memorandum de comentarios tÉcnicos sobre …

36
1 OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE APOYO HUMANITARIO PARA COMBATIR LA CRISIS SANITARIA DERIVADA DEL COVID 19 – ECUADOR GINEBRA, MAYO 2020

Upload: others

Post on 28-Jun-2022

2 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

1

OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO

MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE PROYECTO DE LEY

ORGÁNICA DE APOYO HUMANITARIO PARA COMBATIR LA CRISIS SANITARIA

DERIVADA DEL COVID 19 – ECUADOR

GINEBRA, MAYO 2020

Page 2: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

2

Contenido

RESUMEN DE LAS PRINCIPALES RECOMENDACIONES ............................................................................ 3

I.- Introducción y Antecedentes .............................................................................................................. 6

II.- Comentarios ....................................................................................................................................... 7

Observaciones generales .................................................................................................................... 7

Observaciones específicas ................................................................................................................ 10

Acuerdos de preservación de fuentes de trabajo y su regulación (Artículos 18 a 21) ................. 10

De la celebración de acuerdos de preservación de fuentes de trabajo ................................... 10

Sanción al incumplimiento de los acuerdos .............................................................................. 11

Condiciones mínimas para la validez de los acuerdos .............................................................. 11

Posibilidad de Mediación .......................................................................................................... 13

Contrato especial emergente (Artículo 22) .................................................................................. 14

Duración .................................................................................................................................... 15

Libertad sindical y negociación colectiva para trabajadores bajo contrato especial emergente

.................................................................................................................................................. 18

Reducción emergente de la jornada de trabajo (Artículo 23) ...................................................... 21

Goce de vacaciones por devengadas y por adelantado (Artículo 24); ......................................... 24

Medidas relativas a prestaciones de seguridad social .................................................................. 25

Medidas temporales y excepcionales ....................................................................................... 25

Prestaciones del seguro de desempleo (Artículos 25 a 28). ..................................................... 29

Anexo : Ratificaciones de Convenios por parte de Ecuador ............................................................. 31

Page 3: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

3

RESUMEN DE LAS PRINCIPALES RECOMENDACIONES

Recomendación No. 1

La Oficina, teniendo en cuenta la importancia de las medidas permanentes relativas a la sostenibilidad del empleo, subraya la necesidad de que la eventual introducción de estas modificaciones sea precedida de consultas previas sustanciales con los interlocutores sociales, de acuerdo con el espíritu del convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales de trabajo), 1976 (núm. 144), ratificado por Ecuador.

Recomendación No. 2

La Oficina quisiera aprovechar esta ocasión para recordar al Gobierno que las normas internacionales constituyen una guía útil en el proceso del diseño, la formulación y adopción de nueva legislación.

Recomendación No. 3

La Oficina sugiere en relación a los acuerdos de preservación de fuentes de trabajo, regulados en los artículos 18 a 21 del proyecto de ley lo siguiente:

- Revisar la redacción de las normas sobre los acuerdos de preservación de fuentes de trabajo de manera que prime el consenso entre ambas partes y la consulta previa con las organizaciones representativas de los trabajadores.

- Incluir normas relativas a cuáles serán las materias que pueden ser objeto de estos acuerdos, garantizando el respeto de los niveles mínimos de protección fijados por las normas internacionales del trabajo ratificadas por Ecuador y por la legislación del trabajo vigente.

- Revisar la redacción e incluir la participación de las organizaciones representativas de trabajadores y de empleadores en los procesos de elaboración, negociación y conclusión de los acuerdos.

- Incluir una mención según la cual, en caso de que el proyecto de acuerdo de preservación de las fuentes de empleo contradiga las cláusulas de un contrato colectivo vigente, la firma del acuerdo de preservación requerirá una revisión pactada del contrato colectivo.

- Especificar al principio del proyecto de ley que la ley será complementada por un reglamento, aclarar cuál será la autoridad de adopción y dentro de qué plazo.

- En lo que respecta a la mediación en particular, la Oficina aprovecha la ocasión para ofrecer su ayuda técnica para la regulación de este mecanismo de resolución de conflictos.

Page 4: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

4

Recomendación No. 4

La Oficina sugiere en relación al contrato especial emergente:

- Revisar la redacción del artículo propuesto e incluir una definición acerca de qué se entenderá por situación emergente.

- Revisar la duración de este nuevo contrato especial emergente que se incorpora a la legislación del trabajo a fin que, solo pueda tener una duración máxima de 2 años, incluidas en dicha duración un máximo de dos renovaciones.

Recomendación No. 5

La Oficina recomienda revisar la redacción del Artículo 22 propuesto, con el objeto de dejar en claro, de acuerdo a lo establecido en los Convenios Núm. 87 y 98 que todos los trabajadores, sin distinción alguna, tienen derecho a formar y afiliarse a sindicatos de su elección, y que todos los trabajadores que proporcionan trabajo o servicios también gozarán del derecho a la negociación colectiva, de acuerdo a lo que se establece en los Convenios anteriormente indicados.

Recomendación No. 6

La Oficina sugiere en relación a la reducción emergente de la jornada de trabajo:

- Revisar la redacción reduciendo la extensión de la reducción de jornada a un lapso que en total no sea en ningún caso superior a 2 años.

- Prever expresamente la consulta previa de las organizaciones representativas de los trabajadores, cuando existan

- Incluir la mención según la cual, en caso de vigencia de un contrato colectivo que regula la jornada de trabajo, la reducción emergente de la jornada de trabajo suponga en primer lugar una negociación con la organización firmante del contrato colectivo una negociación con la organización firmante del contrato colectivo

- Clarificar el sentido de la intervención de la autoridad en la modificación de las condiciones de trabajo acordadas entre trabajador y empleador, recomienda, además, que se indique expresamente cuál será la autoridad a cargo de dicha decisión, si existirá un derecho de apelación y la manera cómo se mantendrá la aplicación favorable al trabajador dispuesta en el Código del Trabajo

- Revisar la redacción del Artículo 23 a fin que se establezca que solo cuando corresponda la aplicación de una causal justificada se pueda despedir a los trabajadores sujetos a reducción emergente de jornada de trabajo.

Recomendación No. 7

La Oficina sugiere que revisar la redacción del artículo 24, estableciendo un procedimiento previo de consulta con el trabajador, de acuerdo a lo dispuesto en el Convenio Núm. 132. Además, teniendo en cuenta lo señalado por la CEACR, se sugiere

Page 5: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

5

revisar la posibilidad de adelantar periodos de vacaciones a fin de permitir que el trabajador pueda tener en forma anual un periodo de descanso y ocio.

Recomendación No. 8 La Oficina invita por lo tanto al Gobierno de Ecuador, aun considerando el carácter temporal y excepcional de las medidas, a tener en cuenta los principios establecidos en el Convenio núm. 102, en lo referente al establecimiento de nuevas tasas de cotización y contribución destinadas a financiar las prestaciones de la seguridad social, así como a garantizar, en la medida de lo posible, los cálculos actuariales previos para el equilibrio financiero.

Recomendación No. 9 Para garantizar una protección más integral y efectiva, la Oficina recomienda considerar ajustar los artículos 10 y 11 del proyecto de ley para tener en cuenta estas recomendaciones, al menos en el caso de las personas que necesitan asistencia médica en relación con el Covid-19.

Recomendación No. 10 A este respecto, la Oficina recuerda el principio establecido en el párrafo 2 de este artículo del Convenio relativo a la participación financiera de los asegurados en la financiación de la seguridad social, también índica anteriormente, y recomienda que le tenga en cuenta antes de posibles modificaciones de los porcentajes de los aportes que financian el Seguro de Desempleo. Asimismo, la Oficina recomienda que considere las disposiciones pertinentes del Convenio núm. 102, como mínimo, o del Convenio sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, 1988 (núm. 168), si posible, si debe modificar el nivel de las prestaciones por desempleo como se menciona el artículo 28 del proyecto de ley.

Page 6: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

6

I.- Introducción y Antecedentes

1. Se ha solicitado a la Oficina con fecha 20 de abril de 2020, mediante Oficio No. KCAM-CEPDTSS-2020-320, por parte de Comisión Especializada Permanente de los Derechos de los Trabajadores y la Seguridad Social (en adelante la Comisión), de la Asamblea Nacional de la República del Ecuador (en adelante Ecuador), la elaboración de un comentario técnico acerca del proyecto denominado “Proyecto de Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para combatir la crisis sanitaria derivada del COVID-19”.

2. La Oficina quisiera indicar que el presente Memorándum Técnico debe ser leído en forma conjunta con el Memorándum Técnico sobre “Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria al Código del Trabajo y a la Ley de Seguridad Social para la Implementación de Nuevas Modalidades Contractuales” remitido en abril de 2020 a la Comisión, en particular en lo relativo a las observaciones realizadas en materia de libertad sindical y de formas atípicas de contratación.

3. Ecuador ha ratificado 61 Convenios Internacionales del Trabajo, de los cuales 54 están

en vigor.1 Se debe dar especial importancia a los Convenios fundamentales de la OIT, que están cubiertos por la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, 1998. También se debe prestar especial atención a los Convenios de gobernanza de la OIT. Ecuador ha ratificado los ocho convenios fundamentales, así como tres de los cuatro convenios de gobernanza.

4. Los órganos de control de la OIT han puesto de manifiesto en numerosas ocasiones la

importancia de realizar una consulta previa, franca y sin trabas, con las organizaciones de trabajadores y de empleadores representativas, cuando se prevea adoptar una modificación en el ámbito de la legislación del trabajo.

5. En relación al uso de lenguaje neutro en cuanto al género, la OIT anima a los Estados

miembros a seguir técnicas de redacción legislativa contemporáneas, las cuales hacen énfasis en el deseo de utilizar una terminología neutra en cuanto al género en el lenguaje legal. Desde una perspectiva política, es importante que la propia legislación sirva como ejemplo a la hora de usar lenguaje neutro para así fomentar el rechazo de lenguajes y actitudes discriminatorias. También es importante usar terminología neutra en cuanto a género para asegurar la igualdad en el acceso y la aplicación de la ley. Así pues, la Oficina anima a las personas encargadas de la redacción legal a examinar la versión de los textos normativos desde una perspectiva de género.

