marco jurÍdico sobre la generaciÓn de energÍa geotÉrmica
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MARCO JURÍDICO SOBRE LA GENERACIÓN DE ENERGÍA GEOTÉRMICA
EN COLOMBIA
JULY ANDREA MARTÍNEZ MARTÍNEZ
EDUARDO DEL VALLE
TUTOR
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO
BOGOTÁ D.C.
2021
CONTENIDO
1. Resumen ....................................................................................................................................3
2. Introducción .............................................................................................................................3
3. Conceptualización ....................................................................................................................6
3.1. Sistemas Geotérmicos .......................................................................................................9
4. Aspectos jurídicos sobre el aprovechamiento del recurso geotérmico para la generación
de energía eléctrica .........................................................................................................................11
4.1. Régimen jurídico de las aguas subterráneas ................................................................13
4.1.1. Permiso de exploración de aguas subterráneas ....................................................16
4.1.2. Concesiones de Aguas Subterráneas .....................................................................18
5. Régimen jurídico de los recursos geotérmicos .....................................................................22
5.1. Licencias para la generación de energía geotérmica ....................................................25
5.2. Concesiones para la generación de energía geotérmica ...............................................28
5.3. Consideraciones sobre el permiso de vertimientos .......................................................29
5.4. Descripción de las áreas de interés geotérmico ............................................................31
6. Régimen jurídico de las áreas protegidas .............................................................................35
6.1. Protección especial a ecosistemas de páramos ..............................................................43
6.2. Consideraciones sobre el Proyecto de Acto Legislativo 022 de 2020...........................46
7. Ley de Transición Energética ................................................................................................49
8. Proyecto de Decreto “Por medio del cual se establecen disposiciones para desarrollar
actividades orientadas a la generación de energía eléctrica a través de geotermia” .................53
8.1. Etapa de exploración ......................................................................................................55
8.2. Etapa de explotación ......................................................................................................57
9. La generación de energía geotérmica en el derecho comparado .........................................60
9.1. Chile.................................................................................................................................60
9.2. México .............................................................................................................................64
9.3. Perú .................................................................................................................................68
9.4. Costa Rica .......................................................................................................................72
10. Consideraciones sobre el contrato de concesión como instrumento para la generación
de energía geotérmica ....................................................................................................................74
11. Conclusiones .......................................................................................................................81
12. Bibliografía .........................................................................................................................85
Anexos .............................................................................................................................................94
MARCO JURÍDICO SOBRE LA GENERACIÓN DE ENERGÍA GEOTÉRMICA
1. Resumen
El presente trabajo tiene como propósito realizar una revisión de las normas vigentes en
el ordenamiento jurídico colombiano referentes al uso y aprovechamiento de los recursos
geotérmicos, con el fin de determinar si dichas normas sirven como base para el desarrollo
proyectos de generación de energía geotérmica.
En esta labor se pone en evidencia los vacíos y contradicciones legales existentes.
Adicionalmente, estudian las leyes de otros países latinoamericanos sobre energía geotérmica
y se resaltan algunos elementos que pueden tomarse como referencia para el contexto
colombiano.
Palabras Clave: recursos geotérmicos, concesiones, licencias, fuentes de energía no
convencionales, áreas protegidas.
2. Introducción
Aunque la degradación ambiental no es un fenómeno reciente, pues desde hace siglos los
seres humanos han transformado su entorno y han causado daños en el medio ambiente, la
preocupación por conservar los recursos naturales y el ambiente ha ido adquiriendo
importancia a medida que estas afectaciones se hacen más evidentes. Por ello, los Estados, a
partir de tratados y acuerdos internacionales se han comprometido a realizar esfuerzos por
implementar en sus territorios fuentes alternativas de energía que generen un menor impacto
al medio ambiente en comparación con las fuentes de energía convencionales.
Colombia se apoya mayoritariamente en fuentes convencionales de energía, como la
hidráulica y los combustibles fósiles, razón por la cual es necesario diversificar el mercado
energético del nacional.
Es posible acudir al Derecho para, en la medida de lo posible, encontrar la forma en la
que podría regularse el uso de los recursos naturales y al mismo tiempo dar paso al desarrollo
económico. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que la Constitución
Política lleva implícito el adjetivo de “ecológica” pues recoge importantes desarrollos legales
para la protección del ambiente y la biodiversidad derivados de pactos y convenciones
internacionales sobre la materia.
En este contexto de protección resulta necesario regular el uso, manejo, apropiación y
métodos de explotación de los recursos naturales para mitigar su deterioro, es por esto que el
legislador ha establecido ciertos parámetros, a través de permisos, autorizaciones,
concesiones y licencias ambientales, con el fin de planificar, proteger y prevenir la
degradación ambiental en el desarrollo de actividades y proyectos que requieren del uso y
aprovechamiento de recursos naturales.
Cabe señalar que Colombia es un país megadiverso, privilegiado en cuanto a su ubicación
y extensión, rico en recursos naturales, dentro de los cuales se encuentra la geotermia, el cual
es un recurso natural renovable que se obtiene del calor proveniente de la tierra, y puede ser
aprovechado para generar energía a través de su transformación. Los yacimientos
geotérmicos se encuentran en aquellos lugares en donde hay alta concentración de actividad
volcánica, por lo que su explotación implica una transformación del ecosistema en donde se
halle este tipo de recurso natural (Servicio Geológico Colombiano, 2019. pág. 3).
Desafortunadamente, Colombia no cuenta con un marco normativo específico sobre la
generación de energía geotérmica, por consiguiente, surge el interrogante sobre la necesidad
de contar con un marco normativo específico sobre energía geotérmica o si, por el contrario,
las normas existentes proporcionan seguridad jurídica a los inversionistas durante el
desarrollo de proyectos de este tipo.
En Colombia, los parámetros de obtención de permisos, concesiones y licencias
ambientales se encuentran en normas que regulan de forma general la protección y el uso de
los recursos naturales. En ese orden de ideas, existen dos alternativas para hacer uso de los
recursos geotérmicos para fines de generación de energía eléctrica; (i) por un lado, ello sería
posible a través de autorizaciones ambientales como las licencias o las concesiones,
dependiendo de la capacidad instalada de generación eléctrica del proyecto, otorgada por las
autoridades competentes y con base en las normas vigentes; o bien, (ii) por otro lado, sería
necesario crear un marco jurídico en donde se requiera la suscripción de un contrato de
concesión similar al definido por el Código de Minas en su artículo 45, a través del cual se
definan los derechos y obligaciones del concesionario, se establezcan los términos y
actividades a desarrollar en las etapas de exploración y explotación de este tipo de proyectos
y se exija la incorporación de una licencia ambiental como parte del contrato que tenga en
cuenta los parámetros de manejo y conservación de los recursos geotérmicos.
Debido a lo anterior, en este trabajo se examinan las normas existentes sobre aquellos
recursos que intervienen en un sistema geotérmico y de qué forma pueden aplicarse a
proyectos de generación de energía a partir de la geotermia.
3. Conceptualización
La Constitución Política de Colombia de 1991 (en adelante Constitución o C.P.) establece
como obligación a cargo del Estado y de los particulares la protección de las riquezas
culturales y naturales de la Nación; asimismo resalta la obligación del Estado de planificar el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible,
su conservación, restauración o sustitución (Art. 8 y 80, C.P. 1991).
La Corte Constitucional ha establecido en repetidas oportunidades que el medio ambiente
se encuentra al amparo de lo que se ha denominado como “Constitución ecológica”,
conformada por el conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de
los cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que propugnan
por su conservación y protección (Sentencia C-431, 2000) (Sentencia, T-299, 2008).
En consonancia con los mandatos constitucionales, el Código Nacional de Recursos
Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (en adelante Código de Recursos
Naturales), contenido en el Decreto-Ley 2811 de 1974, establece que el ambiente es
patrimonio común, por lo que el Estado y los particulares deben participar en su conservación
y manejo, de tal forma que la utilización de los recursos naturales renovables sea racional,
“según criterios de equidad que aseguren el desarrollo armónico del hombre y de dichos
recursos, la disponibilidad permanente de éstos y la máxima participación social, para
beneficio de la salud y el bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio
nacional” (Art. 1 y 2, Decreto-Ley 2811 de 1974).
Este Código incorpora un listado de aquellos recursos naturales sujetos a su regulación,
dentro de los cuales se encuentran los recursos geotérmicos, que son definidos como “la
combinación natural del agua con una fuente calórica endógena subterránea cuyo resultado
es la producción espontánea de aguas calientes o de vapores”, así como aquellas “fuentes
calóricas endógenas subterráneas a las cuales sea posible inyectar agua para producir su
calentamiento, o para generar vapor” y “los que afloren naturalmente o por obra humana con
temperatura superior a 80 grados centígrados o a la que la ley fije como límite en casos
especiales”. (Art. 3, 172 y 173, Decreto-Ley 2811 de 1974).
En cuanto a la energía geotérmica, esta se conoce como el calor natural existente en
interior de la Tierra, que puede ser transformada y aprovechada por el hombre para distintos
fines, como baños termales, sistemas de calefacción, agricultura, acuicultura y algunos usos
industriales como, por ejemplo, la refrigeración, el secado industrial de vegetales, frutas,
pastos y maderas y, para la generación de energía eléctrica (Servicio Geológico Colombiano,
2019, pág. 5). El artículo 175 del Código de Recursos Naturales también incorpora una lista
no taxativa de los usos que pueden tener los recursos geotérmicos. No obstante, para el
propósito de esta monografía, la generación de energía a partir del recurso geotérmico será
el objeto central de análisis.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la geotermia es un recurso natural renovable, esta se
clasifica como una fuente alternativa de energía con un menor impacto ambiental respecto a
fuentes energéticas convencionales (CEPAL, 2016, pág. 17). En Colombia, los recursos
geotérmicos se consideran una fuente de energía renovable, definida también en el artículo 3
de la Ley 697 de 2001 como “la energía que puede obtenerse del calor del subsuelo terrestre”.
Esta ley asigna al Ministerio de Minas y Energía la responsabilidad de promover, organizar
y asegurar el desarrollo y el seguimiento de los programas de uso racional y eficiente de la
energía.
Con la mencionada ley se crea el Programa de Uso Racional y Eficiente de la Energía y
demás formas de energía no convencionales (PROURE), que tiene como objetivo aplicar
gradualmente programas para cumplir niveles mínimos de eficiencia energética, teniendo en
cuenta la normatividad ambiental (Art. 5, Ley 697 de 2001).
Posteriormente, la legislación colombiana, a partir del esfuerzo por promover el
desarrollo y utilización de Fuentes no Convencionales de Energía (en adelante FNCE),
principalmente aquellas de carácter renovable, ha incorporado la energía geotérmica dentro
de la categoría de FNCE mediante la Ley 1715 de 2014, que regula la integración de las
energías renovables no convencionales al Sistema Energético Nacional. De acuerdo con esta
ley, las FNCE son “aquellos recursos de energía renovable disponibles a nivel mundial que
son ambientalmente sostenibles, pero que en el país no son empleados o son utilizados de
manera marginal y no se comercializan ampliamente” (Art. 5, Ley 1715 de 2014).
A pesar de la identificación de este tipo de energías en las normas colombianas, su
incorporación al mercado energético nacional puede calificarse como incipiente, ello debido
a que existe una vasta disponibilidad de recurso hídricos y de combustibles fósiles, pues
según el reciente informe de la Contraloría General de la República sobre el estado de los
recursos naturales y del ambiente, la matriz de generación eléctrica en Colombia para el año
2019 fue mayoritariamente de generación hidráulica 68,3%, seguida de la térmica con el
30,7%, mientras que la representatividad de las FNCER fue mínima (1%) (Contraloría
General de la Nación, 2020, pág. 30).
En cuanto a los proyectos de generación de energía geotérmica, cabe mencionar que estos
requieren un conocimiento técnico complejo debido a factores como la naturaleza del
recurso, su ubicación y la infraestructura en las fases de exploración y explotación. Estos
retos se suman a la carencia de una regulación jurídica completa que ofrezca seguridad
jurídica a los inversionistas, por lo tanto, es conveniente entender la forma en la que funciona
un sistema de energía geotérmica para determinar qué mecanismos jurídicos podrían ser
aplicables a este tipo de proyectos dependiendo de los recursos naturales involucrados y la
normativa legal vigente.
3.1. Sistemas Geotérmicos
Como se mencionó anteriormente, la geotermia es el calor contenido en el interior de la
Tierra que puede o podría ser recuperado y explotado por el hombre. Los recursos
geotérmicos se obtienen a partir de la interacción de varios elementos que conforman un
sistema geotérmico. En estos sistemas el agua que se encuentra en la superficie se infiltra por
las rocas porosas o las fallas de la corteza terrestre, a través de las cuales transita este fluido
y aumenta su temperatura cuando entra en contacto con rocas calientes (Dickson & Fanelli,
2004, págs. 15-18).
La formación de rocas permeables donde circula el fluido geotérmico se conoce como
reservorio o yacimiento geotérmico, mientras que la fuente de calor del sistema puede
consistir en una roca caliente cuya temperatura ha aumentado por su proximidad a un cuerpo
volcánico o, en una cámara magmática o, en gases calientes de origen magmático; asimismo,
existe un sistema de suministro de agua, que se describe como el mecanismo de recarga de
agua que reemplaza los fluidos que salen del reservorio en forma de manantiales termales o
aquellos que son extraídos a través de pozos. Otro de estos elementos es la capa sello, que
consiste en una superficie impermeable compuesta generalmente de arcilla que cubre el
reservorio y evita que el vapor y el agua escapen (BID, 2014, pág. 11).
Estos sistemas se pueden clasificar dependiendo de su entalpia, es decir, de la capacidad
de absorber o ceder energía termoeléctrica, representada por la temperatura del fluido. Un
sistema de alta entalpía es aquel cuya temperatura es mayor a los 150°C, mientras que, si la
temperatura es menor a este valor, será un sistema de baja entalpia (BID, 2014, pág. 12).
También es importante mencionar que a medida que se aumenta la profundidad en la
corteza terrestre también aumenta la temperatura; este fenómeno se conoce como gradiente
geotérmico, el cual puede variar dependiendo de la zona y de las condiciones geológicas
(Dickson & Fanelli, 2004, pág. 10). Por lo tanto, para determinar si una zona es propicia para
explotar económicamente el recurso geotérmico es necesario realizar un programa complejo
de exploración superficial que aporte información detallada para reducir la incertidumbre y
los riesgos asociados a la fase inicial de los proyectos de energía geotérmica. Los resultados
obtenidos en esta labor se compilan esquemáticamente para analizar las evidencias
encontradas y determinar qué ocurre en el subsuelo de la zona explorada, esto facilita la toma
de decisiones respecto a la localización y objetivos de perforación (Taylor, 2007, págs. 2-5).
Por otro lado, “el principal reto para el desarrollo de este tipo de proyectos yace en el
riesgo y costos asociados a las etapas de exploración, y en la necesidad de establecer un
marco regulatorio adecuado para la administración de este recurso que hasta el momento no
ha sido explotado en Colombia” (UPME, 2015, págs. 48,72).
A continuación, se examinarán los instrumentos legales existentes en el ordenamiento
jurídico colombiano con el fin de determinar si ofrecen, o no, una base sólida para regular el
aprovechamiento del recurso geotérmico para la generación de energía eléctrica. También,
es pertinente mencionar que hasta el momento no se ha definido con claridad que dichas
normas son aplicables de forma análoga a estos proyectos, pero, atendiendo a las
particularidades de los recursos naturales que componen un sistema geotérmico y a la
carencia de regulación específica, es necesario analizar las disposiciones legales que regulan
el uso y aprovechamiento de estos recursos.
4. Aspectos jurídicos sobre el aprovechamiento del recurso geotérmico para la
generación de energía eléctrica
El artículo 51 del Código de Recursos Naturales estipula que el uso de los recursos
naturales puede ser otorgado, por ministerio de la ley, por medio de permiso, concesión y
asociación. El uso de los recursos por ministerio de la ley implica que todos los habitantes
del territorio nacional tienen derecho a usar gratuitamente, sin exclusividad y sin necesidad
de permiso los recursos naturales de dominio público, para satisfacer sus necesidades
elementales, las de su familia y las de sus animales domésticos, en la medida en que tal uso
no requiera la construcción de infraestructura ni vulnere la ley (Art. 86, Decreto-Ley 2811
de 1974), de lo contrario, se requiere la solicitud de una concesión.
Como se ha mencionado anteriormente, la geotermia es un recurso natural renovable,
cuyo dominio pertenece exclusivamente al Estado (Art. 42, Decreto-Ley 2811 de 1974), por
consiguiente, para su uso y explotación económica es necesario solicitar autorización ante la
respectiva autoridad ambiental competente de acuerdo con los lineamientos establecidos por
la ley.
Adicionalmente, según la definición del artículo 1721 del Código de Recursos
Naturales, los recursos geotérmicos se obtienen por la interacción de aguas subterráneas con
fuentes de calor existentes debajo de la superficie terrestre, o por la inyección de agua en las
zonas donde se encuentren dichas fuentes de calor. También, de acuerdo con el artículo 1732
del Código, se consideran recursos geotérmicos los que afloren a la superficie de forma
natural o por obra humana cuando tengan una temperatura superior a 80°C.
