medida de aseguramiento en colombia vulneraciÓn del
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MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN COLOMBIA
VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD.1
LUISA MILENA ESPINOZA ESPINOSA2
DIANA CAROLINA MOLINA RAMOS3
RESUMEN.
Colombia había recibido antes de la Ley 906 de 2004 fuertes críticas y constantes
denuncias por la arbitrariedad en la imposición de detenciones privativas de la libertad,
además del largo tiempo de las mismas. Con la implementación del Sistema Penal Acusatorio
uno de los aspectos que buscó mejorar fue hacer más garante la aplicación de medidas de
aseguramiento, en especial las privativas de la libertad; pero la falta de una política criminal
clara y precisa por parte del Estado, las constantes reformas al sistema acusatorio, la falta de
cambio de la cultura procesal, el pensamiento inquisitivo, entre otras, ha llevado a que se
mantenga la misma problemática al respecto. Para algunos autores ha empeorado, en la
1 Este Artículo científico es realizado como trabajo de grado para optar al título de especialista en Derecho Procesal Penal de la Universidad Cooperativa de Colombia. El tema para el artículo nació del módulo de audiencias preliminares. 2 Abogada y Tecnóloga en Investigación Judicial egresada de la Universidad de Antioquia; asesora jurídica con experiencia durante 8 años en litigio de las áreas Penal y Familia. Ejercicio profesional como funcionaria pública, también en la empresa privada; y en la academia como Docente Catedrática. 3 Abogada egresada de la Universidad Cooperativa de Colombia; Técnico Laboral en Investigación Judicial de la Universidad del Magdalena. Asesora en bufete de abogados; realización y ejecución de proyectos de inclusión y la igualdad, generando espacios de paz; coordinación y dirección de marketing político.
actualidad hay ciertos delitos que merecen la imposición automática de la detención
preventiva de la libertad.
PALABRAS CLAVES.
Medida de Aseguramiento, Libertad, Sistema Penal Acusatorio,
INTRODUCCIÓN.
Cuando se presenta la comisión de una conducta punible y, mediante la investigación
o la captura en flagrancia, se establece que una persona es autora o participe de la conducta,
la Fiscalía inicia contra ella un proceso penal en el que se buscara establecer su
responsabilidad penal o no del ilícito; Cardona (2006) dice del proceso penal que tiene como
fin la investigación de hechos delictivos, para aplicar penas a los culpables suprimiendo el
reinado de la impunidad; a la vez que garantiza a las víctimas del delito verdad, justicia y
reparación (p.12).
Mientras se surten las etapas de investigación y juzgamiento en el proceso, la persona
es vinculada al mismo a través de la imputación, pero desde el momento de la vinculación
hasta la toma de la decisión de condena o absolución, realizado el juicio oral, puede pasar
mucho tiempo; por lo que el ente acusador puede solicitar ante la jurisdicción competente se
aplique al procesado una medida de aseguramiento que puede consistir en una detención
privativa o no de la libertad, la cual tiene como fin primordial garantizar la eficiencia de la
investigación penal. Por esta razón los requisitos para decretar una medida de esta naturaleza,
qué implica el sacrificio temporal de la libertad individual (Guerra y Afanador. 2009. p.6).
Esta figura de la detención preventiva no es nueva, Según Zuluaga (2007) en el
derecho romano existió el arresto transitorio como un medio que procuraba asegurar
indistintamente dos situaciones: una la ejecución de la pena y dos para que en el proceso
penal no se pagara la fianza que garantizara la comparecencia del acusado (p.1).
En Colombia según Pedraza (2013) se conocía las medidas de aseguramiento de
detención, caución y conminación plasmadas en:
la normatividad del Decreto 2700 de 1991 o código procesal penal resultante de la Asamblea Nacional
Constituyente del mismo año. En el art. 388 de ese plexo legal se indicaba que “son medidas de
aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la
detención domiciliaria y la detención preventiva”, aunque en realidad operaban como medidas
autónomas tan sólo la conminación, la caución y la detención preventiva, en cuanto la prohibición de
salir del país era consecuencia directa de la detención preventiva y, por su parte, la detención
domiciliaria era una medida sustitutiva del encarcelamiento preventivo. Al efecto, señálese que el art.
