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1 COLEGIO DE ABOGADOS DEL ESTADO YARACUY UNIVERSIDAD EXPERIMENTAL DEL YARACUY INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS EN DERECHO PROCESAL DEPRO DIRECCIÓN DE DOCENCIA DE POSTGRADO DIPLOMADO DE ALTOS ESTUDIOS EN DERECHO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA M M ÓDULO ÓDULO II II EL FUNCIONARIO PÚBLICO EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA Por Dr. RAFAEL ORTIZ-ORTIZ Para citar la fuente: ORTIZ-ORTIZ(2012), RAFAEL: Manual sobre el Derecho de la función pública y el Contencioso-funcionarial. Editorial Frónesis. Caracas. _________________________________________________________ San Felipe, Febrero-Mayo, 2012

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FUNCION PUBLICA

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COLEGIO DE ABOGADOS DEL ESTADO YARACUY

UNIVERSIDAD EXPERIMENTAL DEL YARACUY

INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS EN DERECHO PROCESAL DEPRODIRECCIÓN DE DOCENCIA DE POSTGRADO

DIPLOMADO DE ALTOS ESTUDIOS EN DERECHO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

MMÓDULOÓDULO II IIEL FUNCIONARIO PÚBLICO

EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA

PorDr. RAFAEL ORTIZ-ORTIZ

Para citar la fuente:ORTIZ-ORTIZ(2012), RAFAEL: Manual sobre el Derecho de la función pública y el Contencioso-funcionarial. Editorial Frónesis. Caracas.

_________________________________________________________San Felipe, Febrero-Mayo, 2012

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MÓDULO IIEL FUNCIONARIO PÚBLICO

EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA

El Derecho disciplinario es un fenómeno moderno en cuanto sólo pudo surgir desde el momento en que el

Príncipe perdió la facultad absoluta de separar libremente a sus servidores. Así lo advertía ya EMILIO CÁNOVAS DEL CASTILLO en 1862: “La razón de esta falta [de normas disciplinarias] se encuentra en que el Gobierno se ha

creído siempre bastante fuerte para hacerse respetar y obedecer con la facultad de separar libremente a los

funcionarios públicos, salvas ciertas excepciones, y no se ha considerado en la precisión de acudir a las Cortes,

proponiendo una ley que le asegure la disciplina y subordinación de sus agentes”. NIETO(1971), ALEJANDRO:

Problemas capitales del Derecho disciplinario, en Archivo de Derecho Público y Ciencias de la Administración.

Instituto de Derecho Público. Universidad Central de Venezuela. Caracas, vol. I, p. 220.

_______________________________________________________________________________

Sumario:A. LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS

1. PRECISIONES CONCEPTUALES: EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS

2. EL FUNCIONARIO DE CARRERA

a. Definiciónb. El ingresoc. El período de prueba

1) Definición2) Status jurídico del nombramiento provisional3) La omisión de la evaluación y designación

d. Los derechos exclusivos3. LOS FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y RETIRO

a. Definiciónb. Clasificación

1) El funcionario de Alto Nivel2) El funcionario de Confianza

4. LA TRANSVERSALIZACIÓN DEL CARGO Y DEL FUNCIONARIO

a. El funcionario de libre nombramiento en cargos de carrera

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b. El funcionario de carrera en cargo de libre nombramiento

y remociónB. FUNCIONARIOS DE DESIGNACIÓN ESPECIAL

1. LOS FUNCIONARIOS POR ELECCIÓN POPULAR

2. LOS FUNCIONARIOS DE DESIGNACIÓN TEMPORAL

a. Funcionarios a nivel nacional: Contralor, Defensor y Fiscal General de la Repúblicab. Funcionarios en el ámbito local: Síndico Procurador, Secretaria y Contralor Municipal

1) El Síndico Procurador Municipal2) El Secretario y el Cronista Municipal3) El Contralor Municipal

3. FUNCIONARIOS EXCLUIDOS DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA

4. LOS SUJETOS SOMETIDOS AL RÉGIMEN LABORAL COMÚN

a. Los obreros al servicio del Estadob. El caso de las fundaciones públicasc. El supuesto de las empresas del Estadod. El caso especial de los auditores del sistema de control fiscal.

_________________________________________________________________________

A. LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS

Si bien es cierto que la carrera pública se presenta en diversas modalidades o aspectos materiales, sin embargo es la carrera administrativa la que presenta mayor interés dado su perfil de norma general cuyos principios y elementos básicos son comunes. Sin embargo, el problema comienza por el nudo giordano del Derecho funcionarial, esto es, saber ¿Qué o quién es funcionario público? La tarea, ciertamente, no es fácil porque no existe una posición unánime en nuestro país ni en la literatura comparada. Iniciemos nuestras reflexiones postulando algunas premisas necesarias.

1. PRECISIONES CONCEPTUALES: EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Existe una tendencia a identificar la noción de “funcionario público” con el funcionario de carrera, lo cual es formalmente excesivo porque ello lo único que explica es una especial relación jurídica del ente público con respecto de los derechos y deberes de la persona y desde luego que también son funcionarios, aquellos designados en virtud de elección popular (Presidente, Gobernadores, Alcaldes, Concejales, Diputados, etc.1). De igual modo se pretende equiparar la noción de funcionario público con el nombramiento por parte de la Administración pública, lo cual se nos presenta como materialmente insuficiente,

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porque existen relaciones jurídicas funcionariales con otros entes que no forman parte de la Administración pública como son los funcionarios judiciales, legislativos, y los funcionarios de los órganos con autonomía funcional como la Fiscalía General de la República o la Contraloría General de la República.

Para despejar la noción de funcionario debemos conjugar algunas enseñanzas del Derecho del trabajo, es decir, realizar una primera distinción fundamental entre “empleados” y “obreros”. Como se sabe el empleado es aquel en cuya labor predomina el esfuerzo intelectual sobre el elemento físico o manual, mientras que los obreros se definen exactamente a la inversa, existe una preponderancia de tareas manuales u operarias sobre las condiciones intelectuales2. De esta manera para llegar al concepto de funcionario hay que partir, en primer lugar, de la noción de “empleado” porque todo funcionario es un empleado en la medida en que predomina el carácter intelectual y profesional de las tareas, pero habrá que determinar si a la inversa también resulta coherente, es decir, si todo empleado es un funcionario. Tenemos, entonces, un primer elemento para conformar nuestra definición: el funcionario público es un “empleado”.

En segundo lugar, esa persona natural o física que se comporta como un empleado debe tener una especial “vinculación” con un ente público, y el Derecho administrativo ha pretendido clasificar tales vínculos en dos grandes áreas: a) Una vinculación de sujeción general que tienen todos los ciudadanos por ser miembros activos de la sociedad, lo cual explica la capacidad de vincular a los ciudadanos con las órdenes, Decretos y providencias de los órganos públicos y explica, por ejemplo, la potestad “sancionatoria”; y b) Una vinculación de “sujeción especial” que determina la diferente posición coligada del ente público con una persona, ello hace nacer un haz de potestades especiales (p.ej. la potestad disciplinaria), y para la persona la posibilidad de exigir el cumplimiento de sus derechos frente al órgano público. Los funcionarios públicos tienen una relación jurídica de “sujeción especial” en la medida en que, sobre ellos, el órgano público ejerce potestades específicas (dirección, disciplina, planificación, etc.), y pueden exigir de ese mismo órgano, el cumplimiento de unos deberes que, para los funcionarios, constituyen el núcleo de sus derechos.

Un tercer elemento nos pueden ayudar a nuestra construcción del concepto de funcionario público. Tiene que ver con la persona que recibe el “esfuerzo intelectual” del empleado y que, además, expresa la cualidad de “público”. No se crea que el funcionario es solamente aquel que presta servicio a la Administración pública (nacional, estadual o municipal), sino que su ámbito es mucho más amplio: se trata de cualquier órgano o ente que ejerce funciones públicas, sea la función administrativa, judicial, legislativa, contralora, fiscal o de cualquier otra índole.

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En cuarto lugar, definido los sujetos (empleado-ente público) correspondería analizar la “naturaleza” del servicio. El empleado público ejerce sus tareas “integrado” a las funciones públicas que el ente realiza, es decir, no es una actividad extraña o ajena a los cometidos básicos del receptor del servicio. En este sentido, la relación de sujeción especial implica la prestación del esfuerzo intelectual para contribuir con la consecución de los fines públicos que los entes realizan. En este sentido el empleado realiza una “función” en el engranaje de los cometidos públicos, prestación intelectual que “conforma” la voluntad de la autoridad pública y en consecuencia se entiende que actúan por el órgano, es decir, nace la “relación orgánica” capaz de producir efectos jurídicos sobre el resto de los ciudadanos. Este elemento explica que tales funcionarios hagan nacer la responsabilidad individual y la responsabilidad del ente público respectivo frente a los particulares.

Por último nos queda por resolver el aspecto más delicado de la definición: se trata de saber si es necesario una “especial consideración” sobre la forma en que se contrae la relación de sujeción especial, esto es ¿Será necesario el concurso público? ¿Será indispensable el carácter permanente? ¿Se excluirán a los contratados? ¿Serán funcionarios aquellos designados de manera provisional o los simplemente designados?

Resulta absolutamente claro que la noción de funcionario no se identifica con el concurso, porque nadie duda del carácter funcionarial de aquellos que ocupen cargos de libre nombramiento y retiro; en segundo lugar, el carácter permanente tampoco es un elemento “esencial” sino, en todo caso, “accidental”, es decir, la esencia del funcionario público (parcialmente definido con las notas anteriores) es independiente que los servicios sean prestados con carácter temporal, provisional o sin limitación de tiempo porque igual son empleados, vinculados en relación de sujeción especial, prestan un servicio intelectual, comprometen la responsabilidad individual y la responsabilidad del órgano. Estos elementos tampoco se ven mermados si se trata de contratados, es decir, la naturaleza “laboral” del vínculo del empleado no desnaturaliza las funciones y las notas definitorias analizadas.

Esto nos lleva a una conclusión fundamental: es funcionario público todo aquel empleado que preste servicios a un ente público independientemente de la naturaleza jurídica del vínculo. En otras palabras, que el funcionario sea acreedor de derechos y deberes previstos en el respectivo contrato de trabajo y la legislación laboral (norma sustantiva de la vinculación) no merma ni empece el carácter público de las actuaciones del empleado. Sobre los contratados volveremos ut supra.

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El funcionario público es un empleado relacionado con un ente u órgano público en virtud de un estado de sujeción especial, y por el cual realiza materialmente una prestación de carácter intelectual para conformar la voluntad del ente público respectivo con lo cual se producen efectos jurídicos sobre los ciudadanos, e independientemente del modo de vinculación jurídica de inicio de la relación de empleo.

De esta definición podemos resumir lo que habíamos explicado para derivar la definición propuesta. El funcionario público comprende las siguientes notas:

a) Se trata de un empleado;b) Que presta sus servicios a cualquier ente u órgano público;c) En virtud de una relación de sujeción especial;d) Que realiza materialmente una prestación intelectual a favor de los cometidos públicos, con efectos jurídicos sobre los ciudadanos;

e) Independientemente del modo de vinculación de inicio de la relación de empleo (concurso, elección, designación, elección, contrato, etc.)

Conforme con esta definición, son funcionarios públicos: a) Aquellos que ingresan a la “carrera pública” (sea por concurso, o por los medios que las respetivas leyes establezcan); b) Aquellos que son designados para un cargo de libre nombramiento y retiro; c) Quienes ingresen a prestar servicios mediante designación temporal o provisional; d) Los empleados simplemente designados por la autoridad pública; e) Los contratados al servicio de los entes públicos. De allí que nuestra propuesta se acerque más a lo dispuesto en la Ley Contra la Corrupción3 que a la Ley del Estatuto de la Función Pública; el primero de estos instrumentos dispone:

«Artículo 3º Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de esta Ley se consideran funcionarios o empleados públicos a:1. Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Público.2. Los directores y administradores de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones constituidas con recursos públicos o dirigidas por algunas de las personas a que se refiere el artículo 4 de esta Ley, o cuando la totalidad de los aportes presupuestarios o contribuciones en un

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ejercicio provenientes de una o varias de estas personas represente el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto o patrimonio; y los directores nombrados en representación de dichos órganos y entes, aun cuando la participación fuere inferior al cincuenta por ciento (50%) del capital o patrimonio».

La Ley igualmente se refiere de manera indistinta a “empleados” y “funcionarios” en los artículos 6º, 7º, 13, 14, 15 y sucesivamente. Es inconcebible, por otro lado, que “una persona puede tener el calificativo de funcionario público bajo la Ley contra la Corrupción, y no tenerlo, sin embargo, respecto del régimen de la Ley del Estatuto”, como sugiere JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ4.

El concepto de funcionario contenido en la Ley del Estatuto es deficiente en la medida en que no logra asir los elementos esenciales de lo cual se deriva que no hay concepto alguno. En otras palabras, “conceptuamos” o “definimos” para referirnos a una realidad que nos permita comprender y explicar el mundo jurídico que nos rodea. En efecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública brinda una definición legal en su artículo 3º que se nos presenta de manera “pobre”, que peca por ser materialmente insuficiente:

«Artículo 3º. Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente».

Conforme a esta norma, los elementos de una definición de funcionario público en el sentido de la Ley y seguido por la doctrina venezolana, son:

1. El nombramiento expedido por una autoridad competente: No abarca la elección popular, ni el contrato, pero según GASTÓN JÈZE y un gran número de autores modernos, la naturaleza jurídica de la designación –sea elección o nombramiento- es siempre la de un acto condición ya que son manifestaciones de voluntad que tienen por efecto jurídico investir a un individuo de un status legal;

2. La potestad de hacer nombramientos está sometida con frecuencia a limitaciones que varían de un país a otro. En nuestro país, el requisito que ha sido constitucionalizado para los cargos de carrera se contrae al concurso (artículo 146) que persigue facilitar la escogencia de los individuos más capaces e idóneos para el desempeño de los cargos públicos (art. 40 LEFP);

3. La remuneración (contraprestación): Se trata de un derecho previsto en la Constitución y el mismo debe ser suficiente para vivir con dignidad y cubrir las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se debe garantizar el pago de un sueldo equivalente

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al esfuerzo y deberá ajustarse cada año (art. 91 de la Constitución y 15 de la Ley Contra la Corrupción);

4. El carácter permanente (no temporal ni accidental): El nombramiento debe ser para desempeñar funciones permanentes, no eventuales, esporádicas, interinas o temporales.

En principio, la Ley se aplica sustantivamente a los funcionarios al servicio de la Administración pública, pero repárese que la norma sólo exige un “nombramiento expedido por la autoridad competente” y requiere que el ejercicio de la función sea de carácter “permanente”, lo cual deja por fuera aquellos funcionarios de designación temporal (Síndicos municipales, contralores, etc.); también deja por fuera los funcionarios de elección popular (Presidente de la República, Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales, entre otros). Tampoco serían funcionarios públicos aquellos designados de manera “provisional” como los jueces provisorios, los funcionarios interinos, etc.5

En nuestra doctrina encontramos una definición que supera las deficiencias señaladas en la redacción legal; así, el siempre recordado maestro ELOY LARES MARTÍNEZ señala que “funcionarios o empleados públicos son los individuos que, en razón de nombramiento de autoridad competente o de otro medio de derecho público, participan en el ejercicio de funciones públicas, al servicio de las entidades públicas estatales”6. La definición del maestro permite conceptuar a los “contratados” como “funcionarios” porque a su decir “cuando la incorporación de un individuo a la Administración se efectúa en virtud de un contrato, no deja de serle aplicable la situación estatutaria organizada por las leyes; tan solo quedan a salvo las condiciones contenidas en el contrato y sólo en cuanto no contradigan preceptos de orden público”. El elemento central en la definición de LARES MARTÍNEZ está “en la labor misma encomendada al sujeto y a las condiciones en que la presta”.

La vaguedad de la definición legal no es exclusiva de nuestro país porque ello ocurre en casi todos los ordenamientos jurídicos donde los conceptos de agentes, funcionarios y empleados públicos y demás calidades de individuos que prestan servicios a los entes públicos, siempre ha sido problemáticos. La doctrina francesa, por ejemplo LEÓN DUGUIT, designaba a los “agentes públicos” como toda persona que participa, ya sea de manera permanente, temporal o accidental, en la actividad pública, sin tener carácter de gobernante directo o representante. Los agentes públicos se dividen en “agentes empleados” (momentáneos o accidentales) y “agentes funcionarios” (permanente y normal).

GASTÓN JÈZE distinguía gobernantes (intervienen en la creación de los servicios públicos), agentes del servicio público propiamente dichos

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(aseguran el funcionamiento de un servicio regular), auxiliares (ocasionales) y requisados (prestan su servicio requeridos por la administración y no espontáneamente). Actualmente la doctrina francesa estima que el personal empleado por la Administración comprende categorías diversas, entre las cuales la más importante es la de los funcionarios, siendo el carácter de permanencia el elemento esencial de la definición francesa (solo es funcionario público el individuo que ocupe de una manera estable un empleo permanente).

En la doctrina italiana D’ALESSIO distingue los funcionarios (forman la voluntad del ente público y ejercen su representación) y empleados (están a la disposición de dichos entes para la prestación permanente, profesional y remunerada de su actividad). Sin embargo, ambas cualidades pueden concurrir en una sola persona, admitiéndose una tercera categoría: funcionarios-empleados.

De modo que en otras legislaciones se reserva la denominación funcionario público a la persona natural que presta sus servicios concretamente a la administración pública. Autores como RAFAEL BIELSA señalan que, funcionario a diferencia de empleado, es el que representa y exterioriza la voluntad del estado. En definitiva hay que atender a lo que cada ordenamiento positivo establezca. Entre nosotros la Constitución al igual que la Ley del estatuto utiliza la expresión funcionario o funcionaria pública a diferencia de la ley de carrera administrativa que hacía uso indistinto de empleado y funcionario público existiendo una norma que aclaraba que los términos funcionario público, servidor público y empleado público tenían un mismo y único significado.

Nuestra definición de funcionario público como un empleado relacionado con un ente u órgano público en virtud de un estado de sujeción especial, pero con independencia del modo de vinculación jurídica de inicio de la relación de empleo, permite sustentar la idea de que los “contratados” al servicio de los entes públicos son verdaderos funcionarios públicos aunque no sean “funcionarios de carrera”.

Hay que señalar que el Tribunal Supremo de Justicia ha ofrecido nuevas perspectivas, y a modo de ejemplo podemos citar la sentencia nº 943/2001, de 15 de mayo, de la Sala Político Administrativa quien definió al funcionario público como aquel que “cumple la Función Pública, la persona física que ejecuta las generalidades y particularidades del servicio; en otras palabras, es un agente del Estado (en sentido lato) provisto de autoridad para el ejercicio de determinadas funciones; participa permanente o accidentalmente del ejercicio de la Función Pública, bien por elección popular o por nombramiento de la autoridad pública competente, en tal sentido, con su acción opera en representación del órgano público al cual está adscrito, expresa la voluntad de este”.

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Esta línea argumentativa ya había sido establecida por la jurisprudencia del Tribunal de la Carrera Administrativa, pues en su sentencia de 4 de junio de 1974 (Julio César Uribe Bueno vs Instituto Nacional de Cooperación Educativa-INCE) [HILDEGARD RONDÓN DE SANSÓ], había establecido:

«El término funcionario público alude a cualquier sujeto que ejerza una función pública, a cualquier título que ella sea, sin que la noción formal del nombramiento influya sobre su calificación o no. En efecto, el funcionario puede actuar a título gratuito u oneroso, puede ser un vínculo voluntario u obligatorio, derivar de elección, designación o cualquier otro acto del poder público, su ejercicio puede ser parcial, total, temporal o permanente. La calificación de la condición de funcionario va a depender por ello de la calificación que se haga de que una función es pública o no. Algunas funciones se presentan como públicas por su naturaleza misma, como lo es la función de legislar y la de decidir controversias. Otras funciones son públicas por ser público el órgano que las ejerce, ya que el calificativo del ente cubre igualmente la actividad que realiza. En tal caso es pública la función de enseñar, cuando el órgano al cual ha sido encomendado sea un Órgano del Estado o de otro ente público».

Desde luego entonces que el funcionario es “público”, desde el punto de vista “material”, por las responsabilidades que ejerce y representa, y desde el punto de vista “formal” por el carácter público del ente a quien se le presta un servicio. Todo esto confirma que los “contratados” tienen un evidente carácter de “funcionario público” que es la tesis que estamos argumentando. El elemento más importante para descifrar el núcleo esencial del concepto de funcionario público es hacer la diferencia entre esta noción y el funcionario de carrera, pues son dos términos completamente diferentes aunque relacionados, basta con saber que el funcionario de carrera es un “funcionario público” pero no todo funcionario público es un “funcionario de carrera”.

2. EL FUNCIONARIO DE CARRERA

Para este análisis partimos de dos premisas básicas: la carrera administrativa es sólo una de las tantas manifestaciones de la “carrera pública”, y el funcionario del orden administrativo es sólo una manifestación del funcionariado público. Aludimos con la noción de “funcionarios públicos administrativos” aquellos que se vinculan en una relación de empleo público con las Administraciones públicas (nacional, estadual y municipal, y sus respectivos entes descentralizados). Dentro de esta noción encontramos: a) el funcionario de la carrera administrativa; b) el funcionario de libre nombramiento y retiro; c) el funcionario temporal; d) el funcionario provisional; e) el funcionario de simple designación, y f) el funcionario contratado.

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a. Definición

La Constitución postula, sin mayor rigor técnico, que los cargos de los órganos de la Administración pública son de carrera y que se exceptúan de la carrera los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración.

Se entiende por funcionario de carrera administrativa aquel empleado que en virtud de haber obtenido la máxima calificación en un concurso público, recibe una designación una vez superado el período de prueba, para prestar sus servicios a cualquiera de las Administraciones públicas, con vocación de permanencia y profesionalidad.

Por su parte, la LEFP dispone en su artículo 19 que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”, para lo cual deberán prestar juramento antes de tomar posesión de sus cargos (art. 18). De manera que, una vez sancionada la Constitución vigente el 30 de diciembre de 1999 no es posible acceder a la función pública de carrera administrativa si no es mediante la celebración de un concurso, sin posibilidad de que la vía del contrato o cualquier otra modalidad pueda proveer del título jurídico suficiente para pertenecer a la carrera.

El mandato constitucional de excluir de la carrera cualquier otra modalidad que no sea la vía del concurso vino a ser ratificado en la LEFP cuyo artículo 39 dispone «En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública». En definitiva, la norma marco de la función pública, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, presenta una noción de funcionarios públicos de carrera con las siguientes características:

a) Haber ingresado por concurso y haber superado el período de prueba respectivo, el cual, de acuerdo con el artículo 43 del texto legal, no podrá exceder de tres meses; b) Haber recibido el nombramiento respectivo expedido por la autoridad administrativa competente;c) Ejercer una función pública remunerada y, d) El carácter de permanencia en el ejercicio de la función pública.