En conjunto con lo anterior y, aunque los recursos geotérmicos son distintos a las
aguas subterráneas, ambos recursos interactúan en un sistema geotérmico y comparten
similitudes en cuanto a su localización y extracción. Por lo anterior, para identificar las
normas aplicables a los proyectos de generación de energía geotérmica se debe tener en
cuenta las reglas respecto al uso y aprovechamiento de las aguas subterráneas.
Este examen tiene como objetivo determinar si esas normas podrían llegar a aplicarse
de manera análoga a los recursos geotérmicos, o si, por el contrario, la aplicación por analogía
de las disposiciones legales sobre aguas subterráneas no es posible debido a que no
proporcionan un marco jurídico sólido que atienda a las particularidades del uso y
aprovechamiento de recursos geotérmicos para fines de generación de energía eléctrica.
1 Artículo 172: Para los efectos de este Código, se entiende por recursos geotérmicos:
a). La combinación natural del agua con una fuente calórica endógena subterránea cuyo resultado es
la producción espontánea de aguas calientes o de vapores, y
b). la existencia de fuentes calóricas endógenas subterráneas a las cuales sea posible inyectar agua
para producir su calentamiento, o para generar vapor. 2 Artículo 173: También son recursos geotérmicos, a que se aplican las disposiciones de este Código
y las demás legales, los que afloren naturalmente o por obra humana con temperatura superior a 80
grados centígrados o a la que la ley fije como límite en casos especiales. (…)
4.1. Régimen jurídico de las aguas subterráneas
El agua subterránea tiene su origen en la lluvia, ríos y lagos, en donde parte del líquido
se infiltra directamente por el suelo fluyendo por grietas y rocas porosas, hasta encontrar un
nivel impermeable que detiene el flujo de agua. El agua localizada y contenida en el subsuelo
se denomina agua subterránea y los terrenos que la almacenan se denominan acuíferos
(Ingeominas, 2011, págs. 17,18).
Si bien, este es el proceso natural de formación y recarga de aguas subterráneas, también
puede acelerarse artificialmente el proceso de saturación por medio de la inyección de agua
en el sistema de grietas y poros del terreno. De esta forma, el agua se acumula paulatinamente
en los acuíferos, circulando hasta encontrar un nivel de salida a la superficie en forma de
manantiales, fuentes o en los lechos de los ríos (Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible; IDEAM, 2015, pág. 18).
Por otra parte, el Código de Recursos Naturales entiende por aguas subterráneas “las
subálveas y las ocultas debajo de la superficie del suelo o del fondo marítimo que brotan en
forma natural, como las fuentes y manantiales captados en el sitio de afloramiento o las que
requieren para su alumbramiento obras como pozos, galerías filtrantes y otras similares” (Art.
149, Decreto-Ley 2811 de 1974). Este concepto es reproducido por el artículo 2.2.3.1.1.3 del
Decreto 1076 de 2015, por el cual se expidió el reglamento único del Sector Ambiente.
Ahora bien, es claro que, a diferencia de las aguas superficiales, las subterráneas primero
deben ser halladas para determinar la necesidad de extraerlas, dependiendo del uso que se les
pretenda dar. No obstante, la legislación colombiana no establece un marco regulatorio para
los distintos usos que puede darse a las aguas subterráneas, los cuales pueden o no requerir
de su extracción, a lo sumo se concibe el afloramiento o extracción de estas una vez que han
sido ubicadas (Cardona González, 2017, págs. 27,32).
De forma general, el artículo 77 del Código de Recursos Naturales establece que las aguas
subterráneas se consideran aguas no marítimas, razón por la cual están sujetas a las
disposiciones del Código en lo referente a su aprovechamiento; sin embargo, no menciona
en qué forma se puede dar aprovechamiento a este tipo de recurso. La única mención que
hace el Código de Recursos Naturales respecto del tipo de uso que puede darse a estas aguas
se encuentra en el artículo 151, que contempla el uso de aguas subterráneas para fines
domésticos y de abrevadero, para lo cual se requiere constituir servidumbres en caso de que
las aguas se encuentren en un predio ajeno.
Debido a la generalidad de estas disposiciones normativas, fue necesario reglamentar su
desarrollo y aplicación. Así, el Decreto 1541 de 1978, también compilado en el Decreto 1076
de 2015, consagró el régimen para acceder al uso de ciertas categorías de aguas, entre ellas,
las aguas subterráneas, a través de solicitud de concesión, cuya evaluación debe cumplir con
ciertos requisitos, como la estratigrafía general, que es el estudio de la disposición y las
características de las rocas sedimentarias estratificadas (RAE, 2020); también el estudio
sobre la configuración de profundidades y espesores de los acuíferos o la identificación de
sus fronteras permeables, impermeables y semipermeables; así como la magnitud y
distribución de las propiedades hidrodinámicas del cuerpo de agua en cuestión, entre otros
requisitos (Osorio Sierra, 2019, pág. 239).
En materia de aguas, el artículo 2.2.3.2.2.1. del Decreto 1076 de 2015 establece que
existen dos tipos de categorías de aguas: las de dominio público y las de dominio privado,
así que, cuando se hable de aguas, sin otra calificación, se deberá entender que se hace
referencia a las de uso público. Además, el artículo 2.2.3.2.10.7 de este Decreto contempla
los usos que puede darse al agua, dentro de los cuales está el energético, entendiéndose por
este el empleo del agua en la generación de energía cinética, hidroeléctrica, termoeléctrica,
térmica y nuclear.
Como queda en evidencia, el uso del agua para la generación de energía geotérmica no
se contempla de forma expresa en el listado referido, pero tampoco impide su uso para este
fin. Sin embargo, el artículo 176 del Código de Recursos Naturales establece que la concesión
de uso de aguas para explotar una fuente geotérmica será otorgada con la concesión del
recurso geotérmico, por lo que se puede decir que sí se contempla el uso de las aguas
subterráneas para la explotación de recursos geotérmicos
En todo caso, el artículo 2.2.3.2.10.11. del Decreto 1076 de 2015 hace la salvedad de que
la concesión de aguas para uso energético no envuelve la prestación del servicio público de
distribución y suministro de electricidad, por lo que será necesario tramitarla separadamente.
A partir de esta primera aproximación, se resaltan algunas falencias en la aplicación de
las normas de aguas subterráneas para el aprovechamiento de recursos geotérmicos,
específicamente el silencio de estas normas respecto al uso de las aguas subterráneas para
generación de energía geotérmica. No obstante, según el artículo 176 del Código de Recursos
Naturales es posible usar las aguas subterráneas para la explotación de recursos geotérmicos,
por lo que, aunque no se encuentre dentro del listado de usos del agua subterránea del Decreto
1076 de 2015, esto no obsta para que se usen con fines de explotación de recursos
geotérmicos.
Teniendo en cuenta lo anterior y, debido a que el Estado se reserva el dominio de las
aguas subterráneas, es necesario analizar las normas referentes a la exploración y
aprovechamiento de este recurso, para determinar si dichas normas podrían aplicarse o no de
forma análoga a la exploración y explotación de recursos geotérmicos.
4.1.1. Permiso de exploración de aguas subterráneas
La exploración de aguas subterráneas comprende todos los estudios encaminados a la
localización, definición de las dimensiones y caracterización de las zonas favorables para la
acumulación de aguas subterráneas. Durante las fases iniciales de la etapa de exploración se
realizan perforaciones para validar los estudios previos del suelo y de las propiedades hídricas
de la zona, ello con el fin de determinar si los acuíferos cuentan con la densidad estimada en
los estudios iniciales. De las conclusiones obtenidas se establecerá la necesidad de realizar
nuevas perforaciones y estudios del suelo adicionales (Ingeominas, 2011, pág. 28).
Respecto de la fase de exploración de aguas subterráneas, el Decreto 1076 de 2015
en su artículo 2.2.3.2.16.4. establece que para la “prospección y exploración que incluye
perforaciones de prueba en busca de aguas subterráneas con miras a su posterior
aprovechamiento, tanto en terrenos de propiedad privada como en baldíos, se requiere
permiso de la Autoridad Ambiental competente”. De tal forma que el permiso de prospección
y exploración de aguas subterráneas es la autorización necesaria para realizar la búsqueda de
aguas en el subsuelo cuando esta incluye perforaciones de prueba para su aprovechamiento
(Cardona González, 2017, pág. 33). Es importante mencionar que, dentro de las actividades
que requieren de este permiso se incluye la inyección para generación geotérmica (Agencia
Nacional de Minería, s.f.).
Las personas, naturales o jurídicas, interesadas en llevar a cabo una exploración en
búsqueda de aguas subterráneas debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo
2.2.3.2.16.5. del Decreto 1076 de 2015. Ahora bien, debido a que este permiso es una
actuación previa o preliminar, no confiere concesión para el uso de las aguas subterráneas,
pero concede a su titular prioridad en el otorgamiento de la concesión. Además, el derecho a
acceder al subsuelo con los fines mencionados resulta limitado, por cuanto estos permisos
son condicionados por las autoridades ambientales en áreas menores a mil (1000) hectáreas,
siempre y cuando no existan otras solicitudes que impliquen reducir aún más el área de
exploración y, con una vigencia no superior a un (1) año, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 2.2.3.2.16.8 del Decreto 1076 de 2015.
Al término del permiso de exploración, en un plazo máximo de sesenta (60) días se
debe entregar a la autoridad que lo otorgó, un informe por cada pozo perforado con la
información requerida en el artículo 2.2.3.2.16.10. del Decreto 1076 de 2015, incluyendo la
ubicación del pozo perforado y de otros existentes en la zona, la descripción de la perforación,
copias de los resultados de los estudios geofísicos realizados, la profundidad y método de
perforación, información sobre la calidad del agua hallada, entre otros.
En conclusión, el permiso de prospección y exploración debe tramitarse para localizar
aguas subterráneas y es un requisito previo a la concesión que otorga el uso de dichos
recursos. Sin embargo, al aplicar estas normas para el caso de los recursos geotérmicos, el
plazo de un (1) año establecido en estas disposiciones, así como el área de tan solo mil (1000)
hectáreas, son limitaciones incompatibles con los retos técnicos que implican las etapas de
reconocimiento y exploración de proyectos geotérmicos, puesto que se requiere estudiar
amplias áreas para determinar la localización y rentabilidad económica de un yacimiento, lo
cual puede llevar años.
Por consiguiente, en cuanto a la fase de exploración de recursos geotérmicos, las
normas sobre aguas subterráneas no proporcionan un marco legal que contemple las
particularidades de un proyecto de generación de energía geotérmica, por lo tanto no podría
darse aplicación análoga a las normas de aguas subterráneas, pues la complejidad de los
proyectos de generación de energía a partir de la geotermia requiere de plazos más amplios
y áreas de exploración extensas para determinar la rentabilidad económica del yacimiento
geotérmico.
4.1.2. Concesiones de Aguas Subterráneas
De conformidad con el análisis anterior, las normas sobre exploración de aguas
subterráneas no satisfacen la necesidad de contar con un marco legal definido para la fase
exploración de los recursos geotérmicos. Sin embargo, para realizar un análisis completo
sobre la normatividad ambiental existente, es necesario revisar las reglas sobre explotación
y aprovechamiento de aguas subterráneas y, en dicha labor, establecer si en estas normas se
puede o no encontrar herramientas que den luz a la forma de regular proyectos de energía
geotérmica.
Así pues, luego de agotar el trámite para el permiso de exploración y prospección de
aguas subterráneas y se ha definido la disponibilidad y características del recurso, el
interesado debe solicitar concesión, en concordancia con el artículo 88 del Código de
Recursos Naturales, que establece que, salvo disposiciones especiales, solo podrá hacerse
uso de las aguas en virtud de concesión. Igualmente, el artículo 2.2.3.2.7.1 del Decreto 1076
de 2015, dispone que todas las personas, naturales o jurídicas, que pretendan obtener el
derecho al aprovechamiento de las aguas, deben tramitar la solicitud de concesión, e incluye
una lista de los usos que deben contar con esta autorización, dentro de los cuales se encuentra
la inyección para generación geotérmica.
No obstante, “si de la exploración realizada se presentan resultados negativos respecto
de la existencia, calidad o densidad del recurso, la autoridad ambiental no podrá otorgar la
concesión de aguas y, si existen dudas sobre los impactos de las obras necesarias para su
aprovechamiento, la autoridad ambiental podrá exigir otro tipo de estudios con el fin de tener
certeza para autorizar la concesión” (Rodríguez, Henao Mera, & Gómez Rey, 2020, pág. 63).
Por consiguiente, “la concesión de aguas subterráneas es el acto administrativo
mediante el cual la autoridad ambiental autoriza el uso y aprovechamiento de un caudal de
agua subterránea específico, con un plazo y condiciones determinadas” (Secretaría Distrital
de Ambiente, s.f.). Sobre este tema, el Decreto 1076 de 2015 estipula que las concesiones
“se otorgarán por un término no mayor a diez (10) años, salvo las destinadas a la prestación
de servicios públicos o a la construcción de obras de interés público o social, que podrán ser
otorgadas por períodos hasta de cincuenta (50) años”.
La solicitud de concesión, según el artículo 2.2.3.2.9.1. del Decreto 1076, deberá
expresar el nombre e identificación del solicitante, nombre de la fuente de donde se pretende
usar el agua, nombre del predio o predios, municipio o comunidad que se beneficiarán;
información sobre la destinación que se dará al agua; información sobre los sistemas que se
adoptarán para la captación, derivación, conducción, restitución de sobrantes, distribución y
drenaje, y sobre las inversiones, cuantía de las mismas y término en el cual se van a realizar;
informar si se requiere servidumbre para el aprovechamiento del agua o la construcción de
infraestructura; término de la concesión; cantidad de agua que se desea usar en litros por
segundo, entre otros.
En cuanto al último requisito mencionado, es importante tener en cuenta que la razón
por la cual, al otorgarse la concesión, “se establece una determinada cantidad de agua
aprovechable expresada en un porcentaje sobre el volumen total del caudal que se extrae,
radica en que esa cantidad pueda ajustarse de acuerdo al cambio que sufra el caudal a causa
de los cambios climáticos y circunstancias que presente el acuífero” (Cardona González,
2017, pág. 36). Por lo anterior, el Código de Recursos Naturales concibe la posibilidad de
modificar las condiciones de la concesión, específicamente la cantidad de agua concedida en
caso de escasez, sequía o situaciones de conveniencia pública (Art. 91 y 92, Decreto-Ley
2811 de 1974). Es por esto que debe tenerse en cuenta la capacidad de recuperación de la
fuente hídrica subterránea, pues la concesión no autoriza la extracción del agua en mayores
cantidades a las que el pozo recupera.
Por otro lado, cuando la producción de un pozo u obra de alumbramiento exceda el
caudal concedido, la autoridad competente podrá disponer que se conceda a terceros las aguas
sobrantes, bajo la condición de que contribuyan proporcionalmente a los costos de
construcción, mantenimiento y operación del pozo u obra, además de determinar la forma de
administrar el pozo (Art. 2.2.3.2.16.17., Decreto 1076 de 2015).
En todo caso, debido a que el suministro de aguas para satisfacer las concesiones está
sujeto a la disponibilidad del recurso, el artículo 2.2.3.2.7.2. del Decreto 1076 establece que
el Estado no es responsable cuando, por causas naturales, no pueda garantizar el caudal
concedido. Incluso, cuando se compruebe que las aguas del subsuelo se encuentren en peligro
de agotamiento o de contaminación, o haya disminución progresiva y sustancial de la
cantidad o calidad, se podrá suspender definitiva o temporalmente el otorgamiento de nuevas
concesiones, decretar la caducidad de las ya otorgadas o limitar su uso (Art. 152, Decreto-
Ley 2811 de 1974).
Adicionalmente, el Decreto 1076 de 2015 contempla una lista de prioridades que debe
observarse a la hora de tramitar la concesión de uso y aprovechamiento de aguas
subterráneas, en donde se sitúa la generación de energía hidroeléctrica por debajo de los usos
de consumo humano, necesidades domésticas y usos agropecuarios, sin hacer mención
alguna a otro tipo de generación de energía. Sin embargo, aunque se haya contemplado la
inyección para la generación geotérmica como uno de los usos que pueden tener las aguas
subterráneas, este uso no hace parte del orden de prioridades enunciado en el artículo
2.2.3.2.7.6., por lo que es posible establecer que podría otorgarse una concesión de aguas
subterráneas para la generación de energía geotérmica cuando, atendiendo a la disponibilidad
del recurso, no exista sobre el cuerpo de agua en cuestión ninguno de los usos prevalentes ya
mencionados.
Por consiguiente, aunque el interesado agote el trámite del permiso de exploración y
prospección de aguas subterráneas, este no otorga el derecho de aprovechar el recurso
geotérmico, tan solo da prioridad para la solicitud de concesión, lo que se traduce en falta de
seguridad jurídica para los inversionistas, pues la autoridad ambiental debe observar el orden
de prioridades establecido para otorgar una concesión de aguas subterráneas y, como ya se
mencionó, a pesar de que la ley contemple la inyección para la generación de energía
geotérmica como uno de los usos que puede darse a las aguas subterráneas, este uso no se
menciona en el listado de prioridades, razón por la cual se concluye que se otorgará concesión
de aguas subterráneas para fines de generación de energía geotérmica, siempre y cuando no
exista un uso preferente de las aguas en cuestión.