6. La Oficina desea clarificar en relación a este documento que:

- La ausencia de comentarios sobre ciertas disposiciones no debe ser considerada como una indicación de que las disposiciones en sí cumplen con las normas internaciones del trabajo; y que

1 En Anexo se encuentra el listado de Convenios ratificados por Ecuador.

Page 7: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

7

- Los presentes comentarios se proveen sin prejuzgar cualquier otro comentario que pueda ser realizado por los órganos de la OIT encargados del control de la aplicación de las normas internacionales del trabajo, en su oportunidad.

7. El presente memorándum, teniendo en cuenta el tiempo disponible, contendrá

comentarios de una serie de temas seleccionados, principalmente sobre el Capítulo IV denominado “Medidas para apoyar la sostenibilidad del empleo”, lo que no implica la realización de alguna valoración sobre las disposiciones que no se comentan; y se realizarán en relación a instrumentos ratificados, así como no ratificados, y de acuerdo a la experiencia comparada en aquellas materias comprendidas en dicho capítulo.

8. La Oficina está dispuesta a ofrecer más asistencia técnica en el proceso de reforma de la legislación laboral en el país, si el Gobierno así lo desea.

II.- Comentarios

9. Este apartado comprende dos secciones. La primera de ellas contiene observaciones

de carácter general al proyecto de ley en cuestión, y en la segunda, se podrán encontrar observaciones especificas al proyecto en que se comenta en mayor profundidad algunos aspectos del proyecto de ley.

Observaciones generales

10. El proyecto de ley que se somete a estudio dice relación con la adopción de una serie

de medidas de diverso orden con el objeto de que Ecuador pueda enfrentar de mejor manera los efectos económicos de la crisis del COVID-19. Cabe observar que las medidas de protección del empleo que se incluyen en el Capítulo IV poseen una duración de 2 años, en general, que no se introducen modificaciones al Código del Trabajo vigente, y que incorporan materias que serían reguladas únicamente por esta ley. Sin embargo, se puede notar que algunas de estas medidas tendrán una regulación permanente y no se limitan al tiempo que eventualmente dure la crisis del COVID-19.

11. La Oficina, teniendo en cuenta la expresión de motivos del proyecto de ley que se comenta, quisiera recomendar al Gobierno para que tenga en cuenta en su proceso de discusión la Recomendación sobre la creación de empleos en las pequeñas y medianas empresas, 1998 (núm. 189) así como la Recomendación relativa a la transición de la economía informal a la economía formal, 2015 (núm. 204) y la Recomendación sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia, 2017 (núm. 2005). Esta última en particular para abordar la situación de crisis actual debido al COVID-19. La Oficina reitera la importancia de llevar a cabo un diálogo social

Page 8: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

8

profundo con los interlocutores sociales y otros representantes de la sociedad civil en el marco de la adopción de tales medidas.2

12. En este sentido el proyecto de ley contempla una serie de medidas económicas y fiscales de orden temporal para hacer frente a la crisis de la pandemia. Sin embargo, las medidas que se establecen para la sostenibilidad del empleo son de carácter permanente. La Oficina acoge con beneplácito medidas contempladas en el proyecto de ley para fomentar el empleo y asegurar la estabilidad laboral. Sin embargo, toma nota de que el proyecto de ley no determina la manera en que se aplicarán muchas de estas medidas. Por ejemplo, el artículo 16 prevé que su aplicación será determinada por reglamento. Por ello, cabe destacar la importancia de garantizar en el reglamento la aplicación de los principios de igualdad de género y de la no discriminación, para evitar la discriminación, sea directa o indirecta, en la aplicación de dichas medidas. La Oficina quisiera subrayar la importancia de que las autoridades se aseguren que la aplicación de las medidas temporales no permita crear desigualdades con respecto a personas que tienen determinadas características (por ejemplo, raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social) y/o empeorar la segregación profesional que pueda existir. En este contexto, la Oficina recuerda que los principios rectores contenidos en la Recomendación sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia, 2017 (núm. 205), prevén que las medidas relativas al empleo y al trabajo decente tomadas para responder a situaciones de crisis deberían respetar, promover y hacer realidad el principio de igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres y prestar una atención especial a los grupos de población y a las personas a los que la crisis ha hecho particularmente vulnerables.

Recomendación No. 1

La Oficina, teniendo en cuenta la importancia de las medidas permanentes relativas a la sostenibilidad del empleo, subraya la necesidad de que la eventual introducción de estas modificaciones sea precedida de consultas previas sustanciales con los interlocutores sociales, de acuerdo con el espíritu del convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales de trabajo), 1976 (núm. 144), ratificado por Ecuador.

2 Se recomienda revisar los capítulos 1 V) y 3 de OIT, Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante, Convenio sobre la política del empleo, 1964 (núm. 122), Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), 1983 (núm. 159), Convenio sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 177), y Recomendación sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), 1983 (núm. 168), Recomendación sobre la política del empleo (disposiciones complementarias), 1984 (núm. 169), Recomendación sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 184), Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198) y Recomendación sobre la transición de la economía informal a la economía formal, 2015 (núm. 204), Tercer punto del orden del día: Informaciones y memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22, 23 y 35 de la Constitución) Informe III (Parte B), Conferencia Internacional del Trabajo, 109.a reunión, 2020, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2020. Cuyo texto puede ser consultado en el siguiente link https://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/109/reports/reports-

to-the-conference/WCMS_738283/lang--es/index.htm

Page 9: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

9

13. Como se ha señalado, este Memorándum se concentra en el Capítulo IV en el cual se

puede identificar una serie de temáticas de diverso orden, a saber, acuerdos de preservación de fuentes de trabajo y su regulación (Artículos 18 a 20); mediación (Artículo 21); contrato especial emergente (Artículo 22); reducción emergente de la jornada de trabajo (Artículo 23); goce de vacaciones por devengadas y por adelantado (Artículo 24); y prestaciones del seguro de desempleo (Artículos 25 a 28).

14. De entre de estas materias, y considerando que el objetivo principal del proyecto de ley es la sostenibilidad del empleo, cabe observar que se establecen medidas que de alguna manera flexibilizan la regulación vigente contenida en el Código del Trabajo. A este respecto la Oficina quisiera aprovechar esta ocasión para recordar que el sistema jurídico establecido por los Convenios Internacionales del Trabajo fija el marco mínimo de protección en cada una de las áreas que éstos regulan. Estos Convenios constituyen una obligación para los países que los ratifican, de mantener dicho nivel de protección y, sirven a la vez, de orientación para sus futuras reformas legales.

15. La Oficina estima oportuno recordar que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones ha señalado en el Estudio General de 2020, “Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama,”3 examinó las cuestiones relativas a las políticas de empleo en sus capítulos 1 y 6.

16. La Oficina quisiera aprovechar esta oportunidad para recordar al Gobierno la publicación del Informe, en el año 2016, sobre el empleo de formas atípicas de trabajo (Non-standard employment around the world: Understanding challenges, shaping prospects, su título en inglés). En el cual se analiza la incidencia y las tendencias de las formas no estándar de empleo a nivel mundial y explora las razones detrás de este fenómeno, incluidos los cambios en el mundo del trabajo provocados por la globalización y el cambio social. En dicho informe se señala que algunos trabajadores no estándar, o atípicos, no están cubiertos por las regulaciones laborales existentes o por acuerdos de negociación colectiva porque trabajan en empresas que están excluidas de ciertas disposiciones, como las pequeñas empresas en algunos países, o en sectores con regulaciones laborales o colectivas inexistentes o limitados acuerdos de negociación, como el trabajo doméstico o la agricultura. La erosión de la relación laboral directa también significa que algunos trabajadores no están cubiertos por las regulaciones laborales existentes o los acuerdos de negociación colectiva porque no se consideran empleados, o porque su situación está fuera del alcance de la aplicación de las leyes laborales vigentes.4

3 OIT, Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante, op.cit. 4 El informe se encuentra publicado solo en inglés y puede ser consultado en el siguiente link https://www.ilo.org/global/publications/books/WCMS_534326/lang--en/index.htm

Page 10: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

10

Recomendación No. 2

La Oficina quisiera aprovechar esta ocasión para recordar al Gobierno que las normas internacionales constituyen una guía útil en el proceso del diseño, la formulación y adopción de nueva legislación.

Observaciones específicas

Acuerdos de preservación de fuentes de trabajo y su regulación (Artículos 18 a 21)

17. En relación a esta materia se regula en el Artículo 18 la posibilidad de la celebración de acuerdos de preservación de fuentes de trabajo; en el Artículo 19 se fija una sanción para el caso de incumplimiento del acuerdo celebrado; en el Artículo 20 se fijan una serie de condiciones para la validez de los acuerdos; y, en el Artículo 21, se establece la posibilidad de una mediación para facilitar su celebración. A continuación, se desarrollarán comentarios en relación a cada uno de estos puntos.

De la celebración de acuerdos de preservación de fuentes de trabajo

18. El Artículo 18 establece:

“Los trabajadores y empleadores podrán, de común acuerdo, modificar las condiciones de la relación laboral con la finalidad de preservar las fuentes de trabajo y garantizar estabilidad a los trabajadores. El acuerdo podrá ser propuesto tanto por los trabajadores como por los empleadores. Las empresas deberán presentar a sus trabajadores, de forma clara y completa, los sustentos de la realidad financiera de la empresa y la justificación de la necesidad de suscribirlos, para que los trabajadores pueden tomar una decisión informada. Una vez suscritos los acuerdos, éstos deberán ser informados al Ministerio del Trabajo quien supervisará su cumplimiento. A partir de la suscripción de estos acuerdos y durante el tiempo que estos duren, las empresas que los hayan celebrado no podrán repartir dividendos ni tampoco podrán despedir a sus trabajadores. Los acuerdos podrán ser impugnados únicamente en los casos en que se haya producido cualquier tipo de fraude en perjuicio de uno o varios acreedores. Si el juez presume la existencia de un delito vinculado a la celebración del concordato, lo dará a conocer a fiscalía para las investigaciones y acciones correspondientes.”