Los funcionarios de carrera se distinguen de los funcionarios de libre nombramiento y retiro; estos últimos son quienes ingresan a la función pública de forma excepcional, sin concurso alguno y sin gozar de estabilidad, de manera que pueden ser nombrados y retirados libremente de sus cargos sin más limitaciones que las previstas en la Ley. El núcleo esencial para la diferenciación está en la discrecionalidad en la designación y retiro, ya que para los de carrera

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priva la voluntad de la Ley mientras que para los de libre nombramiento, prevalece la voluntad del ente empleador.

b. El ingreso

Siguiendo a LARES MARTÍNEZ debemos señalar que la carrera administrativa sólo puede ser organizada sobre la base del principio del mérito, o sea, el principio según el cual el ingreso en el servicio y el ascenso a los grados superiores únicamente pueden obtenerlo las personas que han demostrado su mérito, esto es, su inteligencia, preparación o destreza, en pruebas o exámenes objetivos e imparciales. Este sistema significa la total eliminación del favoritismo político, del apoyo familiar, del padrinazgo y de la carta de recomendación. El principio del mérito halla su perfecta traducción en una máxima extendida popularmente según la cual, lo correcto es buscar al hombre para el cargo, no el cargo para el hombre.

El ingreso a la carrera administrativa, por mandato del artículo 144 constitucional, tiene rango y reserva de ley de manera que no puede ser objeto de negociación colectiva, lo cual es ratificado en el artículo 146 que obliga a la realización de un “concurso público” para permitir el ingreso a la carrera, así dispone esta última norma que “El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia”. La LEFP por su parte dispone, en su artículo 40 que “El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole”, y fulmina con nulidad absoluta “los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. Este concurso se realiza por intermedio de las respectivas oficinas de recursos humanos (art. 41 eiusdem).

c. El período de prueba

Realizado el concurso, la persona seleccionada será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado (art. 43). De este modo, para adquirir la condición de funcionario de carrera se exige: a) Haber sido seleccionado como ganador en el concurso público; b) Recibir el nombramiento provisional para un período de prueba que no excederá

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de tres meses, al final del cual debe ser evaluado; c) Designación como funcionario de carrera.

1) Definición

El período de prueba es una condición temporal fijada por la Ley para que el funcionario ganador de un concurso público y nombrado en un cargo de carrera pueda demostrar sus aptitudes y actitudes para el cargo, y dentro del cual será evaluado por el ente público para proceder a su designación como funcionario de carrera.

Según la norma que prevé el período de prueba resulta necesario que el ente público realice una evaluación de desempeño de la persona “nombrada” para proceder a su “designación” definitiva como funcionario de carrera. Conforme a ello el funcionario sólo adquiere tal condición cuando ha superado el período de prueba, sin embargo inmediatamente surgen dudas razonables: (i) Durante esos tres meses ¿Cuál es el status jurídico de esa persona?, ¿Es un funcionario público?, ¿Es un funcionario de carrera?, ¿Goza de estabilidad?, ¿Puede el ente público “retirar” al funcionario durante ese período? Las preguntas son muchas, y pocas las respuestas.

Vayamos por pasos. La persona que ha sido seleccionada como ganador en el concurso de ingreso a la carrera, comienza a prestar sus servicios en el cargo para el cual concursó, pero para ello recibe un “nombramiento provisional”, obviamente que ese nombramiento no lo hace ser un “funcionario de carrera”, pues para ello será necesario que supere el período de prueba a través de la evaluación correspondiente. Se impone en este punto analizar la situación jurídica de esta persona: ¿Será un funcionario? ¿Es un funcionario de carrera provisional?

2) Status jurídico del nombramiento provisional

Respondamos con una verdad clara y distinta: la persona que ganó el concurso y que se encuentra en período de prueba es un verdadero “funcionario público” aun cuando no sea un funcionario de carrera, puede catalogarse como un “aspirante a la carrera” pues, todavía, el procedimiento de ingreso definitivo no se ha producido. Esta respuesta genera una nueva pregunta: ¿Este funcionario en período de prueba goza de la estabilidad de los funcionarios de carrera?

Se trata de una situación realmente excepcional y especial porque si bien es cierto que no goza de la estabilidad del funcionario de carrera, sin embargo no es de “libre retiro” por parte del ente público. Si este funcionario comete una falta disciplinaria será necesario la sustanciación de un procedimiento administrativo, o bien pudiera aceptarse que uno de los elementos a evaluar durante el período de prueba sea el buen desempeño, y la falta cometida daría lugar a una calificación negativa, pero en este caso el retiro sería por no superar el período de prueba. Con esto superamos el primer escollo y concluimos:

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El empleado ganador de un concurso recibe un nombramiento provisional que lo inviste de la cualidad de “funcionario público” en período de prueba, con un régimen de estabilidad sui generis por el cual no puede ser retirado sino por razones disciplinarias, o por no haber sido evaluado negativamente al finalizar el período de prueba de tres meses.

Por otro lado, la Ley del Estatuto de la Función Pública deja unas lagunas que necesariamente deben ser integradas con la interpretación; así, por ejemplo, no se señala si la evaluación debe hacerse con o sin el conocimiento de la persona evaluada, tampoco se indica los parámetros de evaluación. Queda la duda, igualmente, si basta con el acto de revocatoria del nombramiento o si es necesario realizar algún procedimiento para que la persona evaluada pueda alegar lo que considere conveniente. En la práctica la Administración simplemente notifica al funcionario nombrado que no ha superado el período de prueba y que ha sido revocada su designación.

Este modo de proceder es absolutamente irregular porque el funcionario no tiene manera de “controlar” la actividad evaluadora de la Administración, jamás se podrá establecer si existe una “desviación de poder”, es decir, cuando la Administración utiliza la figura de la evaluación del funcionario en período de prueba para burlar el concurso y favorecer a alguna otra persona. Para evitar esta “arbitrariedad” deben aplicarse los principios que gobiernan toda la actividad administrativa, en concreto, la racionalidad, oportunidad, veracidad, etc. Si a un funcionario se le revoca el nombramiento con base en una evaluación negativa que no conoce y en el que nunca participó podrá atacar el acto por vicio de fondo, esto es, por falso supuesto de hecho, y por vicio en la teoría integral de la causa.

En consecuencia la evaluación del funcionario en período de prueba no puede realizarse a espalda del evaluado, si bien es cierto que no es necesario un procedimiento administrativo para ello, debe constar, al menos, un acta donde se le haya indicado al funcionario los aspectos negativos y positivos de su evaluación, para lo cual debe levantarse un acta con esta situación, en el cual el funcionario evaluado pueda exponer sus alegatos y razones. Si el funcionario se negare a firmar el acta o realizar observaciones, tal situación pudiera ser suplida con la constancia y la firma de los otros funcionarios presentes en el acto. Recordemos que el artículo 58 de la LEFP establece:

«Artículo 58. La evaluación deberá ser realizada dos veces por año sobre la base de los registros continuos de actuación que debe llevar cada supervisor.En el proceso de evaluación, el funcionario deberá conocer los objetivos del desempeño a evaluar, los cuales serán acordes con las funciones inherentes al cargo».

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Además, de conformidad con el artículo 62, para que los resultados de la evaluación sean válidos, los instrumentos respectivos deberán ser suscritos por el supervisor o supervisora inmediato o funcionario o funcionaria evaluador y por el funcionario o funcionaria evaluado. Este último podrá hacer las observaciones escritas que considere pertinente. Los resultados de la evaluación deberán ser notificados al funcionario evaluado, quien podrá solicitar por escrito la reconsideración de los mismos dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación. Todas estas normas resultan aplicables a la evaluación del funcionario en período de prueba por analogía ante el silencio de la Ley.

En consecuencia, la Administración no podrá revocar el nombramiento hecho hasta tanto no se participe al funcionario los resultados de la evaluación, y en caso de ejercer el recurso de reconsideración, deberá emitirse el resultado del recurso para luego proceder a la revocación del nombramiento.

3) La omisión de la evaluación y designación

El funcionario recibió el “nombramiento provisional”, cumplió sus labores durante los tres meses siguientes del período de prueba, pero el órgano competente no realizó la evaluación, o habiéndola realizado no procedió a emitir la “designación” como funcionario de carrera. En efecto, no es infrecuente la desidia o ineficiencia de los órganos públicos y es muy posible que un funcionario preste servicios durante meses o años sin haber recibido su designación como funcionario de carrera.

Si la Administración deja transcurrir el lapso de tres meses y no realiza la evaluación pero tampoco realiza la designación: ¿Decaerá la posibilidad de revocar el nombramiento por haber transcurrido más de tres meses? ¿Podrá la Administración hacer la evaluación meses o años más tarde, y luego proceder a la revocatoria? ¿Podrá considerarse al funcionario como de carrera, a pesar de no haber recibido la designación?, es decir ¿operaría una especie de silencio administrativo positivo? Unas líneas generales, sin embargo, pudieran establecerse:

i) Si el órgano público correspondiente no realiza la evaluación de desempeño del funcionario no podrá emitir la designación como funcionario de carrera, pero tampoco podrá retirar al funcionario ni revocar el nombramiento provisional, si no cumple con la tramitación de un procedimiento disciplinario previo;

ii) En el caso en que la Administración no realice la evaluación, supongamos, meses después de vencerse el período de prueba, no se extingue la obligación de realizar tal evaluación, pero la misma sólo puede recaer sobre el desempeño del funcionario durante los tres primeros meses de haber iniciado la prestación de servicio. Si el funcionario actuó adecuadamente los tres primeros meses pero luego, en los siguientes actuó negativamente, entonces debe realizarse la

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evaluación semestral a que está obligada por el artículo 58 antes señalado;

iii) Si la Administración no emite la designación (habiendo hecho o no, la evaluación del funcionario), tenemos una situación irregular porque el funcionario, técnicamente, todavía no es “funcionario de carrera” pero resulta de lo más injusto que no pueda disfrutar de los beneficios que le otorga ese status jurídico. Una interpretación pro cive implica reconocer que luego de los tres meses del período de prueba, este funcionario debe considerarse como de carrera, con todas las consecuencias que ello implica, incluso el disfrute de los derechos exclusivos que analizaremos en el literal siguiente.

En este último supuesto, no sería aplicable la noción de “funcionario de hecho” porque, al contrario, se trata de un “funcionario de carrera de Derecho” sólo que no ha recibido la designación por una omisión injustificada por parte de la Administración; y tampoco resulta aplicable el silencio administrativo positivo porque la operatividad de esta figura jurídica requiere texto legal expreso. En verdad, el funcionario debe disfrutar de tales beneficios, incluyendo la estabilidad por supuesto, y podrá acudir al recurso de carencia por vía de querella funcionarial, pero queda todavía la duda si este funcionario podrá ascender en el escalafón de cargos porque carece de la designación como funcionario de carrera, pero en nuestra interpretación pro cive se inclina por reconocer este derecho por encima de la omisión completamente injustificada de la Administración.

d. Los derechos exclusivos

Adquirida la condición de funcionario de carrera ésta no se pierde ni se extingue sino por “destitución” para lo cual se requiere la realización de un hecho o un acto prohibido por la Ley, la sustanciación de un procedimiento administrativo y la adopción de la medida disciplinaria por quien tenga atribuida la competencia. La condición de carrera hace asumir al funcionario un conjunto de situaciones favorables que constituyen el núcleo esencial y la razón de ser de esta clase de funcionarios:

1) La estabilidad funcionarial por el cual se garantiza la permanencia del funcionario en su cargo para posibilitar la carrera a través del sistema de ascensos (art. 30 LEFP);2) El derecho al ascenso en los términos previstos en la Ley (art. 31)

sobre el cual hemos hecho algunas consideraciones ut infra;

3) El derecho de sindicación colectiva, solución pacífica de los conflictos, negociación colectiva y huelga;4) El derecho a la reincorporación en caso de que haya ocupado un

cargo de alto nivel (art. 76) o de confianza.

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Existen otros derechos, en cambio, que no son exclusivos sino que son “generales” en la medida en que se aplican a todos los funcionarios públicos (provisorios, temporales, contratados, de simple designación), entre ellos tenemos: 1) El derecho a la jubilación o pensión de vejez (art. 75); 2) El derecho a los permisos y licencias en términos generales (art. 77); 3) La tutela a la maternidad y los permisos pre y postnatal (art. 29); 4) El derecho a percibir prestaciones sociales (art. 28) y seguridad social (art. 27).

Las complejidades se presentan cuando los funcionarios inician su relación de empleo con una modalidad y luego pasan a ocupar cargos de carrera, por ejemplo, el funcionario de libre nombramiento que gane el concurso con posterioridad, o quienes han prestado servicios en virtud de un contrato y luego ingresan como funcionarios de carrera. En estos casos los derechos exclusivos de los funcionarios de carrera sólo se aplicarán desde el momento que adquieran tal cualidad, pero existen otros derechos para lo cual se aplicará la “continuidad” de la relación (p.ej. prestaciones sociales, jubilación, vacaciones, primas que tengan por base la antigüedad en el servicio, etc.). Todavía quedan dudas por resolver, como por ejemplo, si el personal contratado puede disfrutar de los beneficios de una convención colectiva de los funcionarios de carrera, o si el tiempo de servicio del personal obrero se computa en su antigüedad si pasan a ser funcionarios de carrera, entre otros.

La especulación teórica siempre será insuficiente para responder a la variedad de situaciones que se presentan en el empleo público, y sólo será posible establecer algunos lineamientos muy generales que nos permitan afrontar tales situaciones con mayor probabilidad de éxito; precisamente, a este complejo situacional que se desprende de las situaciones administrativas derivadas del «estatuto», y los derechos de los funcionarios públicos, serán abordados en los próximos dos Capítulos.

3. LOS FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y RETIRO

La segunda categoría en importancia en el marco de la función pública administrativa está constituida por las personas que ocupan un “cargo” de Alto Nivel o de Confianza y que no pueden estar sujeta a la carrera sino que dependen directamente de la voluntad discrecional del funcionario competente para designarlo o retirarlo.

a. Definición

Son funcionarios de libre nombramiento y retiro aquellas personas designadas discrecionalmente por la autoridad administrativa para ocupar un cargo que requiere cualidades subjetivas especiales y

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que, en consecuencia, son nombrados y retirados libremente sin más limitaciones que las previstas en la Ley.

Advertimos, en primer lugar, que el funcionario de libre nombramiento se le suele distinguir como de “libre remoción” y, si bien el uso y la costumbre han impuesto esta denominación, hay que saber que estos funcionarios no se “remueven” sino que se “retiran” libremente por el ente público; siguiendo a CARLOS CARRILLO quien afirma:

La situación de remoción que es privativa de los funcionarios de carrera, implica que se remueve al funcionario del cargo que venía ejerciendo pero aún está en servicio activo, sólo que se le coloca en situación de disponibilidad, durante un período determinado de un mes, con la finalidad que la Administración Activa lo reasigne a un cargo de similar jerarquía y requisitos de acceso que se encuentre vacante en nómina para ese momento. En virtud de lo anteriormente expuesto, a tales funcionarios llamados históricamente y por la nueva ley, con la imprecisión semántica en su denominación como funcionarios de “libre nombramiento y remoción” deberían ser llamados en realidad como funcionarios de “libre nombramiento y retiro”7.

Otro aspecto que genera confusión y discusión es determinar si el carácter de “carrera” o de “libre nombramiento” es propio del cargo en sí mismo o si, por el contrario, sólo puede ser imputado a la persona, en cuyo caso no hay “cargos de carrera” sino “funcionarios de carrera”, y del mismo modo no habría “funcionarios de libre nombramiento” sino “cargos de libre nombramiento”. Esto se debe a que el artículo 146 constitucional dispone que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, e inmediatamente dispone que “se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración”, lo cual genera inmediatamente las preguntas ¿Todos los cargos son de carrera?, pero ¿los cargos de libre nombramiento y retiro? ¿la excepción opera en relación con los “cargos”?

HILDEGARD RONDÓN DE SANSÓ comenta que nuestro ordenamiento jurídico equipara la noción de “cargo público” con la de “cargo de carrera”, lo cual es impropio, ya que no todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, éstos son propios de las estructuras de las Administraciones en las cuales existe un sistema de carrera y, por ejemplo, los cargos de elección de naturaleza política y los propios del Poder Legislativo, no tienen tal carácter. Igualmente sostiene que la noción de “cargo de carrera” es un concepto equivocado porque lo que es de carrera es el funcionario y no el cargo, razón por la cual debería hablarse es de cargo público de la Administración Pública

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y no de cargo de carrera, en contraposición con los cargos de libre nombramiento y remoción. En este sentido señala la autora:

Mayor error no ha podido ser enunciado porque en realidad la idea de cargo de carrera no existe lógicamente. Lo que existe son los cargos que debidamente definidos, clasificados, calificados e incluidos en lo que se denomina un manual de cargos, indican cuáles son las tareas que le son propias; las condiciones para su desempeño; las facultades y las cargas que tiene su titular; el código que le corresponde en la clasificación general; el orden de las remuneraciones que le toca dentro de la escala de sueldos y todo lo concerniente a la identificación de una unidad operativa dentro de la estructura de la administración. Eso es lo que es un cargo. Ahora bien, dentro de esa noción de cargos hay algunos que están destinados a funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Existen cargos previstos en el Manual Descriptivos de Clases de Cargos que son ejercidos, unos por funcionarios de carrera y otros, por funcionarios de libre nombramiento y remoción, que son los llamados cargos de Alto Nivel y de Confianza, pero también existen otros cargos que no están previstos en el Manual que son ejercidos por funcionarios de elección popular, los cuales ejercen cargos públicos, pero su nombramiento depende de que dicho servidor haya pasado por un proceso especial de selección que se denomina “elección”, que no se encuentra regulado en la Ley del Estatuto, sino por normativa especial.

A nuestra manera de ver las cosas, la ratio legis del artículo 146 constitucional sólo indica la existencia de una “carrera” en la Administración pública a la cual sólo se accede a través del concurso, y se “exceptúan de esa carrera” otros cargos que pueden ser ejercidos como los de libre nombramiento, elección, contratados, obreros, etc. Reparemos que en el artículo 147 dispone que “para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerados es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente”. Esto nos confirma la idea de que, no se trata que no haya otros cargos que no sean los de carrera, sino que la carrera supone unos cargos a los cuales sólo se ingresa a través del concurso público.

b. Clasificación

En la LCA sólo refería a los funcionarios de libre nombramiento y remoción para incluir a los Ministros, Secretario General de la Presidencia, Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación “y los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales”, y por otra parte se designaba con igual denominación a las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, Directores

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Generales, Consultores Jurídicos “y demás funcionarios de similar jerarquía”, y sólo se refería a los funcionarios de Alto Nivel en el numeral 3º del artículo 4º al disponer:

«Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros».

Se trataba entonces de una limitación a una potestad “abierta” del Presidente de la República por lo que sólo podría excluir de la carrera y, en consecuencia, crear cargos de libre nombramiento y remoción a determinadas categorías de funciones y funcionarios que fueran de “Alto Nivel” o de “Confianza”8. Veamos la nueva visión normativa de este aspecto.

1) El funcionario de Alto Nivel

En la vigente regulación legal, el artículo 20 determina quienes son los funcionarios de libre nombramiento y remoción que “ocupan” un cargo de Alto Nivel dentro de los cuales se incluye las siguientes categorías:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; 2. Los ministros o ministras; 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; 4. Los comisionados o comisionadas presidenciales; 5. Los viceministros o viceministras; 6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; 7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; 8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; 9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; 10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; y 12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

2) El funcionario de Confianza

El artículo 21 nos ofrece una categoría de funcionarios de libre nombramiento y retiro francamente tautológica porque se refiere a los “Cargos de Confianza” que son aquellos que requieren un alto grado de confianza o confidencialidad. Esta noción dejaría de tener importancia y no pasa-ría de ser una nimiedad si no tuviese en su esencia una verdadera “trampa” contra la Constitución y un elemento de

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discrecionalidad solapada que va en contra de los derechos de los funcionarios públicos de carrera. La legislación anterior trataba de ponerle un freno a la “discrecionalidad” del Presidente de la República para que no mermara la carrera administrativa de un funcionario que, por el mero capricho, fuera catalogado como de “confianza” con lo que perdería la estabilidad y el ascenso en su carrera. Con la LEFP ha pasado a ser una “normalidad” por el cual pueden catalogarse como de “Confianza” a todas las personas que presten servicios en los despachos de los funcionarios de Alto Nivel; veamos la norma:

«Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley».

Tal como está redactada la norma existirían dos modalidades de funcionarios de confianza: 1) En sentido subjetivo se trata de una persona que requiere un alto nivel de confianza y que presta sus servicios en los despachos de los funcionarios de Alto Nivel, esto es, las máximas autoridades de la Administración pública; 2) En sentido objetivo basta que las tareas de la persona se vincule con la seguridad del Estado, la fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Todas estas nociones son tan amplias y generales que bien pudiera pensarse que la secretaria o el archivista que trabaja en el despacho del Ministro tienen que ser “de confianza”, pero también el vigilante o la persona de la limpieza y por esa vía serían de confianza desde el portero hasta el mismo Ministro. La segunda noción tampoco genera mayor seguridad porque las expresiones “seguridad del Estado” incluiría desde el militar de carrera como a la secretaria y el personal de apoyo de una Comandancia; las tareas de “fiscalización” o “inspección” son tan generales que pudiera pensarse que todos los “fiscales” (incluyendo a los de tránsito terrestre) así como cualquier persona que inspeccione (los funcionarios de una Inspectoría del Trabajo) entran dentro de la calificación de “funcionarios de confianza”. La generalización de las situaciones advertidas puede significar el fin de la carrera administrativa dejando sin efecto el mandato constitucional que eufemísticamente dispone que “los cargos en la Administración Pública son de carrera”.

El asunto está que los cargos de libre nombramiento significan que la autoridad competente puede darles ingreso sin ningún requisito adicional que no sean los generales necesarios para ejercer cargos públicos (nacionalidad, mayoría de edad, etc.), y del mismo modo

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también existe libertad para “retirarlos” de la Administración a la absoluta discrecionalidad de la autoridad respectiva, salvo dos situaciones muy específicas:

a) Que se trate de una funcionaria que se encuentre en estado de gravidez o en situación de maternidad, en cuyo caso la discrecionalidad administrativa cede ante un valor constitucional, y en consecuencia para retirarla deben existir motivos disciplinarios hasta vencer los lapsos de los reposos respectivos. Situación de muy dudosa aplicación en el supuesto de la protección por paternidad regulada en el artículo 8º de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (G.O. nº 38.773, de 20/9/2007);

b) Que se trate de un funcionario o funcionaria de carrera que haya estado ocupando el cargo de libre nombramiento, en cuyo caso se requiere la remoción del cargo y la gestión reubicatoria para poder retirarlo del servicio. Este sería propiamente el único personal de libre nombramiento y remoción que, sin embargo, no puede ser retirado de la Administración hasta haber agotado la reubicación en otro cargo de similar jerarquía y remuneración.

