días.

Como referente principal de ese cambio en la concepción de la familia, en elsiglo XX, se establece en el artículo 42 de la Constitución Política un nuevoconcepto. Éste ha sido precisamente el punto de partida para que la Corte

Constitucional, a través de diversos pronunciamientos jurisprudenciales, hayaampliado el ámbito de familia y acomode el ordenamiento jurídico vigente,extendiendo las garantías a todos los miembros de la misma, sin importar suorigen o el rol que desempeñan dentro de la misma.

CONCEPTO DE F MILI EN EL SIGLO XXI

Se reconoce, en concordancia con lo mencionado, a la familia como una delas instituciones más importantes dentro de la estructura de derechos. En este

punto, el concepto de familia se cierra con conceptos como el establecido porel Honorable Consejo de Estado (Sección Tercera, sentencia de 11 de julio de2013), que dice:

5 En este sentido refieren los hermanos Mazeaud los fundamentos de la familia fijados por ellegislador. Víd. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ob. Cit. Página 24.



6

“ Es una estructura social que se construye a partir de un proceso que

genera vínculos de consanguinidad o afinidad entre sus miembros. Por

tanto, sin bien la familia puede surgir como un fenómeno natural producto de la decisión libre de dos personas, lo cierto es que son las

manifestaciones de solidaridad, fraternidad, apoyo, cariño y amor; lo que

estructuran y le brindan cohesión a la institución.”

Se reconoce además su carácter variable de acuerdo con la evolución de lasociedad en el mundo globalizado. Para ello, se reconocen tres escenariosclaros de evolución:

1.

El avance en el reconocimiento de familia, sin presencia del padre omadre; es decir, las madres o padres cabeza de hogar.

2. La extensión de los derechos de manutención a las parejas encargadasde las labores domésticas y a los hijos menores de edad o estudiantes,a una pensión alimenticia.

3. La extensión del reconocimiento a las parejas del mismo sexo, situaciónque aún genera controversias y sobre lo cual no se ha dado la última

palabra en materia de equiparación al concepto tradicional de familia.

Además de estos avances relacionados con la amplitud de la noción de familiase debe mencionar una característica sociocultural que adviene de una manerapreponderante en esta época, como lo es la potenciación de la individualidaden la conformación de la pareja y, por ende, de la familia, como lo es elejercicio de la libertad y la autonomía, a través del respeto y la elección.

En cuanto a lo primero, a modo de introducción a los discursos que van a

incidir en la construcción de un concepto de familia para el siglo XXI, mepermito compartir una frase de la profesora de Filosofía del Derecho en laUniversidad de Chicago, Martha Nussbaum, quien en una entrevista conDaniel Gamper Sachse en el Centro de Cultura Contemporánea de Barcelona,el 28 de junio de 2010, señaló lo siguiente:



7

“ Vivir en democracia implica respetar el derecho de las personas a elegir

estilos de vida con los que no estoy de acuerdo.” 6

Respecto de lo segundo, la elección, nos refiere la socióloga Eva Illouz: “ La

posibilidad de elección constituye el hito cultural que define la modernidad

porque, al menos en el ámbito político-económico, simboliza el ejercicio no

sólo de la libertad sino también de las dos facultades que justifican a esta

última, es decir, la autonomía y la racionalidad.” 7

A partir de este cambio en el ámbito de la libertad y de la autonomía, bajo elentorno cultural, social, político y económico propio de este siglo, como

último tema, procederé a plantear algunos de los discursos que, entre muchosotros, generan una tensión especial cuando se asume la labor de construir unconcepto de familia para esta nueva época, la cual invitamos llevar a cabo deuna manera coordinada para que nos permita encauzar nuestros esfuerzoscomo Estado en el logro de los propósitos principales de garantizar el goceefectivo de los derechos de los coasociados.

En este sentido, puede advertirse un discurso, desde el ámbito político, queha de ser analizado desde la perspectiva de la elaboración de políticas públicas

y que, como lo refiere el investigador Fernando Pliego Carrasco, surge a partirde la concepción en diversos círculos de opinión y de la academia en el sentidode caracterizar una mayor riqueza cultural y social en una democracia por lapluralidad de arreglos familiares, en desmedro de la unión familia conformadapor una pareja casada en primeras nupcias8.

Sin embargo, frente a esta perspectiva se pregunta el mencionado autor unasunto que debería formar parte del análisis al momento de la formulación de

6 En NUSSBAUM, Martha C. Libertad de conciencia: el ataque a la igualdad de respeto. KatzEditores. Traducción de Patricia Soley-Beltrán. Buenos Aires. Primera edición. 2011.7 ILLOUZ, Eva. Por qué duele el amor. Una explicación sociológica. Katz Editores. Traducciónde María Victoria Rodil. Buenos Aires. Segunda edición. 2013. Página 32.8 En este sentido, cita el autor a la escritora Susan Sontag, quien afirmaba: “ La familia nuclear

es un desastre para el esposo, la esposa y los hijos, quienes son educados como si fueran la

propiedad de sus padres.” En PLIEGO CARRASCO, Fernando. Familias y bienestar en

sociedades democráticas. Miguel Ángel Porrúa Editor. México. Primera edición. 2012. Página9.