19. Cabe recordar cómo el Código del Trabajo vigente define al contrato de trabajo, a

saber: “Artículo 8 Contrato individual.- Contrato individual de trabajo es el convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a prestar

Page 11: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

11

sus servicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato colectivo o la costumbre”.

De esta manera la relación de trabajo se basa en un acuerdo de voluntades, que conlleva obligaciones mutuas de prestación de servicios y de remuneración. Cabe agregar que el Artículo 12 del Código del Trabajo estipula que el acuerdo puede ser expreso o tácito, teniendo presente que según el Artículo 7 establece una aplicación favorable al trabajador de la legislación laboral.

20. La propuesta de incorporación de acuerdos de preservación de fuentes de empleo en principio sigue la misma lógica del Código del Trabajo, en el sentido que cualquier cambio debe ser realizado con el acuerdo del trabajador. Además, en el proceso de información sobre el estado financiero de la empresa se excluye la participación de las organizaciones representativas de los trabajadores.

Sanción al incumplimiento de los acuerdos

21. El Artículo 19 establece: “Todo acuerdo entre empleador y trabajador constante dentro de la normativa vigente, deberá ser notificado por el empleador al trabajador; cualquiera de las partes de la relación laboral que incumpla con el mismo será sancionada de conformidad con el Artículo 7 del Mandato Constituyente 8 por cada incumplimiento.”

22. A este respecto llama la atención que, si bien se trata de un acuerdo, en el que hay un proceso de información, éste se debe notificar por parte del empleador al trabajador. Ello plantea dudas en relación a la naturaleza consensual de la celebración de estos acuerdos.

Condiciones mínimas para la validez de los acuerdos

23. El Artículo 20 establece como condiciones mínimas para la validez de los acuerdos que:

“1.- Los empleadores deberán haber presentado a los trabajadores de forma completa, veraz e integra los estados financieros de la empresa. 2.- Los empleadores no podrán utilizar recursos de la empresa para gastos suntuarios o innecesarios, ni tampoco se podrán distribuir dividendos ni deducir el capital de la empresa durante el tiempo que dure la vigencia de los acuerdos. 3.- Los acuerdos serán aprobados por la mayoría de los trabajadores y el empleador y serán obligatorios incluso para aquellos trabajadores o empleadores que no lo suscriban y oponibles a terceros. 4.- Los acuerdos constituirán título ejecutivo.

Page 12: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

12

5.- En los casos en que la suscripción del acuerdo sea imprescindible para la subsistencia de la empresa y no se logre un consenso entre empleadores y trabajadores, el empleador podrá iniciar de inmediato el proceso de liquidación. 6.- Durante la duración del acuerdo, el desvío o uso indebido de los recursos de la empresa en favor de sus accionistas o administradores o en perjuicio de los trabajadores, será considerado causal de quiebra fraudulenta y dará lugar a la sanción establecida por el Código Orgánico Integral Penal.”

24. El proyecto contempla entonces condiciones mínimas para que la empresa pueda

proponer la celebración de este tipo de acuerdos. Sin embargo, no se establece ninguna limitación sobre las materias sobre las cuales pueden versar dichos acuerdos ni la fijación de ciertas garantías mínimas no negociables.

25. La fijación del contenido del acuerdo pareciese ser unilateral, y para el caso que el trabajador no acepte dichas condiciones, la empresa se encuentra autorizada para iniciar un proceso de liquidación. Nuevamente, no se considera la opinión de las organizaciones representativas de los trabajadores en una decisión de importancia, además, pareciera deja caer todo el peso de la supervivencia de la empresa en la adhesión del trabajador a las condiciones propuestas.

26. El proyecto contempla que los acuerdos serán aprobados por una mayoría de los trabajadores, sin hacer referencia a la implicación de las organizaciones representativas de los trabajadores. A este respecto, la Oficina recuerda que la negociación directa entre la empresa y sus trabajadores por encima de las organizaciones suficientemente representativas, cuando existan, puede atentar contra el principio de la promoción de la negociación colectiva reconocido por el artículo 4 del Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), ratificado por el Ecuador.5 Adicionalmente, se recuerda que la consulta previa de los representantes de los trabajadores en procesos de despido colectivo, con el objetivo (entre otros) de evitar o reducir el número de despidos, figura en el Artículo 13 (1) (b) del Convenio sobre la terminación del empleo, 1982 (núm. 158). De igual manera, el Comité de Libertad Sindical subraya la importancia de que las organizaciones de trabajadores sean consultadas con respecto de los proyectos de reestructuración.6

27. Finalmente, la Oficina observa que el proyecto de ley no contempla las situaciones en las cuales los acuerdos de preservación de las fuentes de empleo supondrían la

5 Véase OIT, Dar un rostro humano a la globalización, Estudio General sobre los convenios fundamentales relativos a los derechos en el trabajo a la luz de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, 2008, Tercer punto del orden del día: Información y memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constitución) Informe III (Parte 1B), Conferencia Internacional del Trabajo, 101.ª reunión, 2012, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, párrafo 239. 6 Véase Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical, sexta edición, párrafos 1553 y siguientes.

Page 13: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

13

modificación de contratos colectivos vigentes. La Oficina subraya a este respecto que, a la luz del mencionado Convenio Núm. 98 y de los principios de la libertad sindical, los convenios colectivos firmados son de cumplimiento obligatorio para las partes.7 Se sugiere por lo tanto que el proyecto de ley incluya una mención según la cual, en caso de que el proyecto de acuerdo de preservación de las fuentes de empleo contradiga las cláusulas de un contrato colectivo vigente, la firma del acuerdo de preservación requerirá una revisión pactada del contrato colectivo.

Posibilidad de Mediación

28. El proyecto de ley en su Artículo 21 establece:

“De ser necesaria la intervención de un tercero para lograr estos acuerdos, las partes podrán acudir a un centro de mediación para que se facilite su suscripción. Los gremios de trabajadores y empleadores podrán calificarse sumariamente ante el Ministerio del Trabajo como centros de mediación exclusivamente para mediar en conflictos laborales. El Reglamento establecerá las demás condiciones para la calificación sumaria de los centros de mediación y el valor máximo que los centros podrán cobrar por sus servicios”.

29. Cabe observar la incorporación de la mediación como mecanismo de resolución de

conflictos laborales, en vez de traspasar la resolución a un Tribunal. si bien el mecanismo de mediación puede ser positivo para encontrar soluciones, el mismo no puede reemplazar en ningún caso el derecho de los trabajadores y de los empleadores de acceder a un recurso judicial. La Oficina quisiera recordar, en relación a la resolución de conflictos, la publicación “Sistemas de resolución de conflictos laborales: Directrices para mejorar el desempeño”. 8 Dicha publicación puede servir de ayuda en la elaboración de las regulaciones necesarias para la incorporación de la mediación. Además, existe una publicación sobre la misma temática, en que se comparan diversos países de la OCDE, que también puede ser útil.9 La Oficina recuerda que, de ser estimado necesario, puede prestar ayuda técnica en relación a los mecanismos de resolución de conflictos individuales del trabajo.

30. Esta disposición es la única dentro de este tema que hace referencias a las organizaciones de trabajadores refiriéndose a ellas como gremios. Sin embargo, llama la atención que se considere que a las organizaciones de trabajadores y de empleadores como entidades de mediación. Ello debido a que, si son entidades mediadoras, las organizaciones no podrán representar los intereses de sus miembros.

7 Véase Recopilación del Comité de Libertad Sindical, op. cit., párrafo 1334. 8 OIT, Sistemas de resolución de conflictos laborales: Directrices para mejorar el desempeño, Centro

Internacional de Formación de la Organización Internacional del Trabajo, 2013 Disponible en el siguiente link

https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/---

dialogue/documents/publication/wcms_337941.pdf 9 OIT, Resolving individual labour disputes: a comparative overview / edited by Minawa Ebisui, Sean Cooney,

Colin Fenwick; International Labour Office. - Geneva: ILO, 2016. (Únicamente en inglés) Disponible en el

siguiente link https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---

publ/documents/publication/wcms_488469.pdf

Page 14: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

14

Sobre todo, teniendo en cuenta que no se puede ser juez y parte en la mediación. La Oficina sugiere clarificar de qué manera podrán participar las organizaciones de trabajadores y de empleadores en un proceso de mediación actuando como tercero imparcial a la controversia.

31. La disposición hace referencia a un “Reglamento”, sin embargo, el proyecto de ley, ni este capítulo en particular, hacen referencia a la preparación de regulaciones posteriores para la aplicación de esta ley. La Oficina recomienda revisar la redacción de la última frase a fin que sea concordante con el resto del proyecto de ley, incluyendo, además, cuál será la autoridad encargada de su adopción y dentro de qué plazo.

Recomendación No. 3

La Oficina sugiere en relación a los acuerdos de preservación de fuentes de trabajo, regulados en los artículos 18 a 21 del proyecto de ley lo siguiente:

- Revisar la redacción de las normas sobre los acuerdos de preservación de fuentes de trabajo de manera que prime el consenso entre ambas partes y la consulta previa con las organizaciones representativas de los trabajadores.

- Incluir normas relativas a cuáles serán las materias que pueden ser objeto de estos acuerdos, garantizando el respeto de los niveles mínimos de protección fijados por las normas internacionales del trabajo ratificadas por Ecuador y por la legislación del trabajo vigente.

- Revisar la redacción e incluir la participación de las organizaciones representativas de trabajadores y de empleadores en los procesos de elaboración, negociación y conclusión de los acuerdos.

