Material de estudio primera parte

Curso 2011

La Filosofía del Derecho

Pensar respecto al derecho y la justicia ha sido labor constante en la civilización occidental. En la tradición judía y en la antigua Grecia encontramos testimonios en la enseñanzas de profetas y filósofos. Desde entonces, los pensadores se han enfrentado al reto de reflexionar respecto a la esencia del derecho. El “pensar el derecho” implica plantearse la cuestión ¿Qué es (esencialmente) el derecho?. La respueta que explica a esta pregunta, es uno de los grandes temas del pensamiento occidental, cuyo debate aún está vigente. Las respuestas han sido producidas primero por los grandes filósofos y luego por los juristas, que han expuesto teorías que explican la naturaleza de una de las instituciones fundamentales de la humanidad. La expresión Filosofía del Derecho se difundió en el siglo XIX a partir de la publicación de los Principios de la Filosofía del Derecho la obra de G. F. Hegel en 1821. Los filósofos carecen de un acuerdo respecto a la definición de Filosofía del Derecho, como tampoco la hay respecto a la definición de derecho. Lo que tenemos es una amplia variedad de propuestas producto de explicaciones teóricas que argumentan y generan controversia a lo largo de los siglos. La cuestión se complica más, si se tratara de encontrar un punto de vista uniforme respecto al papel de la filosofía del derecho frente a conceptos que se han creado en fechas relativamente recientes como la teoría del derecho o Jusriprudence, a que se refieren muchos autores de habla inglesa, o la dogmática jurídica y frente a la ciencia del derecho. Hay criterios divergentes entre lo que los juristas consideran como el ámbito de la Filosofía del Derecho y lo que piensan los filósofos. También hay diferencias en los criterios que definen el derecho provocados por sistemas de pnsamiento, corrientes filosóficas o influencias teológicas. Ante esto es prudente partir de una exposición general de diversos puntos de vista que contribuya a comprender estas ideas con una perspectiva amplia.1

El espectro expone diferencias filosóficas o ideológicas, por lo que la pretensión de asumir una definición de la Filosofía del Derecho es un riesgo, dado que implica tomar una posición determinada; por ello lo primero que hay que conocer es esta variedad de explicaciones a la que nos aproximaremos de forma general. Pero antes de examinar este mosaico teórico es prudente delimitar nuestro campo, estableciendo algunas acalaraciones mínimas respecto al tema que nos permitan conocer el ámbito que vamos a reconocer.Lo primero que debemos considerar es que el conocimiento filosófico es explicativo de una realidad general, o de un objeto considerado como un todo. Carece de una pretensión demostrativa, por lo que no aspira a enunciar la verdad sino a explicar en forma profunda. En el caso de la filosofía del derecho, ésta no pretende demostrar el derecho, sino explicarlo de forma general; expone cuestiones esenciales en la historia del pensamiento del hombre: la ley, la idea de la justicia, la esencia del derecho así como sus fines y consecuencias.

1 TROPER Michel, La Filosofía del Derecho, ed. Tecnos, Madrid 2004.

El conocimiento filosófico del derecho va más allá de la ciencia y de la técnica, para explicar la esencia de lo jurídico, de lo justo y lo legal, ofreciendo una visión más profunda que se ocupa del porqué y para qué del mundo de la conducta jurídica. De esta forma los aspectos particulares del derecho corresponden a la ciencia del derecho, que también se conoce como jurisprudencia, y que para algunos autores abarca también la dogmática jurídica, mientras que los aspectos generales corresponden a la Filosofía del Derecho. Ésta es una explicación amplia y profunda del derecho, mientras la ciencia desarrolla los aspectos partículares.

Los problemas de la filosofía del derecho

Así como hay distintas explicaciones sobre el concepto de derecho, también las hay respecto a los problemas esenciales de la Filosofía del Derecho. Las opiniones difieren porque explican los concpetos usando diferentes categorías, y porque están influidos por sus sistemas de pensamiento. Así que es frencuente encontrar distintas exposicones que centran su atención en distintos aspectos, fundamentalmente en aquellos que contribuyen a exponer el contenido esencial del derecho. Sin embrago, para efectos didácticos, consideraremos aquí que la Filosofía del Derecho responde a cuatro problemas fundamentales:

El ser del derecho que reflexiona sobre el concepto y la idea, respondiendo a la pregunta ¿qué es el derecho?. Esta explicación se denomina comunmente ontología del derecho. Para los filósofos y juristas que sostienen las ideas que explican el derecho recurriendo al derecho natural, en la ontología se incluye la idea del derecho justo. Para estos pensadores, la justicia es tema central de la definción del derecho porque desde este punto de vista lo que no es justo no es derecho, siguiendo la afirmación clásica de la filosofía de Tomás de Aquino.

El conocimiento del derecho que implica los temas vincualdos a la metodología y la forma de saber del derecho. Responde a la pregunta ¿Cómo se conoce el derecho? Se denomina también espistemología del derecho.

El valor del derecho, tiene una estrecha vinculación con la teoría de los valores y responde a la pregunta ¿cuál es el derecho que debe ser?. Se llama también axiología jurídica y en fechas recientes se le identifica como teoría de la justicia. Para los pensadores que no admiten las tesis iusnaturalistas el tema de la justicia debe ser abordado desde esta perspectiva y no desde la ontología del derecho.

La lógica del derecho, que se refiere al estudio del sistema jurídico, su congruencia e interacción lógica, estudia la norma jurídica, el lenguaje jurídico, la semiótica, la informática y responde a la pregunta ¿cómo funciona el derecho? Se conoce como lógica jurídica y recientemente incluye los estudios de semiótica jurídica, informática jurídica y dogmática jurídica.

Ontología del derecho

Aristóteles en su obra Metafísica define a la ontología como: "La Ciencia del Ser, en cuanto ser, y de sus atributos esenciales" (Aristóteles 1977a: 67). Se ocupa del ser trans-natural, a saber: del ser independiente de la materia y en relación a ella, no

sólo según la definición, sino también según la entidad. Tales seres son: Las substancias inmateriales y aquellas razones o nociones universales que aunque puedan realizarse en seres materiales, en su concepto abstractísimo, prescinden de la materia, como son la noción del ser, de la substancia de la vida, de la causa, del acto, de la potencia, entre otros .Aunque el término ontología, en el sentido que lo conocemos ahora, se introduce en el siglo XVIII para indicar la ciencia del ser en general, desde Aristóteles ya se llamó “filosofía primera” y luego recibió el nombre de metafísica. La ontología es considerada por muchos como la disciplina filosófica más importante. El resto de disciplinas dependen de un modo u otro de ella. Etimológicamente la ontología se puede definir como el logos o conocimiento del ente. Y de forma técnica se le suele definir como la ciencia del ente en tanto que ente. Ente, es todo aquello que tiene ser; del mismo modo que llamamos estudiante a todo persona que estudia, o amante al que ama, ente es el término que podemos utilizar para referirnos a las cosas en la medida en que éstas poseen ser. Desde este punto de vista las piedras, los animales, las personas poseen algún tipo de ser, aunque cada uno a su manera. Los objetos abstractos, como los matemáticos y desde luego los jurídicos, e incluso los meramente imaginados también tienen un ser, aunque este ser es un ser ficticio o irreal.Todas las ciencias o saberes se refieren o estudian los entes, unas los entes físicos, como las ciencias físicas, otra los entes matemáticos, como la matemática, otra los seres vivos, como la biología; pero se fijan en un aspecto particular de cada objeto que estudian: la física estudia los seres físicos como las piedras y también el cuerpo humano en la medida en que tienen dimensiones físicas; los biólogos, por el contrario, estudian también al hombre pero en la medida en que está dotado de ciertas actividades y funciones que llamamos vitales. La ontología también estudia las piedras, los animales, los números, los hombres, pero fijándose en su ser, y trata de establecer la dimensión o característica esencial que les define de ese modo y no de otro. Esto es lo que quiere indicarse con la segunda parte de la definición técnica de la ontología: la ciencia o saber relativo al ente en tanto que ente, en tanto que dicho ente tiene o participa de alguna modalidad de ser. En este sentido, la ontología es la ciencia más universal de todas, puesto que se refiere a la totalidad de las cosas y no hay nada que no caiga bajo su consideración.Se han dado distintas respuestas a las preguntas básicas de la ontología (en qué consiste el ser y cuáles son los seres fundamentales); así, por ejemplo, para Platón el ser consiste en ser eterno, inmaterial, inmutable y racional, y los seres son de forma plena las Ideas; para Tomás de Aquino el ser consiste en ser eterno, infinito y dotado de conciencia y voluntad, y el ser pleno es Dios; para Nietzsche el ser consiste en cambio, temporalidad, nacimiento y muerte e irracionalidad y los seres son los objetos del mundo fugaz de los sentidos.Aunque desde el comienzo de la filosofía todos los filósofos defendieron una u otra tesis ontológica, se suele indicar que es Parménides de Elea realmente el primero que de forma explícita tiene un discurso ontológico, por lo que se le considera el padre de la ontología.En conclusión, la Ontología, conserva siempre por objeto el Ser o Ente en general. Estudia básicamente los principios constitutivos de todos las cosas o Entes, entendiendo por Ente "lo que es, o lo que tiene ser".Para nuestro tema la ontología jurídica estudia el ser del derecho en cuanto ser, su esencia y su contenido.

