Principales Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos

Ao de la Inversin para el Desarrollo Rural y la Seguridad AlimentariaPrincipales Mecanismos Alternativos de Resolucin de ConflictosUniversidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo

[Escribir el nombre del autor]

Trabajo de investigacin, sobre los principales mecanismos que se encargan de resolver conflictos entre particulares.

INTRODUCCIN:2CAPTULO I: Los Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos (MARCs).41.Antecedentes:42.Qu es el litigio?92.1.Formas de resolucin de litigio.10A.Autotutela o Autodefensa:12B.La Autocomposicin:12C.La Heterocomposicin:14D.Distincin entre autotutela, autocomposicin y heterocomposicin:153.Qu es el conflicto?163.1.Definicin:163.2.Lgica del conflicto:194.Definicin de MARCs:205.Caractersticas de las MARCs:235.1.Caracteres Ventajosos:236.Importancia de las MARCs:247.Principales Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos:25CAPTULO II: Negociacin, Mediacin, Conciliacin y Transaccin.261.LA NEGOCIACIN.27A.Naturaleza:27B.Etimologa:28C.Concepto de Negociacin:28D.Objeto de la Negociacin:30E.Caractersticas de la Negociacin:31F.Elementos de una Negociacin:31G.Tipos de Negociacin:312.LA MEDIACIN.33A.Naturaleza histrica:33B.Etimologa:34C.Definicin:35D.Caractersticas de la Mediacin:36E.Principios de la Mediacin37F.Ventajas de la Mediacin:373.LA CONCILIACIN.39A.Naturaleza jurdica:39B.Etimologa:40C.Definicin:40D.Caso Peruano:42E.Principales Caractersticas de la Conciliacin42F.Clases de conciliacin:43G.Principios Rectores de la Conciliacin:44H.Procedimiento conciliatorio.474.EL ARBITRAJE49A.Naturaleza jurdica:49B.Definicin:51C.Caso Peruano:52D.Tipos de Arbitraje:54E.Los rbitros:55F.Proceso Arbitral:56G.El Laudo Arbitral:56CUADRO COMPARATIVO DE LOS MARCs Y EL PROCESO JUDICIAL58CAPTULO III: El desarrollos de los MARCs en la legislacin comparada.591.DESARROLLO DE LOS MARCs EN LOS ESTADOS UNIDOS.601.1.A.D.R. (Alternative Disputes Resolution).601.2.Aporte del Movimiento A.D.R. (Alternative Disputes Resolution) a Nuestra Legislacin:611.3.La Resolucin de Conflictos Laborales:631.4.Los Centros de Mediacin en Estados Unidos:631.5.Procedimiento de un Programa de Mediacin:631.6.Participacin de los Jueces y Abogados642.LA MEDIACIN EN EL DERECHO LATINOAMERICANO.65CONCLUSIONES:67REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS:69

DEDICATORIAEl presente trabajo monogrfico va dedicado al docente que da a da imparte conocimientos con los alumnos de sta Casa Superior de Estudios.

INTRODUCCIN:Un nuevo enfoque en torno a los conflictos y la cada vez ms frecuente utilizacin de formas de intervencin creativa para lidiar con ellos en forma no violenta han permitido que los medios alternativos para la resolucin de conflictos (MARCS) tengan cabida dentro del espectro de posibilidades a los que pueden recurrir los actores sociales en conflicto y terceros interesados en la bsqueda de soluciones equitativas y satisfactorias para las partes involucradas y la sociedad en general.Es una realidad palpable el aumento del nmero de procesos judiciales en casi todos los pases. Esto tiene diversas causas; empricamente podemos sealar el crecimiento de la poblacin, las crisis econmicas, la complejidad cada vez mayor de la vida social, etc.; sin embargo, para efectos de este trabajo, slo nos limitaremos a sealar la existencia de una realidad que debe ser atendida. La creacin de nuevos juzgados y el aumento de personal ha sido la poltica tradicional en occidente para enfrentar el crecimiento del nmero de procesos; sin embargo, esta medida como estrategia nica tiene sus deficiencias, ya que nunca sern suficientes los rganos jurisdiccionales que se creen y no se enfrentar la causa del aumento de trabajo. Es necesario complementarla con otros mecanismos. Este recargo excesivo en el Poder Judicial local genera presiones diversas. Por un lado cada vez se requiere un mayor presupuesto; por otro, al no poder aumentarse el nmero de funcionarios judiciales al mismo ritmo que el incremento de la litigiosidad, los jueces y el personal existente tiene cada vez menos tiempo para dedicar a cada peticin de las partes. La situacin descrita obliga a una reformulacin de la poltica judicial, buscando el establecimiento de nuevos mecanismos para el tratamiento de los litigios.

CAPTULO I: Los Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos (MARCs).

1. Antecedentes:Los mtodos alternativos de solucin de conflictos han existido desde pocas antiguas. La conciliacin porejemplo se halla en las formas tribales, para avanzar histricamente afincndose en los consejos defamilia, clanes o reunin de vecinos caracterizados; tambin estos mtodos, como reflexin la polmica moderna acerca de los lmites de la accin delestado. No supondr mucho esfuerzo imaginar cmo funcionaban las cosas en las primeras pocas del hombre. En el estadio ms primitivo de todos, los conflictos se saldaban con la imposicin de la voluntad del ms fuerte. La solucin estaba en las manos de los propios contendientes: uno u otro, el que pudiera hacer uso de la mayor fuerza (incluso fsica, al grado de violencia), impona su decisin[footnoteRef:1]. [1: Roque J. Caivano. Negociacin, Conciliacin y Arbitraje. Mecanismos Alternativos para la Resolucin de Conflictos. Apenac]

Cuando el hombre empez a agruparse en pequeas comunidades, la socializacin fue dejando paso a la negociacin y a la concertacin de soluciones. Se acordaba: este territorio es mo, aqul es tuyo; estos bienes para mi; aquellos bienes para ti.Todo ello bajo la mirada vigilante de algn sujeto dotado de algn atributo de autoridad (fuera la edad, fuera sus condiciones morales, fuera por simple convencin de la comunidad). A veces ingresaba en escena un tercero, invitado o sin invitacin, que contribua a la solucin del problema. Poda tratarse de un allegado, o simplemente de alguna persona influyente que estaba interesada en mantener la convivencia pacfica del grupo. En uno y otro caso, la solucin segua estando en manos de los contendientes, quienes tenan la ltima palabra en el evento[footnoteRef:2]. [2: Snchez, E (1.999) "Nueva forma de participacin ciudadana en la administracin de Justicia". Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Carabobo No. 57. Ediciones del Consejo de Desarrollo Cientfico y Humanstico UC. Valencia. (pp. 207-220).]

Pero cuando esas agrupaciones dejaron de ser simple conglomerados familiares, el volumen de individuos multiplic las necesidades, al mismo tiempo que disminuy o limit la disponibilidad de los bienes aptos para satisfacerlas. Una cosa era cuando haban dos bienes para satisfacer las necesidades de dos familias; y otro bien diferente cuando ya slo se dispona de uno solo para atender a muchas ms familias. Es fcil concluir, entonces, que el uso de la fuerza ya no slo arrastraba a dos personas a la lucha, sino a grupos o comunidades enteras que dividan sus esfuerzos alinendose en alguno de los bandos[footnoteRef:3]. [3: KUNDMULLER CAMINITI, Franz. Conciliacin, Siete Motivos de Reflexin. Artculo publicado en Revista Jurdica del Per, N 26, Ao LI, Setiembre 2001.]

Adems, el egosmo y la natural picarda de los humanos facilit y contribuy al desconocimiento o incumplimiento de los pactos celebrados. El incremento de las poblaciones permita disimular o esconder ms fcilmente a los incumplidores.Entonces dej de ser suficiente la figura de un patriarca o jefe de tribu como figura de referencia: se hizo necesario dotar a la autoridad de ciertos recursos que funcionaran como mecanismos persuasivos para el acatamiento de las decisiones o de fuerza para imponerlas; adems de la elaboracin de ms reglas que sirvieran para regular mltiples situaciones.All comienza a gestarse el surgimiento del Derecho, como orden normativo que regula la vida en sociedad.En lo orgnico, algunos individuos ms poderosos y hbiles descubrieron el significado del poder. Y del jefe de tribu llegamos a los reinados, antes de alcanzar formas ms modernas y complejas de gobierno.Al principio los reyes queran detentar el poder absoluto; incluso el de decidir disputas domsticas. Pero fueron descubriendo que necesitaban delegar el poder de decidir cmo repartir unos bienes, o si se deba enjuiciar a una persona que haba hurtado, para poder atender otros asuntos que demandaban su atencin. Es cuando apareci la figura del magistrado, en quien los reyes delegaron el poder de decidir los litigios[footnoteRef:4]. Cuando por alguna razn se solicitaba una reconsideracin de lo decidido por estos magistrados, el poder se devolva al soberano, que tena la ltima palabra. Es decir, el rey detentaba el poder mximo: dictaba las normas, las impona, y, cuando se presentaba el conflicto, decida. [4: Una secuela de esa delegacin persiste en nuestros das. En el derecho procesal se estudia el efecto devolutivo que la ley acuerda al recurso de apelacin. Esto significa que una vez interpuesto vlidamente un recurso de apelacin ante un determinado tribunal, ste debe devolver el conocimiento del asunto al tribunal superior, que ser quien en definitiva decida. Si observamos la situacin con un poco de distancia y con ojos de un ciudadano comn, veramos que en realidad el asunto en discusin fue planteado al tribunal correspondiente, y que en todo caso, ser este tribunal (inferior) el que enviar el expediente al superior para que lo revise, expediente que por otra parte no haba estado antes en manos de ese tribunal superior, de modo que no se estara devolviendo nada. El efecto devolutivo es un resabio de aquellas pocas, en que el poder estaba en manos del rey, que lo delegaba (entregaba transitoriamente) a manos de un inferior, pudiendo el rey en cualquier momento recuperarlo (reclamarlo para s). De all que cuando el inferior enva el expediente para su tratamiento, en la visin histrica, lo que hace es devolver el conocimiento a la autoridad natural (superior).]