- Incluir una mención según la cual, en caso de que el proyecto de acuerdo de preservación de las fuentes de empleo contradiga las cláusulas de un contrato colectivo vigente, la firma del acuerdo de preservación requerirá una revisión pactada del contrato colectivo.

- Especificar al principio del proyecto de ley que la ley será complementada por un reglamento, aclarar cuál será la autoridad de adopción y dentro de qué plazo.

- En lo que respecta a la mediación en particular, la Oficina aprovecha la ocasión para ofrecer su ayuda técnica para la regulación de este mecanismo de resolución de conflictos.

Contrato especial emergente (Artículo 22)

32. El proyecto de ley en su Artículo 22 establece la creación del contrato especial emergente de la siguiente manera:

Page 15: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

15

“Es aquel contrato de trabajo que por tiempo definido que se celebra para nuevas inversiones o líneas de negocio, ampliaciones o extensiones, modificación del giro del negocio, incremento en la oferta de bienes y servicios por parte de personas naturales o jurídicas, nuevas o existentes, o para la sostenibilidad de la producción y fuentes de ingresos en casos de situaciones emergentes. El contrato también será aplicable para todas aquellas empresas que justifiquen, en razón de nuevos servicios, productos o proyectos de crecimiento de negocios, la contratación de nuevo personal. La modalidad podrá ser aplicada también para empresas que atraviesen dificultades económicas y por lo cual requieran la contratación urgente de personal para incrementar la producción o cumplir con obligaciones pendientes. El contrato se celebrará por un periodo convenido entre las partes, hasta por el plazo máximo de dos (2) años y que podrá ser renovado por una sola vez. La jornada laboral objeto de este contrato podrá ser parcial u ordinaria, con un mínimo de veinte (20) y un máximo de cuarenta (40) horas semanales, distribuidas en un máximo de seis (6) días a la semana sin sobrepasar las ocho (8) horas diarias, y su remuneración y beneficios de ley serán proporcionales de acuerdo a la jornada pactada. Al terminar el plazo del contrato, el trabajador tendrá derecho al pago de remuneraciones pendientes, bonificación por desahucio y demás beneficios de ley. Si finalizado el plazo acordado se continúa con la relación laboral, el contrato se considerará al contrato como indefinido, con los efectos legales del mismo.”

33. En cuanto a la característica principal que se puede observar de este tipo de contrato

que se establece es la idea que se aplica a ciertas situaciones en particular. En este sentido, la disposición en comento no incluye una definición sobre lo que se debe entender por situación emergente. Más bien se trata de un contrato dentro de la categoría de contratos atípicos que permiten la contratación de mano de obra temporal bajo ciertos supuestos. Cabe tener presente que en este caso no se modifica el Código del trabajo vigente, sino que su regulación se mantendría en una ley separada. Este tipo de contratos como mencionamos previamente han tendido a ser cada vez más frecuentes y se invita nuevamente a revisar el informe del año 2016 a fin de observar sus tendencias y las consecuencias de los mismos.

Duración

34. El contrato especial emergente tiene una duración máxima de dos años pudiendo ser

renovado por una sola vez, llegando eventualmente a un periodo total de 4 años. Cabe señalar que no existe una norma internacional del trabajo que se ocupe específicamente de los contratos a plazo fijo. Sin embargo, el uso de contratos “de

Page 16: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

16

duración determinada” se menciona en el Convenio sobre la terminación del empleo, 1982 (núm. 158) (no ratificado por Ecuador).10

35. El Convenio núm. 158 no regula el uso de contratos a plazo fijo. Sin embargo, sí establece que " Se deberán prever garantías adecuadas contra el recurso a contratos de trabajo de duración determinada cuyo objeto sea eludir la protección que prevé el presente Convenio". (Artículo 2 (3)). La Recomendación sobre la terminación del empleo, 1982 (núm. 166) que acompaña al Convenio Núm. 158, da ejemplos de normas legales que pueden utilizarse para evitar el recurso abusivo a contratos de duración determinada, a saber:

(a) limitar la utilización de los contratos de duración determinada a los casos en que, a causa de la índole del trabajo que haya de realizarse, a causa de las condiciones en que deba realizarse o en razón de los intereses del trabajador, la relación de trabajo no pueda ser de duración indeterminada; (b) considerar los contratos de duración determinada como contratos de trabajo de duración indeterminada; (c) considerar que los contratos de trabajo de duración determinada, cuando se renueven una o varias veces, tendrán los mismos efectos que los contratos de duración indeterminada. 11

En este sentido, está claro que el consenso de política internacional es que los Estados pueden recurrir a contratos a plazo fijo, pero que deben establecer políticas y marcos regulatorios claros para guiar su uso.

36. En la práctica, muchos Estados han promulgado una amplia regulación del uso de

contratos de duración determinada. Se utilizan comúnmente tres salvaguardas principales:(a) Prohibición del uso de contratos de duración determinada para tareas permanentes. En casi 100 países, la ley limita el uso de contratos de duración determinada a tareas de naturaleza temporal. Es decir, los contratos a plazo fijo están prohibidos para trabajos que son objetivamente permanentes;(b) Limitación del número de contratos sucesivos a plazo fijo; y(c) Limitación de la duración acumulada de los contratos a plazo fijo. Esta es la regla más utilizada en la legislación nacional.

37. Desde una perspectiva política, los desafíos surgen en relación a los contratos a plazo fijo cuando:

• los contratos a plazo fijo no son elegidos voluntariamente por los empleados; • tienen dificultades para hacer la transición de contratos a plazo fijo a contratos permanentes; y • existen diferencias en las condiciones de trabajo de los empleados con contratos de duración determinada y los que tienen contratos permanentes.

10 Se puede encontrar más orientación sobre la terminación del empleo en general en la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166) 11 Párrafo 3(2).

Page 17: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

17

38. La experiencia comparada sugiere que cuando hay una proporción significativa de trabajadores con contratos de duración determinada, es probable que corran un riesgo desproporcionado de terminar el empleo en tiempos de recesión económica. Al mismo tiempo, los empleadores pueden ser más propensos a contratar trabajadores con contratos a corto plazo, a plazo fijo, que a contratar trabajadores permanentes. De cualquier manera, existe una mayor volatilidad tanto en el empleo como en el desempleo en los mercados laborales con una proporción considerable de trabajadores con contratos a plazo fijo. Esto a su vez tiene implicaciones para los presupuestos estatales, dada la variación asociada en los ingresos fiscales. En general, el desafío para los encargados de formular políticas es minimizar la distribución desigual del riesgo entre los participantes en el mercado laboral y evitar las consecuencias negativas del uso excesivo de contratos de duración determinada tanto a nivel micro como macroeconómico.12

39. Información comparada sobre las legislaciones nacionales sobre contratos de duración determinada y contratos de duración indeterminada se encuentra disponible en la Base de Datos EPLex de la OIT.13 En ella se puede encontrar información sobre los sistemas legales nacionales de aproximadamente 103 países. La Oficina hace hincapié en que la base de datos reproduce la información disponible a nivel nacional. No indica si esas leyes nacionales son o no compatibles con las normas de la OIT. Tampoco ofrece ninguna opinión de la Oficina sobre el diseño de los sistemas nacionales.

40. La Oficina sugiere revisar la duración de este nuevo contrato especial emergente que se incorpora a la legislación del trabajo a fin que, sólo pueda tener una duración máxima de 2 años, incluidas en dicha duración un máximo de dos renovaciones.

Recomendación No. 4

La Oficina sugiere en relación al contrato especial emergente:

- Revisar la redacción del artículo propuesto e incluir una definición acerca de qué se entenderá por situación emergente.

12 Se puede encontrar más información sobre la práctica de países, y de las implicaciones y desafíos de políticas en M Aleksynska and A Muller, Nothing more permanent than temporary? Understanding fixed-term contracts, ILO INWORK and Governance, Policy Brief No. 6 (March, 2015) - disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---travail/documents/publication/wcms_357403.pdf. Se sugiere asimismo consultar ILO, Non-standard employment around the world: Understanding challenges, shaping prospects (ILO, Geneva, November 2016) – disponible en : https://www.ilo.org/global/publications/books/WCMS_534326/lang--en/index.htm. A su vez, en OIT, Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante, op.cit., en donde la CEACR aborda los contratos a plazo fijo en los capítulos 2 y 6, en particular en los párrafos 277 a 283 y 840 y siguientes. 13 https://www.ilo.org/dyn/eplex/termmain.home

Page 18: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

18

- Revisar la duración de este nuevo contrato especial emergente que se incorpora a la legislación del trabajo a fin que, solo pueda tener una duración máxima de 2 años, incluidas en dicha duración un máximo de dos renovaciones.

Libertad sindical y negociación colectiva para trabajadores bajo contrato especial emergente

41. Una cuestión sobre la cual la Oficina quiera solicitar clarificación dice relación con los

beneficios a los cuales tienen derecho los trabajadores sujetos a este tipo de contratos. Si bien en el inciso penúltimo se indica “demás beneficios de ley” la cuestión no resulta del todo clara. En particular, interesa saber si tienen derecho a los principios y derechos fundamentales, en específico a los derechos a la libertad sindical y a la negociación colectiva, contenidos en los Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87) y Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), ambos ratificados por Ecuador, los que se deberían garantizar a todos los trabajadores, se encuentren o no en una relación de trabajo reconocida.

42. En este sentido, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones ha recordado, en el Estudio General de 2020 lo siguiente:

“La relación de trabajo es un concepto jurídico reconocido universalmente que proporciona un marco para el funcionamiento del mercado de trabajo en muchos países y que se tiene en cuenta explícita o implícitamente en varias normas de la OIT. Algunos convenios y recomendaciones de la OIT abarcan a todos los trabajadores sin distinción, como el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), y el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111), mientras que otros se refieren específicamente a la cobertura de los trabajadores independiente o los trabajadores por cuenta propia. En otros instrumentos, como el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), y el Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (núm. 189), se especifica que sólo se aplican a las personas empleadas o a las personas que realizan un trabajo en el marco de una relación de trabajo, respectivamente.”14

43. En lo que respecta a la libertad sindical, el Convenio sobre la libertad sindical y la

protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87) (ratificado por Ecuador) establece que “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas” (Artículo 2).