De acuerdo con lo anterior, las normas de explotación y aprovechamiento de aguas
subterráneas tampoco atienden a las exigencias de un proyecto de generación de energía
geotérmica como para ser aplicadas por analogía a este tipo de recursos. Por consiguiente, a
pesar de la prioridad de la cual goza el titular del permiso de exploración para la solicitud de
concesión, el interés general debe primar sobre el interés particular del titular del permiso, lo
cual, se insiste, no proporciona seguridad jurídica para los inversionistas de los proyectos de
generación de energía geotérmica, pues durante la fase de exploración se requieren cuantiosas
sumas de dinero para determinar la viabilidad del proyecto y la disponibilidad del recurso.
Ahora bien, el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con algunas normas
especiales sobre recursos geotérmicos, por lo tanto resulta pertinente su análisis para
determinar si únicamente con ellas podrían regularse proyectos de generación de energía
geotérmica.
5. Régimen jurídico de los recursos geotérmicos
Como se mencionó anteriormente, los recursos geotérmicos son considerados como una
fuente no convencional de energía renovable de acuerdo con la Ley 1715 de 2014. Esta ley
fue recientemente modificada por la Ley 2099 de 2021, norma que será evaluada en detalle
más adelante. Anteriormente la Ley 1715 de 2014 establecía que la Comisión de Regulación
de Energía y Gas (CREG), entidad adscrita al Ministerio de Minas y Energía, estaría a cargo
de estudiar y analizar las condiciones propias de la naturaleza de la fuente para su
reglamentación técnica, disposición que fue eliminada por la Ley 2099 de 2021.
De acuerdo con la Ley 1715 de 2014 la evaluación del potencial geotérmico está a cargo
del Gobierno Nacional, el cual pondrá en marcha instrumentos para fomentar e incentivar los
trabajos de exploración e investigación del subsuelo para el conocimiento del recurso
geotérmico, que será considerado, de conformidad con la Ley 2099 de 2021, para la
generación de energía eléctrica y sus usos directos, para lo cual se podrán exigir permisos o
requisitos para el desarrollo de proyectos que propendan por el aprovechamiento del recurso
de alta, media y baja temperatura (Art. 13, Ley 2099 de 2021).
Adicionalmente, el Ministerio de Minas y Energía determinará los requerimientos
técnicos y de calidad que deben cumplir los proyectos de exploración y de explotación del
recurso geotérmico para generar energía eléctrica. De igual forma, este ministerio o la entidad
que este designe, será el encargado de adelantar el seguimiento y control de tales requisitos
e imponer sanciones a las que haya lugar. Paralelamente, el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible determinará los parámetros ambientales que deberán cumplir estos
proyectos, así como la mitigación de los impactos ambientales que puedan presentarse en su
implementación. Además, la Ley 2099 de 2021 hace la salvedad de que en ningún caso se
desarrollarán proyectos de generación de energía geotérmica en las áreas del Sistema
Nacional de Áreas Protegidas SINAP (Art. 21, Ley 1715 de 2014; Art. 13 Ley 2099 de 2021).
En desarrollo de la legislación antes mencionada, la Unidad de Planeación Minero-
Energética (UPME) adoptó un Plan de Acción Indicativo para el periodo 2017-2022,
mediante la Resolución 41286 de 2016, con el fin de desarrollar el PROURE. En esta
resolución se mencionan subprogramas estratégicos que incluyen el fortalecimiento
institucional, la consolidación de un mercado activo de eficiencia energética, educación,
innovación y desarrollo tecnológico, la implementación de normas técnicas y reglamentos y
la construcción de edificaciones.
Asimismo, en el año 2010, la UPME formuló un plan de desarrollo de FNCE, cuyo
objetivo fue crear condiciones para fomentar las fuentes de energía no convencionales. En el
caso de la energía geotérmica, las estrategias definidas incluyen estudios de prefactibilidad
en áreas con prioridad geotérmica, como el Volcán Azufral, el Proyecto Binacional Tufiño-
Chiles-Cerro Negro y Paipa-Iza y se condujo un estudio sobre las regulaciones necesarias
para la explotación de recursos geotérmicos en Colombia (Corpoema & UPME, 2010).
Ahora bien, los yacimientos geotérmicos, así como las aguas subterráneas deben ser
hallados para su posterior explotación, debido a esto, en la fase inicial de los proyectos de
generación de energía geotérmica se realiza un gran esfuerzo para adelantar las etapas de
reconocimiento, prefactibilidad y factibilidad que buscan determinar cuáles son las zonas
más propicias para explotar el recurso, por ello se debe llevar a cabo un estudio complejo
para tener información detalla respecto a su existencia y capacidad de explotación (Nolazco
Santana, 2016, pág. 20). De acuerdo con lo anterior, es conveniente contar con algún tipo de
autorización ambiental que regule la exploración de recursos geotérmicos, similar al permiso
de exploración y prospección de aguas subterráneas, que además tenga en cuenta los retos
técnicos y financieros que son inherentes a un proyecto de generación de energía geotérmica.
Desafortunadamente el ordenamiento jurídico colombiano no contempla regulación
alguna para la fase de exploración de los recursos geotérmicos; la única mención sobre las
autorizaciones ambientales requeridas para el aprovechamiento de este recurso se encuentra
en el artículo 176 del Código de Recursos Naturales, el cual también fue objeto de
modificación en la Ley 2099 de 2021. Inicialmente el artículo 176 del Código establecía que
la concesión de aguas para explotar una fuente geotérmica sería otorgada con la concesión
del recurso geotérmico; el nuevo texto de la norma dispone que “la concesión de aguas
superficiales y/o subterráneas será otorgada por parte de la autoridad ambiental en la licencia
ambiental, cuando ello aplique, dependiendo del tipo de uso del recurso geotérmico que se
vaya a adelantar” (Art. 18, Ley 2099 de 2021).
De lo anterior vale la pena resaltar que la Ley 2099 de 2021 hace mención explícita de la
concesión de aguas tanto superficiales, como subterráneas, lo que implica que ambas
categorías de aguas pueden ser usadas para proyectos de generación de energía geotérmica.
Asimismo, esta ley establece que la licencia ambiental no se exige en todos los casos,
únicamente cuando sea aplicable, dependiendo del uso que se vaya a dar al recurso
geotérmico, pero no establece cuáles son los usos requieren licencia ambiental, por lo que
será necesario acudir a las normas ambientales vigentes sobre la materia y que no fueron
objeto de modificación.
5.1. Licencias para la generación de energía geotérmica
Es importante mencionar que, a pesar de que la generación de energía a partir de la
geotermia presenta ventajas frente a otros tipos de energías, entre las cuales están las bajas
emisiones de gases de efecto invernadero y la pequeña ocupación de territorio, los fluidos
geotérmicos pueden contener minerales disueltos como boro, mercurio y arsénico, que
resultarían dañinos para la salud, la flora, la fauna y podrían llegar a contaminar las aguas
(DiPippo, 2012, pág. 493) (Palacio Villa, Blessent, López Sánchez, & Moreno, 2020, pág.
111).
La ley, en consideración a la posibilidad de generar daños al medio ambiente en el curso
de proyectos u obras, ha establecido el requisito de contar con una licencia ambiental, es
decir, aquella autorización otorgada por la autoridad ambiental competente para la ejecución
de una obra o actividad que, de acuerdo con la ley pueda producir deterioro grave a los
recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables
o notorias al paisaje. Esta autorización exige el cumplimiento de requisitos por el beneficiario
de la licencia, tales como medidas de prevención, mitigación, corrección, compensación y
manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada (Art. 49 y 50, Ley 99 de
1993).
Adicionalmente, el Código de Recursos Naturales, refiriéndose a los recursos
geotérmicos, pone a cargo del concesionario de recursos geotérmicos de contenido salino las
medidas necesarias para eliminar efectos contaminantes de las aguas o los vapores
condensados (Art. 177, Decreto-Ley 2811 de 1974).
El Decreto 2041 de 2014, por el cual se reglamenta el Título VIII de Ley 99 de 1993 en
lo concerniente a las licencias ambientales, compilado igualmente en el Decreto 1076 de
2015, establece que las actividades o industrias que requieren licencia deben estar
expresamente determinadas en la ley3, es decir, componen una lista taxativa, por lo que no
se podrá exigir este tipo de autorización para actividades diferentes a las señaladas en la ley.
De acuerdo con lo anterior y, en la medida en que los proyectos de generación de energía
geotérmica puedan contaminar las aguas y generar efectos adversos en los ecosistemas, el
Decreto 1076 de 2015, establece que las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR), las
3 Art. 2.2.2.3.2.3, Decreto 1076 de 2015.
de Desarrollo Sostenible, los Grandes Centros Urbanos y las autoridades ambientales creadas
mediante la Ley 768 de 2002, otorgarán o negarán la licencia ambiental para ciertos
proyectos, obras o actividades, que se ejecuten en el área de su jurisdicción, dentro de los
cuales se incluyen los proyectos de exploración y uso de fuentes de energía virtualmente
contaminantes con capacidad instalada igual o mayor a diez (10) MW y menor a cien (100)
MW. Mientras que, si este tipo de proyectos cuentan con una capacidad instalada mayor a
cien (100) MW, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) tendrá
competencia privativa para otorgar o negar la respectiva licencia ambiental.
Para el trámite de esta licencia, el artículo 2.2.2.3.4.2. de Decreto 1076 de 2015 estipula
que los interesados deberán solicitar pronunciamiento a la autoridad ambiental competente
sobre la necesidad de presentar el Diagnóstico Ambiental de Alternativas (DAA). Este
requisito fue eliminado con posterioridad mediante el Decreto 2462 de 2018, debido a las
particularidades de los recursos que se pretenden aprovechar, específicamente respecto de la
energía solar, eólica, geotermia y mareomotriz, pues es inadmisible plantear alternativas para
este tipo de proyectos, ya que el sitio en específico cumple con los requerimientos técnicos
que hacen viable su operación.
En suma, aunque la generación de energía geotérmica no hace parte del listado taxativo
de actividades que requieren licencia, debido a que los componentes químicos que
intervienen en un sistema geotérmico pueden generar un impacto en el medio ambiente y,
según la capacidad instalada del proyecto, la licencia ambiental otorgada por la autoridad
competente resulta imperativa de acuerdo con las normas ambientales vigentes.
5.2. Concesiones para la generación de energía geotérmica
Debido a que en Colombia los recursos geotérmicos son recursos naturales, ellos
están sujetos a las disposiciones del Código de Recursos Naturales, así que, para su uso y
aprovechamiento, requieren contar con una concesión, otorgada por la autoridad ambiental
competente.
Adicionalmente, debido a que las actividades u obras que requieren licencia están
taxativamente señaladas en la ley, se infiere que aquellos proyectos de energía geotérmica
que no superen una capacidad instalada de diez (10) MW podrán prescindir del requisito de
licencia ambiental y, en su lugar, solicitar el otorgamiento de una concesión. Aunque no
exista una norma expresa que requiera la necesidad de concesión para el desarrollo de
proyectos de la capacidad antes mencionada, se llega a esta conclusión a partir de la
interpretación de las normas existentes y previamente señaladas.
No obstante, debe aclararse que la concesión concebida en el Código de Recursos
Naturales se debe entender como aquella autorización por parte del Estado para acceder al
uso y aprovechamiento de los recursos geotérmicos, similar a aquella concedida para las
aguas subterráneas, sin desconocer que estos recursos son de diferente naturaleza y, por
consiguiente, cada autorización debe contemplar los aspectos técnicos y ambientales que
cada recurso implica.
En otras palabras, el ordenamiento jurídico colombiano no contempla la concesión de
recursos geotérmicos como un contrato con el Estado, sino como una autorización ambiental,
como sí lo hace para los proyectos de minería. Tanto es así que actualmente existe un
proyecto de decreto sobre generación de energía geotérmica que considera la concesión de
recursos geotérmicos como autorización ambiental, lo cual será objeto de análisis posterior
en este documento.
En conclusión, para proyectos de generación de energía geotérmica existen dos clases
de autorizaciones ambientales que deben tramitarse: de un lado, la licencia ambiental que
requieren los proyectos con una capacidad instalada de más de diez (10) MW, que deberá ser
otorgada por las CAR o la ANLA, según su capacidad instalada; y de otro lado, la concesión
que otorga la autoridad competente cuando el proyecto no supere los diez (10) MW de
capacidad instalada.
5.3. Consideraciones sobre el permiso de vertimientos
Ahora bien, en el curso de un proyecto de energía geotérmica se realizan actividades de
inyección y reinyección de agua para incorporarla al sistema geotérmico y optimizar la
explotación de este recurso; es por esto que resulta pertinente analizar aspectos relevantes
sobre el permiso de vertimientos, puesto que la ley incluye dentro de los usos permitidos de
las aguas la inyección o reinyección para la generación de energía geotérmica.
Sobre el particular, la ANLA, mediante concepto emitido el 28 de septiembre de 2019,
con radicado N° 2019141572-3-000 realizó un examen sobre la inyección subterránea de las
aguas provenientes de la exploración y explotación petrolífera, de gas natural y recursos
geotérmicos. En tal pronunciamiento se reiteró lo dicho por el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible en la Resolución 421 de 2014, en lo referente a considerar como
actividades tanto la inyección como la reinyección subterránea de aguas.
De igual forma, concluyó que, de acuerdo con los artículos 2.2.3.3.1.3 y 2.2.3.3.5.1 del
Decreto-Ley 1076 de 2015, “habrá vertimiento y se requerirá solicitar un permiso a la
autoridad ambiental competente”, cuando: i) haya una descarga final, ii) haya descargas de
elementos, sustancias o compuestos contenidos a un medio líquido o iii) que esta descarga
final se haga a las aguas superficiales, aguas marinas, o al suelo. De tal forma que, “si la
descarga debidamente autorizada en el marco de la licencia ambiental de elementos,
sustancias o compuestos contenidos en un medio líquido a un pozo para la recuperación
secundaria, reutilización o reciclaje del recurso en el mismo proceso, no puede considerarse
vertimiento”, especialmente cuando la ley no incluye a las aguas subterráneas como
susceptibles de descarga de sustancias, puesto que es improcedente otorgar un permiso de
vertimiento en aguas subterráneas debido a la prohibición expresa contenida en el artículo
2.2.3.2.20.1 del Decreto-Ley 1076 de 2015.
De esta forma, la ANLA concluyó que cuando se trate de actividades de inyección o
reinyección, estas se autorizarán en el marco de una licencia ambiental, sin necesidad de
tramitar un permiso de vertimientos, según lo consagrado en la ley.
De acuerdo con lo anterior, aunque no exista un marco legal específico sobre la
exploración y posterior aprovechamiento de los recursos geotérmicos, el ordenamiento
jurídico colombiano ha contemplado la licencia ambiental y la concesión como los
instrumentos propicios para regular la generación de energía eléctrica a partir de fuentes
alternativas virtualmente contaminantes, como lo es la geotermia. Por consiguiente,
aplicando las disposiciones legales estudiadas, se concluye que la licencia o concesión, según
el caso, requerida para desarrollar proyectos de energía geotérmica deberá cobijar las
autorizaciones correspondientes al uso del agua subterránea, al uso de los recursos
geotérmicos y a las actividades de inyección y reinyección.
No obstante, las normas citadas no proporcionan un marco regulatorio claro y uniforme
sobre la forma de reglar proyectos de energía geotérmica, específicamente respecto de la fase
de exploración que representa el mayor riesgo económico en estos proyectos. Tampoco se
encuentran en el ordenamiento jurídico colombiano modificaciones necesarias al orden de
prioridades respecto al uso del agua subterránea, ni mención sobre el alcance de los derechos
otorgados o estipulación alguna frente a los derechos accesorios, como servidumbres, que
son necesarios para estos proyectos, ni la forma de concederlos y de resolver conflictos
cuando existan otro tipo de proyectos en la zona, cuando coincida con la ubicación de
territorios indígenas, o zonas protegidas, entre otros. Estos aspectos que sí son contemplados
en otras jurisdicciones (Ramos de la Cruz, 2015, pág. 5) , las cuales serán analizadas más
adelante.
5.4. Descripción de las áreas de interés geotérmico
En Colombia, algunas de las compañías dedicadas a la generación de energía, tales
como el Grupo de Empresas Públicas de Medellín (EMP), ISAGEN y ECOPETROL, han
mostrado interés por los recursos geotérmicos como una fuente de generación de energía
eléctrica (CEPAL, 2016, pág. 62).
La Central Hidroeléctrica de Caldas (CHEC), hoy parte del Grupo EPM, realizó
importantes contribuciones sobre la exploración de recursos geotérmicos entre 1968 y 1997
en la zona del Macizo del Ruiz e inició perforaciones en el Valle Nereidas (Monsalve,
Rodriguez, Mendez, & Bernal, 1998). Adicionalmente, en el año 2008 ISAGEN firmó un
acuerdo de cooperación con el Servicio Geológico Colombiano para obtener información y
apoyo técnico en la exploración geotérmica de zonas como el Nevado del Ruiz y el sistema
Tufiño-Chiles-Cerro Negro.