Con el tiempo se entendi que la divisin del poder en esas tres reas en realidad corresponda al ejercicio de tres funciones diferenciadas. Con la aparicin del Estado de Derecho moderno, esas funciones fueron asignadas a diferentes rganos, disendose un sistema de controles y contrapesos, de modo de impedir el avasallamiento de los titulares de algunas de esas funciones por sobre los restantes.Es en ese momento cuando comienza a fortalecerse el Poder Judicial como principal titular del ejercicio de la funcin jurisdiccional. Y con ello, se impulsa el desarrollo normativo que, aunque con orgenes mucho ms remotos, regula las estructuras y formalidades de los procesos, en lneas no tan alejadas como podra pensarse- a las que nos rigen en la actualidad. El proceso tanto judicial como arbitral pas a ser la va por excelencia para dirimir los litigios, dotada de algunas garantas tales como la imparcialidad, independencia, etc.El ejercicio de la funcin jurisdiccional a cargo de tribunales pertenecientes al Poder Judicial, o de rbitros de la esfera privada acapar el centro de todas las atenciones cuando de conflictos se trataba. Las estructuras se fueron puliendo y mejorando a medida que la complejidad de la vida moderna demandaba mayor especializacin en los abordajes.El problema fue que en un momento las estructuras alcanzaron su punto de desarrollo mximo posible en funcin de las circunstancias de cada pas. La solucin no pasaba por seguir creando ms tribunales, ni nombrando ms jueces. Los nmeros de actuaciones judiciales se disparaban, y los tribunales empezaban a tener problemas de gestin para absorber tal incremento de demanda de justicia.Adems, descendi la satisfaccin de los justiciables en relacin a los resultados del servicio. Se empez a considerar algo que siempre haba estado presente pero que en la vorgine de la modernidad se haba dejado de lado: los fallos judiciales (y laudos arbitrales) brindan certeza y una solucin jurdica a los problemas; pero no se ocupan (ni corresponde que lo hagan) de las relaciones entre los contendientes, en las cuales subyace la mayora de los conflictos. De modo que la semilla de la ruptura seguir creciendo a la sombra del litigio, perforndose la red de las relaciones armnicas entre las personas, que es la que nutre la convivencia en paz en una sociedad.En la dcada de los 70, en Estados Unidos y Canad, y relacionado con la delincuencia juvenil se comenz a elaborar el concepto de justicia restaurativa o reparadora. Los autores sitan los antecedentes de sta en la prctica de grupos indgenas de Nueva Zelanda y Australia (que an hoy mantienen), partiendo de la base de que es la comunidad en su conjunto- la que debe solucionar por s misma lo ocurrido; sin perjuicio de anotarse antecedentes mucho ms remotos. Mediante este formato de solucin de conflictos, la comunidad se ocupa de ofrecer la posibilidad de dar una solucin a lo ocurrido entre infractor y vctima, sin tener que recurrir a un proceso judicial, con la intencin de que el infractor alcance a comprender las consecuencias de su comportamiento, especialmente las que repercuten sobre las personas afectadas. En particular, el grupo Maor de Nueva Zelanda, practica encuentros con los miembros de la comunidad durante el tiempo que sea necesario para resolver su conflicto. Entienden que la conducta inapropiada perturba a la comunidad ntegra, y por esa razn es la comunidad la que debe verse incluida en la resolucin de la incidencia. Ms que a la imposicin de sancin o pena, apuntan a la importancia de la relacin vctima-victimario-comunidad, y buscan restaurar el desequilibrio, identificando daos, necesidades y obligaciones[footnoteRef:5]. [5: Pereira Campos, Santiago (2000); La conciliacin y la transaccin como medios extraordinarios de conclusin del proceso, en La Justicia Uruguaya T. 121, Montevideo.]

Luego fueron surgiendo nuevas propuestas de solucin, en torno a esa constatacin, delineando y fortaleciendo, fundamentalmente, el instituto de la mediacin.En particular de quien debe administrar justicia. Al respecto en un intento de sistematizacin puede hablarse mismamente de tres posiciones, dos radicales y una intermedia.* Lateoradelmonopolioestatal judicial, sostiene que laadministracinde justicia es unserviciopublico que de manera exclusivo brindael estado, por tanto, de forma irremediable los particulares deben someter a ella todas sus controversias.* La teora de la judicatura como actividad nicamente privada, considera que la justicia debe ser administrada por particulares y no por el estado, de modo que los particulares deben arreglar sus conflictos de acuerdo a su propia necesidad y criterio por ellos mismos, o acudiendo a la intervencin de un tercero (que en este caso puede ser tambin un rgano estatal pero que acta como una posibilidad privada mas dentro de las existentes en el mercado).* La teora de la alternativa jurdica-estatal y privada, estima que es posible la existencia paralela tanto dela administracinde justicia por parte del estado, as como justicia privada a travs de los medios alternativos de solucin de conflictos.2. Qu es el litigio?Se debe a Francesco Carnelutti la elaboracin terica del concepto de litigio, definindolo como "el conflicto de intereses calificado por la pretensin de uno de los interesados y por la resistencia del otro". La definicin anterior fue complementada por el procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora, para quien el conflicto debe ser jurdicamente trascendente, esto es, susceptible de solucin mediante la aplicacin del derecho. Desmenucemos esta definicin.En primer lugar, cuenta con dos elementos subjetivos: una persona que pretende y otra que resiste. En segundo lugar, tenemos un elemento objetivo, que es el bien jurdico sobre el que versan la pretensin y la resistencia.El litigio no nace con el proceso judicial. De hecho, el proceso es distinto y posterior al litigio, aunque, como veremos, es una de las formas posibles de resolverlo. El litigio nace desde el momento en que alguien formula una pretensin, esto es, exige una subordinacin del inters ajeno al propio, y frente al mismo se presenta una resistencia de aquel contra quien se pretende.2.1. Formas de resolucin de litigio.Existen tres clasificaciones en que encuadramos todas las formas de resolucin de litigios, llamadas autotutela o autodefensa, autocomposicin y heterocomposicin. De momento, ejemplificaremos las variadas opciones que se pueden presentar, y que en realidad dependen de la naturaleza del litigio y la circunstancia de las personas participantes en el mismo[footnoteRef:6]: [6: Fajardo Martos, Paulino (2011) Cooperar vs Litigar. La filosofa de la cultura de la paz, en en Soleto Muoz, Helena (2011) Mediacin y Resolucin de Conflictos: tcnicas y mbitos, pp. 47.55; Madrid, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.)]

La finalidad del cuadro anterior es demostrar, desde el inicio de este trabajo, que el proceso no es: sinnimo de litigio; la nica forma de resolver un litigio; la mejor forma de resolver litigios, independientemente de su naturaleza.En manera civil, mercantil, laboral, generalmente quien presume ser titular individual del bien jurdico objeto del litigio es quien participa en su resolucin. En materia penal y administrativa, si bien no se discuten intereses individuales de los titulares del Ministerio Pblico o de las dependencias gubernamentales, son los intereses objetivos de las funciones que competen a cada uno de los dichos funcionarios los que participan en el litigio, ya que son intereses contrapuestos a los del inculpado y defensor, en materia penal, o del particular, en asuntos administrativos. En el caso del Ministerio Pblico de Quertaro, esto se desprende de la lectura de los artculos 19 y 21 del Cdigo de Procedimientos Penales, se presenta una situacin similar en prcticamente todos los estados de la Repblica.Cuando una relacin humana llega al nivel de un conflicto, y ste se manifiesta en un litigio, entonces es necesaria la aplicacin del derecho para la resolucin del mismo. Ahora bien, la aplicacin del derecho no es una competencia exclusiva de un grupo humano o de un sector social concreto, sino una atribucin que a diario realizamos todas las personas. El simple hecho de realizar una compra mnima en una miscelnea, supone la realizacin de un acto jurdico por las partes, que aplican el derecho. Puede ser que las partes del mismo ignoren las disposiciones legales aplcales al contrato de compraventa, pero las aplican desde el momento en que se entrega el producto y se paga su importe.De la misma manera, cuando decidimos realizar un contrato, rescindirlo, incumplirlo, plantear una oferta pblica o una recompensa, estamos haciendo una aplicacin del derecho, como lo hace tambin un funcionario o cuerpo pblico cuando nos concede o nos niega una licencia, o el Agente del Ministerio Pblico al ordenar diversas diligencias o ejercer la accin penal.Ahora bien, existe un cuerpo determinado de funcionarios que, aplicando tambin el derecho, su aplicacin difiere de las ya narradas en cuanto a su definicin y ejecucin coactiva. Este cuerpo es el Poder Judicial. Cuando un juzgado aplica la ley a un caso planteado, y se han agotado o extinguido las vas procesales para su impugnacin, entonces esta aplicacin queda como definitiva e inatacable.Los litigios no requieren necesariamente llegar ante un servidor pblico para resolverse. Aun cuando lleguen ante alguno de ellos, por ejemplo, un agente del Ministerio Pblico, tampoco supone necesariamente que deban llegar a conocimiento del juzgado, ni que requieran esa aplicacin del derecho tan especial que dicho funcionario realiza.Un litigio puede entonces resolverse de muy distintas formas: pueden ser realizadas la pretensin o la resistencia, se puede llegar a una transaccin o incluso a un proceso en que se determine la prevalencia de un inters sobre el otro. Lo importante es sealar que el proceso no es la nica ni irremediable forma de acabar un litigio.El esfuerzo ms importante para sistematizar las formas en que se resuelve un litigio ha sido realizado por Niceto-Zamora y Castillo, cuando las divide en tres categoras: autodefensa, autocomposicin y heterocomposicin.A. Autotutela o Autodefensa:Consiste en la imposicin de la pretensin propia en perjuicio del inters ajeno. Se caracteriza porque se impone un inters en perjuicio de otro. Aun cuando nos encontramos ante la legtima defensa por un tercero, ste no acta en inters propio, sino en el de otra persona que incluso puede desconocer, y que es la titular del derecho amenazado[footnoteRef:7]. [7: Garca, L. (2000). Diversificacin de las formas de Resolucin de Conflicto como Poltica Pblica. Seccin de Metodologa Jurdica Instituto de Filosofa del Derecho. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas Universidad del Zulia.]

