mereminskaya - el c169 derecho internacional y experiencias comparadas

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Elina MErEMinskaya. Doctora y Magster en Derecho, Universidad de Gttingen, Alemania. Abogada, Universidad Rusa de Immanuel Kant, Rusia. Consejera Especial para Arbitraje Internacional, Centro de Arbitraje y Mediacin de la Cmara de Comercio de Santiago.

Estudios Pblicos, 121 (verano 2011).

EStUDIo

El ConvEnio 169 dE la oiT sobrEpuEblos indgEnas y TribalEs

DERECho IntERnACIonAl y ExpERIEnCIASCoMpARADAS

Elina Mereminskaya

Este artculo indaga la gnesis del Convenio 169 de la oIt relativo a los derechos de los pueblos indgenas y tribales, y describe las obligaciones para los pases que lo han ratifica-do. Se seala que la labor de la oIt en la promocin de estos derechos ha estado permanentemente acompaada de cuestio-namientos a su competencia y a lo que ha sido considerado, a veces, un excesivo activismo de su Secretariado. Sin embargo, tanto el Convenio 169 como su instrumento antecesor fueron aprobados con una importante votacin a favor. Una situacin semejante ocurri en Chile al ratificarse el Convenio 169 por amplia mayora despus de dieciocho aos de tramitacin en el Congreso.Se advierte que si bien la oIt no es un rgano jurisdiccional, sus pronunciamientos permiten apreciar el vasto alcance de las obligaciones que asumen los Estados firmantes en lo que se refiere a la necesidad de incluir a los pueblos indgenas en los procesos de toma de decisiones de todas las medidas que

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les conciernan, as como en lo que atae a los derechos de pro-piedad, de uso de tierras y de recursos naturales. A modo de ilustracin, se presentan las polticas pblicas que en base al Convenio 169 han sido implementadas en tres pases: norue-ga, Mxico y Argentina. Palabras clave: pueblos indgenas y tribales; Convenio 169; oIt; implementacin de tratados internacionales.Recibido: junio 2010. Aceptado: julio 2010.

introduccin

El presente artculo analiza el Convenio 169 sobre pueblos indgenas y tribales de la oIt (organizacin Internacional del trabajo) desde una perspectiva histrica y comparada. Como este instrumento internacional ya es derecho vigente en Chile, pasamos por alto la pre-gunta acerca de la conveniencia de su ratificacin y nos enfocamos en cambio en sus repercusiones para el ordenamiento jurdico nacional. para ello (1) nos aproximaremos al Convenio 169 desde la perspectiva de su gnesis histrica, la que se complementar con algunas reflexio-nes acerca de su lugar en la regulacin internacional de los derechos de los pueblos indgenas. luego (2), para comprender los alcances de las disposiciones ms relevantes del Convenio, recurriremos a las interpre-taciones efectuadas por los rganos de la OIT; veremos all manifiestas discrepancias entre las expectativas de la oIt y las visiones de los go-biernos nacionales encargados de su implementacin. por ltimo (3), nos detendremos en algunos pases que han ratificado el Convenio 169 a fin de mostrar una diversidad de acciones susceptibles de ser tomadas y que, al mismo tiempo, ilustran lo complejo que resulta alcanzar los estndares contemplados en ese tratado. El trabajo termina (4) con con-clusiones relativas a cmo debera Chile afrontar el proceso de imple-mentacin del Convenio 169.

1. El ConVEnIo 169 DE lA oIt En El ContExto DE REGUlACIn IntERnACIonAl DE loS DEREChoS InDGEnAS

El reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas constituye uno de los hitos ms recientes en el desarrollo del derecho internacional pblico. El tema tiene sus races histricas en la coloni-

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zacin del continente americano y africano por parte de las potencias europeas y se consolida definitivamente en la agenda internacional con el desmantelamiento del sistema colonial despus de la Segunda Guerra Mundial.

Al comienzo de los procesos de colonizacin las naciones europeas eran reacias a reconocerles a los pueblos indgenas recin descubiertos la calidad de sujetos de derecho internacional. En algunos casos, los poderes colonizadores celebraron tratados con los habitantes nativos. Aunque sta nunca fue la poltica de Espaa ni de portugal1, s ocurri en los territo-rios de Canad y nueva Zelanda2. Sin embargo, tales acuerdos no tenan la fuerza de tratados internacionales, que nicamente pueden suscribirse entre dos poderes independientes3. la toma de posesin de los nuevos territorios se justificaba, ms bien, con la doctrina de descubrimiento, lo que adems aseguraba los ttulos de posesin frente a las otras naciones europeas4. De esta manera se entabl la ficcin legal internacional de que las tierras indgenas constituan terra nullius; un ejemplo caracterstico de ello es el caso de los territorios de Australia5. Con la instauracin del sistema westfaliano de Estados nacionales, la calidad de sujetos del dere-cho internacional se restringi a Estados organizados de conformidad con el modelo europeo, caracterizado por el dominio territorial y la presencia de una autoridad jerrquica. Con ello se consagra la marginacin de los pueblos indgenas del derecho internacional, cuyo estatus jurdico pasa a ser un asunto interno de los miembros de la comunidad internacional. De conformidad con la nocin de soberana estatal, toda intervencin fornea en materias internas se encuentra limitada, con lo cual el trato otorgado a los pueblos originarios no es susceptible de un escrutinio desde el ex-terior6.

1 Jeff J. Corntassel y tomas hopkins primeau, Indigenous Sovereignty and International law: Revised Strategies for pursuing Self-Determination, 1995, p. 354.

2 John borrows, Ground-Rules: Indigenous treaties in Canada and new Zea-land, 2006, pp. 188-189.

3 patrick Macklem, Indigenous Recognition in International law: theoretical observations, 2008, p. 185.

4 Jeff J. Corntassel y tomas hopkins primeau, Indigenous Sovereignty and International law: Revised Strategies for pursuing Self-Determination, 1995, p. 354.

5 Sheryl R. lightfoot, Indigenous Rights in International politics: the Case of overcompliant liberal States, 2008, p. 92.

6 James S. Anaya, Los Pueblos Indgenas en el Derecho Internacional, 2005, pp. 48-71.

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Con la creacin de la organizacin de las naciones Unidas (onU) el derecho de todos los pueblos a la libre determinacin es reco-nocido en el plano internacional (artculos 1 y 55, Carta de la onU) y el proceso de descolonizacin recibe un potente impulso. Sin embargo, la Resolucin 1541 del 15 de diciembre de 1960, aprobada por la Asam-blea General de la onU, acoge la denominada doctrina de agua azul o de agua salada, acorde a la cual el objetivo de descolonizacin nicamente puede ser perseguido por un territorio que est separado geogrficamente del pas que lo administra y es distinto de ste en sus aspectos tnicos o culturales7. De acuerdo a esta definicin, los pue-blos indgenas habitantes de pases independientes se encuentran fuera de la cobertura del principio sealado. por otro lado, en la prctica de la onU, el derecho a la libre determinacin es propio de los pueblos colonizados, dominados por una potencia extranjera. En cambio no pro-cede su ejercicio en contra de los Estados independientes que acten de conformidad con las normas y principios de la organizacin; no puede ser usado como pretexto para atentar contra la integridad territorial de un Estado y, asimismo, su ejercicio no corresponde a las minoras, cuya proteccin se instaura a travs de instrumentos internacionales8. El tra-tamiento actual del tema de los derechos indgenas se enmarca entonces en esa realidad de negar el reconocimiento a esos pueblos y a sus ante-cesores como actores soberanos: lo que transforma a los pueblos ind-genas en actores del ordenamiento internacional es, en otras palabras, la estructura y el operar del derecho internacional mismo9.

A continuacin (1.1) trazaremos las lneas histricas que permi-ten comprender la gnesis del mandato que le fue otorgado a la oIt para dedicarse a la regulacin de los temas indgenas. Explicaremos (1.2) el modelo subyacente en el instrumento internacional antecesor del Convenio 169 y su transformacin hacia el formato actual. luego (1.3) haremos unas breves referencias al contexto general de proteccin de los derechos indgenas, con el fin de apreciar el papel que cumple el

7 organizacin de las naciones Unidas (onU), Resolucin 1541 (xV) de la Asamblea General, principio IV: principios que deben servir de gua a los Estados Miembros para determinar si existe o no la obligacin de transmitir la informacin que se pide en el inciso E del Artculo 73 de la Carta.

8 Rodolfo Stavenhagen, los Derechos Indgenas en el Sistema Internacional: Un Sujeto en Construccin, 1998, pp. 92-93.


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Convenio 169 en el sistema del derecho internacional. por ltimo (1.4), nos referiremos al proceso de incorporacin del Convenio 169 al dere-cho chileno.