395 de ese código disponía que “en el auto de detención preventiva el funcionario judicial ordenará la
prohibición de salir de país”; y que en el art. 396 se establecía que “el funcionario judicial sustituirá la
detención preventiva, por detención domiciliaria si establece que el sindicado por sus características
familiares, laborales y vínculos con la comunidad, comparecerá al proceso, y no coloca en peligro a la
comunidad”. (p.1)
En la ley 600 de 2000 se hizo una modificación restringiendo las modalidades de
medida de aseguramiento, limitándolas a la detención preventiva y desapareciendo la caución
y la conminación; agrega al respecto Pedraza (2013) que:
Por su parte, en la Ley 600 del año 2000 se estipuló la detención preventiva como única medida de
aseguramiento para los imputables (art. 356), aunque se mantuvo la detención domiciliaria como
sustitutiva de la detención preventiva, según lo dispuesto en el parágrafo del art. 357 de esa
codificación, precepto que a su vez remitía al art. 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000) referente a
la pena sustitutiva de prisión domiciliaria.
En este sistema inquisitivo Colombia recibe las más duras criticas por el
procedimiento penal que implementaba; en este sistema el Fiscal no solo acusaba y realizaba
actos de investigación, sino además tenía funciones jurisdiccionales, entre ellas la de ordenar
detenciones preventivas; los términos en estos procesos eran muy amplios y las personas
procesadas podían pasar años con la carga de la medida de aseguramiento acuestas mientras
defendía su inocencia. Por lo que el Estado Colombiano a tan solo 3 años de su
implementación decidió traer al país el Sistema Penal Acusatorio con influencia del sistema
anglosajón y continental europeo. Vélez Osorio planteaba frente a esa reforma penal que:
Como postulados de un sistema de juzgamiento que hiciera realidad las garantías de los justiciables, la
reforma proponía los siguientes avances, propios de un proceso penal de tendencia acusatoria: i) el
derecho a la libertad personal encontraría especial reforzamiento, tras la consagración de la reserva
judicial como condición para su restricción y la exigencia de mayores requisitos para la procedencia
de las medidas de aseguramiento. Con tal propósito se despojaría al fiscal de las potestades que en
dicha materia le había entregado la Constitución de 1991; ii) los derechos a la publicidad, la defensa,
la contradicción y la justicia pronta se manifestarían con el advenimiento de un proceso de partes,
regido por la oralidad y la concentración. (2007. p. 36)
Teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado frente a los anteriores sistemas
podemos citar al Dr. Zuluaga (2007), quien afirmo frente al sistema acusatorio implantado
en Colombia mediante la ley 906 de 2004 que:
es un sistema que ofrece más garantías en la aplicación de los fines de la medida de aseguramiento de
detención preventiva, ya que ésta presenta con más ahínco la protección a las normas rectoras qué traza
la Constitución Política de 1991; además es más explícita respecto a los fines que deben tenerse en
cuenta al momento de aplicar dicha medida, mientras que la ley 600 de 2000 admite divagaciones con
relación a los mismos, pues estos son tan genéricos que dan la posibilidad al funcionario que interprete
a su arbitrariedad. (p.17-18)
Este cambio de sistema, menciona Jaramillo que sálimos de una odiosa estructura
para nada garantista. Se deja atrás un superfiscal que funge de fiscal y de juez. Se deja atrás
una defensa absolutamente minusvalente; un sistema de términos sin eficacia (2014. p.1); la
implementación del sistema penal con tendencia acusatoria resulta más garantista en cuanto
a la consagración dogmática del proceso, ya que tiene mayor desarrollo jurisprudencial por
parte de la Corte Constitucional debido al desarrollo de los derechos de verdad, justicia y
reparación (Gonzales. 2009. p.11).
Pese a la gran esperanza que se tuvo frente al nuevo sistema de juzgamiento, al pasar
de los años las continuas reformas, una cultura procesal y pensamiento social bajo una
perspectiva inquisitiva ha ido modificando el espíritu garantista de la ley 906 de 2004 frente
a las medidas de aseguramiento y en la actualidad se viven las mismas problemáticas que en
sistemas anteriores y en algunos aspectos ha empeorado; por ejemplo hay una lista de delitos
que obligan a imponer medidas de aseguramiento privativas de la libertad de manera
automática sin realizar ningún análisis frente a cada caso.