Lógica, derecho y lógica jurídica

Los juristas se preguntan con frecuencia si los razonamientos jurídicos obedecen a una lógica, y si esta lógica es la que sostiene las otras áreas del conocimiento o si existe una lógica específica para el derecho. La respuesta a esta cuestión es muy compleja porque partimos de que los conceptos Lógica y Derecho tienen muy variados significados. La palabra derecho puede significar el derecho positivo, el sistema jurídico, la ciencia del derecho o la dogmática jurídica; mientras que la Lógica pude ser la lógica formal, dialéctica u otra lógica específica.Dado que no es este el espacio para explicar todas las variables posibles de estas comparaciones, para efectos de una primera y simple aproximación, para esta explicación, consideramos al derecho como un sistema de normas vigentes y nos referimos a la lógica formal.La dificultad fundamental a la que nos enfrentamos es que como ya se dijo, el derecho no tiene fines demostrativos, y por ende no tiene enunciados del tipo verdadero falso, mientras que la lógica formal está enfocada al análisis de los enunciados verdaderos. De donde resulta, que parece que no es compatible un rigor lógico formal para los enunciados jurídicos. Y por otra parte cabe preguntarse que tipo de lógica, si la hay, es la que aplica el derecho positivo.La respuesta más sofisticada está en la llamada lógica deóntica, es decir la lógica que se refiere a los enunciados relacionados con lo permitido, lo obligatorio. Mientras existen otras teorías que sostienen que el derecho si puede ser sujeto de enunciados verdadero falso, y otras más que consideran que la lógica jurídica es simplemente una especulación. Una vez más nos encontramos con muy diversos puntos de vista, aun si consideramos reducir las acepciones de los conceptos. Con esta dificultad a cuestas nos remitimos a los conceptos clásicos; Aristóteles, comienza a utilizar el adjetivo lógico, cuyo significado comprende un amplio rango de acepciones de los términos razón y palabra. Podemos considerar la lógica en dos dimensiones: una como la ciencia de pensar rectamente, es decir, como un proceso intelectual ordenado que tiende a obtener razonamientos correctos o formalmente válidos, a la que se denomina lógica formal o pura; y en un segunda forma como un proceso que conduce al conocimiento verdadero que se conoce como lógica dialéctica o material .Dado que el derecho usa como herramienta aplicada a la obtención de razonamientos jurídicos ordenados, podemos considerar que el estudio de estos procedimientos corresponde a la lógica jurídica, ya sea que se considere que el derecho no tienen enunciados demostrables o incluso que los tiene. De esta forma, la lógica jurídica es una parte de la lógica que examina, desde el punto de vista formal, las operaciones intelectuales del jurista, así como los productos mentales de esas operaciones: conceptos, divisiones, definiciones, juicios y raciocinios jurídicos, merecen en razón de su objeto especifico el nombre de lógica jurídica.2

Jeremías Bentham quien fundamentándose en el carácter retórico y persuasivo del derecho, argumentó la insuficiencia de la lógica jurídica, porque deja por fuera de sus planteamientos algunas materias jurídicas de relevancia como la investigación y las pruebas.Los planteamientos de Bentham están enfocados hacia la práctica judicial, hacia un campo enmarcado en el debate propio del ejercicio del derecho, por lo que llega a

2 Introducción a la lógica jurídica, EDUBEBA, 1973

definirla como una lógica judicial, entendiendo por ésta el conjunto de reglas que sirven para guiar la mente del profesional del derecho en las cuestiones tanto de hecho como de derecho y asegurar así el éxito en el foro.3

Las posiciones formalistas le dieron enorme peso a los razonamientos puros y por ende tendieron al desarrollo de la lógica jurídica como una disciplina vital para explicar el derecho. Los escritos de Bentham, de Austin y luego en nuestro medio explicados desde otra óptica por Eduardo García Maynes, versan sobre temas relacionados con la validez, formal o real del derecho, y sobre el deber jurídico en el caso del mexicano. La explicación del derecho a partir de principios lógicos fundamentales es especialmente notable en el caso de Kelsen con el Principio Fundamental y en el caso de Hart con la Regla de Reconocimiento, temas a los que nos refiriéremos más adelante.Por el contrario las tesis que consideran la incorporación de los valores al derecho, consideran que la lógica jurídica debe ser considerada como un estudio formal que no determina el concepto de derecho ni está enfocado a definirlo, sino que le corresponde el estudio de la operación de los razonamientos jurídicos.

Axiología jurídica

La teoría de los valores es fundamental para concebir al derecho con una visión que va más allá de las normas formales.

El conocimiento del derechoComo se conoce el derecho, aproximación a la teoría del conocimiento en materia jurídica.

Teoría General del derecho y Filosofía del derecho

El crecimiento del positivismo a finales del siglo XIX hizo surgir el concepto de Teoría General del Derecho, bajo el impulso del pensamiento empírico inglés en una reacción contra el concepto de Filosofía del Derecho planteado por las corrientes del derecho natural, a las que acusaban de mantener explicaciones exclusivamente metafísicas, que impdían el tratamiento científico del derecho. John Austin en Inglaterra y Ernesto Bierling en Alemania son considerados los precusrosres de la Teoría General del Derecho. La idea de crear una teoría general del derecho suponía dejar de lado la especulación sobre el derecho que debía ser, para crear una explicación sistemática de lo que el derecho es, es decir sobre las categorías del derecho positivo. Esto hizo que la pugna entre positivismo y iusnaturalismo, asignara un contenido parcial a las denominaciones Filosofía del Derecho, considerada por los positivistas como una disciplina especulativa y metafística, y la teoría del Derecho, considerada por los iusnaturalistas como una parte de la ciencia del derecho exclusivamente. Austin planteó la existencia de la jurisprudencia general o filososfía del derecho positivo y la juriprudencia particular o ciencia de la legislación; la teoría General del derecho es la primera: la jurisprudencia que se ocupa de los principios y distinciones que son comunes a varios sistemas de un derecho particular y

3 PUIGARNAU Jaime Mans, Lógica para juristas, Bosch, Casa Editorial, S.A., 1978

positivo, se refiere a la ley como necesariamente es, más bien que a la ley como debe ser, sea ella buena o mala.4