Afortunadamente y al menos mediante declaración formal, los cargos de Alto Nivel y de Confianza requieren ser indicados previamente en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública, reglamentos que debe establecer los “perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel” (art. 53 LEFP). Tampoco hay que olvidar que esta clase de funcionarios carecen de la “permanencia”, estabilidad, derechos de sindicación, derecho al ascenso que son características del funcionario de carrera. Sobre los funcionarios de confianza ha señalado la Sala:

SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia n° 1.021 de 3 de mayo de 2000 (Oscar Romero Daza vs Con-sejo Supremo electoral, exp. 12717) [CARLOS ESCARRÁ MALA-VÉ]: «El citado artículo 22 establece la potestad del Presidente del Consejo Supremo Electoral (salvo para los cargos que estén reservados al referido organismo actuando como cuerpo colegiado) para remover a aquellos funcionarios de confianza del organismo. Se observa que la norma no sólo no dispone excepción alguna al ejercicio de dicha potestad, sino que expresamente declara que la remoción de este tipo de funcionario “no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto” y, en consecuencia, carece de fundamento el alegato de la parte actora según el cual la remoción de su representado sólo podía ocurrir con base en alguna de las causales previstas en el artículo 43 del Estatuto de Personal. [Cursivas de la Sala]. Más aún, como lo dispone el artículo 22 ejusdem [Sic], los cargos de libre nombramiento y remoción son cargos que por su naturaleza son de confianza debido a las responsabilidades que ellos comportan, lo cual implica un régimen flexible que permita un amplio margen de discreción a la autoridad competente para su designación o remoción. En efecto, éstos cargos son consustanciales a la dirección de un organismo público

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y, por lo tanto, no pueden estar sometidos a las mismas reglas que aquellos cargos que no comportan en si mismo potestades de decisión o planificación. De esta forma, quien asume este tipo de cargo debe soportar, al mismo tiempo, los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí mismas son excluyentes a su naturaleza. Lo contrario no sólo significaría desvirtuar dicha relación sino que, en la práctica, dificultaría las posibilidades de que funcionarios que ocupen cargos inferiores sean nombrados en posiciones de confianza, debido al riesgo que significaría, luego para un organismo, no poder removerlo cuando alguna situación especial así lo amerite». [Cursivas nuestras]

No hay duda que los niveles de dirección y de alta confianza en cualquier organización, sea pública o privada, excluye de la estabilidad laboral porque en ambos, la persona ocupa cargos que requieren la toma de decisiones determinantes en la actividad y comprometen seriamente el destino de las empresas o la prestación de servicios en el campo público. De allí que la aceptación de la protección por maternidad o paternidad a los funcionarios de Alto Nivel sea una situación realmente excepcional que excluiría, por ejemplo, a las Ministras o a Presidentes de Institutos Autónomos o Empresas del Estado, porque aquí el valor eficacia del ente público se superpone a una garantía relativa como es la maternidad.

Por último, reiteramos que los cargos o funcionarios de libre nombramiento y retiro, tienen carácter excepcional y restringido, a luz de las disposiciones constitucionales, pues como analizamos en el Capítulo anterior, la carrera es la “regla”, reputándose como inconstitucionales aquellas pretensiones de “convertir” todos los cargos de la Administración en “cargos de libre nombramiento”:

SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n° 1.412 de 10 de julio de 2007 (Daniel Buvat de la Rosa y otros en nulidad del art. 298 de la LGBOIF, exp., 04-2469) [CARMEN ZULETA DE MERCHÁN]:«No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa. Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada. En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso

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supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario. En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.La Administración –a la que no puede presuponérsele ilegalidad en su actuación– en ocasiones tiene la pretensión de disponer de los cargos con la mayor facilidad posible para entregarlos a personas que puedan desarrollar la función mejor que quien lo ocupaba. Es lo que el representante de FOGADE ha expuesto ante esta Sala en defensa de la norma impugnada: que es imprescindible darle libertad a ese órgano, en razón de sus competencias y necesidades. Sin embargo, debe advertir la Sala que la propia Constitución, desarrollada por el estatuto general (Ley del Estatuto de la Función Pública), incluye mecanismos destinados a garantizar el correcto funcionamiento de la Administración: los concursos, las evaluaciones y las medidas disciplinarias son los instrumentos para asegurar que los funcionarios públicos sean los más idóneos, profesional e incluso ética-mente. Si una persona ha demostrado, en el concurso correspondiente, capacidad para el cargo y si sus evaluaciones confirman lo acertado de su selección, poco tendrá que temer la Administración en cuanto al desempeño de sus servidores. E incluso, si se diera el caso de que el funcionario se apartara de sus deberes –por ejemplo, revelando información no disponible en ese momento para los administrados o aprovechando sus conocimientos para obtener provechos personales– bien podría ser objeto de sanciones disciplinarias que podrían llegar a su retiro por destitución. Se cuenta, así, con suficientes medios, dentro de la carrera administrativa, para garantizar el eficiente funcionamiento de los órganos y entes que conforman la Administración, sin que sea necesario extender –hasta los límites de la burla al Constituyente– una noción que tiene un alcance muy restringido, como lo es la de cargos de libre nombramiento y remoción. Sin duda, se hace imprescindible interiorizar, en la conciencia de los legisladores y jerarcas de la Administración, que sólo el respeto a la estabilidad de los funcionarios –aunado claro está, a una correcta selección, libre de compromisos ajenos a la profesionalidad, y además a un adecuado seguimiento de sus tareas– consigue resultados favorables a largo plazo. No es difícil comprender que la libre remoción apareja no sólo inseguridad para los funcionarios debido a la inestabilidad, sino

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inconvenientes para la Administración, que sufre las consecuencias de una alta rotación de su personal, que con demasiada frecuencia no llega a familiarizarse con sus obligaciones durante los a veces muy breves períodos en el cargo para los cuales han sido designados».

Mayor contundencia en los argumentos no puede haber, pues la pre-tensión de las Administraciones pública y otros organismos, de considerar a todos sus funcionarios como de “libre nombramiento y retiro”, no tiene otra explicación que la alta discrecionalidad para nombrar y retirar, sobre todo cuando se exige lealtad y compromiso a una facción política.

4. LA TRANSVERSALIZACIÓN DEL CARGO Y EL FUNCIONARIO

Lo anterior nos da pie para establecer algunas vinculaciones que se producen entre (i) el cargo de carrera o libre nombramiento, y (ii) la persona del funcionario (carrera o libre nombramiento), con lo cual:

a) Funcionario de carrera que ocupa un cargo de carrera;b) Funcionario de carrera que ocupa un cargo de libre nombramiento (funcionario de libre nombramiento y remoción restringida);c) Funcionario de libre nombramiento que ocupa un cargo de libre nombramiento y retiro;d) Funcionario de libre nombramiento que ocupe un cargo de carrera.

Esta diferencia es importante porque la redacción del nuevo Estatuto de la Función Pública se refiere, en cuanto a los derechos exclusivos, a los “funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera”, en lo que se refiere a la estabilidad (art. 30), ascenso (art. 31) y sindicación (art. 32). Lo normal y ordinario es que el personal de carrera ocupe un cargo de carrera, y que el funcionario de libre nombramiento y retiro ocupe un cargo también de esa condición, pero como nuestra realidad es mucho más rica que la ficción y, en particular, nuestra Administración pública se ha convertido en una selva donde se consigue lo que sea, hasta las cosas más insólitas. Atenderemos las situaciones más comunes:

a. El funcionario de libre nombramiento en cargos de carrera

Los cargos de carrera sólo pueden ser ejercidos por funcionarios de carrera, y si bien no existe disposición expresa que prohíba que un funcionario de libre nombramiento y retiro ocupe un “cargo” de carrera pero puede deducirse de la disposición constitucional contenida en el artículo 144 cuando dispone que los cargos en la Administración son de carrera y que se “exceptúan” los de libre nombramiento y remoción, ello por lo menos es un indicativo de que los cargos de carrera sólo pueden ser ocupados por funcionarios de carrera.

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Además, el artículo 37 de la LEFP dispone que “Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley”, esto implica que el funcionario “contratado” no puede ocupar un cargo de carrera ni un cargo de libre nombramiento pues ambos aparejan “condiciones específicas” que son incompatibles con la figura del contrato.

El cargo de carrera supone el ingreso mediante concurso público y apareja el derecho al ascenso y la evaluación de desempeño en las condiciones que fije la Ley. No sería jurídicamente posible el nombramiento de un funcionario de libre nombramiento a un cargo que, por su naturaleza, exige la idoneidad que sólo puede ser comprobada mediante el concurso.

b. El funcionario de carrera en cargo de libre nombramiento y remoción

Este segundo supuesto es mucho más frecuente. Se trata de un funcionario de carrera designado para ocupar un cargo de Alto Nivel o de Confianza y, en consecuencia de libre nombramiento y libre remoción. En este caso estamos en presencia del verdadero funcionario de “libre nombramiento y remoción” porque al ser un funcionario de carrera, la autoridad respectiva no es enteramente libre de “retirar” al funcionario pues, en todo caso, debe realizar una serie de actuaciones previas al retiro como es la gestión reubicatoria. Tanto es así que el artículo 76 de la LEFP dispone que el funcionario público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo “si el cargo estuviere vacante”. Ya hemos dicho que esta última expresión iría en contra de la carrera administrativa y constituye una burla a la estabilidad de los funcionarios9.

Como ha dicho la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa “existe la posibilidad de que un funcionario de carrera (catalogado así por haber ingresado a la Administración Pública cumpliendo los requisitos establecidos en la ley que rige la materia) ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción (grado 99); hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se

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carece totalmente de ellas, como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción”10.

Este “híbrido” interesante significa que este funcionario de carrera que ocupa un cargo de libre nombramiento y retiro comporta cierta discrecionalidad para la Administración para designar y para remover al funcionario del cargo, pero para proceder al retiro será necesario que se realice la gestión de reubicación del funcionario en su cargo anterior si estuviera vacante, o otro cargo de similar jerarquía y remuneración. La siguiente sentencia trata el tema con las siguientes consideraciones:

SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia nº 2.416 de 30 de octubre de 2001 (Octavio Rafael Caramana Maita vs Contraloría General de la República, exp. 16.717) [HADEL MOSTAFÁ PAOLINI]: «Puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial. De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombra-miento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En es-te sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la

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naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento».

Desde luego entonces que cuando un funcionario de carrera es designado en un cargo de libre nombramiento y remoción se presentan los siguientes rasgos generales: a) El ejercicio del nuevo cargo debe ser aceptado por el funcionario, a quien no se le puede obligar, pues ello significa, ni más ni menos, que perder su estabilidad en el empleo11; b) La aceptación del nuevo destino no significa la pérdida de su condición de carrera; c) La Administración no puede retirar al funcionario sino que debe realizar las gestiones de reubicación; d)En la pretensión jurídica del funcionario cuando acuda a solicitar judicialmente la nulidad debe atacar tanto el acto de remoción como el acto de retiro, o al menos señalar los aspectos que vician el acto de remoción y el acto de retiro12.

B. FUNCIONARIOS DE DESIGNACIÓN ESPECIAL

Quienes aún sostienen que el funcionario público es aquel que presta servicios a la Administración con carácter permanente, sólo están mirando un aspecto del funcionariado público porque existe un universo bastante amplio de “funcionarios” que no prestan servicios a la rama “Ejecutiva” del Poder Público, y en muchos casos sus tareas tampoco son “permanentes”. Estos funcionarios presentan características que lo hacen pertenecer a una categoría en la que (i) no son de carrera y (ii) tampoco son de libre nombramiento, (iii) gozan de estabilidad en sus cargos de manera “temporal” y (iv) tienen específicas maneras de designación y egreso.

1. LOS FUNCIONARIOS POR ELECCIÓN POPULAR

Son funcionarios por elección popular aquellas personas que hayan resultado victoriosas en un proceso comicial de carácter popular para acceder a determinados cargos que por disposición legal deben ser provistos de manera eleccionaria y en las condiciones de lugar, tiempo y modo estipulado en la ley.

Son funcionarios que pertenecen a esta categoría el Presidente de la República, Gobernadores de las Entidades Federales, Alcaldes,

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concejales, diputados a las Asambleas Legislativas estaduales, y los diputados de la Asamblea Nacional. Lo característico de estos funcionarios puede ser resumido en los siguientes aspectos:

1) La designación se realiza de conformidad con las respectivas leyes electorales y por los organismos competentes (Junta Nacional o Regional Electoral);

2) La duración de la función pública dependerá del cargo de que se trate y la posibilidad de reelección dependerá de lo que disponga la Constitución para las máximas autoridades de las Administraciones públicas, y las leyes reguladoras de los entes públicos regionales o locales;

3) Estos funcionarios gozan de una estabilidad especial en el ejercicio del cargo por lo cual no pueden ser removidos, destituidos ni retirados del servicio sino es mediante los mecanismos paralelos utilizados para su designación cosa que normalmente se hace a través del referendo revocatorio que la Constitución regula, aunque en casos muy excepcionales es posible el egreso de estos funcionarios por decisión judicial (anulación de las elecciones, sanción de carácter penal, inhabilitación para el desempeño del cargo, etc., que requiere siempre la intervención de los órganos jurisdiccionales);

4) También de manera excepcional una persona no electa popularmente puede ocupar el cargo respectivo cuando ocurra la vacancia absoluta por renuncia o cualquier otra causa de incapacidad (ello ocurre con el Presidente de la Asamblea Nacional que puede ocupar el cargo de Presidente, o el Secretario de Gobierno para ocupar el cargo de Gobernador, o las reglas especiales que dispone la LOPPM en lo concerniente a los Alcaldes13, cuya duración es de cuatro años según lo establece el artículo 82 eiusdem en relación con el Alcalde, los concejales y los miembros de las Juntas parroquiales.)

En relación con el retiro de este tipo de funcionario debemos recordar que la Sala Constitucional en su sentencia nº 2.444/20004, de 20 de octubre (Tulio Rafael Gudiño Chiraspo vs Contraloría General de la República, exp. 04-0425), dispuso, respecto de la sanción de destitución impuesta por el Contralor General de la República a los funcionarios que ocupen cargos de elección popular, lo siguiente:

«Ya ha tenido esta Sala oportunidad de pronunciarse acerca de cómo opera el control (en el caso a que se refiere la Sala el político) sobre los cargos de elección popular, con ocasión de la institución constitucional del referendo revocatorio, señalándose que existe una antinomia entre la competencia que el artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal confiere al Concejo Municipal para convocar a referendo revocatorio del mandato del Alcalde en los casos de no aprobación por parte del Cuerpo Edilicio de la memoria y cuenta de su gestión anual, con lo previsto por el artículo 72 de la Constitución, que otorga de manera exclusiva a los

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electores inscritos en la correspondiente circunscripción electoral, la iniciativa para solicitar la convocatoria de referendo revocatorio del mandato de cualquier cargo de elección popular, inclusive el cargo de Alcalde (Vid. Sent. N° 812/2003 de 15 de abril). (Omissis).La destitución y la suspensión de un funcionario de un cargo de elección popular coliden con la normativa constitucional que estatuye que tales cargos pueden ser objeto de referendo revocatorio. Siendo ello así, al igual que con los cargos que tienen un régimen especial para la destitución, es ese el mecanismo para cuestionar la legitimidad de la actuación del representante popular, y las sanciones que sin duda alguna se le pudieran imponer con ocasión a ilícitos administrativos, civiles o disciplinarios, según el caso, encuentran su límite en esa circunstancias, sólo desvirtuable con ocasión al establecimiento de una responsabilidad penal. Ciertamente, lo expuesto no desdice de las potestades de control fiscal que la Constitución le atribuye al Contralor General de la República, sólo que dichas potestades deben guardar una proporcionalidad no sólo con los hechos, sino además con la naturaleza popular de la investidura del cargo, pues, de lo contrario, existiría un grave riesgo de que se pierda el equilibrio en el sistema de peso y contrapeso al que responde nuestro esquema democrático. (…) A lo que hace referencia la Sala es a la necesidad de que las consecuencias jurídicas que deriven de esa responsabilidad no rompan con el carácter representativo del gobierno».

Concluyó la Sala Constitucional señalando que el acto cuestionado en amparo no fue producto del establecimiento de una responsabilidad penal, el Contralor General de la República se hallaba impedido de declarar la destitución del funcionario por ser de elección popular. Criterio que fue asumido por la Sala Político-Administrativa en su sentencia nº 2.178/2006, de 5 de octubre (César Ismael Millán Marcano vs Contraloría General de la República, exp. 2004-0514) [LEVIS I. ZERPA].

2. LOS FUNCIONARIOS DE DESIGNACIÓN TEMPORAL

Son funcionarios de designación temporal aquellas personas que sean nombradas o designadas por una autoridad competente previa la realización de cualquier modo de selección permitido por la Ley (concurso, sorteo, elección, simple designación) para determinados cargos públicos, pero sólo para un período predeterminado.

a. Funcionarios a nivel nacional: Contralor, Defensor y Fiscal General de la República

Conforme al postulado constitucional el Poder Ciudadano se ejerce por el Consejo Moral Republicano que es un órgano ejecutivo de aquel y cuya característica central es su carácter independiente con autonomía

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funcional, financiera y administrativa (art. 273 CRBV). Por otro lado, para la designación de los miembros del Poder Ciudadano el Consejo Moral Republicano convoca un Comité de Evaluación de Postulaciones integrado por representantes de “diversos sectores de la sociedad” y conforme al artículo 279 eiusdem adelantará un proceso público de selección de una terna por cada órgano del Poder Ciudadano, que será sometida a la consideración de la Asamblea Nacional. De esta terna la Asamblea Nacional mediante el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes escogerá en un lapso no mayor de treinta días continuos a los titulares de la Defensoría, Fiscalía y Contraloría General de la República, y solamente cuando no se cree el Comité de Evaluación de Postulaciones la designación la hará directamente la Asamblea Nacional aplicando el mismo quórum anterior.

Ahora bien, cada uno de los titulares de estos órganos son funcionarios públicos que no responden a la categorización tradicional, puesto que no son de carrera y mucho menos de libre nombramiento y retiro, sino que gozan de una estabilidad temporal durante todo el período de duración del término fijado por la Constitución, de esta manera:

a) El Contralor General de la República debe ser venezolano por nacimiento, mayor de treinta años y con probada aptitud y experiencia para ejercer el cargo; su designación se hace para un período de siete años (art. 288);

b) El Defensor del Pueblo tiene a su cargo la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidas en la Constitución, debe reunir los mismos requisitos mencionados para el Contralor (art. 280), y tanto la Constitución como el artículo 3º de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (G.O. nº 37.995 de 5 de agosto de 2004) disponen que el Defensor será designado “por un único período de siete años”;

c) El Fiscal General de la República requiere las mismas condiciones de elegibilidad de los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia y será designado para un período de siete años (art. 284 CRBV).

La estabilidad de los titulares señalados en los cargos que analizamos está garantizada por la propia Constitución cuando en la parte in fine del artículo 279 dispone que “Los o las integrantes del Poder Ciudadano serán removidos por la Asamblea Nacional previo pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con lo establecido en la ley”, de manera que no es discrecional de los diputados de la Asamblea Nacional remover a los titulares señalados sino solo cuando éstos incurran en algún motivo que la Ley cualifique como suficiente para la remoción, ni siquiera bajo el ardid empleado en estos últimos años de “dejar sin efecto la designación”.

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Tanto la designación como la revocación o remoción de los titulares de los órganos señalados son actos reglados, sujeto a lo establecido en la Ley y previo pronunciamiento del TSJ mediante el antejuicio de mérito previsto en el artículo 266.3 de la Constitución que, además, es competencia de la Sala Plena.

Esta misma situación es predicable de los cinco miembros del Consejo Nacional Electoral que de conformidad con el artículo 296 constitucional durarán siete años en sus funciones y son designados en dos momentos diferentes: los postulados por la sociedad civil se designan al inicio de cada período de la Asamblea Nacional y los otros dos a la mitad del mismo, pero en todo caso todos los integrantes de este órgano “serán removidos o removidas por la Asamblea Nacional, previo pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia”, pero curiosamente no se encuentra dentro de la enunciación de los funcionarios quienes merecen el antejuicio de mérito previsto en el artículo 266.3 aludido, sin embargo la parte in fine del artículo 296 permite aplicar el paralelismo entre los miembros del Consejo Nacional Electoral como el Fiscal General, Defensor y Contralor de la República y en consecuencia también requerirían el antejuicio de mérito señalado, tal como ha sido establecido positivamente en la Ley Orgánica del TSJ de agosto de 2010 (art. 111).

b. Funcionarios en el ámbito local: Síndico Procurador, Secretaria y Contralor Municipal

Otros funcionarios públicos que presentan características especiales lo ubicamos en el ámbito municipal que, dada su importancia y presencia en la vida pública, merecen algunas consideraciones. En concreto abordaremos tres tipos de funcionarios municipales: el Síndico Procurador Municipal, la Secretaria del Municipio y el Contralor Municipal.

1) El Síndico Procurador Municipal

En cada Municipio existe un órgano de apoyo jurídico al Poder Público Municipal que es el Síndico Procurador, quien debe ser venezolano, mayor de edad y abogado, y deberá ejercer el cargo a dedicación exclusiva por lo que no tiene el libre ejercicio de la profesión (art. 115 Ley Orgánica del Poder Público Municipal, G.O. 38.421, de 21/4/200614). Este funcionario es designado por el Alcalde “previa autorización” del Consejo Municipal en la sesión ordinaria siguiente a la instalación del respectivo Concejo, eso implica que para poder designar al Síndico el Alcalde debe pedir la autorización “previa” y no “posterior” porque lo que hace el Alcalde es una propuesta que puede ser rechazado o no por el Concejo mediante acto explícito y razonado. En caso de rechazo, el Alcalde debe proponer una terna acompañada

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por soportes académicos y curriculares y el Concejo se pronunciará dentro de los quince días siguientes y en caso contrario el Alcalde hará la designación definitiva (arts. 116 y 117 eiusdem).

