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5/10/2018 MATERIAL DERECHO ECONOMICO - slidepdf.com

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Pedro Arraztoa Ancizar La Relación Entre el Derecho y la Economía

INDICE CAPITULO PRIMERO

RELACION ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMIA

1.- DERECHO ECONOMICO COMO OBJETO DE ESTUDIO Pág

1.1. Planteamiento………………………………………………………. 41.2. Que leyes componen el Derecho Económico…………….. 41.3. Del ordenamiento del Derecho Económico………………. 5

1.3.1. Defectos de la sistematización tradicional…………………. 61.3.2. De la sistematización propuesta……………………………….. 7

1.4. En cuanto al Método………………………..……………………. 81.5. conclusiones…………………………..………..………………….. 9

2.- DE LA ECONOMIA COMO CIENCIA …………………..……………………………… 9

2.1. Del concepto de Ciencia Económica……………..………….. 92.2. Características de la Ciencia Económica…………………… 10

a) Social…………………………..…………………………..…………………………. 10b) Positiva…………………………..…………………………..………………………. 11c) Método Inductivo…………………………..………………………………….. 11d) Método Individualista…………………………..…………………………….. 10e) empírica…………………………..…………………………..…………………….. 11f) A través de Modelo …………………………..………………………………… 12g Ciencia Criticada…………………………..…………………………..………… 13

3- DEL DERECHO COMO CIENCIA ……………………………..……………………………… 14

3.1. Concepto de Ciencia Jurídica y Dogmática …….………….. 143.2. Visión Iusnaturalista y Iuspositivista ……………………… 143.3. Características de la Ciencia Jurídica………………………… 15

a) Social…………………………..…………………………..…………………………. 15b) Objetiva …………………………..…………………………..………………………. 15c) Método Deductivo…………………………..………………………………….. 15d) Ciencia “Del Ser” y “Deber Ser”…………..…………………………….. 15e) Ciencia Criticada…………………………………………………………………… 16

4.- PARALELO ENTRE ECONOMIA Y DERECHO

4.1 Advertencia sobre el tema ……………………………………. 164.2 Semejanzas entre Economía y Derecho…………………….. 164.3 Diferencias entre Económica y Derecho…………………….. 17

a) Método………………………………………………………………………………… 17 b) Individualista y Sistémico…………………………………………………. 17c) Explicativa y Normativa……………………………………………………. 18d) Universal y Local………………………………………………………………. 18e) Controlada y no Controlada……………………………………………… 19f) Conducta Individual y Conducta Social…………………………… 19

5.-EL DERECHO ANTE LA ECONOMIA……………………………………………………… 19

5.1 Descripción de la Cuestión……………………………………..5.2 El derecho como variable endógena………………………..

a) El Derecho como bien económico……………………….. b) La Economía Constitucional ……………………………….

5.3 El Derecho como variable exógena………………………….

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6.- LA ECONOMIA ANTE EL DERECHO……………………………………………………… 21

6.1Descripción del tema……………………….…………………….. 21

6.2 Dcho. Económico como limitador de voluntad…………… 226.3 Dcho. Económico como corrector de fallas de mercado 236.4 Dcho. Económico como regulador de Eº intervencionista 246.5 Dcho. Económico como organizador de sistema ec….…. 24

a) Opinión actual……………………………………………………………… 24 b) Opinión del Análisis Económico del Derecho…………….. 25

6.6 El Dcho Económico como rama del Derecho…………….. 266.6 a) Es o no rama del Derecho………………………………………….. 266.6.b) En cuanto al concepto del Dcho Económico……………….. 276.6.c) Sobre la naturaleza del Dcho Económico…………………….. 28

7.- EL INTERVENCIONISMO ESTATAL……………………………………………………… 287.1 El intervencionismo como fenómeno sociológico……… 287.2 Factores Filosóficos……………………………………………….. 29

7.2.1. Individuo bueno v/ individuo malo……………………………….. 297.2.2 La filosofía del Estatismo………………………………..…………….. 30

a) Hobbes………………………………..…………………………………… 30b) Rousseau………………………………..………………………………. 30d) Hegel………………………………..……………………………………… 30

7.3 Fundamentos Ideológicos………………..…………………… 317.3.1. Delimitación del concepto de “Ideológico” ……………… 317.3.2. El Marxismo………………………………..……………………………….. 317.3.3. El Fabianismo………………………………..……………………………… 32

7.3.4 Doctrina Social de la Iglesia. ……………………………………….. 327.4 Fundamentos Económicos………………..…………………… 33

7.4.1 Justificantes técnicos económicos……………………………….. 347.4.2. John M. Keynes………………………………..………………………….. 33

a) Contexto histórico………………………………..………………… 33b) Teoría Keynesiana………………………………..………………… 33c) Influencia del Keynesianismo……………………………….. 34d) Contra revolución monetarista………………………………. 36

7.4.3 El Cepalismo o Estructuralismo……………………………………. 377.4.4. Teoría de la captura………………………………..………………….. 38

a) Información Asimétrica o Imperfecta……………..……. 39b) Problema de Agencia………………………………………………. 39

8.0.-EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO…………………………..……40

8.1 Descripción y concepto…………………..……………………… 408.2 Evolución y tipos de AED…………………..…………………… 41

8.2.1 Planteamiento ………………………………..………………………… 418.2.2 Precursores del AED………………………………..………………… 418.2.3 Clasificación de los tipos de AED………………………………. 43

8.3 Concepto del AED Positivo-Económico……..……………. 448.4 Elementos característicos del AED Pos.-Económico …. 44

8.4.1 Enunciado de elementos ………………..………………………… 448.4.2 1º Elemento: Efecto o impacto de la ley……………….… 44

a) Haz de Derechos (Dchos. De Actuación)………….... 45b) Precio al incumplimiento…………………………………….. 458.4.3 2do. Elemento Conducta del Individuo ……………………. 45

(Homus-económicus)a) Relación inversa Precio-Cantidad……………………….. 46b) Costo de Oportunidad………………………………………… 46c) Asignación recursos al uso más valioso…………….. 46

8.4.4 3er. Elemento: Eficiencia Económica y Distribución… 46

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a) Eficiencia como objetivo o parámetro……………….. 46b) Criterio de Eficiencia Económica………………………………………. 47c) La Distribución de la Riqueza……………………………………………. 47

8.4.5 4to. Elemento Método Económico...................................... 48(Individualismo Metodológico)

a) Individualismo Ontológico.......................................... 48b) Individualismo Normativo.......................................... 48

8.5 Identidad del AED Positivo con Derecho Económico………… 498.5.1 El AED identifica el Derecho Económico……………………………... 498.5.2 El AED sistematiza el Derecho Económico………………………….. 498.5.3 Conclusiones sobre identidad entre AED y Dcho Ec…………… 50

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CAPITULO I.: LA RELACION ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMIA

DEL CONCEPTO DE DERECHO ECONÓMICO- CONCEPTO TRADICIONAL:

1. Asociado a la intervención estatal en economía

2. Conjunto de normas con incidencia en actividad económica

- CRÍTICAS:

1. El ámbito no se restringe a intervención estatal

2. En cuanto a conjunto de normas

a. No solo son económicas las que expresamente regulan una actividadeconómica

b. No todas las regulaciones tienen interés en economía

3. En cuanto a sistematización tradicional

a. “No se agota” el derecho económico

b. No permite una debida sistematización de principios propios delderecho económico.

c. No permite una debida jerarquización

4. Nuestro concepto y método de Derecho Económico

Análisis económico del Derecho

_________________________________________________________________

CONCEPTO TRADICIONAL DE DERECHO ECONOMICO

Tradicionalmente se ha entendido al derecho económico como unaespecie de rama del Derecho (aunque gran parte de la Doctrina no reconoce elcarácter de ‘rama’ debido a no ser orgánico) Que tiene por objeto estudiar la forma enque el Estado interviene en la actividad económica.

Paralelamente a este concepto se entiende que configuran el Derecho Económico elconjunto de normas insertas en cuerpos legislativos que regulan actividadeseconómicas, como por ejemplo, el conjunto de normas insertas en la Ley del Consumidor o en la Ley del Banco Central o en la Ley que organiza el Tribunal deDefensa de la Libre Competencia.Así, en la generalidad de las escuelas de Derecho se estudia el Derecho Económicoabocándose al estudio de la Ley del Consumidor, del Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia, la Ley del Mercado De Valores, etc. (También se estudia el ordenpúblico económico, pero esto será el próximo semestre).Este método tradicional nos merece las siguientes.

CRÍTICAS:

a) En Cuando a la Asociación del Concepto de Derecho Económicoa la Intervención Estatal.

No puede restringirse el Derecho Económico a las normas que regulan laforma en que el Estado interviene en una actividad económica, como por ejemplo, lafacultad que tiene la superintendencia de Bancos para autorizar operacionesbancarias. Una económica libre sin mayor injerencia de una autoridad administrativa,

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como por ejemplo, una actividad agrícola cualquiera como el choclo, también estáinserta en un contexto jurídico y esa actividad económica dependerá en muchamedida, por ejemplo, del grado de perfección en que esté definido el derecho depropiedad de la tierra; de la seguridades que de la ley para el cumplimiento de loscontratos de venta del choclo o la facultad que de la ley para celebrar contratos detrabajo con cosechadores de choclo, etc. Es decir la actividad, en este caso agrícola,en que no existe intervención estatal directa alguna, también la normativa jurídicaestá incidiendo en su desenvolvimiento y por lo tanto, esa normativa jurídica queinfluye en esa actividad económica libre tendrá carácter económico y deberáreconocérsele como de interés en el estudio del Derecho Económico y por endeintegrante del Derecho Económico.

En conclusión: no se puede restringir el concepto de Derechoeconómico a aquellas normas que regulan una intervención estatal, ya que todanorma que impida la actividad económica será Derecho Económico aunque no suponeintervención del Estado en la actividad económica y de no ser así se plantearía elabsurdo que en un régimen económico libre donde no existiera intervención estatal setendría que afirmar que no hay Derecho Económico.

b) En cuanto al concepto tradicional que toma como DerechoEconómico el conjunto de normas que integran una “ley económica”

Tradicionalmente se estudia el Derecho Económico tomando como tal laLey de Defensa de la Libre competencia, la Ley del Consumidor, etc. Las cualescontienen las más variadas disposiciones. Así, por ejemplo, la Ley del Consumidorademás de establecer una serie de efectos a los Contratos de Adhesión crea elServicio Nacional del Consumidor, fija – regula procedimientos judiciales, estableceplazos, etc.

Lo mismo ocurre con la Ley de Defensa de la Libre Competencia.

Si entendemos el Derecho económico como el conjunto de normas que inciden en laactividad económica, entendiendo por ésta la producción (eficiencia en la asignaciónde los recursos producidos) y en la distribución de bienes (equidad redistributiva) elsistema tradicional de estudio del Derecho Económico merece las siguientes.

CRÍTICAS1.- No sólo son de naturaleza económica las leyes contenidas en

estos cuerpos normativos que regulan actividades económicas, ya queperfectamente pueden existir leyes que si tengan incidencia en la actividad económica,es decir, en la producción o distribución de bienes y que no estén insertas en estoscuerpos normativos.Por otra parte, -y esto es tal vez lo más importante- dentro de estos cuerpos

normativos, como puede ser la Ley del Banco Central, la Ley del Consumidor,etc, que son objeto de estudio normalmente del Derecho Económico se contienennormas de muy distinta naturaleza que pueden ser propias del Derecho Civil o delDerecho Administrativo, del Derecho Procesal o incluso del mismo Derecho Penal.

Así, por ejemplo la Ley del Mercado de Valores prevé recursos jurisdiccionales que se reglamentan plazos y procedimientos constituyendo esasnormas un Derecho Procesal sino un Derecho Económico. La Ley del Banco Central fijaprocedimientos para nombramiento de consejeros y es propia del DerechoAdministrativo, etc. De manera tal que se desnaturaliza el Derecho Económico alabordarse temas y materias que son propias de otras ramas del Derecho.

2.-En cuanto a la sistematización tradicional: Al referirnos a unasistematización aludimos a la forma en que se ordena el estudio del DerechoEconómico. Tradicionalmente se ordena o sistematiza el Derecho Económicoavocándose al estudio de cuerpos normativos según ya hemos dicho, como porejemplo, Ley de Mercado de Valores, etc. Esta forma de sistematización merece lassiguientes.

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CRÍTICAS:

Se agota el Derecho Económico: El limitar el estudio del DerechoEconómico a cuerpos normativos que regulan determinadas áreas de la actividadeconómica corre el riesgo cierto de que ‘no se agota’ toda la extensión del DerechoEconómico, quedando fuera de su estudio importantísimas cuestiones jurídicas nocontenidas en esos textos legales específicos normativos.Esta crítica ya está dicha en la letra a de la crítica número 2, cuando dijimos que nosólo son económicas las normas que expresamente están contenidas en un cuerponormativo que regula una actividad económica.

No permite una debida sistematización de principios propios:Esta forma de sistematización dificulta el ordenamiento e identificación de losprincipios y valores más importantes que inspiran al Derecho Económico y que sedescubren por estar presentes en muy distintas normas legales.Así, por ejemplo, el principio de la relevancia de la información, de la perfectainformación en la correcta asignación de los recursos está presente en todo lo relativoa la Ley de Mercado de Valores, como la Ley del Consumidor y hasta en normas tales

como la rotulación de alimentos.

El principio de minimización de costos de transacción es una inspiraciónsuperior del D° Económico presente en las más variadas normativas.Una correcta sistematización en el estudio del Derecho recomendaría identificar estosprincipios y ordenar el estudio del Derecho de acuerdo a ellos.

No permite una debida jerarquización: Muy relacionado con loanterior se critica esa forma de sistematización debido a que el ordenamiento delestudio de cualquier ciencia supone reconocer y ordenar jerárquicamente las ideasdesde las más globales, importantes y generales hasta las más particulares y demenor rango.

Esto no se cumple en la forma de sistematización que criticamos ya queal estudiar el Derecho Económico como un agregado de cuerpos normativos se tomana ellos todos por igual como también se toman por igual las disposiciones que ellascontienen sin clasificación jerárquica.

Nuestro concepto y método de Derecho económico.

Nuestro concepto será entendiéndolo como el conjunto de normas jurídicas, ya asea Constitucionales, legales o incluso reglamentarias, que inciden en laeficiencia económica (forma de asignación de los recursos económicos en relación conel bienestar social) O en la distribución de la riqueza.

De acuerdo a lo anterior, cualquier norma jurídica será integrante o delinterés del estudio del Derecho Económico con prescindencia de que esté inserta en uncuerpo normativo que regule algún área de la actividad económica.

Por la misma razón, no será Derecho Económico nuestro concepto ni será interés denuestro estudio aquella norma que aunque contenida en una ley regulatoriaeconómica no tenga mayor incidencia en la eficiencia económica o en la distribuciónde la riqueza.

Así, por ejemplo, será de interés del estudio económico la definición delDerecho de Propiedad Industrial (marcas y patentes de invención) porque en la

medida que el Derecho del Inventor esté definido y reconocido de manera tal quepueda internalizar exclusivamente los beneficios del invento, ello posibilitará que serealicen investigaciones por parte de las personas, lo que a su vez traerá progresotecnológico y el progreso tecnológico a su vez supondrá crecimiento económico el cuales fundamental para el crecimiento de los salarios reales y en general el incrementodel bienestar social.

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De esta manera para el Derecho Económico será relevante el análisis decómo se define el Derecho de Propiedad al inventor y como se compatibiliza laexistencia de un privilegio exclusivo para el inventor con el costo social que importaque exista un poder monopólico sobre la innovación tecnológica.

Este será el tema central que interesa al Derecho Económico y no tantoel estudio de la escala de detalle que debe remitir los planos de diseño del inventor alregistro de patentes o la forma en que se designa al director de registro de patentesmaterias que serán de interés la primera del derecho procesal y la segunda delderecho administrativo.Para nuestro concepto constituirá Derecho Económico cualquier norma que tengaincidencia en la eficiencia económica y/o en la distribución de la riqueza, entonces,para ello y específicamente para identificar qué leyes forman el Derecho Económicodebemos estar asistidos por lo que se denomina ANÁLISIS ECONÓMICO DELDERECHO.

Análisis Económico del Derecho.

Es una nueva rama del Derecho que ha tenido un notable desarrollo enlas últimas décadas y que consiste en términos generales en el estudio del impactoo efecto que produce una ley –norma jurídica en general- en la eficienciaeconómica (asignación de los recursos) o en la distribución de la riqueza,visto el Derecho Económico como conjunto de normas que inciden en laeconomía, este concepto de confunde y se asimila al de “Análisis Económicodel Derecho” de manera tal que el contenido de nuestro curso será el análisiseconómico del Derecho. Sobre el AED volveremos unas clases más para examinar suevolución y especialmente su método.

1.4.-. En cuanto al método

Nuestra tarea debe consistir en una especie de “descubrimiento” del DerechoEconómico. Será ley económica y constituirá objeto relevante de interés, todoelemento, principio o característica del ordenamiento jurídico que influya o determinede alguna manera la economía y más precisamente la asignación de los recursossociales y la equidad distributiva.

Ya está dicho que no existe un cuerpo legal orgánico que regule laeconomía como un todo, (ello sería imposible) que nos permita o facilite nuestra labor.Más aún, en muchísimos casos la norma o principio jurídico, relevanteeconómicamente, aparece disfrazada u oculta en el ropaje de un contexto distinto,todo lo cual exige en el estudio de este Derecho Económico de un método analíticoespecial.

El Análisis Económico del Derecho es una disciplina de desarrolloreciente, que propone la utilización del método económico para el entendimiento delefecto real y último que las leyes tienen en el comportamiento de los individuos. Así por ejemplo, siguiendo el método del análisis económico del Derecho, (en adelanteA.E.D.) es posible predecir como influirá en el número de matrimonios o en el númerode hijos una ley de divorcio o por ejemplo, como influirá una ley que iguala la calidadde hijos legítimos o ilegítimos, en la cantidad o contenido de las sucesiones testadas.En los casos del ejemplo estaríamos frente a un Análisis Económico del Derecho Civilno patrimonial.

Así, es obvio que el A.E.D. como disciplina y método resulta ser un

instrumento muy útil a la Política Jurídica, que recomienda que “leyes” serían mejores,pero su utilidad sería mucho menor desde el punto de vista de la Dogmática Jurídica,que tiene por objeto el estudio del derecho vigente tal como es.

Sin embargo, en el caso del Derecho Económico, el método propio delAnálisis Económico del Derecho resulta especialmente adecuado y ciertos en aspectos,el único útil al entendimiento del Derecho Económico.

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En efecto, el Derecho Económico no es otra cosa que aquella propiedado característica del Derecho que influye en la asignación de los recursos y en laequidad distributiva y este impacto jurídico en la economía no puede descubrirsedimensionarse ni analizarse sin el método del A.E.D.

Así, tal como resulta idóneo un A.E.D. del Derecho Constitucional; delDerecho Civil o del Derecho Penal para lo que se reconoce como Política Jurídica(ciencia particular del Derecho) para el caso del Derecho Económico, el A.E.D. resultaidóneo y útil para el estudio del Derecho Económico desde un punto de vista de laDogmática Jurídica de la Ley Económica, sin perjuicio que el A.E.D. del DerechoEconómico resulta especialmente útil también para la Política Jurídico-Económica.

De esta manera, en gran medida el método que seguiremos consistiráen un Análisis Económico del Derecho Económico.

1.5. Conclusiones

a) En el presente estudio del Derecho Económico, recurriremos al Análisis

Económico del Derecho, como instrumento identificatorio de las normas queconfiguran el Derecho Económico por una parte y por otra parte para realizar unordenamiento sistemático del Derecho Económico que tenga la pretensión de agotaren forma ordenada y completa, el enfoque o visión de todo el ordenamiento jurídicorelativo a la eficiencia económica y a la equidad.

Nótese que la pretensión ambicionada no consiste en agotar exhaustivamentetodos los temas, sino que el diseñar un método de enfoque que permita visualizartodo el Derecho Económico.

b) Estando comprometidos los métodos y contenidos de la ciencia jurídica y dela ciencia económica, se hace necesario el dar alguna pincelada sobre el carácter de

estas ciencias y su recíproca relación, ello con el objeto de contribuir alentendimiento cabal de las instituciones jurídicas relativas a la economía.

En este propósito dedicaremos los epígrafes que siguen.

2.- DE LA ECONOMIA COMO CIENCIA.

2.1.-Del concepto de ciencia económica.

El término “Economía” etimológicamente significa administración de unacasa (del griego oikos-nomos).

Aunque pueda sorprender a algunos el desarrollo del pensamientoeconómico es más antiguo de lo que puede creerse y ya Aristóteles reconoce a laEconomía clasificándola como una ciencia práctica y el discípulo de Sócrates Jenofonteescribió sobre economía fiscal. Y antes de la época contemporánea hubo múltiplesautores de lo que se ha denominado el Mercantilismo.

Sin embargo se reconoce al escocés Adams Smith, el título de Padrede la Economía y al año 1776 en que publica su libro, de nombre abreviado “LaRiqueza de las Naciones”, como el inicio de la ciencia económica propiamente tal y delperfilamiento del concepto de economía.

Resulta curioso que, pese al tremendo desarrollo que ha tenido la

economía como ciencia (existe un Premio Nóbel), los distintos cultores de esta cienciano han dedicado esfuerzos especiales para definir el concepto de Economía e inclusoalgunos, han expresado la inutilidad de precisar una definición como Jacob Viner quienpropuso simplificar la cuestión definiendo que “la economía es lo que hacen loseconomistas”; Keynes sostuvo que era un mero método y George Stigler sostieneque es insensato preocuparse de este tema y de la metodología ante de los sesenta ycinco años.

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La generalidad de los economistas esbozan caracterizaciones de lasciencias económicas, más en un afán descriptivo del objeto de la ciencia, que en unafán de definirla rigurosamente, como lo hace Paul Samuelson quien señala que “laeconomía es el estudio de las actividades relacionadas con la producción ycon el intercambio de bienes”.

La generalidad de los autores coincide en que la economía es unaciencia social explicativa del comportamiento del hombre y gran parte de ellos precisaque el comportamiento relevante que debe ser objeto de esta ciencia, es el derivadodel desafío que plantea el Principio de Escasez (recursos escasos y necesidadesabundantes) y el consecuente dilema de elegir que esa escasez plantea.

En este sentido es la definición de economía de Lord Robbins, la másgeneralmente aceptada y que se toma como clásica y que se expresa así : “Laeconomía comprende la conducta humana como relación entre fines y mediosescasos con usos alternativos”

El desinterés por precisar el concepto de economía ha sido severamente

denunciado James M. Buchanan (Premio Nóbel 1986), quien reclama que el verdaderocarácter de esta ciencia ha tendido a desperfilarse por el excesivo énfasis en lacuestión de la escasez y la elección que ella conlleva.

Para Buchanan el comportamiento del hombre que debe entendersecomo “económico” y que por ende debe ser el objeto central de esta ciencia es elIntercambio Cooperativo. El hombre tiende a la asociación con los demás en labúsqueda de una reunión simbiótica o cooperativa para la obtención de sus fines.Esta visión de la economía permite entender y estudiar tanto al mercado como alEstado, como formas de asociación entre los hombres.

Para Buchanan, antes de la llegada de Viernes, el comportamiento deRobinson Crusoe no tiene relevancia económica y puede ser explicado como un mero

problema de ingeniería. La llegada de Viernes a la Isla y la relación mutua de estosúnicos habitantes isleños, es la que da la connotación económica a sus conductas.

Recogiendo las consideraciones anteriores y tal vez, en perjuicio delrigor de precisión de lo estricto que debe ser una definición pero evitando pecar deomisión de alguno de los elementos, podemos definir a la ciencia económica como la

“ciencia social que explica las relaciones de intercambio entre los hombresante el dilema de elegir, que plantea la existencia de fines abundantes yrecursos escasos”.