La Teoría General del Derecho se expandió en el siglo XX con las tesis defesoras del positivismo y el realismo jurídico, que se explicarán adelante, y en nuestra región cobró importancia la obra de Kelsen La Teoría Pura del Derecho y el normativismo jurídico, que incluso fundó junto con León Duguit la Revista Internacional de Teoría del DerechoAl terminar la segunda guerra mundial resurgió una corriente renovada del iusnaturalismo, particularmene en Alemania, en donde se relanzó el concepto de Filososfía del Derecho, con obras como las de Gustav Radbruch.Durante los años 50 y 60 del siglo XX, en Inglaterra y Estados Unidos se manifiesta la filosofía anlítica que plantea la existencia de una Teoría del Derecho enfocada a explicar el derecho como mandato, como realidad, como sistema o como hecho social. La obra de Hart, el Concepto de Derecho publicada en 1962 marca un punto de referencia en este sentido, como también las obras de Alf Ross.A partir de entonces se han sucedido explicaciones que pretenden dividir ambas disciplinas para para concentrar en la Filosofía, la ontología jurídica que busca la esencia del derecho; la epistemología como teoría del conocimiento de estas esencias; la teleología jurídica que determina los fines del derecho y la lógica jurídica que se ocupa de la argumentación jurídica. Mientras que la Teoría General del derecho o Teoría Legal, para usar la expresión proveniente del idioma inglés, se ocupa de describir y analizar el derecho como es, utilizando los métodos científicos. Con esta propuesta coexisten la Filosofía y la Teoría General del Derecho.5 Sin embrago, para seguir con el espiritu de una explicación basada en la diversidad, debemos decir que hoy día existen una enorme cantidad de obras de Teoría General el Derecho, que se ocuparían de temas de Filosofía y viceversa, por lo que hay que tomar con reservas esta división a la hora de examinar una obra. Lo cierto es que la mayor parte de las veces un título relacionado con la Teoría General del Derecho tiene una cierta connotación positivista, y que una explicación titualda Filosofía del Derecho tenga una inspiración distinta, pero dado que no es una regla, y que las excepciones son muchas, para un estudiante de derecho lo aconsejable es analizar el contenido para averiguar realmente la posición del autor.

La filosofía del derecho vista por filósofos y por juristas

La idea del derecho construida a partir de que son las ideas filosóficas, con sus principios universales, las que imbuyen al derecho y lo definen, es la visión de que la filosofía del derecho es una filosofía aplicada. Desde este punto de vista la filosofía del derecho estudia los grandes problemas del derecho y de la justicia que surgen de las grandes doctrinas filosóficas. En este sentido la Filosofía del derecho estaría situada al lado de la filosofía moral, o la filosofía política. Esta posición es sostenida por quienes consideran que la filosofía del derecho no puede presciendir del derecho natural, es decir los iusnaturalistas mas clásicos y algunos de los contemporáneos. Algunos de ellos consideran a los derechos humanos como el modelo que sintetiza la naturaleza humana, como referencia de valor general. Para

4 AUSTIN, John, Delimitación del dominio de la Jurisprudencia5 Van HoeckeVAN HOECKE, quée es la teoría legal, citado por Michel Troper, op. Cit.

ellos, la filosofía del derecho está fundada en estos principios universales y por tanto carece de sentido buscar una explicación en la realidad del derecho, porque ésta es una consecuencia de la aplicación de aquellos principios. Esta posición puede ser llamada la Filosofía del derecho de los filósofos. Su propósito es encontrar la esencia del derecho mediante la síntesis o la interpretación.Los autores formados por las corrientes positivistas consideran que esta idea es una falacia, dado que la solución a los problemas jurídicos que se plantean, debe ser buscada dentro de la experiencia jurídica, más que en las obras de los filósofos. Para estos juristas el análisis tiene prioridad sobre la interpretación o la síntesis de principios generales. Este análsis parte de la realidad y la experiencia jurídica y por tanto está a salvo de las generalizaciones. En este sentido más que interpretar hay que crear un concepto de derecho que permita entender el derecho como fenomeno normativo.La explicación general del pensamiento respecto al derecho exige tomar en cuenta esta distinción, desde el inicio, para comprender las discusiones actuales, que estan inmersas en matices de estas posiciones.En este texto explicamos la filososfía del derecho desde una perspectiva amplia, lo que implica entender las posicones antagónicas y su evolución hasta el punto actual de la discusión sobre los temas jurídicos fundamentales.

La Filosofía del derecho hoy

El interés por el estudio y análsis de la Filosofía del Derecho como una disciplina fundamental, no solo para los juristas, sino para las estudiosos de las ciencias de la sociedad, tuvo un punto de debate muy importante en Alemania, aun antes de la segunda guerra mundial, y despues de ella, en esta nación el debate fue especialmente profundo por sus aportaciones a otras disciplinas y por la actualidad con que fue seguido por la sociedad occidental. Ya dijimos que fue precismante allí donde se acuñó el término Filosofía del derecho,en el siglo XIX, y desde entonces la discusión entre positivistas y iusnaturalistas está en la agenda académica de sus universidades. Los argumentos de los positivistas inspiraron a algunos en el régimen totalitario nazi, quienes se apropiaron de ellos, por lo que algunas tesis fueron duramente criticadas al finalizar el conflicto, de forma que la confrontción se contaminó de tintes políticos de cara a la redacción de la nueva Constitución, que consideró válidos algunos puntos de las tesis iusnaturalistas.En Francia la discusión también tomó tientes polarizadores por razones ideológicas ya que la posición oficial en las universidades, fuertemente ligada al positivismo, consideraba que el derecho que existía era el vigente y por tanto, inclusive se dejó de enseñar en las facultades, la filosofía del derecho, sin embargo en las últimas décadas se han sumado autores como Michel Villey, en una suerte de resurgimiento de su estudio.El Italia, los católicos, como es natural, sostuvieron las tesis iusnaturalistas frente al crecimiento de una escuela analítica italiana, que siguió al desarrollo de la filosofía anaíltica inglesa de Austin y luego Hart, que dio un significativo impulso a los debates, a los que se sumaron los realistas escandinavos con Ross a la cabeza, y luego se incorporaron los filósofos norteamericanos Rawls y Dworkin con propuestas innovadoras, que aunque parten de algunos postulados analíticos, consideran aspectos valorativos.

En latinoamerica la recepción del positivismo en el siglo XIX fue parte de la conformación de ls distintas naciones, y la reacción contra esta corriente se conformó en el siglo XX. En paises como México el estudio de las obras alemanas y la infleuencia de la escuela de Kelsen contribuyeron al debate, en que participaron los filósofos del derecho mas referidos como Eduardo García Maynez y Luis Recasens Siches, en Argentina, la discusión se sostuvo con Cossio, Carlos Santigo Nino y en Brasil, con Reale, por citar algunos de los mas conocidos; los debates también fueron contaminados por posiciones ideológicas, ya que los liberales asumieron las tesis en los positivistas y los conservadores las iusnaturalistas; al grado que en las universidades aun se filtran estas posicones, que colocan a las instituciones de inspiración católica con una difusión predominante del iusnaturalismo clásico, mientras que las universidades públicas han asumido posiciones positivistas en la mayor parte de sus profesores.La discusión hacia finales del siglo XX, y en lo que va de este, se centra en la interrelación de las tesis de los filósofos americanos e ingleses, que impacta a practicamente todas las universidades, dada la globalización, auque en nuestra región aun está relgada. Las disputas contemporáneas respecto a la Teoría de la Justicia de Rawls, las posicones de Ronald Dworkin que abre el derecho a valores y el fortalecimiento de las tesis vincualdas a la sociología de Luhmman como las enfocadas al liberalismo extremo de Nozick, han contribuido a que vivamos una era de enorme producción y discusión de los temas jurídicos de mayor profundidad. Por si esto fuera poco, el desafio que marca la defensa del planeta, los derechos difusos, la pretendida moral ecológica, la biotecnología y otros grandes temas relacionados con el derecho, abonan el camino para que en los proximos años la discusión y las explicaciones se incrementen. Estos debates académicos que impactan la agenda de los estados, los organismos internacionales y por supuesto la política, se comprenden mejor con la perspectiva amplia de la evolución del pensamiento, combinada con la exposición de los temas de mayor actualidad.