14 OIT, Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante, op.cit, párrafo 166.

Page 19: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

19

44. La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones en su Estudio General de 2012, ha recordado que:

“En virtud del artículo 2 del Convenio núm. 87, los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. Estas garantías son aplicables a todos los trabajadores y empleadores de los sectores público y privado, incluidos la gente de mar, los trabajadores agrícolas, los trabajadores migrantes, los trabajadores domésticos, los aprendices, los trabajadores subcontratados, los trabajadores dependientes, los trabajadores de las zonas francas de exportación y de la economía informal, y los trabajadores por cuenta propia. Por otra parte, este derecho debe garantizarse en la legislación y en la práctica sin ningún tipo de distinción ni discriminación, en particular por motivos de raza, nacionalidad, sexo, estado civil, edad, ocupación y opiniones o actividades políticas. Además, el Convenio núm. 87 no se limita a reconocer el derecho de los trabajadores de constituir y afiliarse a organizaciones de base sino también el derecho de estas organizaciones a constituir o afiliarse a organizaciones de grado superior, las cuales deben disfrutar de los derechos que se reconocen a las organizaciones de base. Finalmente, como se señala en el artículo 6, las disposiciones de los artículos 2, 3 y 4 del Convenio se aplican a las federaciones y confederaciones.”15 “Al adoptar la expresión «sin ninguna distinción» que figura en el artículo 2 del Convenio, la Conferencia Internacional del Trabajo, en lugar de enumerar una serie de distinciones prohibidas, subrayó que el derecho sindical debe garantizarse sin distinción o sin discriminación de ninguna clase y, además, que debía considerarse un principio general cuya única excepción autorizada es la prevista en el párrafo 1 del artículo 9. En efecto, la posibilidad tanto a nivel de la legislación como de la práctica de constituir organizaciones es el requisito previo indispensable para el ejercicio adecuado de la libertad sindical y la libre negociación colectiva.”16

En relación a la negociación colectiva la CEACR ha señalado:

“Salvo en el caso de las organizaciones que representan categorías de trabajadores que puedan quedar al margen del ámbito de aplicación del Convenio, como las fuerzas armadas, la policía y los funcionarios públicos

15 OIT, Dar un rostro humano a la globalización, Estudio General sobre los convenios fundamentales relativos a los derechos en el trabajo a la luz de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, 2008, Tercer punto del orden del día: Información y memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constitución) Informe III (Parte 1B), Conferencia Internacional del Trabajo, 101.ª reunión, 2012, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, párrafo 53. 16 OIT, Dar un rostro humano a la globalización, op.cit, párrafo 63.

Page 20: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

20

empleados en la administración del Estado, el reconocimiento del derecho a la negociación colectiva tiene un alcance general y de él deberían disfrutar todas las demás organizaciones de trabajadores en el sector público y en el privado. Sin embargo, el reconocimiento de este derecho en la legislación y en la práctica sigue siendo limitado o inexistente en determinados países. Esta situación ha llevado a la Comisión a recordar que el derecho a la negociación colectiva también debería ser aplicable a las organizaciones que representan a las siguientes categorías de trabajadores: el personal de establecimientos penitenciarios, los bomberos, la gente de mar, trabajadores por cuenta propia y trabajadores temporarios, los trabajadores en régimen de subcontratación o de externalización, los aprendices, los trabajadores no residentes y los trabajadores a tiempo parcial, los trabajadores portuarios, los trabajadores del sector agrícola, los trabajadores de organizaciones religiosas o caritativas, los trabajadores domésticos, los trabajadores de las zonas francas industriales y los trabajadores migrantes. La Comisión también subraya que debería reconocerse el derecho a la negociación colectiva del personal docente y directivo de instituciones educativas, así como al personal que ejerza funciones técnicas y de administración en el sector educativo.”17

45. A su vez, el Comité de Libertad Sindical ha reafirmado el derecho de todos los trabajadores sin distinción a la libertad sindical, incluyendo el de los trabajadores autónomos:

“En base a los principios de la libertad sindical, todos los trabajadores con la sola excepción de los miembros de las fuerzas armadas y la policía deberían tener el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a las mismas. El criterio para determinar las personas cubiertas por este derecho no se funda por tanto en la existencia de un vínculo laboral con un empleador, que a menudo no existe, por ejemplo, en el caso de los trabajadores de la agricultura, los trabajadores autónomos en general o los que desempeñan profesiones liberales, y que, sin embargo, deben disfrutar del derecho de organizarse.”18

Recomendación No. 5

La Oficina recomienda revisar la redacción del Artículo 22 propuesto, con el objeto de dejar en claro, de acuerdo a lo establecido en los Convenios Núm. 87 y 98 que todos los trabajadores, sin distinción alguna, tienen derecho a formar y afiliarse a sindicatos de su elección, y que todos los trabajadores que proporcionan trabajo o servicios también gozarán del derecho a la negociación colectiva, de acuerdo a lo que se establece en los Convenios anteriormente indicados.

17 OIT, Dar un rostro humano a la globalización, op.cit, párrafo 209. 18 Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical, sexta edición, 2018, párrafo 387.

Page 21: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

21

Reducción emergente de la jornada de trabajo (Artículo 23)

46. El Artículo 23 del proyecto de ley establece: “Por evento de fuerza mayor o caso fortuito debidamente justificados, el empleador podrá solicitar a la autoridad competente de trabajo que le autorice a reducir la jornada laboral debiendo la remuneración y el aporte a la seguridad social pagarse con base en la jornada reducida. Previo a que la autoridad de trabajo tome una decisión motivada, escuchará a las partes y analizará la pertinencia de los solicitado. Esta reducción podrá aplicarse hasta por dos (2) años y renovables por el mismo periodo por una sola vez. La remuneración básica de la reducción de la jornada deberá ser proporcional a las horas efectivamente trabajadas, en consideración a su remuneración anterior a la reducción de la jornada. A partir de la implementación de la jornada reducida y durante el tiempo que esta dure, las empresas que los hayan celebrado no podrán repartir dividendos ni tampoco podrán despedir a sus trabajadores. De producirse, se indemnizará al trabajador despedido con la remuneración de tres (3) meses adicionales, sin perjuicio de las demás indemnizaciones previstas en el Código del Trabajo. De producirse despidos las indemnizaciones y bonificación por desahucio, se calcularán sobre la última remuneración mensual percibida por el trabajador antes de la resolución de autorización de reducción de jornada, además de cualquier otra sanción que establezca la ley por este incumplimiento”.

47. Esta disposición establece la posibilidad de realizar una modificación temporal a las

condiciones acordadas en el contrato de trabajo por la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito justificado, habilitando al empleador a reducir la jornada de trabajo y la remuneración en concordancia con la reducción de jornada. En este caso pareciese que un acuerdo sobre las condiciones de trabajo no es posible, no pudiendo pactar un acuerdo de preservación de fuentes de trabajo. Aunque por otro lado en dichos acuerdos queda a clarificar si se puede acordar una reducción de jornada dado que no se especifica el contenido de dichos acuerdos.

48. La premisa de base para que el empleador pueda realizar la reducción de jornada es la existencia de dos requisitos, la ocurrencia de fuerza mayor o el caso fortuito, y que, además, estas circunstancias estén justificadas. La Oficina sugiere revisar la redacción a fin de dejar expresamente sentado qué se entenderá por fuerza mayor o caso fortuito justificado, ya que ello no se señala explícitamente en el proyecto de ley.

49. Ahora bien, no hay ninguna especificación sobre el tipo de evento, se puede tratar de

cualquier evento de fuerza mayor o caso fortuito, no solo la consideración de la pandemia como tal. Debe entonces entenderse que esta disposición posee un efecto más amplio que la situación de crisis actual. Una interpretación en este sentido se ve

Page 22: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

22

reforzada al indicarse que el plazo de duración de esta medida puede ser de hasta dos años, que puede ser renovable por el mismo lapso por una vez, pudiendo alcanzar la reducción de jornada un periodo total de 4 años. Ello porque en general un evento de fuerza mayor o caso fortuito no tienen una extensión de la magnitud que se plantea en este proyecto de ley. En términos comparados, se pueden citar como ejemplos de este tipo de eventos un terremoto o una inundación, cuyos efectos son limitados en el tiempo y en el espacio. De esta manera, y sumado a la extensión de 4 años de la medida, nos encontramos ante un cambio en las condiciones del contrato de trabajo que no poseen las características de temporalidad de un caso de fuerza mayor o caso fortuito, transformándose, además, en modificaciones permanentes del contrato de trabajo.

50. Cabe indicar como ya se ha señalado que la naturaleza jurídica del contrato de trabajo es la de una relación consensual. Por tanto, cualquier cambio en las condiciones de trabajo debe ser consensuada por ambas partes. Ahora bien, es posible encontrar legislaciones que autorizan al empleador la posibilidad de realizar un cambio de las condiciones de trabajo siempre cuando se cumpla con ciertas premisas básicas. Lo primero es tener en cuenta que se pueden hacer cambios en las condiciones de trabajo de la misma manera en que se establecieron, en primer lugar, ambas partes deben estar en igualdad de condiciones, es decir, deben acordarlo. En segundo lugar, el trabajador no puede ser obligado a cambiar las condiciones de trabajo o el lugar donde presta sus servicios sin su consentimiento previo por escrito, así como también a cambiar de empleador. En tercer lugar, se podrán aplicar por el empleador solo cuando las tareas son similares a las originales acordadas en el contrato de trabajo o cuando el cambio de lugar no produzca un perjuicio al trabajador. Para el caso que las tareas sean sustancialmente diferentes de las acordadas en el contrato de trabajo o que un cambio en el lugar de prestación de los servicios implique una carga desproporcionada para el trabajo, se debe obtener el consentimiento por escrito del trabajador para los cambios de las condiciones de empleo.