2.2.- Características de la Ciencia Económica

a) Es una Ciencia Social : Pertenece a esta categoría en cuanto a quesu objeto de estudio esta asociado fundamentalmente alcomportamiento humano y en este sentido, participa de la mismanaturaleza que la Filosofía, la Etica y el Derecho, diferenciándose delas ciencias naturales o materiales.

Ahora bien, el objeto de la economía no se restringe alcomportamiento “social”, es decir del hombre en relación con otroshombres (como ocurre en el Derecho) sino que también espertinente a esta ciencia, el comportamiento estrictamenteindividual como el que puede observarse en un náufrago que quedasólo a la deriva y cuyo comportamiento será de interés analítico parala economía, para explicar la relación causal de las decisiones que

toma a objeto de satisfacer sus necesidades económicas desobrevivencia.Recordemos que si bien, para la mayoría de los

economistas, este tipo de comportamientos individuales también sonobjeto de la ciencia, para Buchanan no lo son, ya que para él, laciencia económica tiene por objeto el intercambio cooperativo osimbiótico de los individuos.

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b) Es una ciencia Positiva: Esto significa que pertenece a la categoríade ciencia “Del Ser” y no del “Deber Ser”. El objeto de laEconomía consiste en la identificación o descubrimiento de “leyeseconómicas”, con prescindencia de todo juicio de valor sobre lasmismas en cuanto a ser “malas” o “buenas”.

En este sentido, podríamos ilustrar este concepto,señalando que tal como la Física como Ciencia investiga las leyesque explican la materia, la energía y el espacio, la ciencia económicainvestiga la leyes que explican el comportamiento del hombre,participando ambas ciencias, tanto la Física como la Economía, delmismo carácter explicativo en que se pretende desentrañar el ser delas cosas y no el deber ser.

Esta misma idea podemos explicarla diciendo que laeconomía es una ciencia “explicativa” y no “normativa”

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, dentro de laciencia económica existe una sub-rama que es la EconomíaNormativa o también llamada Economía del Bienestar o PolíticaEconómica, en la cual, si caben los juicios de valor sobre lo que esbueno o malo respecto de valores, como por ejemplo la inversión, elcrecimiento económico o la redistribución, en que se toman estasvariables como socialmente deseables o “buenas”, lo queobviamente implica un juicio de valor.

c) Usa Método Inductivo : Esto significa que la ciencia económicacrea leyes o mejor dicho “descubre leyes” mediante la generalizaciónde los comportamientos reales observados.

El método inductivo se contrapone al método deductivo, elcual este último aspira a demostrar, mediante la elaboración lógicauna conclusión a partir de premisas o axiomas tomadas comoverdaderas. Aunque no es rigurosamente exacto, se puede explicaresto en términos que el método inductivo deduce lo general a partirde lo particular a diferencia del método deductivo, que obtiene laverdad particular a partir de la general

La Economía observa los hechos y particularmente loscomportamientos del hombre y constatados estos hechos y surepetición, trata de encontrar las leyes que explican esecomportamiento.

Esta actitud del economista científico es equivalente alastrónomo que observando el movimiento de los astros trata deencontrar la fórmula matemática que explique consistentemente esemovimiento.

Este método inductivo no es incompatible con las

herramientas metodológicas que entrega el método deductivo y así,en la elaboración de teorías económicas pueden conjugarse elmétodo inductivo con el deductivo. Por ejemplo, inductivamente setoma como ley económica que todos los agentes persiguenmaximizar utilidades y ello, como conclusión del comportamientorepetitivo observado en las conductas humanas (la que será válidaen la medida que no se contraste lo contrario como ya se explicará);ahora bien, tomada esta ley, puede hacerse una elaboración lógico-deductiva derivada de ella, que nos llevará a la conclusión que laremuneración de un factor de la producción es igual a suproductividad marginal, verdad que será “deducida” y planteadacomo teoría, la cual, para ser reconocida deberá ser contrastable,

falsable o refutable como veremos a propósito del empirismo de laciencia económica.d) Método Individualista o Individualismo Metodológico:

Esto significa que todas las teorías y modelos que elabora la cienciaeconómica, se originan en la observación y análisis delcomportamiento individual de las personas, asumiendo que los

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individuos se comportan siempre como “homos-económicus”,tendiendo siempre sus decisiones a maximizar su propio beneficio.

Esta perspectiva analítica individualista es las que sirvepara construir los modelos microeconómicos, como por ejemploaquél que predice que el consumidor disminuirá su demanda ante unalza del precio, fundándose en que el consumidor actúaracionalmente maximizando su ingreso.

Pero también los modelos macroeconómicos, que predicenel comportamiento de variables agregadas o globales, como porejemplo el nivel de empleo o el crecimiento del P.G.B., seconstruyen también partiendo de esos modelos microeconómicosque siguen la metodología individualista, esto es, que estas variablesagregadas reflejan conductas individuales maximizadoras deutilidad.

Este individualismo metodológico se trata más latamenteen la página 47.

e) Es una ciencia Empírica : El empirismo de la ciencia económicasignifica que las proposiciones, teorías o leyes que sostienen debenser “contrastables” o “falsables”, lo que significa que puedan serobjeto de refutación en la realidad empírica. Esta característica noimporta que la teoría económica sea efectivamente demostrada si noque lo esencial, estriba en el hecho que esa teoría sea susceptible deser contrastada con la realidad.

Debe recordarse que el método inductivo y el carácterempírico asociado a este método, no hace posible que la verdadpropuesta sea demostrada aunque el hecho se repita infinitas vecesya que racionalmente siempre será posible concebir que exista unasituación no probada o conocida en que la teoría no se cumpla. Espor esto que se dice, según la teoría de Popper, que la verdadinductiva es válida en cuanto siendo refutable o falsable, no se

demuestra lo contrario o refuta en un caso particular. Es decir,bastará un caso o hecho cualquiera en que no se cumpla la teoríaeconómica propuesta, para que ésta carezca de todo valor científico.

A diferencia de las ciencias físicas o naturales, la cienciaeconómica no dispone la posibilidad de realizar experimentoscontrolados que permitan la comprobación de sus postulados, porcuanto no es posible reproducir las conductas del hombre en unlaboratorio

Las teorías económicas y las leyes que ella postula,pueden y deben ser contrastables con los hechos objetivos

observables y así por ejemplo, si una teoría postula que la inflaciónes un fenómeno estrictamente monetario, esa afirmación debe sercorrespondiente con lo que se observa en los distintos países y endistintas épocas y, dependiendo de la correspondencia que existaentre la teoría y los hechos, se le reconocerá consistencia o fuerza aesa teoría. Si por el contrario, la observación empírica constataalgún caso en que se haya producido inflación sin aumento de lacantidad de dinero, entonces esa ley económica perderá consistenciay carecerá de valor.

El empirismo, como característica de la ciencia económicaha cobrado, hoy en día, mayor realce y en la academia se tiende a

considerar como aporte científico sólo aquellas teorías que tienenfuerte sustento en la evidencia empírica. El desarrollo de la teoríaeconómica y la elaboración de los nuevos aportes científicosdescansan en los planteamientos que define la Econometría, quees una disciplina que reúne la Estadística, las matemáticas y laEconomía y que entrega en definitiva una información probabilísticadel grado de relación de causa-efecto que es constatable en larealidad empírica, entre un hecho que se denomina variable

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dependiente u otros hechos que se denominan variablesindependientes.

El desarrollo de la Econometría y con ello el desarrollo dela teoría económica con rigor científico empírico, ha sido posiblefundamentalmente por el desarrollo de la información y de los datospara conformarla. Con anterioridad a esta época moderna, seríainconcebible pensar en la elaboración de teorías económicasempíricamente falsables o contrastables empíricamente, sin existirprácticamente dato ni información alguna de variables tales comonivel de empleo, cantidad de dinero, P.G.B, etc.

f) La Teoría se formula a través de un “Modelo” : Ante la evidentedificultad de la Economía para elaborar teorías que expliquentotalmente un comportamiento o que agoten todos los factores queinciden en una variable económica, el economista construye“modelos”, que no son otra cosa que una simplificación del mundoreal y en el que sólo se toman como relevantes algunos factores quese consideran los más importantes, despreciándose otrascaracterísticas o variables por considerarse no significativas a lateoría que se trata de demostrar.

De considerarse absolutamente todas las variables queinciden en un comportamiento dado, sería imposible el elaborar unateoría relevantemente consistente. Para entender esto, podríamoscomparar lo que ocurre cuando se elabora una mapa carretero, en elcual se grafican trazados generales pero se desprecian muchasvariables como las curvas, puentes o cuestas. Desde luego, estemapa carretero no será correspondiente con la realidad, pero alrescatar lo más significativo del trazado, aporta un gran beneficio alusuario del mapa, a quien incluso molestaría que en ese mapa seespecificara los detalles.

La “bondad” de un modelo dependerá de su consistenciapara arrojar predicciones útiles para explicar los fenómenos de lavida real

g) Es una ciencia criticada: La ciencia económica es objeto constantede impugnaciones especialmente de los sectores de la cultura en quese cultivan otras disciplinas sociales y humanísticas.

Se le critica por no ser “exacta” y se desconfía del valorpredictivo de la Teoría Económica.

Que la economía no sea una ciencia exacta es algodiscutible ya que, si bien es cierto que no entrega magnitudes ocantidades exactas de los cambios que se producirán ante la

ocurrencia de una variable, de la cual el cambio se entiende serdependiente, la economía si entrega acertada y exactamente lapredicción cualitativa o la dirección positiva o negativa que esehecho dependiente sufrirá y, este es un aserto exacto y es elrelevante o significativo para el economista, a quien no interesacuantificar la magnitud exacta de un cambio sino que precisar conexactitud cual será la dirección cualitativa de ese cambio,afirmación que sí debe estar revestida de exactitud.

Dejando de lado la impugnación académica indicada, lamás generalizada crítica, desconfianza y en muchos casos, aversióna la economía, su método, sus proposiciones y sus predicciones,provienen de la carga ideológica de la que son muy vulnerables los

cultores de las disciplinas del Deber-Ser, como la Filosofía, laPolítica, la Etica o incluso la Teología (y de la que tampoco escapanlos economistas) sectores desde los cuales se le atribuye a laEconomía un carácter “inhumano”, “amoral” y en general carentede valores solidarios.

Esta crítica tiene fuertes fundamentos en el mismocarácter científico de la economía, la cual como ciencia “Del-Ser”,sólo constata leyes explicativas no creadas ni propiciadas por el

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economista, pero que desgraciadamente no siempre conducen a lasolidaridad y la justicia social.

Así por ejemplo, el economista constatará que la ley queestablece que el salario real es igual a la productividad marginal deltrabajo, explica perfectamente que Ronaldiño, que es soltero y sinhijos y que sólo trabaja efectivamente algunas horas deentrenamiento en la semana, percibe un ingreso 700 veces mayorque el utilero del Barcelona que es casado con 4 hijos y trabaja 8horas diarias. Probablemente, al mismo economista que constata yproclama esta ley del salario como verdadera, le merezca mas dealgún reproche, en cuanto a la justicia de la misma, pero esereproche no puede nublarle su rigor analítico y hacerle desconocer laveracidad de la ley.

El prejuicio ideológico de que, en mayor o menor gradoson víctimas todos los hombres, afecta tremendamente alreconocimiento de la verdad económica científica, ya que muycomúnmente esta verdad entraña un conflicto entre EL SER y lo quelos valores del hombre reclaman como DEBER SER.

En este respecto cabe la digresión de, porqué en otrasramas del saber como la Medicina, no se presenta el mismoconflicto que perfectamente podría producirse cuando un médico,para curar una dolencia prescribe un doloroso tratamiento, al quenormalmente el paciente sumisamente accede sin cuestionar labondad o veracidad del procedimiento médico, pese a los graves sinsabores que el tratamiento supone. La posible explicación de estadistinta actitud de ese mismo paciente ante el médico y eleconomista sería que de no seguir lo indicado por el médicosencillamente se muere es decir incurre en un costo infinito y encambio la impugnación de los postulados de la ciencia económica, sibien van a suponer un costo en términos de menor bienestar, este

costo no será tan alto como la muerte.

3.-DEL DERECHO COMO CIENCIA.

3.1. Concepto de Ciencia Jurídica y Dogmática.

En principio, la acepción de “Ciencia Jurídica” o de Ciencia delDerecho puede ser tomada en un sentido amplio, comprendiendo a todo el conjuntode conocimientos ligados o convergentes al objeto del estudio, que en este caso seráel Derecho o conjunto de normas jurídicas, estudio que puede ser enfocado desde un

punto de vista objetivo y/o positivo; desde un punto de vista axiológico o normativo otambién a través de enfoques políticos, históricos y sociológicos.Sin embargo, existe cierto consenso, en cuanto a que el Derecho como

ciencia, es una nomenclatura o denominación que debe ser tomada en forma privativapara designar a lo que se denomina Dogmática, entendida ésta, como el saber quetrata de describir las normas jurídicas objetivas, es decir entendiendo por Dogmáticaaquella categoría de estudio del Derecho que tiene por objeto el Derecho objetivo, esdecir, el ordenamiento jurídico vigente en un Estado.

En este concepto más acotado y restringido de la ciencia jurídica yreferida ésta exclusivamente a la Dogmática, ella consistiría en el estudio sistemáticode las normas jurídicas vigentes en un determinado espacio y tiempo y su método deinterpretación y de aplicación de las mismas, a través de la jurisprudencia de los

Tribunales. Así, la Dogmática consiste en el saber que trata de describir las normas jurídicas vigentes, en una visión objetiva, desprovista de todo juicio crítico odesviación subjetiva de parte del cientista jurídico quien sólo debe limitarse adescubrir cual es el Derecho vigente, con prescindencia de toda preferencia oconcepción política o filosófica.

Lo anterior no impide el desarrollo de teorías críticas que el juristapueda elaborar, pero estos aspectos rebasarán el campo de la Dogmática estricta y

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deberán insertarse en otras ramas de las ciencias del Derecho como la PolíticaJurídica. Así se dice que son propios de la Dogmática los argumentos de “legedata”, es decir las interpretaciones del Derecho vigente y los argumentos oproposiciones de cambios legislativos y de Política Jurídica constituirían aquellospropios de lo que se denomina “lege ferenda”.

Así, siguiendo el ya referido consenso bastante generalizado, tomaremoso definiremos la Ciencia Jurídica como la Dogmática, entendiendo por tal aquellasciencia del Derecho que tiene por objeto el estudio y descripción de las normas

jurídicas vigentes en un Estado determinado.

3.2.-Visión Iusnaturalista y Iuspositivista.

Se reconocen dos grandes corrientes doctrinarias sobre la naturaleza dela ley o de la norma jurídica, visión doctrinaria que determinará un particular punto devista sobre la epistemología, esencia o naturaleza de la ciencia jurídica y de laDogmática, que son: El Positivismo por una parte y la doctrina del Derecho Naturalpor otra.

Los cultores del positivismo o Escuela Positiva del Derecho como Hans

Kelsen, reconocerán como Derecho Positivo y únicas normas jurídicas vigentes ,quellas disposiciones creadas expresamente por el legislador, originadas de acuerdo alos procedimientos formales establecidos en una carta fundamental o Constitución, sinque se reconozca la existencia de ninguna otra norma anterior o superior al hombre.En esta doctrina se separa el derecho de todo contenido normativo o axiológico comola Etica o la Moral. Para los positivistas una ley puede ser “injusta”.

El punto de vista positivista es cuestionado por el denominadoIusnaturalismo o Escuela del Derecho Natural, que reconociendo la validez delDerecho Positivo o Material, reconoce la existencia de principios y normaspermanentes y superiores, normas que el Derecho positivo creado por los hombresno puede vulnerar ni derogar. Estos principios pueden ser descubiertos por larevelación y derivarse directamente de Dios o bien derivarse de la naturaleza o por

último descubrirse a través de la razón. Para la escuela del Derecho Naturaldesarrollada por Santo Tomás de Aquino y en Chile por Fernández Concha, el Derechoforma parte de la Moral y el Derecho Moral de las relaciones sociales que secontrapone a la Moral Individual. La Moral Social es objetiva, a diferencia de laMoral Individual que es subjetiva.

El Iusnaturalismo y especialmente el desarrollo que tuvo a través de laescolástica española (y el dominico vasco Francisco De Vitoria), con su inmensoaporte al reconocimiento del derecho de los indios de América, fue objeto de unsistemático desprestigio desde, primero, la escuela historicista de Savigny, quereclamaba el dinamismo y contínuo cambio del Derecho, como un elementoincompatible con la existencia de normas permanentes reconocida por el DerechoNatural y después, más fuertemente, por el positivismo de Comte y especialmente

Kelsen, quien a través de su “Teoría Pura del Derecho”, concibe a la Ley como unacreación material del hombre, desprovista de toda posible impugnación porconsideraciones de justicia o de juicios de valor.

Sin embargo, la impecable presentación Kelseniana se vio seriamentedebilitada ante los gravísimos acontecimientos ocurridos bajo los dominios de laAlemania Nazi, hechos que hicieron reconocer que existen principios fundamentales de

justicia, cuya infracción no puede ser validada aún cuando exista una ley en esesentido.

La diferente doctrina que sobre la naturaleza del Derecho se siga, seráimportante en la concertualización de lo que debe entenderse por Orden PúblicoEconómico

3.3.- Características de la ciencia jurídica.a) Es una Ciencia Social: Este carácter se deriva del hecho que el

objetivo material del estudio, consiste en conductas humanas,siendo el objetivo formal, las leyes coercitivas que las rigen.

Esta característica puede ser precisada más aún, encuanto a delimitar el término conducta, como aquellas propias de la

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esfera de las decisiones libres del hombre, par distinguirlas de lasconductas fisiológicas.

b) Es Objetiva : Debemos recordar que la acepción que recogeremoscomo ciencia jurídica, es aquella referida exclusivamente a laDogmática.

Tanto para positivistas como para los cultores del DerechoNatural, el carácter de la Dogmática es Objetivo, lo que significaque tiene por objeto el estudio, identificación y aplicación de lasnormas jurídicas vigentes, sean ellas creadas por el hombre oderivadas de principios anteriores al hombre, pero todo ello,prescindiendo y excluyendo absolutamente la ideología o particular

juicio subjetivo del juez o el jurista que aplica o cultiva esa ciencia.c) Método deductivo : El método científico para la determinación de la

verdad jurídica es la Deducción, lo que implica derivar conclusionesparticulares a partir de verdades generales.

Esta característica también es común en Positivistas yIusnaturalistas: Los primeros distinguen leyes de jerarquía superiorcreadas por el hombre de las cuales pueden derivarse leyes de

jerarquía inferior y los segundos extraen de grandes principiosuniversales permanentes, leyes de conducta particular.

d) Es Ciencia del “Deber Ser” pero también “Del Ser”: Derivadodel carácter deductivo del método de la Dogmática, que esespeculativo y no empírico, epistomológicamente la Dogmática seríasiempre propia de las ciencias del “Deber Ser”, tanto en una visiónpositivista como Iusnaturalista.

Sin embargo, en cuanto a su objeto, desde un punto devista positivista, la Dogmática sería una disciplina Del Ser, ya queella se limitaría a constatar la norma jurídica tal cual es, como unhecho objetivo o ajeno a la influencia subjetiva del jurista.

Para el Iusnaturalismo, la Dogmática en cuanto formaparte de la Moral y de la Etica sería siempre una disciplina“normativa”, axiológicas y propia del “Deber Ser”.

e) Su carácter científico es objeto de crítica: El carácter científicode la Dogmática, es decir, el reconocimiento de ciencia de estadisciplina, resulta cuestionado por imputaciones tales como falta deobjetividad, (debido a la proximidad ineludible entre el objeto deestudio que es el hombre y el sujeto que lo estudia que también esel hombre) defecto del que no adolecerían las ciencias físicas ynaturales. Otra crítica se deriva del carácter contingente y variablede la ley, cargo que se resume en la famosa frase de VonKirchmann: “Tres o cuatro palabras de legislador conviertenbibliotecas enteras en basura”.

Sin embargo, la crítica más consistente es aquellaque atribuye a la Dogmática un carácter de técnica y no deciencia, en cuanto esta disciplina importa un conjunto de métodosencaminados en definitiva a la realización de una actividad prácticay que consiste en resolver problemas jurídicos concretos o litigios.

4.- PARALELO ENTRE ECONOMIA Y DERECHO.

4.1.-Advertencia sobre el tema.

Al tratar el tema referido a la relación entre la Economía y el Derecho,es usual por parte de quienes abordan la cuestión, realizar una especie de enfoque

comparativo entre la actividad económica y la actividad legislativa o política jurídica otratando de constatar la influencia que recíprocamente puede existir entre el interéseconómico y la creación de las leyes o bien, el Derecho y las Leyes sobre la actividadeconómica.

Así, en el contexto de este planteamiento hay quienes como el peruanoAnibal Sierralta distinguen corrientes de pensamiento que atribuyen causalidad de laeconomía sobre el Derecho como sería el marxismo. Siguiendo al mismo autor, para

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otros como Rudolf Stammber, la vida social integra la economía, que sería unelemento sustancial con la expresión del Derecho que sería una expresión formal, ypor último, existiría una postura que si bien reconoce la interacción entre la economíay el Derecho, no existiría dominio o hegemonía de una sobre otra, posición que seríade Max Weber.

Este tipo de relaciones, entre la actividad económica y la política jurídica, no resulta de interés a nuestra temática.

Lo que si es relevante es el análisis de la relación del Derecho comociencia y más precisamente como Dogmática, con la ciencia económica comoEconomía Positiva, en su interacción epistomológica, científica y metodológica,como formas de obtener y ordenar el saber frente a un objeto de estudio común, quees el comportamiento social del hombre.

4.2. Semejanzas entre Economía y Derecho

a) Ambas son ciencias sociales : Tanto la Economía como elDerecho, coinciden en el objeto material de su estudio, consistenteen el comportamiento del hombre en la esfera de sus decisioneslibres, distinguiéndose así de la medicina cuyo objeto formal delcomportamiento se orienta a las conductas fisiológicas.

b) Ambas estudias “Leyes” de conducta: La economía comociencia tiene por objeto la identificación del leyes o normas queexplican el comportamiento humano y, el Derecho, también tienecomo objeto el estudio y determinación del leyes de conducta,aunque las primeras serán de naturaleza determinística y las

jurídicas, de naturaleza normativa.c) Economía Posivita y Normativa y Derecho Positivo y

Normativo: Tomando la Economía en un sentido amplio eincluyendo todas las subdisciplinas que la componen y tomando laciencia jurídica, en términos amplios e incluyendo además de laDogmática otras subdisciplinas; ambas ciencias coinciden en cuantoa que su estrato o categoría más importante es positivo yobjetivista pero, tanto la ciencia jurídica como la economíareconocen subdisciplinas de carácter normativo.

Así, como ya hemos dicho anteriormente, en el contextoamplio de las ciencias jurídicas existe un estrato o categoría de lamisma denominada Política Jurídica, distinta a la Dogmática y quetiene por objeto el desarrollo de argumentos de lege ferenda,propositivas de modificaciones legislativas a la normativa vigente.

También, paralelamente a la Economía Positiva, sedesarrolla también una subdisciplina denominada Economía delBienestar o Política Económica y también Economía Normativa, la

que tiene por objeto el desarrollo de proposiciones orientadas amejorar la eficiencia en la asignación de los recursos o la equidaddistributiva.

d) Ambas ciencias se impugnan como tales : Como se señaló alreferir las características de la ciencia económica y al hacerse lamisma relación de características de la ciencia jurídica, constatamosque ambas disciplinas son objetos de cuestionamientos que tiendena desvirtuar la relevancia científica o rigurosidad de estas ramas delsaber.

4.3 Diferencias entre Economía y Derecho.

a) Respecto del método (Inductivo o Deductivo) : Lateoría económica se elabora a través del método inductivo, enque la repetición de conductas o hechos particulares conducenhacia el descubrimiento y formulación de la ley o verdad general, adiferencia del Derecho, en que la ley aplicable a un caso particulares deducida de la ley general, a través de un método deductivo.