1.1. El mandato de la oiT para regular los derechos indgenas

la organizacin Internacional del trabajo (oIt) fue creada en 1919 como parte del Tratado de Versalles que puso fin a la Primera Guerra Mundial. la institucin posee una estructura tripartita, nica para una organizacin internacional, en la cual los actores no estatales empleadores y trabajadores reciben un estatus igual al de sujetos plenos del derecho internacional. Dicha estructura refleja el momento histrico de su creacin y constituye un intento por establecer un cami-no alternativo al socialismo sovitico, mejorando los estndares labo-rales e incorporando a los sindicatos en el proceso de su definicin10. no obstante que el sistema establecido por la liga de naciones qued sin efecto a causa de la Segunda Guerra Mundial, la oIt recibi un im-pulso a sus actividades a travs de su Conferencia de Filadelfia del ao 1944, que consagr una Carta de propsitos y objetivos de la oIt con-solidando su rol como entidad articuladora de los estndares internacio-nales en materia laboral11. En 1946, la oIt se convirti en una agencia especializada de la recin creada organizacin de las naciones Unidas.

hoy en da pueden encontrarse crticas a la oIt que apuntan a su supuesta disminuida capacidad de participar en los procesos de de-terminacin de estndares laborales internacionales y de adaptarse a la realidad contempornea12. Ms all de estas crticas, cabe destacar que el funcionamiento de la oIt tradicionalmente se ha caracterizado por un liderazgo fuerte del Secretariado (Oficina Internacional del Traba-jo). As, a lo largo de casi un siglo, la Oficina ha sabido incorporar a la agenda organizacional temas y prcticas novedosas, fundamentando tal necesidad con un discurso valrico y argumentos tcnicos, los que final-

10 laurence R. helfer, Understanding Change in International organizations: Globalization and Innovation in the Ilo, 2006, pp. 679-681.

11 Wilfrid Benson, An I.L.O. Pattern for Pacific Territories, 1944, pp. 311-319.12 Gay Standing, Ilo: An Agency for Globalization?, 2008, pp. 355-384;

philip Alston y James heenan, Shrinking the International labor Code: An Uninten-ded Consequence of the 1998 Ilo Declaration on Fundamental principles and Rights at Work?, 2004, pp. 5-33; Alan hyde, the International labor organization in the Stag hunt for Global labor Rights, 2009, pp. 153-179.

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mente han encontrado la aprobacin de los miembros constituyentes13. lo anterior nos acerca a la pregunta acerca de cmo un tema de ndole tan transversal como los derechos indgenas lleg a formar parte del quehacer de esa institucin.

la regulacin de los derechos de los pueblos indgenas y tribales emerge en la agenda internacional a fines del siglo XIX. As, el Acta General de la Conferencia de berln sobre frica occidental del ao 1885, dedicada en su esencia a la divisin de los territorios africanos entre las potencias coloniales europeas, incorpor en su artculo VI el compromiso de los Estados signatarios de preocuparse por la conser-vacin de las poblaciones indgenas, la mantencin de su moral y sus condiciones materiales.

Ms adelante, el artculo 22 del tratado de la liga de naciones consagr que en ciertos territorios pertenecientes previamente a los poderes vencidos en la primera Guerra Mundial, habitados por pue-blos incapaces an de subsistir por s mismos en las condiciones de la intensa vida moderna, la tutela sobre estos ltimos se confiara a las naciones adelantadas. El precepto dividi los territorios en tres gru-pos (A, b y C) acorde a su nivel de desarrollo, y para los dos ltimos (b y C), que abarcaban los pases de frica central, sudeste de frica y algunas islas del Pacfico austral, se establecieron ciertos criterios de trato por parte de la nacin administradora hacia la poblacin sometida a su mandato. Dichos estndares incluyen la garanta de la libertad de conciencia y religin, con la salvedad del mantenimiento del orden y moral pblicos, y la prohibicin del trfico de esclavos, armas y bebidas alcohlicas. En el artculo 23 del tratado, los miembros de la liga se comprometen a asegurar un trato justo para los indgenas habitantes de los territorios que se hallen bajo su autoridad (letra b). Sin perjuicio de ello, la colaboracin de los poderes fundadores con la Comisin de Mandatos establecida de conformidad con el artculo 22 no era entu-siasta, siendo ellos de la opinin que el da a da de la administracin de los mandatos se encontraba completamente dentro de su competencia y al margen del poder de intervencin de la liga14.

13 laurence R. helfer, Understanding Change in International organizations: Globalization and Innovation in the Ilo, 2006, p. 689.

14 Daniel Groman, liberal Internationalism, the league of nations Union, and the Mandates System, 2005, pp. 462-472.

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por otro lado, en el Captulo xII del tratado de paz de Versalles, que cre la organizacin Internacional de trabajo, se estipul el com-promiso de los Estados signatarios de aplicar los convenios suscritos en el mbito laboral a sus colonias, protectorados y posesiones que no eran totalmente autnomos en su administracin (art. 421). la obliga-cin estaba sujeta a la excepcin y haca los convenios inaplicables o sujetos a modificaciones necesarias debido a las condiciones locales. Los miembros del Tratado tenan la obligacin de notificar a la Oficina Internacional de trabajo de las acciones que tomaren de conformidad con esas normas. no obstante, la facultad de adaptar la aplicacin de los convenios a las condiciones locales se constituy en una amplia clusula de escape para los Estados signatarios, quienes no mostraban la disposicin de someterse a cualquier tipo de supervisin por parte de la oIt15.

Sin embargo, la Oficina logr a la brevedad obtener un asiento en la Comisin de Mandatos, posicin desde la cual comenz a ampliar sus incipientes funciones de supervisin, y no tan slo en los territorios ad-ministrados a travs del sistema de los mandatos, sino que en todos los territorios bajo el poder de las metrpolis europeas. Una de las primeras iniciativas de la Oficina en ese contexto consisti en impulsar estudios sobre la situacin de los trabajadores indgenas16. Al mismo tiempo, particip en el Comit temporal sobre la Esclavitud, obteniendo en el ao 1925 un mandato implcito de la Asamblea de la liga para regular la prevencin del trabajo forzado semejante a la esclavitud17. Durante el perodo previo a la Segunda Guerra Mundial, bajo los auspicios del or-ganismo fueron elaborados una serie de convenios y recomendaciones relativos a las condiciones laborales de los pueblos nativos de las colo-nias, llamados el Cdigo Colonial. Con posterioridad, esa normativa fue revisada y reforzada con el apoyo de la onU, culminando la Agen-da Colonialista de la organizacin con la aprobacin del Convenio 105 sobre la abolicin del trabajo forzado en 1955 y del Convenio 107 sobre poblaciones indgenas y tribales en 195718.

15 luis Rodrguez-piero, Indigenous Peoples, Postcolonialism and Internatio-nal Law: The ILO Regime (1919-1989), 2006, pp. 24-25.

16 Ibd., pp. 28-29.17 Ibd., pp. 31-32. 18 Ibd., pp. 32-38.

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1.2. del Convenio 107 al Convenio 169:de la integracin a la autonoma

la elaboracin del Convenio 107 fue antecedida por un activo despliegue por parte de la oIt de una serie de estudios, programas y polticas de desarrollo indigenista, que se extendieron a lo largo de los aos treinta y cincuenta del siglo pasado. El mbito geogrfico de actuacin de la oIt en esa poca se centraba en Amrica latina, con particular nfasis en los pases andinos19. para consagrar los estndares de trato hacia los pueblos indgenas, la Secretara inicialmente plante la posibilidad de aprobar una Recomendacin, esto es, un instrumento no vinculante de ndole tcnica destinado a servir como gua para las polticas pblicas de los pases miembros. Sin embargo, la Conferencia Internacional de trabajo despus de discutir si la organizacin era o no competente para crear semejante normativa vot mayoritariamen-te a favor de transformar el documento en un Convenio y reservar los aspectos ms sensibles para una Recomendacin, la cual fue aprobada bajo el ttulo de la Recomendacin 104 sobre poblaciones indgenas y tribales20. los pueblos indgenas no estuvieron representados en la negociacin y redaccin del texto del Convenio, razn por la cual el Segundo Congreso Mundial de pueblos Indgenas, realizado en el ao 1977, resolvi rechazar totalmente el Convenio 107 y la Recomenda-cin 10421.

Acorde con lo sealado en el art. 1, el Convenio se aplicaba, en primer lugar, a miembros de poblaciones tribales o semi-tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales y econmicas eran inferiores a las de otros sectores de la sociedad y cuyo estatus se regulaba total o parcial por sus propias leyes. En segundo lugar, se refera a miembros de poblaciones tribales o semi-tribales en pases in-dependientes, considerados indgenas en virtud de su procedencia de los pueblos originarios durante la poca de conquista o colonizacin, y que preservaban su forma de vida conforme a la existente en aquel perodo. En efecto, el Convenio cubra dos categoras de poblaciones tribales, una considerada indgena y otra no. pero en ambos casos el elemento

19 Ibd., pp. 53-122. 20 Ibd., pp. 129-138. 21 Chris tennant, Indigenous peoples, International Institutions, and the Inter-

national legal literature from 1945-1993, 1994, p. 48.

