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MATERIAL DIDÁCTICO
REDUCCIÓN DE EMISIONES Y
MERCADOS DE CARBONO
MÓDULO 4
José Luis Luna García
Edición: Enero 2010
©: Quedan reservados todos los derechos. (Ley de Propiedad Intelectual del 17 de noviembre de 1987 y Reales Decretos).
Documentación elaborada por la EOI.
Prohibida la reproducción total o parcial sin autorización escrita de la EOI.
TEMA 1.
INTRODUCCIÓN
MATERIAL DIDÁCTICO
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* Con la colaboración de Marta de la Rosa y Sergio Bártolo (Departamento de Asesoría
Jurídica de Zeroemissions).
JOSÉ LUIS LUNA GARCÍA ENERO 2010
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El cambio climático y en consecuencia los mercados de carbono suponen un
verdadero reto para todos los actores legales, nacionales, comunitarios e
internacionales y abre un nuevo campo hasta ahora desconocido y por tanto no
regulado. Desde un punto de vista legal el cambio climático supone, por tanto,
uno de los mayores retos de los últimos tiempos, sólo comparable a hechos
históricos tales como la Revolución Industrial.
Desde los Gobiernos nacionales hasta los ejercientes del Derecho, pasando
por las organizaciones internacionales y regionales y la Unión Europea, se
encuentra con una nueva área mercantil hasta ahora desconocida y que obliga
a todos a adaptar la legislación existente, así como a regular este nuevo sector
mercantil en aras del beneficio del Planeta.
El presente módulo legal tiene por tanto como principal objetivo ofrecer una
visión general sobre como la legislación, bien sea esta internacional o no, así
como las relaciones mercantiles privadas han regulado y asimilado el cambio
climático.
En consecuencia, el presente módulo se ha estructurado en seis secciones
distintas:
1.- Una primera que versará sobre la adhesión de la Unión Europea al PK
que supuso la creación del denominado sistema europeo de Cap & Trade,
un sistema europeo de comercio de derechos de emisión tendente al
cumplimiento de los compromisos adquiridos por los estados miembros de
la Unión Europea de reducción de sus emisiones de CO2 mediante la
posibilidad de compra y venta de derechos de emisión. En este capítulo
tendremos la posibilidad de analizar las distintas normativas comunitarias
y españolas aplicables al sistema creado.
2.- La segunda sección tratará de exponer los aspectos fundamentales del
régimen para el comercio de derechos de emisión de GEI implantado en
la Unión Europea, atendiendo a lo establecido en el artículo 17 del PK,
con idea de cumplir con los compromisos adquiridos en el PK, esto es, la
reducción de las emisiones de GEI.
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3.- La segunda sección tiene por objeto el estudio de los mecanismos
flexibles resultantes de los artículos 6 y 12 del PK, su alcance en lo que
respecta a la reducción de emisiones, así como su impacto en el ámbito
del cumplimiento de los compromisos impuestos por los tratados
internacionales. Esta sección centrará su estudio en el contrato de
compraventa de reducciones de emisiones y los distintos aspectos que
cada una de las partes deberá tener en cuenta en el momento de negociar
una adquisición de créditos de carbono resultantes del desarrollo de un
proyecto basado en los mecanismos flexibles arriba descritos, al haber
sido analizados los aspectos técnicos en el Módulo 2: “Gestión de
Proyectos de Reducción de Emisiones: el Mecanismo de Desarrollo
Limpio”.
4.- Los fondos de carbono creados e impulsados por distintas
organizaciones y entidades tanto de carácter multilateral como nacional
serán objeto de estudio en la cuarta sección. Se analizarán, por tanto, los
principales fondos de carbono existentes en el mercado explicando su
finalidad, funcionamiento, operaciones, la forma de participar en tales
fondos por parte de entidades públicas o privadas y su estructura legal
desde el punto de vista del derecho español.
5.- La quinta sección presenta como objetivo acercar el alumno a la
realidad de los mercados voluntarios, explicando las formas menos
reglamentadas y menos reguladas del comercio de derechos de emisión.
Aquí profundizaremos en las principales diferencias con el mercado
regulado, así como en el contrato de compraventa de derechos de
emisión.
6.- A continuación, en la sexta sección del módulo legal del Carbon
Training se desarrollará la introducción de la captura y almacenamiento de
C02 en la normativa comunitaria de comercio de derechos de emisión, así
como la posible utilización de este proceso para la reducción de
emisiones. Se tendrán también en cuenta los aspectos legales del
proceso de captura y almacenamiento de CO2 e incluso se estudiará la
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posibilidad del desarrollo de este proceso bajo la tutela de los
mecanismos flexibles.
7.- La séptima y última sección se centrará en las tendencias legales con
respecto al futuro de los mercados de carbono a corto plazo. La próxima
cumbre de de Copenhague (prevista para diciembre de 2009) supondrá
un nuevo hito en el entendimiento de los mercados de carbono tal y como
los concebimos hoy. Se espera la aprobación de un nuevo acuerdo
multilateral que permita la creación de un nuevo marco de acción
internacional para después del año 2012, fecha en la que finaliza el primer
compromiso del PK. Igualmente la UE prepara reformas en relación al
sistema europeo de comercio de derechos de emisión, las cuales
tendremos la posibilidad de estudiar mediante el análisis de las
modificaciones a las directivas ya existentes.
Recorrido histórico
A modo de recordatorio y dado que se vio con gran profundidad en el Tema 3
del Módulo 1 nos ha parecido oportuno recordar muy sucintamente el recorrido
histórico por las principales decisiones tomadas para la reducción y mitigación
de los efectos adversos del cambio climático ya que esas decisiones son la
base legal que crea los mercados de carbono.
La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático: en
1992, un gran número de países se adhirieron al tratado internacional sobre
cambio climático – la CMNUCC – con el propósito de debatir, considerar y
proponer soluciones para reducir el calentamiento atmosférico y al mismo
tiempo adoptar medidas para hacer frente a las subidas inevitables de la
temperatura. La CMNUCC representa un nuevo modelo de acuerdo multilateral
ambiental cuya principal peculiaridad radica en la implantación de estructuras
institucionales flexibles que sirven de foro para el diálogo continuo entre los
Estados Partes, estableciendo una estructura general respecto a los esfuerzos
intergubernamentales encaminados a resolver el desafío del cambio climático.
5
Sin embargo, cuando adoptaron la CMNUCC, los gobiernos eran conscientes
de que los compromisos asumidos no serían suficientes para abordar de una
manera correcta todos los problemas relacionados con el cambio climático.
El Mandato de Berlín: en la COP1 realizada en Berlín en marzo y abril de 1995
(COP1) las Partes pusieron en marcha una nueva ronda de conversaciones
para decidir la adopción de compromisos más firmes y más detallados que
desembocó, dos años y medio más tarde en el PK, adoptado el 11 de
diciembre de 1997 en la COP3 de Kioto (Japón).
El Protocolo de Kioto: el PK presenta los mismos objetivos, principios e
instituciones de la CMNUCC, pero la refuerza de manera significativa ya que es
a través del PK dónde los países industrializados se comprometen a lograr
objetivos individuales y jurídicamente vinculantes para limitar o reducir sus
emisiones de gases de efecto invernadero. De hecho, sólo las Partes de la
CMNUCC que sean también Partes del PK (es decir, que lo ratifiquen, acepten,
aprueben o adhieran a él) se ven obligadas por los compromisos del PK.
Los Acuerdos de Marrakech: aunque la adopción del PK haya sido un gran
logro en la lucha contra el cambio climático quedó pendiente la resolución de
un número considerable de cuestiones. Por ello, se inició una nueva ronda de
negociaciones para especificar las normas del PK. Dichas negociaciones
culminaron en la COP 7 con la adopción de los Acuerdos de Marrakech en
noviembre de 2001, en los cuales se han establecido normas detalladas tanto
para la aplicación del PK como para la aplicación de la CMNUCC.
También en la COP 7, en el anexo de su decisión 24/CP.7, las Partes
adoptaran el régimen de cumplimiento del PK, es decir su componente
ejecutivo, mediante el cual se facilita, promueve y exige el cumplimiento de los
compromisos asumidos. Esta decisión se considera como una de las más
completas y rigurosas de todo el panorama internacional.
No obstante todo lo anterior, todos los acuerdos adoptados no fueron
vinculantes desde un punto de vista jurídico hasta el día 16 de febrero de 2005
1 La Conferencia de las Partes es la primera autoridad de la CMNUCC que evalúa anualmente el estado
del cambio climático y la efectividad del tratado.
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(fecha de entrada en vigor del PK)2. A partir de la entrada en vigor del PK las
Partes que los son además de la CMNUCC del PK se reúnen como CMP.
En definitiva la lucha contra el cambio climático es un proceso continuo que
conocerá su próximo capítulo en diciembre de 2009 con la cumbre de
Copenhague donde se reunirán la COP y la CMP, y en la cual se espera poder
darse un paso adelante y definitivo en el sentido de solucionar una situación
que a cada día que pasa se vuelve cada vez más preocupante.
A continuación vamos a esquematizar para una visión general las fechas más
relevantes de la historia internacional del cambio climático:
1979 Primera conferencia mundial sobre el clima
1988 Se establece el Grupo intergubernamental sobre el cambio
Climático (IPCC)
1990
La Asamblea General de las Naciones Unidas inicia las
negociaciones acerca de una convención internacional sobre
el cambio climático
1992 El 9 de mayo se prueba el texto de la CMNUCC en la
Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro
1994 El 21 de marzo, entra en vigor la CMNUCC
1995 Mandato de Berlín
1997 Aprobación del Protocolo de Kioto (COP3)
1998 Plan de Acción de Buenos Aires (COP4): plan bienal para
fijar normas prácticas
2 La entrada en vigor del PK quedó sometida a la ratificación del mismo por un número de
países que representasen el 55% de las emisiones de CO2 cifra que se alcanzó el 16 de febrero de 2005.
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2001
Acuerdos de Bonn (COP6): acuerdo sobre un sistema de
intercambio de derechos de emisión; mecanismo de
desarrollo limpio; contabilización de reducciones; absorción
por “sumideros”; y régimen de cumplimiento
Acuerdos de Marrakech
2005 Entrada en vigor del Protocolo de Kioto el 16 de febrero
TEMA 2.
CAP AND TRADE
MATERIAL DIDÁCTICO
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* Con la colaboración de Marta de la Rosa y Sergio Bártolo (Departamento de Asesoría
Jurídica de Zeroemissions).
JOSÉ LUIS LUNA GARCÍA ENERO 2010
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2.1. Introducción
La Directiva 2003/87, de 13 de octubre establece un régimen para el comercio
de derechos de emisión de GEI dando carta de naturaleza en el derecho
comunitario a los compromisos adquiridos en el PK, esto es, la reducción de las
emisiones de GEI, limitando así el calentamiento global del Planeta.
Se crea, por tanto a nivel europeo, un mercado de derechos a “contaminar”. El
mercado de emisiones comunitario, que entró en funcionamiento en 2008, fruto
del compromiso europeo de limitación de emisiones de GEI establecido en el
PK y que prevé una reducción del 8% durante los años 2008-2012 en relación
con el escenario de contaminación de 1990 (año de referencia), no es el
mercado internacional de emisiones previsto por el Protocolo de Kioto en su
artículo 17. No obstante lo anterior, el mercado europeo de derechos de
emisión está inspirado en él modelo previsto en el PK y en las decisiones
adoptadas por la COP siendo sus participantes las entidades privadas y no los
Estados tal y como establece el artículo 17 del PK.
En España la Directiva 2003/87 se transpone por la Ley 1/2005, de 9 de marzo,
que regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto
invernadero. En cuanto al desarrollo reglamentario, cabe destacar:
a) el segundo Plan Nacional Español de Asignación de derechos de
emisión, 2008-2012;
b) el Real Decreto 1264/2005, de 21 de octubre, por el que se regula la
organización y funcionamiento del Registro nacional de derechos de
emisión; y
c) el Real Decreto 1031/2007, de 20 de julio, que desarrolla la
participación de las entidades españolas en los mecanismos de
flexibilidad del PK.
2.2. La asignación de cuotas
La normativa vigente prevé la asignación gratuita de derechos de emisión a
aquellas entidades sometidas a la obligación de reducción de emisiones dichos
derechos de emisión serán iguales a las emisiones de CO2eq. de las entidades
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receptoras de dichos derechos. Dichos derechos serán libremente transferibles
entre entidades a los efectos de que los defectos de determinadas entidades
puedan ser compensadas mediante la adquisición de los excesos de otras.
No obstante lo anterior, se prevé que el sistema de asignación gratuita pasa a
ser un sistema de subasta de derechos de emisión a partir de 2013.
2.2.1. Requisito previo: autorización de emisión de GEI
Siguiendo las previsiones de la Directiva 2003/87, se establece como condición
subjetiva previa a la asignación individualizada de cuotas: la obtención del
“permiso de emisión”. Este permiso se exige a todas las instalaciones
sometidas obligatoriamente al mercado de emisiones y se puede configurar
como el soporte de las cuotas de emisión, porque sin el no se pueden recibir
asignaciones ni, por tanto, hacer uso de ellas. El permiso de emisión de GEI es
necesario para solicitar los derechos de emisión de GEI y tiene por objetivo
comprobar la capacidad de la empresa para medir las propias emisiones de
GEI.
2.2.2. La asignación de cuotas
La cantidad total de derechos de emisión, de cuotas, que se distribuirán por
cada Estado así como el procedimiento para su reparto se recogen en lo que la
Directiva 2003/87 denomina “Planes Nacionales de Asignación”. Los planes
son los instrumentos normativos internos previos a la distribución final de
cuotas, no ya entre los posibles participantes en el mercado sino entre los
establecimientos o industrias afectados por la Directiva 2003/87. Dichos planes
tienen carácter temporalmente limitado (como regla general serán
quinquenales, aunque el primero fue trianual – 2005-2007-) y su elaboración y
aprobación corresponde a cada uno de los Estados Miembros de la Unión
Europea. La efectiva asignación se hace mediante un único acto administrativo
o acuerdo para todo el periodo del PNA. Una vez asignados los derechos ha de
procederse a su expedición que tiene lugar cada año del periodo por el que se
prolonga la vigencia del PNA. Según establece el artículo 11.4 de la Directiva
2003/87 la autoridad competente expedirá una parte de la cantidad total de los
derechos de emisión cada año del período, comprendido en el PNA a más
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tardar el 28 de febrero de dicho año. La asignación plurianual es irrevocable,
pero sólo cada año, y a medida que se vayan consumiendo los derechos
durante la vigencia del PNA, se irá expidiendo la parte correspondiente, que no
tiene por qué ser proporcional. Así, puesto que la fecha de referencia para la
expedición es el 28 de febrero de cada año, es entonces cuando hay que
verificar si la empresa continúa teniendo la autorización de emisión y por tanto,
si la empresa cesara en su actividad después de esta fecha podrá poner en el
mercado los derechos de emisión ya expedidos.