Tabla comparativa entre filosofía y ciencia

Filosofía CienciaExplica DemuestraConocimiento general

Conocimiento específico

Une DivideReflexiona a profundidad

Sistematiza

Ontología jurídica El Ser Dogmática jurídica

Como categorías: las normas expuestas por instituciones

Teoría del Conocimiento del derecho

El Conocer Como procedimiento

Lógica jurídica La forma de Razonar

Teoría del Derecho

Teoría de la norma

Axiología jurídica Los valores Lenguaje jurídico Semiótica jurídicaInformática jurídica

Derecho positivo

La Ciencia jurídica

Ciencia y Filosofía del Derecho

Para distinguir la ciencia de la filosofía, es prudente iniciar con la definición clásica de filosofía, que la concibe como el conocimiento de todas las cosas por sus últimas causas. Se considera que es un conocimiento de todas las cosas porque reflexiona sobre los presupuestos de todas las ciencias, sin limitaciones metodológicas y con carácter universal. Es conocimiento de la últimas causas, ya que trasciende al estudio del objeto; la ciencia estudia las causas vinculadas directamente a su objeto, y la filosofía explica grandes campos en conjunto, desde su origen hasta sus fines. Al aplicar estos conceptos al campo del derecho tenemos que la ciencia explica los hechos particulares concretos, sistemáticos; especializa y fragmenta el saber mientras que la filosofía une y generaliza el conocimiento jurídico. La ciencia busca demostrar relaciones constantes mientras que la filosofía explica la esencia del conocimiento. Como ya se dijo, de alguna forma, aquella busca demostrar la verdad, mientras que la filosofía la explica. La ciencia da soluciones y la filosofía da respuestas que conviven continuamente con las preguntas.La filosofía del derecho entonces, explica, une, responde a las cuestiones fundamentales del derecho, y la ciencia del derecho especializa, sistematiza, demuestra, y brinda soluciones jurídicas.Por eso, la filosofía del derecho es considerada como una rama de la filosofía y no de la ciencia jurídica. Esta distinción es punto de partida en el estudio del tema ya que se trata de un conocimiento general y trascendente, y no solamente de información especializada sobre un objeto determinado del saber. La filosofía del derecho se ocupa del pensamiento que reflexiona sobre el fundamento último del mundo del derecho. Dicho como lo afirma Kaufmann: “Al jurista le corresponde plantear las preguntas y al filósofo las respuestas” 6de los problemas fundamentales del derecho. Respuestas reflexivas que están abiertas a un permanente cuestionamiento que no admite las categorías absolutas o inmutables.La formación de la mente del jurista supone el conocimiento de la ciencia del derecho como un conocimiento que domina para su utilización instrumental y de la formación filosófica que le permite entender el fenómeno jurídico de forma completa.En el campo de las ciencias de la conducta prevaleció durante siglos la afirmación de Aristóteles según la cual en el conocimiento de la justicia no es posible alcanzar la misma precisión a la que llega el conocimiento matemático, por lo que solo puede haber en el derecho un conocimiento probable “Estaría tan fuera de lugar exigir demostraciones a un orador como conformarse con la probablilidad en los razonamientos de un matemático”7 Esta opinión fue determinante en la formación del pensamiento jurídico desde la antigüedad dado que el derecho se enseñó a partir de tópicos, es decir los lugares comunes de los que podrían obtenerse argumentos a favor o en contra de una opinión, mediante la dialéctica o el arte de la discusión y la retórica o el arte de la persuasión; es decir, mediante disciplinas que permanecen en la esfera de la lógica de lo probable y no deben ser confundidas

6 KAUFMANN,A, Filosofía del Derecho, ed U. Del externado de Colombia.7 ARISTÓTELESristóteles, Ética a Nicómaco, 1094

con la esfera de la lógica rigurosa que analiza y prescribe las reglas de los razonamientos demostrativos. Así, el primer método para el conocimiento del derecho fue la interpretación, basada primero en la comprensión de los textos y luego la integración de los mismos para que resultaran aplicables. La interpretación de los textos convirtió a las recopilaciones del derecho romano en la fuente principal de la actividad de los juristas, que podía seguir un método exegético o histórico, pero que al fin de cuentas su propósito era interprtetar correctamente un texto. Pero a partir de la modernidad se cuestiona si es posible aplicar razonamientos demostrativos al Derecho, y por ende si existe realmente una Ciencia del Derecho. El primer pensador que se plantea innovar respecto a esta idea es Samuel Pufendorf, quién deja de lado la idea de que las cuestiones morales solo se puede obtener un conocimiento probable, y luego Hobbes, Spinoza en Ethica; Locke y otros intentaron dotar al conocimiento moral de mecanismos lógico demostrativos, que le llevaran al campo científico. Leibinz fue un gran lógico que respecto al derecho llega a afirmar que “la teoría del derecho se encuentra entre aquellas que no dependen de experimentos, sino de definiciones” por lo que es posible que algo sea justo indpendientemente de que alguien pueda hacerlo valer, como lo que sucede en las matemáticas donde “las relaciones aritméticas son verdaderas, aun cuando no haya alguien que numere, ni cosas que numerar”8. La existencia de una ciencia del derecho, su objeto y alcance está influida de forma determinante por las posiciones de los filósofos y juristas que se han ocupado del tema. Por una parte, están los que consideran que la ciencia jurídica tiene como misión la de decir en modo indicativo lo que le corresponde a X o Y, es decir las relaciones justas que ella descube en el seno del organismo social.9 Posición que implica que los valores, como la justicia, tienen una existencia y por tanto pueden ser conocidos, a lo que se le conoce como cognitivimo ético. Ideas que están dentro de la tradición del derecho natural clásico, que estudiaremos más adelante. Y por otra parte están los que niegan que estos valores tengan existencia, o que aun existiendo, en el caso del derecho no puede ser reducido a lo justo, como el caso los positivistas y en concreto de Hans Kelsen.10

Pero independientemente de estas ideas que se contraponen hay que decir que hay un acuerdo casi general en el sentido de que el derecho no es en sí mismo una ciencia, porque no es un conjunto de conocimientos, sino un conjunto de prácticas que se desarrollan en la sociedad. De tal forma que al no ser en sí una ciencia, si se puede construir una ciencia que lo estudia y que tiene como propósito el describirlo. Las tesis que asumen la existencia de valores en la esencia del derecho y los que los colocan fuera de él. La distinción entre derecho y ciencia del derecho es uno de los postulados del positivismo jurídico surgido en el siglo XX, y desde ese punto de vista, opuesto al iusnaturalismo, se han producido diversas explicaciones de la Ciencia del Derecho que merece la pena respasar de forma berve para comprender los distintos enfoques que se da a la idea y función de la ciencia del derecho. Las acepciones de ciencia del derecho más aceptadas son:La ciencia del derecho es la descripción del derecho positivo, neutral y objetivo. Tesis sostenida por Hans Kelsen en su Teoría Pura del Derecho.8 LEIBINZeibinz, Elementa iuris naturalis, citado por Norberto Bobbio en Estudios de Historia de la Filosofía, de Hobbes a Gramsci, ed debate Madrid 1991, p 86.9 VILLEY, Michel Compendio de Filosofía del Derecho, Enusa10 KELSEN, Hans, Teoría Pura del derecho, Ed, FCE,

La ciencia del derecho trasciende la norma porque las normas son mutables, al grado que tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura y que por ende la jusrisprudencia normativa no puede ser ciencia. Sostenida por Arthur Kauffman en su Filosofía del Derecho. La ciencia del derecho como la acción que proporciona soluciones a los problemas prácticos, tesis sostenida por Ronald Dworkin, en su obra Los Derechos en Serio. La ciencia del derecho como la reconstrucción del lenguaje de las normas, es decir un metaciencia descriptiva, tesis sostenida por Norberto Bobbio en sus diversas obras sobre la ciencia y la dogmática jurídica.