Lo que no establece la norma es lo procedente cuando el Concejo realiza una nueva negativa expresa a todos los miembros de la terna sobre lo cual pudiera proponerse dos soluciones: a) Que el Alcalde prepare una nueva terna con nombres diferentes, o b) Que sea el Alcalde quien realice la designación definitiva. No pareciera que la primera solución sea la recomendable porque se corre el riesgo de convertir el acto de designación en una cadena interminable de rechazos y el Municipio se quedaría sin esta importante figura para la defensa judicial de sus intereses, por lo cual pareciera no haber otra opción que aceptar que en caso de que el Concejo rechace a todos los miembros de la terna presentada entonces el Alcalde “podrá designar a quien estime más apropiado dentro de la terna de postulados” (art. 117). La SPA ha señalado de manera reciente que:

SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia nº 79 de 22 de enero de 2009 (Hilda Marisela Vera y otros en recurso e interpretación, exp. 2007-0407) [YOLANDA JAIMES GUERRERO]: «De los artículos transcritos se evidencia que la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cambió el ámbito competencial relativo a la designación del Síndico Procurador o Síndica Procuradora Municipal, adjudicando dicha atribución al Alcalde o Alcaldesa previa autorización del Concejo Municipal (artículo 116), cómo órgano que ejerce el control político de la entidad local. No obstante, de conformidad con el artículo 117 eiusdem cuando el Concejo Municipal no apruebe dicha designación deberá proponer una terna acompañada de los soportes académicos y de cualquier otro orden que sustenten sus postulaciones, debiendo proceder entonces el mencionado órgano deliberante a pronunciase en favor de una de las postulaciones presentadas, dentro de los quince días continuos siguientes, “...en defecto de lo cual, el alcalde o alcaldesa podrá designar a quien estime más apropiado dentro de la terna de postulados...”. Así, de conformidad con las disposiciones mencionadas, corresponde al Ejecutivo municipal la designación del Síndico, cuyas funciones son conexas a la administración del Municipio».

En cuanto al término de duración en sus funciones del Síndico no queda claro en el artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal porque esta norma pudiera tener más de una lectura:

«Artículo 121. El síndico o síndica durará en sus funciones el lapso que dentro del período municipal, del alcalde o alcaldesa respectiva, se establezca por ordenanza, y podrá ser destituido por votación de la mitad más uno de los concejales o concejalas presentes, previo expediente, con garantía del debido proceso».

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Puede pensarse que (i) el Síndico dura el mismo período del Alcalde que, como vimos, es de cuatro años porque eso es lo que podría deducirse de la expresión “El síndico o síndica durará en sus funciones el lapso que dentro del período municipal, del alcalde o alcaldesa respectiva”; pero (ii) el Síndico dura el período que fije la Ordenanza respectiva dentro del período de gestión del Alcalde, porque la norma sujeta a que la duración del Síndico sea “dentro del período municipal” que “se establezca por ordenanza”. Esto supone que el Concejo Municipal puede dictar una Ordenanza y fijar la duración del Síndico en un año, dos o tres, siempre que se encuentre dentro del mismo período del Alcalde. Esta última posición es la más acorde a la lectura y la inteligencia de la norma.

Por otro lado, el Síndico tiene una estabilidad especial de Derecho público por el cual no puede ser removido, retirado ni revocarse su designación, siendo que la única manera en que egrese de la función es por renuncia, sentencia de los tribunales o por destitución. Para la destitución la norma transcrita exige que se haga por votación de la mitad más uno de los concejales presentes y una vez que se haya tramitado un procedimiento y se le hubiere comprobado una falta. Existe un pasmoso silencio en la ley especial del Poder Público Municipal en torno a las causales para la destitución, los órganos competentes para iniciar el procedimiento y tampoco hay regulación alguna sobre el procedimiento sancionatorio, además de que resulta, al menos curioso, que la designación le corresponda al Ejecutivo local mientras que la destitución pareciera ser competencia del legislativo o Concejo legislativo. Lo que sí pareciera estar claro, de conformidad con el transcrito artículo 121 de la LOPPM, no le corresponde al Alcalde la potestad para destituir al Síndico Procurador.

Las respuestas a estas preguntas deben partir de la consideración de que el Síndico es un órgano auxiliar del Poder Público municipal y sobre la cual ha señalado la Sala que no goza de autonomía o independencia; en la misma sentencia nº 79/2009, de 22 de enero, se afirmó:

«Al respecto se observa, que de acuerdo al enunciado del Capítulo VI de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal intitulado Órganos Auxiliares, la Sindicatura no es un órgano independiente y autónomo del Poder Público Municipal, como sí lo es por ejemplo la Contraloría Municipal, la cual conforme al enunciado del artículo 101 eiusdem, goza de autonomía orgánica, funcional y administrativa. Por el contrario, la Sindicatura constituye junto a la Secretaría y al Cronista del Municipio un órgano auxiliar, dirigido fundamentalmente a representar y defender judicial y extrajudicialmente los intereses del Municipio y en tal sentido, ha de tenerse en cuenta que dicho órgano debe atender a las instrucciones que le imparta el Ejecutivo municipal en las materias propias de la administración del Municipio, en razón de la dependencia

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jerárquica derivada de las consideraciones expuestas relativas al origen de la designación del Síndico Procurador o Síndica Procuradora Municipal, así como del personal adscrito a las oficinas de este órgano auxiliar, en virtud de lo establecido en el artículo 118 eiusdem . Asimismo, conforme a este último artículo, dicho funcionario o funcionaria debe atender a las instrucciones del Concejo Municipal en las materias relacionadas a su competencia y concretamente ejercer las funciones de Fiscal de la Hacienda Pública Municipal a solicitud del Alcalde o Alcaldesa, según el artículo 120 de la vigente ley que rige a las entidades municipales. De lo expuesto se concluye en relación a la solicitud planteada, que al ser la Sindicatura un órgano auxiliar del Poder Público Municipal y depender administrativamente en lo relativo al ingreso, nombra-miento, remoción, destitución y egreso de su personal del Ejecutivo municipal, se encuentra inserto en la estructura funcional del Poder Público Municipal y no goza de autonomía funcional ni administrativa, encontrándose sujeto a la normativa establecida en las ordenanzas municipales dictadas de conformidad con los lineamientos expuestos en la Ley. Así se declara».

Afirma la Sala que el Síndico no goza de autonomía alguna pero no se reparó que a pesar de que la designación se realiza por iniciativa del Alcalde, sin embargo, requiere de la participación aprobatoria por parte del Concejo legislativo y que la destitución sería competencia de éste último órgano, de manera que no se trata de un simple empleado del Alcalde por lo cual no le resulta aplicable lo preceptuado en artículo 88.7 de la LOPPM en torno a la facultad del Alcalde como máximo autoridad en materia de administración de personal porque la misma norma dispone “con excepción del personal asignado al Concejo Municipal” y vimos que, al menos para la destitución, se requiere la participación del Concejo.

Tampoco resultaría aplicable el contenido del artículo 95.12 sobre las atribuciones del Concejo Municipal en cuanto a “Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal”, porque la designación del síndico le corresponde al Alcalde, con lo cual las preguntas siguen sin respuestas: ¿Quien inicia el procedimiento de destitución? ¿Cuál procedimiento debe ser aplicado?

En estos casos habría que aplicar el “paralelismo de las formas”, esto es, quien puede hacer la designación puede realizar la destitución, en consecuencia, el inicio del procedimiento sancionatorio puede provenir de una solicitud del Alcalde o por la aprobación de la mitad más uno de los Concejales que estén presentes en la sesión que se convoque con expresa indicación del objeto. Como no existe ningún procedimiento que guíe la tramitación de la destitución, habría que aplicar por

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analogía la situación más parecida establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo que la decisión final corresponderá al Concejo Municipal convocado en una sesión especialmente dedicada a decidir sobre la destitución del Síndico. La aplicación del estatuto de la función pública tiene asidero si consideramos que, en un caso semejante, donde no existía un procedimiento establecido, la SPA concluyó en esta solución:

SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia nº 2.112 de 27 de septiembre de 2005 (Miriam Mercedes Rendón de Gómez vs Inspectoría General de Tribunales, exp. 2005-4002) [LEVIS IGNACIO ZERPA]: «no existe en la normativa aplicable al caso un trámite específico establecido para sancionar a los Inspectores de Tribunales, lo cual en criterio de esta Sala no obsta para que deba seguirse un procedimiento disciplinario, en el que se les respeten las garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el debido proceso será aplicado a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Así, en criterio de la Sala, a falta de un procedimiento propio, visto que dichos funcionarios se encuentran excluidos del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.926 de fecha 22 de marzo de 1996, puede aplicarse el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública».

A grandes rasgos podemos resumir las consideraciones anteriores en los siguientes aspectos:

a) El Síndico no es un “empleado” del Alcalde o los Concejales respectivos, sino que forma un órgano con relativa autonomía, sujeto a designación por el Alcalde con la aprobación del concejo legislativo; y no puede ser removido ni puede revocarse su nombramiento sino que goza de estabilidad en su cargo por el término de duración de su designación;

b) Este funcionario sólo puede ser “destituido” y nunca “removido”, y la iniciativa para esta destitución puede provenir del Alcalde o de la mitad de los concejales asistentes a una sesión expresamente convocada con esa finalidad;

c) El procedimiento administrativo aplicable es el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero nada obsta para que a través de una Ordenanza pueda regularse el procedimiento siempre que garantice las garantías mínimas del debido proceso. La decisión final le corresponde al Concejo Municipal convocado expresamente para ello y con el voto favorable de la mayoría absoluta de los presentes, y el control jurisdiccional de esta situación es competencia del Juzgado Superior Contencioso Administrativo en el lugar del respectivo municipio.

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Con respecto del personal que presta servicios en la Sindicatura, la Sala en la sentencia nº 79/2009, de 22 de enero, concluyó que su administración corresponde al Alcalde con intervención del Síndico para su designación:

«Por tanto, considera la Sala que conforme lo previsto en los referidos artículos 116 y 117 del Capítulo VI, Sección Segunda: De la Sindicatura, en concordancia con lo establecido en el ordinal 7 del artículo 88 y ordinales 12 y 15 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, relativos a los deberes y obligaciones del Alcalde o Alcaldesa y del Concejo Municipal respectivamente, el personal de la Sindicatura depende administrativamente del Ejecutivo municipal, a proposición del titular o la titular del referido órgano auxiliar. En consecuencia, el ingreso, nombramiento, remoción, destitución y egreso de los funcionarios del mencionado órgano auxiliar del Poder Público Municipal, corresponde al Alcalde o Alcaldesa. Así se declara».

En cuanto a la estabilidad, la Sala indicó que los funcionarios adquieren este derecho cuando hayan ingresado a través del concurso convocado para proveer los cargos, sin embargo nada dijo sobre la estabilidad del síndico porque, justamente, este funcionario no ingresa por concurso con lo cual no es un funcionario de carrera, pero tampoco es un funcionario de libre nombramiento y retiro del Alcalde sino que posee una estabilidad especial con carácter temporal mientras ejerza sus funciones.

2) El Secretario y el Cronista Municipal

El Concejo Municipal también debe designar a un o una secretaria del Municipio cargo que puede ser regulado mediante ordenanza, pero la idea del Secretario es que asista a las sesiones del Concejo, refrende las ordenanzas y demás instrumentos jurídicos, haga llegar a los concejales las convocatorias para las sesiones extraordinarias, lleva los libros, expedientes y documentos del Concejo, y expide las certificaciones de las actas del Concejo Municipal o de cualquier otro documento que repose en los archivos (art. 113 LOPPM). Este funcionario es designado para un período de un año aunque puede ser designada para períodos sucesivos, pero durante el tiempo del término señalado goza de estabilidad especial de Derecho público y en consecuencia no puede ser removido ni puede revocarse su designación sino que su egreso debe darse por destitución. En efecto, el artículo 114 dispone:

«Artículo 114. El secretario o secretaria durará un año en sus funciones y podrá ser designado o designada para nuevos períodos. Podrá ser destituido o destituida por decisión de la mayoría de los integrantes del Concejo Municipal previa formación del respectivo

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expediente instruido con audiencia del funcionario y garantizándose el debido proceso».

Sobre la iniciativa y el procedimiento para su destitución basta aplicar aquí las mismas consideraciones que se hicieran con respecto del Síndico y el Contralor Municipal; esto es iniciativa del Concejo Municipal y tramitación del procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunque nada obsta que se regule un procedimiento a través de una Ordenanza con las garantías mínimas del debido proceso, aplicando para ello la norma prevista en el artículo 88.7 de la Ley porque la única limitación que se deriva de la norma se refiere al órgano encargado de aplicar la sanción pero no la normación de un procedimiento.

Con respecto de la figura del Cronista es un cargo que debe crear el Concejo Municipal respectivo mediante una ordenanza especial quien tendrá como misión preservar la memoria histórica de los pueblos, esto es tiene como misión fundamental recopilar, documentar, conservar y defender las tradiciones, costumbres y hábitos sociales de su comunidad. Deberá ser venezolano o venezolana, mayor de edad, gozar de sus derechos civiles y políticos ser profundo conocedor o conocedora y estudioso o estudiosa del patrimonio histórico y cultural del Municipio. La duración, naturaleza y característica del cargo debe ser objeto de regulación mediante ordenanza especial tal como lo dispone el artículo 122 de la LOPPM.

3) El Contralor Municipal

El Texto Constitucional de 1999 eleva a tal rango la figura de la Contraloría Municipal, pues en el artículo 176 CRBV se establece que le corresponde a este órgano el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales; de igual modo se dispone que la Contraloría “será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal designado o designada por el Consejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo”. En el mismo sentido, el artículo 100 de la LOPPM reitera este lineamiento constitucional.

Como se comprenderá este es un órgano muy sensible de cuya función depende la ética y el buen funcionamiento patrimonial de las competencias municipales, de allí que la Ley le establezca autonomía orgánica, funcional y administrativa sujeto a la legislación nacional y a las propias ordenanzas municipales (art. 101). Como ha señalado la doctrina nacional, el ejercicio del control fiscal debe estar sujeto a la actuación del organismo contralor, con arreglo a una serie de principios rectores que aseguren la legalidad, eficacia, coherencia y uniformidad de su actuación15.

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Para ser Contralor Municipal se exige ser venezolano, mayor de 25 años, no tener parentesco con las máximas autoridades del Municipio, tener al menos tres años de experiencia en control fiscal, y ser abogado, administrador, contador o licenciado en Ciencias Fiscales. Este funcionario es designado para un período de cinco años contados a partir de la toma de posesión y para ello se exige un concurso público cuyas bases deben ser establecidos por un Reglamento que se dicte al efecto. Esta designación la hace el Concejo Municipal dentro de los cinco días siguientes a la presentación del veredicto del jurado evaluador (art. 103), las principales funciones del Contralor están previstas en el artículo 104 eiusdem.

Resulta evidente que dada la importancia que tiene este funcionario goza de estabilidad especial durante el período de gestión por cuyo motivo no puede ser removido ni puede revocarse su designación (salvo sentencia judicial firme) sino sólo por destitución lo que supone la comisión de una falta, un procedimiento administrativo previo y la toma de decisión por parte de la autoridad correspondiente. Así, en efecto, son faltas absolutas del contralor la renuncia, destitución, incapacidad física o mental certificada por una junta médica, o por muerte. Sólo en estos casos el Concejo Municipal designa un “contralor interino” hasta que se provea el cargo por el mecanismo del concurso público salvo que el hecho ocurra dentro de los últimos seis meses del período respectivo. En cuanto a la destitución el artículo 108 de la LOPPM dispone:

«Artículo 108. El contralor o contralora municipal podrá ser destituido o destituida de su cargo por decisión de las dos terceras (2/3) partes de los concejales o concejalas, previa formación del respectivo expediente con audiencia del interesado, preservando el derecho a la defensa y el debido proceso, oída la opinión de la Contraloría General de la República. El acto mediante el cual se aprueba la destitución del contralor o contralora puede ser recurrido ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo correspondiente».

Veamos que la destitución es un acto privativo del Concejo Municipal para lo cual se requiere una mayoría calificada de las 2/3 partes ya no de los “asistentes” (como ocurre con el Síndico Procurador) sino de los miembros de la Cámara; para poder tomar esta decisión debe haberse tramitado un procedimiento y debe contarse con la opinión no vinculante de la Contraloría General de la República.

Tampoco regula la ley especial ningún trámite procedimental al respecto, en consecuencia debe aplicarse el paralelismo de las formas y la analogía procedimental tal como hicimos con el Síndico Procurador; esto es, la iniciativa puede provenir del Alcalde o de la Cámara, debe aplicarse el procedimiento sancionatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la decisión final es tomada por las 2/3 partes de

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los concejales en la sesión que se convoque con expresa indicación del objeto.

Lo importante es que la Cámara no tiene potestades para destituir, remover o dejar sin efecto los nombramientos efectuados sobre estos funcionarios porque, a pesar de ser cargos de naturaleza temporal, sin embargo se les reconoce una estabilidad particular para que puedan ejercer tales cargos sin la amenaza o la presión que significa la injerencia política, partidista, o de cualquier otra índole. Tan importante es el tema de la estabilidad del Contralor Municipal que la Sala Político Administrativa ha señalado que hasta los “contralores interinos” están protegidos y en consecuencia no pueden ser “removidos”:

SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia n° 898 de 18 de junio de 2003 (Sindicatura Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en conflicto de autoridades, exp. 2002-1033) [LEVIS IGNACIO ZERPA]: «Como principio, se observa que la Ley obliga a la designación del Contralor Municipal, mediante la figura del concurso de credenciales respectivo, en razón de la importancia del cargo que desempeña, pues de la mejor escogencia dependerá la mayor eficiencia en el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos del Municipio. Sin embargo, en el presente caso se aprecia que por virtud de la falta absoluta producida por el primero de los contralores nombrados, elegido por concurso, ciudadano Orlando Pérez, el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, procedió a designar, de forma interina, al ciudadano Félix Torrealba Briceño y luego, por considerar que no cumplía con las exigencias del cargo, se determinó su remoción inmediata del cargo, sin ningún tipo de procedimiento. Observa esta Sala que aun cuando este último contralor no poseyera la condición titular prescrita en la ley, y tomando en cuenta que no existe un mecanismo que permita revocar su nombramiento, se estima que con base al principio del paralelismo de las formas y al régimen de estabilidad con que la ley ha querido distinguir tales cargos, a fin de asegurar la independencia de la función contralo-ra, se hace preciso aplicar la normativa antes señalada, por cuanto del dispositivo del propio artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, las faltas absolutas del contralor titular son asumidas por el contralor interino que nombre el Concejo Municipal respectivo. De manera que por la importancia que despliega la función desempeñada por el Contralor Municipal y por virtud de los intereses municipales que se encuentran en juego, la remoción de este funcionario, hasta la convocatoria al concurso respectivo, debe hacerse con forme lo dispone el artículo 92 eiusdem, es decir, previa formación del expediente respectivo y mediante decisión de las dos terceras partes de los Concejales».

A tenor del artículo 109 de la LOPPM, son causas para la destitución del Contralor la (i) falta de vigilancia y acciones en relación con la

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comisión de hechos irregulares en la gestión administrativa del Municipio; (ii) el reiterado incumplimiento de sus deberes y obligaciones; (iii) la falta de presentación del informe sobre la gestión administrativa del Municipio que debe hacerse ante el Concejo Municipal y la Contraloría General de la República; y (iv) la inobservancia reiterada a las observaciones hechas por las comunidades en el ejercicio de la Contraloría social.

Ha sido la Contraloría General de la República la encargada de dictar el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, siendo el instrumento más reciente el publicado en la Gaceta Oficial nº 39.350, de 20 de enero de 2010, con el cual se pretende establecer las bases de los concursos públicos así como la metodología aplicable para evaluar las credenciales, experiencia laboral y el cumplimiento de los demás requisitos de los aspirantes.

Curiosamente en este instrumento se coloca en el mismo nivel de idoneidad los egresados universitarios en las carreras de Derecho, economía, Administración, Contaduría Pública o Ciencias Fiscales, a lo cual se agregó “poseer al menos, título de Técnico Superior en Administración, Gerencia Pública o Ciencias Fiscales” pero sólo en Municipios que posean una población a 50.000 habitantes. Lo paradójico es que en cuanto a los criterios de evaluación de la formación académica se le otorga al título de “Técnico Superior” la cantidad de 10 puntos y 5 puntos cuando el título no se refiera al área del concurso, mientras que al título de Doctor adjudica la cantidad de 8 puntos y 5 puntos si se trata de un área diferente al concurso. Difícilmente un esquema de credenciales que desmerita la formación universitaria de cuarto y quinto nivel podrá cumplir con la “idoneidad” que exige el artículo 176 constitucional. Y lo que resulta francamente insólito es la siguiente disposición:

«En los casos que la experiencia en materia de control fiscal se haya adquirido a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el primero (1º) de enero de 2002, a dicha experiencia se le asignará el doble de la puntuación que corresponda a la función desempeñada».

Como se apreciará de la normativa impuesta por la Contraloría General de la República está dirigida a privilegiar a las personas que han servido al régimen de gobierno que nos rige desde hace más de una década. No hay dudas de que una norma con estas características es discriminatoria y rompe el principio de igualdad, en la medida en que carece de parámetros racionales para ponderar con el doble de la valoración la experiencia adquirida en estos últimos años que la que pudo haberse adquirido en tiempos anteriores. Dado lo reciente de esta

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normativa desconocemos si se ha intentado algún recurso de anulación de este Reglamento.

3. FUNCIONARIOS EXCLUIDOS DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han realizado un tratamiento generalizado sobre los sujetos supuestamente “excluidos” de la LEFP, por entender de manera literal lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 1° de dicha Ley que, en efecto, dispone:

Parágrafo Único: Quedan excluidos de la aplicación de esta Ley:

1. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional;2. Los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley

Orgánica del Servicio Exterior;3. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder

Judicial;4. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder

Ciudadano;5. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Electoral;6. Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública;

7. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Procuraduría General de la República;8. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT);9. Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales.

Cuando la Ley dispone una “exclusión” lo que significa es que tales funcionarios tendrán un tratamiento normativo diferenciado del “estatuto general” contenido en la LEFP, lo cual implica el reconocimiento de “estatutos especiales”. No significa que se impida siempre la aplicación de la LEFP sino que, frente a ellos, tendrá preeminencia las normas especiales que a tal efecto, consagre el legislador.

Así, los funcionarios del servicio consular y diplomático se les aplica las respectivos instrumentos legales vigentes en esa materia pero en todo aquello que no sea regulado de manera expresa es evidente que tendrá aplicación la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud de una elemental herramienta de la hermenéutica jurídica sobre la integración normativa, esto es, la aplicación supletoria de las normas generales contenidas en el estatuto “general” de la carrera administrativa. Otro tanto ocurre con los funcionarios de la carrera

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judicial, militar, docente, y los estatutos menores que regulan la prestación de servicios en la Asamblea Nacional, Fiscalía General, Contraloría General, Defensoría del Pueblo, Procuraduría General, y quienes prestan servicio para el SENIAT. La aplicación de la LEFP tendrá siempre carácter “residual” cuando en los respectivos estatutos especiales no se prevea norma expresa y siempre que sea “congruente” con el sistema jurídico general. No entender esto significa negar que, por ejemplo, algunos estatutos especiales “reenvían” a la aplicación de la Ley del Estatuto a pesar de la exclusión prevista en la norma transcrita precedentemente.