Desde entonces y, con el apoyo de instituciones nacionales como COLCIENCIAS, la
Universidad Nacional de Colombia, la Unidad de Planeación Minero Energética (UPM), así
como de organizaciones internacionales, como la Agencia de Comercio y Desarrollo de
Estados Unidos (USTDA por sus siglas en inglés), el Banco Interamericano de Desarrollo
(BID), entre otros, ISAGEN ha desarrollado estudios complementarios de prefactibilidad en
el Nevado del Ruiz para delimitar las posibles zonas de perforación e incluso ha preparado
perforaciones exploratorias para confirmar la viabilidad del potencial geotérmico en la zona
(Alfaro, 2015, pág. 2).
En 1981 se desarrolló un estudio de reconocimiento de recursos geotérmicos en
Colombia ejecutado por la Organización Latinoamericana de Energía (OLADE). Su objetivo
fue realizar una selección definitiva de las áreas de interés geotérmico prioritario existentes
en todo el país, como base técnica para planificar y programar racionalmente el desarrollo
geotérmico a nivel nacional. Dicho estudio cubrió aproximadamente 100.000 km2 en las tres
cordilleras (Corpoema & UPME, 2010, pág. 274).
Específicamente, en Cordillera Occidental se encuentran los volcanes Chiles-Cerro
Negro, ubicados cerca de la frontera con Ecuador, zonas que son objeto del proyecto
binacional Tufiño-Chiles-Cerro Negro. En esta cordillera también se encuentra los volcanes
Cumbal, Azufral, Galeras y el Complejo Volcánico del Nevado del Ruiz.
Actualmente, ISAGEN y la Corporación Eléctrica del Ecuador (CELEC EP) han
realizado estudios para identificar el potencial geotermal en el área del volcán Chiles-Cerro
Negro, a raíz del Acuerdo Binacional entre Colombia y Ecuador. Como resultado de estos
estudios se hallaron rasgos de la presencia de una fuente de calor relativamente cercana a la
superficie, fuentes termales de interés y una posible presencia de rocas en profundidad
relacionadas con un reservorio geotérmico. En esta zona también se han desarrollado
prácticas de sensibilización con las comunidades asentadas a ambos lados de la frontera, y
una consulta previa para garantizar los derechos de las minorías étnicas que habitan en el
área de influencia. El proyecto se encuentra en la fase de prefactibilidad y se espera que tenga
una capacidad de generación de 138 MW (Osorio Sierra, 2019, pág. 240).
En cuanto al volcán Azufral, este mostró rasgos más significativos en lo referente a
elementos constitutivos de un sistema geotérmico, indicando la presencia de un reservorio
geotérmico de alta temperatura. El estudio realizado en los volcanes Cumbal y Galeras no
arrojó resultados concluyentes sobre la presencia de una fuente de calor significativa durante
los estudios realizados en el año 2010 (Corpoema & UPME, 2010, pág. 274).
El Nevado del Ruiz hace parte de una zona geotérmica amplia que abarca el sector de
la cordillera comprendido entre Cerro Bravo, ubicado al norte y Cerro Machín al sur; además
contiene otros importantes centros volcánicos, Cerro Bravo, Santo Domingo, Santa Rosa de
Cabal, El Bosque, Nevado de Tolima y Cerro Machín y, comprende asimismo las zonas
termales de Las Nereidas, Botero-Londoño, El Recodo y Chorro Negro, zonas que han sido
identificadas por su promisorio potencial geotérmico, siendo la zona más conocida y
estudiada de Colombia (CEPAL, 2016), sin embrago, a la fecha no se ha iniciado la ejecución
de obras a pesar de que se han presentado solicitudes de licencia ambiental por parte Central
Hidroeléctrica de Caldas y la firma Geoenergía Andina S.A. (Osorio Sierra, 2019, pág. 340).
Cabe observar que el área de interés del proyecto Binacional Tufiño-Chiles-Cerro
Negro y el volcán Cumbal coincide con el Complejo de Páramos Chiles-Cumbal (Armero,
s.f.); el volcán Azufral hace parte del Parque Natural Regional Volcán Azufral Chaitán
(Registro Único Nacional de Áreas Protegidas, 2018) y se encuentra en la zona de influencia
de cinco reservas indígenas quienes consideran al Volcán Azufral, y particularmente a la
laguna en su cráter, la Laguna Verde, como sitio sagrado (CEPAL, 2016). El complejo
Volcánico del Nevado del Ruiz hace parte del Parque Nacional Natural los Nevados.
En la Cordillera Central, se estudiaron los volcanes Doña Juana, Sotará, Puracé y
Huila, pero no se encontró evidencia suficiente sobre la potencialidad geotérmica de estas
zonas (Corpoema & UPME, 2010, pág. 271). Recientemente se estudió el área geotermal de
San Diego localizada también en esta cordillera y aproximadamente a 95 km del Complejo
Volcánico Nevado del Ruiz; el estudio comprendió dos estructuras volcánicas: la Laguna de
San Diego y el volcán El Escondido Florencia, junto con tres cuerpos de aguas termales: San
Diego, Florencia y el Espíritu Santo (Alfaro, 2015, pág. 6). Es pertinente observar que la
Laguna de San Diego hace parte del Distrito de Manejo Integrado de Recursos Naturales
Renovables "Laguna de San Diego", (CORPOCALDAS, Acuerdo 19 de 2011) y, el Volcán
El Escondido Florencia coincide con la Reserva Natural de la Sociedad Civil "LA
FLORIDA" (Ministerio de Ambiente, Resolución 021 de 2018).
En la cordillera oriental se identificó como área de interés la de Paipa-Iza clasificada
en 1982 por la Organización Latinoamericana de Energía (hoy Instituto Colombiano de
Energía Eléctrica) como de prioridad media alta. Se han realizado diferentes estudios para
determinar el potencial geotérmico de la zona y la viabilidad de explotación del recurso, pero
hasta la fecha no hay resultados concluyentes ni se han realizado trámites de licenciamiento
ambiental (Osorio Sierra, 2019, pág. 341).
A partir de la identificación de las áreas de interés geotérmico que han sido objeto de
estudio en Colombia, es claro que en su mayoría coinciden con algunas de las diferentes
categorías de áreas protegidas por su valor ambiental y sociocultural, razón por la cual es
pertinente analizar qué tipo de actividades son permitidas en aquellas zonas y bajo qué
condiciones de acuerdo con la normatividad ambiental vigente.
6. Régimen jurídico de las áreas protegidas
El Estado Colombiano, a través de la Ley 165 de 1994 aprobó el Convenio Sobre
Diversidad Biológica, con base en el cual se formuló la Política Nacional de Biodiversidad y
se adquirió el compromiso de conformar y consolidar un Sistema Nacional de Áreas
Protegidas (SINAP) como una de las estrategias de conservación in situ. Anteriormente, el
Código de Recursos Naturales ya había establecido la necesidad de delimitar áreas de manejo
especial con el fin de proteger el ambiente y los recursos naturales renovables; puntualmente,
señaló que podrán crearse distritos de manejo integrado de recursos naturales renovables,
dentro de los cuales se permitirán actividades económicas controladas, investigativas,
educativas y recreativas (Art. 310, Decreto-Ley 2841 de 1974).
Aunado a las áreas de manejo especial, el Código de Recursos Naturales se encarga
de definir el Sistema de Parques Nacionales, como “el conjunto de áreas con valores
excepcionales para el patrimonio nacional que, en beneficio de los habitantes de la nación y
debido a sus características naturales, culturales o históricas, se reserva y declara
comprendida en cualquiera de las categorías (…)” que se enumeran en el código y cuya
finalidad es proteger y conservar la biodiversidad de dichas áreas (Art. 327 y 328, Decreto-
Ley 2811 de 1974).
Según el Código de Recursos Naturales, los Parques Nacionales tendrán diferentes
tipos de áreas, las cuales, a su vez, tendrán zonas amortiguadoras en la periferia con el fin de
disminuir perturbaciones que puedan causar las actividades humanas en las zonas
colindantes. Aunque este código definió una serie de categorías de áreas protegidas, fue
necesario reglamentar la materia, por consiguiente, el Decreto 2372 de 20104, reglamentó las
disposiciones del Decreto-Ley 2811 de 1974 y de la Ley 99 de 1993 en lo referente al Sistema
Nacional de Áreas Protegidas y a las categorías de manejo que lo conforman, clasificadas de
la siguiente forma, según la entidad competente para su declaración:
Áreas protegidas públicas:
a) Las del Sistema de Parques Nacionales Naturales, las que a su vez se clasifican
en: parques nacionales, reservas naturales, áreas naturales únicas, santuarios de
flora, santuarios de fauna y vías parque (Art. 329 Decreto-Ley 2811 de 1974).
b) Reservas Forestales Protectoras
c) Parques Naturales Regionales
d) Distritos de Manejo Integrado
e) Distritos de Conservación de Suelos
f) Áreas de Recreación
Áreas Protegidas Privadas:
a) Reservas Naturales de la Sociedad Civil
Cada una de las áreas mencionadas tiene unos niveles de protección diferentes en
cuanto al uso y aprovechamiento de los recursos que en ellos se encuentran, en consecuencia,
los permisos y autorizaciones ambientales que se otorguen deben observar la normatividad
vigente y los usos permitidos. Sobre este punto, el artículo 2.2.2.1.4.2. del Decreto 1076 de
4 También compilado en el Decreto 1076 de 2015.
2015 estipula que, atendiendo a la destinación prevista para determinada categoría de manejo,
los usos y actividades permitidas deben regularse por cada área protegida en su respectivo
Plan de Manejo.
Adicionalmente, los usos y actividades permitidas de las áreas protegidas son
definidos de forma general en el artículo 2.2.2.1.4.2. del Decreto 1076 de 2015 y clasificados
así:
a) Uso de preservación: Comprenden las actividades de protección, regulación,
ordenamiento, control y vigilancia, para mantener los atributos, composición,
estructura y función de la biodiversidad, evitando al máximo la intervención humana
y sus efectos.
b) Usos de restauración: Comprenden las actividades de recuperación y rehabilitación
de ecosistemas; manejo, repoblación, reintroducción o trasplante de especies y
enriquecimiento y manejo de hábitats.
c) Usos de conocimiento: Comprende aquellas actividades de investigación, monitoreo
o educación ambiental.
d) Uso sostenible: Son aquellas actividades de producción, extracción, construcción,
adecuación o mantenimiento de infraestructura, relacionadas con el aprovechamiento
sostenible de la biodiversidad, así como las actividades agrícolas, ganaderas, mineras,
forestales, industriales y los proyectos de desarrollo y habitacionales, siempre y
cuando no alteren los atributos de la biodiversidad.
e) Usos de disfrute: Son todas aquellas actividades de recreación ecoturismo y
construcción de actividades relacionadas.
En cuanto a los Parques Nacionales Naturales, el artículo 332 del Código de Recursos
Naturales estipula que las únicas actividades permitidas dentro de estas áreas son: 1) de
conservación, para contribuir con el mantenimiento del estado de los recursos naturales
renovables y al de las bellezas panorámicas; 2) de investigación, que comprenden el
conocimiento de ecosistemas, aspectos arqueológicos y culturales; 3) de educación, que
incluyen las actividades para enseñar lo relativo al manejo, utilización y conservación de
valores existentes, con el fin de promover el conocimiento de las riquezas naturales e
históricas del país y de la necesidad de conservarlas; 4) de recreación, como actividades de
esparcimiento; 5) de cultura, tendientes a promover el conocimiento de valores propios de
una región y, 6) de recuperación y control, que comprenden las actividades, estudios e
investigaciones para la restauración total o parcial de un ecosistema o para acumulación de
elementos o materias que lo condicionan.
En conjunto con lo anterior, el artículo 2.2.2.3.2.2 del Decreto 1076 de 2015 establece
que la ANLA es la autoridad competente para otorgar licencias ambientales para los
proyectos, obras o actividades que se realicen en las áreas del Sistema de Parques Nacionales
Naturales por realizarse al interior de estas, en el marco de las actividades allí permitidas y,
también en las respectivas zonas amortiguadoras del mencionado sistema, siempre y cuando
esas actividades sean compatibles con su plan de manejo ambiental. En todo caso,
previamente a la decisión de la licencia ambiental, se deberá contar con el concepto de
Parques Nacionales Naturales de Colombia.
Tratándose de las reservas forestales protectoras, el artículo 204 del Código de
Recursos Naturales establece que “debe prevalecer el efecto protector y sólo se permitirá la
obtención de frutos secundarios del bosque”. Sobre el particular, la Ley 1450 de 2011
consagró que en las áreas forestales protectoras no se podrán desarrollar actividades mineras,
ni se podrán sustraer para este fin, por lo que las actividades que se pretendan desarrollar en
ellas deben observar los usos previstos, conforme a la regulación que expida el Ministerio de
Ambiente. La mencionada ley también atribuye al Ministerio de Ambiente la labor de señalar
las actividades que ocasionen bajo impacto ambiental y que generen beneficio social, con el
fin de desarrollarlas en las áreas de reserva forestal, sin necesidad de efectuar su sustracción
(Art. 203, Ley 1450 de 2011).
En línea con estas disposiciones legales, el Ministerio de Ambiente expidió la
Resolución 1527 de 2012, regulación que fue posteriormente modificada por la Resolución
1274 de 2014, en donde se señaló cuáles son dichas actividades, dentro las cuales se
encuentran los “trabajos de investigación regional y global del subsuelo que realiza el
Servicio Geológico Colombiano o centro de educación superior y de investigación científica
y tecnológica con el objeto de obtener, completar y profundizar el conocimiento del potencial
del país en los recursos mineros del suelo y del subsuelo”; por lo que podría llegar a
permitirse la realización de estudios en el interior de reservas forestales protectoras con el
objeto de recopilar información sobre la existencia de recursos geotérmicos, conforme a la
regulación que el Ministerio de Ambiente expida para este fin.
Eventualmente, si dentro de una reserva forestal protectora se quiere realizar alguna
actividad no comprendida dentro del listado de aquellas permitidas, el interesado podrá
solicitar la sustracción del área cuyo uso pretende. La sustracción de estas zonas se hará de
acuerdo a la normatividad vigente y se solicita ante la autoridad administrativa competente,
según lo estipulado por el artículo 2.2.2.1.3.9. del Decreto 1076 de 2015.
En cuanto a la zonificación de estas áreas, el Decreto 2372 de 2010 también estipula
que “el ordenamiento territorial de la superficie de territorio circunvecina y colindante a las
áreas protegidas deberá cumplir una función amortiguadora que permita mitigar los impactos
negativos que las acciones humanas puedan causar sobre dichas áreas”. Por ello, establece
lineamientos de zonificación de las áreas protegidas y de amortiguación para garantizar el
cumplimiento de los objetivos de conservación.
Puntualmente, el mencionado decreto establece que se considera zona de
preservación aquel espacio donde el manejo está dirigido ante todo a evitar su alteración,
degradación o transformación por la actividad humana. Si, por cualquier motivo la
intangibilidad no sea condición suficiente para el logro de los objetivos de conservación, esta
zona debe catalogarse como de restauración, destinada al restablecimiento parcial o total a
un estado anterior de la diversidad biológica. Además, en las zonas de uso sostenible se
pueden adelantar actividades productivas y extractivas compatibles con el objetivo de
conservación del área protegida, estos espacios se dividen en subzonas: 1) la subzona para el
aprovechamiento sostenible, cuyo fin es aprovechar en forma sostenible la biodiversidad
contribuyendo a su preservación o restauración y, 2) la subzona para el desarrollo, en donde
se permiten actividades controladas, agrícolas, ganaderas, mineras, forestales, industriales,
habitacionales no nucleadas con restricciones en la densidad de ocupación y la construcción
y ejecución de proyectos de desarrollo, bajo un esquema compatible con los objetivos de
conservación del área protegida. Por último, el decreto define la zona general de uso público,
como aquellos espacios definidos en el plan de manejo con el fin de alcanzar objetivos
particulares de gestión a través de la educación, la recreación, el ecoturismo y el desarrollo
de infraestructura de apoyo a la investigación.
Por otra parte, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-649 de 1997, señaló que “la
protección que el artículo 63 de la Constitución establece al determinar que los bienes allí
mencionados son inalienables, inembargables e imprescriptibles, debe interpretarse, con
respecto a los Parques Naturales, en el sentido de que dichas limitaciones las estableció el
Constituyente con el propósito de que las áreas alindadas o delimitadas como parques, dada
su especial importancia ecológica, se mantengan incólumes e intangibles, y por lo tanto, no
puedan ser alteradas por el legislador, y menos aún por la administración, habilitada por éste”.