No obstante lo anterior, la aprobación por parte del Parlamento Europeo de la
Directiva 2009/29/CE, de 23 de abril, que adapta el régimen comunitario del
comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a un futuro
acuerdo internacional sobre cambio climático a partir de 2013, modificando la
Directiva 2003/87/CE, establece que, a partir de 2013, la asignación se
realizará a nivel comunitario entregándose los derechos de emisión
parcialmente de forma gratuita y parcialmente mediante el sistema de subasta.
Así, la cantidad asignada de forma gratuita será del 80% en 2013 debiendo
reducirse hasta un 30% en 2020, con el objetivo de que en 2027 no se asigne
ningún derecho de emisión de forma gratuita.
2.2.3. El Plan Nacional
El PNA se aprueba por cada uno de los Estados Miembros de la UE y debe
cuantificar las emisiones nacionales, fijar criterios para su distribución
(incluyendo los nuevos entrantes), realizar una primera propuesta de
asignación individual y señalar el límite porcentual de uso de créditos
procedentes de mecanismos de desarrollo limpio o aplicación conjunta
(previstos en los artículos 12 y 6 del PK) por los titulares de las instalaciones.
No todos los sectores que emiten GEI están obligados a participar en el
sistema de reducción obligatoria. De momento, para facilitar su implantación, la
Directiva 2003/87 ha preferido circunscribir su ámbito de aplicación a aquellas
empresas cuyo sector de actividad coincida con alguno de los epígrafes o
sectores incluidos en el Anexo I de la referida norma comunitaria y que son (i)
la generación de electricidad; (ii) el refino; (iii) la producción y la transformación
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de metales férreos; (iv) el cemento; (v) la cal; (vi) el vidrio; (vii) la cerámica; (viii)
la pasta de papel; y (ix) el cartón, así como que cumplan con las capacidades
previstas en el propio anexo. Asimismo, la Directiva 2008/101/CE, de 19 de
noviembre, incluyó las actividades de aviación en el régimen comunitario de
comercio de derechos de emisión de emisión de GEI, modificando así la
Directiva 2003/87.
En la actualidad han sido aprobados sólo dos PNA, uno referido al período
2005-2007 en el que se preveía una atribución gratuita de los derechos de
emisión del 95% y un segundo correspondiente al período 2008-2012 (en vigor)
en el que la atribución gratuita se redujo hasta el 90% de los derechos de
emisión. La Directiva 2003/87 permite a los Estados miembros determinar
libremente la atribución del resto de derechos para los que no se prevé la
atribución gratuita. En el caso de España el Estado atribuyó gratuitamente el
100% de los derechos de emisión.
A través de los PNA las cuotas se otorgan con una validez limitada al período
de tiempo del plan del cual traen causa, pero cuando se inicia el siguiente
período, la Administración puede o debe emitir nuevos derechos en sustitución
de los derechos caducados que no hubieran sido consumidos, es por ello por lo
que algunos autores manifiestan que “las cuotas son realmente perpetuas”1. No
obstante lo anterior es potestad de la Administración reducir el número de
derechos que asigna, teniendo en cuenta las que previsiblemente vayan a
caducar del plan anterior. Así, la Directiva 2003/87 prevé la posibilidad de
utilizar las cuotas en los períodos subsiguientes a aquél para el que se crearon
apostando por la liquidez y la flexibilidad temporal en la utilización de las
cuotas.
En realidad el funcionamiento es el siguiente: los derechos de emisión
expedidos anualmente por los Estados a las entidades obligadas a
cumplimiento deben coincidir con el número de toneladas de GEI emitidos en
ese año por dichas entidades de forma que llegada una fecha determinada las
entidades devuelven a los Estados los derechos de emisión que les fueron
entregados a los efectos de que el Estado los cancele. No obstante, es posible
1 “El mercado de derechos a contaminar”. Dir. Iñigo Sanz Rubiales. Lex Nova, Valladolid, 2007
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que determinadas entidades decidan no entregar aquellos derechos sobrantes,
es decir, los que no correspondan con emisiones efectivamente realizadas, en
cuyo caso dichos derechos son cancelados siendo la consecuencia directa una
menor contaminación ya que cada derecho cancelado corresponde a una
tonelada de CO2eq. que ha dejado de emitirse a la atmósfera.
No obstante lo anterior y a los efectos de que los Estados puedan dar uso a
aquellos derechos correspondientes a un determinado período que no fueron
utilizados y que por tanto fueron cancelados, la Directiva 2003/87 prevé en su
artículo 13 que, previa verificación efectiva de aquellos derechos que fueron
cancelados, se emitan unos nuevos que sustituyan a los cancelados y que
puedan ser utilizados en un nuevo período. A esta posibilidad se la denomina
“banking”. En el caso español la normativa aplicable prohíbe expresamente
esta posibilidad en la jurisdicción española.
Si bien como se ha visto la normativa comunitaria en beneficio del mercado de
derechos de emisión y de la flexibilidad permite el “banking” no ocurre lo mismo
con el denominado “borrowing” o préstamo de derechos. El “borrowing” no es
más que la posibilidad de utilizar en un determinado período derechos de
períodos futuros. Si bien es cierto que esta prohibición resta flexibilidad al
mercado “la Directiva 2003/87 ha hecho esta elección […] porque el uso de
esta técnica puede tener efectos ambientales perjudiciales, al facilitar el
incumplimiento crónico de las fuentes emisoras”2.
Si bien, a partir de 2013 desaparecerán los PNA, adoptándose así un enfoque
comunitario, tanto en lo que respecta a la determinación del volumen total de
derechos de emisión, como en lo relativo a la metodología para asignar los
derechos de emisión que se realizará, tal y como hemos determinado
anteriormente, mediante subasta y asignación gratuita.
2.2.4. El caso español
2 Op. cit.
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Vamos a exponer brevemente el sistema de asignación y expedición de
derechos explicado hasta el momento basándonos en el caso español.
a) el PNA con validez para el período 2008-2012 (aprobado por Real
Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre) establece la cantidad total de
derechos que serán asignados, así como los criterios de reparto por
sectores o actividades. No obstante lo anterior, el PNA por sí sólo no
otorga derechos sino que regula su posterior asignación individual.
b) aprobado el PNA las instalaciones susceptibles de que le sean
atribuidos derechos de emisión deben hacer una solicitud de asignación
de derechos de emisión para que la asignación tenga lugar.
c) una vez realizada la solicitud, la Administración mediante acto
administrativo único realiza la efectiva asignación por el que se aprueba la
asignación individual de derechos de emisión de gases de efecto
invernadero a las instalaciones incluidas en el PNA.
d) asignados los derechos (para todo el período del PNA) se procede a su
expedición que tiene lugar cada año del período al que se refiere el PNA.
Es decir, la asignación se refiere a todo el período y la expedición se
realiza año a año durante el plazo de vigencia del PNA de referencia.
Por lo que se refiere a la expedición de los derechos de emisión, es
importante tener en cuenta que existen dos expediciones diferenciadas:
(i) una primera en favor de la Administración General del Estado, que
ha de producirse antes del 28 de febrero del año inicial del período de
vigencia de cada plan, en el caso del PNA 2008-2012 el 28 de febrero
de 2007. En consecuencia, en la actualidad, la Administración General
del Estado, de conformidad el artículo 26.1 de la Ley 1/2005, debería
tener anotados en su favor sus correpondientes derechos de emisión
que a su vez irá entregando cada año a las intalaciones a las que se
vayan asignando derechos; y
(ii) una segunda en favor de cada una de las instalaciones a las que de
conformidad con el acuerdo de asignación (ver letra c) anterior) se la
hayan atribuido derechos. Así el artículo 26.2 de la Ley 1/2005 prevé
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que la entrega de derechos de emisión a los titulares de cada
instalación se producirá antes del 28 de febrero de cada año:
"2. Antes del 28 de febrero de cada año, el registro transferirá de la
cuenta de haberes de la Administración General del Estado a la del
titular de cada instalación o a la del administrador fiduciario de cada
agrupación los derechos que le correspondan de acuerdo con la
atribución temporal establecida en la resolución a la que se refiere el
artículo 19.5 [resolución que realiza la efectiva asignación, ver letra c)
anterior]."
e) la entrega de los derechos de emisión efectivamente asignados a cada
una de las instalaciones incluidas en el PNA debe producirse antes del 30
de abril de cada año de conformidad con lo previsto en el artículo 27.2 de
la Ley 1/2005, así:
"2. Antes del 30 de abril de cada año, los titulares de las instalaciones o
de los administradores fiduciarios deberán entregar un número de
derechos de emisión equivalente al dato de emisiones verificadas inscrito
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23.
La entrega determinará la transferencia de derechos de la cuenta de
haberes del titular a la de haberes de la Administración General del
Estado, y quedará reflejada en las tablas de entrega de derechos de
estado de cumplimiento."
2.3. El mercado europeo
2.3.1. Calificación del derecho de emisión
La Directiva 2003/87 define el derecho de emisión como “el derecho a emitir
una tonelada equivalente de carbono durante un período determinado, válido
únicamente a efectos del cumplimiento de los requisitos de la Directiva
2003/87, siendo este derecho transferible de conformidad con las disposiciones
de la referida Directiva”.
No obstante la definición anterior, la Directiva 2003/87 no califica las cuotas de
derechos de emisión desde un punto de vista jurídico dejando a los Estados
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esta calificación, habiendo Estados que no han incluido ninguna mención en su
normativa interna y otros que como España las han calificado de manera
genérica como “derechos subjetivos”.
Para el correcto funcionamiento del mercado, por razones de seguridad del
tráfico, se necesita que las cuotas de derechos de emisión funcionen como
derechos de propiedad de ahí que la mayoría de la doctrina científica considere
las cuotas como derechos a emitir, a contaminar o de propiedad, limitados por
la Administración. En este sentido la Directiva 2003/87 reconoce a las cuotas
una serie de características propias de un bien susceptible de propiedad: es un
objeto definido, con marco legal establecido, dónde el propietario está
protegido por un registro, tiene carácter irrevocable durante un período de
tiempo, el propietario tiene capacidad de adquirir derechos de emisión y de
mantenerlos, así tiene por tanto derecho de transferirlos, y en el que las
transacciones están controladas por registro.
Las cuotas de derechos de emisión son cosas apropiables, útiles, escasas y
objeto de relaciones jurídicas hasta el punto de que se deben registrar en el
balance de las empresas sometidas a la Ley. En definitiva, “la cuota es un bien
mueble, incorporal y consumible, susceptible de apropiación, cuyo régimen
jurídico es propio de una propiedad muy regulada y cuyo contenido es un
derecho limitado de uso de un bien colectivo como es la atmósfera.”3
2.3.2. Registros nacionales de derechos de emisión
Los registros de derechos de de emisión de GEI son un instrumento jurídico
imprescindible para el correcto funcionamiento del mercado. Su carácter
decisivo se explica sencillamente desde la consideración de que los derechos
de emisión sólo existen en forma electrónica, son anotaciones en cuenta, y son
los registros los que nos permiten saber cuántos derechos hay en el mercado y
quiénes son sus titulares, especificando si los derechos están inscritos en la
cuenta de cada uno de los Estados parte del PK o en las cuentas de los
particulares, datos éstos esenciales para que pueda funcionar este mercado.
3 Op. cit.
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La contabilización de los derechos de emisión siguen la misma estructura de
registro que las acciones de las sociedades cotizadas.
En la Decisión 19 de la COP 7 se adoptaron diversas previsiones relacionadas
con la exigencia de crear a nivel nacional un sistema de registros como
instrumento para garantizar la contabilización y seguimiento de las distintas
transacciones relacionadas con las unidades de Kioto:
- Se estableció que cada parte del Anexo I de la CMNUCC estableciera y
mantuviera un registro nacional para llevar la contabilidad exacta de la
expedición, posesión, transferencia, adquisición, cancelación y retirada de
los derechos de emisión (CER –certified emission reduction-, ERU –
emission reduction unit-, AAU –assigned amount unit- y RMU –removal
unit-) y las cantidades arrastradas de un periodo a otro de los derechos de
emisión.
- La obligación de que cada uno de los Estados parte del PK designase a
una organización como administrador de su registro para llevar el registro
nacional de esa parte, con la opción de que dos o más partes puedan
llevar voluntariamente sus registros nacionales respectivos en un sistema
unificado, siempre que cada registro nacional sea independiente.
- La necesidad de que tales registros nacionales se llevasen en forma de
base de datos informatizada que contenga, entre otros, datos comunes
correspondientes a la expedición, posesión, transferencia, adquisición,
cancelación y retirada de los derechos de emisión y las cantidades
arrastradas de dichos derechos. Asimismo, se exige que cada derecho de
emisión se mantenga en un momento dado, sólo en una cuenta y en un
único registro.
- Se reguló la propia estructura interna de los registros nacionales
exigiéndose que en ellos se llevasen las siguientes cuentas: (i) cuenta de
haberes del Estado parte del PK; (ii) cuenta de haberes de cada persona
jurídica autorizada por el Estado parte del PK a mantener la propiedad de
derechos de emisión bajo su responsabilidad; y (iii) cuenta de cancelación
para cada período de compromiso a fin de cancelar derechos de emisión.
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- La asignación a cada cuenta de un número exclusivo que, además,
deberá constar de un código de identificación del Estado parte del PK y de
un número exclusivo asignado exclusivamente a esa cuenta del Estado
parte del PK en cuyo registro nacional se lleve la cuenta.
- Creación de un diario independiente de transacciones comunitario para
controlar y garantizar el funcionamiento regular de la expedición,
transferencia y cancelación de derechos de emisión, así como que las
transacciones realizadas sean compatibles con las obligaciones derivadas
de la CMNUCC y el PK.
En la actualidad los registros existentes son:
a) el registro nacional de derechos de emisión;
b) el registro de las unidades de Kioto;
c) el registro consolidado: la normativa comunitaria también ha previsto la
posibilidad de que el registro de un Estado miembro o el de la Comisión
se pueda establecer, gestionar y mantener de forma consolidada con otro
u otros Estados miembros o la Comunidad;
d) el registro para el mecanismo del desarrollo limpio: establecido,
gestionado y mantenido por la Junta Ejecutiva del mecanismo para un
desarrollo limpio;
e) el diario independiente de transacciones comunitario: previsto para
consignar las expediciones, las transferencias y las cancelaciones de
derechos de emisión; y
f) el diario independiente de transacciones de la CMNUCC: establecido,
gestionado y mantenido por la Secretaría de la CMNUCC.
No obstante lo anterior, en virtud de la Directiva 2009/29/CE de 23 de abril
anteriormente referida, a partir del 1 de enero de 2013 los derechos de emisión
deberán estar consignados en un registro comunitario único, de modo que los
registros nacionales de derechos de emisión dejarán de tener un papel en la
gestión del régimen comunitario de comercio de derechos de emisión.
2.4. El mercado internacional
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El mercado de emisiones comunitario no es el mercado internacional de
emisiones previsto por el PK, aunque está inspirado en él y el objetivo último es
que llegue a integrarse en el gran mercado internacional. Este mercado está
regido básicamente por las previsiones del PK (artículo 17 y, con carácter
complementario, artículos 6 y 12, sobre todo) y por las decisiones adoptadas
por las distintas COP especialmente por la COP 7. El mercado comunitario de
derechos de emisión funciona como un gran mercado interno (no
internacional); de hecho, es el más amplio mercado de carbono del mundo.