A la autodefensa se le ha considerado una forma egosta de resolver litigios, pues implica la imposicin antes que la concertacin, adems de que la solucin proviene de una parte del conflicto, por lo que no es imparcial. Las manifestaciones de la autodefensa se han clasificado en unilaterales o bilaterales; entre las primeras encontramos la echazn del derecho martimo, y entre las segundas la guerra.La autodefensa est prohibida por el artculo 17 de la Constitucin federal y 10 de la carta local, por lo que los casos donde se permita debern ser expresos en la ley y no podrn extenderse por analoga.B. La Autocomposicin:Se entiende como autocomposicin la renuncia del derecho propio en beneficio del inters ajeno. Al igual que la autodefensa, sus manifestaciones pueden ser unilaterales o bilaterales, segn provengan de ambas partes del litigio o de una de ellas. Como podemos ver, es una solucin que proviene de la voluntad de una o ambas partes.Las manifestaciones unilaterales de la autocomposicin son el desistimiento, el allanamiento y el perdn del ofendido. En este ltimo caso, hacemos referencia a aquellos delitos perseguidos por querella, donde el perdn del ofendido extingue la pretensin punitiva del Estado.Las tres figuras anteriores, que son las analizadas generalmente por los tratadistas, se presentan dentro del proceso, al que necesariamente llevan a concluir por voluntad de las partes, no por decisin del juzgador. Si hablamos en trminos ms generales, podemos hablar de la renuncia al derecho, a la reclamacin o la defensa.La forma bilateral de la autocomposicin que generalmente analizan los autores es la transaccin, definida como un contrato en el cual las partes se hacen recprocas concesiones a fin de resolver una disputa (litigio) presente o futura. Al contrario de lo que sucede con las figuras unilaterales de la autocomposicin, queda claro que la transaccin puede darse de forma independiente al proceso. Como se desprende de las figuras analizadas, aqu una de las partes o ambas renuncian a sus pretensiones o resistencias, por ejemplo, aceptando un pago menor al pactado, concediendo un plazo de gracia, acordando modificaciones a un contrato, etctera.La autodefensa y la autocomposicin tienen como caracterstica afn que son formas de resolver una controversia sin que un tercero decida el asunto. Cuando se realiza, por ejemplo, una retencin de equipaje, o cuando se cede frente a una pretensin de cobro (ejemplos de autodefensa y autocomposicin respectivamente), no participa una tercera persona decidiendo el conflicto[footnoteRef:8]. [8: Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposicin y autodefensa, Mxico, UNAM, 1970. Apatow, Robert, El arte del dilogo. La comunicacin para el crecimiento personal, las relaciones y la empresa, Madrid, Edaf, 1999. Barrios de ngelis, Dante, Introduccin al estudio del proceso, Buenos]

Pero esto no quiere decir que no puedan participar terceros en la autocomposicin. De hecho, es comn que lo hagan; pensemos, por ejemplo, en la negociacin entre dos abogados para finiquitar un asunto de sus respectivos clientes que finaliza con una transaccin, o en la intervencin de un conciliador de la Profeso, de un mediador, etctera.C. La Heterocomposicin: Se presenta cuando el ordenamiento pone la tutela de la norma secundaria a cargo de un sujeto o de una organizacin distinta del beneficiario.BARRIOS distingue la heterotutela privada de la jurisdiccional. Dentro de la primera incluye, en el Derecho Civil, las figuras de la contratacin a favor de otro, la tutela, la curatela, la patria potestad, la gestin de negocios, la institucin de herederos, legados; dentro del Derecho Penal, la legtima defensa de parientes y terceros; dentro del Derecho Procesal, la figura del aprehensor en el proceso aduanero, el denunciante, y el actor en la accin pblica, el procurador oficioso, el defensor de oficio[footnoteRef:9]. [9: Barrios de Angelis, Dante (1989), El proceso civil, Montevideo, Ediciones Idea.]

Dentro de la heterotutela jurisdiccional se ubican los servicios jurisdiccionales de justicia: la justicia ordinaria (civil, penal, laboral, de familia, etc.), administrativa, y el arbitraje (ad hoc, e institucional).Aqu nos encontramos con que la solucin del litigio viene dada por un tercero ajeno al problema, esto es, no slo es requisito la presencia de un tercero, sino que dicho tercero resuelve de forma vinculativa el litigio.Tenemos como formas clsicas de la heterocomposicin al arbitraje y al proceso judicial. En el primer caso citado, nos encontramos ante un medio alternativo de resolucin de conflictos, en el segundo, ante la figura tradicional en la que un juez, funcionario gubernamental, decide la cuestin discutida.Antes de pasar al siguiente punto tenemos que hacer una aclaracin. Proceso y arbitraje, as como negociacin, mediacin y conciliacin resultan procedimientos o caminos para llegar a la solucin de un litigio; por otro lado, desistimiento, allanamiento, perdn del ofendido, transaccin, renuncia al derecho, a la reclamacin o a la defensa son formas que adopta la solucin. Como hemos visto con el breve repaso anterior, no existe una forma nica de resolver litigios. Que lo ms comn sea acudir al proceso judicial es una afirmacin necesaria de prueba, pues numerossimos litigios no llegan a dicha etapa porque se han resuelto mediante una autodefensa o una autocomposicin. De hecho, tambin parecera temeraria la afirmacin de que todo litigio debe, necesaria e inexorablemente, resolverse mediante un proceso.D. Distincin entre autotutela, autocomposicin y heterocomposicin:Muchas veces genera confusin el hecho de que tanto en la autocomposicin como en la heterocomposicin participa (o puede hacerlo en el caso de la primera) un tercero ajeno al conflicto.Para situarnos adecuadamente en alguna de dichas formas de tutela, lo que debemos preguntarnos es en manos de quin est la tutela. Quin es el titular ltimo de la voluntad para decidir el litigio o conflicto?Si la tutela (o aplicacin de la sancin) se encarga nicamente al afectado del apartamiento de la norma primaria, estaremos en una hiptesis de autotutela o autodefensa.Si, en cambio, la decisin ltima est en manos de las partes (la o las afectadas, y la/s restante/s parte/s), an cuando intervenga un tercero, y siempre que ste no acte con poderes para decidir en el caso concreto, estaremos en presencia de una forma de autocomposicin. Es por eso que la mediacin es una modalidad de autocomposicin: el mediador no decide; slo ayuda a las partes a que sean ellas quines tomen la decisin final. Lo mismo acontece en el caso de la conciliacin: el Juez Conciliador intenta acercar a las partes, pero no decide (en esa instancia) la contienda. Veremos ms adelante y con mayor precisin las diferencias entre ambas figuras.Si, por el contrario, la decisin ltima del conflicto (o lo que es lo mismo, la tutela del mandato secundario) es puesta en manos de un tercero, estaremos ante una forma de heterocomposicin. Ser este tercero un Juez o un rbitro. Constituyen frmulas de heterocomposicin o heterotutela tanto el proceso judicial como el proceso arbitral, porque transfiere a un tercero (dotado de ciertas caractersticas, como idoneidad, autoridad, imparcialidad, independencia y responsabilidad) la decisin.Como la primera de las formas de tutela (la autotutela o autodefensa) se encuentra restringida por el ordenamiento, y la segunda (la autocomposicin) requiere de la voluntad de ambos contendientes para ser operativa, es que el ordenamiento genera una ltima posibilidad (la heterotutela), a la cual acudir en caso de falta de acatamiento o incluso insuficiencia del derecho sustancial, mediante la cual demandar la aplicacin de la correspondiente sancin, evitando que el perjudicado quede de rehn de su contendiente.3. Qu es el conflicto?

3.1. Definicin:El trmino proviene de la palabra latina conflictus que significa chocar, afligir, infligir. La Real Academia Espaola define al conflicto como combate, lucha, pelea, enfrentamiento armado, apuro, situacin desgraciada y de difcil salida, problema, cuestin, materia de discusin; coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo capaces de generar angustia y trastornos neurticos (Psicol.). Todas con evidentes connotaciones negativas.Conviene comenzar por descartar, a efectos de nuestra materia, la ltima de las acepciones transcriptas. Sures seala que en el campo en que nos movemos (ella lo acota an ms a la mediacin), siempre estaremos ante conflictos interaccionales, queriendo referirse a los conflictos entre personas, grupos o naciones, y entendiendo por interacciones a las acciones que se dan dentro de una relacin, por ejemplo la comunicacin que se da entre Juan y Pedro en la medida en que son padre e hijo, o sea las interacciones que se dan dentro de la relacin: padre-hijo. Las relaciones son el marco, el encuadre, el contexto dentro del cual se dan las interacciones. Las relaciones califican a las interacciones. Por ejemplo si decimos Ven, ya, para ac tiene un significado muy diferente en funcin de que sea dicho dentro de una relacin padre-hijo que si es dicho dentro de una relacin jefe-empleadoEsta primera aproximacin permite dejar fuera los conflictos intra-psquicos, de los que se ocupa el campo de la psicologa. Son aquellas luchas, aflicciones, peleas, combates, etc., que el individuo tiene consigo mismo. Estudio o no estudio? Voy al cine a ver una pelcula o voy a visitar a mi amigo?. De esta clase de conflictos no nos ocuparemos nosotros.Ezequiel Ander-Egg (citado por Fuquen)[footnoteRef:10], sostiene que el conflicto es un proceso social en el cual dos o ms personas o grupos contienden, unos contra otros, en razn de tener intereses, objetivos y modalidades diferentes, con lo que se procura excluir al contrincante considerado como adversario. Jares (1997) lo define como un tipo de situacin en la que las personas o grupos sociales buscan o perciben metas opuestas, afirman valores antagnicos o tienen intereses divergentes. Es decir, el conflicto es, en esencia, un fenmeno de incompatibilidad entre personas o grupos. [10: Fuquen, Alvarado, Mara Elina (2003). Los conflictos y las formas alternativas de resolucin en Tabula Rasa, enero-diciembre, pp. 265-278.]