La Corte así mismo señaló que “la voluntad del Constituyente fue que las áreas integradas al
Sistema de Parques Nacionales se mantuvieran afectadas a las finalidades que le son propias;
por consiguiente, la calidad de inalienables de los Parques Naturales, reconocida en el
artículo 63 debe entenderse, en armonía con los artículos 79 y 80, esto es, que las áreas o
zonas que los integran no pueden ser objeto de sustracción o cambio de destinación. Por
cuanto, ni el legislador ni la administración facultada por éste, pueden sustraer, por cualquier
medio las áreas pertenecientes al Sistema de Parques Naturales. Con respecto a otros bienes
a los cuales el legislador le pueda atribuir, según el artículo 63, las mencionadas restricciones,
hay que entender que, si él tiene la voluntad para crearlas, igualmente tiene la potestad para
eliminarlas, según lo demanden los intereses públicos o sociales. De este modo, las zonas de
reservas forestales, que no formen parte del Sistema de Parques Naturales, sí pueden ser
objeto de sustracción por el Ministerio del Medio Ambiente” (Sentencia C-649, 1997)
Sobre esta materia, el Consejo de Estado, en el expediente A.P.85001-23-31-001-
2012-00044-00 del 12 de febrero de 2015, sostuvo que “la eficacia de la protección de ciertas
áreas que establece la Constitución y la ley no queda condicionada por el Plan de Manejo
Ambiental, pues este no debe apartarse ni contravenir las regulaciones ambientales”. En
dicha sentencia también estableció que “las actividades o usos que pueden realizarse dentro
de estas zonas son los que por su propia naturaleza resultan compatibles con los objetivos de
preservación del área, de lo contrario, se harían nugatorios los objetivos de preservación y
conservación de la biodiversidad que precisamente originaron su categorización como área
protegida”.
Así las cosas, se puede concluir que, en las áreas protegidas únicamente se encuentra
permitido el desarrollo de actividades que no vayan en contra de la normatividad aplicable
para cada una de ellas. Tratándose de Parques Nacionales Naturales se permite solo aquellas
actividades descritas en el Código de Recursos Naturales y en el Decreto 2372 de 2010
debido a su caracterización como zonas de especial protección por mandato constitucional.
Además, cada área protegida tiene una protección diferente, por lo que su respectivo plan de
manejo debe incluir la zonificación de cada una de ellas y definir los usos o actividades que
en ellas se pueden realizar, siempre atendiendo a los objetivos de conservación de dichas
áreas. Los permisos, trámites o licencias se otorgarán respetando las estipulaciones existentes
para el trámite de cada uno de ellos, que solo podrán ser otorgados por la autoridad
competente si se trata de una de las actividades permitidas del área. De lo contrario, deberá
solicitarse la sustracción de la respectiva área. Por último, en la medida en que cada área
tiene un nivel de protección diferente, aunque cierta zona sea un área protegida no obsta para
que dentro de ella o en su zona de amortiguación se lleven a cabo proyectos de generación
de energía geotérmica, por supuesto, atendiendo a la normatividad ambiental vigente y
observando criterios de conservación y sostenibilidad.
6.1. Protección especial a ecosistemas de páramos
De acuerdo con lo antes señalado, algunas de las áreas de interés para la explotación
de recursos geotérmicos coinciden con ecosistemas de páramos. Es importante resaltar que
Colombia alberga cerca del 50% de los páramos en el mundo, en donde nacen las principales
estrellas fluviales, que representan el 85% de abastecimiento de agua para consumo humano,
riego y generación de electricidad (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2021).
Estos territorios se caracterizan además por su biodiversidad e importancia sociocultural, por
estas razones y, debido a su vulnerabilidad ante el cambio climático, han suscitado, en
distintos ámbitos, un especial interés por su conservación y manejo sostenible.
El artículo 1 de la Ley 99 de 1993, establece los principios generales que debe seguir
la política ambiental, en donde se menciona, entre otras cosas, que las zonas de páramos,
subpáramos, los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos serán objeto de
protección especial. Es así como la Ley 1382 de 2010, declarada inexequible por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-366 de 2011, en su momento modificó parcialmente el
Código de Minas (Ley 685 de 2001) en lo referente a las zonas excluibles de minería, como
las áreas que integran el Sistema de Parques Nacionales Naturales, Parques Naturales de
carácter regional, Zonas de Reserva Forestal Protectora y demás zonas de reserva,
ecosistemas de páramo y los humedales designados dentro de la lista de importancia
internacional de la Convención Ramsar (Art. 3, Ley 1382 de 2010).
Posteriormente, la función de delimitar los páramos fue concedida al Ministerio de
Ambiente a través del artículo 202 de la Ley 1450 de 2011, disposición derogada por la Ley
1753 de 2015, la cual, además de otorgar esta función al Ministerio, también prohíbe la
realización de actividades agropecuarias, las de exploración o explotación de recursos
naturales no renovables y la construcción de refinerías de hidrocarburos en las áreas
delimitadas como páramos (Art. 173, Ley 1753 de 2015).
Sobre estas dos leyes, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-035 de 2016
examinó: 1) los artículos 108 de la Ley 1450 de 2011 y 20 de la Ley 1753 de 2015, los cuales
crean y amplían la figura de las Áreas de Reserva Estratégicas Mineras, 2) los artículos 49,
50, 51 y 52 de la Ley 1753 de 2015, los cuales desarrollan el Sistema de Proyectos de Interés
Nacional y Estratégico y; 3) se estudian los cargos de inconstitucionalidad planteados contra
el parágrafo del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, que regula las actividades extractivas
en ecosistemas de páramo. Para el propósito de este apartado se hará referencia únicamente
a este último punto.
Sobre la protección de páramos, la Corte estableció que, “aunque la Constitución
Política reconoce la libertad económica y de empresa, este no es un derecho absoluto, que
puede ser limitado por el Estado, quien además tiene la potestad de intervenir en el mercado,
más aun tratándose de la explotación de recursos naturales y del uso del suelo, tiene el deber
constitucional de intervenir y determinar las condiciones para la explotación de aquellos
recursos no renovables, recursos todos de su propiedad. Así las cosas, el hecho de que el
Estado haya otorgado una licencia ambiental para llevar a cabo una actividad extractiva no
es óbice para que el mismo Estado prohíba la realización de tal actividad, con posterioridad
a su expedición”. También señaló la Corte que “el legislador puede valerse del principio de
precaución para suspender actividades y obras que, aunque ya cuentan con licencia ambiental
y contrato de concesión, de su ejecución pueden derivarse daños o peligro para los recursos
naturales o la salud humana”.
Igualmente hizo referencia al ya mencionado artículo 1 de la ley 99 de 1993 respecto
a la protección especial que debe darse a los páramos, “sin que ello implique que estas zonas
son per se áreas protegidas, ya que en Colombia la categoría de área protegida está dada por
un procedimiento de declaratoria y adopción por parte de las autoridades ambientales, debido
a ello, en Colombia existen zonas de páramo que han sido declaradas como áreas protegidas
y otras que no”.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta la necesidad de proteger los ecosistemas de
páramo debido a su fragilidad y poca resiliencia la Corte declaró la inconstitucionalidad de
los incisos primero, segundo y tercero del primer parágrafo del artículo 173 de la Ley 1753
de 2015.
Posteriormente, se promulgó la Ley 1930 de 2018, cuyo objeto es establecer como
ecosistemas estratégicos los páramos y fijar directrices para su preservación, restauración y
uso sostenible. Esta ley reitera la función a cargo del Ministerio de Ambiente de delimitar
los páramos con base en el área de referencia generada por el Instituto Alexander von
Humboldt. También, estipula que el desarrollo de proyectos, obras o actividades al interior
de los páramos está sujeto al correspondiente Plan de Manejo Ambiental, el cual debe ceñirse
a las prohibiciones que se enlistan en dicha ley, donde se incluye el desarrollo de actividades
de exploración y explotación minera y de hidrocarburos, el uso de maquinaria pesada para
actividades agropecuarias y aquellas actividades que no estén orientadas a garantizar un
mínimo vital. Adicionalmente, se concibe la posibilidad de desarrollar proyectos, obras o
actividades objeto de licenciamiento ambiental con previo concepto del Ministerio de
Ambiente sobre la conservación y el uso sostenible de estos ecosistemas (Art. 25, Ley 1930
de 2018).
De las normas analizadas anteriormente, es posible concluir que todas ellas se refieren
a proyectos de explotación minera y de hidrocarburos, mencionando de forma abierta otro
tipo de actividades que puedan generar impacto a los ecosistemas de páramos, lo que en
principio podría incluir los proyectos de exploración y explotación geotérmica, sin embargo,
no existe prohibición expresa sobre la materia y, en últimas, tendría que acudirse al respectivo
Plan de Manejo Ambiental del páramo para determinar si un proyecto de energía geotermia
es compatible con los objetivos de protección y de desarrollo sostenible. Adicionalmente, las
normas mencionadas no prohíben expresamente la realización de dichos proyectos en las
zonas de amortiguación de las áreas delimitadas como páramos.
6.2. Consideraciones sobre el Proyecto de Acto Legislativo 022 de 2020
Como quedó expuesto anteriormente, algunos de los yacimientos geotérmicos
estudiados en Colombia se encuentran ubicados en territorios que coinciden con áreas
protegidas o zonas de páramos, lo que en principio no restringe de forma absoluta la puesta
en marcha de proyectos de energía geotérmica por el hecho de encontrarse dentro de algunas
de estas áreas de especial protección, siempre y cuando estos proyectos tengan en cuenta las
regulaciones ambientales y las restricciones que cada categoría de área protegida plantea de
acuerdo con sus objetivos de conservación.
No obstante, es importante señalar que durante la elaboración de este trabajo se estaba
tramitando el proyecto de Acto Legislativo 022 de 2020 por medio del cual se pretendía
reformar el artículo 79 de la Constitución, adicionando un inciso que prohibía expresamente
las actividades de exploración y explotación minera en ecosistemas de páramos. Se propuso
que dicho artículo quedara así:
“Artículo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La
Ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan
afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para
el logro de estos fines. El Estado tiene una especial deber de protección del agua.
Queda prohibida (sic) de exploración o explotación minera de cualquier tipo o de
hidrocarburos en ecosistemas de páramo y sus zonas de amortiguamiento. También
estarán prohibidas las expansiones urbanas y suburbanas y las actividades de alto
impacto en estos ecosistemas.
Los municipios a través de las herramientas de ordenamiento territorial establecerán
los usos en ecosistemas colindantes a los páramos que pudieran generar daños sobre
estos, en especial lo referente a minería artesanal y de subsistencia en las áreas
amortiguadoras, tendientes para mitigar el impacto negativo sobre estos
ecosistemas.”
Sobre lo anterior se hacen las siguientes observaciones:
a. De acuerdo con lo planteado en el Proyecto de Acto Legislativo, una de las
actividades prohibidas sería la geotermia debido a que podría tener un impacto
considerable en el ecosistema, prohibición que cobija tanto a los páramos, como a sus
respectivas zonas de amortiguación.
b. Ley de 1930 de 2018 restringe las actividades de explotación minera y de
hidrocarburos, únicamente dentro de las áreas delimitadas como páramos, pero no
extiende la prohibición a sus zonas de amortiguación. El proyecto de acto legislativo
extiende la prohibición a las zonas de amortiguación, pero no las define, tampoco
establece cómo ni cuándo delimitarlas, por lo que sería un tema de posterior
regulación.
c. El proyecto de acto legislativo no define qué debe entenderse por actividades de alto
impacto, mientras que el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018 sí contiene un listado de
aquellas actividades prohibidas únicamente en las áreas delimitadas como páramos,
por lo que no es claro si el acto legislativo dará paso a una regulación que reproduzca
las mismas actividades enlistadas en la Ley 1930 de 2018, lo que resultaría
redundante, o si modificaría la lista ya existente.
d. Asimismo, no es claro por qué se estaba tramitando un proyecto de acto legislativo
sobre páramos si ya existe un cuerpo normativo sobre el tema, que es la mencionada
Ley 1930 de 2018. Si se pretende extender la protección de los páramos y sus
respectivas zonas de amortiguación, sería más factible modificar dicha ley de
páramos en lugar de la Constitución.
Después de dos largas sesiones en la Comisión Primera del Senado, se decidió no
continuar con el trámite legislativo de esta iniciativa (Senado de la República, 2021). Uno de
los argumentos esgrimidos en las discusiones sostenía que el texto discutido en Comisión le
abría las puertas a la minería en el bosque alto andino cercano a los páramos, de acuerdo con
el segundo inciso que se pretendía adicionar al artículo 79 de la Constitución.
Por otra parte, se expresaron sus dudas sobre lo que pasaría 1) con los títulos mineros ya
otorgados y que están en el bosque alto andino, 2) con los municipios en donde les prohíben
la expansión urbana y rural, 3) con la pequeña minería en las zonas colindantes y, 4) la forma
en que se realizará la delimitación del bosque alto andino y a quiénes afectaría la
delimitación.
También se manifestó que el Proyecto de Acto Legislativo abría la posibilidad de asimilar
la minería artesanal, ancestral y de subsistencia con la minería ilegal, por lo que ello se
criminalizaría y no establece un régimen de transición.
Por las razones expuestas, el proyecto de Acto Legislativo 022 de 2020 no continuó su
trámite legislativo y se procedió a su archivo (Senado de la República, 2021). No obstante,
resulta pertinente analizar este proyecto como antecedente normativo sobre la protección
legal a los ecosistemas de páramos, específicamente frente a actividades de alto impacto,
dentro de las cuales se incluye a la generación de energía geotérmica.
7. Ley de Transición Energética
Durante la producción de este trabajo se radicó en el Congreso de la República de
Colombia el Proyecto de Ley 365 de 2020 “por medio del cual se modifican y se adicionan
algunos artículos de las Leyes 56 de 1981, 142 de 1994, 143 de 1994 y 1715 de 2014 y se
dictan otras disposiciones para la transición energética, la reactivación económica del país y
para el fortalecimiento de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible”.
Dicho proyecto fue finalmente aprobado por el Congreso y, como consecuencia, el 10 de
julio de 2021 se sancionó la Ley 2099 de 2021 “por medio de la cual se dictan disposiciones
para la transición energética, la dinamización del mercado energético, la reactivación
económica del país y se dictan otras disposiciones”.
Esta ley tiene como objetivo promover las fuentes no convencionales de energía para
diversificar el mercado energético y modifica algunas disposiciones normativas vigentes en
materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. Asimismo, la Ley 2099
de 2021 dedica un capítulo a los recursos geotérmicos y modifica algunos artículos de la Ley
1715 de 2014 y del Código de Recursos Naturales referentes a la geotermia.
Puntualmente, el artículo 14 de la Ley 2099 de 2021 adiciona el artículo 21-1 a la Ley
1715 de 2014, mediante el cual se crea el llamado Registro Geotérmico, en “donde estarán
inscritos todos aquellos proyectos destinados a explorar y explotar la geotermia para generar
energía eléctrica”. Es importante señalar que esta ley no crea una autorización ambiental
especial para los proyectos de energía geotérmica, ni modifica las normas vigentes sobre la
materia, tanto es así que el parágrafo tercero del mencionado artículo 21-1 establece que “la
solicitud del registro geotérmico se tramitará sin perjuicio de la obtención de los permisos
respectivos que sean requeridos en materia ambiental” y, posteriormente, establece que “la
concesión de aguas superficiales y/o subterráneas será otorgada por parte de la autoridad
ambiental en la licencia ambiental, cuando ello aplique, dependiendo del uso del recurso
geotérmico que se vaya a adelantar” (Art. 18, Ley 2099 de 2021; Art, 176, Decreto-Ley 2811
de 1975).
Adicionalmente, “el Registro Geotérmico estará a cargo del Ministerio de Minas y
Energía, o la entidad que éste designe, podrá establecer condiciones especiales de registro
para aquellos proyectos ya existentes de coproducción de energía eléctrica e hidrocarburos;
adoptar las medidas necesarias para evitar la superposición de proyectos, definir las áreas
que no serán objeto de registro; y determinar las condiciones, plazos, requisitos y las
obligaciones bajo las cuales los interesados obtendrán, mantendrán y perderán este registro”
También, el interesado en mantener el registro geotérmico tiene la obligación de suministrar
información al Ministerio de Minas y Energía sobre las condiciones del subsuelo y el
potencial geotérmico de la zona (Art. 14, Ley 2099 de 2021; Art. 21-1 Ley 1715 de 2014).
De lo anterior se infiere que el Ministerio de Minas y Energía, además de estar a cargo
del registro, regulará de forma específica cuáles son las condiciones bajo las cuales se
otorgará al interesado la respectiva inscripción, incluyendo el área de exploración o
explotación, los plazos de vigencia del registro, las obligaciones a cargo de quien desarrolla
el proyecto e incluso determinar qué situaciones ocasionarían la pérdida del registro. Sin
embargo, como ya se anotó, la Ley 2099 también exige al interesado tramitar la autorización
ambiental requerida según las normas ambientales vigentes, por lo que no es claro si las
condiciones descritas en el Registro Geotérmico son una extensión de lo estipulado por la
autoridad ambiental en la licencia o concesión que otorgue el derecho a usar y aprovechar el
recurso geotérmico; o si la respectiva autorización ambiental únicamente otorgará el uso del
recurso y hará remisión a las condiciones descritas en el registro; o si el Ministerio de Minas
y Energía emitirá términos de referencia con el fin de definir los requerimientos, condiciones
de los estudios, trabajos y obras de las fases de exploración y explotación para proyectos de
generación de energía eléctrica a través de la geotermia, que deberán ser observados para el
otorgamiento de la respectiva autorización ambiental.