Ahora bien, la posibilidad de que las empresas europeas puedan realizar
transacciones internacionales extracomunitarias sobre emisiones de GEI
dependerá de la relación entre este mercado interno comunitario de cuotas de
emisión y los sistemas que puedan existir en otros países del Anexo B del PK,
de acuerdo con lo que establece el artículo 25 de la Directiva 2003/87. En
definitiva, las cuotas de derechos de emisión podrán ser objeto de comercio a
nivel europeo pero también internacional, desde el momento en que se
celebren los acuerdos de reconocimiento mutuo.
Al asignar cuotas de derechos de emisión en los correspondientes PNA, se
estarán atribuyendo a las empresas una parte de la cantidad atribuible a la UE
y a los propios Estados en virtud del PK, concretada en AAU, de acuerdo con lo
que establece el considerando 10 de la Directiva 2003/87. De acuerdo con ello,
una vez comenzado el primer período de cumplimiento del PK, las decisiones
estatales de asignación de cuotas (en aplicación de los correspondientes PNA)
transforman los AAU atribuidos conforme al PK en EUA, a través de los
administradores de los registros nacionales. Una vez realizada la conversión de
AAU en EUA, el administrador del registro del Estado europeo parte del PK, a
más tardar el 28 de febrero de cada año, transferirá desde la cuenta de
haberes de la Parte a la cuenta de haberes del titular correspondiente la
porción del total de derechos de emisión expedidos que haya sido asignada a
la instalación de que se trata para dicho año.
Ahora bien, este desprendimiento de EUA por parte del Estado miembro es
puramente temporal, porque las cuotas entregadas deben ser devueltas
anualmente, en función de las emisiones efectivas de GEI generadas en el año
13
inmediatamente anterior. La devolución de las cuotas supondrá su
reconversión en AAU; después de haber salido de las cuentas de las empresas
y anuladas por la autoridad de asignación, vuelven a la cuenta específica del
Estado en el registro nacional.
Además del mercado de emisiones se pueden aplicar los mecanismos de
aplicación conjunta (AC) y de desarrollo limpio (MDL). Mientras que el comercio
de derechos permite el intercambio de cuotas de emisión de GEI, estos dos
mecanismos permiten la obtención de créditos de carbono, que vendrían a
compensar las emisiones de cara a facilitar el cumplimiento del compromiso de
reducción de emisiones plasmado en el Anexo B del PK. Estas dos técnicas
basadas en proyectos permiten generar créditos en la medida en que los
proyectos a los que se aplican logran mayores reducciones de las emisiones
que las que se habrían producido de no haberse realizado el proyecto. Su
utilización es en todo caso, suplementaria de las medidas de orden interno que
deben adoptar los países. De este modo, la Directiva 2004/101, conocida como
Directiva Linking, realiza la conexión del mecanismo del mercado de cuotas
con los otros mecanismos flexibles de aplicación conjunta y de desarrollo limpio
(AC y MDL). Además las unidades de cuenta son distintas, como también las
instituciones que expiden los derechos de emisión y los créditos. Pero la
Directiva Linking reconoce la equivalencia económica de los créditos AC-MDL y
de los derechos de emisión, con lo que asegura, y se fomenta la utilización de
los créditos en el mercado comunitario.
De este modo, la Directiva Linking establece para el período 2005-2007 libertad
de utilización de CER y ERU. Si bien, desde 2008 cada Estado miembro
Los derechos de emisión entregados a los Estados parte del PK se
denominan AAU (Assigned Amount Units)
Los derechos de emisión entregados por los estados miembros de la UE a
las entidades obligadas a reducir sus emisiones se denominan EUA
(European Union Allowance).
14
deberá atribuir un porcentaje de CER y ERU que podrán se utilizado por cada
instalación a efectos de cumplir con sus obligaciones de entrega de tantos
derecho de emisión como emisiones de CO2eq. se hayan producido. Además, la
Directiva Linking prohíbe el uso en el mercado comunitario de los CER y ERU
generados por instalaciones nucleares y de las resultantes de actividades de
uso de la tierra, cambio de uso de la tierra y selvicultura (ver Tema 3 siguiente).
2.5 Conclusiones
El permiso de emisión al ser una comprobación de la capacidad de la empresa
para medir las propias emisiones de GEI se exige a todas las instalaciones
sometidas obligatoriamente al mercado de emisiones y se configura como el
soporte de las cuotas de emisión, puesto que sin ella no se puede solicitar la
correspondiente asignación de cuotas. El otorgamiento de dicho permiso es
competencia de cada uno de los Estados miembros de UE y no es transmisible
de forma aislada a la instalación al que está vinculado y es únicamente
revocable mediante sanción. No obstante, las cuotas de derechos de emisión
son consideradas como un bien mueble incorporal y por tanto susceptibles de
transmisión, consumo, cancelación por voluntad de su titular sin haber sido
consumidas y pueden retirarse mediante indemnización.
La actual asignación de cuotas de los Estamos miembros de la UE
corresponden al período comprendido entre 2008-2012, y se realizan a través
de los PNA que tienen carácter temporal limitado. No obstante, a partir de 2013
se realizará de manera comunitaria. Dichas cuotas se otorgan con una validez
limitada en el tiempo correspondientes al periodo del PNA pudiendo realizarse
banking por parte de los Estados miembros de la UE quedando prohibido el
borrowing.
El derecho a recibir cuotas de emisión surge en el momento de la asignación, y
no con la transferencia anual: la Directiva 2003/87 hace nacer el derecho de la
asignación, mientras que la entrega anual produce únicamente la transmisión
de la propiedad y el derecho de transferirlas a terceros.
La materia sancionadora depende de la normativa interna de cada Estado
miembro.
15
Puesto que los derechos de emisión únicamente existen en forma electrónica
deben anotarse en los registros de derechos de emisión de GEI ya que son los
que nos permiten saber cuántos derechos hay en el mercado y quiénes son
sus titulares.
Los mecanismos de AC y MDL permiten obtener créditos de carbono, que
podrán ser utilizadas por las entidades obligadas a cumplimiento a los efectos
de reducir sus emisiones, si bien con ciertas limitaciones que serán
determinadas por cada uno de los Estados. De igual modo, no está permitido
en el mercado comunitario la utilización de créditos de carbono generados por
instalaciones nucleares y resultantes de actividades de uso de la tierra, cambio
de uso de la tierra y selvicultura.
* * *
TEMA 3.
MECANISMOS FLEXIBLES: MDL Y AC
MATERIAL DIDÁCTICO
______
* Con la colaboración de Marta de la Rosa y Sergio Bártolo (Departamento de Asesoría
Jurídica de Zeroemissions).
JOSÉ LUIS LUNA GARCÍA ENERO 2010
2
3.1. Introducción
El PK establece tres mecanismos de flexibilidad para facilitar a los países del
Anexo I de la CMNUCC la consecución de sus objetivos de reducción y
limitación de emisiones de gases de efecto invernadero:
a) compraventa de derechos de emisión -sistema de cap & trade- (artículo
17 PK);
b) AC (artículo 6 PK); y
c) MDL (artículo 12 PK).
Ya vimos en el anterior capítulo el sistema de compraventa de derechos de
emisión, siendo objetivo del presente tema los otros dos mecanismos flexibles,
esto es, el MDL y al AC.
El objetivo del MDL y AC no es otro que el de facilitar a los países del Anexo I
de la CMNUCC el cumplimiento de los compromisos de reducción de
emisiones de gases de efecto invernadero adquiridos mediante la obtención de
reducciones de emisiones en países sin obligación de reducción (CER –
certified emission reductions- o ERU –emission reduction units-). Y esto porque
la atmósfera resulta igualmente dañada por las emisiones de gases de efecto
invernadero con independencia de su fuente de procedencia y, al mismo
tiempo, se ve igualmente favorecida por los recortes de las emisiones
cualquiera que sea el lugar donde estos se consigan.
Aparte de dichos mecanismos, dentro de este capítulo se prestará una especial
atención a la regulación de los aspectos mas importantes, conflictos, riesgos y
costes de los contratos de compraventa de emisiones denominados ERPA.
Finalmente, haremos una breve mención a la Decisión LULUCF que refleja la
posibilidad de la aplicación del MDL a proyectos de forestación y reforestación.
3.2. Mecanismo de Desarrollo Limpio
Como se ha mencionado anteriormente el MDL es un mecanismo a través del
cual las partes incluidas en el Anexo I de la CMNUCC pueden invertir en
proyectos de reducción de las emisiones en países no-Anexo I de la CMNUCC
3
(países considerados en desarrollo) y recibir créditos por la reducción o
eliminación de las emisiones conseguidas. Dichos proyectos contribuyen al
desarrollo sostenible del país de acogida y los CER (créditos obtenidos en
dichos proyectos) pueden ser utilizados por las partes Anexo I de la CMNUCC
para cumplir sus objetivos de emisión. Las inversiones en proyectos MDL
deben ser adicionales a los compromisos de financiación y transferencia de
tecnología de las partes incluidas en el Anexo I de la CMNUCC y no deben dar
lugar a una detracción de la asistencia oficial para el desarrollo.
3.2.1. Aspectos relevantes MDL
Tal y como se vio detalladamente en el Módulo 2 anterior es conveniente
destacar los siguientes aspectos dad su relevancia a la hora de la redacción de
un contrato ERPA:
1. PDD - Documento clave para la validación y registro de un proyecto que
incluirá la descripción del proyecto, así como una descripción técnica del
mismo, la descripción de la metodología propuesta, la declaración del
período operacional del proyecto y del período de acreditación
seleccionado, la descripción y argumentación de la adicionalidad, la
descripción del impacto ambiental, el resumen de los comentarios de los
interesados locales y la descripción del plan de vigilancia.
2. Cartas de Aprobación - La carta de aprobación es la autorización
escrita de la DNA del país del participante para constituirse como parte en
un proyecto. La obtención de dicha carta es una condición para el registro
del proyecto.
Normalmente existen dos partes implicadas: (i) la parte anfitriona (la que
autoriza la participación de la entidad de la parte no-Anexo I de la
CMNUCC); y (ii) la Parte Anexo I de la CMNUCC (la que autoriza la
participación de la entidad del país Anexo I). Asimismo cada participante
deberá obtener su carta de aprobación de la respectiva parte implicada.
3. Validación - Proceso mediante el cual se determina si el proyecto será
elegible como MDL, confirmándose que cumple con los requisitos
establecidos.
4
4. Registro - Aceptación oficial por la Junta Ejecutiva1 de un proyecto
validado como actividad de proyecto del MDL.
5. Monitorización - Fase de recogida y archivo de datos de forma a que se
puedan medir y analizar las emisiones de GEI de un proyecto MDL,
determinándose así el volumen de reducciones que se atribuirán a dicho
proyecto.
6. Verificación - Examen periódico independiente realizado por una DOE
que determina las reducciones de las emisiones antropógenas por las
fuentes de gases de efecto invernadero que se hayan producido como
resultado de una actividad de proyecto del MDL registrada durante el
período de verificación.
Aquí se encuentra la Certificación que es esencialmente la confirmación
escrita por la DOE de que las reducciones mencionadas en el informe de
verificación (“Verification Report”) se han alcanzado. Por su parte el
Informe de Certificación (“Certification Report”) constituye una solicitud de
expedición de los CER.
7. Expedición - Se refiere a la creación de CER equivalentes al número
de reducciones de GEI que hayan sido generados, verificados y
certificados respecto a un proyecto.
8. Transferencia - Se trata del proceso en virtud del cual el administrador
del Registro MDL transfiere los CER de la cuenta de la Junta Ejecutiva
(denominada “pending account”) a las cuentas de los participantes del
proyecto MDL, así como a las cuentas del Registro MDL de la “Adaptation
Share of Proceeds”.
El Secretariado de la CMNUCC ha confirmado que los CER solo podrán
ser transferidos a las cuentas del registro nacional de la parte Anexo I de
la CMNUCC abiertas por los participantes en el proyecto que hayan sido
autorizados a participar en el proyecto MDL. Asimismo no será posible la
transferencia de CER del Registro del MDL a una cuenta en el registro
1 La Junta ejecutiva es el órgano supervisor del MDL bajo la autoridad i orientación de la
Conferencia de las Partes en calidad de reunión de las Partes del PK.
5
nacional de una entidad de una Parte Anexo I que no haya presentado la
carta de aprobación del País Anexo I de la CMNUCC.
CO2 equivalente
3.3. Aplicación Conjunta
Este tipo de proyectos dado su volumen, muy inferior en comparación con el
MDL, no fue tratado en el Módulo 2 anterior, si bien se ha considerado
conveniente tratarlo en el presente Módulo Legal a los efectos de dar unas
pinceladas principalmente a los efectos de que el alumno sepa distinguir entre
este tipo de proyectos y los MDL.
La AC es un mecanismo que permite a las Partes incluidas en el Anexo I
ejecutar proyectos que reduzcan las emisiones, o aumenten las absorciones
en otros países incluidos en el Anexo I de la CMNUCC. Los ERU generados
por estos proyectos pueden ser utilizadas por las Partes inversoras incluidas en
el Anexo I de la CMNUCC para ayudar a cumplir sus objetivos de emisión.
En los proyectos de AC, existen dos posibles vías de realización y por tanto de
verificación de las reducciones de emisiones, los denominados:
a) “proyectos Track I”: proyectos en los que es el país de acogida el que
determina que las reducciones de emisiones son adicionales y por tanto el
que emite los ERU; y
b) “proyectos Track II”: proyectos en los que es el Comité de Supervisión
de NU el que determina que las reducciones de emisiones son adicionales
y por tanto el que emite los ERU.
Para que un proyecto MDL genere derechos que puedan utilizarse para
cumplimiento de la reducción de emisiones (CER) es necesario que siempre
intervengan dos entidades, una nacional de una país Anexo I de la
CMNUCC y otro de un país nos Anexo I de la CMNUCC.
Track I: control de las reducciones y emisión de ERU por autoridades
nacionales; y
Track II: control de las reducciones y emisión de ERU por NU (Comité de
Supervisión).
6
Para que una parte pueda albergar “proyectos Track I” y la otra parte pueda
invertir en ellos ambas deberán cumplir los requisitos de elegibilidad expuestos
en las letras a) a f) del párrafo 21 de la decisión 9/CMP.1, a saber:
a) ambas son partes del Anexo I de la CMNUCC;
b) la cantidad de derechos de emisión referida en el artículo 3.7 y 3.8 del
PK, ha sido calculada y registrado de conformidad con la normativa
aplicable por NU;
c) se ha establecido un sistema nacional para estimar las emisiones;
d) han establecido un registro nacional de derechos de emisión;
e) las partes han presentado los inventarios anuales de emisiones
obligatorios de conformidad con la normativa aplicable; y
f) presentarán información suplementaria sobre la cantidad de derechos
de emisión atribuida a los efectos de la veracidad de los inventarios de
emisiones.