Por lo anterior este articulo va encarrilado a establecer si las medidas de
aseguramiento privativas de la libertad que se aplican en el país están vulnerando los
derechos a los procesados, en especial el derecho a la libertad.
METODOLOGIA.
Para este artículo de revisión bibliográfica se empleó una metodología cualitativa de
tipo explicativa; para empezar se describirá la normativa y jurisprudencia internacional y
nacional frente al derecho a la libertad y su restricción, luego estudiar la regulación en
Colombia acerca de las medidas de aseguramiento establecidas en el sistema acusatorio y
por ultimo examinar si se están vulnerando los derechos de los procesados a los que se les
han aplicado medidas de aseguramiento privativas de la libertad.
RESTRICCIÓN A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD; PROTECCIÓN AL
DERECHO A LA LIBERTAD.
La importancia del proceso penal radica en ser un espacio regulado en el cual se puede
afectar la libertad. Y la libertad es el fundamento de la existencia de un hombre en sociedad;
la libertad es la condición natural de la existencia de individuos en un contexto social
(Consejo Superior de la Judicatura. 2008. p.35). Por lo que, según Matyas Camargo (2009),
la ley de procedimiento penal constituye el catálogo de las garantías procesales (entre ellas
el derecho de defensa en todas sus manifestaciones jurídicas), y también el régimen que
regula la captura y la detención preventiva (p.2).
A nivel internacional el catálogo de instrumentos que protege el derecho a la libertad
personal empieza con La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la
Asamblea de las Naciones Unidas en 1948; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; la Convención Americana de Derechos Humanos; el Estatuto Penal Internacional,
conocido como el Estatuto de Roma, en el que se sanciona los crímenes de guerra, y los
crímenes de lesa humanidad, entre los que se halla la “encarcelación u otra privación grave
de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional”.
En el artículo 28 de la Carta Política frente al derecho a la libertad personal según
Guerra y Afanador:
representa la cláusula general de la tutela y reconocimiento del derecho a la libertad personal, ya que
consagra de manera precisa, clara y expresa que: “toda persona es libre”, al mismo tiempo, establece
los fundamentos jurídicos mediante los cuales se admite su restricción, al disponer que: nadie puede
ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado…” salvo que concurran tres requisitos, a saber: 1) mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, 2) que se expida con la observancia de las formalidades legales y 3) por la existencia de
motivos previamente definidos en la ley. (2009.p.7)
Dado que la libertad es un valor constitucional de primer orden, el funcionario judicial
debe atender este criterio orientado a privilegiar el encausamiento penal sin la necesidad de
una medida cautelar personal (Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.2014.p.42).
Agrega Cardona frente a la protección constitucional de la libertad que:
La restricción de la libertad, según el artículo 295 debe ser excepcional, de interpretación restrictiva,
necesaria, razonable y adecuada a la constitución y al orden legal; originada en una motivación
establecida en la ley; para excepcionar el principio de libertad personal, que no es absoluto en ninguna
parte del mundo, y al que le han negado autonomía total porque comprende los principios de:
- Favorabilidad.
- Duda a favor del reo.
- Y presunción de inocencia.(2006.p.26)
En el Estado Social de Derecho la libertad personal implica según la Corte
Constitucional Sentencia C-301 de 1993 (Como es citado en Guerra y Afanador. 2009) que
la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes
y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de
los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o
suprima la autonomía de la persona sojuzgandola, sustituyéndola, oprimiéndola o
reduciéndola indebidamente. Para Vélez (2012) el fundamento de la reforma constitucional
introducida por el Acto Legislativo 003 de 2002 en cuanto al derecho a la libertad se ve
representado en:
- La exigencia de que la presunción de inocencia fuera el faro que guiara la afectación de la libertad.
- La exigencia de que el derecho a la libertad solo pudiera ser afectado por mandamiento escrito
proferido por un juez, lo que implicaba despojar al fiscal de las atribuciones que en tal sentido le había
otorgado la Constitución de 1991.