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central de la definicin era el grado de integracin de esas poblaciones dentro de la comunidad nacional22.

El Convenio 107 rechaza la asimilacin artificial y forzada de los indgenas, pero aboga por su pronta integracin. Sus trminos son consistentes con la idea de integracin, sostenida en los postulados antropolgicos vigentes en su poca. la proteccin es concebida como un proceso progresista de ajuste cultural, que permite a travs del desa-rrollo econmico y social reforzar la legitimidad y eficacia de la institu-cionalidad del Estado23. las principales herramientas del Convenio 107 son la educacin y el entrenamiento profesional, los que permitiran a los indgenas incorporarse a las fuerzas laborales de los pases24. Con ello, la proteccin internacional hacia las personas indgenas se concibe en trminos temporales y transitorios25, necesaria tan slo durante el perodo que se requiera para completar su integracin a las sociedades nacionales y superar su estado de segregacin26.

la cooperacin tcnica desplegada por la oIt para guiar a los 29 pases signatarios en sus programas de integracin y promocin del desarrollo de sus poblaciones indgenas nunca ha podido producir efectos en la prctica27. la idea de revisar el Convenio 107 surgi desde el Secretariado de la oIt y fue impulsada, en parte, por el de-

22 luis Rodrguez-piero, Indigenous Peoples, Postcolonialism and Internatio-nal Law: The ILO Regime (1919-1989), 2006, p. 164.

23 patrick Macklem, Indigenous Recognition in International law: theoreti-cal observations, 2008, p. 194. Vase el art. 6 del Convenio 107: El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo, as como del nivel educativo de las poblaciones en cuestin, deber ser objeto de alta prioridad en los planes globales de desarrollo econmico de las regiones en que ellas habiten. los proyectos especiales de desarrollo econmico que tengan lugar en tales regiones debern tambin ser concebidos de suerte que favorezcan dicho mejoramiento.

24 Chris tennant, Indigenous peoples, International Institutions, and the Inter-national legal literature from 1945-1993, 1994, p. 26.

25 Vase, por ejemplo, el art. 3 del Convenio 107: 1. Se debern adoptar medi-das especiales para la proteccin de las instituciones, las personas, los bienes y el trabajo de las poblaciones en cuestin mientras su situacin social, econmica y cultural les im-pida beneficiarse de la legislacin general del pas a que pertenezcan. 2. Se deber velar por que tales medidas especiales de proteccin: a) no se utilicen para crear o prolongar un estado de segregacin; y b) se apliquen solamente mientras exista la necesidad de una proteccin especial y en la medida en que la proteccin sea necesaria.


27 luis Rodrguez-piero, Indigenous Peoples, Postcolonialism and Internatio-nal Law: The ILO Regime (1919-1989), 2006, pp. 216-233.

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seo de mantener el liderazgo de la regulacin internacional sobre el tema, que la organizacin consideraba tradicionalmente propio. Al principio, esa iniciativa se enfrent con la oposicin del Grupo de trabajo de la onU sobre las poblaciones Indgenas. Sin embargo, la labor de este ltimo mostraba slo leves avances, motivo por el cual la OIT finalmente obtuvo el beneplcito de la ONU para seguir con la regulacin del tema, entendiendo que lo hara de la manera tcnica que la caracterizaba28.

El paradigma del nuevo texto abandon definitivamente el pro-yecto de integracin y mestizaje. En efecto, el Secretariado, acorde con las tendencias y discursos de la poca y apoyado por el Comit de Expertos a cargo de la revisin, declar destructivo el concepto de integracin29. En el Comit tripartito ad hoc para la revisin del Con-venio 107 que analiz la propuesta del Secretariado, se desarrollaron arduas polmicas sobre el alcance de tres nociones particularmente sensibles. As, a juicio del Secretariado, el concepto de pueblos ind-genas era preferible por encontrarse en sintona con la terminologa del derecho internacional y con aquella empleada por los propios gru-pos indgenas. A la luz de las objeciones de los Estados miembros y de los representantes de los empleadores, el Comit incorpor el precep-to que excluye del Convenio el derecho a la autodeterminacin de los pueblos, tal como es concebido en el derecho internacional (art. 1.3 del Convenio). De la misma manera, temindose que el concepto de territorios empleado en la propuesta del Secretariado pudiera inter-pretarse como atentatorio contra la soberana nacional de los Estados, se introdujo la expresin tierras o territorios (art. 13 del Convenio). por ltimo, se rechaz la obligacin de buscar el consentimiento de los pueblos indgenas para la aprobacin de las medidas que los pudieran afectar, reemplazndose ese concepto por consultas (art. 6 del Convenio)30.

Junto con el cambio de paradigma recin descrito, la innovacin ms importante del nuevo texto consiste en la elevacin de los estnda-res de proteccin. A saber, donde el Convenio 107 consagraba polticas

28 Ibd., pp. 274-280.29 Ibd., pp. 298-299.30 Ibd., pp. 306-309.

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pblicas recomendadas31, el Convenio 169 formula derechos. Asimis-mo, las clusulas de flexibilidad, abundantes en el Convenio 10732, son excluidas por el Convenio 169, con lo que los derechos reconocidos por ste se conciben en trminos absolutos, sin subordinarlos al derecho nacional33.

A pesar de lo controversial que haba sido el proceso de su ne-gociacin, el Convenio 169 fue aprobado por un amplio margen de 328 votos a favor, con un solo voto en contra y con 49 abstenciones. los representantes de los pueblos indgenas no tuvieron una participacin directa en la negociacin del Convenio, pues la estructura tripartita de la oIt nicamente dejaba espacio para su participacin informal, pu-diendo emitir sus observaciones a travs de los representantes de los trabajadores. Aprobado el Convenio 169, las organizaciones indgenas expresaron un tajante repudio a sus trminos34. Sin perjuicio de lo an-terior, hubo una aceptacin paulatina importante de las normas conven-cionales por parte de los Estados y de las organizaciones indgenas, lo que incluso ha llevado a algunos comentaristas a sostener que se tratara de una expresin del derecho consuetudinario internacional35.

31 Vase, por ejemplo, el art. 2 del Convenio 107: 1. Incumbir principalmente a los gobiernos desarrollar programas coordinados y sistemticos con miras a la pro-teccin de las poblaciones en cuestin y a su integracin progresiva en la vida de sus respectivos pases. 2. Esos programas debern comprender medidas: a) que permitan a dichas poblaciones beneficiarse, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems elementos de la poblacin; b) que promuevan el desarrollo social, econmico y cultural de dichas poblaciones y el mejoramiento de su nivel de vida; c) que creen posibilidades de integracin nacional, con exclusin de cual-quier medida tendiente a la asimilacin artificial de esas poblaciones.

32 Vase, por ejemplo, el art. 7.2. del Convenio 107: Dichas poblaciones podrn mantener sus propias costumbres e instituciones cuando stas no sean incompatibles con el ordenamiento jurdico nacional o los objetivos de los programas de integracin, o el art. 8.1 del Convenio 107: En la medida compatible con los intereses de la colectividad nacional y con el ordenamiento jurdico del pas: a) los mtodos de control social propios de las poblaciones en cuestin debern ser utilizados, en todo lo posible, para la repre-sin de los delitos cometidos por miembros de dichas poblaciones .

33 patrick Macklem, Indigenous Recognition in International law: theoretical observations, 2008, pp. 192-196.

34 Chris tennant, Indigenous peoples, International Institutions, and the Inter-national legal literature from 1945-1993, 1994, p. 48.

35 James S. Anaya, Los Pueblos Indgenas en el Derecho Internacional, 2005, pp. 102 y ss.

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1.3. panorama general de la regulacin internacionalde los derechos indgenas

por ltimo, cabe preguntarse por las alternativas al Convenio 169 de la oIt en el contexto del derecho internacional. En el seno de la onU existe un importante rango de instrumentos internacionales que de manera tangencial ataen a los derechos indgenas, siendo los ms relevantes la Declaracin Universal de los Derechos humanos, la Convencin de la onU para la prevencin y Sancin del Genocidio, ambos del ao 1948; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial del ao 1965; el pacto Internacional de los Derechos Civiles y polticos (en particular, su artculo 27); el pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del ao 1966; y la Declaracin de los Derechos de las personas pertene-cientes a Minoras nacionales o tnicas, Religiosas y lingsticas del ao 199236. los rganos de supervisin, establecidos de conformidad con algunos de esos instrumentos, han definido consistentemente los alcances de las normas en relacin con los derechos indgenas, y han exigido a los Estados poner trmino a situaciones incompatibles con los estndares en ellos consagrados y adoptar acciones tendientes a superar distinciones entre los pueblos indgenas y no indgenas37.