Fuquen, afinando an ms, indica que Desde el campo de la psicologa, se enfatiza en la frustracin, considerando que el conflicto se presenta cuando al menos una de las partes experimenta frustracin ante la obstruccin o irritacin causada por la otra parte: Por tanto el conflicto surge en cuanto las partes perciben que las actividades a desarrollar para la consecucin de los objetivos se obstruyen entre s (remitiendo a Mundate y Martnez, 1994, citados por Jares: 2002:44). Siguiendo esa lnea, Pruitt y Rubin establecen que el conflicto ocurre cuando las partes perciben que las aspiraciones de ambas no pueden ser satisfechas al mismo tiempo. Las aspiraciones son expresadas en trminos de metas, propsitos especficos y estndares o mnimos aceptables. Tres elementos contribuyen a la percepcin de que las aspiraciones de las partes son incompatibles: el propio nivel de aspiracin de las partes, su percepcin del nivel de aspiracin de la otra parte, y sus percepciones acerca de la posibilidad de encontrar soluciones integrativas.Por su parte, reservamos el trmino Diferencia para identificar una cualidad o aspecto por el cual una persona o cosa se distingue de otra; as como para indicar la existencia de desacuerdo, discordia o discrepancia, distincin o comparacin entre dos o ms cosas En tanto cualidades distintas pueden ser vistas como elementos de complemento que proporcionan un resultado de suma de cualidades o valores (Novel:2010).El conflicto supone un plus respecto de la diferencia. En hiptesis de diferencias, las personas no necesariamente realizarn actividades o movimientos coherentes con su percepcin de peligro o amenaza; algo que si haran en situacin de conflicto, trascendiendo la esfera personal (Redorta).Para ejemplificar imaginemos la siguiente situacin: dos personas estn por definir qu actividad harn ms tarde. Una propone ir al cine; la otra propone salir a correr. En la medida en que las propuestas no resulten excluyentes (por ejemplo, porque se est considerando realizarlas en el mismo momento) se trata de una mera diferencia, que no se traducir en un conflicto. Podran convenir que primero salen a correr, y luego por la noche concurrirn al cine. Si, por el contrario, ambos estn decidiendo una opcin por exclusin de la otra, entonces s se estara frente a un conflicto, puesto que se les conferira el carcter de intereses o propsitos incompatibles de ser realizados simultneamente (a menos por ahora, salvo que se trate de correr en una cinta mientras se observa al mismo tiempo una pelcula).De las enunciaciones que hemos venido mencionando surgen ciertos elementos comunes que nos permiten concluir que el conflicto es un evento que trasciende la esfera psquica y que enfrenta a dos o ms personas (actuando individual o colectivamente), en funcin de intereses, metas o propsitos, vinculados a bienes materiales o inmateriales, o actividades, que son percibidos como contrapuestos e imposibles de ser satisfechos al mismo tiempo.Desde el momento en que el conflicto nace, se desarrolla, puede transformarse, permanecer estacionario e incluso disolverse, podemos agregar que es el producto de un proceso de la interaccin humana.Hasta ahora hemos sealado los aspectos negativos del conflicto: la nota de confrontacin que l supone. Sin embargo, es importante rescatar los aspectos positivos que su acaecimiento genera.El conflicto constituye muchas veces el medio que posibilita los cambios, sobre todo en la esfera organizacional.La amenaza que representa, hace que se favorezca la cohesin a lo interno de los grupos. Baste observar cmo ante un enemigo comn las personas y los grupos reaccionan alindose y alinendose bajo supuestos compartidos. Esto no significa alentar los conflictos per s con el objetivo de alcanzar una cohesin ocasional; pero s constituye un aspecto no desdeable a la hora de buscar elementos positivos sobre los cuales construir de cara al futuro. La propia tensin generada por el conflicto hace surgir la creatividad, y puede transformarse en un elemento motivacional para el cambio y el crecimiento.3.2. Lgica del conflicto:Desde esta perspectiva, la necesidad de dar regulacin al conflicto, viene dada por el hecho de que la violencia, que es junto con la intensidad una de las dos dimensiones que se pueden estudiar en el fenmeno conflictivo, esta esencialmente condicionada por el grado de regulacin a que este se ve sometido. De este modo, cuando no existen cauces para la expresin del conflicto su funcin poltica puede ser desempeada por actos de rebelin. Sin olvidar que: "los conflictos no desaparecen al ser regulados. Donde hay sociedad hay tambin conflictos. Pero el modo de regularlos tiene consecuencias sobre su violencia. El conflicto regulado queda en cierto sentido descargado: aun cuando continua existiendo inalterablemente y puede ser de extraordinaria intensidad, se desenvuelve dentro de unas formas que se avienen con una estructura social en continua transformacin" (Dahrendorf, 1971: 205). Adicionalmente, conviene tener presente que existen en el conflicto distintas energas que lo modulan, incluso de signo contradictorio. De una parte, contiene elementos claramente negativos, en tanto que factores de perturbacin y de negacin del consenso, pero, de otra parte, tambin tiene una cara positiva, en cuanto dinmica de transformacin que motiva en el entorno (Knight, 1992). Por ello, se justifica el reconocimiento del conflicto a travs de frmulas que den salida a sus aspectos positivos y, al mismo tiempo, drenen los que no lo sean. De lo que se trata, en definitiva, es de hacer que las controversias se expresen dentro de unas determinadas coordenadas de racionalidad. Lo cual, pasa necesariamente por la institucionalizacin del conflicto, es decir, por su regulacin. Frases para la solucin de problemas: Se pueden considerar los siguientes puntos:* Tomar conciencia del problema. * Recabar informacin. * Definir el problema. * Formular los objetivos. * Generacin de soluciones. * Seleccin de una solucin. * Implementacin. * Evaluacin.Estos pasos conforman un circulo, que se retroalimenta, inicindose desde el primer punto, y al concluir en la evaluacin vuelve inducir el recorrido de la secuencia nuevamente, hasta lograr una solucin satisfactoria.4. Definicin de MARCs:Los Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos, ms conocidos por la sigla MARC, son procesos con una caracterstica y lgica diferente a aquel proceso judicial que contribuyen al logro de una solucin durable, viable y adecuada de los conflictos sociales.[footnoteRef:11] [11: Vado Grajales, Luis Octavio, "Medios alternativos de resolucin de conflictos. Mecanismos para acercar la justicia a la sociedad", ABZ, informacin y anlisis jurdico, Mxico, ao 7, abril de 2002.]

Los MARCs no tienen por fin desplazar o competir contra el proceso judicial, sino ms bien servir de complemento al aparato de justicia estatal a fin de contribuir en la mejora de la administracin de la justicia.A continuacin presentamos los MARCs primarios a partir de un continuum que ordena estos medios desde el mayor grado de control de las partes hasta el mayor grado de control del tercero. En esta ltima categora se ha incluido al proceso judicial no por ser un medio alternativo, ni mucho menos, sino para facilitar la diferenciacin del gnero MARCs con relacin al proceso judicial. Principales Mecanismos Alternativos de Resolucin de ConflictosUniversidad Catlica Santo Toribio de Mogrovej

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Mayor control del proceso Mayor control del proceso por las partes por un tercero

Negociacin-Mediacin Conciliacin-Arbitraje Proceso JudicialPara tener un concepto ms amplio de lo que son los MARCs, es necesario tener la idea clara sobre el significado de las palabras medio, alternativa, resolucin y conflicto:Medio: Es un recurso que las personas utilizamos para lograr alcanzar un objetivo que se sustenta en una necesidad que deseamos satisfacer. La palabra medio, procede de la voz latina medius, que significa algo que puede servir para determinado fin.Los medios pueden ser de diversa naturaleza. Por ejemplo: una escopeta si deseamos cazar palomas; una radiografa si un mdico necesita saber cmo se encuentra una fractura. Pero tambin puede ser un proceso, es decir, un conjunto de pasos secuenciales, si deseamos efectuar una compra siendo responsables del rea de adquisiciones de una empresa; o si necesitamos resolver un conflicto. Alternativa: Es la circunstancia por la cual una persona, o grupo, tienen dos o ms posibilidades de actuar para lograr un objetivo. Pueden ser excluyentes, es decir, slo se puede escoger una de las posibilidades; o ser incluyentes, en cuyo caso podemos escoger ms de una. La palabra alternativa procede de la voz latina Alternatus que significa opcin entre dos o ms cosas. Accin o derecho que tiene cualquier persona o comunidad para ejecutar alguna cosa o gozar de ella alternando con otra. Hacer o decir algo por turno. Resolucin: Es la solucin que encontramos para un problema, una dificultad o una disyuntiva. La palabra resolucin procede de la voz latina Resolutio, que significa, accin y efecto de resolver. Resolver procede del Latn: re y solvere, que significa soltar, desatar. Desatar una dificultad o dar solucin a una duda. Hallar la solucin de un problema.Conflicto: En el mdulo de Teora de los Conflictos vimos el concepto de Conflicto que da Stephen Robbins: Proceso que se inicia cuando una parte percibe que otra la ha afectado de manera negativa o que est a punto de afectar de manera negativa, alguno de sus intereses.Teniendo en cuenta la explicacin dada anteriormente, tenemos ya la idea clara de lo que significan los Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos (MARCs). En base a ello podemos dar una definicin que lo describa en trminos de lo que significa la gestin de conflictos: Los MARCs son los procesos alternativos al proceso judicial, disponibles para la resolucin de conflictos, en los cuales, ms que imponer una solucin, permite a las partes crear su propia solucin o Los MARCs son aquellos medios o formas a travs de los cuales podemos solucionar nuestros conflictos de forma voluntaria y equitativa[footnoteRef:12]. [12: Barrios de Angelis, Dante (1983) Introduccin al Estudio del Proceso, Buenos Aires, Editorial Depalma Bazerman Max H., y Carroll John]

Por otro lado, los medios alternativos se nos presentan como algo novedoso, que vagamente relacionamos con la justicia anglosajona o con algunas instituciones nacionales. Debemos hacer un esfuerzo de descripcin que nos ayude a entender mejor nuestro objeto final de estudio, la mediacin.Podra parecer lo anterior un regreso y ampliacin de las teoras contractualitas sobre el arbitraje, pero en realidad se trata de retomar la distincin que da origen al derecho procesal: no es lo mismo el derecho debatido que el procedimiento para declararlo, pues el primero pertenece siempre a las partes, y en tanto sus titulares, al menos aparentes, son quienes tienen la facultad de decidir la forma en que quieran sea debatido. El que una de esas formas especficas, conocida como proceso, sea objeto del derecho pblico y, por tanto, ya no puedan las partes disponer de l, no implica que en todos los procedimientos para declararlo deba de ser igual.Ciertamente, la denominacin de medios alternativos de resolucin de conflictos no es la nica que se ha acuado. Se habla de medios alternativos de justicia, medios alternativos de solucin de conflictos en ingls, de alternative dispute resolutions, etctera, la idea, sin embargo, es la misma que ya expusimos lneas arriba. Nos parece que no se utiliza la frase medios alternativos de resolucin de litigios, porque no en todos los pases en que los medios alternativos se han desarrollado se utiliza con la misma connotacin la palabra litigio tal como la hemos explicado y que es la forma en que generalmente se acepta en las naciones latinas.5. Caractersticas de las MARCs:

5.1. Caracteres Ventajosos[footnoteRef:13]: [13: Montero Aroca, Juan, Estudios de derecho procesal, Barcelona, Bosch, 1981.]