Estas ideas serán expuestas de forma más amplia en los apartados correspondientes al pensamiento de estos autores, por lo que ahora, seguiremos con el presupuesto de que que el derecho existe y que por otra parte hay una ciencia que se encarga de describirlo.11 Pero dado que el derecho positivo puede ser analizado desde muy diversos puntos de vista, por ejemplo desde la dogmática, la sociología o la propia filosofía, en sentido estricto la ciencia del derecho puede ser la discplina que trata de conocer el derecho desde el punto de vista normativo, según la propuesta de Kelsen, o ser la aproximción desde la dogmática jurídica.El estudio del derecho positivo ha sido objeto de conocimiento desde la antigüedad, aunque es en el siglo XIX cuando nace el estudio sistemático con la aparición de la escuela exegética de Francia, la escuela Histórica de Alemania y la escuela analítica inglesa. Esta última fundada por John Austín quien hace una de las aportaciones más notables para explicar la ciencia del derecho desde el punto de vista positivista, al dividirla en dos grandes partes: la ciencia de la legislación cuyo objeto es conocer como debe ser el derecho, y que se ocupa de encontrar desde el punto de vista normativo las regulaciones más adecuadas para una sociedad determinada. Esta disciplina es desarrollada por filósofos y legisladores, y por ende muchos juristas consideran que no está dentro de la ciencia jurídica. Mientras que la seguna parte Austin la denomina Jurisprudencia cuyo objeto es la descripción del derecho positivo. En el derecho europeo continental a esta parte es la que se denomina propiamente como ciencia jurídica. La distancia entre la ciencia de la legislación y la jurisprudencia de Austin produjo el crecimiento de los estudios sobre la ciencia del derecho durante parte del siglo XIX y en todo el XX, con la intención de construir una estructura objetiva y rigurosa, lejos de las coyunturas políticas. En esto consiste la neutralidad de la ciencia jurídica, es decir, dejar fuera del derecho todos los problemas políticos y prácticos, para desarrollar una teoría. Esta neutralidad también ha sido sostenida en las propuestas de filósofos tan impotantes como Alf Ross, H.L. Hart y Bulgyin, que consideran que la ciencia jurídica tiene como finalidad la descripción del derecho como objeto de estudio. Sin embargo otros filósofos no se han conformado con la descripción objetiva sino que han incluido respuestas a poblemas de la vida judicial como el caso de Ross.La ciencia del derecho desarrolla teorías para responder a la cuestión qué es el derecho, pero hasta ahora los científicos recurren a una descripción cuando se les plantean problemas de decisión, por lo que en la medida que se involucran más los temas relacionados con la práctica, más se diluye el presupuesto de la neutralidad.

11 CALSAMIGLI, Albert Calsamiglia, Ciencia Jurídica, en El Derecho y la Justicia, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Ed Trotta, Madrid 1996 p. 17

La delimitiación de lo que es la ciencia jurídica se convierte en un tema central de la Filosofía del Derecho, y como hemos visto ha sido objeto de diversos esfuerzos definitorios, a partir de la modernidad. Para efectos de esta obra asumimos que el conocimiento del derecho tiene una dimensión científica, que implica el conocimiento normativo, la aproximación al derecho positivo, y que este conocimiento tiene como principios la delimitación de sus objetos y la sistematización concreta de sus conocimientos. La reflexión general de este hecho es materia de la filosofía del derecho, mientras que su contenido particular y específico es materia de la ciencia jurídica. Dicho de otra forma el preguntar si el derecho es exclusivante una reflexión sobre las normas positivas, o si incluye aspectos morales, es un tema de la filosofía, mientras que preguntarnos respecto a las condiciones de validez de un contrato de compra venta, es materia de la ciencia jurídica.La filosofía reflexiona sobre la ciencia jurídica con una perspectiva general, se plantea explicar el derecho, mientras que la ciencia demuestra una serie de relaciones lógico normativas. Para explicarlo por medio de una analogía podemos decir, que el arquitecto explica el concepto del diseño de un espacio por medio de un proyecto general, mientras que los constructores resuelven la construcción del mismo. La filosofía explica el fenómeno jurídico y la ciencia resuelve su aplicación normativa.

En el ámbito científico se distingue entre el objeto material y el objeto formal de estudio de una rama del saber; el primero es la totalidad del campo de conocimiento con la visión particular, sistemática y pormenorizada; es decir el orden sistemático de datos, información y conocimiento sujeto a demostración. En tanto el objeto formal es la perspectiva desde la que se observa, el ángulo de visión del conjunto. La filosofía del derecho estudia precisamente la totalidad del derecho, sus fundamentos esenciales. Por eso la Filosofía del derecho implica el conocimiento de una amplia perspectiva del pensamiento acumulado, ya que solo esta visión general y diversa permite comprender la esencia de las cosas y ver como las ideas se han ido nutriendo de unas a otras, para llegar a comprender que la esencia del planteamiento filosófico es el cuestionamiento permanente. En el caso del derecho, a lo largo de los siglos este cuestionamiento ha producido una rica variedad de explicaciones que constituyen el fundamento de conceptos tan usuales como la libertad, la propiedad, la justicia, la equidad o la legalidad.El filósofo del derecho se propone conocer lo que el derecho es, definirlo, para lo cual reflexiona en general en tres campos: la lógica, desde donde delimita la definición; la fenomenológica, al ver al derecho como un fenómeno social, como un hecho global, que se manifiesta en derecho positivo, tartando de encontrar principios generales que lo expliquen como tal; y la valoración del derecho vigente por medio de la crítica racional.Algunas de las distinciones más significativas en el esfuerzo de definir a la Filosofía del derecho son:La delimitación de Ciencia jurídica y Filosofía del derecho, y entre Teoría General del Derecho y Filosofía del Derecho. La distinción entre ciencia del derecho, también llamada jurisprudencia y la filosofía del derecho sostiene que el objeto de estudio de la Filosofía del derecho es la ciencia del derecho o jurispudencia, con perspectiva general. La filosofía del derecho es a la jurispudencia lo que la Filosofía de la ciencia es para las disciplinas científicas. Desde este punto de vista la filosofía

del derecho se ocupa de explicar los principios y dogmas de la jurispudencia. La Filosofía del Derecho analiza lo que los juristas hacen, en tanto creadores de la ciencia del derecho, explica el significado de los conceptos jurídicos usados por los juristas. 12

La Filosofía explicada como el estudio de los primeros principios universales; concebido como un conocimiento esencial para la formación del criterio racional de todas las disciplinas académicas. Estos primeros principios pueden referirse al ser y al conocimiento por una parte y al obrar por la otra. Cuando se refieren al ser y al conocimiento la Filosofía se divide en ramas como la ontología, la metafísica, la teoría del conocimiento, la lógica, la filosofía de la historia y la estética. Mientras que cuando se refiere al obrar de los hombres los primeros principios se clasifican en Filosofía Moral por una parte y Filosofía del Derecho por la otra, que muchas veces se les denomina Filosofía Práctica. 13

Ambas explicaciones ayudan a delimitar y enfocar el estudio de la disciplina, pero es necesario, desde ahora exponer que cualquier definición pasa, como ya se dijo, por distintas concepciones filosóficas, que en tiempos recientes se han expresado en una disputa entre el iusnaturalismo y positivismo jurídico. Por lo que resulta adecuado hacer una exposición preventiva que nos aclare la diferencia entre ciencia jurídica, teoría general del derecho y la propia filosofía del derecho.

Dogmática jurídica, ciencia del derecho y Filosofía del Derecho

Dogmática jurídica equivalente a las categorias de estudio de la ciencia del derecho.