En el mbito interamericano destaca la Convencin Interame-ricana de los Derechos humanos (1969), que contempla un sistema jurisdiccional compuesto por la Comisin Interamericana de Derechos humanos y la Corte Interamericana de Derechos humanos. Dentro de las sentencias pronunciadas por la Corte en materia de derechos indgenas, el caso ms emblemtico corresponde al de la Comunidad Mayangna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. En esa ocasin, la Corte reconoci el derecho colectivo a la tierra de una comunidad indgena de nicaragua cuando el Estado haba otorgado una concesin para la explotacin forestal en sus tierras tradicionales en oposicin de la co-munidad nativa. la Corte interpret el concepto de propiedad del ar-tculo 21 de la Convencin Interamericana sobre Derechos humanos en forma evolutiva, incorporando en l las formas de tenencia colectiva de

36 Rodolfo Stavenhagen, los Derechos Indgenas en el Sistema Internacional: Un Sujeto en Construccin, 1998, pp. 83-91.

37 Alexandra xanthaki, Indigenous Rights in International law over the last 10 years and Future Developments, 2009, pp. 27-28.

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la tierra38. El reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indgenas sobre las tierras tradicionalmente ocupadas fue consolidado por la Corte Interamericana a travs de una serie de fallos posteriores, en algunos de los cuales el respectivo precepto fue interpretado a la luz de lo establecido en el Convenio 16939.

Junto con lo anterior, el hito ms relevante en el contexto de la regulacin internacional de los derechos indgenas lo constituye, sin duda, la aprobacin de la Declaracin de las naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, adoptada por Resolucin de la Asamblea General con fecha 13 de septiembre de 2007. la preparacin de este instrumento se haba extendido por 25 aos, proceso que trans-curri en un ambiente altamente controvertido, pero caracterizado por una permanente participacin y colaboracin de los representantes de los pueblos indgenas40. la Declaracin irrumpe en el derecho inter-nacional con el reconocimiento del derecho a la libre determinacin, junto con establecer a travs del artculo 46 una limitacin a cualquier interpretacin que pueda quebrantar o menoscabar, total o parcialmen-te, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes41.

la Declaracin fue aprobada con los votos en contra de cuatro pases con importantes porcentajes de poblacin indgena: Canad, Nueva Zelanda, EE. UU. y Australia, ninguno de los cuales ha ratifica-do el Convenio 169 de la oIt. Al explicitar su rechazo a la Declaracin, el representante de Canad seal que las disposiciones de sta relativas a los territorios y recursos naturales eran excesivamente amplias, poco claras y susceptibles de una variedad de interpretaciones, que descono-can los ttulos legtimos de propiedad que pudieran existir, al igual que podran contrariar lo pactado en los tratados celebrados por ese pas. las disposiciones acerca del consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas frente a las iniciativas legislativas y adminis-

38 James S. Anaya, Los Pueblos Indgenas en el Derecho Internacional, 2005, pp. 361-371.

39 Mauricio Ivn Del toro huerta, the Contributions of the Jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights to the Configuration of Collective Pro-perty Rights of Indigenous peoples, pp. 8-22, www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/Del_toro.pdf.

40 Megan Davis, Indigenous Struggles in Standard-Setting: the United nations Declaration on the Rights of Indigenous peoples, pp. 442-458.

41 Ibd., pp. 461-462.

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trativas fueron consideradas excesivamente onerosas42. En el mismo sentido iba la posicin de nueva Zelanda, acorde a la cual, las normas de la Declaracin creaban dos clases de ciudadanos, establecan discri-minacin en contra de aquellos no indgenas y no reflejaban la prctica contempornea de los Estados. la Declaracin no podra ser aceptada por un Estado que tomara en serio sus compromisos internacionales43. Semejantes objeciones fueron planteadas por EE. UU., que adems ale-g que la regulacin del derecho a la libre determinacin estaba fuera de los mrgenes del mandato del Grupo de trabajo, el que nicamente estaba facultado para abordar la nocin de autogobierno. Asimismo, ese pas critic la figura jurdica de derechos colectivos como incompatible con el concepto de los derechos humanos44. por su parte, con el cambio de gobierno en Australia, este pas finalmente opt por apoyar la Decla-racin45.

la postura reticente de esos Estados a las iniciativas internacio-nales por regular los derechos indgenas no constituye necesariamente una negacin de los mismos en el contexto de los ordenamientos jur-dicos nacionales. Al contrario, todos ellos con un grado diferente de intensidad y con fundamentos tericos distintos han adoptado una serie de regulaciones, decisiones judiciales y acuerdos reparatorios46. Ellos han llegado a ser descritos como overcompliant states, esto es,

42 John Mcnee, Embajador de Canad en la 61 Asamblea General de la onU, 13 de septiembre de 2007, http://www.canadainternational.gc.ca/prmny-mponu/canada_un-canada_onu/statements-declarations/general_assembly-assemblee-generale/10373.aspx?lang=eng.

43 Rosemary banks, Representatne permanente de nueva Zelanda en la 61 Asamblea General de la onU, 13 de septiembre de 2007, http://www.nzembassy.com/info.cfm?CFID=7908039&CFtoKEn=28311805&c=51&l=124&s=to&p=63315.

44 EE. UU., observaciones de EE. UU. con respecto a la Declaracion sobre los Derechos de los pueblos Indgenas, 13 de septiebre de 2007, http://www.shunpiking.com/ol0406/0406-Ip-positionofUS.htm.

45 United nations Radio, 3 de abril de 2009, http://www.unmultimedia.org/radio/english/detail/72349.html.

46 Sobre las numerosas iniciativas de reconciliacin racial y proteccin de los derechos de los indgenas en esos pases, vanse Sheryl R. lightfoot, Indigenous Rights in International politics: the Case of overcompliant liberal States, pp. 83-104; John borrows, Ground-Rules: Indigenous treaties in Canada and new Zealand, 2006, pp. 188-212; Keith barber, Indigenous Rights or Racial privileges: the Rhetoric of Race in new Zealand politics, 2008, pp. 141-156; Shin Imai, Indigenous Self-Deter-mination and the State, 2008, pp. 1-40.

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Estados que observan determinados criterios en materia de derechos indgenas sin aceptar la supremaca de las normas internacionales sobre el particular47.

las poblaciones indgenas en esos pases mantienen el estatus de minora tnica, pero conviven en el contexto de una sociedad multicul-tural. En otras palabras, su porcentaje es relativamente bajo y cercano a 1,5% de la poblacin total en EE. UU., a ms de 2% en Australia y a ms de 4% en Canad, y rodea el 15% en nueva Zelanda48. la reticen-cia a la normativa internacional tendra una explicacin en la gnesis misma de aquellos Estados. las constituciones que los rigen se basan en ideas del liberalismo, individualismo, equidad y multiculturalismo, lo que restringe la posibilidad de establecer con los pueblos indgenas una especie de relacin entre naciones. Si bien existe una importan-te tendencia favorable al reconocimiento de los derechos humanos y la aspiracin de desprenderse del pasado colonial, lo anterior limita la posibilidad de incorporar el reconocimiento de los derechos indgenas tal como ha sido forjado por las instituciones internacionales en su dis-curso49.

En sntesis, la Declaracin incorpora algunos derechos que clara-mente no son reconocidos an como parte del derecho internacional. Sin embargo, debido al carcter no vinculante de la Declaracin (soft law), a lo que se suma el rechazo que ha suscitado entre importantes actores del derecho internacional y la aparente falta de intencin de otros pases de transformarla en norma vinculante en el plano nacional, sera prematuro considerar que la Declaracin es expresin del derecho consuetudinario internacional para estos efectos50. Con ello, es dudoso que esta Declara-cin pudiera dar inicio de inmediato a un proceso de generacin de una normativa que con el tiempo se transforme en un instrumento internacional


48 Stephen Cornell, Indigenous peoples, poverty and Self-Determination in Australia, new Zealand, Canada and the United States, 2006, pp. 3-6.


50 Alexandra xanthaki, Indigenous Rights in International law over the last 10 years and Future Developments, 2009, p. 36; Megan Davis, Indigenous Stru-ggles in Standard-Setting: the United nations Declaration on the Rights of Indigenous peoples, 2008, pp. 465-466.

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de carcter vinculante51. En ese escenario, el Convenio 169 de la oIt cons-tituye el nico instrumento internacional vinculante que de manera especfi-ca regula los derechos de los pueblos indgenas y tribales.

1.4. La ratificacin del Convenio 169 por Chile

Al realizarse la votacin del Convenio 169 en la oIt en el ao 1989, Chile opt por la abstencin. luego, en 1991, el Convenio fue ingresado al Congreso nacional y el 11 de abril de 2000 fue aprobado con una votacin transversal mayoritaria por la Cmara de Diputados. y, despus de 17 aos de trmite parlamentario, fue aprobado por el Se-nado el 4 de marzo de 2008 por 36 votos a favor y uno en contra. Chile ratific el Convenio ante la OIT el 15 de septiembre de 2008, y el Con-venio entr en vigor un ao ms tarde.