- La exigencia de que el mandamiento escrito antes mencionado estuviera soportado en un sustrato
probatorio que permitiera deducir, con un alto índice de probabilidad, la comisión del delito
investigado. Con ello, la orden judicial cobra sentido en tanto el funcionario judicial pueda determinar
de manera objetiva si existen o no motivos fundados para afectar la libertad. (p.38)
En la Jurisprudencia internacional encontramos un pronunciamiento de La Corte
Interamericana de Derechos Humanos (como es citado por Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado. 2014) desde el caso Gargaram Paday (1994) párrafo 47 refiere al
respecto:
Este Tribunal ha señalado que con la protección de la libertad se pueden salvaguardar “tanto la libertad
física de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantías
puede resultar en la subversión de la regla de derecho y en la privación a los detenidos de las formas
mínimas de protección legal Los numerales 2 y 3 del artículo 7 establecen límites al poder público que
prohíben expresamente tanto las detenciones ilegales como las arbitrarias.
Ahora, entendiendo que la Constitución y el Bloque de Constitucionalidad debe
reflejarse en las normas internas, sobre todo en materia penal, siendo el derecho procesal,
derecho constitucional en funcionamiento, la restricción de la libertad tiene que ser siempre
excepcional; en ningún caso puede ser la regla (Consejo Superior de la Judicatura.
2005.p.108). Para el Consejo Superior de la Judicatura (2008) actualmente las relaciones
entre la norma procesal y la norma constitucional constituyen un paradigma generalizado de
construcción e interpretación del orden jurídico penal… el derecho procesal penal es derecho
constitucional aplicado (p.34).
Se ve la materialización de la constitución en el Código de Procedimiento Penal (Ley
906 de 2004) debido a que en el artículo 2 se consigna:
Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su
persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.
El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la
restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la
preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente,
por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la
modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la
convirtieren en irrazonable o desproporcionada.
Debe resaltarse que los principios rectores tienen prevalencia sobre las demás
disposiciones del Código de Procedimiento Penal, son obligatorias y deben ser utilizadas
como fundamento de interpretación (Matyas. 2009. P.8). El principio de la Libertad (segundo
principio rector del sistema procesal penal) y el principio de la Dignidad (primer principio
rector) considera el Consejo Superior de la Judicatura (2005) que:
Los dos se leen, empero, conjuntamente y constituyen núcleo central de las normas rectoras. En el caso
particular de las medidas restrictivas de la libertad, su impacto debe ser medido en función de la
situación de dignidad o indignidad en la cual debe adelantarse la medida. Por esa razón el juez, al
autorizar una medida restrictiva de la libertad, debe tener en cuenta en el juicio de necesidad,
proporcionalidad, adecuación y razonabilidad, las condiciones objetivas de nuestro régimen carcelario.
Como se pudo observar la protección a la libertad personal de cada individuo es
bastante amplia y desde la normatividad y jurisprudencia internacional y nacional se ha
establecido claramente en que consiste y como puede llegar a ser restringida, pero bajo
parámetros muy estrictos y objetivos.
A continuación desarrollaremos como esta reglado las medidas de aseguramiento en
Colombia, en especial las privativas de libertad.
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
DE COLOMBIA.
La ley 906 de 2004 consagra al respecto en los artículos 295 y 296, sobre la afirmación
de la libertad y su restricción:
Artículo 295. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan
preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo
podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y
razonable frente a los contenidos constitucionales.
Artículo 296. Finalidad de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada dentro
de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la
comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el
cumplimiento de la pena.
Para la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (2014) tanto la Constitución,
como la legislación procesal penal definen tres fines que legitiman la privación de la libertad
como medida cautelar, esto es, el riesgo de evasión, el riesgo de alteración probatoria y los
riesgos para la comunidad en especial para las víctimas (p.45).
En el Código de Procedimiento Penal se establece en el artículo 306 que para la
solicitud de imposición de medida de aseguramiento en audiencia:
El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la
persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia,
los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el
juez emitirá su decisión.
La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.
La víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la medida
de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal.
En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del
Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición.
La medida de aseguramiento se trata de una medida cautelar personal por cuanto
recaen sus efectos directamente sobre el sujeto al que se le impone. Las hay de dos clases:
privativas de la libertad y no privativas de la libertad (Bañol. 2014.p.35).; descritas en el
artículo 307 del CPP de la siguiente manera:
Artículo 307. Medidas de aseguramiento. Son medidas de aseguramiento:
A. Privativas de la libertad
1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión.