La primer acepción del concepto de dogmática jurídica es el que lo hace equivalente a la ciencia del derecho, que está formada por el estudio sistemático de sus categorías abstractas. a estas categorías se les ha denominado dogmática jurídica, porque se construye a partir de supuestos dados y aceptados. Las ciencias jurídicas no responden a la cuestión de qué es lo que debe entenderse por derecho en general sino lo que es el derecho como un sistema determinado, por lo que si queremos conocer los elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos debemos superar las particularidades de estos y mirar su concepto universal o filosófico. La dogmática jurídica es en este sentido forma racional pura, como afirmaba Kantes “el procedimiento dogmático de la razón pura, sin crítica previa de su propia capacidad”14. Es decir que es un razonamiento que no se cuestiona en sí, mientras que la filosofía se lo cuestiona todo. La dogmática como la ciencia misma puede ejercer una función crítica pero lo hace desde el supuesto de un sistema, mientras la filosofía cuestiona el sistema en sí y su fundamento. Así la filosofía adopta una posición trascendente al sistema que no puede, por principio, aceptar nada como incuestionable. Separar al derecho de los juicios de valor fue una pretensión de los pensadores racionalistas, que buscaron darle categoría de ciencia, y por eso señalaron que existe una dogmática meramente formal, es decir sin crítica fue un paso fundamental en este camino.

12 TAMAYO SALMORAN, R. El derecho y la ciencia del Derecho, UNAM, México 1987, p 14013 DEL VECCIO, Georgio, Filosofía del Derecho, Bosh Casa Editorial, Barcelona, 1991 p.27714 KANT, I. Critica de la Razón Pura. Cit Kaufmann, problemas jurídicos fundamentales. Ed. Debate, Madrid 1987.

Dogmática jurídica como procedimiento

El concepto de dogmática jurídica se extendió también a la acción de los juristas, sobre todo en los sistemas de derecho escrito; de forma que se ha denominado dogmática jurídica también a la actividad del jurista. Nos referimos a la acción que intenta organizar y sistematizar el derecho, a partir de los textos que expresan las reglas generales, para determinar en que casos son aplicables. La dogmática es, en este sentido, la actividad de sistematización del derecho que da por supuesta la solidez de ciertas ideas indiscutibles: que el legislador es racional, que los enunciados tienen sentido, que este sentido puede ser descubierto, que el sistema es completo, es decir o bien que el Derecho positivo no tiene lagunas o contradiciones, o que estas pueden ser eliminadas por medio de ciertos métodos; por último, que se puede, por medio de un razonamiento lógico, conocer la norma aplicable a cualquier caso particular. 15 Algunos autores consieran que, como estas ideas no son exactas, y los juristas sólo pueden cumplir su labor enunciando juicios de valor y elegir mediante su voluntad menifestando sus opiniones subjetivas, generalmente a favor de la posición que defienden, el carácter de la dogmática no puede ser objetivo. Por eso carecería de carácter científico, pero resulta indispensable para el funcionamiento del sistema jurídico. Sin embrtago, es precisamente esta actividad la que brinda a los jueces intrumentos para determinar las normas aplicables y una legitimidad y a los litigantes criterios para formar sus estrategias y alegatos. Por lo que resulta necesario su estudio para conocer realmente el hecho jurídico. La dogmática jurídica entonces tiene una doble acepción: una como objeto, y otra como procedimiento, que debe ser distinguida entonces de la ciencia del derecho.La diferencia entre la ciencia del derecho y la dogmática se refiere también al objeto y al método; la distinción por el objeto se da porque la ciencia se refiere a la norma en vigor mientras la dogmática se refiere a la norma aplicable. Hay distinción por el método porque la ciencia prescribe y la dogmática recomienda.

Principios y funciones de la dogmática jurídica

Las teorías creadas por autores tan importantes como Hans Kelsen o Norberto Bobbio proponen substituir a la dogmática por la ciencia, por considerar que está afectada por el factor subjetivo y por tanto debe quedar fuera del derecho. Los esfuerzos por construir una ciencia pura del derecho ha representado para muchos una lucha contra el concepto de dogmática jurídica entendida como un procedimiento subjetivo.Estos autores han construido entonces su propia explicación de la dogmática jurídica como equivalente al derecho positivo válido. Es decir que se ocupa del contenido material o de los contenidos normativos de los sistemas jurídicos, aplica el metodo exgético, es decir interpreta los textos legales y contribuye a sus sistematización. Y en ese sentido la dogmática jurídica tiene según Casamiglia los siguientes principios:Neutralidad. Dado que el contenido del derecho es siempre opinable en sentido individual, el jurista debe actuar lejos de su criterio valorativo personal para interpretar la norma. La actividad de la dogmatica o dicho de otra manera la acción del jurista al interpretar la norma, implica que se abstenga de la crítica al sistema y

15 TROPER Michel, La Filosofía del derecho, ed Tecnos, Madrid 2004. P 73

a la norma, ya que su función es desciptiva y no crítica. Es neutral desde el punto de vista crítico.Racionalidad. Parte del supuesto que el legislador es racional, es decir que la acción legislativa es producto de la racionalidad y por tanto tiene relación con la neutralidad, porque puede describir el producto de la acción lógica y sistemática del creador de la norma.Legalidad o sujeción a la ley. El jurista admite plenamente la leaglidad de la norma, sin entrar a su cuestionamiento general o específico.Sistematización. La admisión del derecho como sistema que no tiene antinomias.

Las funciones de la dogmática jurídica son:

La descripcion de los contenidos normativos, lo que supone no sólo, la repetición sino que es precisamente la ordenación y sistematización, lo que supone la abstracción y construcción de categorías y principios.La interpretación y práctica mediante la selección de las mejores opciones de los criterios interpretativos, para la aplicación de las normas.Prescripción de soluciones a problemas de sistematización e interpretación de las normas. Aquí cabe decir que hay un lenguje legal, que es el lenguaje de las normas y otro lenguaje de los juristas que es el lenguaje que se refiere a las normas, a este ultimo se le ha denominado metalenguaje del derecho. El primero tiene una función descritiva y el segundo una función prescriptiva.Ordenación y sistematización de las normas positivas construyendo conceptos normativos. La dogmática cubre un espacio de relación entre el derecho positivo y el derecho realmente aplicado, en donde existe un área de adapatación al caso concreto.Crítica a la práctica judicial, por que aunque los jueces están obligados a aplicar la ley, con frecuencia se enfrentan a conflictos, porque la ley establece conceptos que no son admitidos cabalmente por la sociedad y pueden producirse resultados que aun contravengan la intención sistemática de la norma. La dogmática contribuye a brindar soluciones críticas en estos casos.

Dogmática o exégesis

El concepto Exégesis proviene de raíces griegas que entonces significaban guiar hacia fuera; hoy es un concepto que involucra una interpretación crítica y completa de un texto, especialmente religioso, como el Antiguo y el Nuevo testamento de la Biblia, el Talmud, el Midrásh, el Corán, etc. Un exégeta es un individuo que practica esta ciencia, y la forma adjetiva es exegético.La palabra exégesis significa ‘extraer el significado de un texto dado’. La exégesis suele ser contrastada con la eiségesis, que significa ‘insertar las interpretaciones personales en un texto dado’. En general, la exégesis presupone un intento de ver el texto objetivamente, mientras que eiségesis implica una visión más subjetiva.La exégesis jurídica es un método de interpretación de textos a los que se considera como de valor superior. Historicamente se buscó primero la interpretación de los textos del iusnaturalismo clásico, y luego con Savigny la interpretación de los principios del derecho romano, para darle un enfoque científico al estudio del derecho.