En dos ocasiones el Convenio 169 fue objeto de anlisis por par-te del tribunal Constitucional chileno. la primera vez por un reclamo que planteaba que el Convenio era inconstitucional en su totalidad por contravenir las bases de la Institucionalidad debido al uso del vocablo pueblos indgenas a quienes se les estaran transfiriendo funciones de ejercicio de soberana radicadas en el pueblo de Chile52. El tribunal rechaz este planteamiento dado que arrib a la conclusin de que la expresin pueblos indgenas, debe ser considerada en el mbito de dicho tratado, como un conjunto de personas o grupos de personas de un pas que poseen en comn caractersticas culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades pblicas y que tienen y tendrn derecho a participar y a ser consultadas, en materias que les conciernan, con estricta sujecin a la ley Suprema del respectivo Estado de cuya poblacin forman parte. Ellos no constituyen un ente colectivo autno-mo entre los individuos y el Estado (Considerando 44). Asimismo, el Tribunal confirm la constitucionalidad de una serie de disposiciones del Convenio, dentro de las cuales destacan aquellas relativas a la apli-cacin del derecho penal con relacin a los miembros de los pueblos in-

51 Jos Zalaquett, la Declaracin de naciones Unidas sobre Derechos de los pueblos Indgenas, 2008, p. 140.

52 tribunal Constitucional, Rol n 309, Requerimiento formulado por diversos di-putados para que el tribunal resuelva la constitucionalidad del Convenio n 169, de acuer-do al artculo 82, n 2, de la Constitucin poltica de la Repblica, 4 de agosto de 2000.

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dgenas, a la aplicabilidad del derecho consuetudinario indgena, como tambin los artculos sobre las tierras y los recursos naturales.

El segundo control de constitucionalidad se efectu a iniciativa de la Cmara de Diputados y apuntaba al anlisis de las normas sobre la obligacin del Estado de efectuar consultas con los pueblos indgenas en relacin con aquellas medidas que los pudiesen afectar. El tribunal Constitucional confirm la constitucionalidad de los preceptos cuestio-nados y concluy que la consulta a los pueblos interesados que dispo-ne el n 1 del artculo 6 del Acuerdo remitido no podr, desde luego, entenderse que implique el ejercicio de soberana, pues ella, conforme al claro tenor de lo dispuesto en el artculo 5 de la Carta Fundamental, reside esencialmente en la nacin y se ejerce por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que la propia Constitucin establece (Considerando 13)53.

la discusin en el Congreso sobre los preceptos del Convenio 169 no fue ms exhaustiva que la que aparece en los mismos informes de la oIt. Como se ver a travs de lo expuesto en la seccin 2 de este trabajo, los rganos de la oIt han formulado exigencias de alto nivel, las que se plantean ante los gobiernos de los pases signatarios del Convenio 169 en relacin con las medidas tomadas para su implemen-tacin.

2. lAS DISpoSICIonES DEl ConVEnIo 169 SEGnlA IntERpREtACIn DE lA oIt

El Convenio 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes consiste de 44 artculos, agrupados en diez partes: I. poltica general; II. tierras; III. Contratacin y condiciones de empleo; IV. Formacin profesional, artesana e industrias rurales; V. Seguridad social y salud; VI. Educacin y medios de comunicacin; VII. Con-tactos y cooperacin a travs de las fronteras; VIII. Administracin; IX. Disposiciones generales; X. Disposiciones finales. La principal obli-gacin de implementacin que establece el Convenio 169 tiene como destinatarios a los gobiernos de los pases firmantes. As, el artculo 2 del Convenio seala que los gobiernos debern asumir la responsabili-

53 tribunal Constitucional, Rol n 1050, 3 de abril de 2008.

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dad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

para respetar los lmites a la extensin de esta investigacin, esta seccin se centra en algunas de sus normas ms polmicas y que ms frecuentemente han provocado pronunciamientos de los rganos de la oIt, siendo ello una seal de que se trata de disposiciones ms sensibles y, por tanto, ms relevantes para las polticas pblicas. Esta segunda parte se inicia con un esbozo del sistema de la oIt para la su-pervisin del cumplimiento de los convenios ratificados por los Estados miembros (2.1). A continuacin se analizan los preceptos relativos al mbito de aplicacin del Convenio 169 definido a travs del concepto de pueblos indgenas (2.2), a la participacin de los pueblos indgenas en las polticas pblicas mediante consultas (2.3), y a los derechos sobre las tierras y recursos naturales (2.4).

2.1. principales caractersticas de la oiT

la forma en que la oIt supervisa la implementacin de los com-promisos asumidos por los Estados miembros consiste en el monitoreo de los informes gubernamentales, solicitudes de informacin y pronun-ciamiento de sus rganos acerca de la compatibilidad entre las polticas estatales y las normas convencionales. pero la organizacin no consti-tuye un foro jurisdiccional y no dicta fallos ejecutables en contra de los Estados miembros. los pronunciamientos que se emiten adoptan el len-guaje de evaluacin: toma nota con inters, acoge con agrado, la-menta tomar nota, manifiesta su profunda preocupacin, solicita, insta o requiere informacin, solicita se garantice la observacin de ciertos derechos, alienta a seguir con esfuerzos, se ve obligado a reiterar, etc.54. En ese sentido, el sistema carece de sanciones por la inobservancia de sus normas, siendo su forma de regular la conducta de los Estados netamente discursiva y persuasiva55.

54 Vase, a modo de ejemplo, el Comisin de Expertos en Aplicacin de Con-venios y Recomendaciones, Informe General y observaciones referidas a ciertos pases, Conferencia Internacional de trabajo, 99 reunin, 2010.

55 Edward Weisband, Discursive Multilateralism: Global benchmarks, Shame, and learning in the Ilo labor Standards Monitoring Regime, 2000, pp. 653-654.

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Los miembros de la OIT deben presentar a la Oficina Internacio-nal del trabajo una memoria anual sobre las medidas adoptadas para implementar los convenios ratificados, las que son puestas al conoci-miento general en la siguiente reunin de la Conferencia (arts. 22-23 de la Constitucin de la oIt). Ante el crecimiento del nmero de conve-nios ratificados y de memorias presentadas, en el ao 1926 fue creada la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR)56, que cumple la funcin de evaluar, con criterios tcnicos e imparciales, el estado de la aplicacin de las normas internacionales del trabajo. Actualmente, la Comisin est compuesta por 20 juristas, nombrados por el Consejo de Administracin de la oIt por perodos de tres aos. la CEACR efecta dos tipos de comentarios en relacin con las memorias recibidas: observaciones y solicitudes directas. las ob-servaciones contienen comentarios sobre las cuestiones fundamentales planteadas por la aplicacin de un determinado convenio por parte de un Estado. Estas observaciones se publican en el informe anual de la Comisin. las solicitudes directas se relacionan con cuestiones ms tc-nicas o con peticiones de ms informacin; no se publican en el informe sino que se comunican directamente a los gobiernos concernidos57.

El informe anual de CEACR es presentado a la Conferencia Inter-nacional del trabajo, donde es examinado por la Comisin de Aplica-cin de normas de la Conferencia. Esta Comisin, que es permanente, est compuesta por delegados de los gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores. Ella analiza el informe en un marco tripartito y selec-ciona del mismo diversos comentarios que sern objeto de debate. los gobiernos mencionados en estos comentarios son invitados a responder ante la Comisin de la Conferencia y a informar sobre la situacin en consideracin. En muchos casos, la Comisin de la Conferencia adopta conclusiones, recomendando a los gobiernos que arbitren medidas espe-cficas para solucionar un problema o que soliciten asistencia tcnica a la oIt58.

56 laurence R. helfer, Understanding Change in International organizations: Globalization and Innovation in the Ilo, 2006, pp. 686-688.

57 organizacin Internacional del trabajo (oIt) , http://www.ilo.org/global/What_we_do/InternationallabourStandards/ApplyingandpromotingInternationalla-bourStandards/CommitteeofExperts/lang--es/index.htm.

58 Ibd.

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la oIt contempla un sistema de reclamaciones individuales en contra de los Estados por supuesto incumplimiento de los compromi-sos contrados, las que pueden ser presentadas por una organizacin profesional de empleadores o de trabajadores (art. 24). El estudio de cada caso se desarrolla a puertas cerradas, a menos que el Consejo de Administracin no reciba en un plazo razonable declaracin alguna del gobierno, o en caso que la declaracin recibida se considerare insatis-factoria (art. 25). Asimismo, se establece un procedimiento de queja (arts. 26-34), que los Estados miembros, un delegado a la Conferencia Internacional o el Consejo de Administracin en el marco de sus com-petencias pueden iniciar contra los dems miembros de la oIt. para tratar la materia se constituye una comisin de encuesta, compuesta por tres miembros independientes. El gobierno afectado puede aceptar re-comendaciones contenidas en el informe de la comisin, y en caso con-trario puede solicitar el inicio de un juicio ante la Corte Internacional de Justicia. En el evento que un Estado miembro no d cumplimiento a las recomendaciones de la Comisin de Encuesta o a la decisin de la Corte Internacional de Justicia, el Consejo de Administracin de la oIt podr recomendar a la Conferencia las medidas que estime convenientes para obtener el cumplimiento de dichas recomendaciones (art. 33). Durante la historia de la organizacin, el procedimiento de queja ha sido inicia-do 35 veces y la Comisin de Encuesta ha sido convocada 11 veces; en su mayora, las remisiones fueron hechas por los delegados de la Confe-rencia59. la aplicacin de sanciones en ese contexto se haba anunciado en contra del Estado de Myanmar, a raz de la situacin de ese pas en materia de trabajo forzoso. Sin embargo, las sanciones anunciadas por los EE. UU. fueron suspendidas a la brevedad60.