En el caso de que se cumplan solamente los requisitos a), b) y d) los proyectos
tendrán que ser sometidos al Track II. Los proyectos Track II, están sometidos
a procedimientos de verificación establecidos en el marco del Comité de
Supervisión de NU.
3.2.1. Aspectos relevantes AC
1. PDD – Elaboración del Documento Diseño del Proyecto: documento
que contiene toda la información requerida para el registro del proyecto.
2. Aprobación del proyecto por las partes participantes – Autorización
para la realización de un proyecto y la participación en el proyecto de las
entidades que lo desarrollan.
7
3. Determinación - Se puede definir como la evaluación independiente de
un proyecto por una EIA2.
4. Monitorizacón - Fase de recogida y archivo de datos de forma a que
se puedan medir y analizar las emisiones de GEI.
5. Verificación - Fase en la que una EIA determina si un proyecto y las
reducciones de las emisiones antropógenas por las fuentes o los
incrementos de la absorción antropógena cumplen los requisitos
pertinentes del artículo 6 del PK y los establecido en la decisión 9/CMP.1.
6. Expedición - Se presume que una parte pueda expedir ERU a los
participantes en el proyecto una vez las reducciones de emisiones hayan sido
verificadas por una EIA, aunque esto no se encuentra expresamente previsto.
Distintos conceptos y entidades del MDL y de la AC.
Mecanismo de Desarrollo Limpio Aplicación Conjunta
Junta Ejecutiva del MDL Comité de Supervisión de la AC
Entidad Operacional Designada Entidad Independiente Acreditada
CER URE
Validación Determinación
Registro MDL Registro del País Anfitrión
3.4. El contrato de compraventa de reducción de
emisiones: ERPA
El contrato de compraventa de reducción de emisiones puede ser definido
como todo acuerdo que rige las relaciones entre dos o más partes cuyo
2 Las Entidades Independientes Acreditadas son las encargadas de determinar si, las reducciones de emisiones o las absorciones de carbono por los sumideros de un proyecto, cumplen los requisitos pertinentes del artículo 6 del PK y las directrices que lo desarrollan.
8
objetivo es adquirir y transmitir, respectivamente, reducciones de emisiones de
gases de efecto invernadero derivadas de un determinado proyecto
considerado como mecanismo flexible por el PK. Los contratos de compraventa
de reducciones de emisiones se denominan en el mercado internacional ERPA
(por sus siglas en inglés “Emission Reduction Purchase Agreement”).
Como ya se puso de manifiesto en la Guía de Estudios del presente módulo las
operaciones de adquisición de derechos de emisión no dejan de ser
operaciones mercantiles comunes en las que la única diferencia consiste en el
objeto del negocio jurídico, es decir las reducciones de emisiones de CO2
equivalente.
El ERPA es un acuerdo de adquisición de créditos de carbono ya generados
por un determinado proyecto o que van a ser generados en un futuro. Existen,
por tanto, dos operaciones tipo:
- Operaciones en “mercados primarios”: son aquellas en las que las
reducciones de emisiones aún no han sido generadas o habiendo sido
generadas carecen de algún requisito (normalmente la carta de
aprobación de un país Anexo I de la CMNUCC) que permita a dichas
reducciones ser válidas para el cumplimiento de los compromisos de
reducción de emisiones adquiridos por la parte adquirente.
- Operaciones en “mercados secundarios”: son aquellas en las que las
reducciones de emisiones ya han sido generados y son válidas para que
la parte adquirente de las mismas cumplan con sus obligaciones de
reducciones de emisiones.
En los contratos de adquisición de reducciones de emisiones de GEI
siempre el objeto del negocio jurídico (lo que se compra y vende) son
“toneladas de CO2 equivalente”. El CO2 equivalente es la medida de los GEI
acordada internacionalmente de forma que sea cual sea el GEI objeto de
una determinada operación siempre se transformará en CO2 equivalente,
así por ejemplo, el metano es 21 veces más contaminante que el CO2 luego
1 tonelada de metano corresponderá a 21 toneladas de CO2 equivalente.
9
A los efectos del presente apartado nos centraremos en analizar aquellos
contratos de compraventa de reducciones de emisiones que van a ser
generados con motivo de proyectos MDL/AC que van a ser desarrollados en un
futuro y que por tanto serán considerados como compraventas de cosa futura.
Es en este tipo de contratos las partes tienen como propósito principal la
redacción de un documento jurídico que refleje los acuerdos alcanzados,
identificando responsabilidades, estableciendo derechos y obligaciones claras y
ejecutables y distribuyendo los riesgos adecuadamente. Por consiguiente y
dada la complejidad de los mecanismos estudiados anteriormente, el ERPA es
un documento que suele ser muy detallado para poder anticiparse a los
distintos supuestos en que puede encontrarse un proyecto, planificando todas
las contingencias imaginables. Así, aunque existen multitud de modelos
creados por organizaciones y asociaciones presentes en los mercados de
carbono cada ERPA es único y debe ser diseñado para cada proyecto en
particular y de acuerdo con sus características.
Este epígrafe tiene la intención de centrarse en el estudio de los distintos
aspectos que se deberán contemplar en el momento de redactar un ERPA, el
cual deberá atender a la estructura general que detallamos a continuación.
3.4.1. Titularidad de los CER3
Es crucial la identificación y determinación del propietario de los CER. El ERPA
debe asegurar que el vendedor sea el titular de todos los CER resultantes del
proyecto, que estos se encuentren libres de cargas y gravámenes y que sea
factible su transferencia al comprador.
En este sentido, es importante identificar las posibles entidades, públicas o
privadas, con interés en reclamar la titularidad de esos CER, así por ejemplo el
país anfitrión o terceras entidades privadas. De igual modo, el ERPA debe
asegurar que esos CER no hayan sido vendidos o cedidos a un tercero o que
no hayan sido contabilizados más de una vez (“double accounting”).
3 A los efectos del presente apartado las referencias serán realizadas a los CER y a proyectos
MDL pudiendo ser trasladables la mayoría de los comentarios a los proyectos AC y a las reducciones que de ellos surgenm los ERU.
No existe ninguna norma clara sobre quién es el titular de las reducciones
de emisiones de GEI. No obstante, la práctica usual a nivel internacional ha
sido la de asumir que la entidad que desarrolla y lleva a cabo la actividad de
proyecto MDL, es decir la titular del proyecto MDL responsable de reducir
los GEI será titular de los CER que surjan del mismo. No obstante, esta
posibilidad no debe asumirse sin tener en cuenta los posibles conflictos que
10
Es estándar en el mercado realizar labores de comprobación previa (“due
diligence”) a la firma de las operaciones para determinar la titularidad de los
CER que se tiene la intención de adquirir.
2. Riesgos - El riesgo es algo inherente a un contrato, sin embargo, cuanto
más preparadas se encuentren las partes, más fácilmente se podrá determinar
la viabilidad de un determinado proyecto. A continuación se mencionan algunos
3.4.2. Riesgos
Los riesgos que deben tenerse en cuenta en la redacción de un ERPA son
principalmente los siguientes:
- Riesgos del mercado: incertidumbre sobre el precio futuro de los CER; y
si el costo necesario para obtener los CER excederá el precio de
mercado.
- Riesgos del PK: riesgos en la transferencia de los CER; la incertidumbre
sobre el futuro del PK; el riesgo de que los países no continúen siendo
parte del PK y por lo tanto estén imposibilitados de participar en sus
mecanismos flexibles; y los riesgos de que los CER no tengan ningún
valor en el futuro porque no puedan utilizarse .
- Riesgos de la “base de referencia”: incertidumbre sobre la aceptación de
la línea de base y riesgo de que ésta se mantenga válida.
- Riesgos del proyecto: riesgos de que el proyecto no se ponga en marcha
a tiempo por problemas de financiación, intervención de terceras partes,
etc.; riesgos en la operación y mantenimiento del proyecto.
- Riesgos del país anfitrión: originados por la situación política del país
anfitrión (guerra, estallido social o conflictos internos); inseguridad jurídica
(modificación de leyes, normas reglamentarias, criterios que puedan
afectar al otorgamiento o revocación de licencias y permisos, etc.); riesgos
en el control de divisas y cambios, así como eventuales limitaciones a la
11
transferencias monetarias al exterior; riesgos de nacionalización de las
reducciones de emisiones.
- Riesgos de Fuerza Mayor: desastres naturales, actos de terrorismo;
riesgos que implican cambios en las reglas aplicables.
3.4.3. Entrada en vigor del ERPA
Es recomendable establecer en el ERPA condiciones suspensivas. Dichas
condiciones deberán manifestar que el ERPA o parte de sus cláusulas sólo
serán efectivos a partir de cierto momento como por ejemplo el registro del
proyecto, la puesta en marcha del mismo, o el momento en que la parte
compradora obtenga de su Autoridad Nacional Designada (DNA), un carta de
aprobación que le permita participar en el proyecto, circunstancia obligatoria
para la obtención de los CER.
3.4.4. Costes de consultoría
En el supuesto de que el proyecto MDL deba tramitarse antes las autoridades
competentes para su registro es necesario prever quién se hará cargo de los
costes de consultoría
3.4.5. Compraventa de los CER
Es recomendable incluir la cantidad total de CER que la actividad del proyecto
generará (aún cuando sean estimaciones) y la cantidad de CER que el
vendedor entregará al comprador (normalmente se prevén unos mínimos
anuales). La cantidad de CER que serán adquiridos puede ser determinada
mediante una cantidad fija o a través de un porcentaje de los CER generados.
Al igual que otras operaciones mercantiles los CER son susceptibles de
opciones de compra y venta. En estos casos las partes deben considerar los
siguientes aspectos: momento del ejercicio de la opción; si ésta se puede
ejercer sólo una vez o a lo largo de los años; volumen de CER sujeto a la
opción; precio a pagar por los CER sobre los que se ejercite la opción; y el
plazo en el qué podrá ejercerse la opción.
12
Otra cuestión a tener en cuenta será la del pago de los impuestos y de tasas
internacionales (o nacionales). Así, nuevamente tenemos que aludir a la falta
de regulación en esta materia existente a nivel internacional y local, no
quedando excesivamente claro los tributos que aplicarían a estas operaciones
de compraventa de derechos de emisión, por lo que es habitual incluir
cláusulas de transferencia del riesgo fiscal a la otra parte. Sí existe una tasa
administrativa, el Administration Share of Proceeds, tasa que será pagada a
NU por cada CER expedido.
Adicionalmente, existe también una obligación impuesta por NU de deducción
del 2% de los CER generados por el proyecto durante cada año (“Adaptation
Share of Proceeds”). Esto significa que el comprador adquirirá el 98% de los
CER expedidos por lo que se deberá tomar en consideración dicha reducción
cuando se calcule cuántos CER están disponibles para la venta.
3.4.6. Período Crediticio
Es importante determinar en el ERPA el plazo del período crediticio, es decir, el
período de tiempo en el que el proyecto generará reducciones de emisiones. A
los efectos del proyecto MDL existen dos posibilidades (i) 10 años desde el
registro del proyecto; o (ii) 7 años renovable por hasta dos períodos adicionales
de igual duración, lo que podrá llevar el período hasta 21 años como máximo.
3.4.7. Precio de los CER, forma de pago y costes
administrativos
El contrato debe establecer el precio que se pagará por los CER, las
condiciones de pago y las fechas en que se realizarán los mismos. A
continuación distintas alternativas de precio de los CER.
Precio fijo: se acuerda un precio unitario fijo por CER. Éste no lleva en
consideración de forma explícita la inflación o las fluctuaciones del
mercado.
Precio indexado: un precio indexado corresponderá a un precio de
mercado (“Spot Price”) calculado conforme a un índice acordado entre las
13
partes. Como resultado, el precio unitario fluctuará y variará con cada
pago anual. Esto implica una oportunidad y riesgo para ambas partes.
Combinación de precio indexado y fijo: mediante la combinación de los
dos se garantiza un precio mínimo y se reduce el impacto que las
fluctuaciones del precio puedan tener en el precio unitario.
Precio indexado con “suelo” (floor) y “techo” (cap): la inclusión de un floor
(mínimo) y un cap (máximo), en el precio unitario protege tanto al
vendedor como al comprador frente a movimientos importantes en el
precio contra entrega lo que debería facilitar la planificación a largo plazo.
No obstante, es recomendable consultar la ley o práctica local antes de
fijar un precio o seleccionar una fórmula de precios, puesto que en
algunos países, como es el caso de China existe la obligación de prever
un floor price en cualquier caso.
Entre las formas de pago se encuentran las siguientes: el pago contra entrega
(“Payment on Delivery”) y el pago por adelantado (“Up-front Payment”), total o
parcial.
Finalmente, es importante resaltar que dada la larga duración de los períodos
crediticios (10 años o 7 años renovables, pudiendo alcanzar 21 años) y la
incertidumbre a partir del 31 de diciembre de 2012 (período post-Kioto) se debe
prestar especial atención al precio para los CER post-2012.
3.4.8. Comunicación con la Junta Ejecutiva
Son un punto fundamental relativo al funcionamiento de las relaciones entre las
partes que suscriben el ERPA. Es en este contexto dónde surge la figura del
focal point, es decir la entidad responsable y encargada de las comunicaciones
entre los participantes en el proyecto MDL y la Junta Ejecutiva del MDL de NU.
Habitualmente el focal point es establecido de forma exclusiva en la figura del
vendedor, aunque en los casos en que el comprador haya contribuido de
manera significativa a la financiación del proyecto o en que haya comprado la
mayor parte o totalidad de los CER generados querrá tener facultades para
14
comunicarse con la Junta Ejecutiva del MDL, principalmente con respecto a la
distribución de los CER.
3.4.9. Obligaciones de las partes
El ERPA deberá plasmar las obligaciones contractuales de cada una de las
partes tales como: (i) entrega de los CER contratados; (ii) ejecución del
proyecto MDL de acuerdo con las reglas del PK y de acuerdo con el plan de
vigilancia; y (iii) pago de los CER contratados. Aparte de las obligaciones los
ERPA deben incluir garantías relacionadas con la titularidad de los CER, es
decir, se trata de hacer responsable al vendedor de la titularidad veraz de los
CER a los efectos de la transmisión al comprador.
3.4.10. Supuestos de incumplimiento y consecuencias
jurídicas del incumplimiento
Pueden abarcar diferentes supuestos tales como la disolución, liquidación,
situación concursal (antigua suspensión de pagos o quiebra)4, la no generación
de CER por parte del proyecto MDL, el retraso en la entrega de los CER, la
venta de los CER a una tercera parte o la falta de pago de los CER
contratados.
Ante determinados incumplimientos no es extraño prever cláusulas penales en
las que se cuantifiquen sin perjuicio de otros daños y perjuicios que se puedan
reclamar, la indemnización que será recibida de forma objetiva ante el
acaecimiento de una determinada eventualidad.