La dogmática, como hemos visto es una actividad que parte de la integración sistemática de normas e instituciones e interpreta para investigar y aplicar el derecho positivo. Estos conceptos dan lugar a dos métodos el exegético y el dogmático, uno interpreta unos principios ya dados, entre los cuales se puede encontrar la justicia por ejemplo, mientras que el otro intergra y construye desde el sistema normativo. Esto supone dos posiciones radicalmente distintas de entender la actividad de los juristas, que desde ahora hay que dejar asentadas.

La ciencia jurídica y el lenguaje

El esfuerzo por demostrar la existencia de la ciencia del derecho independiente del derecho en sí, se expresa también en explicaciones analíticas de orientación positivista que atienden al lenguaje y su significado. El lenguaje formado por enunciados que sirven a diversos propósitos es una pieza clave para la ciencia del derecho. Los enunciados del derecho son descriptivos o prescriptivos dado que establecen lo que es o lo que debe ser. En el primer caso indican y describen realidades y las segundas tratan de inducir la conducta humana y establecen lo que debe ser. En el caso del mundo del derecho la forma gramatical que asuman estos enunciados puede no tener concordancia con su significado o su función, que es lo que define a un enunciado como jurídico. Es decir un artículo de un código puede estar redactado en un lenguaje descriptivo, pero en realidad lo que hace es dar una orden expresa para que nuestra conducta se adapte a ella. De esta forma la parte relevanete de los enuciados jurídicos está en su significación y la función que desempeñan en un sistema normativo.La distinción entre enunciados propositivos y prescriptivos también sirve para abonar en la distinción entre lo que el derecho es, y la ciencia del derecho; el derecho que es se expresa en normas prescriptivas que tienen como función encaminar la conducta de los individuos, mientras que los enunciados de la ciencia del derecho describen lo que el derecho es mediante proposiciones descriptivas.Estas proposiciones son suceptibles de demostración y por ende pueden ser verdaderas o falsas. Son pues sujetas de ser entendidas mediante el método científico. Las normas por el contrario no pueden ser reducidas a la calificación de falsas o verdaderas, porque son prescriptivas, ordenan conducirse de una determinada forma. A partir de esta afirmación podemos establecer que la ciencia del derecho describe técnicamente el contenido de las normas, y que el derecho positivo en sí es un conjunto de normas que tienen un existencia objetiva independientemente de la ciencia del derecho. Con esta separación se puede fundar la pretendida neutralidad axiológica que buscaba Kelsen al formar su Teoría Pura del Derecho. La teoría tiene una pureza en el sentido que carce de juicios de valor, que quedan asumidos por las normas. Porque los valores no pueden ser conocidos a priori, y por tanto no pueden ser descritos, sino que tienen su origen en las prescripciones. Dicho de otra manera una norma no ordena que se haga algo porque es justo, pero es justo porque la norma lo ordena.Siguiendo esta explicación la ciencia del derecho es un metalenguaje, que tiene por objeto el derecho, que es en sí mismo un lenguaje. Por eso el derecho al ser un conjunto de prescripciones que no pueden ser ni verdaderas ni falsas, hace posible construir una ciencia del derecho hecha de proposiciones. El lenguaje sobre el

derecho o metaleguaje del derecho tiene distintas características respecto del lenguaje del derecho mismo.

El lenguaje de los juristas

El estilo en el que se expresa el derecho ha sido alabado y denostado por su rudeza, sentido directo, abstracción, neutralidad, y pretendida consición. Los argumentos en pro y en contra del lenguaje jurídico son atendibles según el punto de vista que se considere. Gustav Radbruch el filósofo alemán, fue un gran estilista en su forma de exponer lo stemas jurídicos y sobre el lenguaje jurídico decía: “El lenguaje jurídico es frío: renuncia a toda tonalidad sentimiental, es áspero, es conciso, precinde de toda intención pedagógica”16 Este estilo sirvió de inspiración a Stendhal, el literato, que dice la tradición que cada mañana leía una parte del Código Civil, para afinar el estilo a la hora de describir.La referencia constante a principios que se han convertido en puntos de referencia de la literatura jurídica es otra característica del lenguaje de los juristas. Las citas en latín de expresiones como: in dubio pro reo, pacta sunt servanda, nulla poena sine lege, son sólo una muestra la trascendencia que han tenido los autores romanos tradicionales que fueron citados por la recopilación de Justiniano. Estas muestras antiguas y algunas modernas como las definiciones precisas y concisas que los códigos tratan de lograr, la mayor parte de las veces sin éxito, son excepciones en un mundo abstratcto y árido. La realidad es que la expresión de las leyes y el lenguaje de los litigantes y jueces se ha vuelto cada vez menos cuidado, llegando a cubrir ignorancia a base de la repetición y copia de conceptos. Si comparamos el lenguaje con el fue redactado el Código de Comercio del fines del siglo pasado con los Códigos promulgados hace algunos años veremos la enorme diferencia en el cuidado del lenguaje.La falta de precisión y fluidez deriva, en parte del culto a la fórmula escrita, y las fórmulas o formulismos, que terminan siendo obligatorios de hecho a la hora de exponer los asuntos a los tribunales, formando una auténtica barrera para la expresión fluida y dierecta.Otro factor agravante es la proliferación de expertos y especialidades que parecen esmerarse en acuñar expresiones que sólo son conocidas y dominadas por ellos mismos, como por ejemplo las categorías del derecho aeronáutico, las especificaciones del derecho de las telecomunicaciones y otras áreas similares son muestra de la enorme complejidad ligüistica en los textos legales.Todo ello ha llevado a los estudiosos a proponer una simplificación de las expresiones mediante un ejercicio que parece sencillo y no lo es: El pensar, hablar, redactar a partir del lenguaje oral, y no del escrito. Haciendo sincronía con la lingüística moderna que da prioridad al lenguaje hablado sobre el escrito. El esfurezo por la sencillez se ha convertido en una necesidad en tiempos de prácticas legales de alcance global, y de alta especialidad. El lenguaje jurídico es materia de cada vez más estudios, no solo en términos lógicos, sino linguísticos y semióticos, lo que hace concetar con la filosofía del lenguaje.

Ciencia del Derecho y Filosofía del Lenguaje

Es un lugar común escuchar que vivimos la era de la información y el conocimiento y que el siglo XX fue tiempo en que más se ha estudiado el fenómeno del lenguaje y

16 RADBRUCH Gustav, Filosofía del Derecho, Ed. FCE, México.

la comunicación. El proceso de datos registrados electrónicamente ha abierto otra etapa en la relación entre las personas, mediante métodos que incluyen signos que ahoy son entendidos mundialmente, estableciendo nuevos leguajes y metalenguajes.Hay una enorme crítica lingüística desarrollada en las últimas décadas y una gran cantidad de pensadores han dedicado sus esfuerzos a explicar los distintos códigos de comunicación.17

El lenguaje ha sido cuestionado desde los inicios de nuestra cultura. Los griegos formularon númerosas paradojas que mostraron la falibilidad de la expresión lingüística. El problema que quedó de manifiesto se retomó en el siglo XX cuando Bertnard Russell puso atención al tema y planteó que el lenguaje debía ser usado con cuidado extremo por que podían cometerse errores enormes. El lenguaje dejó de ser un código de comunicación que no se cuestionaba para convertirse en objeto de la investigación.En el mundo del derecho esto tuvo un reflejo muy importante porque aparecieron dos dimensiones en las que fue asumido el lenguaje, la primera horizontal, eminentemente racional y formal, y la otra que considera la intención o los fines que se manifiestan en el lenguaje jurídico.Los esfuerzos por encontrar un sistema científicamente puro para el derecho, pasa por una concepción formal del lenguaje, mientras que los esfuerzos por vincular al derecho con contenidos de valor implican una posición que considera una dimensión vertical y trascendente del lenguaje.Un ejemplo de ello es la posición de la jurispudencia de conceptos que privilegió la forma y la intención de encontrar un sistema científico lejos de la metafísica, que luego evolucionó a la llamada jurisprudencia de intereses.18