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Así, el jurista conoce la ley según la cual, en unincumplimiento imputable de un contrato, se origina la obligaciónde indemnizar perjuicios y entonces si él, frente a un casoparticular, considera que existe un contrato y un incumplimientoimputable del deudor, entonces deducirá para ese caso particular,que el deudor está obligado por la ley a indemnizar perjuicios.Frente al mismo caso, el economista tratará de observarmultiplicidad de casos, de incumplimientos de contratos y a partirde esas situaciones particulares, tratará de encontrar una ley,común a todos esos casos, que explique esa conducta por parte delos deudores. (Probablemente asumirá que los deudores tratande maximizar utilidades y que no cumplen porque el beneficio deno cumplir es mayor al costo y así podrá por ejemplo, proclamarla teoría que el grado de cumplimiento de los contratos obedece algrado de probabilidad, con que el deudor percibe, que suincumplimiento será efectivamente sancionado.

b) Método individualista y método sistémico:

La ciencia económica se vale del denominado individualismometodológico (ver página 46), según el cual sólo existenpersonas naturales y los entes u organizaciones sociales sóloson marcos institucionales dentro de los cuales se desenvuelvenlos individuos.

Para la economía no existe organismos colectivos quetomen decisiones como tales.

A diferencia de ello, el derecho es una ciencia que se valede un método sistémico, lo que significa que reconoce laexistencia de organismos e incluso valores, distintos o ajenos a losindividuos. Así para el Derecho existen personas jurídicasdistintas de las personas naturales. Para el Derecho, el Estado o

las sociedades comerciales toman decisiones como tales y sonsujetos de derecho, en forma independiente de los individuos quelas componen, y esencialmente distinto al interés individual.

A su vez, para el Derecho existen valores como el OrdenPúblico o el “interés social”, que se toman como ajeno a losindividuos.

c) La ley económica es explicativa y la jurídicanormativa:

c.1.-Relación Causal: La Ley Económica deestablecer un vínculo causal entre un hecho cualquieratomado como causa y la conducta humana como el

resultado o consecuencia de aquel hecho A diferencia delDerecho que contiene normas que regulan efectosderivados de un acto voluntario o de un hecho.

En términos simples, la economía trata deidentificar las leyes que explican las razones por las cualeslas personas contratan o por las cuales realizan en generalactos jurídicos o por las cuales, incluso deciden no cumplirsus obligaciones o infringir el Derecho. Al contrario elDerecho regula los efectos y consecuencias que sederivarán de ciertos actos o hechos.

A la Economía le interesa el “porqué se contrata”y al Derecho le interesa “qué ocurre cuando se

contrata”.c.2.- Actitud Juzgadora v/s Actitudexplicativa: La norma jurídica supone una calificaciónaxiológica o normativa de la conducta humana, calificandoel comportamiento del hombre como bueno o malo, segúnlos casos. Incluso, desde el punto de vista delIuspositivismo, la norma jurídica contrastará la conductaefectiva Del Ser por la conducta del Deber Ser inserta en

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la norma jurídica y en la medida que un comportamientocontravenga la ley, él será reprochable y sancionable.

A diferencia de lo anterior, la ley económica esmeramente explicativa y causal, carente de todaconsideración axiológica y normativa. La economía no

juzga ni sanciona, tal como el físico no juzga la relacióncausal del movimiento de los cuerpos.

Ahora bien, una característica muy propia delDerecho y especialmente del Iuspositivismo, es que elDerecho no juzga premiando lo bueno y castigando lomalo sino que sólo se orienta, exclusivamente, a sancionarlas trasgresiones a la ley (salvo algunos casos muyaislados de atenuantes penales), la buena conductaanterior no es premiada por el Derecho, como abono en el

juzgamiento de un caso particular. Así por ejemploalguien que puede haber realizado grandes aportessociales al bien común, no podrá invocar ello como abonoen su favor en una sentencia civil. (Este aspecto es

mejor recogido por el Iusnaturalismo, que reclama a la justicia como Supremo valor del Derecho)

d) Ley económica universal y ley jurídica local : La leyeconómica que explica los comportamientos humanos en unenfoque causal, es universal y permanente, es decir rige todotiempo y en todo lugar para todos los hombres. Así, la ley dedemanda negativa (mayor precio menor cantidad demandada) esuna hipótesis cuyo reconocimiento y valor de ley, está expuesta aser desmentida o falsable en cualquier época o lugar y de serrefutada en algún caso particular carecerá de todo valor.

A diferencia de ello, la norma jurídica es contingente yrige en un tiempo y lugar determinado y puede ser coetánea

mente contradictoria entre un lugar y otro (Se hace reserva que elderecho natural sí reconoce la existencia de principios y leyesfundamentales universales y permanentes).e) Ley jurídica controlada y económica no controlada :Las leyes económicas que explican las conductas del hombre,resultan ser también producto de actos del hombre, pero nopueden ser configuradas ni “controladas” por él. Para explicareste fenómeno podemos comparar esta cuestión con lo que ocurrecon la Historia: La Historia se configura como producto exclusivode conductas del hombre, pero el devenir histórico es un fenómenoajeno a él y que le resulta incontrolable.

La ley jurídica es una creación directa del hombre quien, a

través del poder legislativo y según los procedimientos previstospara la formación de las leyes, “controla” exactamente sucontenido.f) Relevancia de conducta individual y social: Para elDerecho, sólo tiene relevancia y trascendencia jurídica elcomportamiento del hombre en sociedad, es decir, relacionado conotros hombres sin que los comportamientos estrictamenteindividuales puedan ser objeto de la regulación jurídica.

A diferencia de ello, para la ley económica resulta serrelevante tanto la conducta social como el comportamientoindividual del hombre. Así por ejemplo, antes de la llegada deViernes, Robinson Crusoe, al estar completamente solo en una isla

no perteneciente a nadie, no es concebible que sea objeto deregulación jurídica alguna en su conducta, pero, la TeoríaEconómica, sí podrá descubrir destintas leyes que explican sucomportamiento, como por ejemplo porqué caza en vez desembrar o porqué duerme a tales horas etc.

5.- EL DERECHO ANTE LA ECONOMIA

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5.1.- Descripción de la Cuestión

La Economía tiene por objeto fundamental el estudio del problema económico yanalizar el cómo, el hombre decide la asignación de recursos escasos ante necesidadesabundantes, formando parte así, del objeto de su estudio, todas las acciones humanasencaminadas a resolver ese dilema.

De esta manera, el Derecho puede ser analizado desde el punto de vistaeconómico, ya sea como una creación del hombre o bien, como un elemento que losindividuos tienen en consideración al momento de tomar sus decisiones económicas.

Considerado el Derecho como obra humana, éste será analizado por eleconomista como una variable endógena, es decir, como un producto económico decreación humana, lo que significa, tomar al Derecho como un fenómeno resultantede la misma acción creadora del hombre es decir, como creación económica.También el ordenamiento jurídico puede ser visto por el economista como unelemento independiente, y ya dado, que influye o determina decisiones económicas,entonces diremos que será visto el Derecho, como una variable exógena.

5.2. El Derecho como variable Endógena.

a) El Derecho como Bien Económico : Si asumimos como“Bien Económico” todo aquello que implique, por una parte,costos para producirse y por otra, reporte beneficios entonces, elDerecho y el ordenamiento jurídico en general puede ser analizadocomo un bien económico que será producido por los hombres en lamedida que los beneficios que reporte la existencia de reglas

jurídicas, sea mayor que el costo de producirlas.Desde este punto de vista, la producción eficiente de

reglas jurídicas y la creación de un ordenamiento legal estaráafecto a las mismas “fallas de mercado” o imperfecciones que

puedan afectar a la producción de cualquier bien económico.La creación de Derecho y la fijación de la ley, según el

clásico criterio de Aristóteles, puede estar a cargo de unaMonarquía, de una Aristocracia o una Democracia. A su vez,la Monarquía puede desembocar en Tiranía; la Aristocracia enOligarquía y la Democracia en Demagogia.

El vicio de Tiranía, el análisis económico lo explicarácomo el típico resultado del monopolio, (un solo productor), elcual tenderá a producir menos que lo óptimo, lo que se constataráel monarca absoluto que tiende a no producir reglas permanentes(leyes), resolviendo los conflictos a su solo arbitrio. (La cartaMagna inglesa de 1215 sería la expresión de los agentes

económicos que exigieron producir más cantidad de Derecho)El vicio de la Oligarquía que puede afectar a laAristocracia se derivaría de un problema de agencia, quesupondría que las decisiones de los agentes productores deDerecho que se supone deben considerar el bien común, estánmás orientadas por la utilidad particular de los Aristócrataslegisladores.

Por último, el vicio de la Demagogia, que afecta a laDemocracia sería la consecuencia de otra “falla de mercado” y cualsería la Imperfecta Información que afectaría a los electoresquienes no están dispuestos a incurrir en costos de informaciónque perciben como altos, frente al pequeño beneficio que supone

informarse, dado que el beneficio estará reducido al pequeñopoder decisorio de un voto.b) La Economía Constitucional: Esta es una corriente delpensamiento económico está inserta en la llamada “Teoría de laElección Pública”, desarrollada por James Buchanan (P. Nóbel1986) y enriquecida por Gordon Tullock.

Según esta escuela de pensamiento económico y la Teoríade la Elección Social que ella desarrolla el Estado y el Derecho

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tendrían un origen contractual y sería la expresión del acuerdo delos individuos quienes perciben que ciertas decisiones pueden sertomadas por organizaciones creadas para ese fin, decisiones queestas organizaciones tomaran de acuerdo a reglas jurídicaspredeterminadas. No debe asimilarse esta visión con elplanteamiento de Rousseau, ya que para este último el contratosocial es un acto de renuncia de derechos individuales adiferencia de esta escuela económica que ve el contractualismocomo una expresión del intercambio (actividad privativa de loshombres que puede ser individual como ocurre en el mercado ocolectivo como ocurre en el campo político) y una mejor forma deobtención de fines individuales.

La creación de reglas jurídicas y de los organismos queconforman el Estado serían producto de un “intercambio” deintereses individuales realizados dentro del marco organizativo queda la constitución y otras reglas, incluso no escritas, quedeterminarían el “mercado” en que se transan estos intereses.

La ley no es reflejo, según esta teoría, de un valor o

interés superior o ajeno a los individuos y siempre será expresiónde preferencias estrictamente individuales. Los individuospueden aceptar leyes opuestas a sus preferencias en la medida enque esa aceptación la perciban como conducente a la obtención deotra preferencia mas valorada (así por ejemplo alguien aceptaráun impuesto mayor, en la medida que perciba que con ello serespetará mas fuertemente el derecho de propiedad)

La “bondad” o mejor juicio de un ordenamiento legislativoes valorado por el grado en que el sistema jurídico refleja laspreferencias individuales y en este punto de vista, no existenpreferencias “sociales”, distintas de las individuales.

5.3.- El Derecho como variable Exógena.

Otra forma de incorporar el Derecho o el ordenamiento jurídico en general en elestudio de la Economía, consiste en tomar la ley como un hecho dado, prescindiendode las causas o motivaciones que lo generan y concentrando el estudio económico alos efectos o relevancia que el derecho tiene, tanto en el comportamiento económicode los individuos como en las variables económicas, como por ejemplo la eficiencia, laequidad distributiva, la inversión, el nivel de empleo, el crecimiento económico, elnivel de pobreza, etc.

Actualmente se ha desarrollado con mucho vigor, lo que se ha denominado “elNeoinstitucionalismo”, escuela de pensamiento que atribuye a las instituciones

jurídicas, importancia trascendental para la comprensión de la generalidad de la

ciencias sociales y, en este enfoque, se ha desarrollado lo que se denomina La NuevaHistoria Económica de Fogel que explica el devenir histórico, como una consecuenciade la evolución de las instituciones jurídicas.

En el campo del Derecho, este enfoque se ha desarrollado muy fuertemente enla disciplina que se llama “Economía de la Ley” y en el ámbito latino más conocidacomo “Análisis Económico del Derecho”, disciplina específica a la que nosreferiremos más latamente en otro acápite.

La relación Derecho-Economía, en que la economía es la variable dependiente oel efecto y el Derecho la causa independiente o la causa, ha sido objeto deldenominado “Neoinstitucionalismo” cuyo cultor más destacado es Douglas North(Premio Nóbel 1993).

Las instituciones consisten en las normas legales formales que pueden consistir

en la constitución, las leyes o reglamentos y también, por las informales insertas encódigos no escritos como normas de comportamientos, convenciones, etc.La principal función económica de las instituciones es para este enfoque,

reducir la incertidumbre y delimitar el conjunto de las elecciones asequibles a losindividuos.

Lo que define la actividad económica es el intercambio y, este proceso,depende fuertemente de los “costos de transacción”, dentro de los cuales el costode medir los atributos legales de lo que se intercambia y el costo de vigilar y hacer

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cumplir lo pactado son determinantes. A su vez, es el ordenamiento jurídico quienconfigura los atributos legales de los bienes (derecho de propiedad) y la fuerza yprobalidad de hacer que los acuerdos efectivamente se cumplan. Como conclusión,obtenemos que las instituciones y el ordenamiento jurídico, serán determinantes en laactividad económica caracterizada por el intercambio, en la medida en que la ley esfundamental en la dimensión de los costos de transacción.

De las premisas anteriores, se plantea que el marco institucional desempeñauna muy importante función en la economía y más aún, es la clave del éxito relativode las economías.

Lo anterior resulta especialmente relevante respecto del crecimientoeconómico, proceso, que por definición, es de largo plazo y que no puede darse(existe fuerte evidencia empírica) si no existe un Estado de Derecho con instituciones

jurídicas estables. Fundado en la fuerte evidencia, es posible sostener que unainstitucionalidad estable, generalmente aceptada y efectivamente aplicada, escondición necesaria (aunque no suficiente) para obtener niveles exitosos decrecimiento económico.

6.- LA ECONOMIA ANTE EL DERECHO: EL DERECHO

ECONOMICO.

6.1.- Descripción del tema

El problema económico es una cuestión demasiado importante y de él, dealguna manera, se debe hacer cargo o debe tratarlo el Derecho y en un sentido másamplio, el Estado.

Debemos advertir que, al menos en este acápite, tomaremos al Derecho en unsentido estricto, dejando en un acápite separado el complejo tema del rol del Estadoen la economía, asunto sobre el cual convergen distintos ingredientes, comofilosóficos, ideológicos, históricos y culturales, lo que dificulta un adecuado análisis,desde un punto de vista estrictamente jurídico.

La economía es, fundamental y esencialmente, una cuestión de intercambiode intereses entre individuos y, entonces, al proponernos describir la actitud delDerecho ante la economía, lo que haremos será observar que rol se le atribuye alDerecho, por parte de la ciencia jurídica, frente a las relaciones de intercambio quenaturalmente tienden a efectuar los individuos. Entonces de lo que se trata, esanalizar si el Derecho puede interferir en estas relaciones individuales, la extensión olímite de esta intervención y los motivos que autorizan esta intervención en lasdecisiones y relaciones de las personas.

Este tema es comúnmente tratado por los distintos autores y en general en lacátedra de Derecho Económico como “rol del Estado en la Economía”.

En este acápite haremos referencia al rol del Derecho ante la Economía en elsentido “abstracto” según la acepción de los autores José Luis Zavala y Joaquín

Morales, es decir prescindiendo del rol que puede atribuirle al Derecho una escuela dePolítica Económica en particular o alguna ideología ajena a la Dogmática estricta.De la función que se asigne al Derecho ante la economía dependerá

fundamentalmente la configuración o precisión del concepto de Derecho Económicoy según cual sea el rol que a la ley se le reconozca frente a la cuestión económica,será el carácter o naturaleza de lo que entendamos por Derecho Económico.

El rol del Estado ante la economía según la perspectiva histórica, ideológica yeconómica, la trataremos en el titulo intervencionismo del Estado inserto en estemismo capitulo.

6.2. El Derecho Económico como el limitador de laAutonomía de la Voluntad

La doctrina jurídica, de finales del siglo XIX y principio del siglo XX, no fueajena a la denuncia de injusticia social y en general, a la denominada “CuestiónSocial”, que reclamaba las inequidades que sufrirían los trabajadores y en general losmás pobres en la sociedad capitalista.

La tradición civilista francesa de Poitiers, heredada del derecho romano,consagraba el incondicional respeto a la autonomía de la voluntad y a la libertad

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contractual, orden jurídico perfectamente correspondiente con una economíacapitalista caracterizada por el libre intercambio.

Ante esto, autores como Louis Josserand y George Ripert, seguidos en Chilepor Arturo Alessandri, proclamaron la teoría de que los derechos de las personascontenían también una función social y que existían intereses colectivos o socialessuperiores a los intereses individuales y que por ende, la autonomía de la voluntadpodía y debía ser limitada en aras de proteger el interés colectivo o social. En estaperspectiva, los intereses individuales y el interés social, son incompatibles ycontradictorios y la autonomía de la voluntad y la libre contratación no contribuiría a la

justicia social.En el contexto de esta desconfianza de las acciones individuales y bajo la idea

‘unica de suavizar las injusticias de la economía capitalista o de la autonomía de lavoluntad, que es lo mismo, la doctrina primero y la ley positiva después, crean lainstitución denominada el “Contrato Dirigido”, además de otras de menorsignificación económica, como la Teoría de la Imprevisión y la Teoría del Abuso delDerecho.

Este punto de vista concibe un Derecho Económico, como el conjunto denormas jurídicas que tienen por objeto restringir la libertad contractual en las

decisiones económicas, con el objeto de cautelar el interés social o en general deproteger a los contratantes menos favorecidos, a quienes se estima como contrapartedébil y vulnerable.

El gran instrumento del Derecho Económico, sería para esta doctrina, elcontrato dirigido (aquel en el cual la ley fija ciertas condiciones obligatorias que sonirrenunciables por la parte en cuyo beneficio se establecen) y se inscriben en estecontexto. las leyes laborales, las leyes que fijan precios de artículos de primeranecesidad, las leyes sobre interés máximo, etc.

En este punto de vista, al derecho y el Estado en general, no se le asigna nireconoce ningún rol en la producción misma de bienes o, dicho de modo masestricto, en la eficiencia económica, y se circunscribe el rol del derecho ante laeconomía, a una función distributiva o redistributiva de la riqueza.

En la perspectiva de esta doctrina, la riqueza productiva, la eficiencia en laasignación de los recursos o el crecimiento económico, es decir, el problema medularde la economía, resulta ser ajena totalmente al Derecho y la riqueza productivaeconómica se toma como dada, e independiente del orden jurídico y, a la Economía sele ve como una cuestión intrincada, que puede producir injusticias, que al derecho lecorresponde amortiguar o evitar.

6.3.-El Derecho Económico como corrector de fallas demercado.

Desde otro punto de vista, al ordenamiento jurídico se le puede atribuir y dehecho se le atribuye un rol ante la economía, no tanto orientado a la distribución de la

renta y a la justicia social, si no que se le entrega un rol corrector de las “fallas demercado”, es decir, entregando a la ley la función de resolver las ineficiencias oincapacidades de que el libre intercambio de los individuos pueda adolecer y queafectan al tamaño de la riqueza social o la eficiencia económica de la actividadproductiva.

La primera expresión del Derecho, en cumplimiento de este rol, lo encontramosen el desarrollo del derecho Anti-truts o legislación antimonopolios y en la leySherman de 1898 en Estados Unidos, legislación que da origen a todo un derechoantimonopolio, tanto en este país como en el resto del mundo.

Este rol del derecho, en una función correctora, encuentra su cimiento teóricoen Arthur Pigou y su obra de 1920, “La Economía del Bienestar”, quien esencialmenteplantea que los objetivos de incrementar la riqueza que mueve a los individuos, no

necesariamente implican que la riqueza total o renta nacional, como él la denomina,se incremente en forma eficiente. Así por ejemplo, el arrendatario de una fincarealizará todos los actos que incrementen su riqueza, pero no realizará inversiones enel predio arrendado, porque percibe que no le pertenecerán; entonces, no obstanteque sería más eficiente a la renta nacional o riqueza social que él invirtiera, esto noocurrirá.

Para subsanar estos “fallos de mercado” y que afectan a la idoneidad de lacompetencia perfecta para alcanzar la eficiencia económica, Pigou recomienda la

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intervención del Estado, asumiendo y específicamente, bajo la forma de entregarsubsidios o de cobrar impuestos, según el caso, a las actividades afectas a estas

“fallas”.Las proposiciones de Pigou tuvieron enorme influencia en las posturas

doctrinarias posteriores y ello, porque Pigou cuestionó la eficiencia del mercado libre ypostuló que la intervención del Estado, además de necesaria, era suficiente para laobtención de la eficiencia, lo que ha dado lugar a la llamada Tradición de Pigou,para designar la corriente de pensamiento, muy generalizada en el siglo XX, según lacual, la eficiencia económica es un objetivo posible y lograble en la medida que elEstado intervenga corrigiendo las imperfecciones del mercado.

Esta postura doctrinaria o tradición de Pigou, le encarga al Derecho numerosasfunciones regulatorias de la actividad económica, y auspiciadas por el objetivo decontribuir a la eficiencia, subsanando imperfecciones y así el Derecho desarrolla unaserie de instituciones relativas a las externalidades, como es todo el derechoambiental, derecho pesquero, legislación bancaria, etc. o relativas a lasimperfecciones en la información pública, como mucho de lo concerniente a laregulación del mercado de valores, sociedades anónimas, etc.

En este prisma, en que al Derecho se le asigna un rol corrector, puede

inscribirse todo lo relativo a la protección legal del comercio internacional, como unaforma de evitar que la interacción de los individuos a través de los grupos de presión,creen trabas al comercio internacional y configuren con ello imperfecciones demercado.

Lo que distingue a la tendencia Pigouviana, que le entrega al Derecho un rolde “albañil”, reparador de fallos de mercado, es la actitud especialmenteparticularista del rol del Derecho en mataría económica; la ley se plantea en unaacción reactiva ante un problema puntual que afecta la eficiencia económica, sin quese le exija a la ley, una visión más global o general de la actividad económica, lo quesupone que el rol del Derecho se justifica, en cuanto subsane un problema económicoparticular y determinado, con prescindencia de los costos, en términos de eficiencia,que esa ley puede provocar en otras decisiones o en otra actividad económica.

Así por ejemplo, si se constata que hay excesiva concentración de empresasgrandes en una industria y solo un par de ellas abarca un porcentaje importante delmercado, la tradición de Pigou será proclive a dictar una ley que prohíba tener untamaño de empresa superior a un rango dado.

En el caso en comento, desde luego la ley resolverá la falla que puedaderivarse del poder monopólico más o menos grande de esa empresa, ya que elladeberá dividirse o decrecer, pero a su vez esta medida desalentará el afán competitivoy el desempeño eficiente de las empresas más pequeñas que aspiran a crecer y estedesincentivo redundará en fuertes ineficiencias en el manejo de estas empresas queahora, en virtud de la ley, están impedidas de sobrepasar un tamaño dado y por endecarecerá de sentido un desempeño competitivo por parte de ellas.

Como se ilustra en el ejemplo, el efecto negativo de la ley, puede ser superior

al beneficio por ella logrado al subsanar una falla de mercado y, esto se debe a estavisión muy particularista y atomizada que se le atribuye al Derecho en materiaeconómica, en el contexto de la tradición de Pigou.

En la tradición de Pigou, el Derecho Económico resulta ser muy inorgánico,carente de sistematización e incluso muy contradictorio, en cuanto a que el principio oregla de una ley, muchas veces es totalmente contrario al contenido de otra ley.

Es en este aspecto, el particularismo en referencia, el que distingue al conceptode Derecho económico propio de la tradición de Pigou con el concepto de Derechoeconómico asociado a Orden Público Económico, concepto este último, que importauna visión global y de conjunto de toda la actividad económica y que al derecho lecorresponde organizar.

6.4. El Derecho Económico como regulador del Estadointervencionista

Existe toda una corriente doctrinaria que asocia al Derecho Económico comouna normativa legal, prominentemente de Derecho Público, que tiene por objetoorganizar y regular la intervención del Estado en la economía.