3.4.11. Terminación del ERPA
La terminación del ERPA estará sujeta, entre otros, a distintos factores tales
como: (i) el cumplimiento de las obligaciones, es decir, terminación en la fecha
en que todos los CER contratados se hayan entregado y pagado, o en la fecha
en que todas las obligaciones derivadas del contrato se hayan cumplido y las
responsabilidades se hayan saldado; (ii) por incumplimiento de las obligaciones
4 No obstante en el supuesto de que el ERPA esté sometido a derecho español la Ley
Concursal prohíbe en su artículo 61.3 la terminación de contratos por el mero hecho de que una de las partes del mismos esté incurso en un procedimiento concursal.
15
de las partes en el caso de que no haya existido subsanación de las mismas; y
(iii) por cuestiones de fuerza mayor.
3.4.12. Derecho aplicable y resolución de litigios
Por su naturaleza, los ERPA suponen transacciones internacionales por lo que
será recomendable que las partes elijan el derecho aplicable al contrato. Hasta
el momento, la experiencia sugiere que la ley inglesa, por su reputación de
certidumbre, es la ley de elección de los ERPA.
La cláusula de resolución de disputas incluidas en los ERPA son estándares
que se realicen a través de la jurisdicción voluntaria, siendo el arbitraje
internacional de derecho el mecanismo más empleado. El arbitraje permite una
especialización en la materia del órgano (unipersonal o no) que discernirá la
disputa, así como mayor rapidez en el desarrollo del procedimiento y
confidencialidad en su resolución. No obstante, es necesario mencionar que los
costes de los arbitrajes internacionales no son pocos.
3.4.13. Entrega de los CER
La entrega de los CER es uno de los aspectos más importantes de un ERPA.
En este sentido es esencial regular bien cómo se realiza. Así es recomendable
determinar desde el momento de firma del ERPA qué parte será la autorizada
para dar la orden de transferencia de los CER objeto del negocio jurídico,
pudiendo ser el vendedor en exclusiva, vendedor y comprador de forma
mancomunada o sólo el comprador.
3.5. La Decisión LULUCF
Durante la COP 9 llevada a cabo en Milán en diciembre de 2003, se acordó la
decisión que reglamenta la participación de las actividades forestales en el
MDL durante el primer período de cumplimiento (Decisión LULUCF/ Land Use
Land Use Change and Forestry). Dichos proyectos se pasarían a denominar
MDL tipo A/R y estarían limitados a las actividades de forestación y
reforestación.
16
Los proyectos MDL A/R conllevan distintas restricciones y limitaciones de las
cuales destacan las expuestas a continuación.
- Permanencia: La consideración legal más importante que deriva de la
Decisión LULUCF es que el carbón secuestrado por un bosque puede ser
emitido nuevamente a la atmósfera por catástrofe natural o por acción del
hombre o accidente (por ejemplo, incendios, talas, etc.). Esta cuestión se
solventa permitiendo que el participante en el proyecto pueda elegir entre
dos enfoques diferenciados antes de comenzar el proyecto: (i) unidades
temporales de reducción (tCERs) que caducarán al final del período de
compromiso siguiente al que fueron generadas; y (ii) unidades de
reducción de larga duración (ICERs) que tendrán una duración igual al
período crediticio del proyecto debiendo ser sometidas a seguimiento
cada 5 años.
- No se aceptan en el European Union Emission Trading System
(EUTS): La Comisión Europea valoró la posibilidad de incluir los derechos
de emisión derivados de actividades de forestación y reforestación pero
concluyó que la inclusión en el sistema podría socavar la integridad
medioambiental del propio sistema porque los proyectos A/R no pueden
generar reducciones permanentes y de momento no existen soluciones
técnicas para solventar las incertidumbres derivadas de la no
permanencia y de posibles fugas que presentan tales proyectos. Por
consiguiente entendió que el carácter temporal y reversible de las
actividades consideradas supondrían riesgos considerables en un régimen
de comercio entre empresas, al mismo tiempo que plantearía problemas
significativos de responsabilidad para los Estados miembros. Igualmente
entendió que la simplicidad, transparencia y previsibilidad del EUTS
podría quedar sensiblemente mermada, una vez que la introducción en el
régimen de tal cantidad de créditos potenciales debilitaría el
funcionamiento del mercado del carbono.
- Dificultades de implementación: Altos riesgos regulatorios del país
dónde se ubique el proyecto A/R, así como riesgos asociados a la entrega
de volúmenes específicos de CER.
17
- Titularidad de los CER: La propia Decisión LULUCF5 afirma que el PDD
para los proyectos MDL de tipo A/R deberá incluir “una descripción del
derecho legal a la tierra, de los derechos de acceso al carbono
secuestrado y del régimen de tenencia y uso de la tierra en vigor”. La
referida mención pone de manifiesto los problemas de titularidad de los
créditos derivados de proyecto de tipo A/R pudiendo ser aplicable en
principio el principio de que el titular del proyecto MDL tipo A/R es el titular
de las reducciones generadas por el proyecto.
3.6 Conclusiones
El PK prevé además del comercio de emisiones previsto en el artículo 17 y
analizado en el Tema 2, anterior la realización de proyecto de AC y MDL:
a) los proyectos de AC permiten la generación de créditos de carbono
mediante el desarrollo de proyectos localizados en países Anexo I de la
CMNUCC en los que son participantes entidades nacionales de países
Anexo I de la CMNUCC. Los créditos obtenidos de estos proyectos se
denominan ERU -emission reduction unit-; y
b) los proyectos MDL son proyectos localizados en países no Anexo I de
la CMNUCC en los que son participantes entidades nacionales de países
Anexo I de la CMNUCC. Los créditos obtenidos de estos proyectos se
denominan CER -credit emission reduction-.
El contrato tipo para la compra de los derechos derivados de los mencionados
proyectos es el ERPA –Emisión Reduction Purchase Agreement- en el que
deberán regularse entre otras cláusulas: la titularidad de los créditos objeto del
contrato; la entrega de los créditos; las obligaciones de las partes; el precio de
lo créditos (fijo o variable); el período crediticio (10 años o 7 años renovable), el
derecho material aplicable el contrato así como la cláusula de resolución de
conflictos (siendo normalmente arbitrajes internacionales de derechos),etc.
Finalmente, existen proyectos MDL derivados de las actividades de forestación
y reforestación en las que se tiene que tener en cuenta que los créditos
5 Decisión 5/CMP.1 Apéndice B párrafo 2 c)
18
obtenidos de dichos proyectos no son utilizables para el cumplimiento de los
compromisos adquiridos por los Estados miembros de la UE; en consecuencia
las entidades privadas nacionales de Estados miembros no podrán entregar
dichas reducciones de emisiones como parte de los derechos de emisión
correspondientes a las emisiones de CO2eq. efectivamente producidas.
* * *
TEMA 4.
ASPECTOS LEGALES DE LOS
FONDOS DE CARBONO
MATERIAL DIDÁCTICO
* Con la colaboración de Marta de la Rosa y Sergio Bártolo (Departamento de Asesoría
Jurídica de Zeroemissions).
JOSÉ LUIS LUNA GARCÍA ENERO 2010
2
4.1. Introducción
Los fondos de carbono son instrumentos financieros que permiten la inversión
colectiva en proyectos susceptible de generar reducciones de emisiones de
GEI. Para formar parte de ellos los participantes firman acuerdos de adhesión
con la gestora del fondo y esta firma, en nombre y representación del fondo (ya
que éste no tiene personalidad jurídica) contratos ERPA con los promotores de
proyectos MDL/AC.
Los inversores aportan capital con el que el fondo invierte en los distintos
proyectos y reciben a cambio los créditos generados por los proyectos en
función de su participación. La gestora del fondo identifica proyectos y gestiona
los proyectos no debiendo el participante intervenir en este sentido. De igual
modo, los participantes deberán pagar unos costes de gestión a la gestora del
fondo.
Así, a través de los Fondos de Carbono las instituciones involucradas
pretenden promover el desarrollo sostenible obteniendo beneficios económicos
puesto que los Mercados de Carbono se han convertido en una gran
oportunidad de negocio. De igual modo, se pretende tener un impacto socio-
económico positivo a través de la inversión en tecnologías limpias y ayudar a
cumplir a las instalaciones con los objetivos establecidos por Kioto. En este
sentido, las instalaciones pueden comprar créditos de carbono para cumplir con
sus compromisos sin tener que acudir al mercado secundario, obteniendo de
este modo unas mejores condiciones económicas o sin tener que invertir
directamente en proyectos, mitigando los riesgos asociados a esta clase de
operaciones.
El presente tema tratará de analizar las clases de operaciones en las que los
principales fondos de carbono se ven involucrados, asimismo se realizará un
rápido recorrido por algunos fondos de carbono, se expondrá desde el punto de
vista del derecho español la estructura legal de los fondos de carbono, así
como los documentos necesarios para su regulación y por último se analizarán
los principales riesgos que pueden asumir los participantes de los fondo de
carbono.
3
4.2. Modos de actuación y tipos de fondos
Los fondos de carbono suelen invertir en proyectos MDL y AC a los efectos de
gestionar el proyecto desde el principio con el objetivo de controlar los créditos
de carbono durante toda la vida del proyecto. En este sentido los fondos de
carbono realizan, sujetas a múltiples precauciones legales, compraventas de
cosa futura, es decir, se cierra en el presente la compraventa de elementos que
se generan, y por tanto, serán determinables en el futuro.
Una vez definido el modelo de negocio jurídico seguido por algunos fondos de
carbono, es importante distinguir la tendencia actual debido a que la situación
económica está cambiando. Anteriormente no eran pocos los fondos de
carbono internacionales que compraban por adelantado los créditos de carbono
que se generaban en un determinado proyecto. No obstante, en la actualidad
son varios los fondos que han decidido pagar los créditos de carbono contra la
recepción de éstos, lo que supone una mayor seguridad pero una posible
Comisiones
Gestión / Admón.
Inversión
CER / ERU
CER / ERU Inversión
Fondo Participes
Sociedad gestora
Proyectos MDL / AC
4
deficiencia financiera para el titular del proyecto ya que no contará con el
importe adelantado por el fondo para el desarrollo del proyecto.
Asimismo, hay multitud de tipos de fondos diferenciados, así por lo que se
refiere a los aspectos comerciales existen fondos centrados en el desarrollo de
proyectos en determinadas zonas geográficas, otros sin embargo se centran en
un tipo de proyectos concreto, los hay que sólo realizan operaciones sobre
créditos de carbono pre-2012, es decir, los generados durante el período de
vigencia del PK existiendo otros por el contrario que adquieren créditos de
carbono pre y post-2012. Por lo que se refiere a la estructura jurídica del fondo
existen fondos en los que los participantes deciden en que proyecto de la
cartera del fondo participan y en otros sin embargo el participante no tiene la
posibilidad de decidir en qué proyectos es invertido la participación invertida en
el fondo.
4.3. Principales fondos de carbono
4.3.1. Impulsados por organismos multilaterales
a) Multilateral Carbon Credit Fund (MCCF): fondo constituido en diciembre de
2006, con un capital de 165 millones de euros. Participan en el mismo
entidades privadas y Gobiernos soberanos. El MCCF está gestionado por el
Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo (BERD) y el Banco Europeo de
Inversiones (BEI). Atendiendo a su participación cada uno de los participantes
tiene la opción de decidir en qué proyectos de los negociados por el fondo
quiere invertir y en cuales no.
En este fondo los créditos de carbono provienen de proyectos financiados por
el BEI o el BERD.
b) Fondo Español de Carbono (FEC): en 2006 el FEC, gestionado por el BM se
abrió a la participación de 12 empresas españolas, que aportaron 50 millones
de euros adicionales. El BM gestiona este fondo en nombre de España,
identificando proyectos durante el periodo 2005-2015 con la esperanza de
conseguir hasta 34 millones de toneladas de derechos de emisiones de CO2
para el Estado, así como 10 millones de toneladas de CO2 para el sector
5
privado. Teniendo en cuenta las prioridades señaladas por el Gobierno
español, el FEC centra sus actividades en América Latina, el Norte de África,
Este y Sudeste de Asia y Europa del Este dando prioridad a los proyectos en
energías renovables, eficiencia energética, manejo de residuos sólidos y
captura de gases, considerándose proyectos de gases HFC-23 y N2O.
4.3.2. Centrados en zonas geográficas
a) Fondo Capital Carbono Marruecos (FCCM): dotado con 26,5 millones de
euros se dedica a la financiación de proyectos MDL en Marruecos, siendo a
junio de 2009 el primer fondo de carbono localizado en el África francófana
adquiriendo sus créditos de carbono durante el período 2008-2017. Con objeto
de maximizar las oportunidades a los promotores el FCCM cooperará con otros
fondos activos a escala internacional operando durante la vigencia del PK y el
periodo posterior. La gestión del fondo es llevada a cabo por la sociedad de
gestión Accès Capital Atlantique S.A. (ACASA) debido a su experiencia y
presencia local. El mayor inversor del fondo es el BEI.
b) Fondo de Carbono Asia Pacífico (APCF): Este fondo, gestionado por el
Banco Asiático de Desarrollo (BAsD), fue creado en 2006 con el objetivo de
fomentar la inversión en proyectos de energía limpia en la región. El importe
total del fondo asciende a 151,8 millones de dólares norteamericanos. Las
prioridades sectoriales establecidas para sus proyectos son: energías
renovables y eficiencia energética, centrándose geográficamente en el conjunto
de países de operaciones del Banco.
4.3.3. Post-Kioto
a) Fondo de Créditos de Carbono Post-2012: este fondo fomenta los proyectos
reductores de las emisiones valorizando las que se generen después de 2012
proponiendo la adquisición garantizada de certificados de carbono a precios
interesantes. Este fondo se lanzó en 2008 por el BEI, Caisse des Dépôts, ICO,
KfW Bankengruppe y Nordic Investment Bank.
Puesto que aún no se ha definido el marco internacional que regirá después de
Kioto mientras más se va acercando el año 2012 resulta más difícil para los
6
nuevos proyectos sacar partido de sus futuras reducciones de emisiones de
GEI. De este modo, asumiendo el riesgo de post-Kioto, los inversores del fondo
proclaman su fe en el régimen post-2012 y la necesidad de crear un mercado
que genere beneficios ambientales a largo plazo.
El fondo adquiere créditos conformes con el Protocolo de Kioto pero
únicamente a partir de 2012, seguramente hasta 2020, concertando acuerdos
con los promotores de los proyectos a largo plazo. El fondo revenderá créditos
de carbono hasta la conformidad y a otros compradores a medida que vaya
cobrando forma el régimen posterior a Kioto.
4.3.4. Centrados en tipologías de proyectos:
a) BioCarbon Fund (BioCF): también gestionado por el BM, está compuesto por
dos tramos: el primero inició sus operaciones en mayo de 2004 y se halla
actualmente cerrado a nuevos participantes; el segundo fue puesto en marcha
en marzo de 2007 y sigue abierto a nuevas contribuciones.