Esta dicotomía llega a nuestros días en los estudios en que se privilegia a la lógica jurídica, como una posición formalista, y por el otro surge la herméneutica que pregona la prioridad de la interpretación para encontrar la profundidad del derecho.El esfuerzo de la dimensión en el plano horizontal se centra en conseguir un estudio de la forma y la estructura del lenguaje que explique su esencia. El entendimiento penetra en el lenguaje y lo explica por sí mismo, porque el objetivo es ser unívoco, preciso, exacto. Desde la escolástica que consideraba al lenguaje como un reflejo de la realidad, y creó una gramática especulativa que buscaba los principios universales por medio de este espejo, speculum, hasta el siglo XX esta intención se mantuvo en pensadores preocupados por encontrar el rigor científico, como el caso de Leibinz, y ya en el siglo XX Sassure prosiguió estos esfuerzos en su trabajo de lingüística. En esa misma dirección encontramos la obra inicial de Wittgestein el Tractus logico- Philosophicus, quién luego cambió su orientación para dar más valor a la intención.Los resultados de estos trabajos han sido notables para el desarrollo de la ciencias de la comunicación, la lingüística y la semiótica, pero para muchos no han sido cabalmente alcanzados porque consideran que hay muchos ámbitos de la realidad que no pueden ser investigados con la puerza de las matemáticas y por ende requieren de considerar otra dimensión del lenguaje.

17 Las obras de Sassure y de Umberto Eco son fundmaentales en la lingüística y la semiótica contemporánea.18 Ver la exposición adelante del pensamiento de IHERING.

Las posiciones son: de quienes consideran que el lenguaje del derecho es unívoco y describe con precisión el mundo jurídico, y quienes consideran que el lenguaje jurídico es plurivoco y por ende hay que considerar la intención y la vincualción compleja con entes como los valores.19

La filosofía analítica de Austin, la de Hart y en general los planteamientos de la filososfía jurídica anglosajona influida por el positivismo tiene una cancepción que privilegia la forma, la lógica; mientras que los filósofos alemanes y franceses se han inclinado hacia la hermenéutica jurídica. Para unos el derecho se puede describir enteramente en las normas y para los otros debe considerar valores que para los primeros están fuera del mundo jurídico.

La ciencia del derecho de Kelsen

El filósofo austriaco establece que como la ciencia solo puede referirse a hechos, y como el derecho son normas, entonces solo queda construir una ciencia que se refiera a los valores y las normas, o reducir el derecho a hechos. La primera opción es una propuesta iusanaturalista que es rechazada, porque considera que los valores no se pueden conocer de manera objetiva porque al decribirlos se expresan consideraciones subjetivas sobre las que no se puede construir una ciencia. Pero tampoco asume la tesis tradicional del positivismo que considera la norma como un hecho. Rechaza que las normas sean asimilables a mandatos acompañados de sanción, en el sentido de Austin, porque los mandatos no son necesariamente obligatorios. Tampoco acepta reducir la norma a un comportamiento como lo proponen los sociólogos, y busca una via intermedia: del iusnaturalismo mantiene que el derecho no es un conjunto de hechos, sino de normas obligatorias; del positivismo, que la ciencia debe limitarse a describir su objeto y debe abstenerse de emitir juicios de valor. Por lo tanto el derecho expresa un deber ser, que al carecer de elementos subjetivos, se convierte en objeto de estudio de la ciencia del derecho. Las proposiciones del derecho son las que establecen lo que debe ser según el derecho.

Empirismo y realismo en la ciencia del derecho

Para la escuela realista20 la ciencia del derecho no puede referirse al deber ser en el sentido que lo establece Hans Kelsen, porque la la ciencia debe estar formada por proposiciones sucpetibles de ser verificadas, lo que supone que no pueden referir a este deber ser, sino al ser mismo, a los hechos.Alf Ross establece que estos hechos son acontencimientos que se desarrollan en la sociedad y que los generan individuos dotados de una función específica: los jueces. De donde las normas jurídicas no existen como prescripciones, sino caundo son realmente aplicadas por los mismos jueces. La descripción del derecho vigente es describir un instrumento aplicable por la autoridad juicial, por lo que la ciencia del derecho puede permitir que se establezcan predicciones sobre el comportamiento. El derecho pretende predecir la actuación judicial, que luego se convierte en objeto de estudio de la ciencia del derecho.

19 En este sentido esta la obra de Artur Kauffaman, que privilegia el valor de la hermenéutica, sobre la folosofía anlítica y el formalismo.20 ver explicación en capítulos posteriores

Estas aproximaciones a la idea de la ciencia del derecho nos sirven para ver una diversidad de criterios mediante los que el derecho es apreciado en su conjunto y explicado como realidad y como objeto de estudio.

El objeto de la ciencia del derecho

La ciencia del derecho debe describir su objeto, por lo que su primer tarea es la definición del mismo. Desde ahí mismo parte una distinción fundamental en las posiciones de los pensadores: por una parte están los que sostienen que la única preocupación es la construcción de una ciencia pura o empírica, y por la otra los que sostienen que para definir el derecho debe recurrirse a su esencia, a su relación con la justicia o a su función social.La razón inicial por la que la definición del derecho resulta tan diversa y compleja a lo largo de los siglos, radica en que no existe en el mundo empírico ninguna realidad observable a la que se pueda relacionar directamente con la palabra derecho, sino que lo que hay son conductas humanas que pueden entenderse desde el punto de vista jurídico, pero que también pueden estudiarse desde otros puntos de vista.Al no existir esta realción al mundo material el derecho no puede definirse desde la ciencia del derecho, porque la referencia sería la norma, y ésta se referirá a la legitimidad, la validez, la norma fundamental, la regla de reconocimiento, la constitución u otra construcción semejente, que es estudiada desde la filososfía del Derecho o desde la teoría del Derecho.La ciencia del derecho no puede describir a las normas antes de identificarlas como tales. Es decir que no puede haber una definición previa, antes de saber que una prescripción es realmente una norma dotada de validez y que opera dentro del orden jurídico. Lo que realmente importa a la ciencia del derecho es el estudio de esa y de todas las normas, mientras que a la filosofía del derecho le corresponde reflexionar sobre la definición conceptual general del derecho y las condiciones para que las prescricpiones sean consideradas como normas.Las definiciones de derecho ofrecidas por la Filosofía del derecho contemporáneas, es uno de los objetos que se describen en los apartados de los filosofos y juristas a que nos referimos adelante.

Las funciones de la Ciencia del Derecho

Si la ciencia del derecho describe el derecho, hay que determinar de que tipo de decripción se trata, de donde otra vez, surgen las explicaciones determindas por las concpeciones de ciencia y de la naturaleza de las normas. Podemos referirnos a tres funciones:

La descripcion de las normas. La ciencia del derecho enuncia proposiciones que describen normas, partiendo de que las normas son una cosa y los enunicados otra. El criterio es que estas normas son las que están en vigor. (Kelsen)La descripción de enunciados. Dado que la ciencia del derecho no puede convertirse en una descripcion repetitiva de lo que dicen las normas, entonces lo que porcede es concebir a la ciencia del derecho como una metaciencia, que describe lo que los juristas, los jueces, los legisladores practican. Esta actividad incluye la pura descripción en este metalenguaje de las normas, y por otra parte, las

recomendaciones, por lo que ambas partes forman la jurisprudencia, que es una actividad descriptiva y prescriptiva. (Bobbio)La descripción dogmática. Esta actividad se propone organizar y sistematizar el derecho de manera que determine, a partir de los textos normativos, cuales son los casos a los que se aplican, y respecto del caso concreto cuales son las reglas exactamente aplicables. Esta no es estrictamente una función científica sino práctica, pero resulta fundamental para el sistema jurídico. Su estudio resulta especialmente relevante en los paises de derecho escrito por el espacio que existe entre la norma prescrita y lo que realmente se aplica en la realidad.