La doctrina y jurisprudencia cometen el pecado conocido como “síndrome de la bipolaridad” al creer cualquiera de estas dos situaciones: 1) El hecho de que el Parágrafo primero excluya a determinada categoría de funcionarios significa que, en ningún caso, le serán aplicables la normativa contenida en la LEFP; 2) El hecho de que no estén excluidos de manera expresa significa que están “incluidos” tácitamente. Ninguno de estos supuestos pueden ser verdaderos cuando observamos que, por ejemplo, los funcionarios de la carrera militar no están expresamente excluidos según el Parágrafo único del artículo 1° de la LEFP, sin embargo, eso no significa que sean objeto de la carrera administrativa que ella regula, al contrario la carrera militar tiene su propio estatuto especial. Lo mismo ocurre con los docentes de los primeros niveles de educación (primaria, básica, media y diversificada) que tampoco están expresamente excluidos pero ello no significa que carezcan de un estatuto especial que tiene aplicación preeminente por encima del estatuto general. Mientras que, los funcionarios administrativos al servicio de las Universidades nacionales, están expresamente excluidos según el ordinal 9° señalado, no obstante, se les aplica la LEFP en tanto nada se disponga en la legislación especial que rige a estas específicas personas públicas.

4. LOS SUJETOS SOMETIDOS AL RÉGIMEN LABORAL COMÚN

Las personas “contratadas” por algún ente público así como aquellos que han recibido una designación temporal o provisional tienen carácter de funcionarios públicos y, en consecuencia, sujeto al Estatuto y al régimen jurisdiccional contencioso-administrativo. Sin embargo, existen otras personas que si bien prestan sus servicios personales a un ente público sin embargo no adquieren la condición de funcionarios públicos, sea por la naturaleza propia de sus labores (obreros) o por disposición de la Ley.

a. Los obreros al servicio del Estado

El obrero es aquel trabajador en “en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material”, incluso, “serán considerados obreros los

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trabajadores que preparan o vigilan el trabajo de los demás obreros, tales como vigilantes, capataces y otros semejantes” (art. 43 LOT), y la parte in fine del artículo 8º de la LOT dispone que “Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley”16. La siguiente sentencia reconoce la inamovilidad de los obreros:

SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia nº 212 de 23 de marzo de 2004 (Félix Edmundo Barrios vs CICPC, exp. 2004-0032) [LEVIS IGNACIO ZERPA]: «Señaló en su escrito libelar, que ingresó a laborar en la Revista CICPC (Órgano divulgativo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas), desde el 11 de marzo de 1996, ocupando el cargo de “mensajero motorizado”, (por lo cual constituye personal obrero de dicho organismo), hasta el 14 de noviembre de 2003, fecha en la cual alega fue despedido sin causa justificada, afirmando, a su vez, que el último sueldo devengado era la cantidad de ciento setenta mil bolívares exactos (Bs. 170.000,oo) mensuales. En tal sentido, solicitó que su despido fuera “calificado como injustificado.” (…) Al respecto, observa la Sala que el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra el procedimiento de calificación de despido, ante el juez de estabilidad laboral, cuando el patrono pretenda despedir a uno o más trabajadores. Asimismo, establece la facultad que tiene el trabajador despedido de poder ocurrir ante el Juez de estabilidad, si considera que el despido no está fundamentado en algunas de las causas justificadas establecidas en la Ley al efecto, a fin de que éste califique el despido como justificado o no, y en caso de constatar que el mismo se produjo sin causa legal que lo haga procedente, ordene su reenganche y pago de salarios caídos. Sin embargo, en la referida Ley también se establecen situaciones en las cuales, vista la inamovilidad que podrían disfrutar en un momento determinado un grupo de trabajadores, la calificación previa del despido corresponde a las Inspectorías del Trabajo. Entre los trabajadores que para ser despedidos necesitan la calificación de despido previa por el ente administrativo figuran: a) la mujer en estado de gravidez, b) los trabajadores que gocen de fuero sindical, c) los trabajadores que tengan suspendida su relación laboral y d) los que estén discutiendo convenciones colectivas. Adicionalmente a estos supuestos de inamovilidad que requieren la calificación de despido por ante el respectivo órgano administrativo, se agrega el caso de inamovilidad laboral cuando la misma es decretada por el Ejecutivo Nacional en uso de las potestades que la Constitución y la Ley le confieren. Ahora bien, constata esta Sala, tal y como lo manifestó el a quo, que el Ejecutivo Nacional mediante Decreto Presidencial (...) prorrogó la inamovilidad laboral hasta el 15 de enero de 2004, razón por la que, al haber sido despedido el ciudadano Félix Edmundo Barrios Martínez el día 14 de noviembre de 2003, es decir, cuando aún se encontraba vigente la inamovilidad decretada por el Ejecutivo Nacional, ciertamente, tal y como lo apreció el a quo, el conocimiento del presente asunto corresponde al Inspector del Trabajo».

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b. El caso de las fundaciones públicas

El caso de las “fundaciones” ha sido un tema complejo, problemático y lleno de caminos espinosos para determinar (i) la naturaleza jurídica del ente, y (ii) el régimen jurídico aplicable a las personas que le prestan servicio. Esto es así porque, formalmente, las fundaciones se crean bajo los trámites del Derecho privado, pero materialmente realizan funciones públicas. Sobre la naturaleza jurídica pueden plantearse dos tesis contrapuestas:

1) Las fundaciones son de Derecho privado porque en su formación y constitución se sigue las regulaciones de Derecho privado, es decir, debe protocolizarse por ante el Registro Civil respectivo y depende de la voluntad de sus socios fundadores17;

2) Las fundaciones son entes de Derecho público cuando sean creadas por voluntad estatal (Ejecutivo nacional, estadual o municipal), manejan fondos públicos sujetos al sistema de control fiscal, y tiene cometidos públicos o de servicio público.

Antes de entrar en el debate conviene precisar conceptualmente lo que se entiende por “fundación” y sus elementos esenciales.

Las fundaciones son entes jurídicos dotados de personalidad propia y diferente de sus miembros “fundadores”, y están constituidas por una universalidad de bienes afecta al cumplimiento de determinados fines de utilidad colectiva.

ZANOBINI entiende que las fundaciones se crean con una masa de bienes destinada a la consecución de fines propios de una pluralidad determinada de personas; por otro lado, el apreciado profesor HUMBERTO BRICEÑO nos enseña que en toda fundación, independientemente de la concepción que pueda asumirse en torno a ella, tendrá siempre unas características y elementos indispensables: 1) Universalidad jurídica; 2) Personalidad jurídica; y 3) Finalidad propia18, a los cual GARRIDO y VILORIA agregan un cuarto: la voluntad del fundador. La idea central es que las fundaciones no son “instituciones-personas” sino “instituciones-patrimonio” pues como dice MAURICE HAURIOU “no existe en absoluto un grupo permanente de miembros que puedan perpetuar la fundación (…) este elemento es remplazado por el de un patrimonio afectado19”.

La Sala Constitucional no ha mantenido una posición uniforme en este sentido en cuanto al “régimen de personal” que es una consecuencia de su naturaleza pública o privada; en algunos casos ha señalado que las fundaciones pueden ser creadas por voluntad privada o pública, y en este último caso sería un supuesto de Administración descentralizada funcionalmente:

SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia nº 1.171 de 14 de julio de 2008 (Fundación Salud del Estado Monagas, Fundasalud en recurso se

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revisión, exp. 05-0879) [LUISA E. MORALES]: «Como noción general, las fundaciones son personas jurídicas constituidas mediante la afectación de un patrimonio al cumplimiento de una finalidad de interés público, es decir, constituyen un conjunto de bienes destinados en forma permanente a un fin lícito que puede ser artístico, científico, literario, benéfico o social (ex artículo 20 del Código Civil). Las fundaciones se constituyen mediante un negocio jurídico de Derecho Privado de carácter unilateral, que es el acto de constitución, el cual puede ser adoptado tanto por personas naturales como por personas jurídicas, de Derecho Privado o de Derecho Público, estatales o no estatales (Cfr. Sentencia de la Sala Plena de este Alto Tribunal N° 25 del 1 de marzo de 2007, caso: “Dina Rosillo”). Lo atinente al objeto de tales entes también fue recogido por el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que amplía la definición del Código Civil –destacando el sustrato real que subyace en su noción– y fija los elementos de Derecho Público que les caracteriza, al definir a las fundaciones del Estado como “(…) los patrimonios afectados a un objeto de utilidad general, artístico, científico, literario, benéfico, social u otros, en cuyo acto de constitución participe la República, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios o algunos de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere esta Ley, siempre que su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento”. Así, al menos por la índole de su objeto, una fundación –sea ésta privada o pública– siempre va a perseguir finalidades de interés general, tal es la conclusión que se extrae de las coincidencias existentes en el artículo 19 del Código Civil y 108 de la Ley Orgánica de la Administración Pública».

A nivel nacional la creación de fundaciones por parte del Estado está prevista en la nueva Ley Orgánica de la Administración Pública (G.O. nº 5.891, Ext., de 31/7/2008), (reitera el artículo 108 de la Ley derogada):

«Las fundaciones del EstadoArtículo 109. Son fundaciones del Estado aquellas cuyo patrimonio está afectado a un objeto de utilidad general, artístico, científico, literario, benéfico, o social, en cuyo acto de constitución participe la República, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, siempre que su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento.Igualmente, son fundaciones del Estado aquellas cuyo patrimonio pase a estar integrado, en la misma proporción, por aportes de los referidos entes, independientemente de quienes hubieren sido sus fundadores».

La creación de las fundaciones del Estado será autorizada respectivamente por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas, según corresponda, mediante decreto o resolución, y adquirirán la

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personalidad jurídica con la protocolización de su acta constitutiva en la oficina subalterna de registro correspondiente a su domicilio, donde se archivará un ejemplar auténtico de sus estatutos y de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o del medio de publicación oficial estadal o municipal correspondiente donde aparezca publicado el decreto o resolución que autorice su creación (art. 110), y la norma siguiente dispone que el acta constitutiva, los estatutos, y cualquier reforma de tales documentos de las fundaciones del Estado será publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o en el respectivo medio de publicación oficial, estadal o municipal, con indicación de los datos correspondientes al registro (art. 111), y por último el artículo 112, determina la obligatoriedad del señalamiento del valor de los bienes que integran el patrimonio de una fundación del Estado.

La vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal (G.O. nº 5.806 Extraordinaria) de 10 de abril de 2006 dispone que “Los municipios podrán acordar entre sí la creación de empresas, fundaciones, asociaciones civiles y otras figuras descentralizadas para el cumplimiento de acciones de interés local o intermunicipal” (art. 45), y el artículo 72 eiusdem establece que la creación de fundaciones será dispuesta por el alcalde o alcaldesa mediante decreto con la autorización del Consejo Municipal y contar con la opinión previa de la sindicatura y la contraloría municipal.

Por otro lado, el artículo 131 establece que están sujetas a las regulaciones del Título dedicado a la “hacienda pública municipal” las “fundaciones, sociedades civiles, asociaciones civiles y demás instituciones constituidas con fondos públicos municipales que representen el cincuenta por ciento o más de su patrimonio”. Por otro lado, cuando la creación de la fundación se realice por ordenanza municipal ésta deberá establecer su “naturaleza” y así lo dispone la misma Ley:

«Artículo 144. Las ordenanzas de creación de institutos autónomos municipales y demás actos por los cuales se crearen mancomunidades, sociedades, fundaciones o asociaciones civiles por cada Municipio o se decidiere su participación en ellas, deberán especificar los ingresos de dichos entes, así como su naturaleza y origen, de conformidad con lo dispuesto en la ley respectiva».

Demás está decir que sobre las fundaciones, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (G.O. n° 37.347 de 17 de diciembre de 2001) dispone en el artículo 9º que «Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República: 11. Las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos, o que sean dirigidas por las personas a que se refieren los numerales anteriores o en las cuales

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tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuados en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas a que se refieren los numerales anteriores representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto».

Tradicionalmente se ha considerado que las fundaciones tienen carácter “privado” y, en consecuencia, sujeta a la legislación común u ordinaria, ello supone que ni siquiera la participación de las personas públicas (República, Estados, Municipios, etc.), trastocarían su esencia “privada”, como dicen GARRIDO y VILORIA “a pesar de que, conforme a su partida de nacimiento en el mundo jurídico, las fundaciones son siempre personas jurídicas de derecho privado, éstas sólo pueden crearse con un objeto de utilidad general: artístico, científico, literario, benéfico o social (artículo 20 del Código Civil)”.

En nuestro concepto, las fundaciones que reúnan elementos de publicidad deben ser consideradas como “entes públicos”, observemos que (i) pueden tener su origen en la voluntad de un ente público (mediante Decreto o Resolución); (ii) pueden manejar fondos públicos, (iii) pueden realizar funciones y cometidos de servicio público, y (iv) las autoridades de la fundación son designadas por el ente público respectivo, y esto, sin duda, configura la existencia de un verdadero ente público sin que sea suficiente que la adquisición de la personalidad jurídica se adquiera mediante la debida protocolización en el Registro Civil para sostener que se trata de una persona de derecho privado20. Dicen GARRIDO y VILORIA “puede afirmarse que la fundación civil, constituye, independientemente de su regulación jurídico-administrativa, un instrumento de realización de los fines y cometidos estatales”21, sin embargo ello no inviste a la fundación de cualidad pública.

De igual modo, el profesor BRICEÑO LEÓN indica que analizar las fundaciones en atención a la finalidad que se proponen alcanzar “no nos sirve como criterio para distinguir entre aquellas que son de naturaleza pública y las que son de naturaleza privada, puesto que en última instancia el propósito de toda fundación consiste en la satisfacción de un interés público, el cual según la fórmula ya comentada, no es monopolio exclusivo del Estado”22, por ello este autor es tajante al sostener que “en la estructura propia de las fundaciones en nuestro país, acogiendo el criterio de FORSTHOFF, no responde a principios de derecho público, ni en cuanto a la forma de constitución, ni en cuanto al régimen jurídico general que rige sus actividades, ni tampoco en lo referente a la finalidad; al contrario, siendo una institución por disposición legislativa de naturaleza privada y cuyo nacimiento se inserta históricamente en el seno de la sociedad civil, su naturaleza estrictamente privada debe ser preservada”23.

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Debemos advertir que la idea con nuestra posición no es “sustraer” las fundaciones de su área de influencia natural que es la sociedad civil, esto es, no se trata de catalogar a “toda fundación” por el hecho de su finalidad pública sino que cuando ella reúna en sí diversos elementos de publicización entonces debe estar sometida a un régimen de Derecho público, en cuanto al manejo del patrimonio, rendición de cuentas, responsabilidad, carácter funcionarial de sus empleados, etc.

De este modo que las fundaciones seguirán siendo de Derecho privado y pertenece a la voluntad de los particulares, pero cuando esa fundación sea creada por (i) voluntad del Estado; (ii) se le impute un patrimonio mayoritariamente público y consecutivo en el tiempo; (iii) se destine a la prestación efectiva de servicios públicos; (iv) realicen materialmente una actividad administrativa, entonces sus órganos, la misma actividad y su personal deben ser sujeto del Derecho administrativo en cuanto a la relación funcionarial estatutaria, y el control jurisdiccional de sus actos y actividades.

De hecho defensores de la naturaleza “privada” de las fundaciones como GARRIDO y VILORIA, afirman posteriormente que las fundaciones del Estado están regidas por normas jurídico-administrativas:

Desde el punto de vista orgánico, vale decir de la persona estatal que actúa como ente fundador, la fundación del Estado comprende las fundaciones constituidas en el ámbito nacional, estadal y municipal, por las personas estatales indicadas en el correspondiente texto legislativo y en la proporción de aportes patrimoniales señalados por éste. Desde el punto de vista material, las fundaciones del Estado son aquellas regidas por la legislación administrativa nacional, estadal o municipal aplicable24.

Las fundaciones del Estado son entes de la administración descentralizada en las cuales existe la afectación de un patrimonio público mayoritario a la prestación de un servicio público sometidos al sistema nacional de control fiscal y bajo relaciones de carácter jurídico-administrativas y que orbitan en la competencia de los órganos contencioso-administrativos.

Una manera de “resolver” la anfibología “entre lo público y lo privado” sería la propuesta de GARRIDO y VILORIA quienes afirman que “las fundaciones del Estado si bien constituyen una categoría jurídico-administrativa, siguen revistiendo la forma de fundaciones civiles, puesto que, para su constitución, no se ha establecido un acto especial de creación”, y más adelante agregan que “están sujetas a los principios y normas del Código Civil a los fines de su constitución, y es evidente que su ordenamiento jurídico primario de personificación está contenido en el derecho privado, sin perjuicio de la aplicación de normas de derecho administrativo”.

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Por otro lado, una segunda manera de enfrentar el problema sería considerar que es competencia de la misma norma de creación (Decreto del Ejecutivo, Decreto del Gobernador, o la Ordenanza u otra norma legal que dispone la creación determinar su “naturaleza” pública o privada.

La legislación anterior tampoco era muy feliz en las soluciones aportadas, así el Decreto n° 401 de 14 de diciembre de 1984, reformado parcialmente por Decreto n° 677 de 21 de junio de 1985 contenía las “Normas sobre las Fundaciones, Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado y el Control de los Aportes Públicos a las Instituciones Privadas Similares” establecían algunos aspectos sobre la creación y funcionamiento; en el ámbito municipal, la derogada Orgánica de Régimen Municipal (Gaceta Oficial n° 4.109 de fecha 15 de junio de 1989), disponía en su artículo 48 que «Las Fundaciones Municipales son universalidades de bienes creadas por el Municipio con fines culturales, sociales y benéficos, y en cuyo patrimonio este haya incorporado bienes en proporción mayor al cincuenta por ciento (50%)», y conforme a la doctrina relevante se afirmaba que “las fundaciones son creadas de acuerdo con el sistema establecido en el Código Civil, por lo cual, son entes privados, aun cuando su constitución derive de la voluntad de una persona pública que puede ser el Estado, u otra de cualquier naturaleza tanto territorial como institucional”25, lo cual contaba con una expresa disposición legislativa contenida en el artículo 154 de la LORM según el cual «Los trabajadores de las entidades descentralizadas y mancomunidades, no tendrán carácter de funcionarios públicos».

Esta previsión legislativa desapareció en la vigente LOPPM con lo cual la discusión vuelve a estar sobre la mesa en torno al carácter funcionarial o laboral de las personas que prestan sus servicios en las fundaciones, pero la LOAP de 2008 dispone en su artículo 114:

«Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil, el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y las demás normas aplicables; y sus empleados se regirán por la legislación laboral ordinaria».

La ley derogada establecía en su artículo 112 establecía que “Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil y las demás normas aplicables, salvo lo establecido en la ley”. La mención de que las fundaciones se regían por el Derecho común “salvo lo establecido en la ley” parecía darle la razón a la SPA cuando concluye que la “naturaleza” pública o privada de la fundación dependerá del acto jurídico de su creación, pero la nueva redacción pareciera eliminar la discusión; de todas maneras, nuestra jurisprudencia se había pronunciado señalando lo siguiente:

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SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n° 2.518 de 2 de noviembre de 2004 (Eddy Coromoto Escorihuela González vs Fundación Teresa Carreño, exp. 04-637) [CARMEN ZULETA DE MERCHÁN]: «La Fundación Teresa Carreño es una institución de la Administración Pública Nacional ubicada dentro de los entes descentralizados de derecho privado, la cual es tutelada por el Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), conforme a lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto n° 1.101 del 14 de mayo de 1986, publicado en Gaceta Oficial n° 33.476 del 23 de mayo de 1986. El artículo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, incluye dentro de los organismos que se someten a dicha Ley, a las “Fundaciones de Estado”. Aunado a lo anterior, se reitera que la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente desde el 11 de julio de 2002, unificó la normativa jurídica aplicable a las relaciones de empleo público de las Administraciones Públicas nacional, estadales y municipales (artículo 1 de la Ley) y restringió sustancialmente los funcionarios excluidos de su ámbito de aplicación (artículo 2 eiusdem), exclusión que no abarcó al personal de las Fundaciones del Estado, de modo que ellos se encuentran so-metidos a dicha normativa legal, inclusive en lo que respecta al Contencioso Administrativo Funcionarial (artículos 92 y siguientes eiusdem) (Sentencia n° 651/2003 del 4 de abril, caso: Dilma Mogollón). Por lo tanto, el conocimiento de los litigios que versen sobre tal relación de empleo público entre los empleados de las Fundaciones del Estado y la Administración Pública corresponde a los órganos jurisdiccionales con competencia en materia contencioso-administrativa funcionarial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública».

La sentencia es superficial, el hecho de que los empleados de las fundaciones estén sometidos a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones no es definidor de la cualidad de “funcionario público”26, por eso el Magistrado RONDÓN HAAZ salvó el voto señalando:

i) Ciertamente, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios incluye a las Fundaciones del Estado. Ahora bien, esa ley sólo regula el régimen de jubilaciones y pensiones, por lo que constituye una incorrección que, por esa razón, los trabajadores de una fundación estatal se consideren incluidos en el régimen de la función pública que regula la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este caso particular, la competencia del tribunal contencioso-administrativo vendría determinada solamente por el alegato del demandante de que se le habría desconocido se derecho a la jubilación. Es, por tanto, la conexión con el derecho social de la jubilación, lo que hace válido el señalamiento del órgano jurisdiccional competente, en el caso de autos, pero no así la extensión a los trabajadores de las fundaciones estatales de todo el sistema de protección estatutario.

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ii) La decisión de la mayoría señaló otra incorrección, cual es que Ley del Estatuto de la Función Pública “restringió sustancialmente los funcionarios excluidos de su ámbito de aplicación (artículo 2 eiusdem), exclusión que no abarcó al personal de las Fundaciones del Estado, de modo que ellos se encuentran sometidos a dicha normativa legal, inclusive en lo que respecta al Contencioso Administrativo Funcionarial”.

El razonamiento del Magistrado es acertado, pues el hecho de que la LEFP no excluyera a los empleados de las fundaciones, no es argumento para sostener su inclusión, y así lo reafirma en el párrafo siguiente:

iii) El hecho de que la Ley del Estatuto de la Función Pública no excluya expresamente a los trabajadores de las fundaciones estatales no significa que están incluidos en el sistema estatutario funcionarial, como se afirmó en el fallo. El tratamiento que han recibido los empleados de dichas fundaciones es contrario a lo que se ha afirmado en la decisión. En efecto, los trabajadores de las fundaciones del Estado, como regla general, han sido juzgados por la jurisdicción laboral y no por la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que, en tales casos, el tribunal contencioso-administrativo no ejerce ningún control de legalidad sobre la actuación de la fundación, pues no puede hablarse técnicamente que ésta dicte actos administrativos, sino que sus relaciones laborales se rigen por lo establecido en sus estatutos y por la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante, existen casos, como el de autos, en los cuales los tribunales contencioso-administrativos conocen de causas de trabajadores de las fundaciones que se mencionaron, cuando surja un problema en relación con el régimen de pensión y jubilación.