Los sectores de interés para el BioCarbon Fund son los relacionados con las
nuevas plantaciones y las reforestaciones de bosques (conocidas como
actividades de Afforestation/ Reforestation, A/R). Más recientemente, el BioCF
se orienta hacia actividades que evitan la deforestación consistente en la
desaparición de bosques o masas forestales, causada fundamentalmente por
la actividad humana, tala o quema de árboles accidental o provocada
(Avoidance of Deforestation, AD). Este tipo de proyectos dan lugar a los tCERs,
que caducarán al final del periodo de compromiso siguiente al que fueron
generadas y a ICERs, que tendrán una duración igual al periodo de
acreditación del proyecto y tendrán que ser sometidas a seguimiento cada
cinco años (ver Tema 3 anterior). La principal diferencia que presentan frente al
resto de actividades que no son forestales es la no permanencia, es decir, el
carbón secuestrado por un bosque puede ser remitido a la atmósfera por
catástrofe natural, por acción del hombre o accidente. No existen áreas
geográficas prioritarias.
4.3.5. Impulsados por entidades financieras:
7
a) Fondo de Carbono para la Empresa Española (FC2E): los socios promotores
son el Instituto de Crédito Oficial y el Banco de Santander. Su ámbito de
actuación es global. Si bien existe un enfoque estratégico en Latinoamérica,
Europa del Este y Magreb. Además se acude a Asia, donde se tiene invertido
en China la mayor parte del capital.
4.4. Estructura legal
A continuación trataremos de analizar la estructura legal de los fondos de
carbono desde el punto de vista del derecho español a los efectos de arrojar
algo de luz en este aspecto.
En primer lugar es importante establecer que la denominación “fondo de
carbono” no debe llamar a error ya que no se puede hacer analogía con las
instituciones de inversión colectiva o fondos de titulación ya que de
conformidad con la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección
General del Tesoro, en la actualidad no existe, bajo legislación española ningún
vehículo jurídico con regulación específica que gestione este tipo de activos.
A los efectos del encaje legal, y dado que no existe regulación específica al
respecto, es importante determinar que bajo derecho español los fondos de
carbono pueden ser clasificados como “comunidades de bienes de conformidad
con el artículo 392 y ss. del Código Civil1. En consecuencia, para aquellos
fondos de carbono constituidos bajo derecho español, el fondo pertenece en
pro indiviso a todos y cada uno de las partícipes.
4.4.1. Finalidad de los fondos de carbono:
La finalidad de los fondos suele variar en función de la estrategia de inversión.
En líneas generales suponen la negociación, contratación y gestión de
proyectos que supongan reducciones de emisiones de GEI que a su vez
beneficien a los partícipes del fondo.
En el supuesto que nos ocupa la finalidad sería la negociación, suscripción de
acuerdos y gestión de los proyectos MDL/AC.
1 “Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a
varias personas.”
8
4.4.2. Objeto de los fondos de carbono
Los contratos para el desarrollo de los Proyectos que se vayan suscribiendo
durante la vida de los fondos, siendo todos los Proyectos de la misma calidad y
teniendo las reducciones de emisiones obtenidas la misma calidad.
4.4.3. Inversores
Entidades, públicas o privadas, que pretendan colaborar en la lucha contra el
cambio climático mediante aportaciones económicas cuyo retorno será la
obtención de reducciones de emisiones de GEI.
4.4.4. Cuota-parte
Los importes aportados por los inversores se imputarán a los diferentes
proyectos que se vayan desarrollando.
4.4.5. Cargas
Los inversores deberán abonar las comisiones de gestión, así como otras que
puedan establecerse en el proceso de constitución del fondo, si fuera el caso.
4.4.6. Administración, gestión y representación
La administración, gestión y representación del fondo de carbono será llevada
a cabo por una sociedad gestora que tomará las decisiones en nombre de los
inversores sobre las inversiones que realizará el fondo (a través de dicha
sociedad gestora).
4.4.7. Responsabilidad
La responsabilidad de la sociedad gestora frente a los inversores, en cuanto
mandataria de los mismos, sólo se podrá exigir por aquellos perjuicios que se
deriven de su actuación en la que interviniendo dolo o negligencia grave
suponga una extralimitación del ámbito de su mandato.
Si bien, la sociedad gestora, no responderá de ninguna pérdida sufrida por los
inversores en la inversión realizada o disminución de las reducciones
finalmente obtenidas.
9
4.5. Documentación necesaria
a) reglamento de gestión del fondo: los fondos suelen regularse conforme
a un reglamento interno de funcionamiento aceptado por los inversores;
b) contrato de gestión del fondo: suscrito entre los promotores del fondo y
la sociedad gestora del mismo;
c) contrato de desarrollo de proyectos: entre la sociedad gestora, en
nombre y por cuenta de los inversores, y la titular de los proyectos que
vayan a desarrollarse; y
d) contratos de adhesión: cada inversor suscribe un contrato de adhesión
al fondo con la sociedad gestora, a efectos de aceptar las reglas de
funcionamiento del fondo y otorgar mandato a dicha sociedad para
realizar las inversiones correspondiente.
4.6. Principales riesgos y estrategias de mitigación
La gestión de riesgos constituye una parte fundamental de la estrategia global
de los fondos de carbono. Si bien los riesgos a los que se puede ver expuesto
un fondo de carbono como participante en un proyecto de los considerados
mecanismos flexibles del PK no son muy diferentes a los que corre una entidad
privada común aunque si bien es cierto que existen algunos aspectos que han
de ser tenidos en cuenta cuando la operación de participaciones un proyecto
MDL/AC se realiza a través de un fondo de carbono. En este sentido a
continuación vamos a tratar de poner de manifiesto algunos que deberán ser
tenidas en cuenta:
- Riesgo de cartera y límites de concentración: se deberá establecer una
cartera diversificada por zonas geográficas y tecnologías evitando una
excesiva concentración de capital en un mismo proyecto, imponiendo en
su caso unos límites máximos. La decisión de inversión en un
determinado proyecto se deberá adecuar a los parámetros de coste-riesgo
acordados.
10
- Valoración de la cartera: los modelos de valor en riesgo han demostrado
en los últimos años ser valiosos instrumentos de cara a la medición y
gestión del riesgo de mercado. Sin embargo, su excesiva dependencia de
hechos históricos o hipótesis de partida poco verosímiles hace que
resulten poco adecuados de aplicar en el caso de los fondos de carbono.
En su lugar es necesario utilizar técnicas de “contraste de tensión”
consistentes en especificar una serie de escenarios de posibles
movimientos de precios y analizar el comportamiento esperado de la
cartera ante cambios extremos en los factores subyacentes de riesgo que
determinan su valor tales como un fuerte desplazamiento de los precios
energéticos o un cambio de política con respecto a los mercados del
carbono. La esencia del “contraste de tensión”, por lo tanto, será la
creación de escenarios predefinidos que al ser introducidos en un
algoritmo de cálculo reproduzca estimaciones sobre pérdidas y ganancias
esperadas para cada unos de los escenarios.
- Liquidez de la cartera: la liquidez de la cartera puede sufrir importantes
variaciones en función de los distintos activos de carbono.
- Capital de libre disposición: se podrá mantener una cantidad mínima de
capital libre en forma de depósitos en el mercado monetario o activos de
tesorería con objeto de poder amortiguar las pérdidas ante circunstancias
adversas. A medida que el mercado muestre una mayor madurez, se
podrá reducir la proporción de dicho capital y aumentar compromisos
relativos a la compra de derechos dentro de las restricciones que imponga
la estrategia global de riesgos del fondo.
- Uso de instrumentos derivados: con el objetivo de garantizar una
determinada rentabilidad por parte de los inversores, éstos podrán
formalizar a título individual y al margen de esta iniciativa contratos
derivados. Teniendo en cuenta la evolución actual de los referidos a
futuros y opciones OTC sobre EUA y CER. También existe la posibilidad
de realizar contrataciones a plazo y por diferencias en todos los activos.
11
- Restricciones aplicables a la inversión: la política de inversión de un
fondo debería prestar especial atención al mantenimiento de una cartera
diversificada para así repartir el riesgo de la inversión. No obstante, las
descripciones facilitadas en los párrafos anteriores no deben interpretarse
como condiciones estáticas, sino que dichos parámetros se pueden
adaptar a la evolución de los mercados y necesidades de inversión.
4.7. Conclusiones
Los fondos de carbono tienen un impacto socio-económico positivo a través de
la inversión en tecnologías limpias y ayudan a cumplir a las instalaciones con
los objetivos establecidos por Kioto. Los obligados a cumplimiento pueden
obtener créditos de carbono para cumplir con sus compromisos sin tener que
acudir al mercado secundario, obteniendo de este modo unas mejores
condiciones económicos o sin tener que invertir directamente en proyectos
MDL/AC, mitigando los riesgos asociados a esta clase de operaciones.
* * *
TEMA 5.
ASPECTOS LEGALES DEL MERCADO
VOLUNTARIO DE EMISIONES
MATERIAL DIDÁCTICO
______
* Con la colaboración de Marta de la Rosa y Sergio Bártolo (Departamento de Asesoría
Jurídica de Zeroemissions).
JOSÉ LUIS LUNA GARCÍA ENERO 2010
2
5.1. Introducción
Desde la implantación del sistema de Kioto y debido a la creciente
preocupación de los medios y de la opinión pública por el cambio climático, las
empresas y consumidores han ido también tomando conciencia de las
consecuencias del mismo, fomentando la responsabilidad ambiental y social.
Por ello se han creado diversas iniciativas para ayudar a las empresas,
instituciones y particulares a combatir el cambio climático, siendo una de ellas
la compensación o reducción de sus emisiones de GEI. Así, son muchos los
que deciden compensar sus emisiones invirtiendo en proyectos que reduzcan
emisiones reales y adicionales. Si bien, el mercado voluntario no es nuevo ya
que la primera compensación de emisiones se dio en 1989 cuando AES Corp.,
una compañía eléctrica americana, decidió compensar las emisiones
generadas durante su producción de electricidad invirtiendo en un proyecto
agroforestal en Guatemala.
De este modo, la compensación de emisiones ha ido adquiriendo popularidad
siendo cada vez más común encontrar eventos, conferencias, vuelos,
productos y servicios “cero emisiones” como estrategia de marketing.
El presente tema tiena la intención de analizar el mercado voluntario de
créditos de carbono, es decir, el mercado creado con motivo de la conciencia
social existente de lucha contra el cambio climático y en el que participan
aquellas entidades (también personas físicas) que adquieren créditos de
carbono generados en determinados proyectos para así contribuir a la
reduccíón global de las emisiones de GEI. Analizaremos el tipo de contrato
utilizado en las operaciones de compraventa de créditos voluntarios de carbono
así como la cuasi inexistente regulación existente en la actualidad.
5.2. Diferencias con el mercado regulado
A diferencia del mercado regulado, el mercado voluntario no se basa en la
obligación legal de reducir emisiones sino que como su propio nombre indica,
se trata de una compensación totalmente voluntaria y son muchos los
3
compradores y vendedores que lo prefieren abriéndose, así, nuevas
oportunidad para el desarrollo de proyectos:
- demasiado pequeños para asumir los costes de transacción del MDL/AC;
- que siendo susceptibles de r catalogados como MDL sufren retrasos en el
proceso de registro;
- que quieran agilizar el proceso de certificación; o
- en países que no han ratificado en el protocolo de Kioto.
Así, se están realizando numerosos esfuerzos para promover el mercado
voluntario, creando registros y estándares para verificar la calidad y credibilidad
de los créditos. Dichos estándares intentan:
- promover la consistencia, transparencia y credibilidad en la cuantificación,
monitorización y verificación de los GEI;
- permitir a las organizaciones identificar y dirigir la responsabilidad, los activos
y los riesgos relacionados con los GEI;
- facilitar el comercio de unidades o créditos de GEI; y
- apoyar el diseño, desarrollo e implementación de programas relacionados con
GEI.
5.3. El contrato de compraventa de reducción de
emisiones verificadas: VERPA
El VERPA es un acuerdo de adquisición de créditos de carbono voluntarios
(VER) ya generados por un determinado proyecto o que van a ser generados
en un futuro. Por consiguiente, al igual que el ERPA (ver Tema 2) el VERPA es
Los proyectos de reducción voluntaria de emisiones generan unos créditos
de carbono denominados VER (Verified Emission Reduction).
Los contratos que documentan las transacciones de compraventa de VER
se denominan VERPA (Verified Emission Reduction Purchase Agreement).
4
un documento que debe ser muy detallado para poder anticiparse a los
distintos supuestos en que puede encontrarse un proyecto, planificando todas
las contingencias imaginables.
Por ello hay diversos aspectos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de
redactar un VERPA y que se detallan a continuación.
1. Propiedad de los VER - Es muy importante determinar e identificar el
propietario de los VER. El VERPA debe asegurar que el vendedor sea el titular
de todos los VER resultantes del proyecto, que estos se encuentren libres de
cargas y gravámenes y que sea factible su transferencia al comprador.
Así, existe estándares internacionales que exigen para la verificación de los
VER generados por un determinado proyecto un “proof of title” es decir una
prueba de la titularidad de los VER que se origina en el desarrollo de un
determinado proyecto.
2. Entrada en vigor de las cláusulas del VERPA - Sería conveniente
establecer condiciones suspensivas, que condicionen la entrada en vigor del
VERPA o parte de sus cláusulas a que se produzca un determinado hecho
como por ejemplo que los documentos del proyecto hayan sido validados,
registrados y aceptados por la entidad autorizada del estándar utilizado para la
verificación de las reducción de emisiones generadas por el proyecto.
3. Compraventa de los VER - Es recomendable especificar la cantidad total
prevista de VER a generar por la actividad del proyecto (aún cuando éstas
sean estimaciones) y la cantidad de VER que el comprador comprará al
vendedor. De igual modo, será conveniente indicar el estándar que se va a
utilizar para la verificación de los créditos ya que dependiendo de la calidad el
precio de los créditos que se generen podrá variar.
Es esencial determinar el tipo del proyecto del que derivan lo créditos de
carbono (VER) objeto de la transacción ya que existen proyectos que
pudiendo generar grandes cantidades de VER no son muy valorados en el
mercado por el coste medioambiental que pueden tener, por ejemplo, las
grandes hidroeléctricas en el supuesto de que no sean susceptible de ser
catalogadas como proyectos MDL podrán generar una gran cantidad de
VER, sin embargo son de difícil colocación en el mercado por el coste
medioambiental (grandes movimientos de tierra, afección orográfica, etc.) y
humano (desplazamientos humanos, modificaciones urbanas, etc.) que
5
Es importante tener en cuenta que la diferencia entre proyectos voluntarios,
generadores de VER, y proyectos pertenecientes a los mercados regulados,
generadores de CER/ERU, no es tan clara, es decir existen proyectos que
comienzan con la intención de generar CER/ERU pero que con posterioridad
por complicaciones en el cumplimiento de los requisitos necesarios para su
registro antes las autoridades competentes no generan CER/ERU y por tanto
pueden ser susceptibles de generar VER. Igualmente, existe la posibilidad
contrario, aunque es menos común, es decir proyectos que comienzan como
voluntarios y que en un momento determinado se tratan de registrar como
proyectos de los considerados como mecanismos flexibles del PK. En
consecuencia de lo anterior, tanto en un supuesto como en otro deberemos
regular las modificaciones del objeto de la transacción (CER por VER o VER
por CER).