Por otra parte, el artículo 16 de la Ley 2099 de 2021 adiciona el artículo 21-3 a la Ley1715
de 2014, en donde se confiere al Ministerio de Minas y Energía, sin perjuicio de las facultades
sancionatorias y de inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, la facultad de sancionar las conductas descritas en dicho artículo, las cuales
se refieren al incumplimiento de las condiciones y parámetros técnicos descritos en el
Registro Geotérmico.
Aunque la Ley de Transición Energética crea el Registro Geotérmico para aumentar el
conocimiento sobre los yacimientos geotérmicos y los proyectos existentes para la
generación de energía geotérmica en el territorio nacional, dicha ley no armoniza las normas
vigentes sobre el tipo de autorización ambiental requerido, los parámetros para su
otorgamiento, los plazos de vigencia, los usos para los cuales se puede otorgar, ni modifica
el listado de prioridades en que se otorga el uso de aguas subterráneas y/o superficiales. A lo
sumo, se establece la necesidad de tramitar una licencia ambiental de forma paralela a la
solicitud de inscripción del proyecto en el Registro Geotérmico.
Como se mencionó en capítulos anteriores, la fase de exploración de los proyectos de
generación de energía a partir de la geotermia es la etapa que implica más riesgo debido a las
grandes inversiones que se requieren, por lo que vale la pena establecer un mecanismo legal
específico para acceder al uso y posterior aprovechamiento del recurso geotérmico, en donde
se tenga en cuenta la duración estimada de un proyecto de esta naturaleza y las actividades
inherentes a él.
Por consiguiente, la Ley 2099 de 2021 no armoniza las normas ambientales vigentes que
fueron estudiadas anteriormente ni llena satisfactoriamente los vacíos legales que se
resaltaron al estudiar las autorizaciones ambientales sobre exploración y explotación de
aguas subterráneas. Adicionalmente, la mencionada ley deja a cargo del Ministerio de Minas
y Energía la potestad de reglamentar en detalle aspectos tan importantes como el plazo de
vigencia, las obligaciones a cargo de quien desarrolla el proyecto de generación de energía
geotérmica y las causales de pérdida de la inscripción en el Registro Geotérmico, aspectos
que sería necesario regular mediante una ley o decreto.
8. Proyecto de Decreto “Por medio del cual se establecen disposiciones para
desarrollar actividades orientadas a la generación de energía eléctrica a través
de geotermia”
El Ministerio de Minas y Energía publicó el 1 de diciembre de 2020 el Proyecto de
Decreto “Por medio del cual se establecen disposiciones para desarrollar actividades
orientadas a la generación de energía eléctrica a través de geotermia”, para dar lugar a la
participación ciudadana. Este proyecto busca reglamentar el artículo 21 de la Ley 1715 de
2014 que hace referencia a la energía geotérmica como una Fuente No Convencional de
Energía Renovable (FNCER) y, dispone que el Gobierno pondrá en marcha instrumentos
para fomentar e incentivar los trabajos de exploración e investigación del subsuelo para el
conocimiento del recurso geotérmico y fomentar su aprovechamiento de alta, baja y muy baja
temperatura.
El Proyecto de Decreto propone crear el llamado Registro Geotérmico, siguiendo la
línea de la Ley 2099 de 2021, será administrado por el Ministerio de Minas y Energía, con el
fin de que el Desarrollador, quien es la persona jurídica con interés en adelantar labores de
exploración o explotación, realice la inscripción de su proyecto para explorar o explotar
determinada área. De entrada, el Proyecto de Decreto establece que quien puede realizar la
inscripción es una persona jurídica, dejando a un lado la posibilidad de que lo realicen
personas naturales. En el registro, ya sea de exploración o explotación, deben constar dos
aspectos: 1) la delimitación del área que se pretende explorar o explotar y, 2) las obligaciones
a cargo del Desarrollador, que serán definidas previamente en el reglamento de condiciones
técnicas que el Ministerio de Minas y Energía expida. Según el Proyecto de Decreto, estas
obligaciones deben comprender, como mínimo los requisitos de inicio y terminación de
operaciones, de perforación, abandono y taponamiento de pozos y los requerimientos para la
preservación del recurso. Asimismo, el Ministerio de Minas y Energía determinará la forma
en la que hará el seguimiento, vigilancia y control del cumplimiento de estas obligaciones
técnicas.
Adicionalmente, el artículo 6 del Proyecto de Decreto establece que el Desarrollador
actuará por su propia cuenta y riesgo y no representará al Estado, por lo que estarán a su
cargo las gestiones prediales necesarias y la obtención de permisos ambientales conforme
con las disposiciones ambientales vigentes.
En cuanto al Registro Geotérmico, éste deberá ser actualizado periódicamente con el
fin de que las áreas registradas puedan visualizarse con respecto a otras, incluyendo aquellas
en donde ya existan proyectos de generación de energía eléctrica, de exploración y
explotación de hidrocarburos, actividades mineras y áreas del Sistema Nacional de Áreas
Protegidas. Con base en esta información y, en caso de que el área de exploración objeto de
registro se superponga con otra área de exploración otorgada a otro de la misma o distinta
naturaleza, el Ministerio de Minas y Energía informará al Desarrollador de estas condiciones,
para que modifique el proyecto presentado; si no es posible hacer modificaciones, la solicitud
de registro será rechazada. Si se trata de solicitudes de registro para una misma área,
prevalecerá la que se haya radicado primero.
En cuanto a lo dicho anteriormente, surge el interrogante sobre la posibilidad de que
quienes ya se encuentren realizando proyectos mineros o de hidrocarburos puedan solicitar
el registro de exploración de recursos geotérmicos en las áreas en donde hayan realizado
estudios del subsuelo.
El Proyecto de Decreto hace distinción entre la etapa de exploración y la de
explotación para definir los parámetros que dirigen cada fase.
8.1. Etapa de exploración
Respecto de esta etapa, se establece que su finalidad es confirmar la existencia del
recurso geotérmico para la generación de energía, definiendo las características del mismo.
En todo caso, el Servicio Geológico Colombiano determinará la forma y el tipo de
información que los Desarrolladores han de suministrar. Para adelantar el registro de la etapa
de exploración, el Desarrollador deberá solicitarlo al Ministerio de Minas y Energía y
entregar la documentación que el Ministerio determine, incluyendo: 1) el análisis del área de
exploración, 2) un informe detallado sobre las actividades exploratorias a desarrollar
conforme a lo establecido en el reglamento de condiciones técnicas y, 3) El registro del
proyecto de generación de energía eléctrica en Fase 1, expedida por la UPME, junto con la
información que le fue remitida a esta entidad para adelantar ese registro.
Sobre este último punto, se interpreta que los proyectos de generación de energía
geotérmica deben contar con un doble registro, el que se hace ante la UPME en los términos
de las Resoluciones 0520 de 2007 y 146 de 2016, que establecen los parámetros de registro
de proyectos de generación y cogeneración de energía y, la inscripción en el Registro
Geotérmico.
Una vez el Ministerio de Minas y Energía haya adelantado la revisión de la solicitud
de registro procederá a otorgarlo o rechazarlo. La solicitud de registro será rechazada por: 1)
haber sido presentada de forma incompleta, la información aportada no sea clara o no sea
posible determinar que cumple con los requisitos del reglamento de condiciones técnicas, 2)
haya superposición con otro proyecto y 3) se determine que el proyecto no cumple con los
requisitos del reglamento de condiciones técnicas.
Adicionalmente, la duración del término del registro de exploración será determinada
por el Ministerio de Minas y Energía. En contraposición con el término establecido para el
permiso de exploración y prospección de aguas subterráneas, que es tan sólo de un (1) año,
lo que propone el Proyecto de Decreto da cierta flexibilidad en cuanto al tiempo que se otorga
para adelantar las labores de exploración, pues como ya se ha mencionado, esta es una de las
etapas de mayor riesgo financiero e implica grandes retos técnicos. No obstante, de lo
propuesto en el Proyecto de Decreto se entiende que deben tramitarse por separado las
licencias y demás autorizaciones ambientales para el uso y aprovechamiento del recurso, lo
que implica que deberán observarse los términos de duración dispuestos en las respectivas
normas ambientales.
También se estipula que el Desarrollador tendrá exclusividad, mientras el registro de
exploración está vigente, para solicitar el registro de explotación, si ha cumplido con los
parámetros del Reglamento Técnico y los parámetros ambientales. Frente a este aspecto, cabe
mencionar que el Proyecto de Decreto está otorgando exclusividad, mas no prioridad sobre
otras solicitudes, como ocurre con el permiso de exploración de aguas subterráneas que se
estudió anteriormente; podría decirse que con esto se busca proporcionar seguridad jurídica
al Desarrollador que ha invertido recursos en la etapa de exploración, para que se examine
con exclusividad su solicitud de registro de explotación. Dicha exclusividad no implica de
entrada el otorgamiento del registro de explotación, pues deben cumplirse los requisitos del
mismo que se estudiarán más adelante.
El Proyecto de Decreto concibe la posibilidad de ceder el registro de exploración a otras
personas jurídicas, con autorización previa del Ministerio de Minas y Energía. También prevé
los casos en los que se cancelará el registro por haber incumplido con las obligaciones a cargo
del Desarrollador, por la inobservancia de las condiciones técnicas, por faltar a la obligación
de proporcionar información y, por la revocatoria de la licencia ambiental.
8.2. Etapa de explotación
El objetivo de esta etapa es que el Desarrollador explote el recurso geotérmico del área
destinada de explotación con el fin de generar energía eléctrica. Para esta fase, el
Desarrollador deberá solicitar el registro de explotación, con el único fin de generar energía
eléctrica a partir del recurso geotérmico. Como condición previa, se exige contar con el
registro de exploración y haber comprobado la existencia del recurso en el área que fue objeto
de exploración y que ahora se pretende explotar.
En cuanto a la restricción del registro de explotación para fines exclusivos de generación
de energía eléctrica, cabe resaltar que no se menciona la posibilidad de solicitar el uso y
aprovechamiento del recurso geotérmico a través de otras figuras legales, especialmente,
cuando la temperatura del recurso no sea suficiente para generar energía eléctrica, dejando a
un lado otras formas de aprovechamiento del recurso geotérmico.
Los requisitos para solicitar la inscripción del registro de explotación son: 1) aportar el
análisis del área 2) un informe detallado sobre las actividades de explotación conforme al
reglamento de condiciones técnicas y, 3) el registro del proyecto en fase 2 de la UPME, junto
con la información remitida a dicha entidad para ese registro.
De nuevo, se establece que la duración del término del registro de explotación será
determinada por el Ministerio de Minas y Energía y su cesión se hará con previa autorización
del mismo. Igualmente, se deja a cargo de este ministerio la determinación de los casos en
los que se podrá cancelar el registro de explotación otorgado.
Por último, el artículo 23 del Proyecto de Decreto, referente a proyectos existentes,
estipula que el Ministerio de Minas y Energía establecerá un esquema transitorio para
aquellos Desarrolladores que ya hayan adelantado actividades exploratorias de recursos
geotérmicos. Sobre esta disposición en particular es importante mencionar que no hay
claridad sobre lo que debe entenderse por proyectos existentes, ni qué actividades se
consideran como actividades exploratorias.
Del análisis anterior se extraen las siguientes conclusiones:
Los registros de exploración y explotación no otorgarían el derecho al uso y
aprovechamiento del recurso geotérmico, sino que proporcionan parámetros para adelantar
las labores de exploración y explotación. Por consiguiente, se requeriría tramitar por separado
las licencias y concesiones que otorgan el uso de aguas y de recursos geotérmicos. Ahora
bien, si se solicitan por separado las autorizaciones ambientales que otorguen el uso y
aprovechamiento de aguas subterráneas y de recursos geotérmicos, los términos de duración
serán los que se estipulan en las normas aplicables, los cuales, como ya se ha mencionado,
son muy reducidos teniendo en cuenta los retos técnicos que involucra un proyecto de
generación de energía geotérmica.
Adicionalmente, el Proyecto de Decreto deja a cargo del Ministerio de Minas y Energía
la determinación del término de duración de los registros para cada etapa, por lo que no es
claro si habrá eventualmente una modificación a los términos de duración de los permisos y
autorizaciones ya existentes. El Proyecto de Decreto tampoco describe cuáles son las
obligaciones a cargo del Desarrollador, solo da unas pautas al Ministerio de Minas y Energía
para que éste determine su alcance. Este tema constituye uno de los vacíos más importantes
en materia de uso y aprovechamiento de recursos geotérmicos, que el Proyecto pasa por alto
y delega su determinación al Ministerio de Minas y Energía.
De igual forma, el Proyecto de Decreto no ordena ni articula la forma en que deben
aplicarse las disposiciones ambientales ya existentes sobre el uso y aprovechamiento de
aguas subterráneas y recursos geotérmicos para la generación de energía eléctrica, que como
se ha mencionado, están dispersas en el ordenamiento jurídico colombiano.
Por otro lado, según lo estipulado en el proyecto, los registros de exploración y
explotación requieren contar con un registro previo del proyecto ante la UPME, lo que hace
redundante e innecesaria la creación del Registro Geotérmico.
No es claro si el Proyecto de Decreto busca limitar el uso de recursos geotérmicos para
la generación de energía eléctrica, excluyendo la posibilidad de usarlos para otros fines. De
cualquier forma, debe formularse un cuerpo normativo que también contemple otros usos del
recurso geotérmico.
Conforme con lo expuesto hasta el momento, es claro que, aunque la Ley de Transición
Energética dedique algunos artículos a establecer algunas reglas sobre los recursos
geotérmicos y el Proyecto de Decreto contempla la generación de energía eléctrica a partir
de la geotermia, estas normas están lejos de llenar los vacíos que existen en el ordenamiento
jurídico colombiano sobre la materia o, al menos armonizar las disposiciones normativas ya
existentes.
9. La generación de energía geotérmica en el derecho comparado
Como se demostró, Colombia aún no cuenta con un marco normativo claro y armónico
sobre la generación de energía a partir de la geotermia, por esto, resulta útil señalar los
avances que en esta materia han tenido algunos países latinoamericanos que cuentan con
potencial geotérmico y cuyo sistema jurídico es similar al colombiano, todo con el fin de
identificar qué mecanismos pueden ayudar a la configuración de legislación sobre la
generación de energía geotérmica en Colombia.
9.1. Chile
Chile es una de las regiones con mayor potencial geotérmico debido a su alta actividad
volcánica, cuenta con cerca del 20% de los volcanes activos continentales, puesto que se
encuentra en el denominado “Cinturón de Fuego del Pacífico” (Centro de Excelencia en
Geotemia de los Andes (CEGA), s.f.). Adicionalmente, el ordenamiento jurídico chileno
cuenta con regulación especial para la generación de energía eléctrica a través de la
geotermia, por esta razón, resulta útil analizar su desarrollo normativo para la experiencia
colombiana.
Por medio de la Ley 19657 de 2000 se regula en Chile la exploración y explotación
de recursos geotérmicos, en donde se estipula que la geotermia es un bien del Estado
susceptible de ser explorada y explotada, previo otorgamiento de una concesión (Art. 4). Esta
ley fue luego reglamentada por el Decreto 114 de 2012 en lo referente al proceso de
otorgamiento de las concesiones, a su vez, modificado por el Decreto 46 de 2015 del
Ministerio de Energía. También se expidió el Decreto Supremo 111 de 2014 referido a la
identificación de fuentes probables de energía geotérmica.
La concesión geotérmica, según el artículo 5 de la mencionada ley, “constituye un
derecho real inmueble, distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque
tengan un mismo dueño, oponible al Estado y a cualquier persona, transferible y transmisible,
susceptible de todo acto o contrato”. El titular de esta concesión, que puede ser una persona
natural o jurídica, tiene sobre ella un derecho de propiedad, protegido por la ley y con todas
las garantías que ello implica. De igual forma, se establece que no podrá otorgarse concesión
sobre una zona en la que ya exista alguna concesión geotérmica. Adicionalmente, se reputan
inmuebles accesorios a la concesión las construcciones, instrumentos y demás objetos
destinados a las labores de exploración o explotación, siempre y cuando se encuentren dentro
de la zona de la concesión (Art. 5, Ley 19657 de 2000).
Esta ley concibe dos clases de concesiones: 1) la concesión de exploración, que
confiere el derecho a realizar los estudios, mediciones y demás investigaciones tendientes a
determinar la existencia de fuentes de recursos geotérmicos, sus características físicas y
químicas, su extensión geográfica y sus aptitudes y condiciones para su aprovechamiento.
Esta concesión tiene una vigencia de dos años, prorrogable por dos años adicionales; 2) la
concesión de explotación, que confiere el derecho a utilizar y aprovechar la energía
geotérmica que exista dentro de sus límites, incluyendo la realización de actividades de
perforación, construcción, puesta en marcha y operación de una central geotérmica. Su
vigencia es indefinida y está sujeta al cumplimiento de las obligaciones establecidas para el
concesionario en el decreto de concesión y el pago de una patente anual al Estado (Art. 6,
Ley 19657 de 2000).
Para ser titular de alguna de estas concesiones el interesado deberá participar en una
licitación pública, en el transcurso de la cual el Ministerio de Energía evaluará las solicitudes
y podrá requerir información de cualquier autoridad u órgano público para precaver
conflictos de intereses o superposición de derechos (Art. 10, Ley 19657 de 2000).