8

las políticas públicas en esta materia: “ ¿Pero es cierto que para el desarrollo

social, económico y cultural de las democracias, es lo mismo cualquier

estructura de familia en términos generales? ” , para luego especificar aún másel cuestionamiento: “ ¿disponemos de información suficiente, objetiva y

fundamentada para afirmar que las familias diferentes a las conformadas por

matrimonios estables, son opciones semejantes o mejores para procurar el

bienestar de la población y para garantizar el ejercicio de los derechos

humanos en las sociedades democráticas? ” 9

Otra perspectiva política está dada desde un ámbito de control demográficocomo en su momento fue planteado en el Memorándum de Estudio para la

Seguridad Nacional No. 200 de 24 de abril de 1974, elaborado por HenryKissinger, quien planteaba que una manera de evitar el crecimiento mayor dela población de países en vías de desarrollo era la de legalizar, por una parte,el aborto, la esterilización y la anticoncepción como servicios gratuitosprestados por hospitales públicos, y por otra, establecer condicionamientos alos créditos otorgados por organismos multilaterales al cumplimiento decláusulas demográficas10.

9 PLIEGO CARRASCO, Fernando. Ob. Cit. Páginas 9 y 10. En relación con este último punto, elautor señala lo siguiente: “… la tendencia observada mediante estudios representativos y

recientes es la misma: la estructura familiar que garantiza en mayor medida el bienestar de la

población y la protección de los derechos humanos, es la conformada por matrimonios estables

y donde ambos padres biológicos cuidan a sus hijos comunes; esto se constata en 84.9% de

los registros de información estadística proporcionados en 351 publicaciones que hemos

analizado.” Sin embargo, aclara más adelante el autor el alcance de este dato al referir: “ Una

mayor solidaridad de vida entre los cónyuges, y del papá y mamá biológicos con sus hijos

comunes, es, entonces, lo que marca la diferencia notoria entre los distintos tipos de familia

que prevalecen en las sociedades democráticas, y por ello, los efectos de bienestar ocasionados

no son semejantes, sino bastante distintos. La información empírica lo confirma de manera

amplia y constante en muchas sociedades.”

10 Citado por SCALA, Jorge. Ob. Cit, páginas 286 a 287. En concordancia con lo señalado, elautor previene lo consignado en el documento de trabajo preparado entre el 28 de enero y el1º de febrero de 1991, para el Congreso Internacional de Educación en Población y Desarrolloa celebrarse en Caracas (Venezuela), organizado por la UNESCO y el FNUAP: “… la decisión

de tener una grande o pequeña familia tiene consecuencias en toda la sociedad y por lo tanto

presenta problemas de responsabilidad.” ; más adelante continúa el documento referido por elautor a propósito de las decisiones en materia demográfica: “… no deberán ser considerados

como asuntos puramente nacionales porque responden cada vez más a cuestiones

internacionales.” (Página 289).



9

Así mismo, las concepciones de la familia desde el orden religioso y científicohabrán de concitar la atención al momento de generar un nuevo concepto de

familia para este siglo.

Frente al último punto, Paolo Morandini advierte lo siguiente:

“… la fortaleza de la familia no reside en las funciones que cumple en

la sociedad; reside en su valor antropológico intrínseco como

experiencia de libertad y comunidad.” 11

De lo anterior, Jorge Scala deriva dos propiedades antropológicas de la familia

que coinciden con sus fines: Primero, la unidad o conjunción del hombre y dela mujer para procrear; y el segundo, la indisolubilidad para educar la prole yperfeccionar mutuamente a los contrayentes12. Tales características dan lugar,en el orden jurídico, a dos condiciones que requieren su análisis en dichocontexto: la libertad individual representada por el ánimo de conformar elvínculo (affectio maritalis ) y el orden público en materia de crianza y cuidadode los hijos.

Por último, frente a la concepción religiosa de la familia se deben advertir

múltiples discursos que van desde la ortodoxia excluyente hasta aquellos quesin generar coacción directa generan, con su preferencia por un credo, unaasimetría con otros ritos13. De otro lado, se encuentra el discurso antirreligiosoque al desdeñar la religión como algo embarazoso, algo pasado, como unareliquia de una era precientífica lleva consigo un tratamiento más severofrente a las religiones minoritarias (debido a la invisibilidad de la religiónpreponderante al encontrarse implícita en las instituciones), una restricción deexenciones por causas religiosas y una incompatibilidad con un igual respeto.

Ante esto último, a modo de epílogo, nos advierte Martha Nussbaum:11 MORANDINI, Paolo. Persona, matrimonio y familia. Editorial Universidad de Chile. Santiago.1994. Página 23.

12 SCALA, Jorge. Ob. Cit. Página 104. 13 En este sentido señala Martha Nussbaum: “… por el simple hecho de anunciar un credo

como el preferido del Estado, dicha política ya comunica a las minorías que no pueden ingresar

a la plaza pública en igualdad de condiciones.” Tomado de NUSSBAUM, Martha C. Ob, Cit.Página 52.



10

“… los complejos misterios de la vida humana solicitan muchos tipos

diferentes de búsqueda comprometida desde la capacidad interna de laconciencia de los seres humanos; algunos tipos son no religiosos y otros

son religiosos, y la habilidad mediante la cual las personas llevan a cabo

esta búsqueda se merece todo el respeto, una absoluta igualdad de

respeto, tanto si la búsqueda es religiosa como si no lo es.” 14

14 NUSSBAUM, Martha C. Ob. Cit. Páginas 58 a 59.

min justicia- el concepto de familia en el siglo xxi

Documents