Al igual que en el supuesto del ERPA no existe una norma clara que indique la
fiscalidad aplicable a estas transacciones por o que las dos partes tratarán
siempre de trasladar el riesgo fiscal a la contraria.
4. Período Crediticio - Será necesario especificar el período crediticio durante
el cual el proyecto es susceptible de generar VER lo cual dependerá del tipo
6
del proyecto y del estándar que se siga a los efectos de la verificación de
dichos créditos.
5. Precio de los VER, forma de pago y costes administrativos - En el
contrato se determinará el precio que el comprador deberá pagar por la
compraventa de los VER, así como las condiciones de pago y las fechas en
que se realizarán los mismos. Como ya se ha puesto de manifiesto
anteriormente el precio de los VER dependerá mucho del tipo de proyecto en el
que se generen por lo que no existe como sí lo hay para los CER o para los
EUA un índice internacional que si bien no es oficial si hace las veces de
indicador que oriente a los actores intervinientes en este tipo de transacciones.
6. Entrega de los VER - Se deberá determinar el modo de transferencia de los
VER al comprador así como la transferencia del título de la propiedad sobre los
VER, que deberá ser claramente proporcionado. Además se indicará el
momento en que se transfiere la propiedad de los VER del vendedor al
comprador.
A estos efectos y dado que no existen registros “oficiales” de VER se han
creado “registros privados” de VER que siguiendo estándares de calidad
consiguen el mismo efecto que los registros oficiales de los CER,
principalmente seguridad en la transferencia de los VER y evitar la “doble
contabilidad” de los VER.
5.4. Marco normativo
Como ya sea adelantó en la introducción al presente tema la normativa que
regule la realización de proyectos voluntarios de reducción de emisiones es
exigua por lo que los actores internacionales han optado por seguir estándares
internacionales creados a los efectos de resolver los problemas existente en las
transacciones que se van desarrollando.
5.5. Conclusiones
En consecuencia el mercado voluntario estandarizado e íntegro es un
complemento y no una amenaza para el MDL ya que supone una oportunidad
para proyectos pequeños, beneficiando la sostenibilidad y otorgando
7
oportunidades a países que no hayan ratificado el PK y a sectores no
regulados. Además el precio final del VER es directamente proporcional a la
calidad y a la sostenibilidad del proyecto asegurando a los compradores una
buena relación calidad/precio.
De este modo, el mercado voluntario no sólo es una opción para proyectos de
baja calidad, sino un mercado emergente que ofrece nuevas oportunidades
para un gran número de proyectos.
* * *
TEMA 6.
ASPECTOS LEGALES DE LA
CAPTURA Y ALMACENAMIENTO DE
CO2
MATERIAL DIDÁCTICO
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* Con la colaboración de Marta de la Rosa y Sergio Bártolo (Departamento de Asesoría
Jurídica de Zeroemissions).
JOSÉ LUIS LUNA GARCÍA ENERO 2010
2
6.1. Introducción y definición
La captura y el almacenamiento de dióxido de carbono (CAC) constituyen un
proceso consistente en la separación del CO2 emitido por la industria y fuentes
relacionadas con la energía, su transporte a un lugar de almacenamiento y su
aislamiento de la atmósfera a largo plazo.
De conformidad con lo expuesto en el informe especial del Panel
Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC) que se ha
llevado a cabo en Montreal en septiembre de 2005, la CAC surge como una de
las medidas de mitigación para la estabilización de las concentraciones
atmosféricas de GEI.
A nivel mundial, varios países están actualmente investigando y desarrollando
proyectos de captura y almacenamiento geológico de CO2, entre los que
destacan EE.UU., Canadá, los países miembros de la Unión Europea y
Australia.
No obstante, los obstáculos que tendrán que superarse hasta que esta
tecnología pueda ser plenamente operativa y extendida de un modo global son
varios, y de distinta índole: tecnológicos, científicos, económicos,
medioambientales, legales, aceptación pública, etc. Se trata de un proceso de
elevados costes con tecnologías, en la mayoría de los casos, no maduras
especialmente para el almacenamiento permanente del CO2 en el subsuelo, y
con posibles riesgos para el medio ambiente y salud de las futuras
generaciones, sin contar la falta de claridad y desarrollo de regulación existente
a este respecto.
Asimismo, dentro del presente capítulo nos centraremos en los principales
aspectos legales que podrán surgir con respecto a la CAC, las perspectivas de
desarrollo de este tipo de proyectos bajo el MDL e igualmente en la recién
publicada Directiva 2009/31, 23 de abril de 2009, relativa al almacenamiento
geológico de dióxido de carbono y por la que se modifica la Directiva
85/337/CEE del Consejo, las Directivas 2000/60/CE, 2001/80/CE, 2004/35/CE,
2006/12/CE, 2008/1/CE y el Reglamento (CE) n.º 1013/2006 del Parlamento
Europeo y del Consejo.
3
6.2. Aspectos Legales
6.2.1. Propiedad del CO2 almacenado
Después de su inyección, es normal que el CO2 se mezcle y se vuelva parte
de la tierra dónde queda almacenado. En este caso las implicaciones legales
están relacionadas con el hecho de que el CO2 inyectado se pueda volver
propiedad del dueño del terreno en la cual se ha almacenado.
Se debe considerar que el CO2 se mezcla hasta hacerse un elemento
permanente del suelo donde es inyectado. Sin embargo esto no es siempre
igual, pudiendo variar dependiendo del tipo de emplazamiento de
almacenamiento. Así, pueden existir emplazamientos de almacenamiento en
los cuales su geología permita que después de inyectado el CO2, este no se
mezcle pudiendo permitir su futura extracción, mientras existan otros dónde el
CO2 se mezcle y dicha extracción sea inviable.
Por otro lado, también los anteriores supuestos pueden variar con el transcurso
del tiempo, una vez la tecnología de la CAC se vaya desarrollando. Esto podrá
resultar igualmente en incertidumbre legal, puesto que dependiendo del tipo de
emplazamiento de almacenamiento y de si el CO2 se mezcla o no con su
entorno el propietario del mismo puedan ser varias personas.
Asimismo para superar las situaciones anteriormente mencionadas será
prudente que el responsable de la inyección y almacenamiento de CO2 celebre
contratos en los cuales se determine claramente la propiedad del CO2.
6.2.2. Propiedad de la planta y equipo utilizados para
almacenar el CO2
Consideraciones similares podrán resultar respecto a la planta y equipo
utilizado para inyectar el CO2. La planta y equipo que se encuentren
localizados por debajo de la superficie del suelo y que se encuentren fijados,
podrán en virtud de las circunstancias (dicha planta y equipo deberán
permanecer fijados para siempre) constituir un elemento permanente de la
propiedad lo que por consiguiente podrá llevar a que se consideren como
propiedad del dueño de la tierra.
4
Una vez más en estos supuestos cabe la firma de convenios con el dueño del
terreno, en los cuales el último se comprometa a reconocer que el inyector
retiene la propiedad de dicho equipo o de manera permanente o hasta que las
actividades de inyección se hayan concluido. La retención de la titularidad del
equipo y de la planta por parte del inyector podrá resultar importante a la hora
de suscribir un seguro o a la hora de amortizar costes.
6.2.3. Responsabilidades derivadas de la celebración
de contratos
La responsabilidad contractual nace del incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones asumidas en un acuerdo. En este caso la responsabilidad podrá
surgir de la liberación de CO2, de la violación de las políticas ambientales, de la
falta de los permisos necesarios para llevar a cabo un almacenamiento o de la
negligencia con respecto a la operación de un proyecto de CAC.
En principio al igual que ocurre en otros contratos, las obligaciones
contractuales son generalmente asumidas por una de las partes del contrato y
en consecuencia sólo las partes en el contrato están legitimadas para exigir el
cumplimiento de lo acordado. Por consiguiente, terceras partes no podrán
entablar una demanda sobre el contrato, aún cuando este haya sido suscrito
para su beneficio. No obstante sin embargo esto podrá variar dependiendo de
las legislaciones nacionales.
A partir del momento en que las entidades privadas empiezan a desarrollar
actividades relativas a la CAC, serán los acuerdos alcanzados entre las partes
los que regularán a través de la vía contractual la forma para poder prever
cualesquiera eventualidades puedan derivarse de un proyecto.
Para ilustrar la forma en que puede nacer una responsabilidad contractual
analizaremos el siguiente ejemplo: imaginemos que una empresa
subcontratada para la inyección del CO2, en vez de inyectarlo en el
emplazamiento de almacenamiento lo liberase en el mar. En este caso la
empresa contratista podría ser considerada responsable por la conducta de la
empresa que subcontrató. De este modo resulta de extrema importancia que la
contratista cuándo realice la subcontrata prevea en el contrato que la empresa
5
subcontratada sea responsable por cualquiera incumplimiento respecto a la
prestación del servicio a los efectos de poder por lo menos tener el derecho a
repetir los pagos efectuados de las debidas indemnizaciones y poder exigirlos a
la empresa subcontratada.
6.2.4. Propiedad Intelectual
Existen tres características de la propiedad intelectual relacionada con la
realización de proyectos de CAC:
a) saber si el titular de la propiedad intelectual se puede asegurar una tasa
de retorno con el desarrollo de la misma, puesto que sin esta seguridad
los autores serán reticentes por lo que a la transferencia se refiere;
b) utilidad práctica que el desarrollo de nuevos conocimientos pueda
tener; y
c) capacidad de utilización del conocimiento desarrollado por las
economías a las que estos son transferidos.
Asimismo, el sector privado necesita minimizar los riesgos resultantes de las
inversiones hechas y que podrán resultar dañadas en el caso de que se violen
los derechos de propiedad intelectual y la participación del sector público en la
realización de proyectos de CAC complica la obtención de un derecho de
propiedad sobre la propiedad industrial, puesto que las entidades privadas que
contratan con el sector público no saben hasta que punto los conocimientos
que desarrollen serán propiedad suya o de la entidad que los ha contratado.
6.2.5. Posibilidad de desarrollar proyectos de CAC bajo
el MDL
Hasta el momento la Junta Ejecutiva del MDL no ha admitido la generación de
CER a través del desarrollo de un proyecto de CAC. Las barreras que lo
impiden tienen que ver con cuestiones técnicas tales como la forma que se
utilizaría para contabilizar las reducciones de emisiones, la forma para
determinar las fugas, o la forma de establecer el ámbito del proyecto1.
1 Abarcará todas las emisiones antropógenas por las fuentes de gases de efecto invernadero que están
bajo el control de los participantes en el proyecto y que son significativas y se pueden atribuir razonablemente a la actividad de proyecto MDL.
6
Sin embargo, existen otras consideraciones que juegan un papel importante, de
las cuales cabe destacar la relativa inmadurez de la CAC, la disminución de
importancia que la CAC puede provocar respecto a los otros tipos de proyecto
que el MDL permite desarrollar, la necesidad de probar la CAC en países
desarrollados antes de su implementación bajo las reglas del MDL o el impacto
que la CAC puede tener en relación con el precio del CER.
En este sentido sería necesaria la creación de un marco regulador a través del
cual se establecieran criterios prácticos, legales y comerciales que
proporcionara una mayor seguridad a la hora de someter los proyectos CAC a
las reglas del MDL.
6.3. Marco legal
El pasado 23 de abril de 2009 fue publicada en el DOUE la Directiva 2009/31
por la que se establece el marco legal regulador del almacenamiento geológico
de CO2, cuya entrada en vigor se produjo el pasado 26 de junio de 2009 siendo
su plazo de transposición a la normativa interna de cada Estado miembro el 25
de junio de 2011.
Asimismo la presente Directiva 2009/31/CE introduce una regulación
armonizada en la UE para el almacenamiento de CO2 en estructuras
geológicas en condiciones de seguridad para las personas y el medio
ambiente. A continuación analizaremos su contenido.
6.3.1. Ámbito objetivo y subjetivo
La presente directiva “se aplicará al almacenamiento geológico de CO2 en el
territorio de los Estados miembros sus zonas económicas exclusivas y sus
plataformas continentales en el sentido de la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar”.
A los anteriores efectos la presente Directiva considera “almacenamiento
geológico de CO2”, la inyección acompañada del almacenamiento de CO2 en
formaciones geológicas subterráneas.
6.3.2. Permisos de exploración y almacenamiento
7
A partir del momento en que los Estados miembros permitan el
almacenamiento de CO2 deberán garantizar que la selección de los
emplazamientos no se lleven a cabo sin los correspondientes permisos de
exploración y almacenamiento. De igual modo, deberán garantizar que la
concesión de dichos permisos esté abierta a todas las entidades que posean la
capacidad necesaria, basándose la concesión de los mismos en criterios
objetivos, públicos y no discriminatorios.
6.3.3. Obligaciones relativas a la explotación, al cierre y
al período posterior al cierre
A los efectos del almacenamiento y explotación de CO2 los titulares se verán
obligados a efectuar el seguimiento de las instalaciones de inyección y del
complejo de almacenamiento e incluso del entorno circundante debiendo
presentar a las autoridades competentes un plan de seguimiento.
Por su parte los Estados miembros deberán cerciorarse de que las autoridades
competentes ponen en práctica un sistema de inspecciones rutinarias o
puntuales de todos los complejos de almacenamiento incluidos en el ámbito de
la presente Directiva, con el fin de comprobar y reforzar su cumplimiento, así
como vigilar sus efectos para el medio ambiente.
Tras el cierre del emplazamiento, el titular seguirá siendo el responsable de
efectuar el seguimiento e informar las autoridades competentes, hasta la
transferencia de la responsabilidad del emplazamiento de almacenamiento a
las autoridades competentes.
Asimismo, una vez efectuado el cierre del emplazamiento, y siempre que se
cumplan los requisitos impuestos por la presente Directiva, se transferirá la
responsabilidad del emplazamiento a las autoridades competentes, no sin que
antes el titular haya retirado las instalaciones de inyección y lo haya sellado.
Cabe mencionar que en el caso de que se reconozca la existencia de fugas de
CO2 del emplazamiento, el titular será el responsable de las mismas debiendo
aportar derechos de emisión suficientes de forma que compensen las referidas
fugas, aparte de proceder a las acciones preventivas y reparadoras necesarias.
8
6.3.4. Solución de litigios y sanciones
Respecto a la solución de litigios los Estados miembros velarán por el
establecimiento de mecanismos de solución de conflictos, entre ellos una
autoridad independiente de las partes con acceso a toda la información
pertinente, que permita la rápida solución de los conflictos relativos al acceso a
las redes de transporte y a los emplazamientos de almacenamiento de CO2.
Por otro lado, en caso de litigios transnacionales, se aplicarán los mecanismos
de solución de conflictos del Estado miembro cuya jurisdicción se encuentre la
red de transporte o el emplazamiento de almacenamiento de CO2 al que se
haya negado el acceso.