En virtud del artículo 14, dicha ley confiere al titular de una concesión de exploración
el derecho exclusivo a que el Estado le otorgue una concesión de explotación sobre el área
explorada. Este derecho podrá ejercerse durante la vigencia de la concesión de exploración
y hasta dos años después de su vencimiento. Asimismo, la ley otorga, junto con la concesión,
el derecho a usar y aprovechar las aguas subterráneas alumbradas en las labores de
exploración o explotación, derecho que la ley reputa inherente a la concesión geotérmica y
se extingue con ésta. Cabe mencionar, que la utilización de las aguas no requiere autorización
ambiental adicional, simplemente el titular de la concesión tiene la obligación de informar a
la autoridad ambiental de la ubicación y extensión de las aguas que se aprovecharán.
La concesión geotérmica también menciona la posibilidad de constituir servidumbres
necesarias para adelantar los trabajos de exploración y explotación.
El ordenamiento jurídico colombiano podría tener como base las siguientes
particularidades de la ley de geotermia chilena:
a) En lo referente a la fase de explotación, el ordenamiento jurídico colombiano
podría tomar partido del mecanismo del contrato de concesión para regular la
generación de energía geotérmica. Este contrato puede ser adjudicado como
consecuencia de una licitación pública. Por otro lado, aunque la ley chilena da al
concesionario un derecho de propiedad sobre los recursos geotérmicos, para el
contexto colombiano, no es viable conferir el derecho de propiedad sobre los
recursos naturales, pues estos pertenecen a la Nación. Bastaría la adjudicación de
un contrato de concesión en donde el concesionario pueda explorar o explotar el
recurso geotérmico dentro de un marco de obligaciones y derechos definidos, sin
dejar de ser propiedad Estatal, para que el Estado tenga la posibilidad de ejercer
vigilancia y control sobre las actividades realizadas.
b) Al momento de otorgar una la concesión geotérmica se incluya el derecho a usar
y aprovechar el recurso geotérmico y las aguas subterráneas que afloren en los
trabajos de exploración y explotación. También debe incluirse la posibilidad de
constituir servidumbres para la realización de las labores de exploración o
explotación en predios colindantes.
c) Con el fin de facilitar el trámite de solicitudes de licitación, la ley chilena
contempla la posibilidad de que el Ministerio de Energía solicite información a
otras autoridades u órganos estatales para verificar si hay concesiones previas
sobre la zona de interés.
d) El titular de una concesión geotérmica de exploración goza de exclusividad para
que el Estado le otorgue una concesión de explotación, cuya solicitud no se limita
a la vigencia de la concesión de exploración, sino que puede solicitarse hasta dos
(2) años después del vencimiento de ésta.
e) La ley chilena da protección al concesionario no solo en cuanto a la zona que le
fue adjudicada para explorar o explotar, sino a las construcciones, maquinaria e
instrumentos empleados para este fin.
Como quedó anotado, la ley chilena sobre geotermia contiene varios elementos que
aportan a la experiencia colombiana, en especial el uso del contrato de concesión para regular
los proyectos de energía geotérmica adjudicados en un proceso de licitación pública, teniendo
en cuenta que en Colombia no sería posible transferir el derecho de propiedad sobre los
recursos en cuestión, pues su titular es la Nación. También, cabe resaltar la exclusividad para
solicitar una concesión de explotación por un plazo superior al de la vigencia de la respectiva
concesión de exploración, que es de hasta dos (2) años posteriores a la vigencia de esta última.
9.2. México
México es otro de los territorios en América Latina con potencial geotérmico, en
donde se realizaron esfuerzos para impulsar el desarrollo y empleo de fuentes alternativas de
energía, por lo que resulta pertinente examinar su legislación sobre energía geotérmica y
determinar qué aspectos pueden tomarse como referencia en el ordenamiento jurídico
colombiano.
Este país cuenta con una regulación especial sobre concesiones de energía
geotérmica, al respecto se resalta la Ley de Energía Geotérmica publicada el 11 de agosto de
2014, cuyo objeto es regular el reconocimiento, la exploración y explotación de recursos
geotérmicos para su aprovechamiento con el fin de generar energía eléctrica o destinarla a
otros usos. Cabe mencionar que según el artículo 27 de la Constitución Política Mexicana los
recursos naturales son domino de la Nación, por lo que son inalienables e imprescriptibles,
permitiéndose su uso y aprovechamiento mediante concesiones otorgadas por el Estado.
La mencionada ley, en su artículo 2 define la concesión como el acto jurídico por el
cual el Estado confiere a un particular, a la Comisión Federal de Electricidad o a las empresas
productivas del Estado, los derechos para la explotación de los recursos geotérmicos de un
área determinada, con el propósito de generar energía eléctrica o para destinarla a usos
diversos. Esta ley no concibe dos clases de concesiones para las fases de exploración y
explotación, sino que, para la fase de exploración debe tramitarse un permiso para corroborar
la existencia del recurso y delimitar el área geotérmica (Art. 12, Ley de Energía Geotérmica).
La fase de estudios preliminares, según el artículo 2 de la Ley, se denomina
reconocimiento, cuyo fin es identificar la posible existencia de recursos geotérmicos y, para
llevar a cabo las actividades de reconocimiento es necesario contar con un registro que otorga
la Secretaría de Energía por una vigencia de ocho meses. Dos meses antes del vencimiento
del registro, su titular podrá solicitar el respectivo permiso de exploración ante la Secretaría
(Art. 8-10, Ley de Energía Geotérmica), que le otorga exclusividad para realizar labores de
exploración en el área objeto del permiso y tendrán una vigencia de tres años, prorrogables
por tres años más, según lo establecido en el artículo 17 de esta Ley. Al finalizar cada
vigencia del permiso, el permisionario deberá rendir un informe técnico sobre las actividades
de exploración; si al rendirse el informe se considera que hay información suficiente para
determinar la existencia del recurso geotérmico, se podrá solicitar ante la Secretaria de
Energía la concesión correspondiente para iniciar la fase de explotación (Art. 18, 20 y 24,
Ley de Energía Geotérmica).
Adicionalmente, el artículo 22 de la Ley establece expresamente cuáles son los
derechos y obligaciones de los permisionarios en la fase de exploración, sin perjuicio de que
en el permiso se establezcan otros derechos y obligaciones que la Secretaría considere
pertinentes.
En cuanto a las concesiones de explotación, el titular del permiso de exploración
podrá solicitar la concesión dentro de los seis meses anteriores a que termine la vigencia del
permiso y hasta seis meses después de que éste concluya. Podrá otorgarse concesión en un
área igual o menor a la otorgada en el permiso de exploración y, las concesiones tendrán una
vigencia de treinta (30) años, también prorrogables si se han cumplido a cabalidad las
obligaciones por parte del concesionario.
Según el artículo 27, las concesiones geotérmicas otorgan el derecho de
aprovechamiento y ejercicio continuo y exclusivo del yacimiento geotérmico dentro del área
objeto de concesión, derecho que se extingue junto con la concesión. Los concesionarios
también tienen la obligación de proporcionar información sobre los trabajos de explotación
que permita determinar que no habrá interferencia con acuíferos adyacentes al yacimiento
geotérmico y, en caso de haberla, el asunto se llevará al conocimiento de la Comisión
Nacional del Agua para que emita un concepto, con base en el cual la Secretaría de Energía
resolverá sobre la conveniencia o no de realizar trabajos de explotación en esta zona (Art. 15,
Ley de Energía Geotérmica).
La explotación, uso y aprovechamiento de aguas del subsuelo contenidas en
yacimientos geotérmicos hidrotermales requieren de concesión de agua otorgada por la
Comisión Nacional de Aguas, a través de una dependencia al interior de la Secretaría de
Energía. Este procedimiento que es regido por la Ley de Aguas Nacionales deberá
armonizarse con las disposiciones de la Ley de Energía Geotérmica, según lo establecido en
los artículos transitorios de esta última.
Adicionalmente, esta ley prevé que se requiere permiso de descarga y autorización
ambiental cuando se realicen descargas a cuerpos de aguas o bienes nacionales, junto con la
reincorporación del agua de retorno al yacimiento geotérmico (Art. 81, Ley de Energía
Geotérmica). También se prevé la modificación de la concesión en caso de alteración en los
puntos de captación o inyección, relocalización y para regular la labor de cierre de pozos.
Con base en lo expuesto, el ordenamiento jurídico colombiano podría tomar como
ejemplo lo siguiente:
a) Otorgar alguna clase de autorización ambiental para fines de exploración para
corroborar la existencia, localización y área de los recursos geotérmicos. En
cuanto a la fase de explotación, el ordenamiento jurídico mexicano acude al
contrato de concesión para otorgar el derecho de explotar los recursos
geotérmicos, sin necesidad de transferir la propiedad sobre los mismos.
b) La Ley de Energía Geotérmica modifica disposiciones existentes en materia de
generación de energía y adecúa la Ley Nacional de Aguas para superar vacíos
jurídicos sobre la materia. Esta labor armonizadora es necesaria en el
ordenamiento jurídico colombiano, por lo que el legislador debe tener en cuenta
las disposiciones legales preexistentes con el fin de proporcionar seguridad
jurídica a los inversionistas y llenar vacíos legales o esclarecer contradicciones.
c) La ley mexicana concibe la posibilidad de modificar la concesión para efectos de
relocalización, inyección y cierre de pozos. Es importante que la ley proporcione
cierta flexibilidad a las concesiones para que los proyectos de explotación se
adapten a las condiciones ambientales y de disponibilidad del recurso. También
resulta indispensable señalar un régimen de abandono de pozos e infraestructura.
En conclusión, la ley mexicana ofrece elementos adicionales que una norma sobre
generación de energía geotérmica debe tener, específicamente, la forma de armonizar las
leyes preexistentes y la consideración que debe tenerse a las labores de reconocimiento
debido a que durante esta etapa se realizan grandes inversiones. Además, como se señaló
anteriormente, el contrato de concesión mexicano, a diferencia del chileno, no transfiere el
derecho de propiedad sobre los recursos al concesionario, únicamente le otorga el derecho a
usarlos y explotarlos para fines de generación de energía, aspecto que encuentra acogida en
el derecho colombiano debido a que se encuentra en consonancia con mandatos
constitucionales y legales, pues la Nación es titular de estos recursos.
9.3.Perú
Perú también se encuentra en la zona del Cinturón de Fuego, por lo que presenta un
alto potencial geotérmico, además, ha desarrollado un marco regulatorio alrededor de la
generación de energía geotérmica. Por lo anterior, se examinará el marco normativo existente
en esta jurisdicción para identificar aspectos diferenciadores y similitudes con las normas
evaluadas anteriormente, esto con el fin de identificar qué elementos son indispensables en
la el contexto colombiano para regular este tipo de energía.
Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos (Ley 26848 de 1997) y su reglamento,
contenido en el Decreto Supremo N° 019 de 2010 conforman el marco normativo para el uso
y aprovechamiento de los recursos geotérmicos en Perú. La mencionada ley estipula que el
aprovechamiento de los recursos se otorga a través de derechos geotérmicos, bajo las
modalidades de autorización y concesión (Norma IV, Ley 26848 de 1997). De forma similar
a Chile, el ordenamiento jurídico peruano considera la concesión de recursos geotérmicos
como un bien inmueble que otorga a su titular, quien podrá ser una persona natural o jurídica,
un derecho real sujeto a las normas de la ley de geotermia.
Esta ley concibe tres tipos de actividades para uso y aprovechamiento de recursos
geotérmicos, el reconocimiento, la exploración y la explotación (Norma V, Ley 26848 de
1997). El reconocimiento tiene por objeto determinar, por medio de observación de la
geología del terreno y por estudios geoquímicos, si la zona observada puede ser fuente de
recursos geotérmicos. Se resalta que las actividades de reconocimiento deben tener un
mínimo impacto en el ambiente; tal reconocimiento es libre, por lo que no requiere el
otorgamiento previo de un derecho geotérmico para su ejercicio (Art. 1 Ley 26848 de 1997).
De acuerdo con el artículo 2 de la mencionada ley, durante las actividades de
exploración se determinan la dimensiones, posición, características y magnitud de los
recursos geotérmicos, incluyendo la perforación de pozos. La exploración de recursos
geotérmicos se divide en dos fases: la fase I, que comprende los estudios preliminares antes
de iniciar la perforación de pozos profundos, que no podrá exceder el término de dos (2) años
y, la fase II, que comprende la perforación de los pozos mencionados con un mínimo de tres
(3) pozos y cuya duración no será mayor a un (1) año (Ramos De la Cruz, 2015, pág. 217).
Según la definición que trae el artículo 3 de la ley la explotación de recursos
geotérmicos es aquella actividad realizada con fines comerciales en donde se obtiene la
energía geotérmica y requiere de concesión para su explotación.
En el capítulo II de la Ley 26848 se prevén dos tipos de derechos geotérmicos, que
son las autorizaciones y las concesiones geotérmicas. La autorización podrá concederse por
un periodo de tres (3) años, a partir de la fecha de publicación de su aprobación, plazo que
puede ser prorrogado por dos años en las condiciones establecidas en el Reglamento. En
cualquier momento de la vigencia de la autorización, el titular tiene la oportunidad de solicitar
el otorgamiento de una concesión geotérmica para iniciar la explotación del recurso, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la ley en mención.
Dicha ley también se encarga de definir la concesión como el derecho geotérmico
otorgado por el Ministerio de Energía y Minas y, por el cual se faculta a cualquier persona
calificada a ejecutar actividades de explotación de recursos geotérmicos, con derechos
exclusivos en todo o en parte del área de recursos geotérmicos. Una vez otorgada la concesión
geotérmica, el concesionario deberá suscribir un contrato con el Estado, que deberá ser
elevado a Escritura Pública, so pena de caducidad de la concesión, de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 24 de la Ley 26848. Las concesiones tendrán una vigencia de treinta
(30) años a partir de su publicación, plazo prorrogable excepcionalmente. No obstante, si se
utiliza la energía geotérmica con fines de generación de energía eléctrica, esta ley remite a
las normas sobre actividades de generación de electricidad, por cuanto la vigencia de la
concesión se extenderá automáticamente por el mismo término de la concesión o autorización
de generación eléctrica (Art. 18). Por lo anterior, se concluye que la ley considera otros usos
de la energía geotérmica, diferentes a los de generación de energía eléctrica.
En los casos en que una solicitud de derecho geotérmico coincida con un área que ya
está siendo explorada o explotada por un tercero para proyectos de hidrocarburos o mineros,
el artículo 10 da la posibilidad de que el titular del derecho preexistente tenga la opción
preferencial de sustituirse en la solicitud de derecho geotérmico únicamente sobre el área de
su concesión.
Adicionalmente, esta ley también faculta al titular de la concesión a solicitar a la
Dirección General de Electricidad el uso gratuito de terrenos sin cultivar de la superficie
correspondiente al derecho geotérmico; también, a imponer servidumbres necesarias para la
ejecución de sus actividades, y a beneficiarse de las servidumbres o derechos de uso
otorgados al titular de un derecho geotérmico extinguido, de acuerdo con lo señalado en el
artículo 20. Igualmente, podrá solicitar al Ministerio de Energía y Minas la expropiación de
los inmuebles necesarios para el ejercicio de sus derechos geotérmicos, siempre y cuando
demuestre que la actividad geotérmica es de mayor importancia a nivel general.
Por último, se destaca que la Ley garantiza a los titulares de derechos geotérmicos
que el régimen tributario vigente al momento de ser otorgadas las autorizaciones, o de
celebrarse el contrato de concesión, permanecerá invariable durante su vigencia.
Sobre el régimen peruano en materia de uso y aprovechamiento de recursos
geotérmicos pueden tomarse las siguientes disposiciones como guía para ser reguladas en el
ordenamiento jurídico colombiano:
a) La ley peruana tiene en cuenta el reconocimiento como actividad preliminar a la
fase de exploración de un proyecto de energía geotérmica, de forma similar a la
ley mexicana. Las actividades de reconocimiento implican la inversión de
recursos técnicos y financieros, por lo que vale la pena incluir estas labores dentro
de una ley que regule el aprovechamiento de recursos geotérmicos.
b) Resulta útil que la ley prevea la posibilidad de que se amplíe el espectro de
actividades que pueden realizarse en la zona comprendida y adjudicada con
anterioridad, en caso de que exista superposición de una solicitud de derechos
geotérmicos con algún área ya adjudicada para otras clases de actividades, como
el aprovechamiento de hidrocarburos o minería, puesto que ya hay un
conocimiento previo del terreno y de las propiedades des subsuelo.
c) La ley estudiada remite a la normatividad de generación de energía eléctrica para
complementar las disposiciones sobre aprovechamiento y uso de recursos
geotérmicos, por lo que intenta armonizar estas dos clases de normas para guiar
el ejercicio de explotación del recurso geotérmico con fines de generación de
energía eléctrica.
d) El incentivo tributario que se describe en la ley proporciona seguridad jurídica a
los inversionistas al establecer que no cambiará el régimen tributario vigente a lo
largo de la duración del respectivo derecho geotérmico.