Participacin activa las partes en la resolucin de sus conflictos: Es la principal caracterstica, las partes se sienten satisfechas al desempear un papel ms activo como el de juez en la solucin de sus conflictos. son los protagonistas principales del proceso.Informales: Son menos formales que los procesos judiciales extremadamente ritualistas y formalista.Econmicos: Son mecanismos ms baratos que los procesos judiciales, porque permiten ahorro de dinero, haciendo la justicia ms accesible a todos. Rpidos: Son mecanismos a travs de los cuales se ahorra tiempo ya que el conflicto se resuelve en menos tiempo en comparacin con el proceso judicial, con los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos se resuelve en horas o das los conflictos en comparacin al proceso judicial en aos. el acuerdo que se alcanza mediante los MARCs promete resultados ms rpidos que los tradicionales procesos judiciales lentos y largos. Soluciones satisfactorias para ambas partes: Las decisiones que adoptan conjuntamente las partes en conflicto pueden adaptarse a la medida de las necesidades de cada una de ellas. las propias partes tienen mayores probabilidades para encontrar soluciones satisfactorias para ambas partes que los extraos.Continuidad de las relaciones: Los acuerdos alcanzados mediante esta va tienen mayor probabilidad de preservar las relaciones entre las partes que los combates judiciales, donde muchas veces las partes terminan mas enemigos que antes del proceso judicial.Ms posibilidades de cumplimiento de las soluciones: Por que la solucin ha sido generada por ambas partes es cumplible en casi 100% que cuando lo impone un tercero. El objetivo de los MARCs, auto compositivos no es hallar la verdad, cul de ellos tiene la razn como en el proceso judicial, sino lo que interesa es reconciliar intereses.No adversarial:Los autocompositivos como la negociacin, mediacin, conciliacin son no adversariales por que se desarrolla en una atmsfera positiva, pacfica y no violenta, colaborativa y de mutuo desarrollo, en la que una parte no ve al otro un enemigo sino al amigo que necesita para encontrar la mejor forma de satisfacer sus intereses.Confidencialidad: La confidencialidad implica que el cmulo de informacin a la que acceden el neutral en las sesiones privadas o conjuntas no saldrn de ese mbito, salvo que la otra parte autorice o en caso de estar obligado por la ley u orden pblico.5.2. Caracteres desventajosos:Los acuerdos a los que se llegan no ocasionan modelos de comportamiento para otras personas que pueden enfrentar un conflicto similar.No se castigan con infracciones a los infractores de los acuerdo.No elimina la necesidad que intervenga un abogado para aconsejar o participar en la negociacin.6. Importancia de las MARCs:Los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos como la Negociacin, la Mediacin, la Conciliacin, el Arbitraje, etc., son una variedad de mecanismos destinados a ayudar sin distincin a todas las personas a resolver de una manera consensual y voluntaria las controversias sin suplantar la justicia ordinaria. Promueven la solucin de una manera creativa y efectiva, encontrando el mejor procedimiento que se adapta a cada disputa. Demuestran que la solucin de una controversia no solo se resuelve con la posibilidad real de introducir una demanda en los tribunales, porque a veces la sentencia emitida cuando declara el vencimiento de una de las partes no constituye la solucin adecuada para ciertos conflictos y sobre todo en los conflictos familiares o vecinales[footnoteRef:14]. [14: FISHER Roger, URY William y PATTON Bruce; Sde Acuerdo. Santaf de Bogot-Colombia. Norma. 1993.]

En conclusin, luego de hacer un estudio un poco general acerca de lo qu son los mtodos alternativos de resolucin de conflictos, podemos decir que son sumamente importantes, sobretodo en una sociedad minada de problemas de todo tipo, en la cual el acceso a la justicia se hace sumamente difcil por razones de comodidad, economa e incluso moralidad, ya que, los mismos se presentan como una excelente alternativa para resolver de manera pacfica y sencilla cualquier disputa que se presente. Sin embargo, como se pudo ver, estos mtodos tienen un problema de fondo de difcil solucin: es necesaria la buena voluntad de las partes, es muy difcil conseguir una manera de contrarrestar esto porque en trminos generales, si las partes no ponen de su parte los conflictos terminaran inevitablemente en tribunales o peor an las partes tomaran justicia por sus propias manos y comprendan que dichos medios alternativos resultan beneficiosos para todos.7. Principales Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos:

Negociacin.

Mediacin.

Conciliacin.

Arbitraje.

CAPTULO II: Negociacin, Mediacin, Conciliacin y Transaccin.

1. LA NEGOCIACIN.

A. Naturaleza:La forma natural de enfrentar y resolver cualquier discrepancia o conflicto, es por lo general, primero, encarar el problema cara a cara, comunicndonos con la otra parte para lograr algn resultado que satisfaga nuestros intereses; slo cuando este procedimiento falla es que recurrimos a otros mtodos como la violencia (verbal, gestual o fsica), la adaptacin o sumisin, o evasin[footnoteRef:15]. [15: Domnguez Bilbao Roberto y Garca Dauder, Silvia y (2003) Introduccin a la Teora de la Negociacin, Madrid, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Rey Juan Carlos]

Este proceso de relacin cara a cara, que existe entre dos o ms partes que enfrentan un conflicto, se conoce con el nombre de Negociacin o Transaccin, y se caracteriza, entre otros aspectos, porque son las partes quienes, directamente, sin la intervencin de un tercero, resuelven su problema.Por ello es que se dice que la forma ms antigua de resolucin de conflictos, es la Negociacin o Transaccin; incluso ms que la forma violenta, pues antes que sta se manifieste, las partes normalmente tienen oportunidad de efectuar transacciones, que la gran mayora de las veces permiten una solucin pacfica.Cuando deseamos obtener algo de nuestros hijos, esposa, jefe o compaeros de trabajo, efectuamos transacciones, es decir, conversamos para llegar a posibles acuerdos, que nos permitan obtener algo a cambio de algo, sean bienes, comportamientos o servicios. Sin embargo, es necesario tener presente que para que podamos negociar (o efectuar transacciones) deben existir por lo menos dos partes que tengan intereses comunes, pero tambin intereses discrepantes, para que en el proceso de negociacin puedan efectuar transacciones cediendo en algo a cambio de algo. Esta relacin se conoce con el nombre de interdependencia: para lograr satisfacer mis intereses y necesidades, dependo cuando menos parcialmente de otras personas, quienes estn vinculadas a m por sus propios intereses y necesidades, B. Etimologa:La palabra Negociacin proviene del latn "negotiatio" que significa accin y efecto de negociar.Es un proceso encaminado a resolver problemas en la cual dos o ms personas examinan voluntariamente sus discrepancias e intentan alcanzar una decisin conjunta sobre los que les afecta a ambos.Puede dar por resultado una transaccin sin la ayuda de un tercero; es la concertacin de voluntades de las partes.C. Concepto de Negociacin:Resumiendo lo anterior, podemos definir la Negociacin en los siguientes trminos: Es el proceso mediante el cual dos o ms partes, con intereses comunes y opuestos, confrontan sus intereses, a travs de una comunicacin dinmica, donde intercambian bienes y servicios, tratando de resolver sus diferencias en forma directa, para lograr una solucin que genere mutua satisfaccin de las partes.En un libro clsico sobre mediacin, se dice sobre el acto de negociar es una comunicacin mutua diseada para llegar a un acuerdo, cuando usted y la otra persona tienen algunos intereses en comn y otros que son opuestos[footnoteRef:16]. [16: Fisher, Roger et al., Obtenga el s, 2a. ed., Mxico, CECSA, 2003, p. xv.]

Carles Mendieta Su escribe: Entendemos por negociacin el proceso en el que dos o ms partes, con cierto grado de poder, con intereses comunes y en conflicto, se renen para proponer y discutir propuestas explcitas con el objetivo de llegar a un acuerdo[footnoteRef:17]. En la negociacin pueden intervenir en ocasiones terceros, por ejemplo, cuando se solicita una opinin experta sobre algn tema, o cuando las partes se ven representadas por abogados o apoderados para la discusin de los puntos del acuerdo. En tales casos hay que resaltar el hecho de que los terceros participantes lo hacen en carcter de representantes de las partes del litigio, por lo que stas deben de pasar por lo acordado por aquellos; o bien, la actuacin de los terceros debe ser ratificada por los reales dueos del asunto. [17: Prieto Castro y Fernndez, Leonardo, Derecho procesal civil, Madrid, Tecnos, s/f, p. 418.]

La negociacin no es una rama del derecho sino que es aplicacin a muchas reas y ramas del derecho y dentro ellas al derecho empresarial y busca desarrollar el arte de negociar, el cual ha sido desarrollado poco por parte de los tratadistas y por parte de los operadores del derecho. Merece especial importancia dentro del derecho empresarial la negociacin, porque esta antecede a los acuerdos que llegan los agentes econmicos, con sus proveedores, clientes, trabajadores y terceros, es decir, es imprescindible para un abogado corporativo conocer las herramientas de la negociacin Por ejemplo se puede negociar para que la empresa celebre con uno de sus proveedores un contrato de suministro, o para que la empresa celebre un contrato de compra venta con uno de sus clientes, o para que la empresa realice un negociacin colectiva con el sindicato de la empresa, o para que empresa negocie una servidumbre de paso con un tercero[footnoteRef:18]. [18: Bazerman, Max H. y Malhotra, Deepak (2013) El negociador genial, Barcelona, Ediciones Urano S.A.]

Tambin se negocia cuando se piensa celebrar un contrato respecto de un bien de la empresa, y cuando se piensa fusionar la sociedad o se piensa escindir la misma, es decir, para toda actividad que realice la empresa se negocia, salvo que se trate de contratos por adhesin. La negociacin tambin puede ser utilizada para negociar una compraventa de empresas, o para una compra venta de participaciones de la sociedad cuyo capital se encuentra dividido en participaciones o para una compra venta de acciones de una sociedad cuyo capital se encuentre dividido en acciones. Para constituir una sociedad tambin se negocia para ponerse de acuerdo sobre el capital que aporta cada socio, o el tipo o forma societaria a elegir, el domicilio de la sociedad, el capital que tendr la empresa, el nmero de socios, cuando se constituye una sociedad annima tambin se negocia sobre el tipo de sociedad annima a constituirse, si constituye una sociedad annima ordinaria, abierta o cerrada, o el nombre de la sociedad, o si constituye en lugarde una sociedad varias empresas individuales de responsabilidad limitada, o si constituyen sucursales, es decir, cuando se quiere constituir una sociedad o empresas individuales de responsabilidad limitada tambin se negocia. Dejando constancia que en algunas universidades se dicta el curso de negociaciones comerciales. En el derecho civil tambin se negocia, por ejemplo cuando se desea adquirirun vehculo o una casa, se negocia por ejemplo si la adquisicin del bien ser desde que fecha o si incluye la inscripcin en algn comit de autos, o si se levanta la hipoteca o prenda vehicular antes de la transferencia, o si se pinta la casa o vehculo antes de la transferencia, o si cambia el tapiz al auto, o si cambia el motor al auto, o si vende la casa con muebles. Otro tema dentro de derecho en el cual tambin se negocia es cuando se desea constituir una asociacin o un comit, se negocia sobre el nmero de socios, sobre el nombre de la asociacin, sobre los bienes de la asociacin, entre otros temas materia de negociacin. En el derecho penal tambin se negocia cuando se transa sobre el monto de la reparacin de la civil, o sobre el monto que se entrega al momento de la firma de la transaccin, o sobre el nmero de cuotas en los cuales se cancelar la reparacin civil, sobre las garantas que se constituyen para garantizar el pago de la reparacin civil. En la transaccin tambin se negocia, es decir, antes de celebrar la transaccin se negocia, por ejemplo cuando se transa un proceso judicial de desalojo se pueden poner de acuerdo en qu fecha entregar el inmueble, se negociar tambin si se pagar los alquileres adeudados, se negociar si el pago de los alquileres adeudados se efectuar en efectivo o en cheque, o si se realizar en una sola cuota o en varias cuotas, se negociar tambin si la entrega de casase realizar previo pintado, se negociar sobre los recibos de agua, luz, telfono, internet y cable, entre otros temas materia de negociacin[footnoteRef:19]. [19: Bazerman Max H., y Carroll John S. (1985) Negotiator Cognition en Research in Organizational Behavior, Volm. 9, 1987.]