2.2. mbito de aplicacin del Convenio 169 a la luzdel concepto de pueblos indgenas

Segn lo sealado precedentemente, el art. 1.3 del Convenio 169 descarta que la aplicacin del trmino pueblos en este Convenio pudiera interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en

59 organizacin Internacional del trabajo (oIt) , http://www.ilo.org/ilolex.60 Michael Ewing-Chow, First Don no harm: Myanmar trade Sanctions and

human Rights, 2007, pp. 153-180.

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lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional. por lo anterior, estamos ante un trmino funcio-nal, cuyos alcances se establecen a travs de las nociones propias del Convenio mismo. Definir la cobertura del Convenio 169 resulta crucial para su aplicacin correcta, pero tal definicin debe hacerse de confor-midad con lo que exija este instrumento internacional. As, por ejemplo, frente al planteamiento del gobierno de Guatemala que las polticas pblicas del pas se implementaban sin hacer distincin tnica, la Co-misin sostuvo que el Convenio prev la implementacin de una serie de polticas pblicas dirigidas exclusivamente a los pueblos indgenas y que en ello radica la importancia de definir los criterios que determinan su campo de aplicacin personal. la Comisin confa que el Gobierno har lo posible para fijar, en consulta con los pueblos interesados, crite-rios para identificar a las poblaciones susceptibles de ser cubiertas por el Convenio, teniendo en cuenta que, al efecto, el prrafo 2 de este artculo establece que la conciencia de su identidad indgena deber considerar-se un criterio fundamental.61.

El Convenio 169 se aplica a pueblos indgenas y tribales, y dada la dificultad de contar con una definicin exacta de los mismos, combi-na elementos objetivos, relativos a caractersticas socioculturales y pro-cedencia histrica de los referidos pueblos (art. 1.1)62, con el elemento subjetivo de la autoidentificacin de los individuos como pertenecientes a los pueblos indgenas y tribales (art. 1.2)63. la CEACR ha sido enf-tica en solicitar a los Estados que incorporen el criterio de autoidenti-ficacin de los miembros de los pueblos indgenas en las legislaciones

61 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Soli-citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Guatemala, 2007, pr. 1.

62 Acorde al artculo 1 del Convenio 169, ste se aplica: a) a los pueblos tri-bales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o par-cialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.

63 Art. 1.2 del Convenio 169: la conciencia de su identidad indgena o tri-bal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

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nacionales64: la conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del Convenio, siendo deseable que di-cho criterio sea incorporado en los censos de la poblacin y que cuente con expresin legislativa en consulta con los pueblos indgenas65.

los criterios adicionales que contenga la legislacin interna para definir la pertenencia de una persona a un pueblo indgena, no pueden tener como efecto alterar el mbito de aplicacin del Convenio. As, por ejemplo, la ley mexicana, junto con usar el criterio de autodefinicin, emplea el elemento de asentamiento fsico de los integrantes de un pue-blo indgena en un territorio. Sin embargo, el Convenio exige tambin el reconocimiento de la condicin de miembros de aquellos pueblos o comunidades indgenas que hayan perdido sus tierras ancestrales o se han reasentado en zonas urbanas66.

De la misma manera, las formalidades que pudiera establecer la ley interna del pas como requisito de reconocimiento de una comuni-dad indgena no pueden restringir el goce de los derechos del Convenio. Se alegaba que en Argentina, de las 850 comunidades indgenas slo el 15 por ciento estaran reconocidas ante el Instituto nacional del Indge-na (InAI), lo que les impeda defender sus derechos en tribunales o ante la administracin pblica. Si bien el gobierno de Argentina argumenta-ba que la personera jurdica de las comunidades indgenas se inscriba respetando las costumbres y formas de organizacin propias y firmando convenios sobre esta cuestin con las provincias, la Comisin invit al gobierno de Argentina a asegurar que el trmite de inscripcin tenga un carcter declarativo y no constitutivo67.

64 por ejemplo, Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomen-daciones, Solicitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y triba-les, per, 1999, par. 2.

65 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Soli-citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, paraguay, 2007, par. 1.

66 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, So-licitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Mxico, 2002, par. 5.

67 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Soli-citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Argentina, 2007, pr. 3.

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2.3. derecho a la participacin en polticas pblicasy autodeterminacin de los pueblos indgenas

El espritu de consulta y de participacin, establecidos en los artculos 668 y 769, constituyen la piedra angular del Convenio 169, en la que se fundamentan todas las disposiciones del mismo70. la consulta es el instrumento previsto por el Convenio para institucionalizar el di-logo, asegurar procesos de desarrollo incluyentes y prevenir y resolver conflictos. La consulta en los trminos previstos por el Convenio inten-ta armonizar intereses a veces contrapuestos mediante procedimientos adecuados71. por lo tanto, se requiere entablar un procedimiento que ge-nere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente del resultado alcanzado. Es decir, la expresin procedimientos apro-piados debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta, que es la de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. no es necesario, por supuesto, que un acuerdo se logre o que el consentimiento a la me-

68 Artculo 6 del Convenio 169: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar-les directamente; b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e ini-ciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

69 Artculo 7.1 del Convenio 169: los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos de-bern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

70 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-plimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por la Confederacin Ecuatoriana de organizaciones Sindicales libres (CEoSl), Informe, 2000, pr. 31 y 33.

71 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, ob-servacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Guatemala, 2006, pr. 6.

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dida en cuestin se obtenga72. Sin embargo, se debe garantizar que los pueblos interesados tengan la oportunidad de participar libremente en todos los niveles en la formulacin, aplicacin y evaluacin de medidas y programas que les afecten directamente73.

En esta labor el Estado no puede asumir un rol pasivo alegando, por ejemplo, que las comunidades indgenas, por su propio albedro, desarrollan acciones de construccin social comunitaria y autodeter-minacin de los pueblos. [...] que el gobierno no participa en estos procesos y se limita a velar por su autodeterminacin y el respeto de las costumbres, creencias y dems rasgos ancestrales de estas comunida-des. Ms an, el gobierno tiene la obligacin de proporcionar recursos necesarios para que esas comunidades puedan desarrollar sus propias instituciones e iniciativas74.

El artculo 6 del Convenio no establece exactamente el momen-to en que debe iniciarse la consulta, pero su espritu indica que deben establecerse mecanismos que aseguren la consulta de las medidas le-gislativas y administrativas con la suficiente antelacin para que dicha consulta resulte efectiva y significativa, esto es, las consultas deben em-prenderse mientras los proyectos estn an en trmite75. las normas del Convenio implican la obligacin de desarrollar un proceso de consulta previa con los pueblos indgenas antes de tomar medidas susceptibles de afectarles directamente, tales como la firma de un contrato autori-zando actividades relacionadas con la exploracin o explotacin de hidrocarburos en su territorio ancestral, o con la continuacin de las ac-

72 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-miento por Mexico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por el Sindicato de trabajadores de la Uni-versidad Autnoma de Mxico (StUnAM) y el Sindicato Independiente de trabajadores de la Jornada (SItRAJoR), Informe, 2001, pr. 89.

73 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-plimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por la Central Unitaria de trabadores (CUt), Informe, 1999, pr. 78.

74 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, So-licitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Ecuador, 2004, pr. 5.

75 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incum-plimiento por Argentina del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por la Unin de trabajadores de la Educacin de Ro negro (Un.t.E.R), gremio de base de la Confederacin de trabajado-res de la Educacin de la Repblica Argentina (C.t.E.R.A.), Informe, 2006, pr. 64.

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tividades iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio. As, la obligacin de consulta previa significa que se deber consultar a los pueblos interesados antes de finalizar el estudio ambiental y el plan de gestin ambiental76. Una consulta tarda, cuando ya los planes para el desarrollo de la regin estn definidos sin la participacin de los pue-blos indgenas, sera ineficaz77. Una reunin de mera informacin no se puede considerar en conformidad con lo dispuesto en el Convenio78. tampoco cumple con las exigencias del Convenio un procedimiento de consulta que se reduzca a una sola reunin en la que la medida proyec-tada y el estudio del impacto ambiental se relatan a la comunidad jur-dica, sin contemplar su participacin en la preparacin y la formulacin del plan de manejo ambiental79. Resulta insuficiente que durante el tr-mite legislativo las audiencias se realicen una sola vez con cada sector, persona u organizacin y no todas las personas u organizaciones tengan la oportunidad de ser odas. Es necesario que se instaure un intercambio genuino con continuidad y tiempo para, al menos, tener la posibilidad de llegar a acuerdo80.

la necesidad de tomar decisiones expeditas no debe perjudicar la realizacin de una consulta efectiva, para la cual se han de prever los tiempos necesarios para que los pueblos indgenas del pas puedan lle-var a cabo sus procesos de toma de decisin y participar efectivamente en los acuerdos tomados de una manera que se adapte a sus modelos culturales y sociales. no se pretende sugerir que dichos modelos sean los nicos que pueden servir de base para un proceso de consulta en

76 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-plimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por la Confederacin Ecuatoriana de organizaciones Sindicales libres (CEoSl), Informe, 2000, pr. 39.