51. Por otra parte, el Artículo 23 no se refiere a la consulta de las organizaciones representativas de los trabajadores ni a las situaciones en las cuales la solicitud de reducción de la jornada de trabajo se daría en un contexto de vigencia de un convenio colectivo de trabajo que regule dichos aspectos. A este respecto, la Oficina recuerda en primer lugar la importancia de que las organizaciones de trabajadores sean consultadas antes de que se tomen medidas colectivas que afecten los intereses económicos y sociales de sus miembros19. En segundo lugar, la Oficina subraya nuevamente que, a la luz del Convenio Núm. 98 ratificado por el Ecuador y de los principios de la libertad sindical, los convenios colectivos firmados son de cumplimiento obligatorio para las partes.20 Se sugiere por lo tanto que el proyecto de ley: i) prevea expresamente la consulta previa de las organizaciones representativas de los trabajadores, cuando existan; ii) incluya la mención según la cual, en caso de

19 Véase a este respecto, Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical, sexta edición, párrafos

1517 a 1567. 20 Véase Recopilación del Comité de Libertad Sindical, op. cit., párrafo 1334.

Page 23: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

23

vigencia de un contrato colectivo que regula la jornada de trabajo, la reducción emergente de la jornada de trabajo suponga en primer lugar una negociación con la organización firmante del contrato colectivo.

52. Cabe, además, indicar que, si bien es el empleador quien solicita el cambio de

condiciones de trabajo, la reducción de jornada, es la autoridad del trabajo quien la autoriza mediante decisión motivada escuchando previamente a las partes. Se trata entonces de una modificación del contrato de trabajo por una autoridad pública. En definitiva, se trata de una modificación de una relación consensual entre dos particulares, a iniciativa del empleador, pero por parte de una autoridad pública. La Oficina a este respecto sugiere clarificar el sentido de la intervención de la autoridad en la modificación de las condiciones de trabajo acordadas entre trabajador y empleador, solicita a su vez que se indique expresamente cuál será la autoridad a cargo de dicha decisión, si existirá un derecho de apelación y la manera cómo se mantendrá la aplicación favorable al trabajador dispuesta en el Código del Trabajo.

53. Los dos últimos incisos de esta disposición agregan disposiciones en relación a la terminación de contratos sujetos a reducción emergente de jornada de trabajo. Por una parte, se indica que las empresas que utilicen este mecanismo no podrán despedir a sus trabajadores, pero, por otra parte, se indica que si ello se llega a producir se debe pagar las indemnizaciones correspondientes agregándose una indemnización adicional equivalente a las remuneraciones de tres meses. De esta manera la intención inicial de establecer una norma de estabilidad laboral absoluta no es tal ya que se permiten igualmente despedir. El inciso final hace mención expresa al pago de indemnizaciones y bonificaciones por desahucio. Teniendo en cuenta que en términos comparados el uso del desahucio corresponde a un despido sin expresión de causal, la Oficina sugiere revisar la redacción del Artículo 23 a fin que se establezca que solo cuando corresponda la aplicación de una causal justificada se pueda despedir a los trabajadores sujetos a reducción emergente de jornada de trabajo.

54. En este sentido la Oficina quisiera recordar que el Convenio Núm. 158 establece que un empleador no debe poder poner término a la relación de trabajo de un trabajador "a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio". (Artículo 4)

Recomendación No. 6

La Oficina sugiere en relación a la reducción emergente de la jornada de trabajo:

- Revisar la redacción reduciendo la extensión de la reducción de jornada a un lapso que en total no sea en ningún caso superior a 2 años.

Prever expresamente la consulta previa de las organizaciones representativas de los trabajadores, cuando existan

Page 24: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

24

- Incluir la mención según la cual, en caso de vigencia de un contrato colectivo que regula la jornada de trabajo, la reducción emergente de la jornada de trabajo suponga en primer lugar una negociación con la organización firmante del contrato colectivo una negociación con la organización firmante del contrato colectivo

- Clarificar el sentido de la intervención de la autoridad en la modificación de las condiciones de trabajo acordadas entre trabajador y empleador, recomienda, además, que se indique expresamente cuál será la autoridad a cargo de dicha decisión, si existirá un derecho de apelación y la manera cómo se mantendrá la aplicación favorable al trabajador dispuesta en el Código del Trabajo

- Revisar la redacción del Artículo 23 a fin que se establezca que solo cuando corresponda la aplicación de una causal justificada se pueda despedir a los trabajadores sujetos a reducción emergente de jornada de trabajo.

Goce de vacaciones por devengadas y por adelantado (Artículo 24);

55. El Artículo 24 del proyecto de ley en estudio establece: “Los empleadores, durante los dos años siguientes a la publicación de esta Ley en el Registro Oficial, podrán notificar de forma inmediata al trabajador con la obligación de gozar de sus vacaciones ya devengas y/o adelantar de un máximo de hasta dos años”.

56. La regulación que se propone en el artículo 24 del proyecto de ley autoriza al

empleador a notificar de forma inmediata al trabajador con la obligación de gozar de sus vacaciones por devengadas y por adelantado (las de hasta 2 años).

57. En relación a la decisión unilateral del empleador, se puede recordar que el Artículo 10 del Convenio sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970 (núm. 132) (no ratificado por Ecuador) el cual dispone que la época en que se tomarán las vacaciones se determinará por el empleador, previa consulta con el trabajador, y que, al fijar la época en que se tomarán las vacaciones, se tendrán en cuenta las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer el trabajador.

58. En cuanto a la posibilidad del goce de vacaciones por adelantado, se puede señalar que el goce de las vacaciones por adelantado tendrá como resultado que durante los años correspondientes (hasta 2 años) los trabajadores concernidos no tendrán derecho a vacaciones pagadas y no podrán descansar y recuperarse. Se puede subrayar la importancia de que los trabajadores disfruten efectivamente de su derecho a un período de relajación y ocio cada año.

Page 25: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

25

59. La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones en su Estudio General de 2018, señalado que:

“Habida cuenta de la importancia de que los trabajadores disfruten efectivamente de su derecho a un periodo de relajacion y ocio cada ano, la Comision alienta a todos los gobiernos a tomar las medidas necesarias para garantizar que se disfrute en efecto del derecho a vacaciones anuales pagadas y que solo se ofrezca una indemnizacion monetaria para compensar las vacaciones anuales que no se hayan disfrutado en caso de terminarse la relacion de trabajo”.21

Recomendación No. 7

La Oficina sugiere que revisar la redacción del artículo 24, estableciendo un procedimiento previo de consulta con el trabajador, de acuerdo a lo dispuesto en el Convenio Núm. 132. Además, teniendo en cuenta lo señalado por la CEACR, se sugiere revisar la posibilidad de adelantar periodos de vacaciones a fin de permitir que el trabajador pueda tener en forma anual un periodo de descanso y ocio.

Medidas relativas a prestaciones de seguridad social

Medidas temporales y excepcionales

60. La Oficina entiende que la ley se aprobaría en el marco de las leyes de urgencia en

materia económica que se someten a la aprobación de la Asamblea en un plazo de 30 días, así como dentro de la declaración del Estado de excepción por parte del Presidente Constitucional de la República del Ecuador a través de Decreto Ejecutivo No. 1017, de 16 de marzo de 2020, para hacer frente a la actual crisis causada por la pandemia de COVID-19.

61. En lo referente al Artículo 3 del proyecto de Ley, la Oficina entiende que la “contribución humanitaria temporal” establecida por el mencionado artículo es una contribución temporal (durante 9 meses) sobre los ingresos de las personas naturales con relación de dependencia tanto del sector público como privado, así como “de las personas naturales que realicen actividades económicas y que durante el ejercicio fiscal 2019 hayan percibido ingresos netos de cualquier fuente”. La Oficina entiende que la contribución en examen está destinada a financiar la constitución de una

21 OIT, CEACR, Garantizar un tiempo de trabajo decente para el futuro, Estudio General relativo a los instrumentos sobre el tiempo de trabajo, Tercer punto del orden del día: Informaciones y memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constitución), Informe III (Parte B), Conferencia Internacional del Trabajo, 107.a reunión, 2018, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, párrafo 374. Disponible en el siguiente link https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_618490.pdf

Page 26: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

26

cuenta especial (Artículo 13 del proyecto de Ley) que aplique las mejores prácticas de transparencia y rendición de cuentas.

62. La Oficina entiende que los recursos de la cuenta especial (Artículo 15 del proyecto de Ley) podrán financiar planes, programas, proyectos y actividades “necesarias para enfrentar las consecuencias ocasionadas por la emergencia sanitaria”, entre las cuales figura un número muy amplio de actividades y programas de carácter económico y social.

63. Dentro de estas, unas se pueden incluir en sentido amplio en el ámbito de la protección social y de la seguridad social, especialmente: “transferencias monetarias y apoyo directo a ciudadanos de escasos recursos y grupos vulnerables”; “compensación para mitigar la pérdida de ingresos laborales”; y “planes, programas, proyectos y actividades para disminuir la vulnerabilidad ante nuevas situaciones de emergencia sanitaria”.

64. En lo que se refiere estrictamente a las medidas de seguridad social que la cuenta especial podría financiar, la Oficina recuerda que el Artículo 71, párrafo 1, del Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102), ratificado por Ecuador en 1974, establece que “el costo de las prestaciones concedidas en aplicación del presente Convenio y los gastos de administración de estas prestaciones deberán ser financiados colectivamente por medio de cotizaciones o de impuestos, o por ambos medios a la vez, en forma que evite que las personas de recursos o económicos modestos tengan que soportar una carga demasiado onerosa y que tenga en cuenta la situación económica del Miembro y la de las categorías de personas protegidas” (subrayado añadido).

