Medida de protección para menores con fines previsionales

Sergio Arenas B.

Una de las consultas que más nos hacen es sobre las llamadas “medidas de protección” que la Ley

19.968 de Tribunales de Familia (LTF) permite dictar en caso de que un menor de edad (niño o

adolescente) se vea afectado por alguna situación que ponga en riesgo su integridad física y moral.

Una de las dudas que surge es sobre la posibilidad que con esta medida pueda obtenerse la tutela

o curaduría del menor por parte de un tercero (principalmente un familiar) cuando los padres

estén en incapacidad para hacerse cargo del mismo. Esto, con el objeto de poder incorporarlo al

sistema de beneficios previsionales que pueda tener el guardador especialmente en materia de

salud (FONASA/ISAPRE, etc.).

1.- Qué es una medida de protección en la LTF, y como se tramita

La Medida de Protección se regula en los arts. 68 a 80 bis de la LTF (párrafo 1º del Título IV).

Procede, como lo señala el art. 68 de la misma ley, cuando exista una situación de peligro para los

derechos de los menores, esto es, amenaza, privación o restricción de sus derechos y garantías,

tanto las generales de toda persona (ej. las del art. 19 de la Constitución) como las especiales de

los niños (ej. las de la Convención de Derechos del Niño). En especial, este procedimiento se aplica

en caso de que se necesite separar al menor de sus padres o representantes legales. Esta acción es

menos formal que las ordinarias de familia, ya que a diferencia de éstas no se requiere de

patrocinio de abogado para su presentación (art. 70 LTF). Puede presentarla el mismo menor, sus

padres o representantes legales, el Servicio Nacional de Menores e incluso un tercero que pueda

tener especial relación con el sujeto protegido (ej. Profesores de la escuela, funcionarios de salud

donde se atiende el niño). En estos procedimientos, el juez puede oír al menor, si es que su

madurez y edad lo permiten, sea en las audiencias respectivas o en la ocasión que se fije al efecto,

buscando proteger su salud (art. 69 LTF).

El proceso se lleva en conformidad a los arts. 72 y 73 LTF y en lo residual según las normas del

juicio ordinario de familia (art. 55 y ss. LTF). Así, hay dos audiencias: una preparatoria, cinco días

después de iniciado el proceso por demanda o denuncia, en que el juez debe explicar a las partes

sobre la situación que se está produciendo, en un lenguaje que sea claro y accesible sobre todo a

los niños. Si la situación no es de las que requiera la internación en un hogar sustituto o residencia

especial (art. 30 Nº 2 de la Ley de Menores), y se cuenta con la prueba suficiente, dictará sentencia

de inmediato. Si no es posible lo anterior, se citará a audiencia de juicio, caso en el que puede ser

asesorado el tribunal por el Consejo Técnico.

En cuanto a las decisiones que puede adoptar el juez de familia, el art. 71 LTF establece que el juez

puede decretar, incluso antes de la audiencia preparatoria, varias medidas cautelares a efectos de

proteger el derecho de los menores involucrados, que van desde la entrega inmediata del menor a

sus padres o representantes legales, o a un tercero de confianza en casos de urgencia, suspender

el derecho de relación directa y regular (visitas), el sometimiento a programas de orientación o

reparación, entre otros. Estas medidas deberán dictarse con antecedentes fundados y tendrán

como duración máxima 90 días. Antes de dictar sentencia, el juez debe procurar que las partes

acuerden la forma más conducente a la resolución de la situación que afecta al menor, y si ello no

es posible al fallar deberá fundamentar la necesidad y conveniencia de la medida adoptada,

indicando los objetivos a cumplir con ella y el tiempo de duración (art. 75 LTF). Las medidas

pueden ser modificadas o cesadas a petición de los propios requirentes o afectados, cuando las

circunstancias permitan tal decisión, pudiendo el juez asesorarse en este caso por un informe

sicosocial o llamando a audiencia al efecto (art. 80 LTF).

2.- Cómo se aplica esta MP en materia previsional

Para el efecto del tema a analizar aquí, nos centraremos sólo en la MP que involucren la entrega

del menor a terceros de confianza, que como señala el art. 71 letra b LTF, “El juez preferirá, para

que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las

que tenga relación de confianza”. Asimismo, conforme al art. 226 del Código Civil, el juez también

puede confiar el cuidado personal del menor (esta vez de forma indefinida) a un tercero, debiendo

preferir preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes.

Esto es importante porque, al tener el cuidado del menor, el tercero se halla con las mismas

obligaciones que en lo ordinario corresponden a los padres, y que pueden hallarse en los arts. 222

y ss. del C. Civil. Básicamente, estas obligaciones se refieren al cuidado de la persona del menor, a

su mantenimiento económico, a proporcionar su educación, entre otras. Es discutible si podrían

serles aplicables las normas sobre tutela y curaduría (títulos XIX y XXI a XXIII Libro I del C. Civil),

siendo instituciones parecidas pero con tramitación diferente.

En especial, debemos poner énfasis en el tema de salud, ya que tanto el sistema público de

previsión de salud (FONASA) como el privado (ISAPRES) reconocen que el afiliado puede

incorporar como “cargas” de su plan o protección a aquellas personas que dependen de él, como

los hijos o los pupilos.