No compartimos esta última conclusión; los empleados de las fundaciones públicas son funcionarios públicos pero sobre la base de los índices de publicidad (creación pública, fondos públicos y cometidos de servicio público) pero no podemos estar de acuerdo con la argumentación de la sentencia de la SC/TS por no ser congruentes las premisas empleadas con la conclusión ofrecida. Un par de años después la Sala ratifica el criterio:

SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia nº 1.361 de 4 de julio de 2006 (Orangel Fuentes Salazar vs Fundación Centro de Estudios Latinoa-mericanos Rómulo Gallegos, CE-LARG, exp. 06-0374) [CARMEN ZULETA DE MERCHÁN]: «El Centro de Estudios Latinoamericanos Rómulo Gallegos (CELARG) –parte accionada– es una Fundación del Estado venezolano adscrita al Ministerio de la Cultura, la cual fue creada con el fin de fomentar la investigación, documentación, estudio y difusión del pensamiento latinoamericano. En este sentido, el artículo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los

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Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, incluye dentro de los organismos que se someten a dicha Ley, a las “Fundaciones del Estado”. Aunado a lo anterior, se reitera que la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente desde el 11 de julio de 2002, unificó la normativa jurídica aplicable a las relaciones de empleo público de las Administraciones Públicas nacional, estadales y municipales (artículo 1 de la Ley) y restringió sustancialmente los funcionarios excluidos de su ámbito de aplicación (artículo 2 eiusdem), exclusión que no abarcó al personal de las Fundaciones del Estado, de modo que ellos se encuentran sometidos a dicha normativa legal, inclusive en lo que respecta al Contencioso Administrativo Funcionarial (artículos 92 y siguientes eiusdem) (Sentencia n° 651/2003 del 4 de abril, caso: Dilma Mogollón).Por lo tanto, el conocimiento de los litigios que versen sobre tal relación de empleo público entre los empleados de las Fundaciones del Estado y la Administración Pública, corresponde a los órganos jurisdiccionales con competencia en materia contencioso-administrativa funcionarial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública».

En una reciente sentencia, la Sala Constitucional precisa que se impone “desde una perspectiva extraprocesal, el reexamen de tal posición para armonizar el régimen jurídico aplicable al personal que labora en tales entes conforme a su naturaleza jurídica y, desde una perspectiva intraprocesal, fijar cuales son las normas procesales aplicables a las controversias que se susciten en este campo, con el propósito de salvaguardar el derecho al juez natural que postula el artículo 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Para cambiar el criterio la Sala realiza las siguientes consideraciones:

SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia nº 1.171 de 14 de julio de 2008 (Fundación Salud del Estado Monagas, Fundasalud en recurso de revisión, exp. 05-0879) [LUISA E. MORALES]: «Con el propósito de fijar en el presente caso cual es el órgano jurisdiccional competente, y con ello determinar si el pronunciamiento que puso fin al juicio es válido o no, debe considerarse que las fundaciones públicas son entes insertos en la estructura administrativa del Estado, con un régimen preponderante de Derecho Privado y algunas particularidades de Derecho Público, lo cual impide darle un tratamiento legal uniforme para la diversidad de relaciones jurídicas que desarrolla. De allí que se hace necesario acudir al análisis de la relación jurídica en concreto que se quiera regular para establecer el conjunto normativo aplicable, esto es, si se rige por normas estatutarias o normas de Derecho común. (...) En tal sentido, considera esta Sala Constitucional que las relaciones de subordinación que se desarrollan en el seno de las fundaciones estatales no se rigen por los parámetros de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que en su acto de creación exista una disposición expresa que así lo disponga, pues en principio éstas no dictan actos administrativos dirigidos a

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conducir, gestionar, remover o retirar al personal a su servicio, ello por su propia condición de personas jurídicas de Derecho Privado. El desarrollo de su actividad es eminentemente de carácter privado y ello dota a dicho ente de la capacidad de negociar las condiciones para la prestación de algún servicio o labor –sea ésta intelectual o manual– , al amparo de las normas laborales, civiles o mercantiles vigentes, y no insertarlo, salvo disposición expresa en contrario, en el régimen preexistente en la mencionada ley. (...)La Sala insiste en afirmar que mal puede calificarse a los trabajadores que ejecutan una labor remunerada bajo dependencia en una fundación estatal como funcionarios públicos o que éstos en forma alguna presten una función pública, pues ello supondría dotarlos de un status no previsto por los actos de creación o actos fundacionales de la persona jurídica y, en consecuencia, reconocerles un conjunto de derechos, obligaciones y situaciones de servicio, contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que son incompatibles con la naturaleza jurídica de la persona que funge como patrono. (...) A partir del precedente citado, cuyos fundamentos jurídicos considera esta Sala como válidos con el propósito de uniformar el tratamiento procesal del asunto, se concluye que los conflictos intersubjetivos surgidos entre las fundaciones del Esta-do y sus trabajadores deben ser conocidos y decididos por los órganos jurisdiccionales especializados en materia laboral y no por la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que las fundaciones no despliegan en tales relaciones actividad administrativa alguna cuya legalidad pueda ser objeto material de control por los jueces competentes en esta materia. [Cursivas nuestras]

Conforme a esta decisión, el régimen jurídico aplicable a las Fundaciones, aun cuando sean de origen público, es de Derecho privado y, consecuencialmente, la competencia procesal le correspondería a los tribunales ordinarios. Se desprende igualmente que la Sala Constitucional acepta la posibilidad de que, en el acto de creación de la fundación, se establezca un régimen diferente, de modo que se deja a la voluntad particular de los fundadores el régimen jurídico-sustantivo aplicable, esto es, pudiera establecerse que los trabajadores tengan carácter de funcionario público sujeto a la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sería el acto de creación lo que determina la cualidad pública o privada del ente fundacional. Solución ésta que no pareciera viable en un régimen de Derecho público, pero sin embargo, ha sido ésta también la posición sostenida por nuestra Sala Político Administrativa. En efecto, la SPA afirma lo siguiente:

SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia n° 4.537 de 22 de junio de 2005 (Gisela Marrero Santana vs Fundación de la Concha Acústica José Ángel Lamas, exp. 2004-1340) [LEVIS IGNACIO ZERPA]: Ahora bien, advierte la Sala que «el artículo 49 de la recién derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989, aplicable al caso ratione temporis, define a las Fundaciones Municipales, dicha norma está contenida en el Título V del citado texto legal, el cual se intitula “De los entes descentralizados del

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Municipio”. En el presente caso, pudo la Sala constatar de la revisión de los Estatutos de la Fundación Concha Acústica José Ángel Lamas, que dicho ente fue creado por sesión del Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda de fecha 28 de septiembre de 1983, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36, numeral 14, de la entonces vigente Ley Orgánica de Régimen Municipal y cuyo miembro activo principal es “La municipalidad del Distrito Sucre del Estado Miranda” (cláusula séptima); estando constituido su patrimonio, entre otros, por “los aportes anuales que le sean asignados en la Ordenanza de Presupuesto” (cláusula cuarta); evidenciándose con ello, sin lugar a dudas, que es una Fundación Municipal, y en consecuencia, un ente descentralizado del Distrito Sucre del Estado Miranda, de conformidad con lo dispuesto el artículo 49 eiusdem.Determinada la naturaleza jurídica de la Fundación Municipal a que se refieren las presentes actuaciones, advierte la Sala que el artículo 154 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal aplicable es del tenor siguiente: “Los trabajadores de las entidades descentralizadas y mancomunidades, no tendrán carácter de funcionarios públicos” (Cursivas de la Sala.) De conformidad con la norma antes transcrita, y conteste con la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, juzga la Sala que la regla general que rige las relaciones entre los entes descentralizados municipales y sus trabajadores (con excepción expresa del caso de los Institutos Autónomos Municipales, prevista en el último aparte del artículo 153 ibidem), es que corresponde en tales casos la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante, cabe la posibilidad de que en el acto de creación de dichos organismos, se disponga un régimen distinto por voluntad de la autoridad competente para ello; en este caso, será necesario establecer expresamente el carácter de funcionarios públicos de los empleados del ente, así como las condiciones especiales (Estatuto Especial de Función Pública) o generales (Ley del Estatuto la de Función Pública) que regirán la relación de servicio. Así, versando la controversia sobre el despido de una trabajadora de una entidad descentralizada municipal, cuyo acto de creación no otorga carácter de funcionarios públicos a sus empleados, concluye la Sala, a la luz de los postulados expuestos precedentemente, que la competencia para conocer del caso bajo examen corresponde a los tribunales laborales, entendiendo, claro está, que independientemente de la calificación de “acción de nulidad” que le dio la demandante, la presente causa está referida a un reclamo de estabilidad laboral, reenganche y pago de salarios caídos».

El aspecto más importante de esta sentencia radica en que en el acto de creación de las fundaciones puede establecerse un régimen funcionarial o laboral, es decir que será necesario “establecer expresamente el carácter de funcionarios públicos de los empleados del ente, así como las condiciones especiales (Estatuto Especial de Función Pública) o generales (LEFP) que regirán la relación de servicio”27. Lo

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cual pareciera desaparecer ante el mandato contenido en el artículo 114 de la LOAP de 2008 que ordena la aplicación de la legislación laboral ordinaria. Sin embargo, las cosas no se resuelven con un plumazo, la propia Sala ha tenido que adoptar un criterio contrario cuando se trata de aquellas fundaciones creadas a propósito de la descentralización de algunos servicios como la salud, que pasó del ámbito nacional a ser competencia de los Estados y, en casi todo el país, se crearon las respectivas fundaciones para la salud. Ello implicaba que en tales fundaciones convivieran funcionarios del antiguo Ministerio de Sanidad y los nuevos funcionarios que ingresaron con posterioridad.

En estos últimos casos, hubo un expreso reconocimiento del carácter de funcionarios públicos al servicio de una fundación, como veremos:

SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia nº 1.478 de 2 de octubre de 2003 (Teresa de Jesús Bolívar Carrizales vs Fundación Instituto Carabobeño para la Salud- INSA-LUD, exp. 2003-0074) [YOLANDA JAIMES GUERRERO]: «Al respecto la Sala observa, que la recurrente ejercía el cargo de Administrador IV en la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSA-LUD), en virtud de la designación efectuada por el Gobernador del Estado Carabobo, mediante Decretos Números 507 y 508 respectivamente, de fecha 1 de abril de 1998, publicados en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Carabobo, No. 805 de fecha 2 de abril del mismo año. Asimismo, que la referida Fundación fue creada mediante Decreto Estadal Nº 305-A de fecha 27 de diciembre de 1993, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Carabobo, No. 490 de la misma fecha. (...) Adicionalmente observa la Sala que conforme a su requerimiento fueron consignados en el expediente, el 6 de agosto de 2003, el Convenio de Transferencia al Estado Carabobo de los Servicios de Salud, prestados por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social y por los Organismos Adscritos, de fecha 3 de diciembre de 1993, el Decreto Nº 305-A, mediante el cual se creó la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), publicado en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo Extraordinaria Nº 490 de fecha 27 de diciembre de 1993, el Acta Constitutiva y sus Estatutos, de cuya versión esta Sala pudo constatar que efectivamente la Fundación recurrida es de carácter estatal al estar adscrita a la Gobernación del Estado Carabobo, teniendo una actividad eminentemente de servicio público. (...)De allí que, a criterio de este Máximo Tribunal, en el presente caso resulta aplicable la normativa que rige a los funcionarios públicos y por tanto, debe reiterar su criterio según el cual, corresponde al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, con sede en la ciudad de Valencia, la competencia para conocer y decidir el presente asunto. Así se declara».

Al año siguiente, en su sentencia nº 239/2004, de 23 de marzo, la misma SPA ratificaba el criterio al reconocer la existencia de funcionarios públicos de carrera y contratados por parte de la

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Fundación Insalud, claro con la advertencia de que no se trataba de un criterio aplicable a todas las fundaciones, sino a aquellas que habían sido creadas a propósito del proceso de descentralización de servicios, donde la salud era uno de ellos:

SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia nº 239 de 23 de marzo de 2004 (Lily Becerra Ávila vs Fundación Instituto Carabobeño para la Salud, INSALUD, exp. 2004-0129) []HADEL MOSTAFÁ PAOLINI]: «En el presente caso al tratarse de una trabajadora al servicio de un ente integrante de la Administración Pública, bajo la modalidad de un contrato de trabajo a tiempo determinado, tal como fue establecido en el libelo, resulta evidente para esta Sala que la actora no puede considerarse como funcionario público, por cuanto no cumplió con los requisitos exigidos en el título cuarto, capítulo primero de la derogada Ley de Carrera Administrativa para el ingreso a la Administración Pública; por el contrario su relación laboral se inició y culminó bajo las normas consensuales bilaterales de un contrato de trabajo; por lo que, de conformidad con las normas antes transcritas queda excluido de la aplicación del régimen de los funcionarios de carrera administrativa. Así se declara».

El caso resultada paradigmático pues se trataba de una “fundación” del gobierno regional carabobeño dedicado al área de la salud y sobre la cual la jurisprudencia había señalado que “todos sus trabajadores” se rigen por la legislación laboral, es decir, no hay funcionarios públicos; pero, esta sentencia de la Sala pareciera revive la discusión pues si los “contratados” se rigen por la legislación laboral entonces sí hay funcionarios públicos que deberían regirse por las normas estatutarias. Similar pronunciamiento hizo la Sala de Casación Civil en su sentencia nº 630/2004, de 15 de julio (Seila Isabel Moreno de Tirado vs Fundación del Niño y Fundación de la Infancia del Estado Bolívar, exp. 04-485), con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, en la cual se expresó:

«De lo precedentemente transcrito, la Sala observa que es evidente que la relación de empleo entre la demandante Seila Isabel Moreno de Tirado, con la Fundación del Niño Seccional de Bolívar y Fundación de la Infancia del estado Bolívar (FUNDELI), se enmarca dentro de los objetivos inherentes a la actividad de servicio público que presta la institución en referencia, en virtud de que el cargo que ésta venía ejerciendo como Coordinadora de Atención Integral en la Fundación de la Infancia del estado Bolívar (FUNDELI), conforme a la designación efectuada por la Gobernación del estado Bolívar, mediante oficio sin número de fecha 16 de enero de 1995, por lo tanto, se rige por la Ley del estatuto de la función Pública. (...)»

Por otro lado, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia produjo sendas decisiones en el año 2007, en las cuales sostuvo que tanto el

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régimen sustantivo era de Derecho privado y la competencia procesal correspondía a los tribunales laborales. Así, en su sentencia nº 25/2007, de 1º de marzo (Dina Rosillo vs Fundación del Niño, seccional Monagas), expresó que:

«En el caso de la Fundación del Niño, es necesario advertir que ésta se constituyó por personas naturales con el nombre de “Festival del Niño”, cambiándose posteriormente su denominación por “Fundación del Niño”. Es decir, que se trata de una persona jurídica de carácter privado (aún cuando recibe subsidios del Estado), que se rige por su Acta Constitutiva y Estatutos Sociales y por las decisiones de sus órganos de Dirección y Administración, tal afirmación se desprende del contenido del artículo 1° de tales Estatutos Sociales, protocolizados en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público Municipio Libertador, en fecha veinte (20) de junio de Dos Mil Tres (2003), bajo el Nº 20, tomo 19, del Protocolo Primero, el cual señala: “La Fundación del Niño es una persona jurídica de derecho privado, sin fines de lucro, que se rige por su Acta Constitutiva, por los presentes Estatutos y por las decisiones de sus órganos de Dirección y Administración.” Siendo ello así, esta Sala concluye que la Fundación del Niño, es una institución de derecho privado, sin fines de lucro, y siendo esta su naturaleza jurídica, resulta claro que se rige por la legislación civil. Ahora bien, en el presente caso, la demandante prestó servicio para la Fundación del Niño, Seccional Monagas, específicamente en el Pre-Escolar “José Tadeo Monagas”, desempeñándose como “Auxiliar de Aula”; por lo que al tratarse de un docente al servicio de una persona jurídica de carácter privado, debe aplicársele la Ley Orgánica del Trabajo por remisión expresa de la Ley Orgánica de Educación (...)».

Más adelante, en su sentencia nº 182/2007, de 3 de julio (Hiromi Nakada Herrera vs Fundación para el Desarrollo del Estado Monagas), en la cual afirmó:

«la regla general es que las relaciones laborales entre los entes descentralizados nacionales y sus trabajadores, se rige por las mismas normas y principios que rigen estas relaciones en cualquier ente creado por particulares, es decir, que el régimen jurídico aplicable a las fundaciones y sociedades civiles del Estado es la jurisdicción laboral ordinaria, salvo que en el Acta Constitutiva y/o en sus Estatutos Sociales otorguen expresamente el carácter de funcionarios públicos a sus empleados, toda vez que: "cabe la posibilidad de que en el acto de creación de dichos organismos se disponga un régimen distinto por la voluntad de la autoridad competente para ello; en este caso, será necesario establecer expresamente el carácter de funcionarios públicos de los empleados del ente, así como las condiciones especiales (Estatuto Especial de Función Pública) o generales (Ley del Estatuto de la Función

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Pública) que regirán la relación de servicio”. (Caso Fontur – Sentencia de fecha 26 de julio de 2005, Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal, ponencia Magistrado Hadel Mostafá Paolini). Considerando lo anterior, esta Sala concluye que “Fundemos sociedad civil” es una institución sin fines de lucro, que se rige por la legislación civil, toda vez que aunque se trate de una asociación civil del Estado, en principio, las relaciones laborales entre ésta y su personal se rigen por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que sus estatutos indiquen lo contrario»28.

En lo que a nosotros respecta, se hace bien difícil aceptar, sin más, que la sola voluntad de los fundadores puede determinar el régimen jurídico aplicable a los empleados de las fundaciones cuando éstas son producto de la voluntad estatal, con patrimonio público y en la realización de servicios públicos. Cierto es que el propio Tribunal Supremo se debate en saber si el aporte de fondos públicos para la creación y sostenimiento de la Fundación tiene algún peso específico en su naturaleza jurídica29. La nueva Ley Orgánica de la Administración Pública (G.O. nº 5.891, Ext., de 31/7/2008), pareciera despejar el asunto al establecer:

«Legislación. Artículo 114. Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil, el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y las demás normas aplicables; y sus empleados se regirán por la legislación laboral ordinaria».

La evolución y el tratamiento jurisprudencial que se dé a esta norma ayudará a determinar si, efectivamente, las relaciones de los empleados y las fundaciones se rigen por la legislación laboral, aunque la Sala Constitucional ratificó este criterio en su sentencia nº 1.171/208, de 14 de julio (Fundasalud, Monagas en Revisión). En esta sentencia la Sala afirmó:

«Como noción general, las fundaciones son personas jurídicas constituidas mediante la afectación de un patrimonio al cumplimiento de una finalidad de interés público, es decir, constituyen un conjunto de bienes destinados en forma permanente a un fin lícito que puede ser artístico, científico, literario, benéfico o social (ex artículo 20 del Código Civil). Las fundaciones se constituyen mediante un negocio jurídico de Derecho Privado de carácter unilateral, que es el acto de constitución, el cual puede ser adoptado tanto por personas naturales como por personas jurídicas, de Derecho Privado o de Derecho Público, estatales o no estatales (Cfr. Sentencia de la Sala Plena de este Alto Tribunal N° 25 del 1 de marzo de 2007, caso: “Dina Rosillo”). Lo atinente al objeto de tales entes también fue recogido por el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que amplía la definición del Código Civil -destacando el sustrato real que subyace en su noción- y fija los elementos de Derecho Público que les caracteriza, al definir a las fundaciones del Estado como “(…) los patrimonios afectados a un objeto

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de utilidad general, artístico, científico, literario, benéfico, social u otros, en cuyo acto de constitución participe la República, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios o algunos de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere esta Ley, siempre que su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento».

Fijada entonces la noción central de lo que son las fundaciones, la Sala entra a ratificar el criterio según el cual dependerá de lo que disponga el acto de creación la fundación, para saber el régimen jurídico de sus empleados:

«Así, en el caso particular, se presenta lo relativo al régimen jurídico de su personal. Mientras que la jurisprudencia de esta Sala se había inclinado por afirmar que las relaciones que mantienen las fundaciones del Estado con su personal están regidas por la Ley del Estatuto de la Función de la Pública, por una interpretación extensiva del ámbito subjetivo de aplicación de la mencionada ley (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 1.361, del 4 de julio de 2006, caso: “Orangel Fuentes Salazar”), se impone, desde una perspectiva extraprocesal, el reexamen de tal posición para armonizar el régimen jurídico aplicable al personal que labora en tales entes conforme a su naturaleza jurídica y, desde una perspectiva intraprocesal, fijar cuales son las normas procesales aplicables a las controversias que se susciten en este campo, con el propósito de salvaguardar el derecho al juez natural que postula el artículo 49.4 de la Constitución de la República (...)».

Y con base en estas afirmaciones determina que, si no hay disposición en contrario en el Acta Constitutiva, entonces las relaciones se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo y la competencia procesal le corresponde a los tribunales laborales:

«Considera esta Sala Constitucional que las relaciones de subordinación que se desarrollan en el seno de las fundaciones estatales no se rigen por los parámetros de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que en su acto de creación exista una disposición expresa que así lo disponga, pues en principio éstas no dictan actos administrativos dirigidos a conducir, gestionar, remover o retirar al personal a su servicio, ello por su propia condición de personas jurídicas de Derecho Privado. El desarrollo de su actividad es eminentemente de carácter privado y ello dota a dicho ente de la capacidad de negociar las condiciones para la prestación de algún servicio o labor –sea ésta intelectual o manual– , al amparo de las normas laborales, civiles o mercantiles vigentes, y no insertarlo, salvo disposición expresa en contrario, en el régimen preexistente en la mencionada ley».

Todo esto lo explica la Sala bajo el argumento de que mal puede calificarse a los trabajadores que ejecutan una labor remunerada bajo

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dependencia en una fundación estatal como funcionarios públicos o que éstos en forma alguna presten una función pública, pues ello supondría dotarlos de un status no previsto por los actos de creación o actos fundacionales de la persona jurídica y, en consecuencia, reconocerles un conjunto de derechos, obligaciones y situaciones de servicio, contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que son incompatibles con la naturaleza jurídica de la persona que funge como patrono

Por su parte la Sala Plena en sus últimas decisiones también ha declarado la competencia de los tribunales laborales para el conocimiento de los conflictos relativos al empleo, así sus sentencias 56/2009, de 15 de diciembre (Mayra Márquez vs Fundación Trujillana para la Salud del Estado Trujillo); 104/, 2009, de 3 de diciembre (Alexis Rivero Garrido vs Fundelec); 60/2009, de 14 de julio (Karla Vanessa Restrepo vs Fundacite-Guayana); 22/2009, de 20 de mayo (Aarón Eduardo Montilla vs Fundación para el Transporte Popular en el Estado Miranda)30.