Esta corriente de pensamiento seguida en Chile por Daniel Moore y expuestapor Jorge Witker, reclama del Estado, un rol activo en la toma de decisiones

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económicas, bien sea como planificador o en roles mas activos aún, como EstadoEmpresario o Estado centralizado, gestor de toda la actividad económica.

En la perspectiva de esta doctrina, se percibe al Estado por sobre el individuo ylas decisiones de las personas, relevantes en materia económica, deben serorientadas, dirigidas o determinadas por el Estado.

Así, el ordenamiento jurídico y específicamente el Derecho Económico notendría otro rol y no sería otra cosa, ante la economía, que el conjunto de leyesnecesarias a la organización del Estado Intervencionista.

Los grados de intervención estatal (Estado Dirigista, Planificador, Empresario ogestor generalizado general), determinarán el grado de desarrollo o proliferación denormas legales de carácter económico y, así la función jurídico-económica, dependeráde la extensión o profundidad de la intervención del Estado en la Economía.

En esta escuela estatista, el Derecho Económico es fundamentalmente deDerecho Público, ya que consistiría en regular las relaciones internas de un EstadoInterventor o en regular las relaciones, de carácter económico, del Estado con losparticulares.

6.5.- El Derecho Económico como organizador del

sistema económico.

a) Opinión actualmente aceptada.

Esta es la doctrina más generalmente aceptada y que ve al Derecho ante laEconomía en una función de supremo organizador o determinante del sistemaeconómico, entendido éste como el ordenamiento social a través del cual lacomunidad se organiza para producir y distribuir los bienes.

Esta corriente está muy vinculada a atribuir al Derecho la responsabilidad dediseñar lo que se denomina El Orden Público Económico, que sería justamente eseconjunto de normas que fijan el marco regulatorio de la actividad económica.

Para Enrique Aimone, el Derecho Económico es el que establece el Orden

Público Económico, término “establece”, que puede contener tanto el estudio delOrden Público Económico mismo, como la normativa jurídica por la que se implementao concreta.

En la misma línea de pensamiento, Joaquín Fernandois reconoce trescategorías de funciones del Derecho Económico; a saber: a) Definir las bases delsistema económico; b) fijar un modelo económico; y c) formular políticas económicas.

Desde el punto de vista de Fernandois, el Derecho como definidor del sistemaeconómico, es una función que le empece a la Constitución, la que tiene por misiónrecoger aquellos principios y normas de valor permanente que posicionan al individuofrente al Estado. Existe así un Derecho Económico constitucional que recoge losprincipios permanentes, del sistema económico y además la ley tiene, en una

jerarquía normativa subordinada la constitución, funciones más contingentes y

variables, cuales serían la implementación de modelos de desarrollo y de políticaseconómicas concretas.En esta misma línea, de atribuir a la ley una función organizativa general, se

inscriben también Zavala y Morales, para quienes corresponde a la ley económicaregular la actividad de los agentes privados y del Estado, dentro de las reglas queconfiguran el Orden Público Económico.

A diferencia de las corrientes señaladas antes, como aquellas civilistaque asociaban un Derecho Económico a una función limitativa de la Autonomía de laVoluntad o la corriente de pensamiento estatista, que concibe un Derecho Económicocomo relativo a la intervención del Estado en la Economía, esta visión, de reconocer laexistencia de un ordenamiento jurídico como organizador de todo el sistemaeconómico, resulta ser mucho más amplia y universal que los restrictivos márgenes

que a la ley, como Derecho Económico, le atribuyen las teorías civilistas o lasestatistas.En efecto, si se siguiera el pensamiento de Alessandri y se entendiera

como ley económica, sólo aquella orientada a restringir la autonomía de la voluntadinvocando intereses sociales o colectivos, como se hace por ejemplo en el contratodirigido, entonces quedaría fuera de la calificación de Derecho económico toda lanormativa jurídica que precisamente hace posible y reconoce la libre iniciativa yautonomía de los individuos, la cual es trascendental en el desenvolvimiento de la

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actividad económica. Crítica semejante se hace pertinente respecto de la opinión deasociar al Derecho Económico al régimen regulatorio de la intervención estatal en laeconomía, ya que se daría el absurdo, que en una economía de mercado pura, sinintervención estatal, debería concluirse, siguiendo esa teoría, que no existe DerechoEconómico, en circunstancias que una economía de mercado pura, solo puedeconcebirse, si existe un ordenamiento jurídico que así diseña u organiza la economía.

b) Opinión del Análisis Económico del Derecho

El Análisis Económico del Derecho participa casi íntegramente de laopinión que el Derecho, entendido como el ordenamiento jurídico que rige en lasociedad, es el que en definitiva organiza y determina el sistema económico y porende existirá un rol del Derecho vinculado a lo que comúnmente se entiende porOrden Público Económico, como marco que acota la esfera de la actividad económica.

Ahora bien, el matiz especial propio del A.E.D., que diferencia algo delas demás visiones jurídicas que toman al Derecho Económico como el Derecho delOrden Público Económico y su implementación, (de lo que en general está de acuerdo)es que para el A.E.D., el Orden Público Económico es sinónimo de Sistema Económico

es decir, el Orden Publico Económico es el resultado o producto del diseño de algunasinstituciones jurídicas fundamentales como el Derecho de Propiedad, pero, ese OrdenPúblico o Sistema, no consiste sustancialmente en esas instituciones Jurídicas, lascuales solo son los factores “genéticos” que determinan el sistema.

Sería “jibarizar”, apocar y desnaturalizar una institución jurídica tantrascendental, desde el punto de vista de los valores superiores, como el Derecho dePropiedad, si se tomare a ella como propia del Derecho Económico pero, desde luegola forma en que la constitución reconoce y extiende este derecho connatural alhombre, será determinante en la forma que tome el sistema económico.

Más aún, puede sostenerse que las normas jurídicas más fundamentalespara la economía y que por ende son relevantes al estudio al Derecho económico, noson propiamente “económicas”, como por ejemplo, la subsidiariedad del Estado que

reconoce la preeminencia y valor superior del individuo por sobre el Estado en todoorden de valores. . En este sentido, Joaquín García-Huidobro es enfático paradestacar el carácter secundario de los fines materiales en la institucionalidad y citandoa Aristóteles recuerda como el Estado o Polis, no sólo consiste en una organizaciónque permite satisfacer carencias materiales, sino que su fin último, es en la prácticade la virtud.

Resumiendo, el Análisis Económico del Derecho participa y estáconforme con la opinión moderna y generalizada que reconoce la existencia de unDerecho Económico asociado a un Orden Público Económico y a una funciónregulatoria general de la actividad económica, con la única salvedad que este DerechoEconómico reconocería su carácter, en la incidencia y efecto que las diversasinstituciones jurídicas tienen en la determinación del sistema económico (Orden

Público Económico) y en la asignación de los recursos y equidad distributiva.

6.6.- El Derecho Económico como Rama delDerecho.

Desde finales del siglo XIX y cohetáneamente al fuerte desarrollode las economías industriales en Europa, se observa la creación de una nutridaproliferación de distintas leyes regulatorias de la actividad económica en las másdiversas cuestiones, como fijaciones de precios; salarios; comercio exterior, etc. leyesque en general participan de una característica común que es la de introducir alEstado, en forma gradualmente, cada vez más intensa, en la gestión de las decisioneseconómicas.

Las urgencias económicas propias de la guerra, en la granconflagración de 1914, motivaron la dictación, especialmente en Alemania, de muchasleyes económicas, en el espíritu que eran de carácter transitorio y en tanto durara laguerra. Sin embargo, llegada la paz, esa nutrida legislación económica, dispersa endistintos cuerpos legales, quedó vigente y tomó el carácter de permanente.

Este fenómeno de creciente proliferación de regulacioneseconómicas, despertó, en muchos sectores de la doctrina jurídica, la idea de que había

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nacido una nueva rama del Derecho, con características propias, paralela a otrasramas como el Derecho Civil, Comercial o Administrativo.

Considerar a este “Derecho Económico”,como una nueva y especial rama del Derecho, es y ha sido, fuente de polémica en ladoctrina por tres aspectos; a saber:

a) Sobre si es o no es rama del Derechob) Sobre el concepto del Derecho Económico yc) Sobre la naturaleza del Derecho Económico.

6.6.a.) Es o no rama del Derecho.

Para Arturo Alessandri y según lo expone en su trabajo “El contratodirigido” la aparición de toda esta normativa económica, sería reflejo de un nuevoespíritu de la legislación que desbordaría los margenes clásicos del Derecho Civil y quetendría por objeto la cautela del interés social. Según él y otros autores comoLorenzo Mossa, habría nacido una nueva rama del Derecho de caracteres propios.

Sin embargo, otros sectores de la doctrina refutan tan ambiciosapretensión, señalando, como lo hace Oscar Aramallo, que una rama del Derecho,para ser tal, debe participar de principios propios y característicos, como los que seencuentran en el Derecho comercial o el Derecho Penal. Aramallo, además critica quepara reconocerse una rama del derecho como tal, ella debe tener un contenidoordenado, sistemático y unitario. Ninguna de estas características existirían en estepretendido Derecho Económico, que sería inorgánico y carentes de principios ymetodología propia, por lo que no correspondería reconocerle individualidad oexistencia propia como rama del Derecho.

Para el Análisis Económico del Derecho, la norma jurídica tiene lapropiedad o idoneidad para incidir en la economía, entendiendo la “economía” como la

asignación de los recursos sociales y la equidad, y así, no existiría una rama delDerecho paralela a otras como el Derecho Civil o el Derecho Comercial. El DerechoEconómico consistiría en la propiedad de cualquier ley, sea ella civil, administrativa,etc., para influir en la asignación de los recursos sociales y en la distribución de lariqueza entre los individuos.

6.6.b) En cuanto al concepto de Derecho Económico.

Tampoco existe acuerdo en cuanto qué es el Derecho económico.

Un sector de la doctrina circunscribe el concepto de Derecho Económicoa la normativa que regula la intervención del Estado en la Economía, dejando fuera del

objeto de este Derecho, las normas regulatorias, de efecto económico, en lasrelaciones privadas.

Esta visión restrictiva la sostiene, invocando como razón que, el ampliarel objeto del Derecho Económico a toda regulación, incluyendo aquella que no tuvieraal Estado como protagonista, desvirtuaría el espíritu de este derecho y además,extendería el objeto a un grado de hacerlo excesivo. Sigue esta opinión el argentinoJulio Olivera, para quien el objeto del Derecho Económico es limitar el funcionamientodel mercado como mecanismo de asignación y en Chile, Daniel Moore para quien elDerecho Económico es el que rige la política económica estatal.

En la actualidad predomina una conceptualización amplia del Derecho

Económico, entendiendo por tal, todo el conjunto de normas que organizan y regulanla economía, tanto en lo concerniente a la acción del Estado como a la regulación legalde las actividades económicas realizadas por los particulares.

Esta concepción amplia del Derecho Económico, la proclamóoriginalmente Hans Goldschmidt, para quien el Derecho Económico es el derecho de laeconomía organizada, inspirado en interés social. En Chile prácticamente todos loscultores de esta disciplina participan de una noción amplia del Derecho Económico,

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como Enrique Aimone para quien es el Derecho del Orden Público Económico o PatricioMasbernat, para quien es una materia interdisciplinaria que tiene tanto por objeto laorganización del sistema económico, como la regulación de los mercados, losconsumidores, el medio ambiente, la competencia, etc.

Zavala y Morales también coinciden en este concepto amplio delDerecho Económico, al cual le atribuyen una función formal que es la organización dela actividad económica u orden público económico y una función instrumental oregulatoria de actividades económicas. Estos autores definen Derecho Económicoes aquel, que teniendo sus bases en el Orden Público Económico, constituyeun instrumento de política orientado al cumplimiento de los objetivos que eseorden se ha propuesto.

Ya esta dicho que, para el A.E.D. no existe una normativa jurídicaeconómica propiamente tal o de carácter exclusivamente económico que conformaraun “Derecho Económico” y más aún, gran parte de las leyes que se estudian como

“económicas”, merecen un rigor analítico más apropiado por parte del DerechoAdministrativo, Constitucional, Comercial e incluso Civil en muchos casos.

Para el A.E.D., la noción de Derecho Económico se asocia a la propiedado idoneidad de la ley para incidir en la asignación de los recursos y la equidaddistributiva.

Al A.E.D. le merece crítica la conceptualización de Zavala y Morales(pese a reconocerse que es la que mejor refleja las aproximaciones descriptivas, queun consenso implícito, se acepta en la actualidad) porque pretende proclamar queexiste un Orden Público Económico o normativa constitucional que declara o proponefinalidades económicas, enunciados de fines económicos que no existe, ni tácita, niimplícita ni menos expresamente en la constitución ni en ninguna ley. Más aún, lasinstituciones que se proclaman como fundamentales del Orden Público Económico

como es el Derecho de Propiedad, está reconocida y asegurada en la constitución, enun contexto muy distinto de su connotación económica y mucho más próximo alreconocimiento de un Derecho Natural que a una consideración utilitaria o de finalidadeconómica.

El Orden Público Económico, que sería el nudo sustancial del DerechoEconómico, no es un conjunto de instituciones jurídicas en si mismas, sino que es elefecto o resultado que provocan la instauración de algunas instituciones jurídicasimportantes (la propiedad por ej.) y el diseño que la constitución da a las mismas. Loque individualiza o define un sistema económico dado y así, el Orden PúblicoEconómico consistiría en el sistema resultante del diseño legal de algunasinstituciones jurídicas como la propiedad, la autonomía de la voluntad y la libre

empresa.

6.6.c) Sobre la naturaleza del Derecho Económico.

La otra cuestión que ha sido objeto de polémica, se refiere a lanaturaleza del Derecho Económico y, más exactamente, se discute si éste es deDerecho Público o de Derecho Privado.

Quienes entienden que el Derecho Económico es de la intervención delEstado, defienden la naturaleza de Derecho Público de esta disciplina. Tambiénsostienen esta postura, aquellos que entienden al Derecho económico como unapéndice del Derecho Administrativo, en cuanto el Estado implementa objetivos

económicos.En alguna medida, quienes enfatizan la asociación del Derecho

Económico al Orden Público Económico (Aimone) reconocen el predominante, (aunqueno exclusiva) carácter público del Derecho Económico. Existe también un conceptoprivatista del Derecho Económico, entendiéndolo como derecho de la empresa y muycercano al Derecho Comercial, postura propia de la doctrina anglosajona.

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Zavala Y morales entienden que el Derecho Económico lo conformaninstituciones, tanto de derecho público (que serían las propias del Orden Públicoeconómico) e instituciones de Derecho Privado, que son las que regulan relacionesentre agentes privados (ley del consumidor) y otras.

En este punto, el A.E.D. coincide exactamente con la opinión mayoritariaque reconoce en el Derecho Económico normas jurídicas de Derecho Público y deDerecho Privado. No puede ser de otra manera, desde el momento que para elA.E.D., toda ley, de cualquier naturaleza, sea ella de Derecho Público o Privado, puedetener incidencia en la asignación de los recursos y la equidad distributiva. El sistemaeconómico, entendido como la forma en que la sociedad organiza la asignación de losrecursos, es función de la extensión, profundidad y garantía, que la Constituciónestablezca respecto de tres instituciones que son la propiedad, la autonomía de lavoluntad y la libre empresa. Estas normas serán principalmente de DerechoPúblico.

En la normativa jurídica que influya en la eficiente asignación de losrecursos y que en relación a esa eficiencia, incida en el problema de agencia; en el

poder monopólico; en la información y por último en las externalidades obienes públicos; encontraremos normas legales tanto de Derecho Público, como deDerecho Privado.

Respecto del crecimiento económico (asignación intertemporal de losrecursos) y en su condición necesaria fundamental, que es la inversión, tambiénexistirán normas de Derecho Público y de Derecho Privado que incidan en el mercadode capitales y en la actividad bancaria que son el recipiente de la inversión.

7.- EL INTERVENCIONISMO ESTATAL Y DOCTRINAS ECONOMICAS.

7.1.- El Intervencionismo del Estado en la

Economía como fenómeno sociológico.

El intervencionismo del Estado, en economía es un fenómenosocioeconómico ostensible que se inicia a partir del siglo XIX y que toma especialfuerza después de la I Guerra Mundial. Se dice que la guerra catalizó la tendenciaintervencionista, ya que las necesidades de guerra hicieron que los países europeosimplementaran muchas ideas intervencionistas de urgencia bélica – fijación de cuotasde producción, de precios, cartillas de racionamiento, etc. – medidas que, terminadala guerra, en muchos casos no se derogaron y siguieron vigentes.

1.- Intervencionismo estatal y derecho económico

Gran parte de la doctrina jurídica asocia el nacimiento y desarrollo delderecho económico a la intervención del Estado en economía, ya que en buenamedida, se define al derecho económico como el conjunto de normas que incrementanla intervención del Estado en economía, principalmente a través de regulaciones.

Como para gran parte de la doctrina, el derecho económico va aparejas con el intervencionismo económico del Estado, será de especial importanciaexplicar la doctrina.

2.- Factores explicativos.

El intervencionismo es un fenómeno social y como tal, ocurre por ladecisión de los individuos. Los individuos se mueven por motivaciones éticas,

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Nótese que para nuestro curso, derecho económico será equivalente a análisis

económico del derecho, por lo que no necesariamente la ley que integra el derecho

económico será una ley regulatoria de la actividad, sino que bastará para que tenga

relevancia económica el hecho que tenga INCIDENCIA en la eficiencia o en la

distribución.




sentimentales y racionales; cuestiones que revierten la filosofía que sistematiza laética, la ideología que es la expresión de los sentimientos. Acudiremos a la filosofía, ala ideología y a la ciencia para explicar. Los factores 2 y 3 están explicados en el texto,pero debe reconocerse que el factor filosófico es el más importante es el del individuobueno y el individuo malo.

A partir de finales del siglo XIX y hasta nuestros días, se constata unagradual tendencia de aumento creciente del tamaño de los estados y, paralelamente aello, una vez más grande y extendida intervención regulatoria del Estado en lasactividades económicas.

Este incremento de tamaño del Estado va asociado a un paraleloincremento de leyes regulatorias de la actividad económica. En muchos casos lanecesidad de regular la economía y de fiscalizar las decisiones privadas, se aducecomo causa o fundamento del aumento de las oficinas y Ministerios Estatales y, enotros casos, para justificar la existencia de oficinas públicas, se les otorga a losorganismos públicos ya existentes, funciones regulatorias y fiscalizadoras, de talmanera que la regulación económica, en estos casos puede ser explicada como efecto

o consecuencia de la existencia de un Estado de gran tamaño.

En todo caso, el tamaño del Estado y la regulación económica a que vaaparejada, es una cuestión de gran trascendencia, para la gestación, explicación ycomprensión global del Derecho Económico. Sin perjuicio del concepto particular quese tenga del Derecho Económico, todas las nociones y aproximaciones de su contenidoestán vinculadas a la acción del Estado en la economía. Además, todo lo referido alos sistemas económicos (tema de interés en el estudio del Dº Económico) no esotra cosa que un dimensionamiento de los distintos grados de intervenciónestatal.

Por esto, el fenómeno de la intervención del Estado, como hecho social,

no puede ser soslayado en el estudio del Derecho Económico.

La intervención del Estado en la Economía es un hecho social, lo queequivale a sostener que es un fenómeno sociológico, el que no puede ser explicadocomo resultado del juego de un solo factor, como razones económicas. Más aún, sipretendiere justificarse el tamaño del Estado por razones económicas, en la mayoríade los casos de la actualidad, ellos sería inconsistente ya que ocurre muy comúnmenteque un Estado “grande” supone un costo económico desmesurado.

Es evidente que el fenómeno en comento y la tendencia creciente deltamaño del Estado, obedece a múltiples razones y se conjugan cuestiones filosóficas,ideológicas y económicas.

Si seguimos a Max Weber, quien explica que el Estado como todoorganismo social, es producto de la acción individual de las personas, nos será deutilidad el reseñar algunos de los valores más comunes a los individuos, que losmueve o motiva a dirigir sus acciones hacia un aumento del tamaño del Estado y delas regulaciones a la actividad económica.

De los valores que usualmente mueven la acción de los individuos, entérminos simples podemos distinguir:

a) Las consideraciones éticas o morales que ilustran la filosofía, a losque denominaremos factores filosóficos.

b) Las preferencias derivadas de los sentimientos a los quedenominaremos factores ideológicos.

c) Las motivaciones que se derivan del cumplimiento de finalidadesprácticas, que los individuos encuentran en la razón de la ciencia y en este caso, en laciencia económica, a las que denominaremos factores económicos.

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7.2. Factores Filosóficos.

7.2.1.- El individuo bueno v/s el individuo malo.

Desde los albores del desarrollo del pensamiento humano, el temaasociado a la fuente o lugar de origen de la virtud, de la ética, del bien o la moral,muestra dos actitudes respecto de ésto, trascendentalmente opuestas.

Para Platón, la existencia de la verdad, el bien y la ética está fuera delindividuo y, pertenecen esos valores al mundo de las ideas.

En la visión Platónica existe un mundo sensible (que es el que percibenlos sentidos) y un mundo inteligible o de las ideas, que es el único verdadero y al quese accede por la razón o la filosofía. Para Platón, como lo explica en su Alegoría dela Caverna los hombres comunes no conocen la verdad. Viven en un Caverna de laque sólo perciben sombras de las ideas.

Los filósofos son como hombres que salen de la caverna. El

fundamento del bien es como el sol que directamente no penetra en la Caverna y,como los hombres no pueden ver ese sol no acceden al bien. Sólo los filósofosconocen más cercanamente el mundo de las ideas y el del Bien. Por ello el gobiernodebe ejercerse por los filósofos ya que ellos acceden más directamente a la idea del Bien. De esta manera los individuos deben someterse a los dictados de ese Estadogobernados por filósofos.

Aristóteles, por el contrario, refuta la existencia de dos mundos ysostiene que todo el conocimiento se adquiere por los sentidos, sin que exista unmundo de ideas ajeno al individuo.

Para Aristóteles el hombre siempre actúa en búsqueda de un bien y el

bien supremo es la felicidad que es la sabiduría. A su vez la sabiduría es eldesarrollo de las virtudes.

En cambio, para Aristóteles, la virtud es individual, pertenece alindividuo, está dentro de él e incluso es distinta para cada uno y la virtud moral es laperfección del alma y la expresión de la libertad de la voluntad.

Esta dualidad conceptual respecto de la epistemología de la virtud, (siella se encuentra dentro o fuera del individuo) es la confrontación de la que sedesprende la disputa entra una filosofía individualista y propiamente liberal frente auna filosofía estatista o comúnmente llamada socializante.

En efecto, en la medida de reconocer que el individuo es poseedor de lavirtud, existirá una actitud política tendiente a ser permisiva y protectora del ámbitode las decisiones privadas. Por el contrario, de percibirse que el individuo es undepredador, carente de virtud, existirá una actitud política estatizante y colectivista,que posibilite a un órgano ajeno al individuo, la fiscalización o control limitativo delos males que se atribuyen a las decisiones privadas.

La confrontación o disputa entre liberalismo y socialismo no es otracosa, en la verdad última, que la distinta concepción que tiene una corriente y otra,respecto del carácter virtuoso o no del individuo.

Así, si el individuo en sí es virtuoso, sus actos tenderán al bien y el

Estado será una forma cooperativa de organización que crean los individuos paraobtener mayores bienes. Si por el contrario el individuo no es virtuoso y es undepredador, el Estado se concebirá como una forma legítima de restringir la perniciosatendencia al mal de los actos individuales y el Estado, como organización racional,tendrá una individualidad independiente y superior a los hombres, recipiente de virtudy que fiscalizará y controlará los actos individuales.

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Resulta falsa y, es un sofisma, el pretender que Socialismo yLiberalismo pueden compatibilizarse en un punto en que ambos coincidan en elgrado de respeto de los derechos individuales. En la concepción individualista, elEstado carece de todo derecho para restringir ningún derecho (todos los derechos soninalienables) y los actos de imperio del Estado solo se entienden por delegaciónvoluntaria del individuo. En la concepción socialista existen valores sociales ocolectivos superiores y distintos a los individuales que se ejercen a través del imperiodel Estado.