2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no
obstaculice el juzgamiento;
B. No privativas de la libertad
1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.
2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.
3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad
que él designe.
4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la
misma y su relación con el hecho.
5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez.
6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se
afecte el derecho a la defensa.
8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante
depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o
más personas idóneas.
9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.
El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente,
según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de
una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponer caución prendaria
Específicamente las medidas de aseguramiento que son privativas de la libertad son
las de más interés y lastimosamente son las más usadas pese a la importancia del derecho a
la libertad; el profesor Perfecto Andrés Ibáñez (como se citó en Caviedes. 2009) comenta:
La prisión provisional como es bien sabido, tiene el tratamiento de medida cautelar de
naturaleza personal. En esa perspectiva, se le atribuye un lugar secundario dentro del proceso, como
instituto de carácter instrumental predispuesto para asegurar el normal desarrollo de aquél y,
eventualmente, en un momento posterior, la aplicación de una pena privativa de libertad. (p.105)
Por su parte, para Voltaire la manera cómo se arresta cautelarmente a un hombre en
muchos Estados se parece demasiado a un asalto de bandidos (como se citó en Guerra y
Afanador. 2009). Hobbes considera que:
La prisión provisional no es una pena sino un “acto hostil” contra el ciudadano como “cualquier daño
que se le obligue a padecer a un hombre al encadenarlo o al encerrarlo antes de que su causa haya sido
oída, y que vaya más allá de lo que es necesario para asegurar su custodia, va contra la ley de la
naturaleza”. (Como se citó en Guerra y Afanador. 2009)
En la ley 906 de 2004 se desarrolla de manera amplia las medidas de aseguramiento
del proceso penal en el que se dejó claro cómo podría restringirse la libertad a un procesado,
para Álvarez (2008) la justicia bajo este marco procesal ha demostrado mayor agilidad,
eficacia y resultados, especialmente en aquellas actuaciones donde existe flagrancia y se
encuentra la persona privada de la libertad (p.2); manifiesta Osorio (2012) que:
la Ley 906 de 2004 se ocupó de incrementar las restricciones a la libertad personal por medio de tres
estrategias fundamentales: i) autorizando la captura del indiciado como manera de anticipar la medida
de aseguramiento; ii) desarrollando la captura excepcional bajo presupuestos que reforzaran la eficacia
de la labor del fiscal y, iii) aumentando las medidas de aseguramiento y fortaleciendo la detención
preventiva. (p.36)
Roballo Castillo (2013) plantea que existen unos principios que rigen la imposición
de la medida de aseguramiento y que los describe como:
IDONEIDAD. En este primer nivel de análisis constitucional es donde se examinan los fines de la
detención preventiva, las “razones tradicionales para detener”, a las que alude el derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que tienen que ver, según la doctrina Colombiana, con la
defensa publica, la verdad y la justicia, vinculadas respectivamente con la necesidad de proteger la
comunidad, proteger la investigación y atenuar el riesgo de evasión del imputado, de los resultados del
proceso y de la pena.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. El principio de proporcionalidad, implica el análisis de
dos aspectos previos: el primero es que los derechos fundamentales no son absolutos y el segundo que
entre tales derechos deba coexistir un plano de equilibrio.
NECESIDAD. Aparece sustentada en la presunción de inocencia, y en el respeto a la libertad, por lo
cual no puede quedar librada a la arbitrariedad o capricho, debe por el contrario fundarse en su
necesidad para el caso concreto a partir de los hechos especificos de cada situación fáctica… La Corte
Constitucional en la Sentencia C-805 del 01 de Octubre de 2002:…” En efecto, repugna al Estado
Social de Derecho, al respeto por la libertad y la presunción de inocencia, así como a otros derechos
constitucionales, que una persona investigada sea detenida preventivamente cuando ello no es
necesario…
CONVICCIÓN. Considera la Corte Constitucional en sentencia C-805 de 2002 que el criterio de
convicción acerca de la probabilidad de que el procesado sea el autor de la conducta punible
investigada.
Por su parte Cruz Bolívar (2012) plantea que son dos tipos de principios a tener en
cuenta como limitantes en el ejercicio de la privación de la libertad
A. Principios de primer nivel
Se les denomina “de primer nivel” pues son directa consecuencia del círculo constitucional aplicable
a cualquier intervención del Estado en un derecho fundamental.