Mientras esto ocurre con respecto de las relaciones de empleo, cuando se refiere a los contratos realizados por las fundaciones se les califica de contratos administrativos sometidos a la competencia de los tribunales contencioso-administrativos, así la SPA en su sentencia nº 825/2003, de 11 de junio (Samira Torrealba Perdomo vs Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara), y acogido por la Sala de Casación Civil en su sentencia nº 480/2009, de 14 de agosto (Promotora Pancor, C.A. vs Fundación Regional para la Vivienda del Estado Sucre).

Advertimos que los privilegios y prerrogativas procesales reconocidas a la República no se hacen extensiva a las Fundaciones del Estado tal como lo han reconocido la Sala Político Administrativa (sentencia nº 298/2008, de 5 de marzo) y la Sala de Casación Social (sentencia nº 1.172/2008, de 17 de julio), pero sí habrá que realizar la notificación a la PGR.

b. El supuesto de las empresas del Estado

La relación de empleo en las empresas del Estado es compleja porque convergen en la misma situación (i) los obreros y empleados sometidos a la legislación común de Derecho privado; (ii) los miembros de las juntas directivas que asumen la condición de funcionarios públicos de libre nombramiento y retiro, y (iii) la presencia del personal “contralor” que mantienen una relación de empleo público aún no definida por la ley ni aclarada por la jurisprudencia. De modo que presenta una dualidad de regímenes de relación de empleo, ya de Derecho público

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(los funcionarios) ya de Derecho privado (los trabajadores), fenómeno que, además, es frecuente en relación con las empresas del Estado pues en el campo de su actividad están sujetos al Derecho común en sus relaciones de igualdad con los ciudadanos, y si prestan un servicio público quedan sujetos al campo administrativo y al control jurisdiccional de la competencia contencioso-administrativa31.

Algunas empresas se han creado por mandato legal y es esa ley la que resuelve el problema, a modo de ejemplo, en materia petrolera la Ley Orgánica que reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, conocida como Ley de Nacionalización, fue promulgada el 29 de agosto de 1975, es decir, un año después que se promulgara la Ley Contra Despidos Injustificados (8 de agosto de 1974), y seis meses después del Reglamento de la Ley Contra Despidos Injustificados que fue decretado el 19 de noviembre de 1974 y publicado en la Gaceta Oficial del 22 de enero de 1975.

La idea fue regular el proceso de transferencia del control de la exploración, explotación, refinación y comercio de los hidrocarburos que, como se recordará, estaba bajo la disponibilidad de empresas extranjeras. A partir del 1° de enero de 1976, el Estado asumirá el total control de las actividades petroleras y era necesario preservar la fuente de trabajo y la antigüedad en el servicio que habían adquirido los trabajadores. Esta y no otra, fue la intención al redactarse los artículos 23 (prestaciones sociales y su régimen de administración), y 24 (estabilidad y contratación colectiva), ambos de la Ley de Nacionalización. El artículo 24 establecía textualmente lo siguiente:

«Los trabajadores de la industria petrolera, con excepción de los integrantes de las Juntas Directivas de las empresas, gozarán de estabilidad en el trabajo y sólo podrán ser despedidos por las causales expresamente señaladas en la legislación laboral. Igualmente el Estado garantizará el régimen actual de la contratación colectiva y el goce de las reivindicaciones sociales, económicas, asistenciales, sindicales, de mejoramiento profesional y todas aquellas establecidas en la contratación colectiva o en la legislación laboral (...)».

El artículo 8° de la misma Ley disponía que “Los directivos, administradores, empleados y obreros de las empresas a que se refiere el artículo 6° de la presente ley, inclusive los del a Corporación Venezolana del Petróleo una vez convertida en sociedad mercantil, no serán considerados funcionarios o empleados públicos. Parágrafo Único: Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, a los directivos o administradores a que el mismo se contrae, se les aplicará las disposiciones de los artículos 123 y 124 de la Constitución”.

En la actualidad estas situaciones son reguladas por la Ley Orgánica de Hidrocarburos (G.O. nº 38.443 de 24 de mayo de 2006), y con alguna

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variante recoge lo preceptuado en el comentado artículo 24 derogado en el sentido de disponer que “Los trabajadores y trabajadoras de las empresas petroleras estatales, con excepción de los integrantes de las Juntas Directivas de las empresas, gozarán de estabilidad en el trabajo y sólo podrán ser despedidos por las causales expresamente consagradas en la legislación laboral” (art. 32).

De esta manera debe concluirse que los trabajadores de las empresas petroleras estatales no son considerados funcionarios públicos, salvo los que realizan funciones de “contraloría fiscal” lo cual abordaremos más adelante32. Lo cual se ve reforzado por lo establecido en el artículo 107 de la nueva Ley Orgánica de la Administración Pública de 2008 al establecer que “Las empresas del Estado se regirán por la legislación ordinaria, por lo establecido en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y las demás normas aplicables; y sus trabajadores se regirán por la legislación laboral ordinaria”.

Con respecto de otras empresas estatales ha habido un relativo consenso de que las relaciones laborales se rigen estrictamente por la legislación del trabajo y, como consecuencia, la competencia procesal le corresponde a los tribunales laborales; así, la SPA en su sentencia nº 4.260/2005, de 15 de junio:

«Ahora bien, la sociedad mercantil C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (EDELCA), es una empresa del Estado creada bajo la forma de derecho privado, con personalidad jurídica propia, la cual forma parte de los entes de la Administración Pública descentralizada; cuyo régimen interno y de relaciones laborales se encuentra sujeto al mismo sector privado, de conformidad con lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual establece que las empresas del Estado se regirán por la legislación ordinaria, estando sometidas las personas que en ella prestan sus servicios a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo».

Criterio que ha sido acogido y ratificado pacíficamente por otras Salas del Tribunal Supremo, entre otras, la Sala Plena en su sentencia nº 15/2004, de 30 de abril (Idennis María García vs Hidrológica del Lago de Maracaibo); 13/2009, de 30 de abril (Pedro Pacheco vs Centro Simón Bolívar); 53/2009, de 2 de julio (Mariana Mercedes Meza vs Mercado de Alimentos Mercal, C.A.), entre otros.

c. El caso especial de los auditores del sistema de control fiscal

Un aspecto sobre lo cual no ha existido discusión y que se presenta como un tema común en relación con las empresas del Estado y las fundaciones tiene que ver con el carácter de funcionario público de los auditores pero que se presenta con una mixtura, a decir de la Sala Político Administrativa, difícil de digerir pues se afirma que se trata de

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funcionarios públicos pero que también están sujetos a la legislación laboral; veamos el argumento de la SPA con fundamento en las siguientes normas de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (G.O. nº 37.347 de 17-12 de 2001):

«Artículo 27. Todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta Ley, serán designados mediante concurso público, con excepción del Contralor General de la República.Los titulares así designados no podrán ser removidos ni destituidos del cargo sin la previa autorización del Contralor General de la República».

«Artículo 35. El Control Interno es un sistema que comprende el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a esta Ley, para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad en sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas».

Recordemos que el control fiscal se ejerce por la Contraloría General de la República sobre los órganos y entidades del Poder Público Nacional, Estadal, Municipal entre otros, y también sobre “10. Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se refieren los numerales anteriores tengan participación en su capital social, así como las que se constituyan con la participación de aquéllas”, y “11. Las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos, o que sean dirigidas por las personas a que se refieren los numerales anteriores o en las cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuados en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas a que se refieren los numerales anteriores representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto” (artículo 9º). Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en este sentido:

SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia n° 2.745 de 9 de diciembre de 2004 (Beatriz Helena Restrepo vs Hidrolara, C.A., exp. 2004-1695) [HADEL MOSTAFÁ PAOLINI]: «Visto lo anterior, en especial la precedente transcripción, y a los fines de resolver la situación de autos, necesario es destacar en primer lugar, que esta Sala comparte plenamente el criterio expresado por la Dirección General de Control de Estados y Municipios del Máximo Órgano Contralor de la República, en cuanto a que la sociedad mercantil HIDROLARA, C.A., es de las denominadas Empresas del Estado o Empresas Públicas (concretamente una empresa estadal, toda vez que su capital social está constituido en un 50% por acciones

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propiedad de la Gobernación del Estado Lara y el otro 50% está a favor de las 9 Alcaldías que integran dicha Entidad Federal), y por ello, su organización, administración y funcionamiento sin lugar a dudas están sometidos preponderantemente al Derecho Público, no obstante haber sido creada bajo la forma de derecho privado y regirse también de suyo por normas de tal naturaleza. (Ver adicionalmente al respecto, que ya esta Sala se ha pronunciado en tal sentido en sentencia n° 00413 del 20 de marzo de 2001, exp. N° 2001-0077)».

La primera afirmación importante en esta sentencia está en que la empresa pública “no obstante haber sido creada bajo la forma de derecho privado y regirse también de suyo por normas de tal naturaleza” sin embargo su “organización, administración y funcionamiento sin lugar a dudas están sometidos preponderantemente al Derecho Público”. Más adelante la Sala hará un interesante análisis sobre la situación de los contralores internos en las empresas del Estado, concluyendo, en primer lugar en la naturaleza pública de que goza la sociedad mercantil HidroLara, C.A., y en criterio de la Sala “queda indubitablemente evidenciado el carácter público del cargo que desempeñaba la ciudadana Beatriz Helena Restrepo.

En efecto, no cabe dudas que los Contralores Internos, actualmente denominados “Auditores Internos” por la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, desempeñan una función pública en virtud de que, como titulares de uno de los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal, son los llamados a garantizar la transparencia en el manejo y administración de los recursos de determinados entes u organismos del sector público”, y afirma:

«Valga acotar, que si bien lo anterior no es óbice para que el vínculo jurídico entre los Auditores o Contralores Internos y el ente u organismo público en el que desempeñan sus funciones, pueda a su vez regirse por disposiciones normativas de la Ley Orgánica del Trabajo, ello sólo puede ser así con relación a los salarios o remuneraciones, prestaciones de antigüedad y demás conceptos laborales correspondientes -como también puede regirse en cuanto a ello por otras disposiciones que les sean propias a esos entes u organismos-; pero definitivamente no en cuanto a la forma de designación, período del ejercicio del cargo, forma de reelección, remoción o destitución, o en cuanto al régimen disciplinario aplicable, que está regulado por el Derecho Público. Ello así, esta Sala no puede más que concluir que el acto por el cual el Presidente de la aludida compañía decidió prescindir de los servicios que la ciudadana Beatriz Helena Restrepo ejercía como Contralora Interna de la misma, es un acto administrativo, y por consiguiente, sometido directamente al control de los órganos judiciales. Por tal razón, el recurso de regulación de jurisdicción planteado por la parte demandada debe ser declarado sin lugar. Así se decide».

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Con base en esto la Sala concluye que los auditores tanto los que emplean las empresas del Estado y demás entes descentralizados, tienen un “evidente” carácter funcionarial:

SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia n° 630 de 7 de marzo de 2006 (Oneida Dilili Aray Romero vs Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda, exp. 2006-0306) [EMIRO GARCÍA ROSAS]: «De las disposiciones antes transcritas, y partiendo de la naturaleza pública de que goza la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FU-DESEM), en criterio de esta Sala queda indubitablemente evidenciado el carácter público del cargo que desempeñaba la ciudadana Oneida Dilili Aray Romero. En efecto, no cabe dudas que los Contralores Internos, actualmente denominados “Auditores Internos” desempeñan una función pública en virtud de que, como titulares de uno de los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal, son los llamados a garantizar la transparencia en el manejo y administración de los recursos de determinados entes u organismos del sector público. Ahora bien, la Sala observa, que si bien lo anterior no es óbice para que el vínculo jurídico entre los Auditores o Contralores Internos y el ente u organismo público en el que desempeñan sus funciones, pueda a su vez regirse por disposiciones normativas de la Ley Orgánica del Trabajo, ello sólo puede ser así con relación a los salarios o remuneraciones, prestaciones de antigüedad y demás conceptos laborales correspondientes –como también puede regirse en cuanto a ello por otras disposiciones que les sean propias a esos entes u organismos–; pero definitivamente no en cuanto a la forma de designación, período del ejercicio del cargo, forma de reelección, remoción o destitución, o en cuanto al régimen disciplinario aplicable, que está regula-do por el Derecho Público. (Ver sentencia N° 2745 de fecha 09 de noviembre de 2004 de esta Sala, Caso: sociedad mercantil Hidrolara, C.A.). En efecto, destaca en el presente caso que para resolver la regulación de competencia esta Sala ha tenido que evaluar la naturaleza pública de la función desempeñada por la recurrente y visto que el acto impugnado declaró el cese en el ejercicio de dicha función, el control jurisdiccional corresponde a los tribunales contencioso-administrativos».

De este modo, entonces, los contralores denominados también “auditores internos” de las Empresas del Estado o las Fundaciones con participación pública deben ser considerados como “funcionarios” y, en consecuencia sujetos a la normativa del Estatuto de la Función Pública y a la competencia de los órganos del contencioso-administrativo.

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1 De este error participa la siguiente definición que hiciera la Corte Suprema de Justicia en su Sala Político Administrativa “es la persona que ingresa a la Administración Pública Nacional una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 34 de la Ley, mediante nombramiento, para desempeñar funciones permanentes de carácter público, en las cuales predomina el esfuerzo intelectual sobre el físico” (Sentencia de 5 de noviembre de 1981), tomado de DE PEDRO(1997), ANTONIO: Régimen funcionarial de la Ley de Carrera Administrativa. Ed. Vadell Hermanos. Caracas, p. 24. Esta definición de “funcionario público” apenas puede aplicarse a los “funcionarios de carrera de la

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Administración pública”, pero deja por fuera de la definición todos aquellos que prestan servicios en virtud de designación temporal (P. ej., Fiscal o Contralor General), o los de elección popular.

2 La LOT distingue el empleado y el obrero sobre la base de lo “físico” o lo “intelectual”; así, el artículo 41 dispone: «Se entiende por empleado el trabajador en cuya labor predomine el esfuerzo intelectual o no manual. El esfuerzo intelectual, para que un trabajador sea calificado de empleado, puede ser anterior al momento en que presta sus servicios y en este caso consistirá en estudios que haya tenido que realizar para poder prestar eficientemente su labor, sin que pueda considerarse como tal el entre-namiento especial o aprendizaje requerido para el trabajo manual calificado», y el artículo 43 establece que «Se entiende por obrero el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material».

3 Esta Ley fue publicada en la Gaceta Oficial nº 5.637 Extraordinario, de 7 de abril de 2003 y constituye una adaptación de la Convención Interamericana Contra la Corrupción publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela nº 36.211 de 22 de mayo de 1997, viene a sustituir a la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público de 1982.

4 Véase HERNÁNDEZ(2005), JOSÉ IGNACIO: El concepto de funcionario público en la nueva Ley contra la Corrupción, en AA.VV(2005): El régimen jurídico de la función pública en Venezuela, homenaje a la doctora HILDEGARD RONDÓN DE SANSÓ. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, tomo I, p. 1170.

5 Este elemento de “permanencia” ha sido exagerado por nuestra jurisprudencia, a modo de ejemplo SALA DE CASACIÓN SOCIAL: Sentencia nº 34 de 3 de mayo de 2001 (Isaura Jaimes Blanco vs Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria-FOGADE, exp. RG.N. nº 2001-029) con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO: «Sin embargo, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia de este máximo Tribunal, el funcionario público de carrera, de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa, debe ser nombrado, previo el cumplimiento de los requisitos para el ingreso establecidos en los artículos 34 y siguientes de la mencionada Ley. Igualmente, uno de los elementos definidores de la condición de funcionario público, la da el carácter de permanencia del cual gozan los empleados en la prestación de sus servicios, carácter éste que se prevé expresamente en el artículo 3º eiusdem. A este respecto, la Sala en sentencia de fecha 17 de febrero de 2000, expresó lo siguiente: “Así mismo se agrega, que la Ley no define al funcionario público, pero sí establece expresamente, que el funcionario puede ser «de carrera o de libre nombramiento o remoción” (art. 2º L.C.A.), y determina que la categoría de funcionarios de carrera implica el ingreso mediante nombramiento y el desempeño de servicios con carácter permanente (art. 3º L.C.A.); características éstas que son inherentes al estatuto del servidor (empleado o funcionario) público».

6 Vid. LARES MARTÍNEZ(200112), ELOY: Manual de Derecho administrativo. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, pp. 201.

7 CARRILLO A.(2003), CARLOS: La reorbitación de los deberes y derechos de los funcionarios públicos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en El régimen jurídico de la función pública en Venezuela, p. 76.

8 Así lo ha analizado la jurisprudencia venezolana en SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia nº 1.598 de 6 de julio de 2000 (Rafael Ángel Rojas Simancas vs Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, exp. 16.205) [CARLOS ESCARRÁ MALAVÉ]: «En materia de función pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, los de libre nombramiento y remoción, entre otros. Por otra parte, el artículo 122 de la Constitución del 61, actualmente previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye la norma en base a la cual, el legislador dictó la Ley de Carrera Administrativa, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza por cuenta de un ente público, limitada sólo a regular el vinculo con la Administración Pública. En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero se encuentra definido en la Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado, (artículo 4 eiusdem) y los que sean calificados así en virtud del Decreto 211, emanado del Presidente de la República, el 4 de julio de 1974, pudiendo plantearse la situación del cargo de carrera que por disposición del Ejecutivo Nacional fuese calificado como incluido en algunos de los supuestos del mencionado Decreto, caso en el cual no podría hablarse de violación a la estabilidad. Tal como lo señala el profesor FARIAS MATA, en la Administración Pública, existen cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción y además, cargos de alto nivel o de confianza; y funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, estableciéndose dos clases de funcionarios (los de carrera y los de libre nombramiento y remoción) para ocupar tres categorías de cargos (de carrera, de libre nombramiento y remoción y de alto nivel o confianza)».

9 En este sentido puede verse SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia n° 2.224 de 17 de noviembre de 2004 (María Bellanira Velandia vs Consejo de la Judicatura, exp. 2001-0858) [LEVIS IGNACIO ZERPA]: «En este sentido, se observa que, el reingreso de un funcionario, no sólo al Poder Judicial sino en general a la Administración Pública Nacional, opera como la figura a través de la cual un funcionario tiene la posibilidad de volver a formar parte del personal activo al servicio de la Administración. En efecto, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, contiene un capítulo denominado ‘Del reingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, el cual en su artículo 213 prevé: ‘El funcionario de carrera que egrese de la Administración Pública Nacional tendrá derecho a reingresar’ (negrillas de la Corte). En consecuencia el reingreso es un derecho que se otorga al funcionario que ha

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ejercido cargos de carrera, que hayan egresado de la Administración Pública Nacional, para volver a disfrutar de los beneficios de la carrera. Por su parte, la reubicación consiste en el período durante el cual la Oficina de Personal del Organismo del que se trate, debe gestionar la colocación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la designación en un cargo de libre nombramiento y remoción, una vez que éste ha sido removido y siempre y cuando haya adquirido la condición de funcionario de carrera».

10 Vid. SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia n° 161 de 3 de marzo de 2004 (Eliécer Alexander Salas Olmos vs Fiscalía General de la República, exp. 13.374) [LEVIS I. ZERPA].

11 En cuanto a la estabilidad, ha dicho la SPA en su sentencia nº 249/2004 (Caso: Marcos Lozada Moreno) que «el carácter de funcionario público que ostente una persona, no implica per se un derecho a la estabilidad, pues como es bien sabido, se establecen dos modalidades en ese sentido, configuradas por los funcionarios de carrera, que encuentran un alto grado de estabilidad dado su desempeño de carácter permanente y en segundo lugar, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuya condición dentro de la función pública varía respecto de los funcionarios de carrera, por estar desprovistos de la garantía de la estabilidad».

12 Así puede leerse en la presente sentencia: SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia n° 695 de 22 de marzo de 2006 (Hugo Urdaneta Navarro vs Ministerio de Transporte y Comunicaciones, exp. 2000-0281) [EVELYN MARRERO ORTIZ]: «Así, aprecia la Sala que la Administración respondió expresamente a la petición de revisión (por vía del recurso de reconsideración) interpuesta por el particular recurrente, y que dicha respuesta no fue una reproducción del acto administrativo originario, sino el rechazo por razones sólo formales de la impugnación interpuesta. Es decir que, el recurrente en vez de atacar el último acto que resolvió el asunto de manera formal, para poder lograr en un futuro la revisión al fondo de la actuación primigenia que considerara lesiva de sus derechos e intereses, circunscribió su defensa a la impugnación del acto administrativo de primer grado. Sin embargo, de la revisión del escrito recursivo se observa en primer lugar, que si bien el apoderado recurrente impugna la Resolución ministerial dictada en primer grado, no es menos cierto que también denuncia los presuntos vicios de los que adolece la Resolución definitiva que resolvió el recurso de reconsideración, señalando los motivos que -a su juicio- “desvirtúan y descalifican la decisión de declaración de inadmisibilidad por parte de la administración”. En segundo lugar, se observa que ambas Resoluciones, tanto la impugnada como la que agota efectivamente la vía administrativa, fueron dictadas por el mismo órgano, esto es, por el Ministro de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura). Así pues, aun cuando el acto formalmente impugnado no es la resolución definitiva como respuesta al recurso de reconsideración interpuesto, se evidencia de la revisión de las actas que conforman el expediente, que el recurrente conjuntamente con los alegatos de fondo relacionados con la Resolución primigenia a través de la cual fue removido del cargo de Técnico de Información Aeronáutica, señala, además, las razones que -a su parecer- desvirtúan la declaratoria de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso de reconsideración interpuesto. Por estas razones la Sala considera que el recurrente sí atacó el referido acto, por lo que pasa a decidirlo en primer lugar. Sostener lo contrario denotaría una interpretación fragmentada y excesivamente formalista de los términos del recurso, contrario al deber de garantizar una justicia accesible, equitativa y sin formalismos inútiles, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara». [Cursivas nuestras]

13 El artículo 87 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (G.O. n° 5.806 Ext., de 10 de abril de 2006) dispone: «(…) Cuando se produjere la ausencia absoluta del alcalde o alcaldesa antes de tomar posesión del cargo o antes de cumplir la mitad de su período legal, se procederá a una nueva elección, en la fecha que fije el organismo electoral competente.Cuando la falta absoluta se produjere transcurrida más de la mitad del período legal, el Concejo Municipal designará a uno de sus integrantes para que ejerza el cargo vacante de alcalde o alcaldesa por lo que reste del período municipal. El alcalde o alcaldesa designado o designada deberá cumplir sus funciones de acuerdo al Plan Municipal de Desarrollo aprobado para la gestión. Cuando la ausencia absoluta se deba a la revocatoria del mandato por el ejercicio del derecho político de los electores, se procederá de la manera que establezca la ley nacional que desarrolle esos derechos constitucionales. En los casos de ausencia absoluta, mientras se cumple la toma de posesión del nuevo alcalde o alcaldesa, estará encargado de la Alcaldía el Presidente o Presidenta del Concejo Municipal.Se consideran ausencias absolutas: la muerte, la renuncia, la incapacidad física o mental permanente, certificada por una junta médica, por sentencia firme decretada por cualquier tribunal de la República y por revocatoria del mandato».