D. Objeto de la Negociacin:La negociacin es una institucin que persigue establecer una relacin ms deseable para ambas partes a travs del intercambio, trueque y compromiso de derechos, sean stos legales, econmicos o psicolgicos; siendo sus objetivos ms importantes:Lograr un orden de relaciones donde antes no existan.Modificar un conjunto de relaciones existentes por otras ms convenientes para una de las partes o para ambas.E. Caractersticas de la Negociacin:

Utilizacin de un agente negociador.

Secreto contra publicidad.

Negociaciones entrecruzadas.

Negociaciones continuas.

Agenda restringida.

La posibilidad de compensacin.

F. Elementos de una Negociacin:Para que se d una negociacin deben concurrir algunos elementos bsicos. Entre los ms importantes, podemos citar a los siguientes: Existir dos o ms partes.

Existir intereses comunes e intereses opuestos.

Las partes deben tener alguna dosis de poder (algo que dependa de una de las partes y que interese a la otra parte).

Las partes deben buscar directamente, sin la intervencin de terceros, una solucin a sus problemas.

G. Tipos de Negociacin:Concesional: Relacionado a la confrontacin, ya que vence el que tiene ms poder. La parte que no logra satisfacer sus intereses tiene que elegir entre la aceptacin de las condiciones impuestas por el "vencedor" o correr el riesgo de ser totalmente "eliminado".Basado en intereses: Que tiene la ventaja de llegar a resultados de mutuo beneficio y eventualmente mejora la relacin entre las partes.Basado en posiciones: Tiende a obtener resultados que desperdician recursos y beneficios mutuos para las partes.En otras palabras se ha redefinido la negociacin calificando el conflicto como un problema comn de las partes que stas solucionarn trabajando en equipo.La negociacin cooperativa, requiere que el negociador tenga una nueva ptica en la que se privilegie lo siguiente: Ser duro con el problema, no con la persona, esto es pensar en la otra parte como un socio en la empresa de resolver problemas comunes, antes que considerarlo como parte del problema As vistas las cosas corresponde a los socios atacar duramente el problema, pero no atacarse mutuamente, puesto que ello no facilitar la solucin de sus problemas. Discutir sobre los intereses de las partes, no sobre las posiciones, es decir debe descubrirse qu es lo que cada uno requiere para satisfacer sus necesidades. En otras palabras, no centrarse en las posiciones o propuestas formuladas sino buscar cul es su sustento, qu es lo que se esconde detrs. Crear opciones de solucin que satisfagan los intereses mutuos, es decir no proponer aquello que no aceptaramos de estar en la posicin de la otra parte. Se trata pues de generar un espacio en el cual las partes se dediquen a la creacin de frmulas de solucin sin la presin del compromiso, simplemente para tener una serie de alternativas dentro de las cuales se escoger la ms conveniente.

2. LA MEDIACIN.

A. Naturaleza histrica:En particular, la mediacin es analizada y asumida con diferentes fundamentos. Algunos ven en el movimiento mediador una herramienta destinada a aliviar la congestin judicial y a suministrar una justicia de ms elevada calidad en casos individuales; otros lo ven como un vehculo para organizar a la gente y a las comunidades con miras a conseguir acuerdos equitativos; otros la ven como un medio disimulado de control y opresin social; y para otros representa un modo de promover una transformacin cualitativa de interaccin humana. Las cuatro versiones corresponden, en visin de Bush y Folger a cuatro historias que denominan la historia de la satisfaccin, la historia de la justicia social, la historia de la opresin y la historia de la transformacin. Segn la historia de la satisfaccin, el proceso mediador es una herramienta poderosa para satisfacer las necesidades humanas autnticas de las partes en las disputas individuales. A causa de su flexibilidad, su informalismo y su que las partes afrontan. Como no est limitada por categoras legales o normas, puede contribuir a reformular una disputa contenciosa como un problema mutuo[footnoteRef:20]. [20: Bush, Baruch y Folger Joseph (2008) La promesa de mediacin; Buenos Aires,Editorial Granica]

Puede facilitar la resolucin de problemas mediante la colaboracin y la integracin, en lugar de apelar al regateo contradictorio y distributivo. Por consiguiente puede conducir a resultados creativos, del tipo gana-gana que sobrepasan los derechos formales para resolver problemas y satisfacer las necesidades autnticas de las partes en determinada situacin. La mediacin origina ms satisfaccin, desde el punto de vista de los litigantes que lo que se podra haber obtenido de otro modo. Autores como Fisher y Ury, Susskind y Cruiskshank incursionan en este enfoque.Segn el enfoque de la historia de la justicia social, la mediacin ofrece un modo eficaz de organizar a los individuos alrededor de intereses comunes y de ese modo crear vnculos y estructuras comunitarias ms slidos. Esto es importante, porque en esta sociedad los individuos aislados estn sujetos especialmente a la explotacin, y porque la organizacin comunitaria ms eficaz puede limitar dicha explotacin y originar ms justicia social. La mediacin puede apoyar de varios modos la organizacin comunitaria. Por su capacidad para ayudar a las partes a resolver por ellas mismas los problemas, la mediacin disminuye la dependencia respecto de los organismos lejanos y alienta la autoayuda, incluso la formacin de eficaces estructuras comunitarias de base. El movimiento a favor de la mediacin ha utilizado estas cualidades del proceso para facilitar la organizacin en comunidades de intereses, promoviendo ms eficazmente los intereses comunes, ayudando a asegurar ms justicia social, y los implicados han obtenido nuevo sentido de participacin en la vida cvica. Autores que sealan este enfoque son Wahrhaftig, Rhonholtz (fundador del Progama de Juntas Comunitarias), Carl Moore, Margaret Herrman[footnoteRef:21]. [21: Calcaterra, Ruben A. (2002), Mediacin estratgica, Barcelona, Edit. Gedisa S.A.]

Compartiendo la visin de Bush y Folger, el estado actual de la mediacin parece estar resumido y descripto en el enfoque de la historia de la satisfaccin. As, la mayora de los movimientos, incluso disposiciones legales establecidas fundamentalmente en derecho comparado-, apuntan a este instituto como un mtodo de resolver conflictos, y no como herramienta para provocar un cambio o contribuir a la justicia social, o generar la transformacin en las relaciones humanas.En los pases donde ms se ha avanzado en esta materia, la consideracin de las relaciones involucradas en el conflicto comienza a adquirir un rol cada vez ms preponderante (enfoque transformativo), y se traduce en la consideracin de mtodos alternativos a la mediacin manejada segn las reglas del mtodo de Harvard: el mtodo circular narrativo de Sara Cobbs, el mtodo transformativo de Bush y Folger, y otros similares.B. Etimologa:Etimolgicamente la palabra negociacin, provienedellatnnegotiatio, y esta denegotiari, "comerciar", denegotium, "negocio", deneg-, "no", yotium, "ocio", de origen incierto.C. Definicin:Como mecanismo de solucin de controversias, la mediacin se incluye entre los de tipo no adversarial, y ms propiamente se considera un mtodo de autocomposicin de los conflictos.Tema central de nuestro texto. Como en el caso anterior, brindaremos algunas definiciones de diversos estudiosos, antes de sugerir la nuestra. Ovalle Favela escribe acerca de la mediacin:La funcin de este tercero puede limitarse a propiciar la comunicacin, la negociacin entre las partes, para tratar de que ellas mismas lleguen a un acuerdo que resuelva el conflicto. En este caso, el tercero ser simplemente un mediador, que hace posibles las condiciones para que las partes intercambien sus puntos de vista sobre el litigio y al invitarlas para que lleguen a un acuerdo, hace propicia la solucin. A la funcin que desempea este tercero se denomina mediacin[footnoteRef:22]. [22: Vale la pena hacer notar que, para Ovalle, la mediacin y la conciliacin tienen una posicin intermedia entre la autocomposicin y la heterocomposicin. Ovalle Favela, Jos, op. cit., nota 2, p. 26.]

Folberg y Taylor apuntan acerca de la mediacin Es posible definirla como el proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, aslan sistemticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades[footnoteRef:23]. En el libro Gua prctica para la mediacin se define: La mediacin es un proceso que emplea a un tercero neutral el mediador para facilitar las negociaciones entre las partes de un conflicto con el fin de llegar a una solucin mutuamente aceptable[footnoteRef:24]. [23: Folberg, J. y Taylor, A., Mediacin. Resolucin de conflictos sin litigio, Mxico, Limusa, 1997, p. 27.] [24: Picker, Gua prctica para la mediacin, Buenos Aires, Paids, 2001, p. 16.]

Se caracteriza por la intervencin de un tercero que promueve la comunicacin de las partes contendientes, con el fin a alcanzar un acuerdo en torno a un conflicto. Se sustenta en los principios de VOLUNTARIEDAD o AUTONOMA DE LA VOLUNTAD (los protagonistas son libres de alcanzar frmulas de composicin del conflicto; no hay obligacin de mantenerse en el proceso de mediacin ni de llegar a acuerdo); CONFIDENCIALIDAD (toda la informacin que se produce durante el proceso de mediacin es confidencial y no puede ser utilizada fuera de ese mbito, salvo acuerdo de partes); NEUTRALIDAD (del Mediador en relacin a las partes y en relacin al resultado de la mediacin); IGUALDAD DE LAS PARTES.Es un MARC por el cual las partes llegan a un acuerdo consensual con la ayuda de un tercero. A diferencia de la Conciliacin el Mediador es un tercero que no tiene la facultad de dar propuestas de solucin.El rol del mediador es el de un facilitador, quien recoge inquietudes, traduce estados de nimo y ayuda a las partes a confrontar sus pedidos con la realidad. En su rol, el mediador calma los estados de nimos exaltados, rebaja los pedidos exagerados, explica posiciones y recibe confidencias.D. Caractersticas de la Mediacin:Voluntariedad. Las partes libremente han de manifestar su voluntad de acudir al proceso as como de elegir o aceptar el mediador. Al igual que en la conciliacin, al mediador lo escogen o eligen las partes o un tercero, misin que deber recaer en una persona que posea los dotes necesarios para hallar soluciones a un problema que las partes por iniciativa propia no estn en capacidad de brindar.Libre decisin de las partes. stas han de alcanzar un acuerdo por s mismas, siendo ellas las que tomen las decisiones de forma absolutamente libre y sin imposiciones de ninguna otra parte o de terceros. As mismo se caracteriza por tratar de alcanzar una aceptacin de las partes por intermedio de la propuesta de u tercero, que solo tiene fuerza de recomendacin. El mediador no impone nada. La presencia y labor del mediador no restringe ni limita la iniciativa de las partes para lograr por si misma la solucin directa del conflicto.Imparcialidad. Esta caracterstica se refiere al mediador pues ste no podr posicionarse respecto de alguna de las partes y, si observara que alguno de los acuerdos perjudica a una de ellas, deber interrumpir la mediacin. La imparcialidad exige que el mediador preste su ayuda a ambas partes sin tomar partido por alguna de ellas.Neutralidad. El mediador no impone ni dirige acuerdos adaptados a su propia escala de valores. El tercero pese a no tener autoridad sobre la decisin en si, sin embargo ayuda a las partes en el proceso de adoptarla, acta como catalizador entre ellas.Flexibilidad. Se trata de un proceso a medida de las necesidades de las partes y del tipo de conflicto. Constituye un sistema intermedio de solucin de conflictos entre la conciliacin y arbitraje, una puja adicional que permitir a las partes inmersas hallar en familia, y de manera directa, la solucin que no ha sido posible aun materializarse.Confidencialidad. Tanto las partes como al mediador se comprometen a mantener en secreto todo lo que traten en las sesiones.E. Principios de la Mediacin

Libertad de participacin. Consentimiento informado. Determinacin propia. Imparcialidad /Neutralidad. Actitud sin crtica. Confidencialidad.