B. Principios de segundo nivel
Los principios de segundo nivel están compuestos por el desarrollo concreto del subprincipio de
idoneidad, es decir, por la dinámica legal de la necesidad de comparecencia, la protección probatoria
y la protección de la comunidad, en especial a las víctimas56; sin embargo, en la doctrina encontramos
al respecto dos interpretaciones enfrentadas.
En la decisión López Álvarez vs Honduras (como se citó en Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado.2014) del año 2006 la Corte Interamericana de Derechos
Humanos afirmó:
La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad
y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que
se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad
del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal.
Vanegas manifiesta que la presunción de inocencia como principio exige que el ente acusador
cuente con los suficientes elementos materiales de prueba que soporten la existencia de una
sospecha inicial seria, para la iniciación de la indagación previa (2007.p. 26). Casas Farfan
(2013) frente a la necesidad de la medida pronuncia que:
Desde luego, no bastará con acreditar la necesidad de imponer una medida de aseguramiento, acorde
con los fines constitucionales previstos para tal figura, sino que además también debe el fiscal acreditar
en la respectiva audiencia preliminar, la existencia de una inferencia razonable que involucre al
imputado como presunto autor o partícipe de la conducta delictiva. (p.22)
En la Ley 906 de 2004 en el artículo 308 se plantea como requisitos para imponer
una medida de aseguramiento:
El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará
la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física
recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que
el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se
cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el
debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.
Además la norma procedimental penal establece al respecto de los numerales
anteriores, y desarrollándolos más a fondo el siguiente articulado:
Artículo 309. Obstrucción de la justicia. Se entenderá que la imposición de la medida de aseguramiento
es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados
que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar
elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que
informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la
realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación.
En cuanto al artículo 310 (ley 906 de 2004) que refiere Peligro para la comunidad es
importante para analizar de fondo cada caso sí:
la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad
y modalidad de la punible. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente
alguna de las siguientes circunstancias:
1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.
2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar
disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o
preterintencional.
4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.
Salas y Sanz (2011) estudiando los pronunciamientos de la Corte Constitucional en
Sentencias C-1198 de 2008 mediante sentencia de control de constitucionalidad condicionó
la exequibilidad del artículo 310 antes de la expedición de la ley 1453 de 2011, en el
entendido que:
Al momento de determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, no es suficiente
la gravedad y la modalidad de la conducta punible, sino que siempre deberá valorar, bajo las finalidades
que la constitución le ha otorgado a esa clase de medidas preventivas, además de los requisitos
contenidos en el artículo 308 de la ley 906 de 2004, las demás circunstancias contenidas en los
numerales 1 a 4 del artículo 310. (p.3)
Agrega Salas y Sanz (2011) que desde un estudio del derecho internacional en materia
penal sobre la peligrosidad expresa que:
especialmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de
Derechos Humanos, como criterio para la imposición de medidas de aseguramiento el de la
peligrosidad del investigado. La ausencia de la peligrosidad como criterio para la imposición de
medidas de aseguramiento, está relacionada, en primer lugar, con la abolición de cualquier forma de
peligrosismo en los sistemas penales y, en segundo lugar, con la desconfianza que el juicio de
peligrosidad despierta, pues no hay parámetros seguros para impedir que tal determinación no se afecte
por consideraciones subjetivas.
Por otra parte en el procedimiento penal también se puede imponer una medida de
aseguramiento cuando el procesado represente un peligro para la víctima, aun la misma ley
faculta a la víctima a solicitar a un juez la imposición de dicha medida soportada en:
Artículo 311. Peligro para la víctima. Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en
peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá
atentar contra ella, su familia o sus bienes.