65. En este sentido, la Oficina saluda la elaboración de una tabla de contribución de forma “solidaria y progresiva” y la exclusión de la contribución de los trabajadores dependientes con ingreso neto mensual mínimo de 0 a 500 dólares, así como la exclusión de las pensiones para el cálculo de la contribución. La Oficina saluda asimismo la posibilidad de establecer “exoneraciones a los ciudadanos que hubiesen sido gravemente afectados económicamente durante el tiempo que dure la declaratoria de excepción derivada de la crisis ocasionada por el COVID-19” y la rebaja para las personas con discapacidades.

66. Por otro lado, la Oficina recuerda que el párrafo 2 del mismo Artículo 71 del Convenio núm. 102 prevé que “El total de cotizaciones de seguro a cargo de los asalariados protegidos no deberá exceder del 50 por ciento del total de recursos destinados a la protección de los asalariados y de los cónyuges y de los hijos de éstos”. Además, el párrafo 3 del Convenio establece que: “El Miembro deberá asumir la responsabilidad general en lo que se refiere al servicio de prestaciones concedidas en aplicación del presente Convenio y adoptar, cuando fuere oportuno, todas las medidas necesarias para alcanzar dicho fin; deberá garantizar, cuando fuere oportuno, que los estudios y cálculos actuariales necesarios relativos al equilibrio se establezcan periódicamente y, en todo caso, previamente a cualquier modificación de las prestaciones, de la tasa de

Page 27: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

27

las cotizaciones del seguro o de los impuestos destinados a cubrir las contingencias en cuestión”.

67. La Oficina recuerda en este sentido que en el “Estudio General relativo a los instrumentos de la seguridad social a la luz de la Declaración de 2008 sobre la justicia social para una globalización equitativa”, de 2011, en su párrafo 469, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT subrayó que:

“El mantenimiento de reservas adecuadas es una de las principales medidas para garantizar la sostenibilidad financiera de un sistema de seguridad social que ha demostrado su importancia en períodos de crisis económica. Si bien este tipo de medida no está expresamente previsto en el Convenio núm. 102, puede considerarse que está implícito en el principio general de responsabilidad del Estado en el debido suministro de las prestaciones”.

Recomendación No. 8 La Oficina invita por lo tanto al Gobierno de Ecuador, aun considerando el carácter temporal y excepcional de las medidas, a tener en cuenta los principios establecidos en el Convenio núm. 102, en lo referente al establecimiento de nuevas tasas de cotización y contribución destinadas a financiar las prestaciones de la seguridad social, así como a garantizar, en la medida de lo posible, los cálculos actuariales previos para el equilibrio financiero.

68. En relación con el Artículo 10 del proyecto de ley, la Oficina saluda la prohibición de

terminación de pólizas de salud y de suspensión de la cobertura por mora durante el tiempo que dure el estado de excepción, sin condonación de las obligaciones. En lo referente a las medidas que amplían la protección de los seguros sociales, la Oficina saluda también la extensión por el Artículo 11 del proyecto de ley, de la cobertura en prestaciones de salud por parte del IESS de 60 días adicionales para las personas que hayan perdido su trabajo.

69. De manera complementaria con estas medidas, la Oficina recuerda algunas de las orientaciones proporcionadas por la Recomendación sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969 (núm. 134), que acompaña el Convenio núm. 130, ratificado por Ecuador. En su párrafo 4, la recomendación prevé que: “El derecho a la asistencia médica mencionada en el artículo 8 del Convenio (núm. 130) no debería estar subordinado a un período de calificación”; y en su párrafo 5, que: “Cuando un beneficiario deja de pertenecer a las categorías de personas protegidas, la asistencia médica mencionada en el artículo 8 del Convenio (núm. 130), debería otorgarse durante toda la contingencia en caso de una enfermedad que haya empezado cuando dicha persona era todavía una persona protegida”.

Page 28: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

28

Recomendación No. 9 Para garantizar una protección más integral y efectiva, la Oficina recomienda considerar ajustar los artículos 10 y 11 del proyecto de ley para tener en cuenta estas recomendaciones, al menos en el caso de las personas que necesitan asistencia médica en relación con el Covid-1922.

70. La Oficina desea llamar también la atención del Gobierno sobre la orientación proporcionada por la Recomendación sobre los pisos de protección social, 2012 (núm. 202), que prevé que los Miembros de la OIT deberían establecer y mantener pisos de protección social que incluyan garantías básicas en materia de protección social; en particular cabe recordar que estas garantías deberían asegurar como mínimo que, durante el ciclo de vida, todas las personas necesitadas tengan acceso a una atención de salud esencial.23 Para acceder a la misma, las personas no deberían enfrentar dificultades ni un riesgo mayor de pobreza (párrafo 8(a)). En este sentido, la Oficina llama la atención del Gobierno sobre el Estudio General de 2019 de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) sobre la recomendación núm. 202, en la cual la Comisión declara que “La atención de salud esencial adecuada también debería encarar los nuevos riesgos para la seguridad sanitaria, a fin de prevenir las epidemias emergentes, en lugar de limitarse a responder a ellas, como el síndrome respiratorio agudo severo (SRAS), o la pandemia por el virus H1N1, de Zika y del Ébola (…) ».24

71. Teniendo en cuenta lo indicado, la Oficina invita al Gobierno a considerar la posibilidad de tomar o poner en práctica todas las medidas a su alcance para garantizar el acceso efectivo a la atención médica esencial a todas las personas necesitadas que no estén cubiertas por el seguro de salud mencionado en los artículos 10 y 11 del proyecto de ley, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 360 (red pública integral de salud, párrafo

22 A este respecto, se recuerda la reciente valuación actuarial del régimen de salud del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social realizada por la Oficina de la Organización Internacional del Trabajo – OIT Países Andinos, donde se considera (pág. 40) que “La situación de déficit que se espera durante el periodo de proyección impediría mantener el superávit observado en 2019 y, por tanto, integrar una reserva de contingencia para enfrentar situaciones no previstas, como una epidemia o algún desastre natural.” En este sentido, en sus Conclusiones y Recomendaciones, se estima que “El sistema financiero recomendado para prestaciones de corto plazo, como es el caso del Seguro General de Salud, es el de Reparto Anual. Este seguro implica la constitución de una pequeña reserva conocida como reserva de contingencia, cuya función es enfrentar situaciones inesperadas que podrían afectar a los ingresos y al gasto.” (pág. 53). Véase Departamento de Protección Social - OIT, Valuación actuarial del régimen de salud del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social - 2018 Oficina de la Organización Internacional del Trabajo, OIT Países Andinos / Ecuador, abril 2020, págs. 40 y 54. 23 Párrafo 4 de la Recomendación núm. 202. Además, el párrafo 5(a) de la Recomendación prevé que: “Los pisos de protección social mencionados en el párrafo 4 deberían comprender por lo menos las siguientes garantías básicas de seguridad social: a) acceso a un conjunto de bienes y servicios definido a nivel nacional, que constituyen la atención de salud esencial, incluida la atención de la maternidad, que cumpla los criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad; (…)”. 24 Protección social universal para la dignidad humana, la justicia social y el desarrollo sostenible, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, OIT, 2019, párrafo 228. Ver en particular los Capítulos 4.4.2 y 5.

Page 29: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

29

2) de la Constitución de la República del Ecuador, y con la Ley Orgánica de Salud de 2006.

72. La Oficina saluda también las facilidades previstas en el Artículo 12 del Proyecto de ley para las micro y pequeñas empresas que no hayan podido realizar el pago de sus obligaciones con la seguridad social correspondiente a los meses de marzo, abril, mayo y junio del año 2020, de realizarlas sin intereses y multas. Sin embargo, cabe señalar que es importante asegurar que esta flexibilidad en el pago de las contribuciones no ponga en riesgo la capacidad del IESS para garantizar el pago de las prestaciones, tal como lo requiere el Artículo 71 (3) del Convenio núm. 102, mencionado anteriormente. En este sentido, la Oficina subraya la importancia de consultar al IESS en relación con las modalidades de aplicación del Artículo 12 del Proyecto de ley.

Prestaciones del seguro de desempleo (Artículos 25 a 28).

73. Por último, la Oficina saluda la modificación temporal del régimen de acceso al seguro

de desempleo. Los Artículos 25 y 26 del proyecto de Ley establecerían para los meses de abril, mayo, junio, julio un cambio en el periodo de espera para el acceso a las prestaciones del seguro de desempleo de 2 meses a 7 días. Esta medida es en conformidad con el artículo 24(3) de la Parte IV del Convenio núm. 102 (cuyas obligaciones sin embargo no han sido aceptadas por el Ecuador).25

74. Finalmente, en relación con el Artículo 28 del proyecto de Ley, que prevé que “Los porcentajes de los aportes que financian el Seguro de Desempleo, montos y cálculo de la prestación establecidos en la Ley de Seguridad Social, podrán ser modificados con base en los resultados de estudios actuariales independientes realizados por el IESS (...)” la Oficina observa que, en principio, esta medida no plantea problemas de conformidad con lo establecido en el párrafo 3 del Art. 71 del Convenio 102 ratificado por el Ecuador, indicado anteriormente.

Recomendación No. 10 A este respecto, la Oficina recuerda el principio establecido en el párrafo 2 de este artículo del Convenio relativo a la participación financiera de los asegurados en la financiación de la seguridad social26, también índica anteriormente, y recomienda que le tenga en cuenta antes de posibles modificaciones de los porcentajes de los aportes que financian el

25 El Articulo 24(3) del Convenio 102 prevé que: «La prestación podrá no ser pagada por un período de espera fijado en los siete primeros días en cada caso de suspensión de ganancias, contando como parte del mismo caso de suspensión de ganancias los días de desempleo antes y después de un empleo temporal que no exceda de una duración prescrita. » 26 El Artículo 71, párrafo 2, del Convenio num.102 establece que “el total de cotizaciones de seguro a cargo de los asalariados protegidos no deberá exceder del 50 por ciento del total de recursos destinados a la protección de los asalariados y de los cónyuges y de los hijos de éstos. Para determinar si se cumple esta condición, todas las prestaciones suministradas por el Miembro, en aplicación del presente Convenio, podrán ser consideradas en conjunto, a excepción de las prestaciones familiares y en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, si estas últimas dependen de una rama especial.”