F. Ventajas de la Mediacin:

La decisin adoptada tiene que ser aceptada por todas las partes involucradas. No hay ganador ni perdedor.

No seala culpables ni crea sentimientos de enojo y enemistad.

Se logra resultado ms duradero.

Respeta diferencias culturales y sociales.

G. El Mediador:El mediador es el tercero que participa a instancia de una o ambas partes involucradas en un conflicto, con el fin de contribuir al restablecimiento y mejora de las relaciones entre stas y ayudar a alcanzar un acuerdo. Ha de ser imparcial; carece de poder de decisin, pero se encuentra capacitado para ayudar a las partes a la recomposicin de la relacin afectada y eventualmente alcanzar un arreglo voluntario y mutuamente aceptado[footnoteRef:25]. [25: Farr Salv, Sergi (2010) Gestin de Conflictos: Taller de mediacin. Un enfoque socio afectivo; 4 impresin; Barcelona, Editorial Ariel]

Lo ms caracterstico y seguramente lo ms complejo de la tarea que lleva adelante radica en precisamente en la imposibilidad de adoptar decisiones, y la nota de imparcialidad que le impide influir en cualquier sentido y sobre cualquiera de los participantes de la mediacin. Su tarea de asistencia tiene dos objetos primordiales: a) procurar la recomposicin de la relacin entre los contendientes; b) eventualmente contribuir a alcanzar un acuerdo respecto de los temas disputados.Es de hacer notar que para quienes suscriben ntegramente el enfoque descripto en la historia de la satisfaccin, la recomposicin de la relacin no es necesariamente un objetivo directo de la mediacin. Como la mediacin se nutre de la negociacin de las partes, las que son estimuladas por el mediador, muchos autores distinguen el tipo de mediacin negociacin- a llevar adelante segn el resultado deseado; preguntndose, para determinarlo entre otras cosas- el inters en mantener la relacin de las partes de cara al futuro. De modo que ante un conflicto en el que la salvaguarda de la relacin de los contendientes no es importante, se despliegan una serie de estrategias ms duras, apuntando nicamente a la obtencin de la satisfaccin (generalmente de tipo material) de los intereses en juego; an cuando ello suponga sacrificar cualquier tipo de vnculo relacional futuro.

3. LA CONCILIACIN.

A. Naturaleza jurdica:La conciliacin adquiere sus elementos de algunos aspectos de otras instituciones, hacindola una institucin compleja. Por tal motivo, tiene relacin en su forma, proceso de elaboracin, efecto y sujetos que intervienen con algunas instituciones como la negociacin, amigable composicin, transaccin y arbitraje, etc.La conciliacin aparece en la vida del Derecho como un acto jurdico de estirpe compleja, donde intervienen sujetos con distintos intereses y donde el consentimiento y la voluntad estn dirigidos a crear, novar o dar por terminada una obligacin o una relacin jurdica que interesen a las partes conciliantes.La conciliacin es una figura que si bien es cierto, data desde los principios mismos de las instituciones jurdicas de todos los pueblos siglos atrs, en nuestras instituciones apenas lleva cerca de 100 aos de ser reconocida. Los antecedentes se confunden desde luego con los diversos tipos de intermediacin o solucin pacfica de conflictos y por tanto, no puede hacerse referencia a una conciliacin pura, sino la figura con elementos comunes, que como se identificar en este trabajo, tiene diferentes facetas que los individualizan[footnoteRef:26]. [26: ORMACHEA CHOQUE Ivn; Anlisis de la Ley de Conciliacin Extrajudicial. Lima Per. Cultura Cuzco 1998.]

Lo que est claro es que en el pasado acudir a terceros imparciales para resolver las diferencias entre las partes, result ser un recurso de solucin para dirimir discrepancias entre afectados por el conflicto, tan efectiva como la que hoy modernamente est contenida en diversas legislaciones que evita recurrir a la funcin de Estado ejercida por la jurisdiccin establecida mediante jueces y magistrados, existiendo una economa de esfuerzos estatales, pero sobretodo, creando un espacio de solucin pacifica entre partes encontradas, que adems impide o anticipa la no generacin de efectos multiplicados.La advertencia sobre la institucionalizacin no se refiere a que ello haya sido siempre as; al contrario, buena parte de los mecanismos de solucin de conflictos han surgido por fuera de ella, como imperativo de quienes envueltos en controversias, ven la necesidad de su solucin rpida, oportuna y sin traumatismos; incluso gremios de comercio, comunidades vecinas o grupos religiosos, buscaron mediacin sin intervencin del Estado al entronizar este genero de solucin no institucional[footnoteRef:27]. [27: ALBAN RAMOS Jos, La Conciliacin Extrajudicial. Ankor editores. Trujillo 1994.]

B. Etimologa:Etimolgicamente el vocablo "conciliacin" proviene del latn "conciliatio", que significa "composicin de nimos en diferencia". Conciliacin (del latn conciliare) significa accin y efecto de conciliar. C. Definicin:Existen diversas definiciones jurdicas de conciliacin, que dependen lgicamente de la corriente doctrinaria a la que se adhiera su autor; entre otras podemos citar las siguientes:En primer lugar: "Es un procedimiento no jurisdiccional, aunque intervengan en el, por razones de conveniencia, un Juez del orden civil o del orden laboral, por el que se intenta que las partes entre las que existe discrepancia o disceptacin lleguen a una avenencia o convenio evitador del proceso, que, en otro caso, sera objetivamente necesario".Como accin implica conformar dos o ms proposiciones, doctrinas o argumentos en apariencia contrarios, y componer los nimos de los opuestos (Pereira Campos). Como efecto se produce cuando las partes emiten una declaracin de voluntad tendiente a poner fin a la controversia que las involucra. En este sentido Couture define a la conciliacin como el acuerdo o avenencia de partes que mediante renuncia, allanamiento o transaccin, hacen innecesario el litigio pendiente o evitan el litigio eventual (Couture, 1983).En ese mismo sentido Barrios establece que la conciliacin es tanto el proceso (sucesin de actos promovidos por un actual o eventual demandante, por cualquiera de las partes, o por el tribunal) como el acto conclusivo de ese proceso que encierra un acuerdo entre las partes -homologado por el tribunal- que refiere al objeto del proceso y tiene la misma fuerza que una sentencia definitiva. Se trata de un acto completo en el que participan las partes y el tribunal; ste efectuando un contralor de regularidad jurdica.En tanto mtodo de resolucin de conflictos (o accin de conciliar) la conciliacin es una forma de autocomposicin. Se trata de autocomposicin porque el tercero que interviene no decide el conflicto: su rol se limita a tratar de acercar a las partes para componer sus diferencias. Son las partes las que pueden tomar la decisin de poner fin al conflicto. A pesar de que el tercero (Juez, u rgano administrativo en el de la conciliacin laboral) no impone una decisin, puede, sin embargo, formular sugerencias que contribuyan al acuerdo, o incluso oponerse al acuerdo en alguna circunstancia especfica. Veremos el punto ms adelante[footnoteRef:28]. [28: PEA GONZALES Oscar Conciliacin Extrajudicial. Asociacin Peruana de Conciliacin. Lima 1999. ]

La conciliacin es el proceso donde interviene un tercero neutral, que tiene la facultad de sugerir alternativas de solucin cuando las partes no logran llegar a un acuerdo, pero, las partes retienen el poder de decisin para aceptar o rechazar las sugerencias del conciliador.Esta facultad del conciliador de sugerir alternativas de solucin, es lo que diferencia a la conciliacin del proceso de mediacin, pues el mediador limita su participacin a promover nicamente el dilogo entre las partes sin poder plantear sugerencias de solucin.Segn R. Caivano la Conciliacin es una negociacin asistida, pues en el proceso de conciliacin es necesario emplear las tcnicas de la negociacin teniendo como facilitador a un tercero neutral. Para ser un buen conciliador ser requisito sine qua non comprender la dinmica propia y caractersticas de la negociacin (R. Caivano, obra Cit. P. 113).D. Caso Peruano:En el Per, la Conciliacin como procedimiento extra judicial, est regulada por la Ley N 26872 y su Reglamento el Decreto Supremo N 0014-2008-JUS. Es de carcter obligatorio para su admisibilidad en las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes[footnoteRef:29]. [29: ORMACHEA CHOQUE Ivn; Anlisis de la Ley de Conciliacin Extrajudicial. Lima-Per. Cultura Cuzco 1998.]