6.3.5. Registro de los emplazamientos de
almacenamiento
A los efectos de cumplir con lo previsto en la presente Directiva la autoridad
competente designada por los Estados miembros creará y mantendrá un
registro de los permisos de almacenamiento concedidos y un registro
permanente de todos los emplazamientos de almacenamiento cerrados y de
los complejos de almacenamiento circundantes, que incluya los mapas y
secciones de su extensión espacial y la información disponible que permita
valorar si el CO2 almacenado quedará completa y permanentemente confinado.
6.3.6. Tratamiento de la CAC en el ETS
De conformidad con el informe de preguntas y respuestas emitido por la
Comisión Europea respecto a la propuesta de Directiva relativa al
almacenamiento geológico de CO2, MEMO/08/36 incluido en el paquete de
medidas sobre clima y energías renovables presentado el 23 de enero de 2008,
el ETS será el principal incentivo para la implantación de la CAC. En el marco
de este régimen, el CO2 capturado y almacenado en buenas condiciones de
seguridad de conformidad con el marco jurídico establecido por la UE se
considerará no emitido. En la segunda fase del ETS (2008-2012), será posible
hacer participar a las instalaciones CAC en el régimen del comercio de
9
emisiones. Por fin en la fase III (a partir de 2013), la propuesta de revisión del
ETS prevé incluir expresamente las instalaciones de captura, de transporte y
de almacenamiento en el anexo I de la Directiva 2003/87.
6.4. Conclusiones y otras previsiones
Como corolario de todo lo anteriormente manifestado puede concluirse que la
técnica de la captura y almacenamiento de CO2 es tecnológicamente factible y
podría tener un papel importante en la reducción de las emisiones de gases de
efecto invernadero a lo largo de este siglo.
De otro modo, aunque partes de esta tecnología ya son de eficacia probada,
sería esencial ampliar la experiencia y el conocimiento, así como reducir las
incertidumbres acerca de ciertos aspectos de la CAC para permitir su
despliegue a gran escala.
Igualmente debe seguir desarrollándose el marco legal y reglamentario
adecuado, que tiene que incluir métodos concertados para informar sobre las
cantidades de CO2 que se han evitado gracias a la CAC, y para estimar las
cantidades susceptibles de fugarse en el futuro. Asimismo, es necesario tomar
en cuenta las desventajas a largo plazo del almacenamiento geológico, así
como los posibles obstáculos legales al almacenamiento en el medio marino.
El conjunto de los textos publicados, sugiere que la técnica de la captura y
almacenamiento de CO2 podría ser un aspecto importante de las muchas
medidas políticas y tecnológicas que serán necesarias si el cambio climático ha
de ser combatido con éxito y a un coste mínimo.
* * *
TEMA 7.
TENDENCIAS LEGALES
MATERIAL DIDÁCTICO
______
* Con la colaboración de Marta de la Rosa y Sergio Bártolo (Departamento de Asesoría
Jurídica de Zeroemissions).
JOSÉ LUIS LUNA GARCÍA ENERO 2010
2
7.1. Introducción
El objeto de estudio de este capítulo es presentar de forma resumida los
elementos principales del paquete de energía y cambio climático previsto en la
UE que recientemente ha modificado la Directiva 2003/87 e igualmente
presentar algunas perspectivas sobre el futuro del PK que se debatirá el
próximo diciembre de 2009 en Copenhague.
7.2. Modificaciones a la Directiva 2003/87
7.2.1. Inclusión del sector de la aviación en el ETS
La Directiva 2008/101/CE, de 19 de noviembre, incluye las actividades de
aviación en el régimen comunitario de derechos de emisión de GEI,
modificando en consecuencia la Directiva 2003/87/CE.
Quedan incluidos “todos los vuelos con destino u origen en un aeródromo
situado en el territorio de un Estado miembro al que se aplica el Tratado”.
A los anteriores efectos la Directiva considera “operador de aeronaves” a “la
persona que opera una aeronave en el momento en que se realiza una
actividad de aviación enumerada en el anexo I o bien el propietario de la
aeronave, si se desconoce la identidad de dicha persona o no es identificado
por el propietario de la aeronave”.
a) Cantidad total de derechos de emisión: la directiva considera dos
períodos de referencia a efectos de determinar la asignación de derechos de
emisión de los operadores de aeronaves: (i) entre el 1 de enero y el 31 de
diciembre de 2012, en el que los derechos asignados a los operadores de
aeronaves no superara el 97% de la suma de las emisiones históricas del
sector de la aviación; y (ii) para el período de cinco años que comienza el 1 de
enero de 2013, la cantidad total de derechos asignados a no superará el 95%
de la suma de las emisiones históricas del sector de la aviación multiplicado por
el número e años del período en cuestión.
b) Asignación y expedición de los derechos de emisión: la Directiva prevé
que cada operador de aeronaves podrá solicitar la asignación de derechos de
3
emisión gratuitos, mediante la presentación, a la autoridad competente, de los
datos verificados relativos a las toneladas-kilómetros realizadas por el operador
de aeronaves en el año de referencia1.
c) Asignación mediante la aplicación del método de la subasta: el
porcentaje de derechos de emisión que podrán ser subastados tanto para el
período comprendido entre el 1 de enero y 31 de diciembre de 2012 y los
siguientes que comiencen a partir del 1 de enero de 2013 será del 15%.
d) Vigencia: la Directiva se encuentra vigente desde el pasado 2 de febrero de
2009 y deberá ser transpuesta por los Estados miembros no más tarde del 2 de
febrero de 2010.
7.2.2. Modificación del ETS: Directiva 2009/29/CE
a) Cap de asignación: la primera gran modificación introducida por la Directiva
2009/29/CE de 23 de abril está relacionada con la desaparición de los PNA y el
establecimiento de un cap de asignación a escala comunitaria. El cap se
determina partiendo de la asignación de los Estados miembros para el período
2008-2012. Se parte del punto medio de dicho período y se reduce anualmente
un 1,74%, lo que corresponde aproximadamente a una reducción del 21% en
2020 respecto a 2005 para el conjunto de sectores afectados por el comercio
de derechos de emisión. Cabe señalar que el período de cumplimiento será de
ocho años (2013 a 2020).
b) Regla general: la subasta
La subasta de derechos de emisión adopta un papel central como método de
asignación. La cantidad total de derechos que se va a subastar se determina
restando al volumen total de derechos a escala comunitaria la cantidad
destinada a ser asignada de forma gratuita.
Organización - Las subastas son realizadas por los Estados miembros y
serán reguladas a través de un reglamento comunitario. Una vez realizada
1 A estos efectos y de conformidad con la Directiva se entiende por “año de referencia” el año natural que
finalice 24 meses antes del comienzo del período que comienza a partir del 1 de enero de 2013 al que se refiere la solicitud o al año 2010 en el supuesto del período comprendido entre el 1 de enero y 31 de diciembre de 2012.
4
una subasta, el Estado miembro responsable tiene un plazo de un mes
para elaborar un informe al respecto.
Reparto entre Estados miembros - La cantidad total de derechos de
emisión por subastar en cada Estado miembro se desglosa de la siguiente
manera:
- el 88% de la cantidad de derechos a subastar se distribuirán entre los
Estados miembros. La cantidad que se recibirá será igual a la mayor
de las dos siguientes (i) emisiones del Estado verificadas para 2005; o
(ii) media de las emisiones verificadas del período 2005-2007.
- El 10% de la derechos a subastar se distribuye entre los Estados
miembros en aras de la solidaridad y crecimiento de la Comunidad.
- El 2% de los derechos a subastar se repartirán entre aquellos
Estados en los que sus emisiones de 2005 hayan sido inferiores en al
menos un 20% a las emisiones del año base que le sea aplicable al
PK.
En consecuencia puede decirse en reglas generales que:
a) el 100% de los derechos correspondientes a las instalaciones
generadoras de energía eléctrica seguirán el mecanismo de la subasta;
b) el 100% de los derechos correspondientes a sectores susceptibles de
verse afectados por la fuga de carbono se entregarán gratuitamente; y
c) se aplicará un sistema mixto para el resto de sectores no incluidos en
las letras a) y b) anteriores.
d) Reglas Especiales:
(i) Excepciones al sector eléctrico: en condiciones tasadas, se permite a
un Estado miembro aplicar un régimen transitorio, mediante el cual el
peso de la subasta irá del 30% en 2013 al 100% en 2020, es decir
introduce gradualmente la subasta en el sector eléctrico.
(ii) Fugas de carbono: no más tarde del 30 de junio de 2010, la Comisión
presentará un informe en el que se analizarán los sectores afectados por
5
la “fuga de carbono” a los efectos de, entre otros, adaptar el porcentaje de
derechos de emisión recibidos de forma gratuita.
e) Ámbito de aplicación: se incluyen los sectores de producción de aluminio,
cobre, zinc y metales no férreos en general, secado y calcinado de yeso,
producción de ácido nítrico, ácido atípico, glioxal y ácido glioxálico, amoniaco,
compuestos orgánicos de base, hidrógeno y carbonato sódico, captura,
transporte por tubería y almacenamiento de CO2. Así, aparecen por primera
vez en el ámbito de aplicación gases distintos del CO2.
f) Reserva de nuevos entrantes: se instituye una reserva de nuevos entrantes
con un tamaño del 5% del volumen total de derechos de emisión
(aproximadamente 730 millones de derechos).
g) Registro Comunitario: a partir de 2013, los derechos de emisión estarán
contenidos en un único registro comunitario.
h) Utilización de CER y ERU: la posición en lo que respecta a la utilización de
CER y ERU en el período comprendido entre el 2013 y el 2020 depende de un
número de variables que conducirán a distintos escenarios. No obstante las
siguientes variables siempre serán aplicables:
a) Cualitativa: solo serán utilizables los créditos correspondientes a
proyectos que hayan sido aceptados durante el período 2008-2012,
manteniéndose la exclusión de proyectos forestales.
b) Cuantitativas: en lo que respecta al volumen total de créditos que
pueden utilizarse en el ámbito del comercio de derechos de emisión, hay
que señalar que se debe cumplir el principio de “suplementariedad”, lo que
significa que el volumen total no debe exceder el 50% de las reducciones.
Por lo que se refiere al “banking”2, se ha mantenido la propuesta de la
Comisión consistente en la posibilidad de trasladar al período 2013-2020 la
cuota de créditos que se autorizó en el período de 2008-2012 y no se utilizó.
7.2. Diciembre 2009: Copenhague
2 Expedición de derechos de emisión correspondientes a un nuevo período en sustitución de
los cancelados del período anterior.
6
De conformidad con las palabras de Ivo de Boer, Secretario Ejecutivo de la
CNUMCC, “2009 es el año del cambió climático y la razón es obvia:
Copenhague, diciembre de 2009”.
En diciembre de 2007 tuvo lugar en Bali la COP 13. En esta cumbre se aprobó
un mandato para la negociación de un acuerdo multilateral que permita contar
con un marco de acción internacional para después de 2012, fecha en la que
finaliza el PK.
En la cumbre de Bali se acordó la “hoja de ruta” con la que iniciar un proceso
de negociación formal de dos años, que incluía un calendario conciso y claro
en el cual se determinaban los diversos temas a discutir con el objetivo de
alcanzar en Copenhague (Dinamarca) en 2009 un nuevo acuerdo sustitutivo
del PK.
La hoja de ruta de Bali decide lanzar un proceso para alcanzar de manera
completa y eficaz los objetivos de la CMNUCC a través de una la cooperación
de todas las partes implicadas. El proceso tratará sobre la acción
nacional/internacional para la mitigación del cambio climático, así como para la
adaptación, el desarrollo, la transferencia de la tecnología y la disposición de
recursos financieros y de inversión, que son los pilares fundamentales. Se creó
un grupo de trabajo específico que debe acordar un texto sustitutivo del PK a
los efectos de su presentación en la COP15 que tendrá lugar en diciembre de
2009 en Copenhague
No fue hasta el último día y hasta el último momento en el que se logró el
acuerdo final, pero ahí se ha dado el pistoletazo de salida a la hoja de ruta a la
cual también se adhirió finalmente Estados Unidos.
Copenhague es el punto final de un proceso de negociación que con la
Conferencia sobre el Cambio Climático de Poznan ha pasado ya el punto
medio de su proceso de negociación.
Asimismo merece ser destacado que en este momento se han conseguido
avances y que las partes siguen demostrando compromiso con la hoja de ruta
de Bali, pero todavía es mucho lo que queda por hacer.
7
En el camino a Copenhague quedan aún tres citas: una en Bonn, en agosto,
otra en Bangkok en septiembre y la de Barcelona en noviembre. En ésta última,
se tratará de dejar cerrado todo sobre lo que ya se haya alcanzado un
consenso, así como definir claramente la lista de las cuestiones controvertidas
en las que la cumbre de Copenhague debe fijar toda su atención.
De acuerdo con lo expresado por Ivo de Boer, antes de Copenhague deben
conseguirse cuatro importantes requisitos políticos, que posibiliten alcanzar un
resultado que promueva iniciativas ambiciosas, requisitos esos que
determinarán el éxito o el fracaso del acuerdo de Copenhague:
1.- delimitar claramente los objetivos cuantificados de limitación y
reducción de las emisiones de los países industrializados.
2.- aclarar las medidas de mitigación adecuadas para cada país en
desarrollo.
3.- determinar los instrumentos y herramientas financieras y tecnológicas
necesarias para la mitigación y adaptación del cambio climático.
4.- aclarar los marcos institucionales y reguladores de forma a hacer frente
al cambio climático.
Un factor importante para alcanzar un resultado positivo en Copenhague 2009
tiene que ver con el nuevo gobierno norteamericano, puesto que la
administración Obama se ha comprometido a reactivar decididamente las
iniciativas contra el cambio climático. Su promesa de reducir en el año de 2020
las emisiones de los EE.UU. a los niveles de 1990 ha dado un nuevo impulso a
las negociaciones habiendo cambiado su dinámica.
Otro dato alentador que se ha venido observado es resultado de la necesaria
reorientación energética, más sostenible, que los Estados, con motivo de la
actual crisis económica, han tenido que realizar.
En definitiva, y esperando que las negociaciones de Copenhague produzcan
los resultados necesarios para cambiar el actual panorama concluiremos el
presente tema reseñando que es fundamental que los países desarrollados
asuman seriamente su papel de liderazgo en la reducción del cambio climático,
8
al mismo tiempo que cumplan con los compromisos de apoyo contraídos con
los países menos adelantados, puesto que estos necesitan asistencia a efectos
de determinar las necesidades de adaptación más acuciantes y adoptar las
medidas pertinentes. No obstante, y considerando que el mundo industrializado
debe tomar el liderazgo en la reducción de las emisiones, señalar que será
imposible responder al desafío sin una participación significativa de los países
en desarrollo.
“Ha llegado la hora de que el mundo asuma su responsabilidad. Copenhague
2009 es la oportunidad mundial para un nuevo comienzo, un nuevo amanecer,
que incluya instrumentos adecuados para conducir al mundo un futuro mejor,
más seguro, integrador y sostenible.”3
* * *
3 Ivo de Boer. Promoción de un acuerdo mundial sobre el cambio climático. Palacio de Westminster,
Londres 26 de enero de 2009.