14 El texto de esta Ley fue reformada mediante Ley de Reforma publicada en la Gaceta Oficial nº 39.163, de 22 de abril de 2009, concretamente el artículo 82 sobre la posibilidad de reelección inmediata e indefinida de las autoridades municipales; el artículo 85 sobre los requisitos para ser Alcalde; el artículo 294 sobre la oportunidad de celebración de las elecciones.

15 Véase ROJAS HERNÁNDEZ(2002), JESÚS: La Contraloría Municipal en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en Anuario de Derecho, año 2002, nº 24. Saber-ULA. Universidad de Los Andes. Mérida-Venezuela; Cfr. BADELL ET ALII(1998): Régimen de control fiscal. Cuadernos Jurídicos Badell & Grau, nº 4. Caracas. Dentro de estos principios se encuentran: la legalidad, apoliticismo e imparcialidad; cooperación, y autonomía.

16 La jurisprudencia ha sido enteramente pacífica en señalar que los obreros al servicio del Estado –no sólo de la Administración pública– se rigen sustantivamente por la legislación laboral y adjetivamente la competencia está atribuida a los tribunales laborales, a modo de ejemplo: SALA POLÍTICO ADMINISTRA-TIVA: Sentencia nº 213 de 23 de

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marzo de 2004 (Josefina Paradas vs Instituto Autónomo Policía Munici-pal Los Guayos, exp. 2004-0046) [LEVIS IGNACIO ZERPA]: «La accionante desempeñaba funciones de mantenimiento (personal de limpieza) en el Instituto en referencia, devengando un sueldo de (...). Por tanto, se advierte que en las funciones por ella desempeñadas existe una notable preeminencia del esfuerzo físico sobre el intelectual, razón por la cual, a la luz de los dispositivos legales transcritos supra, debe ser considerada como personal obrero del ente demandado. En consecuencia, conforme a las normas antes señaladas y visto que la accionante se desempeñaba como personal obrero en el Instituto Autónomo Policía Municipal Los Guayos, la normativa aplicable al caso concreto, es la prevista en la Ley Orgánica del Trabajo».

17 Recordemos que las fundaciones adquieren “personalidad jurídica” a tenor del artículo 19 del Código Civil en el cual se establece: «Son personas jurídicas y por lo tanto, capaces de obligaciones y derechos: (…) 3º Las asociaciones, corporaciones y fundaciones lícitas de carácter privado. La personalidad la adquirirán con la protocolización de su acta constitutiva en la Oficina Subalterna de Registro del Departamento o Distrito en que hayan sido creadas, donde se archivará un ejemplar auténtico de sus Estatutos. El acta constitutiva expresará: el nombre, domicilio, objeto de la asociación, corporación y fundación, y la forma en que será administrada y dirigida. Se protocolizará igualmente, dentro del término de quince (15) días, cualquier cambio en sus Estatutos. Las fundaciones pueden establecerse también por testamento, caso en el cual se considerarán con existencia jurídica desde el otorgamiento de este acto, siempre que después de la apertura de la sucesión se cumpla con el requisito de la respectiva protocolización».

18 Vid. BRICEÑO LEÓN(1986), HUMBERTO: Fundaciones, sector público y sus sistemas de control, en Revista de Derecho Público, n° 28, octubre-diciembre 1986. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, p. 47.

19 Vid. HAURIOU(1968), MAURICE: La teoría de la institución y la fundación. Ed. Abeledro-Perrot. Buenos Aires, pp. 66-67, cit. Apud. GARRIDO ROVIRA, JUAN y VILORIA FUENMAYOR, GUADALUPE(1994): Fundaciones del Estado en Venezuela. Ed. Torino. Caracas, pp. 19 y siguientes, et ppasim.

20 Valga la pena citar una sentencia que repetiremos más adelante, se trata de la declaración que hace la SPA en cuanto a que las empresas públicas a pesar de ser creadas por normas de Derecho privado están sometidas al Derecho público: SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia n° 2.745 de 9 de diciem-bre de 2004 (Beatriz Helena Restrepo vs Hidrolara, C.A., exp. 2004-1695) [HADEL MOSTAFÁ PAOLINI]: «Visto lo anterior, en especial la precedente transcripción, y a los fines de resolver la situación de autos, necesario es destacar en primer lugar, que esta Sala comparte plenamente el criterio expresado por la Dirección General de Control de Estados y Municipios del Máximo Órgano Contralor de la República, en cuanto a que la sociedad mercantil HIDROLARA, C.A., es de las denominadas Empresas del Estado o Empresas Públicas (concretamente una empresa estadal, toda vez que su capital social está constituido en un 50% por acciones propiedad de la Gobernación del Estado Lara y el otro 50% está a favor de las 9 Alcaldías que integran dicha Entidad Federal), y por ello, su organización, administración y funcionamiento sin lugar a dudas están sometidos preponderantemente al Derecho Público, no obstante haber sido creada bajo la forma de derecho privado y regirse también de suyo por normas de tal naturaleza. (Ver adicionalmente al respecto, que ya esta Sala se ha pronunciado en tal sentido en sentencia N° 00413 del 20 de marzo de 2001, Exp. N° 2001-0077) [Negritas de la Sala.] Hay que resaltar la afirmación realizada en esta sentencia en cuanto a que la empresa pública “no obstante haber sido creada bajo la forma de derecho privado y regirse también de suyo por normas de tal naturaleza” sin embargo su “organización, administración y funcionamiento sin lugar a dudas están sometidos preponderantemente al Derecho Público».

21 Opus cit., p. 25.22 Opus cit., p. 49.23 En similar sentido BREWER-CARÍAS(1984), ALLAN: «El régimen jurídico de las fundaciones en el Decreto-Ley n° 401

de 14 de diciembre de 1984», en Revista de Derecho Público, n° 20. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, pp. 96 y siguientes.

24 Opus cit., p. 26.25 Vid. RONDÓN DE SANSÓ(1986), HILDEGARD: Teoría de la actividad administrativa. Editorial Jurídica Venezolana.

Caracas, p. 213.26 El criterio de “incluir” en el Estatuto funcionarial a los empleados que “no fueran expresamente excluidos” proviene de

la sentencia citada y en tal sentido se estableció: SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n° 651 de 4 de abril de 2003 (Dilma Mogollón vs Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, exp. 02-1178) [PEDRO RONDÓN HAAZ]: «El fundamento de la demanda de amparo es el carácter de “Docente de aula interino” de la accionante, en la especialidad de informática en el Ciclo Diversificado “Joaquín Avellán”, en Maracay, carácter que, según alegó, se vulneró porque el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte –supuesto agraviante– acordó la apertura a concurso de credenciales, entre otros, del cargo docente que ejerce, tal como si estuviera vacante, lo que atentó contra su condición funcionarial y sus derechos constitucionales al trabajo y a la estabilidad laboral. De allí que se trata de una solicitud de amparo que se plantea en el marco de una relación funcionarial entre un miembro del personal docente y el instituto educativo en el cual labora, adscrito al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, amparo constitucional cuya decisión es competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que se refuerza a la luz de la vigencia de la reciente Ley del Estatuto de la Función Pública, (Gaceta Oficial nº 37.482 de 11 de julio de 2002), que unificó la normativa jurídica aplicable a las relaciones de empleo público de las Administraciones Públicas nacional, estadales y municipales (artículo 1 de la Ley) y restringió sustancialmente los funcionarios excluidos de su ámbito de aplicación (artículo 2 eiusdem), exclusión que no abarcó al personal docente de los institutos educativos del Ministerio del ramo , por lo que

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a éstos les es aplicable dicha normativa legal, incluida la que concierne al Contencioso Administrativo Funcionarial (artículos 92 y siguientes eiusdem). Así se declara».

27 El criterio fue ratificado en una sentencia dictada en el mes siguiente por la misma Sala, en este sentido: «Ahora bien, resulta necesario señalar que el Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), tiene la naturaleza de Fundación Nacional de conformidad con el Decreto N° 1.827, publicado en Gaceta Oficial N° 34.808, de fecha 27 de septiembre de 1999, por lo que es evidente que forma parte de la Administración Pública Nacional Descentralizada. Así las cosas, vista la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), esta Sala Político-Administrativa considera por regla general, que es la Ley Orgánica del Trabajo la normativa que rige las relaciones de trabajo entre los entes descentralizados nacionales y sus trabajadores. No obstante, cabe la posibilidad de que en el acto de creación de dichos organismos se disponga un régimen distinto por voluntad de la autoridad competente para ello; en este caso, será necesario establecer expresamente el carácter de funcionarios públicos de los empleados del ente, así como las condiciones especiales (Estatuto Especial de Función Pública) o generales (Ley del Estatuto de la Función Pública) que regirán la relación de servicio. Así, versando la controversia sobre el despido de un trabajador de una entidad descentralizada nacional, cuyo acto de creación, así como el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales, los cuales corren insertos a los folios 26-37 y 183-193 del expediente; no otorgan expresamente el carácter de funcionarios públicos a sus empleados, concluye la Sala que la competencia para conocer del caso bajo examen corresponde a los tribunales laborales, entendiendo, claro está, que independientemente de la calificación de demanda de “nulidad por ilegalidad” que le dio el demandante, la presente causa está referida a un reclamo de estabilidad laboral, reenganche y pago de salarios caídos. Así se declara», vid. SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia n° 5.229 de 27 de julio de 2005 (José Antonio Alvarado Aldana vs Fondo Nacional de Transporte Urbano, FONTUR, exp. 2004-0935), con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI.

28 El criterio no fue pacífico puesto que el Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES salvó su voto en esta sentencia con el siguiente argumento: «Ahora bien, considera el autor del presente voto salvado que la demandante en la presente causa, sí posee la condición de funcionaria pública, de conformidad con el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual hace expresa mención de los funcionarios excluidos del régimen de la función pública, no estando en ese supuesto los funcionarios o funcionarias que ocupen cargos dentro de las asociaciones civiles del Estado, como ocurre en el caso sub júdice[Sic], donde la ciudadana Hiromi Nakada Herrara ocupó el cargo de Directora General de FUNDEMOS, que, conforme a la cláusula sexta de los Estatutos, es una funcionaria de libre nombramiento y remoción. Como se apuntó anteriormente, FUNDEMOS es una asociación civil del Estado, por las razones siguientes: 1. Fue creada mediante Decreto del Ejecutivo Regional Nº 164 del 3 de abril de 1964, como Fundación, y luego de una reforma estatutaria fue transformada en una asociación civil, por decisión de sus propios fundadores.2. De la constitución de su patrimonio se observa que la misma fue conformada por los bienes, créditos u obligaciones de la Fundación, así como por los aportes hechos por los Municipios, cualquier donación o liberalidades de entidades públicos o privados, o personas naturales y/o jurídicas, los cuales están sometidos al control y fiscalización de los organismos públicos competentes.3. En cuanto a la estructura administrativa, dicha asociación está conformada por un Consejo Directivo, representado por miembros de los Concejos Municipales de los Municipios del Estado Monagas. Así las cosas, no hay lugar a dudas de que FUNDEMOS es una asociación civil del Estado, conforme lo prevé la Ley Orgánica de la Administración Pública. Con base en las consideraciones expuestas, estima quien disiente que la Sala debió declarar que el Juzgado competente para conocer de la referida demanda es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes de la misma Circunscripción Judicial con competencia en lo contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental».

29 Así, en efecto, la Sala Plena del TSJ en su sentencia nº 106 de 17 de mayo de 2007 (María Xiomara Méndez Arroyo vs Asociación Civil Hogares de Cuidado Diario del Estado Trujillo, exp. 2006-020) [ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO]: «la Sala Político Administrativa también ha establecido el carácter “público” de las fundaciones y asociaciones civiles cuando la participación del Estado es superior al 50%, en su sentencia nº 630 de 8 de marzo de 2006 (Oneida Dilili Aray vs Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda, exp. 06-306), con ponencia del Magistrado EMIRO GARCÍA ROSAS: “Visto lo anterior, y a los fines de resolver la situación de autos, necesario es destacar que la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.347 del 17 de diciembre de 2001, dispone en sus artículos 4, 9 numeral 11, 26, 27 y 35, respectivamente, lo siguiente: (...) De las disposiciones antes transcritas, y partiendo de la naturaleza pública de que goza la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUDESEM), en criterio de esta Sala queda indubitablemente evidenciado el carácter público del cargo que desempeñaba la ciudadana Oneida Dilili Aray Romero. En efecto, no cabe dudas que los Contralores Internos, actualmente denominados “Auditores Internos” desempeñan una función pública en virtud de que, como titulares de uno de los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal, son los llamados a garantizar la transparencia en el manejo y administración de los recursos de determinados entes u organismos del sector público. Ahora bien, la Sala observa, que si bien lo anterior no es óbice para que el vínculo jurídico entre los Auditores o Contralores Internos y el ente u organismo público en el que desempeñan sus funciones, pueda a su vez regirse por disposiciones normativas de la Ley Orgánica del Trabajo, ello sólo puede ser así con relación a los salarios o remuneraciones, prestaciones de antigüedad y demás conceptos laborales correspondientes –como también puede regirse en cuanto a ello por otras disposiciones que les sean propias

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a esos entes u organismos–; pero definitivamente no en cuanto a la forma de designación, período del ejercicio del cargo, forma de reelección, remoción o destitución, o en cuanto al régimen disciplinario aplicable, que está regulado por el Derecho Público. (Ver sentencia N° 02745 de fecha 09 de noviembre de 2004 de esta Sala, Caso: sociedad mercantil HIDROLARA, C.A.)». Sin embargo, la Sala Constitucional ha señalado que la participación del Estado a través de los aportes públicos para nada empece la naturaleza privada de las fundaciones, al indicar en su Sentencia nº 1.171 de 14 de julio de 2008 (Fundación Salud del Estado Monagas, Fundasalud en recurso de revisión, exp. 05-0879) [LUISA E. MORALES]: «la incidencia de los intereses patrimoniales en juego como criterio que justifique la aplicación de normas estatutarias funcionariales tampoco tiene asidero jurídico sustentable, pues las fundaciones tienen un patrimonio propio que no está directamente vinculado al patrimonio del sujeto público o sujetos públicos que fungen como fundadores. En el caso de las fundaciones de origen estatal no puede afirmarse que se trata de una simple afectación o separación del presupuesto público porque, estructuralmente, las fundaciones tienen un patrimonio propio que administran para sus fines, que se puede incrementar con liberalidades de diverso origen. Empero, la jurisprudencia de esta Sala ha sido conteste en afirmar que los intereses de la República u otras entidades político-territoriales en las fundaciones, cuando éstas forman parte de un litigio son de carácter indirecto, razón que justifica procesalmente la intervención del representante judicial de la República, del estado o del municipio, según sea el caso (Al respecto, véase sentencia de esta Sala N° 1.240 del 24 de octubre de 2000, caso: “Nohelia Coromoto Sánchez Brett”)».

30 En la Sentencia de la SPA se afirmó: «Que el contrato cuyo perfeccionamiento se demanda, reúne las características que tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido como esenciales a la naturaleza de los contratos administrativos, a saber, que una de las partes contratantes sea un ente público; que el objeto del contrato sea la prestación de un servicio público y como consecuencia de lo anterior, la presencia de cláusulas exorbitantes de la administración, aún cuando no estén expresamente establecidas en el texto de la convención. En efecto, el ente contratante es una persona pública, una Fundación del Estado Lara; el objeto del contrato está constituido por el perfeccionamiento de una contrato de compra-venta de un inmueble de lo que se infiere la finalidad del interés público, tomando en cuenta el cometido de la referida Fundación. Establecido lo anterior, el ordinal 14 del artículo 42 en concordancia con el artículo 43 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece que corresponde a la Sala Político Administrativa: “Conocer de las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de los contratos administrativos en los cuales sea parte la República, los Estados o las Municipalidades».Mientras que la Sala de Casación Social en la aludida sentencia concluyó: «De la jurisprudencia precedentemente transcrita se desprende que las demandas que se refieran a contratos celebrados por entidades regionales, donde intervengan como parte demandada las fundaciones regionales, cuyo patrimonio pertenece al estado siendo este quien ejerce un control decisivo y permanente, corresponderá la competencia para conocer a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo, según las reglas ordinarias sobre la competencia sobre el territorio. En tal sentido, es pertinente señalar, que en el presente caso no es aplicable la disposición contenida en el artículo 183 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual, atribuye a los tribunales competentes de acuerdo con las previsiones del derecho común o especial, el conocimiento en primera instancia, en sus respectivas Circunscripciones Judiciales de cualquier recurso o acción que se proponga contra los Estados o Municipios; por cuanto el juicio se refiere al cumplimiento de un contrato de naturaleza administrativa, celebrado por una entidad regional distintas a las citadas en el numeral 14 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cual es la Fundación Regional para la Vivienda del estado Sucre, siendo el objeto del mismo la prestación de un servicio público, en consecuencia, corresponderá la competencia para conocer de este tipo de causas, como ya se expresó, a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo. En virtud de los motivos antes señalados, en el sub iudice al ser ejercida una demanda contra por una persona pública perteneciente a la administración pública descentralizada regional, cuyo patrimonio pertenece al estado, siendo este quien ejerce un control decisivo y permanente, esta Sala considera que el tribunal competente para conocer del presente juicio es el tribunal declinado, es decir, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nororiental con sede en Barcelona, tal y como se declarará de manera expresa positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se establece».

31 Así lo ha entendido la jurisprudencia, en particular: SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n° 1.039 de 13 de junio de 2001 (Costero Pérez y Asociados vs C.A. Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), exp. 00-0337): «Hidrocapital, C.A. –empresa accionada en el caso bajo análisis– es, según se desprende de sus estatutos constitutivos y del criterio reiterado en decisiones de este Supremo Tribunal, una empresa en la cual el Estado ostenta una participación decisiva, ya que su capital social está suscrito por un organismo público, como es la C.A. Hidrológica Venezolana HIDROVEN y un Instituto Autónomo, como es el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (I.N.O.S.); que, además, presta a un servicio público. Así lo destacó esta Sala, con referencia a esta misma empresa, en su sentencia n° 385/2001 de 27 de marzo, según la cual: “(como) Consecuencia lógica de los valores y principios mencionados (se aludía en dicho fallo al derecho a la salud y al disfrute de un ambiente sano) es que las empresas (públicas, privadas, mixtas o comunitarias) prestatarias del servicio público de distribución y suministro de agua potable deben, por lo menos, –en cuanto concierne al caso concreto–, garantizar a los beneficiarios del mismo un debido procedimiento de acceso al servicio y de queja por la falta de éste, inspirado dicho procedimiento en los principios de funcionamiento de la Administración Pública recogidos en el artículo 141 de la Constitución de la República, a saber, honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad, y deben, además, a

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los beneficiarios de esos servicios, una respuesta expresa, oportuna y motivada por sus quejas, a tenor de lo previsto en el artículo 51 de la misma Constitución (véase en este mismo sentido, sentencia dictada el 18 de noviembre de 1999 por la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, caso: Corporación Industrial del Vidrio contra Elecentro). Así se declara”.En fin, se trata de una persona estatal de carácter no territorial con forma jurídica de derecho privado. Tratándose, pues, de una relación entre la empresa Hidrocapital, C.A. (filial de Hidroven, C.A.) y la parte accionante, en la cual aquélla está obligada a operar el acueducto que surte de agua al Área Metropolitana de Caracas y al Estado Miranda, actividad dirigida, como quedó dicho, a dar satis-facción a un interés general de la cual la parte accionante es beneficiaria, la relación jurídica conven-cional entre ambas, al estar destinada a la satisfacción de un “interés

público” o “prestación de utilidad pública”, queda sujeta a la jurisdicción contencioso administrativa» [Cursivas nuestras]

32 El carácter “laboral” de la relación de empleo en las empresas estatales petroleras fue puesto en evidencia por la Sala Constitucional al establecer que la naturaleza jurídica de PDVSA «es claro que la misma es una empresa revestida con forma de sociedad anónima, en la que el Estado Venezolano tiene la propiedad en la totalidad de su capital social y respecto a su personalidad jurídica”, así la Sala Constitucional en sentencia n° 1.185 de 17 de junio de 2004, determinó lo siguiente: “En una primera aproximación, como se señalase anteriormente, Petróleos de Venezuela S.A., es una empresa del Estado constituida como una persona jurídica con forma de derecho privado que se caracteriza por la titularidad de su control accionario pertenece en su totalidad al Estado venezolano, y además, es creada y conformada bajo una forma de derecho privado (sociedad anónima) por lo que, su régimen interno y de relaciones laborales debe equipararse con respecto a los trabajadores ubicados dentro del mismo sector privado. Ello porque si bien la industria petrolera, por ser una empresa del Estado puede calificar como Administración Descentralizada Funcionalmente, su personal no puede comprenderse bajo el esquema estatutario del otrora sistema de la carrera administrativa ni tampoco dentro de la regulación vigente de la función pública, pues no ejercen funciones públicas, sino más bien su actividad es privada, dentro del marco de las actividades empresariales realizadas por el Estado Venezolano. A esto debe considerársele, además que la disposición derogada del artículo 8 de la derogada Ley que Reserva al Estado la Industria y Comercio de los Hidrocarburos, hacía remisión expresa a que los trabajadores de la industria petrolera se regían por las previsiones generales de la legislación laboral, artículo que no se reiteró expresamente pero se dejó la salvedad general de aplicabilidad de las normas de derecho privado, tal como lo dispone el artículo 29 del vigente Decreto Legislativo: ‘Las empresas petroleras estatales se regirán por el presente Decreto Ley (sic) y su Reglamento, por sus propios estatutos, por las disposiciones que dicte el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Energía y Minas y por las de derecho común que les sean aplicables’. En razón de no mediar una nueva disposición especial en la materia, y remitida al marco del derecho común las materias aplicables, los trabajadores petroleros son objeto de regulación del marco laboral general...».[Subrayado de la Sala]. Criterio asumido igualmente por SALA DE CASACIÓN SOCIAL: Sentencia de 31 de mayo de 2005 (Víctor Quevedo y otros vs Petróleo de Venezuela, S.A., exp. 2004-1695) [OMAR MORA DÍAZ].