El valor del individuo por sobre del Estado como postura filosófica y quese desprende originalmente de la concepción aristotélica reseñada, toma gran brilloargumental en la filosofía escolástica de seguidores de Tomas de Aquino, comoJuan de Mariana que homenajeando la preeminencia del individuo sobre el Estado,

justifica y legitima el Tiranicidio, como un acto justo.

7.2.2.- La Filosofía del Estatismo.

Sin embargo, en la época moderna observamos el desarrollo e

influyentes concepciones filosóficas que desacreditan la virtuosidad del individuo yproclaman al Estado como un órgano superior, atribuyéndole una individualidad propiay una finalidad ética superior.

En este contexto reseñaremos Thomas Hobbes; Georg Hegel y Jean-Jacques Rousseau

a) Thomas Hobbes(1588-1679): En 1651 publica su famoso“El Leviatán”, título asociado al monstruo marino mítico y fantástico que aparece enla Biblia. De ello Hobbes toma la idea para representar en el Leviatán este monstruocomo un gran ser que domina a los hombres y que los hombres han creado para supropia sobrevivencia.

Para Hobbes el hombre es un ser dominado por instintos irresistibles y el notiene espacio para la libertad. El estado natural del hombre es la guerra y de noexistir Estado, los individuos permanecerían en mutua depredación.

El origen del Estado lo encuentra en una convención o acuerdo de los hombresy es este Estado quien determina y ordena la vida y todo lo que el Estado ordena estábien y todo aquello que el Estado prohíbe está mal.

Los hombres crean a este Estado que pasa a constituirse en el gran leviatáncon su propia identidad y que los hombres no pueden controlar y se describe esteLeviatán como un organismo viviente, en que la judicatura no es más que el sistema

nervioso del monstruo que se mueve por si mismo y avasalla a lo individuos.

b) Jean-Jacques Rousseau(1712-1778 ) , Autor de “ElContrato Social” (1762), y otras obras como “Origen de las Desigualdades de loshombres”.

Al igual que a Hobbes, Rousseau sostiene que el Estado tiene su origen en uncontrato celebrado entre los hombres para subsanar las depredaciones a quetenderían los individuos.

A diferencia de Hobbes, (para quien el individuo es esencialmente depredador)Rousseau que, naciendo calvinista se hizo católico y defensor del derecho natural,

sostiene que el hombre esencial y originalmente es virtuoso o bueno, (en este sentidosigue el pensamiento escolástico) pero que, son las necesidades de subsistencia quedesarrollan la agricultura y la ganadería y con ello el derecho de propiedad, lo quepervierte a los hombres, transformándolos en individuos perversos y depredadores dehombres.

Es tal el grado de desconfianza que Rousseau siente por la moral individual ofamiliar, que propone que sólo el Estado debe educar y su fe en esto fue tan fuerte

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que no quiso educar directamente a sus 5 hijos a quienes los internó en unorfanato.

c) Georg Hegel (1770-1831)

, Se considera el padre espiritualde los estatismos modernos, como el fascismo, nazismo y comunismo, sistemas todosen los cuales el Estado es le legítimo y único poder decisorio en todos los terrenos,incluso en el económico y, la única diferencia entre fascismo y comunismo, es que enel primero hay derecho de propiedad en medios de producción y en el otro no, pero enambos, es el Estado quien dirige la economía y las demás esferas de la actividadhumana.

La obra más importante de Hegel es “Líneas Fundamentales de la Filosofíadel Derecho” de 1821. Concibe la sociedad y los entornos en que se desenvuelvenlos hombres en tres estratos:

1. La familia, ámbito natural del hombre.2. Las sociedades, iglesia, clubes, en general todas lasorganizaciones intermedias.

3. El Estado, el cual está por encima de todos los demás y cuyaexistencia se legitima en la guerra y quien es el único Dios real.

En el concepto de Hegel, la autoconciencia ética se realiza no en el hombre sino que en la comunidad. La Etica reside en la vida como un todo que es el Estado,que es la síntesis o reunión de la familia y de los estratos de la sociedad civil.

7.3.-Fundamentos Ideológicos.

7.3.1.- La situación social que se desarrolla desde finales del siglo XIXy caracterizada por la estatificación económica de una minoría de patronos y grandesmasas de asalariados concentrados en poblaciones urbanas, motiva una

históricamente inédita, preocupación por lo que se denomina la “cuestión social”.

Al sistema de mercado capitalista, fundado en la libertad económicaindividual, se le impugna una connotación de “injusta”, lo que genera corrientesideológicas que ven en el Estado, una forma explayativa de Justicia distributiva y unmecanismo de protección y de beneficio para las mayorías proletarias y en general, dedefensa de los menos favorecidos.

En este contexto reseñaremos corrientes tales como el Fabianismo, elMarxismo e incluso, la doctrina social de la iglesia, como factores ideológicos yno como filosóficos o técnicos.

A estos factores les damos el calificativo de “ideológicos” porque seinspiran en sentimientos y deseos de justicia que, sin seguir métodos analíticosrigurosos, participan de la idea que el Estado es un ente idóneo para favorecen a lasmayorías y procurar la justicia social. Resulta común que muchas de lasproposiciones por las que luchan esta ideologías suponen en definitiva un perjuicio ymenoscabo de quienes pretenden favorecer, pese a lo cual, esa fuerza de lossentimientos opaca la rigurosidad de la razón.

7.3.2.- El Marxismo

El marxismo es una mezcla de consideraciones filosóficas, históricas,políticas y económicas que se derivan del pensamiento de Karl Marx (1818-1883),

autor de “El Capital, 1er. Vol. 1867”. y el “Manifiesto Comunista” de 1848,escrito con Friedrich Engels, quien también publicó los dos volúmenes siguientes de “El Capital”, ya muerto Marx.

El Marxismo tiene inmensa importancia en la tendencia intervencionistaen comento.

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Generalmente se cita a “El capital”, como la fuente de la marxista, locual no es tan riguroso, ya que los escritos de Marx (1° tomo), son sólo unarecopilación de artículos publicados por él, durante un tiempo.

Marx sostiene que después de la Edad Media y con el advenimiento de laRevolución Industrial los poderosos feudales se transforman en Burgueses que seadueñan de los medios de producción ( trabajo acumulado), que estarían al serviciodel poder burgués.

Cohetáneamente, existe el Proletariado que percibe salarios desubsistencia y, los obreros perseverarán con resignación en su destino ya que, elsalario que recibe el obrero, es menor a lo producido y esta diferencia entre le valorde lo producido y el salario es lo que se denomina Plusvalía, que incrementa el poderburgués, sin que exista ninguna forma de liberar de esta especie de esclavitud a losproletarios, cuya desventura se debe al poder burgués, ya que éste, se mantendrá yacrecentará gracias a la plusvalía que está en la esencia de los salarios.

La sociedad está en permanente conflicto y lucha de clases, entre

burgueses y proletarios y la historia de la humanidad se explica como una permanentelucha de clases.

La felicidad de los proletarios sólo llegará cuando sean ellos quienesdetenten el trabajo acumulado históricamente, que es el capital y ello se logra por laexpropiación de los medios de producción a la burguesía.

Marx. concibe una primera etapa de Comunismo, en la cual el Estado,que es el proletariado organizado, será el único patrono y dueño de los medios deproducción, para después llegar a una etapa superior de una sociedad sin clases y sinEstado que es el Socialismo.

Uno de los asertos más importantes del Marxismo y que lo separa de la

concepción ontológica cristiana, es el que sostiene que el hombre no es libre y no loes, porque el trabajo se comercia como una mercancía, pero esta mercancía nopuede separarse del ser individual y así el hombre vende y pierde su libertad por sunecesidad de subsistencia.

El escepticismo del pensamiento Marxista hacia el valor del librealbedrío y de la soberanía individual, tiene gran trascendencia en la visión respectode las funciones y tamaño del Estado y se manifiesta cotidianamente en la muy comúnimpugnación que se hace a las decisiones de los individuos en el mercado, cuando sedenuncia “Consumismo” o “Publicidad Inductiva”, aludiendo siempre a unapresunta incapacidad de los individuos para tomar decisiones por sí solos (gran partedel dirigismo estatal consiste en sustituir las decisiones libres de los individuos, como

ocurre comúnmente en materia de Educación y Salud).

7.3.3.-El Fabianismo

Esta es una corriente política que debe su nombre al Cónsul RomanoFabio Máximo que proponía, para vencer a Aníbal, evitar un confrontamiento directocon el genial General Cartaginés.

De la misma manera, el Fabianismo estando inspirado en el ideario delsocialismo, defiende la idea de evitar una lucha confrontacional con los interesesburgueses, optando por una táctica de posicionamiento paulatino en la conformaciónde un Estado de connotación socialista pero de formas democráticas y políticos

participativas.La diferencia fundamental del Fabianismo con el Marxismo-Leninismo, es

que los Fabianos no propugnan la revolución y por el contrario defienden la idea de lademocracia participativa como un instrumento de la instauración y aplicación delsocialismo económico.

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En el Fabianismo se encuentra la médula de la denominada socialdemocracia y especialmente, el ideario del Partido Laborista inglés con su expresiónpráctica que es el Estado del Bienestar.

7.3.4.- Doctrina social de la Iglesia.

La iglesia católica no ha permanecido ajena a esta gran temática de lossiglos XIX y XX y que ha sido la denominada cuestión social.

La Encíclica Rerum Novarum de León XIII (1891) fija la posición de laiglesia ante la cuestión económico-social, encíclica que es complementada 40 añosdespués en la Quadragésimo Anno de Pio XI.

Este importante documento eclesial, que ha tenido muchainfluencia en los partidos políticos católicos (Partido Conservador y DemocraciaCristiana), si bien defiende y reconoce al individuo como el sujeto fundamental de lasociedad, por sobre cualquier otro ente como el Estado y condena al Marxismo comouna teoría anti natural, restringe el ámbito del derecho a la propiedad y plantea que la

propiedad, además de servir al individuo o a su titular, entraña una función social.

A su vez, la doctrina de la iglesia le atribuye al Estado y a otrosorganismos intermedios, una función protectora del bienestar de los más desposeídos.

Aunque la doctrina social de la iglesia no magnifica al Estadoni los superpone a los individuos, si le atribuye dimensiones y funciones mucho másamplias (en aras de la justicia social), lo que induce a los partidos confesionales apropugnar políticas económicas intervensionistas. Jacques Maritain, pensadorescolástico de los años 60, receloso como todo cristiano del avasallamiento que elEstado puede suponer sobre el individuo, propone como camino de justicia social, lavía de los organismos intermedios, como es el caso de las cooperativas, las que

podrían ser las dueñas de las empresas, en reemplazo de los capitalistas o en su caso,en reemplazo del Estado.

7.4.-Fundamentos Económicos

7.4.1. Justificantes Técnico-Económicas.

Un fenómeno histórico como el intervencionismo, requiere de unainspiración filosófica y también de una herramienta o proyecto político ideológico quela haga aplicable, pero como el intervencionismo es un fenómeno de caráctereconómico, ello exigirá que también descanse en alguna teoría o doctrina económicaque le de fundamento técnico a este fenómeno.

En este sentido, el Keynesianismo y el Cepalismo, como escuelas odoctrinas económicas, han tenido mucha importancia en la tendencia intervencionistadel Estado, en la medida que ellas postulan la incapacidad del mercado para obtenerpor sí solo las metas de eficiencia económica y crecimiento o desarrollo.

Como veremos, en ambas doctrinas (Keynesianismo y el Cepalismo) sereclama por una u otra razón, la participación activa del Estado en la economía.

Por otra parte, fuera del terreno de la economía normativa o PolíticaEconómica (en que veremos el Keynesianismo y Cepalismo); el intervensionismoestatal y el incremento del tamaño del Estado es objeto de análisis positivo o

explicación económica por la Teoría de la Captura, inscrita dentro de la doctrinadenominada de la Elección Pública, como veremos.

7.4.2.- John Maynard Keynes (1883-1946)y la Revolución Keynesiana.

1.- Keynesianismo

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a.- J.M. Keynes Presentaciónb.- Contexto históricoc.- Perplejidad e insuficiencia Escuela Clásicad.- Desprestigio de la Escuela Clásica (epistemología de Popper)

- Modelo keynesiano (oferta=demanda v/s consumo=ahorro; demanda=consumoinversión, por lo tanto equilibrio exige ahorro=inversión)- Equilibrio en desempleo- Efecto multiplicador inversión- Paradoja de frugalidad- Importancia de Keynes Escuela o doctrina económica

Políticas económicas (New Deal ) Cepalismo=estructuralismo

_____________________________________________________________________ ___a.- Nunca fue economista, más bien fue matemático. Se opuso a la indemnización aAlemania después de la I Guerra Mundial, porque predecía que Alemania aumentaríasu desarrollo, por lo que renunció a su asesoría en el desarrollo del Tratado deVersalles.b.- Se produjo la gran recesión en 1929, ocurre que el mundo entra en una depresióny se produce la paradoja de la cesantía, es decir, existen los recursos para trabajarpara obtener riqueza pero ésta riqueza no se produce porque la gente no trabaja y lasfábricas están detenidas. Las recesiones eran comunes, pero ésta especialmente fuefuerte y en vez de aplacarse, se iba agravando.c.- Hasta la época de Keynes, en realidad no se conocía la macroeconomía (estudiodel comportamiento económico de la sociedad en su conjunto) por lo que a la época lateoría de la escuela clásica era la más aceptada, la que decía que cuando habíarecesión, había desempleo, y automáticamente las personas estarán dispuestas atrabajar por menos salarios, y al haber menos salarios, las empresas contratarán más

gente, y así se recuperará el equilibrio, por lo que se considera de corto plazo, algotransitorio. Pero ocurre que la depresión se manifiesta y persiste, por lo que no secumple el presagio de la escuela clásica.d.- Estamos inmersos en la ciencia económica, en el área científica, unaepistemología de la rigurosidad. Karl Popper es un filósofo austríaco del siglo XX cuyaobra más importante es dictar o fijar la epistemología, (reglas a la que debe ceñirse elmétodo de una ciencia). Popper aborda el problema de determinar lo que él denominaLÍNEA DE DEMARCACIÓN, que hace que una afirmación dada se considerepropiamente científica o bien, se considere propia del campo de la metafísica. Así dice,que lo que caracteriza a una afirmación o una verdad científica no es que ella hayasido demostrada empíricamente por los hechos, sino que lo que le da caráctercientífico es que ella sea REFUTABLE, es decir, susceptible de ser desmentida por la

evidencia científica. Popper sostiene que el progreso científico no ocurre por laconfirmación empírica de una predicción teórica, sino que por la refutación odemostración de falsedad de una teoría científica, lo que hace que las teorías sin valorcientífico se vayan “descartando” en la medida que la realidad de los hechos lasdemuestra como falsas. Así el progreso científico, es por descarte. ¿Qué pasa cuandola escuela clásica dice que tiende al pleno empleo y la experiencia dice lo contrario? Lateoría clásica no vale, pierde credibilidad, y a su vez, nace un apetito en la cienciasocial para explicar un fenómeno incomprensible, es acá donde aparece Keynes y sumodelo.- Modelo keynesiano: Según éste1.- El equilibrio de pleno empleo exige que la oferta sea igual a la demanda. La ofertaes el total agregado producido de bienes y servicios disponibles en el mercado que

depende de los factores de la producción. La demanda es el agregado de la intenciónde gasto de las personas y empresas, ya sea para consumir o para invertir, es decir,cuánto desean consumir más cuánto invertir.2.- La oferta es igual al ingreso, que es igual al consumo más el ahorro. Esto es,porque las personas destinan su ingreso a consumo y lo que no destinan a consumose destinará a ahorro, ya que se define ahorro como la parte del ingreso que no seconsume.

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3.- La demanda es igual al consumo + inversión. Destinar el ingreso a la adquisiciónde bienes de capital como máquinas, fábricas, etc.4.- Por lo tanto, para que se produzca el equilibrio entre oferta y demanda, queasegura el pleno empleo, es necesario que el ahorro sea igual a la inversión.

♥ El problema se produce porque las motivaciones del ahorro responden a una

propensión fija y constante a diferencia de la inversión cuyas motivacionesresponden a las expectativas. Esto hace que la inversión, cuando fomenta elingreso, sea menor que el ahorro, es decir, hay una parte del ahorro que no seinvierte.

La razón por la que ante un cambio en el ingreso (aumento de la producción y de laoferta), el ahorro será mayor que la inversión y por ende, la demanda agregada (unode sus componentes es la inversión) en lo sucesivo será inferior a la oferta, es lasiguiente:Existiría una PROPENSIÓN MARGINAL AL CONSUMO fija y constante (que inclusoKeynes la calculó como en un 80%) lo que significa que al aumentar el ingreso laspersonas destinan un 80% de ingreso al consumo, y así queda otro 20% fijo que será

ahorrado, ya que habrá una propensión marginal al ahorro fija de ese 20% delincremento del ingreso. De esta manera, para que se de equilibrio entre oferta ydemanda, ante un aumento de la oferta o ingreso también debería aumentar lainversión en un 20%. Sin embargo, Keynes sostiene que esto no ocurre, debido a queno existe una propensión a invertir y por el contrario, la inversión responde –o esmotivada– por las grandes expectativas, que consisten en lo que las personas esperandel futuro y así si creen que se avecina un futuro próspero, supondrán que la inversióndará rentabilidad en el futuro, pero si las expectativas de la gente son que se avecinanépocas de recesión, entonces no invertirán ya que pensarán que, si por ejemplocompran una máquina excavadora, en el futuro nadie querrá arrendar esa máquina,por lo tanto no invertirá en ella.Si las expectativas son buenas se invertirá todo el ahorro, hasta el último peso, pero si

no son buenas, habrá una parte del ahorro que no se invertirá. Cuando se inviertetodo lo ahorrado hay PLENO EMPLEO, pero si no se invierte todo habrá recursosociosos y desempleo.Pues bien, según Keynes, cuando se produce un crecimiento económico, entonces laspersonas prevén que el boom terminará y que vendrán tiempos no tan prósperos,especialmente porque cuando hay boom se producen grandes stock, y hay tendenciaal sobre-stock, todo lo cual hace que las expectativas sean pesimistas al futuro, lo quedesalienta la inversión. Esto hará que la dinámica del mercado siempre tienda a que lainversión sea menor al ahorro, lo que en definitiva significa que la OFERTA (el ahorroestá dentro de la oferta) sea mayor a la DEMANDA (la inversión está dentro de lademanda)Por todo lo anterior, en el modelo keynesiano se llega a la conclusión que esfundamental y la cual es que en el mercado, funcionando de manera autónoma, librede toda intervención, no se produce la suficiente demanda agregada que iguale a laoferta, es decir, el mercado adolecería de una falencia fundamental y la cual es que elmercado por sí solo, sería incapaz de de procurar la suficiente demanda agregada queasegurara el pleno empleo, razón por la cual el mercado tiende –según Keynes– aequilibrarse en el largo plazo, es decir, a estabilizarse en desempleo, lo que denominaEQUILIBRIO EN DESEMPLEO, y una situación de pleno empleo en que todos losrecursos estuvieran utilizados y que toda la gente trabajando, produciendopotencialmente todo lo que es capaz de producir, sería una situación de corto plazo einestable. En efecto, en el modelo keynesiano el pleno empleo exige que el ahorro seaigual a la inversión y esto solo se daría por casualidad, ya que el ahorro responde auna propensión fija del aumento del ingreso y en cambio, la inversión responde aotras motivaciones, como las expectativas de inversión.

Nótese que para la escuela clásica, en el largo plazo, la actividad económica seestabilizaba en pleno empleo y la situación de recesión y desempleo, serían de cortoplazo e inestables.

- Efecto multiplicador de la inversión:

DEMANDA: y= c + i Donde: a=0,80

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DEMANDA: y= ay + i i = inversiónDEMANDA: y - ay = i y= ingreso demanda

DEMANDA: y= i / 1-a

Según Keynes, en la ecuación dada, en un momento de la inversión, provoca unefecto multiplicado en el nivel de la demanda. Así por ejemplo, si la inversión sube en100, como la demanda es igual a inversión/ 1-a la demanda aumentará en 5 vecesmás, es decir, en 500.

♥ Cuando se habla de OFERTA o DEMANDA macroeconomía

♥ Cuando se habla de oferta o demanda microeconomía

07 de septiembreSignifica que un aumento en la inversión provoca un aumento multiplicado en elProducto, entendiendo por producto el agregado de bienes y servicios disponibles parala población. Así por ejemplo, si se invierte 100, el producto no aumenta en 100 sinoque en mucho más, si no que aumenta a 500 y el efecto multiplicador es 5. En lafórmula, a representa la proporción marginal al consumo, y como Y (producto) esigual a inversión/1- a entonces mientras mayor sea la proporción marginal alconsumo, entonces el denominador será una cantidad menor y en la medida que seamenor, Y crecerá más.Es ésta la razón por lo que las políticas inspiradas en Keynes proponen que el gobiernogaste en inversión, por ejemplo, en obras públicas, porque ello incrementará lademanda (la inversión está dentro de la demanda) lo que en los modelos keynesianoses fundamental porque ellos denuncian que el mercado es incapaz de producirdemanda suficiente, lo que sería la causa del desempleo. Pero además de proponer lainversión pública como gran solución de política económica, por el hecho que elloincrementa la demanda, la inversión que el gobierno invierta se propone comoinstrumento de política económica, por el hecho que la inversión tendría esta

propiedad del efecto multiplicador, que significa que invirtiendo relativamente poco, lariqueza aumenta mucho porque aumenta la actividad económica y el empleo.Y = agregado de bienes y servicios.-

- Explicación gráfica del equilibrio en desempleo:

En el gráfico, se observa que la demanda corta la oferta en un punto donde la ofertaes plana y no vertical, es decir, donde todavía la capacidad instalada de la economíapuede producir mucho más del punto en que se equilibra la producción. La demandaque el mercado produce no es suficiente para llegar a la capacidad máxima potencial,razón por la cual el mercado se equilibra y solo produce en un nivel mucho menor a la

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capacidad potencial. Es como un auto que puede correr hasta 160 km/h, tuviera untope en el acelerador, y se equilibrara en 120, desaprovechándose los 40 km/hrestantes. La demanda en los modelos keynesianos se encuentra con dificultad de unainversión que no capta todo el ahorro y así se constituye en un tope a nivel dedemanda, lo que hace que el mercado se equilibre en un nivel sub-óptimo, condesempleo, etc.En este enfoque keynesiano, una situación de pleno empleo en que haya unademanda suficiente para igualar la máxima producción potencial donde ya la curva deoferta se hace vertical, sería una situación TRANSITORIA, INESTABLE y DE CORTOPLAZO, ya que la demanda tendería a caer y volvería la economía a equilibrarse enniveles sub-óptimos con capacidad ociosa desaprovechada, desempleo, tierras sinsembrar, industrias paradas, etc. La demanda volvería a caer, y siempre seríainsuficiente porque la INVERSIÓN que es un componente de la demanda, no sería demagnitud suficiente para captar todo el ahorro, que es componente de la oferta,tendiendo siempre la demanda a ser inferior a la oferta que es la capacidad paraproducir bienes y servicios.En el modelo keynesiano, el equilibrio de largo plazo en el mercado ocurre conDESEMPLEO, recursos ociosos y a nivel de producto PGB y riqueza producida, inferior

a la que potencialmente la capacidad instalada en la economía y trabajadoresdisponibles pueden producir. En este modelo, una situación de pleno empleo en que seestán utilizando todos los recursos y se produce el máximo que potencialmente escapaz de producir la economía según su capacidad instalada, es solo transitoria,inestable y de corto plazo.