Márquez Cárdenas (2009) considera que de acuerdo a los pronunciamientos en la
sentencia C-805 de 2002 la Corte reconoció el derecho de las víctimas del delito a solicitar
el control de legalidad de la decisión del fiscal de no imponer medidas de aseguramiento y
en la sentencia C-209 de 2007, destacó la relevancia que tienen, para las víctimas, las
determinaciones relacionadas con la imposición de medidas de aseguramiento al imputado
y reconoció a las víctimas el derecho de controlar las omisiones, inacciones o decisiones
que afecten sus derechos (p.4). Por su parte Gonzales (2009) expresa que la víctima se
encuentra en mejores condiciones para contar con información de primera mano sobre la
necesidad de la misma (p.6)
Otra de las situaciones que contempla la ley para la implementación de una medida
es la no comparecencia del procesado a lo que el artículo 312 de la ley procedimental penal
establece:
No comparecencia. Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, se tendrá en
cuenta, en especial, la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, además de los
siguientes factores:
1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus
negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer
oculto.
2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este.
3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir
razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al
cumplimiento de la pena.
En Colombia este argumento es muy utilizado por un miedo social constante y una
cultura procesal cerrada a entender que el procesado goza de la presunción de inocencia y
que existen otras medidas que pueden impedir la no comparecencia; tal como lo sustenta
Pérez Novoa (2007) que manifiesta al respecto:
Otras medidas alternas que pueden garantizar la comparecencia del procesado son el sometimiento a
la vigilancia de una persona o institución determinada, así como la prestación de una caución real
adecuada, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes
o la fianza de una o más personas idóneas.
Se puede notar lo detallada que es la norma penal para el caso de las medidas de
aseguramiento y como dice Uribe (2011) frente a este articulado:
Hasta este momento, de acuerdo a la normatividad expuesta, tres aspectos fundamentales. 1. Que la
restricción o limitación al derecho fundamental de la libertad personal, se puede realizar siempre que
obedezca a causales previamente definidas en la Constitución o la ley, ésta conforme la Constitución.
2. Que la limitación al derecho fundamental de la libertad personal, la debe ordenar la autoridad judicial
competente. En Colombia, las autoridades judiciales competentes para ordenar la restricción de la
libertad personal de una persona, son: el juez con función de control de garantías, el juez de
conocimiento y la Fiscalía General de la Nación, de manera excepcional. 3. Que existe otro medio
mediante el cual se puede restringir la libertad personal de una persona, sin que previamente haya sido
ordenada por autoridad judicial competente. Ese medio es la flagrancia, conforme el artículo 32 de la
Constitución Política, que a la letra reza: “El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser
aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. (p.5)
Pese a que en apariencia el cuerpo normativo del sistema entendiera y consagrar en
su articulado la importancia de respetar el derecho a la libertad como pilar fundamental del
proceso y lograr que el sindicado defienda su inocencia en libertad; lo cierto es que la
practica judicial muestra totalmente lo contrario y esa excepcionalidad a la restricción de la
libertad se ha convertido en una generalidad manifiesta, menciona Ososio (2012) en
particular a la medidas:
Sin embargo, en el sistema procesal colombiano, la excepcionalidad no es talanquera de nada, porque
al lado de los “principios” de la libertad y de la presunción de inocencia, concurre una constelación de
supuestos y circunstancias, que se acrecientan con cada reforma, con potencialidad para justificar la
detención preventiva, al punto que ésta ha devenido en regla.
Se puede asegurar por la práctica de los operadores jurídicos que es una cultura
procesal inquisitiva con la que realizan su labor a diario, desconociendo la política criminal
y principios propios del sistema acusatorio; podemos ver un ejemplo en una investigación
desplegada por Álvarez Cabrera (2008) acerca de “El sistema penal acusatorio en el distrito
judicial de Barranquilla” manifiesta que uno de los resultados más llamativos es:
el hecho de que los Fiscales en las audiencias relativas a la aplicación de las medidas de aseguramiento,
dirigen su atención de manera exclusiva a la detención preventiva en establecimiento de reclusión y a
la sustitución por domiciliaria, prescindiendo en la práctica de las medidas de aseguramiento no
privativas de la libertad en los términos del artículo 307 literal B del C.P.P.
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. (2013) manifiesta que la Comisión
Asesora para el Diseño de los Lineamientos de Política Criminal ha demostrado que: la
política criminal en Colombia se ha caracterizado por ser reactiva, incoherente e irracional.
También, por hacer un uso extenso y no controlado de la privación de la libertad (p.15); y
menciona Vanegas Villa (2007. p.15) acerca de la prisión preventiva y su implementación en
un Estado que es una de las instituciones procesales que evidencian claramente el régimen
político existente en una nación, pues los regímenes políticos autoritarios se caracterizan por
una extensión desmedida de la posibilidad del dictado de la prisión preventiva, en tanto que
en los regímenes democráticos.