77 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, ob-servacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Guatemala, 2009, pr. participacin y consulta.


79 Ibd., pr. 75-76.80 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-

miento por Mxico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por el Sindicato de trabajadores de la Uni-versidad Autnoma de Mxico (StUnAM) y el Sindicato Independiente de trabajadores de la Jornada (SItRAJoR), Informe, 2001, pr. 94.

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conformidad con el Convenio, pero si stos no se tienen en cuenta, ser imposible cumplir con los requisitos fundamentales de la consulta pre-via y la participacin81.

El artculo 6 del Convenio requiere que la consulta sea previa, lo que implica que las comunidades afectadas participen lo antes po-sible en el proceso, incluso en la realizacin de estudios de impacto ambiental. En un caso que afect a Ecuador, el proyecto cuestionado fue establecido antes de que el Convenio entrara en vigor en ese pas. Sin embargo, en el momento en que entr en vigor surgi la obligacin de la consulta relativa a toda actividad que afecte la aplicacin del Con-venio82. De la misma manera, no importa si la medida (en otro caso, la construccin de una carretera en Colombia) es nueva o si nicamente busca modernizar una obra ya existente, los trabajos que se emprendan tienen que definirse en consulta con las comunidades por las cuales atra-viesa la obra y teniendo en cuenta el inters y derechos de las mismas. En ambas situaciones resultan aplicables las disposiciones del Convenio en lo que se refiere a la consulta y participacin83. Si bien el proyecto ya haba sido aprobado antes de que el Convenio entrara en vigor en el pas, las obras estaban en curso. Desde el momento en que el Convenio entr en vigor, el gobierno tena la obligacin de consultar con los pue-blos interesados sobre la consecucin de las obras84.

otro elemento que los rganos de la oIt han subrayado enf-ticamente es la necesidad de que la participacin y la consulta con los pueblos indgenas se efecte a travs de sus propias instituciones repre-

81 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-plimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por la Central Unitaria de trabadores (CUt), Informe,1999, pr. 79.

82 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-plimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indgenasy tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por la Confederacin Ecuatoriana de organizaciones Sindicales libres (CEoSl), Informe, 2000, par. 38.

83 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-miento por Mxico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por el Sindicato de trabajadores de la Indus-tria Metlica, Acero, hierro, Conexos y Similares (StIMAhCS), Informe, 2002, pr. 39.

84 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-plimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por la Central Unitaria de trabadores (CUt), Informe, 1999, par. 82

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sentativas. En este contexto el Comit de Expertos hizo observaciones sobre la situacin en Venezuela respecto a la composicin del Instituto a cargo de asuntos indgenas, el cual actu como contraparte de la con-sulta. Mientras el presidente y el vicepresidente de la Junta Directiva del Instituto eran designados por el presidente de la Repblica previa propuesta de los pueblos indgenas, los dems miembros eran nombra-dos por el presidente del Instituto, con lo que no se garantizaba necesa-riamente la participacin de los pueblos indgenas en este Instituto y su carcter representativo85.

El Convenio no determina que un solo organismo representativo pueda iniciar procedimientos de consulta, por lo que el Comit entiende que todo organismo representativo designado por los indgenas debera gozar de esta posibilidad86. Conforme con lo que establece el artculo 6, 1, c), al aplicar las disposiciones del Convenio, los gobiernos debe-rn establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin, dando soluciones financieras a las di-ficultades que pudiera enfrentar un rgano representativo de los pueblos indgenas por falta de presupuesto87.

El principio de representatividad constituye un componente esencial de las consultas. Aunque algunas veces resulta difcil determi-nar quin representa a una comunidad en particular, sin embargo, si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las instituciones u organizaciones indgenas y tribales verdaderamente representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada no cumplir con los requisitos del Convenio88. No sera suficiente entablar un dilogo ni-camente con las organizaciones ms representativas del movimiento

85 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Soli-citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Repblica bolivariana de Venezuela, 2008, par. 4.

86 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incum-plimiento por Argentina del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por la Unin de trabajadores de la Educacin de Ro negro (Un.t.E.R), gremio de base de la Confederacin de trabajado-res de la Educacin de la Repblica Argentina (C.t.E.R.A.), Informe, 2006, pr. 78.

87 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-plimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por la Confederacin Ecuatoriana de organizaciones Sindicales libres (CEoSl), Informe, 2000, pr. 44.

88 Ibd.

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indgena, en tanto que el Convenio se refiere a las instituciones repre-sentativas de los pueblos indgenas89.

Frente al retiro voluntario de una organizacin indgena de la Coordinadora del parlamento Mapuche de Argentina (con lo cual resul-t autoexcluida de los mecanismos de representatividad), se estim que dicha organizacin haba renunciado a las posibilidades de participar en los rganos previstos por la normativa interna, pero eso no implicaba que, en la medida en que sea realmente representativa, haya perdido los derechos consagrados en el Convenio 169 y, en particular, el derecho de ser consultada y de participar en las cuestiones susceptibles de afectar directamente a las comunidades que representa. A juicio del Comit, dada la diversidad de los pueblos indgenas, el Convenio no impone un modelo de institucin representativa, lo importante es que sta sea el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indgenas. pero es fundamental cerciorarse de que la consulta se lleva a cabo con las insti-tuciones realmente representativas de los pueblos interesados90.

En sntesis, la consulta prevista por el artculo 6 del Convenio 169 comprende requisitos especficos. Para que un intercambio de in-formacin y opinin se considere de conformidad con los requisitos de este precepto, deber ser efectuado de buena fe mediante procedimien-tos apropiados a las circunstancias y convocando para ello instituciones representativas de los pueblos indgenas. Ser apropiado para tales fines el procedimiento que genere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propues-tas. Es decir, la expresin procedimientos apropiados debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta. No hay un nico modelo de procedimiento apropiado y ste debera tener en cuenta las cir-cunstancias nacionales y de los pueblos indgenas afectados, as como la naturaleza de las medidas consultadas. En cuanto al propio proceso


90 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimien-to por Argentina del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por la Unin de trabajadores de la Educacin de Ro negro (Un.t.E.R), gremio de base de la Confederacin de trabajadores de la Educacin de la Repblica Argentina (C.t.E.R.A.), Informe, 2006, pr. 74 y 75.

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de consulta, ste debera tomar en cuenta la opinin de los diferentes pueblos que participan en la consulta sobre el procedimiento a utilizar-se para el intercambio, de manera que el procedimiento utilizado sea considerado apropiado por todas las partes. la validez de los procesos de consulta previstos por el Convenio como mecanismo para prevenir y resolver conflictos depende de la construccin de mecanismos de dilo-go fecundos. la consulta prevista por el Convenio no es por lo tanto un requisito formal, sino un verdadero instrumento de participacin91.

2.4. los derechos sobre las tierras y recursos naturales

El artculo 14 del Convenio introduce, primero, la obligacin de reconocer a los pueblos indgenas el derecho de propiedad y de pose-sin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. En segundo lugar, contempla la obligacin de tomar medidas para garantizarles la posibili-dad de utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus activida-des tradicionales y de subsistencia. Acorde con el inciso 2 del artculo 14, deberan tomarse medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. la aplicacin prctica del artculo 14 ha sido observada por los distintos rganos de la OIT. Sus informes reflejan una importante discrepancia entre las expectativas de la organizacin y la interpretacin realizada por los gobiernos locales.

A juicio del CEACR, el artculo 14 del Convenio prev que los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para garan-tizar la proteccin efectiva de los derechos de propiedad y posesin de los pueblos indgenas, y deben brindar la posibilidad real para que stos puedan solucionar sus reivindicaciones de tierras. Esto significa tam-bin que los gobiernos deben tomar los pasos necesarios para identificar las tierras que han sido tradicionalmente ocupadas por estos pueblos y garantizar una proteccin efectiva de los derechos de propiedad y pose-sin. El gobierno debera poder dar cuenta de cmo funciona en la prc-

91 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-miento por brasil del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SEnGE/DF), Informe, 2006, pr. 42.

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tica el proyecto especial de titulacin de tierras y catastro rural, cuntas tierras han sido tituladas a pueblos indgenas y cuntas a personas no in-dgenas, cul es el costo monetario del procedimiento, si es que existe, y finalmente cules son los requisitos a seguir para obtener la titulacin y los textos legales que rigen tal procedimiento92.