Page 30: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

30

Seguro de Desempleo. Asimismo, la Oficina recomienda que considere las disposiciones pertinentes del Convenio núm. 102,27 como mínimo, o del Convenio sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, 1988 (núm. 168), si posible, si debe modificar el nivel de las prestaciones por desempleo como se menciona el artículo 28 del proyecto de ley.

Ginebra, Mayo 2020

27 Ver los Artículos 22 y 65, con el cuadro anexo al parte XI del Convenio núm. 102 y el Artículo 15 del Convenio núm. 168.

Page 31: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

31

Anexo : Ratificaciones de Convenios por parte de Ecuador28

61 Convenios

Convenios fundamentales: 8 sobre 8

Convenios de gobernanza (Prioritarios): 3 sobre 4

Convenios técnicos: 50 sobre 178

De los 61 Convenios ratificados por Ecuador, 54 están en vigor, 5 han sido

denunciados 2 instrumentos abrogados; ninguno ha sido ratificado en los últimos 12 meses

Fundamentales

Convenio Fecha Estatus Nota

C029 - Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29)

06 julio 1954 En vigor

C087 - Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87)

29 mayo 1967 En vigor

C098 - Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98)

28 mayo 1959 En vigor

C100 - Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100)

11 marzo 1957 En vigor

C105 - Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105)

05 febrero 1962 En vigor

C111 - Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111)

10 julio 1962 En vigor

C138 - Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138)Edad mínima especificada: 15 años.

19 septiembre 2000

En vigor

C182 - Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (núm. 182)

19 septiembre 2000

En vigor

De gobernanza (prioritarios)

28 Información obtenida de la página web de la OIT con fecha 4 de marzo de 2020

Page 32: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

32

Convenio Fecha Estatus Nota

C081 - Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 (núm. 81)

26 agosto 1975 En vigor

C122 - Convenio sobre la política del empleo, 1964 (núm. 122)

13 noviembre 1972

En vigor

C144 - Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (núm. 144)

23 noviembre 1979

En vigor

Técnicos

Convenio Fecha Estatus Nota

C002 - Convenio sobre el desempleo, 1919 (núm. 2)

05 febrero 1962 En vigor

C011 - Convenio sobre el derecho de asociación (agricultura), 1921 (núm. 11)

10 marzo 1969 En vigor

C024 - Convenio sobre el seguro de enfermedad (industria), 1927 (núm. 24)

05 febrero 1962 En vigor

C026 - Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928 (núm. 26)

06 julio 1954 En vigor

C035 - Convenio sobre el seguro de vejez (industria, etc.), 1933 (núm. 35)

05 febrero 1962 No está en vigor

Denuncia automática el 05 abril 1979 por Convenio C128

C037 - Convenio sobre el seguro de invalidez (industria, etc.), 1933 (núm. 37)

05 febrero 1962 No está en vigor

Denuncia automática el 05 abril 1979 por Convenio C128

C039 - Convenio sobre el seguro de muerte (industria, etc.), 1933 (núm. 39)

05 febrero 1962 No está en vigor

Denuncia automática el 05 abril 1979 por Convenio C128

C045 - Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1935 (núm. 45)

06 julio 1954 En vigor

C077 - Convenio sobre el examen médico de los menores (industria), 1946 (núm. 77)

18 julio 1975 En vigor

Page 33: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

33

Convenio Fecha Estatus Nota

C078 - Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajos no industriales), 1946 (núm. 78)

26 agosto 1975 En vigor

C086 - Convenio sobre los contratos de trabajo (trabajadores indígenas), 1947 (núm. 86)

03 octubre 1969 No está en vigor

Convenio derogado - Por decisión de la Conferencia Internacional del Trabajo en su 107.a reunión (2018)

C088 - Convenio sobre el servicio del empleo, 1948 (núm. 88)

26 agosto 1975 En vigor

C095 - Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95)

06 julio 1954 En vigor

C097 - Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 97)Ha excluido las disposiciones de los anexos I-III.

05 abril 1978 En vigor

C101 - Convenio sobre las vacaciones pagadas (agricultura), 1952 (núm. 101)

03 octubre 1969 En vigor

C102 - Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102)Ha aceptado las partes III, V, VI, IX y X. La parte VI ya no es aplicable en virtud de la ratificación del Convenio núm. 121. En virtud de la ratificación del Convenio núm. 128 y de conformidad con su artículo 45, ciertas partes del presente Convenio cesan de aplicarse. La parte III ya no es aplicable en virtud de la ratificación del Convenio núm. 130.

25 octubre 1974 En vigor

C103 - Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103)

05 febrero 1962 En vigor

C104 - Convenio sobre la abolición de las sanciones penales (trabajadores indígenas), 1955 (núm. 104)

03 octubre 1969 No está en vigor

Convenio derogado - Por decisión de la Conferencia Internacional

Page 34: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

34

Convenio Fecha Estatus Nota

del Trabajo en su 107.a reunión (2018)

C106 - Convenio sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957 (núm. 106)

03 octubre 1969 En vigor

C107 - Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957 (núm. 107)

03 octubre 1969 No está en vigor

Denuncia automática el 15 mayo 1999 por Convenio C169

C110 - Convenio sobre las plantaciones, 1958 (núm. 110)

03 octubre 1969 En vigor

C112 - Convenio sobre la edad mínima (pescadores), 1959 (núm. 112)

10 marzo 1969 No está en vigor

Denuncia automática el 19 septiembre 2001 por Convenio C138

C113 - Convenio sobre el examen médico de los pescadores, 1959 (núm. 113)

10 marzo 1969 En vigor

C114 - Convenio sobre el contrato de enrolamiento de los pescadores, 1959 (núm. 114)

05 abril 1978 En vigor

C115 - Convenio sobre la protección contra las radiaciones, 1960 (núm. 115)

09 marzo 1970 En vigor

C116 - Convenio sobre la revisión de los artículos finales, 1961 (núm. 116)

10 marzo 1969 En vigor

C117 - Convenio sobre política social (normas y objetivos básicos), 1962 (núm. 117)

03 octubre 1969 En vigor

C118 - Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962 (núm. 118)Ha aceptado las ramas a)-d), f) y g).

09 marzo 1970 En vigor

C119 - Convenio sobre la protección de la maquinaria, 1963 (núm. 119)

03 octubre 1969 En vigor

C120 - Convenio sobre la higiene (comercio y oficinas), 1964 (núm. 120)

10 marzo 1969 En vigor

Page 35: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

35

Convenio Fecha Estatus Nota

C121 - Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964 [Cuadro I modificado en 1980] (núm. 121)En virtud del párrafo 1 del artículo 2 del Convenio, el Gobierno se acoge a las excepciones temporales que figuran en los artículos 5; 9, párrafo 3, apartado b); 12; 15, párrafo 2; y 18, párrafo 3.

05 abril 1978 En vigor

C123 - Convenio sobre la edad mínima (trabajo subterráneo), 1965 (núm. 123)Edad mínima especificada: 18 años.

10 marzo 1969 En vigor

C124 - Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajo subterráneo), 1965 (núm. 124)

10 marzo 1969 En vigor

C127 - Convenio sobre el peso máximo, 1967 (núm. 127)

10 marzo 1969 En vigor

C128 - Convenio sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967 (núm. 128)Ha aceptado todas las partes. En virtud del párrafo 1 del artículo 4 del Convenio, el Gobierno se acoge a las excepciones temporales que figuran en los artículos 9, párrafo 2; 13, párrafo 2; 16, párrafo 2; 22, párrafo 2. El Gobierno declara acogerse igualmente a la exclusión temporal prevista en el párrafo 1 del artículo 38 del Convenio.

05 abril 1978 En vigor

C130 - Convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969 (núm. 130)En virtud del párrafo 1 del artículo 2 del Convenio, el Gobierno se acoge a las excepciones temporales que figuran en los artículos 1, apartado g), inciso i); 11; 14; 20; 26, párrafo 2. El Gobierno declara acogerse igualmente a la exclusión temporal prevista en el párrafo 1 del artículo 3 del Convenio.

05 abril 1978 En vigor

C131 - Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970 (núm. 131)

02 diciembre 1970

En vigor

Page 36: MEMORANDUM DE COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE …

36

Convenio Fecha Estatus Nota

C136 - Convenio sobre el benceno, 1971 (núm. 136)

27 marzo 1975 En vigor

C139 - Convenio sobre el cáncer profesional, 1974 (núm. 139)

27 marzo 1975 En vigor

C141 - Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 (núm. 141)

26 octubre 1977 En vigor

C142 - Convenio sobre el desarrollo de los recursos humanos, 1975 (núm. 142)

26 octubre 1977 En vigor

C148 - Convenio sobre el medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), 1977 (núm. 148)

11 julio 1978 En vigor

C149 - Convenio sobre el personal de enfermería, 1977 (núm. 149)

11 julio 1978 En vigor

C152 - Convenio sobre seguridad e higiene (trabajos portuarios), 1979 (núm. 152)

20 mayo 1988 En vigor

C153 - Convenio sobre duración del trabajo y períodos de descanso (transportes por carretera), 1979 (núm. 153)

20 mayo 1988 En vigor

C156 - Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156)

08 febrero 2013 En vigor

C159 - Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), 1983 (núm. 159)

20 mayo 1988 En vigor

C162 - Convenio sobre el asbesto, 1986 (núm. 162)

11 abril 1990 En vigor

C169 - Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169)

15 mayo 1998 En vigor

C189 - Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (núm. 189)

18 diciembre 2013

En vigor