A diferencia de todo lo anterior, el modelo neoclásico de largo plazo se grafica de lasiguiente manera:

A diferencia del modelo keynesiano, en la concepción clásica y monetarista, laactividad económica en el largo plazo se estabiliza en pleno empleo en el máximo de

la oferta potencial, es decir, donde la capacidad de producción es la máxima y endonde la curva de oferta en el gráfico, se transforma en vertical.Como la economía se estabiliza en el pleno empleo, en la máxima capacidad potencialdonde la curva de oferta toma forma vertical, entonces ya en este modelo no segrafica la parte horizontal de la oferta como se hacía en el modelo keynesiano, ya quesolo tiene relevancia el sector vertical de la curva de oferta.A DIFERENCIA DE KEYNES, EN EL MODELO CLÁSICO EL AUMENTO DE LA DEMANDANO AUMENTA LA RIQUEZA, Y SÓLO PROVOCA UN INCREMENTO DE LOS PRECIOS, ESDECIR, INFLACIÓN.-

09 de

septiembre

- Paralelo entre enfoque keynesiano y clásico:

1.-

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Modelo keynesiano: El mercado se estabiliza en largo plazo con desempleo yrecursos ociosos sin lograr producir lo que es capaz según su capacidad potencial, yuna situación de pleno empleo con aprovechamiento de toda la capacidad potencial essolo transitoria y de corto plazo.Modelo clásico: El mercado se equilibra y estabiliza en pleno empleo y el mecanismode los precios asegura que no haya recursos ociosos y una situación de desempleo essolo transitoria y de corto plazo.

2.-Modelo keynesiano: El eficiente aprovechamiento de los recursos y el pleno empleosólo se logran con la intervención del estado, que a través del gasto público expansivoestimule la demanda agregada.Modelo clásico: El pleno empleo y la eficiencia económica se logran si se dejafuncionar autónomamente al mercado y si se incrementa el gasto fiscal, ello soloredundará en inflación, lo que a su vez desembocará en el mediano plazo, en unarecesión y desempleo.3.-Modelo keynesiano: Las variaciones de la demanda agregada depende de unapropensión fija al consumo, que es invariable y que hace que cualquier incremento enel ingreso suponga que el consumo aumenta solo en un 80% del incremento, y elresto de la demanda depende de un factor volátil como la inversión, ya que ellaresponde a expectativas.Modelo clásico: La demanda agregada depende de la cantidad de dinero existente enel poder del público, si la cantidad de dinero sube porque bajó la tasa de inflación,entonces sube la demanda agregada y viceversa.4.-Modelo keynesiano: Piensan que la inversión tiende a ser menor al ahorro y quesolo por casualidad se invertirá todo lo ahorrado, es decir, será igual el ahorro a lainversión.

Modelo clásico: La inversión es siempre igual al ahorro y la tasa de interés es elmecanismo que iguala siempre el ahorro a la inversión. En efecto, si se estáinvirtiendo muy poco, entonces los inversionistas están dispuestos a pagar pocointerés a los ahorrantes y al bajar la tasa de interés, se ahorrará menos y seconsumirá más y este nivel de ahorro más bajo será igual a esa inversión más baja(como se observa, para los clásicos el ahorro no es fijo, no hay propensión marginalconstante como en los keynesianos y así se ahorrará más o menos dependiendo de latasa de interés, y se invertirá también más o menos dependiendo de ello)[email protected] profesor5.-Tanto en una como otra escuela coinciden en que las recesiones se deben aalteraciones o insuficiencias en la demanda agregada, pero difieren en los factores que

configuran esa demanda agregada –dinero y propensión fija–.6.-Modelo keynesiano: El crecimiento económico y la riqueza dependen de losincrementos en la demanda agregada.Modelo clásico: El crecimiento económico y el incremento del bienestar y la riquezaexigen incrementar la capacidad de producción instalada y los cambios en la demandasolo provocan alteraciones en los precios y en su caso, recesiones para aumentar lacapacidad instalada y así producir más y ganar prosperidad, se hace necesario invertirmás en fábricas, caminos, etc., lo cual a su vez exige ahorrar más, de manera quesólo con sacrificio, trabajo y abnegación se puede prosperar.Una de las claves del éxito económico en Chile durante los últimos 30 años es elAHORRO FORZOSO que importa el sistema de AFP que permite financiar gran parte de

las inversiones.- Paradoja de frugalidad:Esto se refiere a lo contradictorio que pueda parecer según lo dice el mismo Keynesque el espíritu de ahorro. Ser frugal es ser austero, que es negativo e inconducente ala prosperidad, y por el contrario, no serlo es bueno porque así se demandaría más ycomo en los modelos keynesianos el nivel de producto, es decir, la cantidad de riquezaproducida depende de la demanda, entonces un aumento de esa demanda por mayor

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consumo y menos ahorro será conducente a la prosperidad y riqueza. Dice Keynes queparece paradójico, pero aún así conviene.- Importancia de Keynes:La podemos destacar en tres grandes aspectos a saber:1.- Crea una escuela de pensamiento. La irrupción y presentación de su libroTeoría General en 1936, y la elegancia del modelo económico presentado por él,provoca lo que en el mundo académico de la economía se denomina la REVOLUCIÓNKEYNESIANA.A Keynes se le reconoce como el PADRE DE LA MACROECONOMÍA, siendo lamacroeconomía una forma de explicar la actividad económica tomando las variablescomo por ejemplo inversión, empleo, ahorro, riqueza, etc., en términos de valoresagregados o globales y no como hasta entonces se hacía en términos de variables ovalores individuales de cuánto ahorra, trabaja, invierte, produce una persona.Hasta Keynes, principalmente en Cambridge, se había desarrollado la microeconomíacon mucha profundidad y elegancia, especialmente con Alfred Marshall.Keynes CREA UNA ESCUELA, y de él se deriva una forma de modelar economía que esla escuela keynesiana, con prominentes economistas como seguidores ydesarrolladores posteriores que expandieron las ideas de Keynes. Esta escuela

keynesiana es muy importante hasta el día de hoy, ya que si bien ha sido desplazadaen buena parte por la irrupción de la contrarrevolución monetarista, se le reconoce almétodo y modelo keynesiano como un poderoso instrumento actualmente paraanalizar los fenómenos económicos de corto plazo y también las frustracioneseconómicas de corto plazo.Para el análisis y fenómeno del largo plazo, por ejemplo, la estrategia de desarrollo ycrecimiento económico, el monetarismo y la escuela clásica se le reconocen máspreponderancia, pero para el análisis de corto plazo, en los que son muy importantestambién, la utilidad de los modelos concebidos en las ideas de Keynes siguen vigentesen la actualidad.2.- Políticas económicas. Los modelos keynesianos inspiran la formulación de laCURVA DE PHILLIPS, que consulta una relación negativa entre desempleo e inflación.

De acuerdo al gráfico, a mayor inflación, menor desempleo. En efecto, si la inflaciónfuese de 4%, el desempleo es del 10%; si sube la inflación al 8%, el desempleo baja a4%.

Esto obedece a la concepción keynesiana, ya que si se gasta más, habrá un efectoinflacionario y subirán los precios, pero aumenta la actividad económica y el empleo,por lo tanto, el desempleo baja.Dicho de otra manera, algo de inflación sería bueno, porque permite incrementar elempleo y así producir más y aumentar la prosperidad. La mayoría de los gobiernoshasta los años de 1970 aplicó la curva de Phillips como instrumento de la políticaeconómica, alentando políticas expansionistas de gastos públicos e inflacionarios, paraasí aumentar el empleo y la prosperidad según la curva de Phillips, aunque fuera a

costa de sufrir algo de inflación. Sin embargo, en los años 70, se derrumba esta teoríay cae en descrédito la curva de Phillips al ocurrir al fenómeno llamado ESTANFLACIÓN(es decir, estancamiento + inflación) ya que por una parte aumentó la inflación ysimultáneamente el desempleo, lo que demostró que la curva era falsa.

21 de septiembreImportancia Keynes:

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-Escuela Pensamiento- Políticas económicas Curva de Phillips- Cepalismo

El cepalismo:1.- Creación de CEPAL2.- Doctrina Económica

a.- Estructuralismob.- Industrialización y Deterioro de Términos de Intercambioc.- Desarrollo “hacia adentro” y “protección industria naciente” d.- Integracionismo (Alalc y Pacto Andino)

3.- Principales exponentesa.- Raúl Prebish (Argentina)b.- Jorge Ahumada (Chile)c.- Celso Furtado (Brasil)

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Continuación de la curva de Phillips:La curva nace en UK, según la relación de salarios y desempleos que se comportabacomo negativa. Esta curva fue observada por economistas americanos, quedesarrollaron la curva inspirada en lo realizado por Phillips. La influencia que tuvoKeynes en América Latina, provocó la fundación de la CEPAL (Comisión Económicapara América Latina).El cepalismo:1.- Creación de CEPAL: La CEPAL fue creada en el año 1948, en las Naciones Unidas.Dentro de las Naciones Unidas, se crearon comisiones económicas para todas lasregiones del mundo, entre otras, para América Latina. El plan inspirador de la CEPALfue Raúl Prebish.2.- Doctrina económica:

a.- Estructuralismo: Las teorías económicas se caracterizan por ser rigurosas, portener un método analítico. Se dice que el cepalismo o también llamadoestructuralismo, se caracteriza porque sus consideraciones no se quedan con lasformulaciones económicas, sino con algunas, pero toma en consideración otros tópicosde carácter racial, biológico, histórico, sociológico, etc., es decir, el hombre económicoamericano según esta escuela, es distinto del hombre económico europeo.Se parte de un gran hecho histórico de América Latina (por eso se dice que sirve sólopara América Latina) y se plantea una frase: “ América Latina llegó tarde a lahistoria”. Las naciones son ricas en la medida que son industriales, una estructuraproductiva en que las materias primas tienen preponderancia, condenarían a largoplazo a los países subdesarrollados y la demostración sería el paradigma del “deteriorode los términos de intercambio”. Este paradigma fue desarrollado por un austríaco (?)

y fue tomada por Prebish, sostenía que: En el mediano y largo plazo las materiasprimas tienden a perder precio en relación a los productos manufacturados, quesuben, haciendo falta más materia prima.c.- Desarrollo hacia adentro y protección industria naciente: El desarrollo haciaadentro implica la colocación de aranceles a los productos manufacturados. Elloincentiva el desarrollo de fábricas hacia adentro. Esto supondrá una industria naciente,pero que será al fin y al cabo, ineficiente.

23 de septiembreContrarrevolución monetarista1.- Descripción: Liberalismo (Hayek, Friedman)

Movimiento económico – filosófico2.- Crítica técnico – económica a keynesianismoa.- Las recesiones según Hayekb.- Las recesiones y ciclos según Friedman

3.- Críticas filosóficasa.- Hayek: El tamaño del Estado y la servidumbre de los individuos

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b.- Friedman: El gasto público y la libertad de elegir

La irrupción de Keynes y el tremendo impacto que tuvo tanto la teoría económicacomo el enfoque de políticas económicas, caracterizadas con fuerte intervencionismoestatal, fueron denominados en su tiempo como la REVOLUCIÓN KEYNESIANA. Es unarevolución porque cambia la forma de desarrollar la actividad económica y además,revoluciona el mundo político económico.Se ponen como grandes protagonistas a Hayek y Friedman porque representan unagran característica de esta contrarrevolución.- Hayek fue socialista en su juventud y tuvo influencia en lo que se denomina EscuelaAustriaca, que tiene la característica de despreciar el uso de matemática. En UKfueron famosas las disputas entre Keynes y Hayek, el último era admirador delliberalismo, fueron famosas porque ambos tenían seguidores y escribían papers dondese replicaban uno a otro, pero Keynes con la publicación de la Teoría General , ganó elcampeonato y quedó postergado. Hayek fue invitado a Chicago pero a pesar de todosu prestigio, no tuvo gran acogida, porque el estilo de hacer economía de la EscuelaAustriaca chocaba con el estilo matemático de la Escuela de Chicago.- Friedman también es muy expresivo en su pensamiento, perteneciente a la Escuela

de Chicago, es el inspirador de Chile y China. Al recibir el Premio Nobel, hubomanifestaciones en su contra, que argumentaban que fue el inspirador del modelo dela dictadura de Chile. La importancia en el proceso chileno que tuvo, fue porque Chilerompe un paradigma, incrementa de un día a otro una economía de libre mercado. EnChile comenzaba, como lo llamaba el propio Friedman, una “Economía de Hong Kong” Con esta contrarrevolución se dio una especie de retraimiento del intervencionismoestatal, es decir, hubo menos tendencia a que el Estado interviniera en la economía.Lo curioso es que Hayek y Friedman por teorías totalmente distintas, en el fondo,aducen la misma crítica al keynesianismo, por ejemplo, la recesión.2.- Críticas técnico – económicas:Recordemos que Keynes señalaba que la recesión o desempleo era una situación quetendía a ser permanente (equilibrio en desempleo) y ello se debería a que la demanda

agregada siempre sería insuficiente porque la inversión sería menor al ahorro, esdecir, se ahorraría más de lo debido y ello, debido a que existiría una propensión fija aahorrar.a.- En contraposición a ello, Hayek sostiene que son las políticas de excesivogasto público y de emisión inorgánica de dinero que se realizan para financiar elgasto público el que en realidad produciría la recesión. Esto ocurriría porque al haberinflación suben los precios, y al subir los precios, bajan los salarios reales, ya que:

Así por ejemplo, si alguien gana $10.000 y el kilo de pan vale $1.000, su salario real

equivale a 10 kilos de pan. Ahora bien, si el pan sube a $2.000 por efecto de inflación,el salario real baja 5 kilos de pan.Las empresas invierten, por ejemplo, en máquinas, cuando los salarios reales son muyaltos, para sustituir el trabajo por capital, y a su vez, dejan de invertir cuando lossalarios reales son muy bajos porque prefieren contratar trabajadores que invertir encapital. De esta manera, el exceso de gasto público y aumento del tamaño del Estado,que trae consigo inflación, desembocará en una recesión con desempleo porque lasempresas no invertirán.Al revés, al existir ya una recesión, el nivel de precios baja, se produce normalmentedeflación y con ello los salarios reales suben, entonces las empresas entran a invertir,por ejemplo en máquinas, para sustituir el trabajo que es caro por capital. De estamanera al aumentar la inversión, la economía saldrá de la recesión.

Esta es la explicación del CICLO ECONÓMICO caracterizado por períodos de expansiónseguidos de recesión, que hace Hayek y que en definitiva, responsabiliza la existenciade este ciclo y los períodos recesivos propios de él, a las políticas de gasto públicoexpansivo que alteran los precios.También, Hayek critica severamente la intervención estatal de la economía y laplanificación porque bajo ese sistema se soslaya la señal que dan los precios sociales,y que indican lo que realmente la sociedad debe producir y que representan también,

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lo que los consumidores realmente quieren adquirir, porque los precios son señalesinsubstituibles en la eficiente asignación de los recursos sociales.b.- Friedman, a su vez, rebate a Keynes en cuanto a cuál es el origen de lasrecesiones y específicamente, cuál es la causa de la Gran Depresión de 1929. Al igualque Keynes, sostiene que la recesión se produjo por una caída de la demandaagregada, pero a diferencia de Keynes, que afirmaba que el déficit de demandaagregada era por una propensión constante al ahorro que no se invertía, Friedmansostiene lo siguiente: LOS CAMBIOS DE LA DEMANDA AGREGADA (CONSUMO +INVERSIÓN) DEPENDE EXCLUSIVAMENTE DE LA CANTIDAD DE DINERO , Y ELDINERO ES LA CLAVE DE LA DEMANDA AGREGADA SIN QUE EXISTAN PROPENSIONESFIJAS AL CONSUMO, NI AL AHORRO.Si por alguna razón cae la cantidad de dinero en poder del público (como ocurrió en1929 con la caída del Banco de USA por consecuencia de un incremento en lasreservas de los bancos) entonces, cae la demanda agregada y se produce recesión.Dicho en otros términos, para evitar recesiones y/o ciclos económicos, debe existiruna demanda agregada constante, permanente e inalterada, lo que se logrará si selleva a cabo una política monetaria de emisión de dinero constante e inalterada, yaque como el dinero es constante, la demanda será constante y así no habrá recesiones

ni ciclos.Así recomienda la política monetaria de emisión de dinero denominada “reglamonetaria” y que consiste en emitir y aumentar anualmente la cantidad de dinero enun 4%. Se llega al 4% porque la capacidad de crecimiento potencial de la economíaamericana, es decir, cuánto crece la oferta de bienes y servicios año a año, es un 4%anual. Así se produce el equilibrio entre oferta y demanda.Las recesiones se producen porque el gasto público excesivo produce inflación, y lainflación es insostenible en el tiempo, porque es una aceleración en los precios, y de lamisma manera que una aceleración en un momento puede ser detenida, con lainflación ocurre lo mismo, ya que si no, se termina el dinero, como por ejemplo enArgentina.Ocurre que la inflación es un fenómeno estrictamente monetario (se produce más

dinero que bienes) y así la única forma de detener la inflación, es detener la emisiónde dinero y con ello hacer caer la emisión de dinero en poder del público, y yasabemos las consecuencias que trae consigo hacer caer la cantidad de dinero, queconsiste en la caída de la demanda agregada. En efecto, el dinero es la clave de lademanda agregada y la caída de ésta produce recesión y desempleo.Como se hace necesario detener la emisión de dinero para frenar la inflación, entoncesse producirá una recesión por caída de la demanda agregada ya que ésta depende deldinero. De esta manera Friedman realiza una severa crítica a las políticas deintervencionismo estatal y de incremento del gasto público recomendada por loskeynesianos, especialmente en la curva de Phillips y le atribuye a estas políticasexpansionistas del gasto público, la responsabilidad del ciclo económico.3.- Críticas filosóficas

a.- Hayek sostiene que el intervencionismo estatal importa la dictación deregulaciones que serán mayores en medida que mayor sea el Estado. Las regulacionesconsisten siempre en una restricción a la libertad individual y son producto de lo queél denomina una “legislación” que resulta ser antinatural. Hayek opone el concepto delegislación al de ley consuetudinaria que es considerada natural y que es fruto de lasespontáneas y naturales relaciones de las personas consolidadas en la costumbre y lasregulaciones aceptarían a él y éstas serían expresión de una potestad tiranizante delEstado.En definitiva, Hayek condena el intervencionismo estatal y en general las regulacioneslegales, que conducen a la servidumbre humana.b.- Friedman también condena desde un punto de vista valórico, el intervencionismoestatal en cuanto que importaría una fuente de restricción de la libertad del hombre,

en lo que él denomina, la libertad de elegir.Ahora bien, si bien la conclusión que obtiene Friedman es la misma respecto deHayek, la argumentación es diferente. Friedman explica que en la medida que el gastopúblico sea mayor, ello supone que las decisiones de qué consumir o en qué invertir,las va tomando crecientemente el Estado en sustitución de los individuos.Todo lo que el Estado gasta, lo financia por impuestos que pagan los individuos y así en la medida que éstos pagan impuestos, su ingreso disponible respecto del cual elindividuo tiene para gastar se reduce, restringiéndose la libertad de los individuos.

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Cuando el Estado gasta, está decidiendo asignar esos recursos, sustituyendo el deseoo la voluntad de las personas que contribuyeron con los recursos. Además de afectar ala libertad, el gasto público afecta la eficiencia y para eso sírvanos de un ejemplo: siyo voy con mi dinero a un restaurante, es más eficiente la elección que haga del menú(más eficiente implica que satisface mejor mi bienestar) que yo le dé el dinero a unamigo y él me elija el menú. Con esto se concluye que a mayor gasto público, haymenor libertad de elegir.

28 de septiembreTeoría de la regulación o intervencionismo de Stigler (teoría de “captura”)

1.- Visión generalTeoría de elección pública e individualismo metodológico

2.- Los grupos de presión-Concepto y características Poder Número (Rut)

Prestigio (Colegio Médico) Económico (Sofofa)

Sin costo de organización

-Racionalidad de su lobby Costo v/s beneficio -Racionalidad de pasividad social Alto costo de organización v/s beneficio mínimo

Información imperfecta

3.- Los actores en la regulacióna.- Dirigentes políticos (subsisten en la medida que accedan a presiones).

b.- Burócratas (obtienen beneficios por incremento tamaño del Estado).

c.- Masa social y electores actitud pasiva y complaciente:Costo organización v/s beneficio por capital mínimoInformación imperfecta

d.- Grupos de presión “capturan” (obtienen rentas) regulaciones. _____________________________________________________________________ ___John Stigler, Premio Nobel 1982, profesor de Chicago, desarrolla lo que se denominaTEORÍA DE LA REGULACIÓN, también denominada teoría de la CAPTURA. Se entiendepor teoría de la regulación, una propuesta que pretende explicar las razones por lascuales se dictan regulaciones legales a la actividad económica, y aparejado con ello,se incrementa el tamaño del Estado y el intervencionismo de él, ya que toda

regulación –directa o indirectamente– exigirá la implantación de oficinas estatales.La teoría de la regulación de Stigler está inserta en un contexto más amplio, y que esla denominada TEORÍA DE LA ELECCIÓN PÚBLICA, cuyo principal exponente esBuchanan de la U. de Virginia, y que es una forma de explicar y teorizar sobre lasdecisiones sociales.La teoría de las decisiones sociales de Buchanan explica que la sociedad toma susdecisiones concretamente opta por leyes y constituciones, como producto de un juegointernacionado de intereses entre distintos individuos y grupos y no necesariamenteteniendo a la vista el interés colectivo en su conjunto. Así por ejemplo, lasconstituciones se dictan como producto de una transacción entre propietarios quedesean que sus derechos sean garantizados y respetados por el Estado y el resto delos individuos, que participan de una dosis de poder, a través de un parlamento

democráticamente elegido y que representan en gran medida a los no-propietarios yque tiene facultad en este Congreso para aplicar impuestos a los propietarios, porende, estos no-propietarios también tienen beneficios de esa constitución víaimpuestos aplicados por el Congreso.Este método analítico de explicar las decisiones sociales y que caracteriza a la teoríade elección pública de Buchanan y también a la teoría de la captura de Stigler, es elINDIVIDUALISMO METODOLÓGICO. Éste es un medio por el cual se concibe que las

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decisiones sociales se elijan por individuos que persiguen maximizar su propia utilidad,sin que estas decisiones necesariamente respondan a maximizar el bienestar social.La teoría de la captura usa como instrumento el método del individualismometodológico para explicar el por qué se dictan y en su caso, se mantienen, lasregulaciones de actividad económica. Así la teoría de la elección en lo general,pretende explicar la dictación de toda clase de leyes y constituciones y la teoría de lacaptura es especial y está orientada a explicar las regulaciones económicas.Los grupos de presión: Los denominados grupos de presión son actores fundamentalespara explicar las regulaciones económicas. Se denominan así el colectivo de personasque ejercen una misma profesión o son empresarios de una misma industria, queestán en situación de influir en la toma de decisiones políticas. Estos grupos secaracterizan por dos aspectos; a saber:a.- Gozan de poder, es decir, de influencia en la toma de decisiones políticas, y estepoder o influencia se puede deber a:- Número de personas que integran el colectivo, como por ejemplo, la CUT o el Colegiode Profesores de Chile, número que le da poder de votos que inciden en la elección dedirigentes políticos;- Puede deberse al prestigio, este es el caso del Colegio Médico de Chile o la Iglesia, y

- El dinero.b.- Carecen de costo de organización: Esto significa que para emprender un proyectocualquiera, como por ejemplo, influir para que el gobierno obligue a exigir recetamédica, o para hacer una campaña de protección de la industria nacional, estosgrupos de presión no necesitan incurrir en costos de organización, porque ya estánorganizados. Como ya están organizados, el costo de organizarse para realizar unacampaña es irrelevante (el costo de organizarse es normalmente el costo másrelevante en cualquier colectivo que quiera proyectar una campaña) y así por ejemplo,si los cesantes quisieran presionar al gobierno para obtener algo, el impedimento másirremontable que tendrían que superar, sería el costo de organizarse ya que no existeninguna organización que agrupe a los cesantes.05 de octubre

La racionalidad de las decisiones públicas y la teoría de la capturaOcurre que las decisiones públicas, esto es, las leyes, decretos y decisiones políticasen general, a la luz de la teoría de la captura y de la elección pública ya aludida, setoman dentro de lo que podemos denominar el “mercado político” dentro del cual losdistintos actores intervienen en éste, inspirados con los mismos incentivos y espíritumaximizador, con que los individuos intervienen en el mercado económico, es decir,con la misma racionalidad.Así, los protagonistas en este mercado político, en cuya interacción provienen lasdecisiones públicas, son los siguientes:a.- Los grupos de presión: Ya está explicada la racionalidad que explica que estosgrupos lleven a cabo proyectos y lobby de presión, destinados a obtener regulaciones.En efecto, las regulaciones procurarán beneficios en términos de algún grado de

privilegio monopólico (por ejemplo, los médicos pidiendo regulación para que sólo sevenda por receta médica) y este beneficio será seguramente superior al costo dellobby ya que los grupos de presión no tienen costo de organizaciónb.- Los dirigentes políticos: Estos no pueden oponerse severamente a lasdemandas de grupos de presión, aunque éstas sean socialmente inconvenientes,debido a que un sistema democrático, el dirigente subsiste a medida que tenga másvotos y si pierde la elección, deja de ser dirigente político. El contrariar un grupo depresión, puede costarle la elección. Por tanto, subsisten los dirigentes que convivencon estos gruposc.- Los burócratas: Tendrán fuertes incentivos a apoyar las regulacionesdemandadas por los grupos de presión, ya que con ello se incrementa el tamaño delEstado y de la Administración Pública, pasando mayor poder burocrático.

d.- La masa ciudadana: Por una parte, no tendrá incentivos para llevar a caboproyectos de campañas y lobby para contrarrestar a los grupos de presión, cuyasdemandas perjudican el interés de esta masa ciudadana. No tienen incentivos porqueresulta inabordable el costo de organizarse (los ciudadanos no están organizados) y asu vez, lo que cada ciudadano individualmente pierde por las regulaciones es muypoco, lo que no justifica que asista a proyectos, protestas, etc.