E. Principales Caractersticas de la ConciliacinEs voluntaria. Las partes son libres de participar o no en el proceso conciliatorio. La conciliacin es un mecanismo voluntario por el cual las partes libremente participan de un proceso de conciliacin y exploran diversas alternativas de solucin a su conflicto. La voluntariedad sufre variaciones dependiendo del tipo de modelo conciliatorio que haya optado el legislador.Autonoma de las partes. El acuerdo depende exclusivamente de la voluntad de las partes. Flexibilidad y Formalidad. El procedimiento es flexible y tiene un mnimo de formalidades que deben respetarse. La conciliacin es un procedimiento informal y practico que no requiere de mayor formalidad para el logro de un acuerdo. La conciliacin quiere justamente evitar que el procedimiento sea alambicado y lento.Intervencin de un Tercero. En el proceso interviene un tercero neutral e imparcial, aceptado por las partes, llamado conciliador.Control del Proceso. Est bajo la responsabilidad del conciliador. El proceso queda a cargo del conciliador quien fomenta una relacin cooperativa y horizontal entre las partes. Las partes, por otro lado, son las nicas que tienen el poder de solucionar definitivamente el conflicto a travs de un acuerdo. Por lo tanto, las partes y el conciliador comparten el control del proceso.Formulas de solucin. El conciliador est facultado para plantear alternativas de solucin, a manera de propuestas; nunca con carcter obligatorio.Efecto vinculante entre las partes. Los acuerdos a que libremente lleguen las partes y sean consignados en el acta, son de cumplimiento obligatorio. La conciliacin es un proceso consensual por el cual las partes adoptan libremente un acuerdo determinado. El acuerdo es vinculante solo si las partes lo han aceptado libremente.Asesores. En el proceso las partes pueden participar en compaa de personas de su confianza, sean letrados o no. El asesor no puede interferir en las decisiones de las partes ni asumir un rol protagnico en las discusiones.Conocimiento del fenmeno conflictivo por parte del tercero. A nivel institucionalizado el conciliador es una persona especializada en tcnicas de conciliacin y resolucin de conflictos. Esta caracterstica no est presente necesariamente cuando se asigna esta funcin a una categora de personas justamente por el hecho de ser parte de una categora. Por ejemplo, abogados, asistentes sociales, fiscales, jueces, psiclogos, etc.Es Privado. La conciliacin es un acto esencialmente privado donde se encuentran los directamente implicados en el conflicto. La privacidad promueve que las partes se expresen solamente ante aquellos directamente aludidos por la situacin conflictiva. A su vez, la privacidad se encuentra complementada por el principio de confidencialidad que es requisito vital para promover el intercambio abierto y franco de informacin entre las partes. Por la privacidad y confidencialidad, todos los participes de la audiencia conciliatoria estn obligados a no compartir la informacin producida durante el acto conciliatorio (articulo 2 y 8 de la Ley).F. Clases de conciliacin:Conciliacin Judicial, La conciliacin judicial es la que se realiza al interior de un proceso judicial y puede existir en las procesos establecidos en la ley, por ejemplo puede conciliarse en un cobro de arrendamientos, desalojo, cobro de soles, cobro ejecutivo, ejecucin de garanta, retracto, cobro de beneficios econmicos laborales, retracto, indeminizaciones incluso en procesos penales, entre otros. Puede ocurrir en dos escenarios, antes de iniciado un proceso y despus de iniciado el mismo. La conciliacin judicial no slo puede realizarse ante jueces civiles, sino ante tambin ante otros jueces como por ejemplo ante jueces penales, comerciales, laborales, jueces de paz letrado, entre otros[footnoteRef:30]. [30: VARGAS, Luis Arturo. La conciliacin: avance o retroceso procesal. En: Revista Foro Universitario, 1995.]

Conciliacin extrajudicial, La conciliacin extrajudicial es la que se realiza fuera de un proceso judicial y es de dos tipos, antes de iniciado un proceso y despus de iniciado un proceso. Es obligatorio intentar la conciliacin extrajudicial en algunos casos antes de iniciar algunos procesos judiciales en el derecho peruano vigente, sin embargo, esta no ha existido siempre, sino que fue introducida slo hace algunos aos.G. Principios Rectores de la Conciliacin:El artculo 2 de la ley N 26872 postula la existencia de principios rectores de corte tico que aseguren el adecuado desarrollo de la conciliacin como institucin que propicie una cultura de Paz en el pas.a) Finalidad de la conciliacin: Propiciar una Cultura de Paz:Es aquella forma de vida de un pueblo o conjunto de personas que conviven organizadamente fuera de un clima de violencia.Por lo tanto, una cultura de paz es aquella forma de vida de un grupo humano organizado que tiene por fin la creacin de condiciones plenas de desarrollo psicolgico y somtico de sus integrantes. La conciliacin puede coadyuvar modestamente a la creacin de estas condiciones, en tanto, tiene la potencialidad de: Promover una sociedad ms justa, democrtica y tolerante basada en el consenso. Fomentar acuerdos justos y equitativos para las partes y la sociedad en general. Defender el inters pblico, de terceros y de aquellas personas no representadas en la conciliacin con el fin de resolver un conflicto. Promover un proceso de resolucin de conflicto participativo y pedaggico a travs del cual el conciliador eduque e involucre a las partes en el proceso conciliatorio. La conciliacin considera que tal educacin y participacin son importantes no solo para resolver el conflicto especfico sino para preparar a las partes a manejar futuso conflictos en una forma ms productiva y creativa. Ofrecer un medio adicional para mejorar el acceso a la justicia de un mayor nmero de ciudadanos.b) Equidad:El objetivo de la conciliacin es arribar, eventualmente, a un acuerdo que sea percibido como justo, equitativo y duradero por las partes.Por lo tanto, es responsabilidad del conciliador ayudar a las partes llegar a este tipo de solucin.Es decir, el conciliador guindose por el principio tico quede equidad debe asegurar la obtencin de un acuerdo cualitativamente aceptable para las partes, considerando que la satisfaccin del conciliador con el acuerdo es secundario al inters de ellas[footnoteRef:31]. [31: KUNDMULLER CAMINITI, Franz. Conciliacin, Siete Motivos de Reflexin. Artculo publicado en Revista Jurdica del Per, N 26, Ao LI, Setiembre 2001.]

c) Neutralidad:La neutralidad se refiere a la no existencia de vnculo alguno entre el conciliador y una de las partes que solicita sus servicios. Lo que requiere evitar este principio es el surgimiento de un conflicto de intereses o que se afecte la neutralidad percibida o real en el ejercicio de las funciones conciliatorias. De darse este ltimo supuesto, el conciliador por si solo o a pedido de una de las partes deber eximirse inmediatamente, sin trmite alguno, de llevar a cabo la conciliacin.d) Imparcialidad:A diferencia de la neutralidad, la imparcialidad es un estado mental que exige que el conciliador, durante el desarrollo de sus servicios, mantenga una postura libre de prejuicios o favoritismo a travs de acciones o palabras. La imparcialidad implica un compromiso para ayudar a todas partes, en lugar de ayudar solo a una, en el logro de una solucin mutuamente satisfactoria. Del mismo, la imparcialidad significa que el conciliador no desempear un papel adversarial en este proceso.e) Confidencialidad:El principio de Confidencialidad es uno de los principios ms importantes de la conciliacin; adems, es uno de los elementos caractersticos que distingue a este mecanismo del proceso judicial que se gua por el principio de publicidad. Los alcances del principio de confidencialidad se extienden a varios campos.f) Empoderamiento o simetra de poder:Uno de los temas ms crticos en la conciliacin es la situacin en la cual una de las partes tiene ms poder que la otra y ambas saben de esta situacin. En tanto, el modelo conciliatorio asume que una eficiente conciliacin se produce cuando existe un aceptable equilibrio de poder entre las partes, no es posible permitir que esta situacin impacte en el desarrollo del procedimiento conciliatorio.g) Buena fe:Debe entenderse como la obligacin de las partes, representantes, asesores y todos los que participen en una audiencia de conciliacin a conducirse de forma tal que no se utilice este mecanismo como un instrumento para beneficiarse personalmente a costa de los dems. Por ejemplo, si una de las personas dilata la conciliacin con el fin de ocasionar mayor desazn o perjuicios a la otra parte.h) Celeridad y economa:La celeridad y la economa son caractersticas de los medios alternativos de resolucin de conflictos como la conciliacin. en cuanto a la economa, el procedimiento conciliatorio ms que reducir los actos del proceso sin afectar el carcter imperativo de las actuaciones que lo requieran, se caracteriza por ser informal y carecer de una estructura rgida pre-establecida. Sin embargo, al haberse establecido un procedimiento conciliatorio por Ley, el conciliador debe ceirse a este siendo lo suficientemente flexible para no afectar la esencia informal del instituto conciliatorio.i) Veracidad:Este principio se refiere a la necesidad de contar con informacin fidedigna durante la audiencia conciliatoria. Aquellos que participen de la audiencia, partes en conflicto y terceros con algn inters en el resultado, deben dar informacin cierta sobre las causas y consecuencias del conflicto. En ninguna circunstancia se debe verter informacin tendenciosa o imprecisa ya que esta afecta a las partes, al conciliador y a la institucin conciliatoria.j) Legalidad:Este principio es una de las dimensiones del principio de equidad en virtud del cual los acuerdos conciliatorios deben sujetarse a la legalidad existente. El conciliador debe velar porque este principio se cumpla verificando la legalidad del acuerdo o remitiendo a las partes a sus asesores legales para que revisen los acuerdos.H. Procedimiento conciliatorio.La conciliacin es un proceso por cuanto se desarrolla a travs de etapas claramente definida por objetivos y acciones que debe realizar el conciliador. La Ley 26872 y su Reglamento, no obstante se refiere a este mecanismo como un procedimiento seguramente con el fin de evitar confusiones con la connotacin judicial que posee el trmino proceso dentro del contexto jurdico[footnoteRef:32]. [32: Ovalle Favela, Jos, Teora general del proceso, 4a. ed., Mxico, Oxford University Press, 1998.]

a. Fases de la conciliacin:

IntroduccinDiscusin de IdentificacinBsqueda de (Monologo)los hechosde problemassolucionesEl AcuerdoActosPreviosPasadoPresenteFuturo

4. EL ARBITRAJE

A. Naturaleza jurdica:El arbitraje tiene su origen en la antigedad. Se puede situar en la antigua Roma la figura del iudex, que era un rbitro privado Ms adelante, las antiguas leyes espaolas (leyes de Castilla) regularon los laudos, dotndolos de fuerza ejecutiva.Se caracteriza por ser un proceso de naturaleza jurisdiccional. El juzgador se encuentra revestido de las mismas facultades potestades y deberes que los jueces que integran la estructura del Poder Judicial en lo que refiere a declarar el derecho (iuris-dictio).La nica diferencia con stos radica en que los rbitros carecen del poder de imperium, o potestad de imponer y hacer cumplir las decisiones. De modo que para ste tipo de actividades se deber acudir a los tribunales del Poder Judicial.Para comprender el tema veamos un ejemplo. Si hubiera un desacuerdo entre dos empresas y es sometido al arbitraje, al final del proceso arbitral se llegar a una decisin (laudo). Este laudo podra establecer, por ejemplo, que la demandada debe abonar a la actora una cierta cantidad de dinero. Si la demandada no cumple voluntariamente, la empresa que obtuvo el laudo favorable no podr solicitarle al rbitro (o tribunal arbitral) que embargue y ejecute bienes de la demandada.Tendr que acudir con el laudo- al tribunal competente del Poder Judicial, quien ser el que podr ejecutar los bienes de la demandada para satisfacer el crdito. Otro elemento que distingue al arbitraje del proceso que se sustancia ante los rganos competentes del Poder Judicial, es que ste se formaliza por acuerdo de partes. Son las partes voluntariamente las que tienen la facultad de eligir dirimir sus diferencias mediante esta forma, elegir cul ser el procedimiento que se seguir, y quines sern los rbitros que decidirn (y slo en subsidio y para el caso de que no determinen algunos de estos elementos, como veremos ms adelante, la ley establece cmo s