Lo anterior lo vemos reflejado en las reformas que se han realizado a la ley 906 de
2004 en las que se ha consignado aumento en las penas y además mayor restricción a la
libertad en la aplicación desproporcionadas de privación de la libertad en el mayor número
de casos posibles, a lo cual ha tenido que intervenir la Corte Constitucional en varias
oportunidades a declarar la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada de las reformas
traídas por las leyes 1142 de 2007, ley 1453 de 2011 y la ley, entre otras.
CONCLUSIONES.
Para empezar, el derecho a la libertad es de amplia protección a nivel internacional y
nacional pero no es absoluto; dicha normatividad también contempla unas restricciones como
lo son la imposición de penas o una medidas de aseguramiento, que a su vez pueden ser
privativas de la libertad sea en centro de reclusión o domiciliaria.
La pena como menciona Alfonso Reyes Echandía (como se citó en Galvis Rueda
2003. p.25) se puede definir como la supresión o coartación de un derecho personal que el
Estado impone por medio de su rama jurisdiccional a un sujeto imputable que ha sido
declarado responsable de un hecho punible. Otra excepción es la prisión preventiva que
según Granados Peña (2012):
se constituye en una excepción a la regla general que es la libertad. Pero más allá de ese razonamiento
lógico, en realidad tal principio viene a ser una garantía para el individuo y un postulado a aplicar en
las sociedades y Estados Modernos que velen por el respeto de los Derechos Humanos. (p.56 )
Caviedes (2009. p.47) menciona que las medidas de aseguramiento son instituciones
perfectamente compatibles con la Constitución en cuanto tienen un carácter preventivo, no
sancionatorio; aunque debe tenerse en cuenta frente a las medidas privativas de la libertad
que:
La afectación al derecho connatural y fundamental del hombre no sólo vulnera su libertad material, si
no su calidad de existencia digna, la honra, su salud física y mental, deja secuelas tales como detrimento
patrimonial, pérdida de su actividad laboral y consecuencias incurables a nivel familiar (Cárdenas
Gómez 2009.p 54)
Ahora, si bien hay una claridad en la normatividad protectora del derecho a la libertad
y que la restricción es excepcional, además que dicha concepción se plasmó claramente en
el Sistema Penal Acusatorio Colombiano siendo un derrotero de la justicia penal al inicio de
la implementación del sistema; la realidad muestra otra cosa y es el imperio de una postura
inquisitiva frente a la privación de la libertad en el que se pasa por encima de la presunción
de inocencia del procesado, la omisión de tener en cuenta las consecuencias que podría traer
al sindicado, y la realización de un análisis verdaderamente objetivo para la imposición de la
privación; esto se ve reflejado en las cifras que según el Informe estadístico del Instituto
Nacional Carcelario y Penitenciario a enero de 2015:
En cuanto a la situación jurídica de la población carcelaria y penitenciaria en enero de 2015,
41.133 (35,2%) internos se encontraban en calidad de sindicados, de ellos, 37.994 (92,4%)
hombres y 3.139 (7.6%) mujeres. La población en situación de condenada registró un total
de 75.627 (64,8%) internos, de los cuales 70.646 (93,4%) corresponde a hombres y el (6,6%)
o sea 4.981 son mujeres.
Colombia como Estado Social de Derecho debe garantizar a cada uno de sus
habitantes una tranquilidad jurídica y el respeto de sus derechos, sobretodo en un proceso
penal; por lo que se debe concientizar a la población colombiana acerca de la importancia de
respetar a toda costa la libertad de las personas que son sindicadas en un proceso penal y
erradicarse la cultura inquisitiva de los operadores jurídicos. De la imposición de una medida
de aseguramiento privativa de la libertad este grupo concluye que: 1) debe darse de manera
excepcional, 2) debe respetarse la presunción de inocencia del procesado, 3) tener en cuenta
los daños que conlleva la privación en el procesado, 4) considerar la grave crisis carcelaria y
penitenciaria, 4) realizar un análisis objetivo de acuerdo a lo establecido en las
normatividades internacionales y nacionales.
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