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Por otra parte, los ciudadanos actúan a través del voto, que en principio es gratuito,pero tampoco a través del voto pueden oponerse, por lo siguiente: el beneficio quepercibe el ciudadano por votar, está dado por el PODER DECISORIO DEL VOTO, yasí, a menor poder decisorio, menor beneficio tiene el ciudadano del voto.Lo anterior hace que el individuo considere no racional incurrir en costo de información

para votar (el informarse es costoso). Así, estos ciudadanos serán presa fácil de losslogan de los grupos de presión, de la misma manera que una adolescente sería presafácil del engaño. En ello, la conducta será irracional y votarán contra sus propiosintereses porque el costo de informarse es mayor que el beneficio del voto. Seríairracional que alguien, para ir a votar escribiera un tratado de finanzas, y será racionalvotar contra los propios intereses.

Conclusión: En gran medida las regulaciones económicas y en general, elintervencionismo estatal en la economía se explican no tanto por la cautela del interéscolectivo, y por aplicación de principios filosóficos morales y éticos sino que por elinterés individual de cada grupo o partícipe en este mercado político, cada uno de los

cuales actúa racionalmente, pero paradójicamente la regulación resultante, o ladecisión social resultante puede ser contraria a los intereses de la mayoría ciudadanay en definitiva, las regulaciones son “capturadas” por los grupos de presión. Capturarse usa en el sentido de apropiarse de la regulación para, a consecuencia de ella,obtener utilidades, que normalmente consisten en el privilegio monopólico que da laregulación. Por ejemplo, si mañana sale una disposición que dirá que harán falta 750puntos para entrar a Derecho y que sólo las universidades tradicionales impartieranlos títulos.

a) Contexto Histórico: Keynes nace en Cambridge, Inglaterra, hijo de

académico y aunque resulte paradojal, nunca estudió formalmente economía, pese alo cual su obra y pensamiento ha sido trascendental y es el “jefe de raza” de ladoctrina macroeconómica de gran parte del siglo XX.

Participó, como asesor económico inglés, en el Tratado de Versalles quedio fin a la Primera Guerra Mundial. El Tratado proponía que Alemania debía pagarindemnizaciones a Inglaterra y Francia y Keynes como asesor de la comisión Inglesa,se da cuenta que imponer indemnizaciones de Guerra ignominiosas es un error,porque Alemania, para pagar las divisas necesitaría de un excedente, que obtendríaaumentando las exportaciones sobre las importaciones, lo que afectaría a Inglaterra.

Tras algunas dudas, se impuso definitivamente la postura que defendía

aplicar medidas compensatorias fuertes que debilitaran a Alemania y la forzaran acumplir el Tratado de Versalles. Keynes renunció a la comisión.

Keynes revoluciona la doctrina económica y desacredita gravemente laTeoría Clásica, que tanto brillo y desarrollo había tomado a la época.

En 1929 se produce la gran recesión, que se detona ese año en el“jueves negro”, con la caída de la bolsa de Nueva Cork, pero sus efectos duranhasta los albores de la Segunda Guerra Mundial (1939). Se denomina la granrecesión, aunque permanentemente, desde finales del siglo XVIII y durante todo elXIX, cíclicamente se producían recesiones, pero esta del 1929, probablemente sea lamás grave, larga y general, porque abarcó a todo el mundo occidental, incluido Chile.

La recesión se caracteriza por la situación de paro o desempleo,industrias paradas y situación de pobreza, todo ello en un contexto paradójico ya que,existe escasez y privaciones, en circunstancias que están los recursos o factores paraproducir los bienes que subsanen estas privaciones. Pero las fábricas y los campos nose utilizan y permanecen parados y con gente desempleada. La gran depresiónconstituyó un importantísimo fenómeno del siglo XX, que produjo un gran impacto en

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http://www.historiasiglo20.org/IGM/tratados2.htm#Tratado%20de%20Versalles

http://www.historiasiglo20.org/IGM/tratados2.htm#Tratado%20de%20Versalles




el sentir de las personas y hasta en el mundo del arte, como el llamado “cine negro”que realza el pesimismo y el fracaso como característica social.

Este fenómeno no podía ser explicado por la Teoría Clásica, ya que estaTeoría sostenía que si había desempleo, ello sólo sería transitorio porque elmecanismo de los precios llevaría al equilibrio del pleno empleo.

En efecto, según la Teoría Clásica, si existiera desempleo, los salariosbajarían y al bajar éstos, se contrataría más trabajadores y estos mecanismosoperarían respecto de todos los factores y así, en el largo plazo, no podía existirdesempleo y en equilibrio de largo plazo la actividad económica operaría al tope de sucapacidad y el PGB, (producto agregado de bienes y servicios del aparato económicode un país), sería igual a la capacidad potencial de producción, sin que existanfactores desempleados.

Para la Teoría Clásica, sólo en el corto plazo (determinada situaciónque no va a permanecer si no interviene una nueva variable) o de forma transitoria,podría existir desempleo o una producción inferior a la capacidad potencial. En el

largo plazo (se refiere a una situación de estabilidad, cuando de no intervenir unanueva variable, se permanece en el mismo estado) el equilibrio será de pleno empleo.

En este contexto, de incapacidad de la Teoría Económica para explicarun fenómeno del mundo real, es que Keynes escribe en 1936, durante la crisis su“Teoría General” (Título Abreviado), que no sólo contiene una explicación de la crisiso depresión que tercamente permanecía sin visos de amainar, sino que, ademásconstruye toda una teoría económica. (Puede ser considerado como el Padre de laMacroeconomía porque es el primer economista que se maneja sistemáticamente envariables agregadas, ya que hasta la época las principales teorías habían sidomicroeconómicas, que explicaban por ejemplo, porqué una persona ahorra, consume oinvierte).

8.- EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO

8.1.- DESCRIPCIÓN Y CONCEPTO.

Consiste fundamentalmente en la aplicación del método económico en elestudio del Derecho.

Como lo veremos a propósito de su evolución, el Análisis Económico delDerecho, que en adelante designaremos como AED, es de desarrollo muy reciente(alrededor de los años 70) y ha emergido con gran vigorosidad dentro del contexto delo que se conoce como imperialismo económico, para designar el fenómeno que se

caracteriza por la expansión del campo de la economía y de su método, para elanálisis y explicación de hechos sociales cuyo estudio había sido privativo de otrasciencias como la historia, la sociología y en este caso, el Derecho.

Podemos describir o conceptuar el AED como aquella ciencia o métodoque estudia el efecto o impacto que tiene la ley, sobre las conductas de losindividuos y como esas conductas afectan o influyen en variables sociales,ciñéndose todo ello al método económico.

Como veremos después, dentro del AED existen distintas subdisciplinas.Existe una corriente dentro del A.E.D. que es estrictamente positiva y que sólo secircunscribe a la determinación del efecto que tiene la Ley vigente sobre las

conductas, sin entrar en calificaciones valorativas de cómo “debe ser” la ley, si no quelimitándose al “ser”, es decir, a determinar cual es el efecto objetivo. Dentro de esteAED positivo también podemos distinguir dos sub-ramas, como aquella que versasobre el efecto de la ley en conductas no patrimoniales como por ejemplo ladelincuencia, el nivel de divorcios, la drogadicción, etc., de aquella corriente que versasobre los efectos de la ley en el ámbito económico, es decir, en la eficiencia económicay en la distribución.

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Además del AED positivo ya referido, existe también un AED normativoo valórico, al que interesa la construcción de parámetros de justicia en la formulaciónde las leyes o de las sentencias, en un contexto propositivo, por el que se elaboransugerencias propias del “deber ser”, y qué parámetros debieran consultar las leyes ylas sentencias, inspirándose en consideraciones de eficiencia económica.

No obstante, la diversidad epistemológica o científica, (muchas vecesmuy importante) entre las distintas vertientes del AED, que desmerecen suhomogeneidad, reconocemos en todas ellas un denominador común o núcleo esencialque es característico en todas sus expresiones, a los cuatro elementos conceptualesaludidos en este párrafo y que se resumen en que el AED es el estudio del a)Impacto o efecto de la ley; b) En el conducta de los individuos; c) Como laconducta de los individuos configura variables agregadas sociales y porúltimo d) Usando el método económico que es el individualismo metodológico.

Así por ejemplo, la corriente de AED desarrollada por Gary Becker, se haconcentrado en el estudio del efecto de la ley penal sobre el nivel agregado dedelincuencia y en otras materias no económicas de naturaleza similar, como la

discriminación, etc. lo que en principio resulta ser muy distinto al AED económico alque le interesará, por ejemplo, observar el efecto económico de la ley laboral sobre elnivel de empleo y la eficiencia o riqueza social.

No obstante la diferencia del objeto analizado, ambas materias resultanser propias del AED, por cuanto comparten los cuatro elementos que constituyen laesencia característica de lo que entendemos por AED.

En efecto, en ambas corrientes se asume que la ley tiene un efectoconsecuencialista en los comportamientos de las personas y que estos efectos ocomportamientos, pueden preveerse usando el método económico, que toma alindividuo como un ente maximizador, para el cual la ley crea costos y en su casoincentivos y, por último que estas conductas individuales influidas por la ley,

configurarán variables sociales agregadas, que en su caso pueden ser el nivel dedelincuencia, el nivel de empleo, el nivel de inversión, de crecimiento, etc.

8.2- EVOLUCIÓN Y TIPOS DE AED.

8.2.1.- Planteamiento.

Como ya está dicho, el AED es una disciplina de recientedesarrollo y los trabajos y estudios propios de esta materia no han sido homogéneos,ni en el objeto estudiado, como tampoco, en su carácter epistemológico (normativo uobjetivo) y los desarrollos que consideraremos como integrantes y forjadores de estanueva disciplina, que es el AED, los tomamos como integrantes del AED, por una

característica esencial que es privativa y propia de ellos y cual es, el estudiar yanalizar el Derecho desde el punto de vista de las consecuencias o efectos que la leytiene en la conducta de los individuos, recurriendo para ello al método económico,esto es al individualismo metodológico, en que se supone que el individuo actúa como

“homus-económicus”, es decir, como maximizador de su bienestar.

El AED se desarrolla a partir de los años 60 y este análisisconsecuencialista del Derecho (impacto de la ley sobre las conductas), se incuba yflorece en el ámbito académico de la economía y como señala Pedro Mercado, ello sedebe a dos factores; que serían: a) Una manifestación del “ImperialismoEconómico”, que es un fenómeno al que ya hemos hecho referencia y que consisteen la extensión del objeto de estudio de la economía a otros ámbitos y, b) La

necesidad de la economía de explicar el efecto de la ley y marco institucional enlas variables económicas.

Aunque Richard Posner sostiene que el origen del AED puedeencontrarse en las posturas utilitaristas de Bentham, existe generalizada aceptaciónque los pilares fundacionales del AED se encuentran en las elaboraciones analíticas deal menos cinco autores importantes que citaremos, los cuales incursionan, a través deesta metodología común que es característica al AED, aunque lo hacen en forma

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distinta, lo cual nos permitirá elaborar una especie de ordenamiento de las distintasclases de AED.

8.2.2.- Precursores del AED

1.- Ronald Coase (Premio Nóbel 1991) En 1960 publica su paper “ElProblema del Costo Social”, por el que demuestra que, en cuanto la ley determinederecho de propiedad sobre los recursos y, en cuanto los costos de negociación entrelas personas cuyos derechos ya están delimitados, no sean significativos, entonces, enel mercado se solucionarán las externalidades, automáticamente y en forma eficiente.

Este planteamiento se conoce bajo la denominación de “Teorema deCoase” y ha tenido una gran trascendencia, porque impugnó la, hasta entoncesindiscutida, postura de la Tradición de Piggou, que sostenía la necesaria intervencióndel Estado para subsanar la ineficiencia económica a que conducía la presencia deexternalidades.

Este famoso “teorema de Coase”, es la culminación de otras propuestas

teóricas anteriores del mismo autor, que había abordado la importancia de los costosde transacción como justificantes de la existencia de empresas y que, por otra parte,había realzado la importancia de la ley, como definitorias de derechos, para la solucióndel problema de la congestión de radioemisoras.

2.- Gary S. Becker (Premio Nóbel 1992) En 1955 publica su tésisdoctoral titulada “La Discriminación en el Mercado”, en la que propone un modeloexplicativo de las conductas discriminatorias de los individuos, partiendo delparadigma de que las personas actúan como “homos-económicus”.

Este mismo método microeconómico para explicar fenómenos sociales,Becker lo extiende a otras cuestiones, como la interpretación económica del Derecho

Penal, en que analiza el comportamiento delictual o no delictual, tomando a losindividuos como maximizadores de utilidad, quienes ven en la pena y la probabilidadde ser aplicada, como un costo del delito, que los inhibirá o no a delinquir, en lamedida que ese costo esperado o probable, sea mayor o menor al beneficio dedelinquir. También Becker aborda el tema del matrimonio y del número de hijos,siguiendo la misma metodología económica.

3.- Guido Calabresi. Académico de la Universidad de Yale, en 1961publica un artículo que ha tenido gran trascendencia en la teoría de la responsabilidadcivil extracontractual y los seguros, en que propone la consideración de losparámetros de eficiencia económica para configurar la responsabilidad de laspersonas, por los perjuicios producidos en las relaciones extracontractuales y,

específicamente en los accidentes.

Calabresi sostiene que la ley y la judicatura, en materia deresponsabilidad por culpa o negligencia, deben armonizar lo que es justo entre losindividuos involucrados, con la eficiencia económica en la asignación de los recursos.

Así propone que la ley, en materia de responsabilidad por culpa, que esla que determina quien asume el costo del seguro, debe tener a la vista comopropósito o finalidad de eficiencia económica, tres parámetros; a saber: a) Reducir elnúmero y gravedad de accidentes; b) Reducir los costos derivados de los mismos yc) Reducir los costos de administrar todo lo referido a los accidentes.

La tesis de Calabresi es propositiva, en el sentido que contieneplanteamientos normativos, orientados al “Deber Ser”, es decir, propone una teoría dela justicia y de cómo debe ser la ley, atendiendo para ello a consideraciones asociadasa la eficiencia económica y, específicamente, a la reducción de costos económicos-sociales, que la ley puede procurar en materia de responsabilidad extracontractual.

4.- Richard A. Posner Es el máximo exponente, en materia de AED, dela denominada “Escuela de Chicago” y en 1973 publica un verdadero tratado,

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titulado el Análisis Económico del Derecho, por el que aborda el estudio de los efectosde prácticamente todas las instituciones jurídicas, tanto como Derecho Público comoDerecho Privado, en las variables económicas, ampliando el Derecho económico alámbito de leyes que no son explícitamente económicas.

Como lo dice el mismo Posner, con anterioridad a él, el estudio delimpacto económico de las leyes solo se circunscribía a la legislación económicaexplícita (como por ejemplo la legislación anti monopolios) pero no se había reparadoen que las instituciones de Derecho Común, como por ejemplo los contratos, lapropiedad o las sociedades, también tenían definitiva importancia en la asignación delos recursos y la eficiencia económica.

Richard Posner es el gran precursor del AED positivo, ya que superspectiva analítica es la de constatar como efectivamente la ley de cualquiernaturaleza, realmente afecta el comportamiento de los individuos y la eficienciaeconómica en la asignación de los recursos.

5.- James M. Buchanan (Premio Nóbel 1986) A este importante

cientista de la economía de la Ley, se le reconoce como principal elaborador de lateoría general del Estado, denominada Teoría de la Elección Pública (PublicChoice), que desarrolla a través de distintos trabajos, como uno del año 1968, en quepublica su artículo “Demanda y Oferta de Bienes Públicos”, seguidos después por unimportante texto del año 1975 titulado “Los Límites de la Libertad, entre la Anarquía yLeviatán” que culminan con el estudio realizado, en conjunto con G. Brennan,publicado el año 1985, bajo el título de “Economía Política Constitucional”.

Usando la metodología económica, cuya esencia es el individualismometodológico, por el cual se conciben todas las instituciones sociales, sean ellas lasempresas, la familia e incluso el gobierno y la política, como un mero conjunto deinteracciones individuales por el que los individuos pretenden obtener objetivos

propios comunes, Buchanan elabora toda una teoría del Estado y del proceso políticopor el que se genera la ley, la que se denomina Teoría de la Elección Pública (ver pág20).

De esta manera la teoría de la Elección Pública, es el sustrato de estadisciplina del AED denominada “Economía Constitucional” la cual tiene aspectostanto positivistas como normativos. En efecto, en el aspecto positivista, la economíaconstitucional tiene por objeto explicar y predecir el comportamiento del Estado y delos organismos generadores de la ley y, en su aspecto normativo (como ciencia del

“Deber Ser”), la Economía Constitucional elabora propuestas alternativas o reformasconstitucionales para corregir los fallos e imperfecciones que afectan al bienestar

social y a la eficiencia económica, como consecuencia de las leyes fundamentales oconstitucionales.

Para distinguir el aspecto positivo del normativo, denominaremos a lapositiva, como “Economía Constitucional” y a la normativa como “Economía PolíticaConstitucional”.

8.2.3.- Clasificación de los tipos de AED

Como hemos visto a propósito de la reseña del contenido de laselaboraciones teóricas desarrolladas por los precursores mencionados, no obstanteque todos ellos comparten como metodología el individualismo metodológico propio de

la economía, existen diferencias, tanto epistemológicas como también, diferencias encuanto al objeto de estudio, entre cada uno de ellos

Asi, Posner se concentra en el análisis del impacto de cualquier ley, seaella explícitamente económica o propia del derecho común, en la eficiencia económica,en una perspectiva estrictamente positivista, tendiente a determinar cual es el efectode la ley, tal cual es.

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Por su parte Gary Becker, también recurre a la metodología económicapara descubrir y explicar, desde una perspectiva también positivista, el impacto de laley en variables tales como la discriminación, la delincuencia o el número de hijos porfamilia, número de hijos por familia, pero circunscribiendo el objeto de su estudio aestas variables sociales “no económicas”, en que no está en juego la asignación de losrecursos sociales o la eficiencia económica y en que el individuo se desenvuelve fuerade las relaciones de mercado, en intercambios no patrimoniales.

A diferencia de los anteriores, Calabresi desarrolla un a teoría normativadel AED par construir y elaborar proposiciones de cómo “Debe Ser” la ley parasatisfacer los parámetros de justicia y eficiencia económica, en materia deresponsabilidad extracontractual.

A su vez, la Economía constitucional tiene por objeto de estudioordenamiento jurídico que organiza el Estado y la generación del poder y estadisciplina participa de aspectos positivistas (en cuanto estudia cual es el efecto de laconstitución) como normativos (en cuanto propone alternativas de constitución).

Cada uno de los tipos de AED que caracterizamos en sus respectivosprecursores, constituye una verdadera corriente o sub-disciplina que está siendocultivada y desarrollada muy fecundamente por diversidad de autores.

Lo anterior recomienda plantear, con fines didácticos, una clasificaciónde estas distintas corrientes insertas dentro del marco general del AED, para distinguirun AED positivo de otro normativo. A su vez, dentro del AED positivo distinguimos,según el objeto de estudio, uno patrimonial otro no patrimonial y otro constitucional.En el AED normativo, distinguimos uno constitucional, otro de Derecho Civil y porúltimo la Política Económica.

CUADRO ILUSTRATIVO DE LOS TIPOS DE AED.

ECONOMICO (Coase, R. Posner)

POSITIVO NO ECONOMICO (G. Becker)(Impacto de la Ley Positiva)

EC. CONSTITUCIONAL (Buchanan)

AED

EC. POLITICA CONST. (G. Tullock)

NORMATIVO DERECHO CIVIL (G. Calabresi)(Propone modificacionesLegales para obtenerefectos deseados) POLITICA ECONOMICA

8.3.- CONCEPTO Y DESCRIPCION DEL AED POSITIVO ECONOICO

En nuestro estudio del Derecho Económico nos ceñiremos al ámbitometodológico y analítico propio del AED Positivo que, como veremos después, resulta

ser el apropiado para una cabal comprensión del Derecho Económico.Cuando conceptualizamos el AED, enunciamos una definición que cubría

todos los tipos de AED, tanto positivo como normativo, pero como nuestro interés secircunscribirá en el AED positivo patrimonial, precisaremos su concepto y de esadefinición enunciaremos sus elementos.

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El AED Positivo Patrimonial es el estudio del efecto e impacto que tienela ley sobre las conductas de los individuos y como estas conductas afectan o influyenen la. Eficiencia Económica y en la Distribución del Ingreso, ciñéndose todo elloal método económico.

Como se observa, la diferencia específica que distingue al AED positivopatrimonial de los otros AED positivos, es que para éste, la variable social relevante esla eficiencia económica y la distribución del ingreso a diferencia del AED positivo noeconómico, en que la variable social relevante sea asociada a cuestiones tales como elnivel de delincuencia o el número de hijos por familia.

8.4. Elementos característicos del AED Positivo Económico.

8.4.1.-Enunciado de los elementos

De la definición de AED Positivo Patrimonial constatamos que éstametodología o disciplina se construye en cuatro elementos estructurales que son lossiguientes:

a) Efecto de la Ley.b) Conducta del individuoc) Eficiencia económica y distribuciónd) Método económico.

Para una cabal comprensión del sistema analítico del AED positivopatrimonial y de sus referentes, resulta conveniente detenernos en el examen delsignificado y contenido de cada uno de los cuatro elementos señalados.

8.4.2.- 1er. Elemento: Efecto o Impacto de la ley.

El AED positivo es fundamental y esencialmente un estudio

consecuencialista de la ley, esto es que su afán analítico se concentra en el impactoque provoca la ley en los comportamientos efectivos de los individuos.

En este sentido, el AED se diferencia sustancialmente del enfoque jurídico tradicional. En efecto, tradicionalmente el jurista se avoca a estudiar losefectos que producen las conductas de las personas cuando estas conductas tienenrelevancia jurídica, es decir, el jurista estudia los efectos de los hechos jurídicos unavez que estos hechos se han producido. En cambio, el analista económico delDerecho trata de descubrir, y en su caso predecir, porqué los individuos realizan o norealizan actos jurídicos.