La normativa que regula esta situación es el DFL 1 de 2006 que refunde en un solo cuerpo las leyes

18.933 y 18.469 y el Decreto Ley 2.763. En especial, el art. 135 señala quienes son los afiliados al

régimen público (FONASA) y el 184, al régimen privado (ISAPRES), mientras que el art. 136 señala

que son beneficiarios, entre otros:

c) Las personas que respecto de los afiliados señalados en las letras b) y c) del artículo anterior

(esto es, trabajadores dependientes e independientes) cumplan con las mismas calidades y

requisitos que exige la ley para ser causante de asignación familiar de un trabajador dependiente.

La Asignación Familiar se regula por el DFL 150 de 1981 y señala que son beneficiarios de ella,

entre otros, “Las personas naturales que tengan menores a su cargo en virtud de una medida de

protección dispuesta por sentencia judicial.” (art. 2 letra g) mientras que son causantes de la

asignación “Los menores, en los mismos términos que establece la letra b) de este artículo, que

hubiesen sido confiados al cuidado de personas naturales en virtud de una medida de protección

dispuesta por sentencia judicial” (art. 3 letra g).

f) Los causantes del subsidio familiar establecido en la Ley N° 18.020. Esta ley señala que son

causantes de subsidio los menores de 18 años e inválidos que vivan a expensas del beneficiario

siempre que participen en los programas oficiales de salud (hasta los 8 años), siempre que no

tengan una renta de valor igual o superior al subsidio y se acredite, en caso de los menores, que

están cursando sus estudios (art. 2).El art. 3, en tanto, señala que son beneficiarios, entre otros,

los guardadores del menor o que tengan su cuidado personal.

g) Las personas que gocen de una prestación de cesantía de acuerdo a la ley Nº 19.728 y sus

causantes de asignación familiar. Esta ley señala que estarán sujetos al seguro los trabajadores

dependientes que inicien o reinicien actividades laborales con posterioridad a la entrada en

vigencia de la misma (art. 2).

Mientras tanto, para el sistema privado, el art. 170 establece que Las expresiones "cargas", "grupo

familiar" o "familiares beneficiarios", indistintamente, por las personas a que hacen referencia las

letras b) y c) del artículo 136 antes señalado. En tanto el artículo 194 hace aplicables al régimen

privado las normas sobre el régimen público en todo aquello que sirva a los beneficiarios en las

prestaciones básicas, mientras que en el resto de las atenciones se deberá estar al respectivo

contrato de salud o en su defecto a las normas del Libro III del DFL 1.

Así, el que tenga el cuidado personal del menor sometido a esta medida de protección tiene el

derecho (y el deber) de incorporar a su pupilo al régimen de protección señalado

precedentemente, ganando para el menor las prestaciones que la ley o el contrato señalaren.

La ley, señala vagamente en el art. 137 que la incorporación al respectivo régimen se producirá

automáticamente al adquirirse cualquiera de las calidades indicadas en los artículos anteriores y se

mantendrá mientras ellas subsistan. No profundiza en el procedimiento que debiera seguir el

afiliado para incorporar al menor sometido, y en esto ya es entrar en el aspecto reglamentario de

los sistemas aludidos, siendo la principal norma el DFL N°150 de 1981, del Ministerio del Trabajo y

Previsión Social, que reitera mucho de lo ya señalado anteriormente y da pocos detalles más.

Afortunadamente, tanto FONASA1 como la Superintendencia de Salud poseen en sus páginas web

información de cómo inscribir a los pupilos en los diversos planes, inclusive se acompañan los

formularios2. Asimismo, el Instituto de Previsión Social, en su página, también coloca información

para autorizar una carga familiar3. Esto facilita la consulta, pero representa un problema para los

estudiosos en lo jurídico, para poder fundar su consejo en las leyes. Hay, entonces, un “abismo

jurídico” que debe ser solucionado.

3.- Conclusiones

La solicitud de medidas cautelares para menores con fines previsionales no parece, entonces,

tener características diferentes de la generalidad de las medidas de protección establecidas en la

LTF o el derecho familiar en general. Por otro lado, se ve que no hay una solución de continuidad

1 http://www.ips.gob.cl/tramites-frecuentes/733-como-autorizar-una-carga-en-el-ips

2https://www.fonasa.cl/portal_fonasa/site/artic/20140621/asocfile/20140621213228/2_form__basico_asegurado.pdf

3 http://www.ips.gob.cl/tramites-frecuentes/733-como-autorizar-una-carga-en-el-ips

entre esta institución y la normativa sobre previsión social, lo cual obliga a un estudio muy

detallado de la misma y hacer relaciones con el Derecho de Familia que no son fáciles aun para los

expertos en ambas materias.

4.- A manera de bibliografía:

I. Ley 19.968, de Tribunales de Familia.

http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=229557

II. DFL 1 de 2006, fija texto refundido, coordinado y sistematizado del DL 2.763 y las leyes

18.933 y 18.469.

http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=249177

III. Código Civil, art. 2 del DFL 1 de 2000.

http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=172986

IV. DFL 150 de 1981, sobre Asignación Familiar:

http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=4824

V. Barría, Cecilia y Silva, José. El procedimiento especial de aplicación judicial de medidas de

protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes establecidos por la ley 19.968

sobre tribunales de familia de 30 de agosto de 2004. Memoria de Licenciatura en Derecho,

U. de Chile, 2005:

http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/107578/de-Barria_cecilia.pdf