De conformidad con el artculo 14 del Convenio, el gobierno debera desplegar esfuerzos para acelerar los procesos de regularizacin de las tierras que las comunidades indgenas ocupan tradicionalmente y asegurndose no slo de garantizar sus derechos individuales sino tambin sus derechos colectivos y los diferentes aspectos de su rela-cin con la tierra. En efecto, los derechos sobre las tierras ocupadas tradicionalmente y reconocidos por el Convenio no tienden solamente a preservar la propiedad y posesin sino tambin la propia sobrevida de los pueblos indgenas como tales y su continuidad histrica93. En virtud del Convenio, el gobierno tiene la obligacin de, por ejemplo, prevenir e impedir la prdida continua de tierras indgenas, especial-mente cuando es el resultado de despojo por parte de particulares o de demoras en los procedimientos judiciales. tambin tiene la obligacin de garantizar que el marco legislativo, administrativo y judicial adop-tado para implementar las reformas constitucionales no disminuya el grado de proteccin94. la experiencia de la oIt muestra que cuando las tierras indgenas de tenencia comn se dividen o asignan a particulares o terceros, el ejercicio de los derechos de las comunidades indgenas tiende a debilitarse y, por lo general, acaban perdiendo todas las tierras o parte de ellas. Aunque no est entre las funciones de la oIt la de determinar si la propiedad colectiva o individual era la ms apropiada para los pueblos indgenas o tribales en una situacin determinada, la Conferencia haba decidido, cuando adopt el Convenio, que involucrar

92 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Soli-citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, per, 1999, pr. 14.

93 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-miento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por la Federacin de trabajadores del Campo y la Ciudad (FtCC), Informe, 2005, pr. 44.


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a estos pueblos en la decisin sobre la forma de propiedad de la tierra era de extrema importancia95.

Se reconoce que la regularizacin de las tierras requiere tiempo y que no basta con la adopcin de legislacin, sino que es el resultado de un proceso complejo. no obstante, los pueblos indgenas no deben re-sultar perjudicados por la duracin de dicho proceso. En consecuencia, sera deseable que se adoptaran medidas transitorias para proteger los derechos sobre las tierras de los pueblos interesados. la opinin ver-tida por el gobierno de Guatemala, en el sentido de que la tenencia de las tierras que las comunidades indgenas ocupan tradicionalmente era ilegal al no tener ttulo de propiedad, iba en contra del Convenio cuyo artculo 14 reconoce los derechos de los pueblos indgenas sobre las tierras que ocupan tradicionalmente96. El Comit reconoce que existen dificultades para conciliar los derechos consagrados por el Convenio en materia de tierras con las disposiciones de los Cdigos Civiles y otras derivadas del mismo. Sin embargo, se requiere la plena aplicacin de estos artculos y entre ellos la institucin de procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindica-ciones de tierras97.

En el caso de Costa Rica se inform que existan grandes reas de tierras indgenas en manos de no indgenas y que el gobierno no contaba con los fondos suficientes para compensar a esas personas. Frente a ello, la Comisin solicit al Gobierno que le informe cmo intenta aplicar la ley indgena en lo referente al desalojo de estas per-sonas, as como con qu otros medios legales se cuenta para accionar la devolucin de tierras a sus propietarios ancestrales. Igualmente solicita al Gobierno que le informe si existen procedimientos adecuados dentro del sistema jurdico nacional disponibles para que los pueblos indgenas

95 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, ob-servacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, per, 1999, pr. 5.

96 Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se ale-ga el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por la Federacin de trabajadores del Campo y la Ciudad (FtCC), Informe, 2005, pr. 45.


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puedan ejercer el derecho a reivindicar reas que hayan sido usurpadas o no delimitadas98.

por su parte, el prrafo 1 del artculo 15 del Convenio seala: los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. la inscripcin de las tierras bajo domi-nio del Estado no lo exime de la aplicacin del artculo 15 del Convenio (prrafo 2). Es decir, el Convenio contiene disposiciones particulares para los territorios tradicionalmente ocupados por los pueblos indgenas que sean propiedad del Estado pero no los excluye del campo de aplicacin del Convenio. por el contrario, el prrafo 2 del artculo 15 del Convenio est redactado justamente para los casos en que pertenezca al Estado la propiedad del subsuelo o de los recursos naturales99.

lo estipulado en el artculo 15 debe leerse en concordancia con los artculos 6 y 7 del Convenio, lo cual se traduce en la obligacin de los gobiernos de velar por que las comunidades indgenas interesadas sean consultadas oportuna y adecuadamente sobre el alcance y las implicaciones de las actividades de exploracin y explotacin, sea de actividades mineras, petroleras o forestales100. El gobierno debera to-mar las medidas adecuadas para que los pueblos interesados participen siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades y para que perciban una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades segn lo establece el prrafo 2 de este artculo101.

El artculo 15 supone la obligacin de consultar a los pueblos afectados cuando los recursos naturales se encuentren en las tierras in-

98 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Soli-citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Costa Rica, 1997, pr. 11.

99 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Mxico, 2005, pr. 10.

100 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-miento por bolivia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por la Central obrera boliviana (Cob), Informe, 1998, pr. 38.

101 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Solicitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, per, 2003, pr. 3.

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dgenas definidas en el prrafo 2 del artculo 13 del Convenio. Esta nor-ma establece que la utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Con ello, el Convenio no solamente atae a las reas ocupadas por los pueblos indgenas, sino que abarca tambin el proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas... y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera (artculo 7.1). En consecuencia, la existencia de un proyecto de exploracin o de explo-tacin de proximidad inmediata a las tierras ocupadas o utilizadas de alguna manera por los pueblos indgenas, o que afecte directamente los intereses de dichos pueblos, caera dentro del alcance del Convenio102. Acorde con lo anterior, fue considerado impertinente el criterio utiliza-do por el gobierno de Colombia para determinar si la ubicacin de un proyecto de exploracin o explotacin en una regin particular afectara a dichas comunidades. El enfoque empleado por este pas deca relacin con la presencia regular y permanente de comunidades indgenas, lo cual resultaba excesivamente restrictivo a la luz de las normas conven-cionales103. Asimismo, se ha sealado que el Convenio no exige que los pueblos indgenas tengan ttulos de propiedad a los fines de poder parti-cipar en la consulta prevista en el prrafo 2 del artculo 15104.

la realizacin por parte de una empresa de estudios de impacto ambiental no reemplaza la consulta. la obligacin de efectuar la con-sulta recae en el gobierno del pas signatario y no en una empresa parti-cular105. En trminos generales, en virtud del artculo 7.3 del Convenio se deberan efectuar estudios, en cooperacin con los pueblos intere-



104 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incum-plimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por la Federacin de trabajadores del Campo y la Ciudad (FtCC), Informe, 2005, pr. 48.


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sados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Al respecto, el mismo artculo dispone que los resultados de estos estudios debern ser considerados como crite-rios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas. En conclusin, los estudios de impacto ambiental previstos en la ley no son suficientes a efectos de este artculo, sino que deben incluir la inci-dencia social, espiritual y cultural y realizarse en cooperacin con los pueblos interesados106.

la jurisprudencia aqu reseada permite sostener que los rganos de la oIt emplean en su labor los criterios de interpretacin acordes con lo establecido en el derecho internacional, y en particular con lo plasmado en el prrafo 1 del artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los tratados del ao 1969107. Dichos cnones in-terpretativos tienen como consecuencia la confirmacin de que, bajo el Convenio 169, las obligaciones de los Estados signatarios poseen un vasto alcance y requieren de una re-ingeniera fundamental de la admi-nistracin pblica y los procesos legislativos. A continuacin se analiza cmo algunos de los pases miembros del Convenio han emprendido la implementacin de las obligaciones que consagra.

3. EStUDIoS DE CASo DE poltICAS pblICAS

la seccin anterior ilustr las formas de supervisin desarrolla-das por la OIT con el fin de asegurar la implementacin del Convenio 169. Si bien no se trata de un rgano jurisdiccional, su labor ofrece numerosas indicaciones respecto de la aplicacin prctica de ese ins-trumento internacional. paralelamente, surge la pregunta acerca de la procedencia de la aplicacin directa del Convenio 169 por los tribunales locales. Un reciente estudio elaborado por la oIt demuestra que en al-gunos pases signatarios, los tribunales nacionales son los rganos que

106 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-miento por brasil del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la oIt por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SEnGE/DF), Informe, 2006, pr. 57.

107 Dicho precepto seala: Un tratado deber interpretarse de buena fe confor-me al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

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estn a la vanguardia de la aplicacin del Convenio108. Dentro del com-pendio sealado, destaca en particular la jurisprudencia de los tribuna-les de Colombia y especialmente de su tribunal Constitucional. Dicha jurisprudencia se caracteriza por un alto nivel de elaboracin dogmtica y por

mereminskaya - el c169 derecho internacional y experiencias comparadas

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