En el caso de los hechos jurídicos voluntarios y específicamente, en el

caso de los contratos, el jurista tradicional observará los efectos de los contratos unavez que estos se han realizado y en cambio, el analista económico del Derecho,observará como la ley influye en la decisión de contratar o no contratar que unindividuo pueda decidir. Para el jurista carece de todo interés una situación en laque no hay contrato (no hay efecto jurídico alguno), pero al analista económico si leserá relevante estudiar si la decisión de no contratar, es efecto o consecuencia de laley. (Por ejemplo escapa al objeto de estudio del jurista el que un empresario nocontrate a un trabajador, lo que si será de interés del analista económico, en cuanto aque esa decisión de no contratar, pueda atribuirlo a la ley laboral).

Desde el punto de vista del AED, el ordenamiento jurídico es unparámetro relevante que los individuos consideran al momento de tomar sus

decisiones, en la medida que la ley supone un incentivo o desincentivo para larealización de ciertos actos.

El Derecho impacta la conducta de los individuos a través a dosfunciones que le son propias al Derecho; a saber:

a) Haz de Derechos (Derechos de Actuación)

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El ordenamiento jurídico, si lo analizamos desde un punto de vistaeconómico, tanto tratándose de materias patrimoniales o no patrimoniales (como porejemplo de familia), en definitiva concede o reconoce a las personas derechos pararealizar ciertos actos y perfeccionar intercambios con otras personas.

Según la Teoría denominada de los “Derechos de Actuación”(Property Rights), (cuyos principales exponentes son A. Alchian y H. Demsetz), elderecho de propiedad, no es otra cosa que la facultad, que la ley reconoce a sustitulares, para realizar ciertos actos (usar, apropiarse de los frutos, consumir odisponer) pero en realidad no es un vínculo directo entre una persona y una cosa,como normalmente lo ve el Derecho Civil. En efecto, respecto de una cosa puedencoexistir distintos derechos, de parte de distintos titulares. La ley lo que en realidaddefine y concede, son distintos derechos para realizar determinados actos respecto deuna cosa.

Este punto de vista es muy importante para entender como la leyimpacta o influye en la conducta individual. En efecto, la ley es la que determina elhaz de Derechos, es decir, las posibilidades o alternativas de comportamiento de una

persona. Así por ejemplo, el propietario de una empresa, no obstante ser dueño, suhaz de derechos de actuación no consultaN el derecho a convenir libremente laexplotación de su recurso a un salario menor al mínimo legal.

b) Precio al incumplimiento .

Por otra parte, la ley establece penas o sanciones al incumplimiento dela norma y así, el incumplimiento de un contrato, la ley lo sanciona con laindemnización de los perjuicios y la comisión de delitos se sancionan con penasprivativas de la libertad.

Para el individuo, estas sanciones legales constituyen un verdadero

“precio al incumplimiento” y, en la medida que ese precio sea gravoso o “caro”, elindividuo optará por cumplir el mandato legal.

Las personas enfrentarán siempre la alternativa de decidir, cumplir o nocumplir, lo ordenado por la ley y verán en la sanción legal, el precio o costo de ladecisión alternativa de infringir la ley y así el Derecho influirá definitivamente en lasdecisiones de las personas, en la medida que contiene penas o sanciones que sonpercibidas como un precio a pagar por el incumplimiento.

8.4.3.- 2do. Elemento: La conducta del individuo(homus-económicus)

La conducta del hombre puede ser explicada como respuesta delindividuo a la norma jurídica, bajo el supuesto de que el hombre sigue siempre un“comportamiento racional”, lo que significa que buscará maximizar su utilidad yque llevará a cabo todas aquellas conductas que le irroguen beneficios superiores a loscostos y que omitirá tomar decisiones que le supongan incurrir en costos superiores alos beneficios.

Debe advertirse que al referirnos a costos y beneficios, estos costos obeneficios pueden estar dados por cuestiones materiales o inmateriales. Así porejemplo, personas de gran caridad o de gran sensibilidad altruista, valorarán mucho yse reconfortarán fuertemente con la felicidad ajena. Para estas personas el beneficioque contribuye a su bienestar, está muy fuertemente dado por el altruismo, pero ello

no resta consistencia al análisis en comento, ya que esa clase de utilidad dada por elbienestar ajeno, no deja de ser un beneficio para el altruista y, este altruista llevará acabo aquellas acciones en que los beneficios o utilidad que en términos de bienestar leda la felicidad ajena, sea mayor que el costo de lograrla.

Este es el perfil del “homus-economicus”, que actúa racionalmente,con prescindencia de la moral y de la política (los valores morales constituyenbeneficios que con contribuyen al bienestar individual de quien cree en ellos), y que en

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definitiva tiende a maximizar su bienestar o propia riqueza (el bienestar o riquezapuede estar dado por valores tangibles o intangibles).

Este supuesto de racionalidad (“homus-economicus”) que es propio delmétodo económico clásico, tiene a la vista los tres supuestos de racionalidad que sedenominan la “Trinidad de Chicago”, y que son los parámetros o tópicos queexplicarían el comportamiento de los individuos (estos parámetros son los que sirvenpara la construcción de los modelos microeconómicos que, a su vez, son elfundamento de los modelos macroeconómicos).

Estos parámetros de racionalidad del “homus-económicus son:

a) Relación inversa precio-cantidad .

La cantidad demandada por un bien cualquiera, baja en la medida quesu precio sube y viceversa.

En la medida que la sanción legal aumenta, disminuye la demanda deincumplimiento.

b) Costo de oportunidad .

Esto significa que en toda decisión el individuo asume como costo deoportunidad, el sacrificio del beneficio o utilidad que hubiera percibido de tomar ladecisión alternativa.

Ante el Derecho y la Ley, el individuo tiene la alternativa de cumplir ono cumplir y constituirá para él un costo de oportunidad, el beneficio que le hubierareportado el tomar una decisión distinta a la que realiza. El costo de oportunidad decumplir la ley es la pérdida del beneficio que hubiera obtenido del incumplimiento

c) Asignación de los recursos al uso más valioso .

El individuo para maximizar sus beneficios tiende a intercambiar suspropios recursos hacia aquellos que lo valoran más, es decir los entrega a quien pagaun precio por ello mayor que el beneficio que ese bien o recurso le prodigaba a él.

Esto explica la decisión de contratar entre las personas, no siendo loscontratos otra cosa que un intercambio de recursos en que ambas partes reciben algoque valoran más que lo que entregan a cambio. Por esta razón los contratos sonfuentes de ganancias para ambas partes y así incrementan la riqueza total, ya que elbienestar de las partes es mayor después del contrato que antes del contrato.

La tendencia a intercambiar, hace que los recursos se radiquendefinitivamente en quien mejor uso puede hacer de ellos, ya que quien más provechoobtenga de un bien o recurso, será quien más esté dispuesto a pagar por él y así,finalmente, este “mejor administrador del recurso”, será su titular.

8.4.4.-3er. Elemento: Eficiencia Económica y distribución

a) Eficiencia Económica y Distribución como objetivo yparámetro

El tercer elemento que caracteriza al Análisis Económico del Derecho(patrimonial) consiste en tomar la Eficiencia Económica como el parámetro o

variable social que interesa que se ve afectada o instruida por la ley.

Al AED le interesa analizar, observar y constatar como la ley y elsistema jurídico impactan o influyen en la Eficiencia Económica.

En general es propio del Análisis Económico del Derecho observar el impacto de la ley en determinadas variables sociales que pueden ser no económicas o

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patrimoniales (como la tasa de natalidad, el nivel de delincuencia, etc.) o variablessociales económicas propiamente tales. Cuando el parámetro referencial o variablesocial es de naturaleza económica, lo que el Análisis Económico del Derecho tomacomo parámetro es la Eficiencia Económica en la asignación de los recursos.

Se dice que el AED es una disciplina estrictamente positiva, propia delas ciencias del ser, que se caracteriza por la mera constatación u observación delefecto que producirá una norma jurídica en la Eficiencia Económica, prescindiendo decualquier calificación o juzgamiento de valor o de carácter normativo.

Sin embargo, en la medida en que se toma la Eficiencia Económica comoparámetro referencial de los efectos de la ley, se dice en alguna medida se admiteque en este aspecto el AED tiene ingredientes de carácter normativo o valórico.

En efecto, es admisible en el método epistemológico del AED calificarcomo “buena” o mala (es decir hacer una calificación valórica) de una norma de unaley en la medida que el análisis económico observe que esa ley contribuyepositivamente o en su caso negativamente en la Eficiencia Económica.

Concepto de Eficiencia Económica y Criterios

El tema de la Eficiencia Económica es tratado exhaustivamente en elcapítulo II.

Sin perjuicio de ello haremos una descripción o conceptualizaciónaproximativa de lo que se entiende por eficiencia económica y los criterios que secomprometen en la idea de eficiencia.

Eficiencia Económica: Es una situación tal en que los recursos socialesde naturaleza económica, que por definición son escasos, son asignados a usos odestinaciones tales que con ello se maximiza el Bienestar o Utilidad Social.

La Eficiencia Económica es la necesaria respuesta al designio o desafíoque se presenta ante la sociedad por el hecho que los recursos productivos son“escasos”, por lo que debe darse un uso o aprovechamiento de ellos eficientes.

Ahora bien, la maximización del bienestar o utilidad social es lo quedetermina o condiciona que la asignación de los recursos sea “eficiente” ya que, comohemos dicho, la asignación será “eficiente”, en la medida que ella procure la

maximización de utilidad social.

Este hecho, la maximización de la utilidad social implica y exige, paraentender la eficiencia de la asignación de los recursos, precisar cuando entenderemosque la “Utilidad Social”, o “Bienestar Social” se entiende maximizada, es decir quecriterio usaremos para determinar que la sociedad ha “maximizado su felicidad”.

En principio la respuesta parece simple. Siguiendo el método delindividualismo Metodológico (ver Nº 4 de este título) según el cual la sociedad sóloexiste como un agregado de personas, el Bienestar Social será máximo cuando lasuma de los bienestares individuales de cada persona que integra la sociedad sea lamayor posible.

La definición de Bienestar Social que hemos dado corresponde al criteriodenominado “utilitarista” (criterio propuesto originalmente por J. Bentham yformulado posteriormente por el denominado Criterio de Pareto).

Este criterio utilitarista aunque es conceptualmente inobjetable, resultaen muchos casos, imposible de ser aplicado y ponderado.

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Ocurre que el nivel de “bienestar” o de “felicidad” de cada individuo noes posible de ser medido y no son comparables en la realidad práctica los niveles debienestar entre las personas. Esto limita la aplicabilidad práctica del criterioutilitarista, lo que invita a la aplicación de otros criterios de ponderación del BienestarSocial.

El otro criterio de ponderación de Bienestar social es el de lamaximización de la riqueza social, que consiste en sostener que una asignación delos recursos será socialmente eficiente cuando ella permite que el valor agregado osuma de la riqueza de cada uno de los individuos que componen la sociedad, es lamáxima posible.

Por este criterio en vez de considerarse la utilidad o bienestar entérminos puros, ella se toma en los valores monetarios o precios corrientes demercado y, según este método de medición de la eficiencia económica, la asignaciónde recursos será eficiente cuando el valor económico, medido según los preciossociales de mercado, de los bienes y servicios disponibles en la sociedad es la máximaposible.

Este criterio que para ponderar el Bienestar Social considera lamaximización de la Riqueza Social, valorada según los precios de mercado, es eldenominado Criterio de kaldor-Hicks.

Los precios de mercado de los bienes y servicios aunque son un fuerteindicador de las valorizaciones que las personas atribuyen a los distintos bienes y servicios, no necesariamente permiten comparar el nivel de “bienestar” o de“felicidad” que un bien o servicio da a distintas personas. Es decir, no porque una

persona pague más por un bien que lo que por el mismo bien está dispuesto a pagar otro, ello significará que la “utilidad” o “bienestar” que le procura ese bien a uno seamayor que la que le procura al otro que paga menos y ésto debido a que en la

formación de los precios interfiere el factor Ingreso.

Así por ejemplo un hombre pobre que tiene un hijo que padeceenanismo estará dispuesto a pagar menos por un remedio muy escaso que permitecrecer, que lo que está dispuesto a pagar un hombre rico que desea que su hijonormal crezca algunos centímetros más.

Obviamente la “felicidad” (si pudiera ser medida y comparada) queobtendría el hombre pobre por sanar a su hijo del enanismo sería mucho mayor que el nivel de felicidad del rico que vea a su hijo normal algo más alto, no obstante lo cual,el rico estará dispuesto a pagar más y así el “precio de mercado” de ese remedio noreflejará exactamente ni permitirá comparar lo interpersonalmente los niveles de

bienestar.

Sin perjuicio de las deficiencias que el método de maximización adolececomo criterio de ponderación del bienestar social y que fundamentalmente se derivan

por la distorsión que produce en el nivel de precios el factor Ingreso y las diferenciasde ingresos entre las personas, este criterio resulta de gran utilidad práctica y es

probablemente la aproximación más cercana a una adecuada ponderación de lautilidad o bienestar social.

Debe recordarse que como se verá en el capítulo II el criterio demaximización de la riqueza según el precio de los bienes, no excluye los bienes quecarecen de precio de mercado (como por ejemplo los bienes públicos como los

porques o la fauna o flora silvestre) ya que esta clase de bienes pueden ser evaluadosy considerados según el método de los denominados “precios sombras”

c) La Distribución de la Riqueza

La generalidad de los desarrollos de AED positivo omiten referenciasimportantes a los efectos distributivos o redistributivos de riqueza que se producencomo consecuencia del ordenamiento jurídico e incluso, muchos teóricos del AED

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asumen que los efectos redistributivos no constituyen parámetro referencial del AEDpositivo económico.

Lo anterior puede obedecer, tal vez, al hecho que, la ley en general,tiene escasos efectos redistributivos de riqueza, fuera del ámbito de la primera vez enque la ley reconoce derechos a algunas personas.

Así por ejemplo, la ley tendrá importancia distributiva de la riquezacuando confiere por primera vez derechos de pesca exclusivos y transferibles, cuandoantes existía libertad de pesca. No cabe duda que los primeros titulares se

“enriquecerán”, pero una vez conferidos estos derechos de propiedad, la ley no puedehacer prácticamente nada para redistribuir riqueza, después que el ingreso esdistribuido en el mercado.

Es cierto que la ley (salvo en el caso de la responsabilidadextracontractual) no es capaz ni idónea para procurar una redistribución positiva delingreso y de la riqueza (se entiende redistribución, transferencias posteriores a ladistribución del mercado), pero sí la ley, puede alterar las conductas individuales,

creando desincentivos o en su caso riesgos, que en definitiva perjudiquen ladistribución del ingreso, y tenga como efecto, un efecto redistributivo negativo.

El AED positivo patrimonial tiene como objetivo por excelencia, elanálisis del efecto de la ley en la economía y la economía no solo es un problema deeficiencia y de cantidad producida, sino que también es un problema de distribución ysi la ley incide en la redistribución del ingreso, aunque sea sólo de forma negativa, eseefecto debe ser relevante para ser considerado en el AED.

8.4.5.- 4to. elemento: Método Económico (individualismometodológico)

Además de las características del método económico ya referidas eneste capítulo, seguramente la característica más importante y relevante del métodoeconómico y que es el que se aplica en el AED, es el denominado IndividualismoMetodológico. Este método analítico es el propio y muy característico de laeconomía neoclásica, aunque no es privativo de esta ciencia, ya que por ejemplo MaxWeber lo utiliza en el estudio de la Sociología.

El individualismo metodológico consiste en una forma o sistema analíticosegún el cual, todos los fenómenos sociales se explican como efecto de decisionestomadas por individuos que persiguen obtener objetivos para su propia y privativautilidad personal.

Esta visión individualista incluso explica las conductas altruistas de losindividuos. En efecto, para los individuos caritativos, el bienestar ajeno constituyeuna fuente de incremento de su propia felicidad y así, éstos realizan actos altruistasdestinados a obtener el objetivo de incrementar su propia utilidad, ya que deconstatar existir más justicia, su propio bienestar aumenta.

En materia de AED, el individualismo metodológico, es relevante yse manifiesta en dos ámbitos; a saber:

a) Individualismo Ontológico: Esto significa que para el AED soloexisten individuos y, las organizaciones sociales carecen de identidad, de personalidadpropia y de comportamientos propios; sólo los individuos actúan.

El Estado, la familia, las empresas y en general todas las organizacionessociales sólo son marcos institucionales dentro de los cuales actúan individuos. ElEstado no toma decisiones sino que estas decisiones son tomadas por individuosconcretos, al igual que lo que ocurre en las empresas y en todas las organizaciones.

Las organizaciones sociales solo se consideran como marcosinstitucionales que explican el comportamiento de los individuos que en ellos se

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desempeñan. Así por ejemplo, el Servicio de Salud Público, es un marco institucionalque paga una remuneración fija al médico que trabaja en él, el cual tiene undesempeño dado. El desempeño de ese médico es más dedicado en su consultaparticular, en la cual se desenvuelve en un marco jurídico institucional distinto, en quesu remuneración depende de su esfuerzo. Otro ejemplo: Por el Estado, toma lasdecisiones el Presidente y sus decisiones serán distintas en la medida que el períodoconstitucional sea más largo o más corto. En efecto, si el período es corto, entoncesel presidente priorizará decisiones de beneficio de corto plazo a diferencia de lasdecisiones que tomaría de ser el período más largo. Esto significa que las decisionestomadas por el “Estado” (en realidad tomadas por el Presidente), son distintas ydependen de la duración del período, no obstante que los fines y prioridades delEstado debieran ser los mismos, cualquiera fuera el periodo de duración delPresidente.

Esto es muy importante para entender y analizar el funcionamiento delas instituciones y organizaciones sociales, las cuales en definitiva dependerán de losincentivos que auspician las decisiones de los individuos que integran esasInstituciones.

b) Individualismo Normativo: Esto significa que no existe unbienestar social distinto o ajeno al bienestar de los individuos.

El bienestar social es la suma o agregado del bienestar individual decada individuo.

No existe conflicto entre el interés individual y el interés público, entanto este último no represente el interés de otros individuos.

Como ejemplo de lo anterior, no resulta riguroso sostener que elTransantiago beneficia a la “ciudad” a costa de sus habitantes. El Beneficio operjuicio de la ciudad es el agregado o suma de los perjuicios o beneficios de los

habitantes de la ciudad.

En otro caso, el bienestar de los animales, tan valorados por losecologistas, no tiene valor en si mismo, sino que lo tiene en la medida que esebienestar de los animales reconforte o produzca felicidad en los hombres.

8.5.-Identidad del El AED Positivo con el Derecho Económico.

8.5.1.- El AED identifica al Derecho Económico.

En los número 1 y siguientes de este capítulo, describíamos lo que debeentenderse por Derecho Económico y asociábamos esta disciplina, al conjunto de

normas legales, aspectos, principios o elementos, que insertos en el ordenamiento jurídico, tenían efecto o influencia en la asignación de los recursos o eficienciaeconómico-oficial y en la distribución o redistribución de la riqueza.

También señalábamos que, la ausencia de una normativa legal explícitay orgánica que reuniera y racionalizara todos estas leyes, principios y afectos

jurídicos, obligaba al estudioso a una verdadera labor de “descubrimiento” de la leyeconómica.

Por definición y casi constituyendo una enunciación tautológica oautoreferente, ley económica será aquella que tiene la propiedad de producir efectoseconómicos y ésta obvia aseveración, reclama analizar las leyes y el ordenamiento

jurídico en general, auscultando el efecto económico o impacto que ellas puedenproducir en la asignación de los recursos o la distribución, las cuales son las variableseconómico-sociales por excelencia.

Así, si el estudio del Derecho Económico consiste en identificar las leyesque tienen efecto económico, será necesario establecer la razón de ello y la forma enque se produce ese impacto y de esta manera, el Derecho Económico, es una materiaque sólo puede ser privativa y exclusiva del AED Positivo Económico.

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En efecto, no puede concebirse el estudio del Derecho Económico (sientendemos a este como el conjunto de leyes que inciden en el régimen económico-social) sin recurrir al AED positivo económico, ya que justamente es esta disciplina, sise quiere de naturaleza Sui-Generis, la llamada a ilustrarnos sobre el efectoeconómico de las leyes, es decir, ilustrarnos acerca de aquello que define el DerechoEconómico.

Que existan leyes económicas explícitas que tienen por objeto regularactividades económicas definidas, no nos garantiza que esas normas, en su integridad,tengan efectos económicos (en esta clase de legislaciones existen numerosasdisposiciones de carácter procesal, administrativo, penal etc.) y por lo tanto, el estudiode esa normativa, sólo tendrá el carácter de Derecho Económico en la medida quecircunscriba a los elementos jurídicos que efectivamente inciden económicamente enla actividad regulada.

De lo anterior se puede concluir con gran consistencia y probabilidad decerteza, que el Derecho Económico se identifica con el AED Positivo Económico

y prácticamente deben verse como una misma disciplina.

8.5.2.- El AED sistematiza racionalmente el Derecho Económico.

Toda disciplina, para reconocérsele valor científico, debe reunirconocimientos sobre un objeto de estudio, bajo un ordenamiento racional ysistemático, sin lo cual, en vez de una disciplina científica los encontramos en unagregado o sumatoria de proposiciones sin gran valor.

Como se explica en el Nº 8.4.2., la ley afecta la actividad económica yla asignación de los recursos por dos vías; a saber: a) Defiendo derechos oprerrogativas en favor de personas determinadas y b) Estableciendo restricciones

cuyo inclumplimiento se sanciona. Esto es, Regulación.

Este enfoque permite realizar la sistematización que se propone en el Nº1.3.2. de este capítulo, es decir agotando el ámbito del derecho económico en dosgrandes materias que serían:

a) El Orden Público Económico tanto microeconómico comomacroeconómico por el que se estudia la definición de Derechos quehace el ordenamiento jurídico, por el cual atribuye a ciertaspersonas u organismos la titularidad o derecho para realizar ciertosactos.

Como veremos a propósito del Orden Público Económico, puedesostenerse también que el Orden Público Microeconómico es el determinante de la Oferta Agregada o producción de bienes y servicio y que a su vez el Orden Público Macroeconómico es el determinante de la demanda agregada.

Si consideramos que la forma clásica de sistematizar el objeto desu estudio que hace la ciencia económica, ha consistidotradicionalmente en estudiar separadamente la Oferta y laDemanda, como los dos grandes aspectos o enfoques de laactividad económica, comprobamos la consistencia de sistematizar

el estudio del Orden Público Económico, separando las Instituciones Jurídicas pertinentes al Orden Microeconómico (Derecho dePropiedad, Autonomía de la Voluntad y Libre Empresa) de lasinstituciones jurídicas pertinentes al Orden Macroeconómico(Política Monetaria y Política Fiscal)

b) La Teoría de la Regulación que tratará de las restricciones y formassancionatorias que la ley implementa a propósito de las

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denominadas “imperfecciones de mercado” como son el PoderMonopólico, las externalidades, los Bienes Públicos, la InformaciónImperfecta y el Problema de Agencia.

Es el método analítico, proporcionado por el Análisis Económico delDerecho el que da fundamento consistente y riguroso para unordenamiento o sistematización del estudio de la ley económica.

8.5.3- Conclusiones sobre la identidad entre AED y DerechoEconómico.

De lo anterior concluimos que si bien el AED es el “estudio del efectoeconómico de la Ley” y el Derecho Económico es el “estudio de la ley con efectoeconómico”, ambas disciplinas comparten el mismo contenido y se desenvuelven enun ámbito cognoscitivo idéntico.

Obviamente el Derecho Económico se interesará en al Ley que produceefecto económico y el economista del Derecho pondrá más énfasis en el efecto

económico de esa misma ley, pero ambos, tanto el jurista como el economista sedesenvolverán dentro de tópicos idénticos y así, cuando el jurista estudia DerechoEconómico, lo que realmente está haciendo es Análisis Económico del Derecho y a suvez, cuando el economista estudia el efecto económico de la ley, lo que realmenteestá haciendo es Derecho Económico.

Todo ésto reafirma la identidad entre el AED positivo económico y elDerecho Económico.

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