De acuerdo con lo expuesto, es claro que una norma sobre generación de energía a
partir de la geotermia requiere tomar en consideración las labores de reconocimiento, que
son previas a la fase de exploración. Además, es necesario crear un mecanismo de
armonización para las normas sobre generación de electricidad y las normas sobre aguas,
como bien lo hacen los ordenamientos jurídicos mexicanos y peruanos. La norma peruana
también da cierta flexibilidad en cuanto a las actividades a desarrollar en el marco de la
concesión, en caso de que se hallen recursos diferentes al geotérmico y cuyo
aprovechamiento sea factible. Por anterior, vale la pena que el legislador colombiano tenga
en cuenta estas particularidades a la hora de regular proyectos de energía geotérmica.
9.4. Costa Rica
Costa Rica es uno de los territorios de América Latina con mayor potencial geotérmico,
según estudios del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) ese potencial se estima en
900 MW (Osorio Sierra, 2019, pág. 364). Sin embargo, igual que Colombia, la mayor parte
de los yacimientos de recursos geotérmicos se sitúan en zonas protegidas o Parques
Nacionales. Por esta razón, es importante examinar la experiencia costarricense para
determinar si este país ha logrado conciliar los objetivos de conservación con los de
implementación de fuentes alternativas de energía.
Mediante la Ley 5961 de 1976 sobre geotermia, Costar Rica declaró de interés público la
investigación, exploración y explotación de los recursos geotérmicos y, encargó
exclusivamente al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) el ejercicio de estas
actividades.
Por lo anterior, el estudio y uso del recurso geotérmico constituye un monopolio estatal,
ejercido a través del ICE, por lo que se entiende que no se contempla la posibilidad de que
los particulares participen en proyectos de generación de energía geotérmica por su propia
cuenta y riesgo. Esta ley tampoco establece los lineamientos necesarios para llevar a cabo
proyectos de energía geotérmica dentro del territorio nacional, sino que limita a la
declaración de interés público.
Adicionalmente, el ICE debe evitar, hasta donde fuere posible, alterar las condiciones
naturales de las áreas de interés turístico relacionadas con estos proyectos, y debe colaborar
con las demás autoridades estatales para la conservación de su belleza y demás recursos
naturales. Así, el Poder Ejecutivo costarricense podrá establecer las áreas de protección
forestal absoluta, previo requerimiento del ICE.
Sobre el particular, cabe señalar que la mayoría de los yacimientos geotérmicos de ese
país se encuentran dentro de zonas protegidas en donde se prohíbe la realización de cualquier
clase de actividad industrial o comercial, lo que afecta la posibilidad de realizar actividades
de exploración y explotación de los recursos naturales que se localicen dentro de estas áreas.
A pesar de que se han radicado proyectos de ley que permitan la realización de estas
actividades en estas áreas, bajo la coordinación y supervisión del área de conservación de la
zona en la que se desarrollen los proyectos, ninguno ha podido materializarse exitosamente
(Pineda Sequeira, 2014, pág. 253).
Sobre la experiencia de Costa Rica, vale la pena resaltar que la ausencia de flexibilidad
en las normas sobre áreas protegidas ha impedido la puesta en marcha de proyectos de energía
geotérmica, que si bien, pueden tener un impacto ambiental en estas áreas, la ley podría
concebir planes de manejo ambiental para esas zonas que armonicen los objetivos de
conservación con el uso sostenible de estos recursos.
A partir de lo expuesto, el ordenamiento jurídico colombiano debe armonizar objetivos
de conservación y desarrollo sostenible, por ejemplo, por medio de un Plan de Manejo
Ambiental para las áreas protegidas en donde se encuentren yacimientos geotérmicos, pues
como quedó anotado, Costa Rica, a pesar de declarar la investigación, exploración y
explotación de los recursos geotérmicos como de interés público, en dicho territorio no se
han desarrollado proyectos de este tipo hasta el momento.
10. Consideraciones sobre el contrato de concesión como instrumento para la
generación de energía geotérmica
De acuerdo con el análisis anterior, es claro que el marco jurídico sobre el
aprovechamiento de recursos geotérmicos es limitado; además, los vacíos existentes no son
suplidos por la aplicación análoga de otras disposiciones legales sobre recursos naturales que
comparten similitudes con los recursos geotérmicos, ni con las modificaciones introducidas
por la Ley 2099 de 2021 sobre Transición Energética. Por estas razones, vale la pena
examinar el contrato de concesión definido en la Ley 685 de 2001, por la cual se expide el
Código de Minas, pues a través de este instrumento legal se establece un marco jurídico
robusto para el aprovechamiento de recursos mineros, cuyo descubrimiento y explotación es
similar al de los recursos geotérmicos. Asimismo, se hace la salvedad de que en este apartado
se observarán los rasgos generales del contrato de concesión del Código de Minas, sin entrar
en los pormenores de este instrumento legal.
De acuerdo con el artículo 45 del Código de Minas, el contrato de concesión es el que
se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los
estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan
encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones
establecidos en el Código de Minas. Este contrato es distinto al de obra pública y al de
concesión de servicio público, definidos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, numerales 1
y 4 (Ministerio de Minas y Energía, 2006).
Adicionalmente, el Código de Minas define el alcance de los derechos que el Estado
otorga al concesionario, por lo que no se transfiere al beneficiario un derecho de propiedad
sobre los minerales "in situ", sino que podrá establecer, en forma exclusiva y temporal dentro
del área otorgada, la existencia de minerales en cantidad y calidad aprovechables, tendrá
derecho a apropiárselos mediante su extracción o captación y a gravar los predios de terceros
con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dichas actividades. Asimismo,
el contrato de concesión otorga al concesionario, en forma excluyente, la facultad de efectuar
dentro de la zona concedida, los estudios, trabajos y obras necesarias para establecer la
existencia de los minerales objeto del contrato y para explotarlos, también otorga la facultad
de instalar y construir dentro de dicha zona y fuera de ella, los equipos, servicios y obras que
requiera el ejercicio eficiente de servidumbres (Art. 15 y 58, Ley 685 de 2001).
Cabe mencionar que el concesionario tiene derecho a explotar además de los
minerales expresamente comprendidos en el contrato, los que se hallen en liga íntima o
asociados con estos o se obtengan como subproductos de la explotación (Art. 61, Ley 685 de
2001).
En cuanto a quién puede tramitar una solicitud de concesión, el Código de Minas hace
remisión expresa a las reglas generales de contratación estatal, así como para establecer el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Este código también establece la posibilidad de adelantar una etapa previa a la
exploración de los recursos mineros, dicha etapa se denomina prospección y, según el artículo
40 de este código, “es un proceso para investigar la existencia de minerales delimitando zonas
prometedoras y sus métodos consisten, entre otros, en la identificación de afloramientos, la
cartografía geológica, los estudios geofísicos y geoquímicos y la investigación superficial,
en áreas no sujetas a derecho exclusivos. De la prospección se excluyen los métodos del
subsuelo”.
Adicionalmente, en el artículo 39 se estipula que la prospección es libre por lo que no
requiere de autorización; no obstante, en lo referente a las zonas mineras indígenas cuyo
régimen se define en el Capítulo XIV del Código de Minas, las comunidades indígenas del
territorio en cuestión gozan de prelación en cuanto a las solicitudes de concesión. En caso de
que personas ajenas a la comunidad indígena estén interesadas en explorar y explotar
minerales dentro de las zonas mineras indígenas, su solicitud será resuelta con la
participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas.
El artículo 70 del Código de Minas establece que la duración máxima del contrato de
concesión es de treinta (30) años, en donde se comprenden las fases de exploración y
explotación, dicha duración se contará desde la fecha de inscripción del contrato de concesión
en el Registro Minero Nacional. No obstante, este término podrá ser prorrogado por un
periodo de hasta treinta (30) años, si lo solicita antes de vencerse el período de explotación,
cuyo perfeccionamiento se hará mediante un acta suscrita por las partes, que se inscribirá en
el Registro Minero. Además, vencida la prórroga mencionada, el concesionario tendrá
preferencia para contratar de nuevo la misma área para continuar en ella las labores de
explotación. Esta no tendrá que suspenderse mientras se perfecciona el nuevo contrato (Art.
77, Ley 685 de 2001).
En la etapa de exploración, de conformidad con el artículo 78, el concesionario
realizará “los estudios, trabajos y obras a que está obligado durante el período de exploración
por métodos de subsuelo, son los necesarios para establecer y determinar la existencia y
ubicación del mineral o minerales contratados, la geometría del depósito o depósitos dentro
del área de la concesión, en cantidad y calidad económicamente explotables, la viabilidad
técnica de extraerlos y el impacto que sobre el medio ambiente y el entorno social puedan
causar estos trabajos y obras”. A lo largo de esta fase, el concesionario debe realizar la
exploración técnica y su duración será de tres (3) años contados desde la inscripción del
contrato, prorrogables por dos (2) años más (Art. 71 y 74, Ley 685 de 2001).
De acuerdo con el artículo 72 del código, terminado definitivamente el período de
exploración, se iniciará para la construcción e instalación de la infraestructura y del montaje
necesarios para las labores de explotación. Dichas actividades deben realizarse en un período
de tres (3) años, plazo que podrá ser prorrogado por un (1) año. Adicionalmente, el Código
de Minas abre la posibilidad para que se realicen anticipadamente actividades de extracción,
beneficio, transporte y comercialización de los minerales que permitan la infraestructura y
montajes provisionales construidos previos a la etapa de construcción propiamente dicha, sin
perjuicio de la obligación de iniciar el periodo de explotación oportunamente.
Antes del vencimiento del periodo de exploración, el concesionario debe aportar el
Programa de Trabajos y Obras de Explotación que se anexará al contrato como parte de las
obligaciones. Los elementos de este programa se encuentran enumerados en el artículo 84
del Código de Minas. Simultáneamente, con el Programa de Trabajos y Obras de
Explotación, el concesionario debe presentar el Estudio de Impacto Ambiental, con el
objetivo de demostrar la factibilidad ambiental de dicho programa, que incluye las medidas
para prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos ambientales ocasionados. Este
estudio es requisito para el otorgamiento de la Licencia Ambiental, que a su vez es necesaria
para iniciar las labores de explotación. La licencia junto con sus restricciones y
condicionamientos que imponga al concesionario, formarán parte de sus obligaciones
contractuales (Art. 85, Ley 685 de 2001).
Agotadas las etapas anteriores, se da inicio formal al periodo de explotación
comercial, es decir, al vencimiento del periodo de construcción y montaje, incluyendo sus
prórrogas. De acuerdo con el artículo 96 del Código de Minas, “se dará aviso de esta
iniciación a la autoridad concedente y a la autoridad ambiental. La fecha de la iniciación
formal se tendrá en cuenta para todos los efectos del contrato, aunque el concesionario
hubiere realizado labores de explotación anticipada”. Adicionalmente, el concesionario tiene
la facultad de disponer libremente el destino de los minerales explotados y de establecer las
condiciones de su enajenación y comercialización (Art. 98, Ley 685 de 2001).
Entre otras cosas, el Código de Minas estipula que existen zonas reservadas, excluidas
y restringidas, en donde se limitan las actividades de explotación minera, ya sea por su
importancia ambiental o por seguridad nacional, conforme con lo estipulado en el Capítulo
III.
Por último, la concesión termina ya sea por la renuncia del concesionario, de mutuo
acuerdo, por vencimiento del término, incluyendo su prórroga, por muerte del concesionario
o por la declaración de caducidad en los supuestos del artículo 112 del Código de Minas.
Ahora bien, teniendo claras las reglas generales del contrato de concesión de que trata
el Código de Minas, es importante señalar que los proyectos de generación de energía
geotérmica podrían regularse de forma similar, debido a que la exploración, extracción y
aprovechamiento de los recursos geotérmicos se realiza de forma semejante a los recursos
mineros. Adicionalmente, El Código de Minas tiene en consideración la magnitud y los retos
técnicos de las actividades de exploración y explotación a la hora de establecer los términos
de duración de dichas etapas, lo que es igualmente necesario para el desarrollo de proyectos
de generación de energía a partir de la geotermia.
Por otro lado, el contrato de concesión ofrece la posibilidad de establecer obligaciones
claras a cargo del concesionario, no solo en cuanto a los lineamientos ambientales que debe
seguir al momento de explotar, sino también respecto de las actividades de exploración y
construcción de infraestructura. También se establece el alcance de los derechos del
concesionario frente a los recursos que pretende explotar y los demás que puedan encontrarse
en la zona concedida cuando estén estrechamente ligados o sean subproductos de ellos.
En cuanto a las autorizaciones ambientales, el Código incorpora el también el
requisito de contar con una Licencia Ambiental Global, que debe tramitarse ante la autoridad
ambiental competente, es decir, dicha autorización hace parte de las obligaciones a cargo del
concesionario para iniciar las labores de explotación, en lugar de tramitar por separado los
permisos y autorizaciones que, como ya se ha demostrado, se encuentran dispersas en las
normas ambientales vigentes.
Según lo mencionado anteriormente, el contrato de concesión regulado en el Código
de Minas proporciona una guía sobre el marco legal necesario para adelantar proyectos de
generación de energía geotérmica en la medida en que tiene en cuenta las actividades de
prospección, exploración y explotación y, cuyos periodos de vigencia y sus respectivas
prórrogas atienden a los retos técnicos de cada etapa. También establece un marco regulatorio
sobre las obligaciones y derechos en cabeza del concesionario y de terceros y limita el
ejercicio de actividades de minería en zonas reservadas, excluidas y restringidas. Por estas
razones, es posible concluir que el contrato de concesión contemplado en el Código de Minas
resulta ser una guía útil para una eventual regulación sobre proyectos de generación de
energía eléctrica a partir de la geotermia.
11. Conclusiones
Como quedó expuesto, en Colombia no existe un marco normativo específico para la
generación de energía eléctrica a partir de la geotermia, tampoco puede decirse que las
normas vigentes puedan aplicarse por analogía, pues en este ejercicio, se hacen evidentes
vacíos y contradicciones legales y, las nuevas normas sobre recursos geotérmicos no suplen
las deficiencias anotadas a lo largo de este trabajo. Parte del problema es la falta de
conocimiento técnico y científico sobre el recurso geotérmico y las distintas formas en que
puede aprovecharse, dando como resultado un bajo interés en el desarrollo de este tipo de
proyectos.
En lo referente a la fase de exploración, el legislador guarda silencio con respecto a los
recursos geotérmicos, por lo que fue necesario analizar las normas vigentes sobre exploración
de aguas subterráneas y aplicarlas de forma análoga. En dicha labor, se encontraron varios
aspectos que en la práctica no proporcionan seguridad jurídica a los inversionistas, como el
plazo del permiso, otorgado por tan sólo un (1) año, término que resulta reducido para
localizar yacimientos geotérmicos debido a la complejidad que ello implica. Por otro lado, la
Ley 2099 de 2021 de Transición Energética no modifica las normas referentes a la vigencia
del permiso de exploración de recursos geotérmicos ni crea una autorización ambiental
especial para este propósito, sino que deja a cargo del Ministerio de Minas y Energía la
determinación de los plazos en los que se otorga la inscripción en el Registro Geotérmico.
Adicionalmente, en lo referente a la concesión de aguas subterráneas, esta debe tramitarse
atendiendo a la lista de prioridades para otorgar su respectivo uso y aprovechamiento, en
donde la generación de energía se sitúa por debajo de otros usos, por lo que se entiende que
solo se otorgaría una concesión de aguas subterráneas para proyectos de energía geotérmica
cuando no exista sobre el cuerpo de agua un uso prevalente. Bajo este supuesto, aunque se
haya otorgado un permiso de exploración, la ley no otorga prioridad a su titular para el
otorgamiento de una concesión de aguas subterráneas, por lo que aumenta el riesgo financiero
en caso de que existan usos prevalentes.
Por otra parte, para proyectos de generación de energía eléctrica, la ley estipula que debe
otorgarse una licencia ambiental cuyo trámite estará a cargo de la ANLA o las CAR, según
su capacidad instalada. Adicionalmente, la ley hace la salvedad de que, para este tipo de
proyectos debe haber un trámite separado para la prestación del servicio público de
distribución y suministro de electricidad. Por consiguiente, hasta el momento las normas
vigentes sugieren 4 trámites distintos para proyectos de generación de energía geotérmica, a
saber: 1. El permiso de exploración de aguas subterráneas, 2. La concesión de aguas
subterráneas, 3. La licencia ambiental para generación de energía eléctrica y 4. La
autorización para la prestación del servicio público de distribución y suministro de
electricidad. Como resulta obvio, es necesario condensar los trámites y autorizaciones para
hacer menos gravoso el desarrollo de proyectos de energía geotérmica.
Además, el hecho de que la mayoría de los yacimientos geotérmicos existentes en el
territorio colombiano coincidan con áreas protegidas, reservas forestales y Parques
Nacionales Naturales, hace aún más difícil el desarrollo de este tipo de proyectos. No
obstante, como ya se mencionó, cada área tiene un nivel de protección diferente, por lo que,
aunque cierta zona sea un área protegida esto no impide de forma absoluta el desarrollo de
proyectos de generación de energía geotérmica; en caso dado, se observará la normatividad
ambiental vigente y los criterios de conservación y sostenibilidad que implica cada área.
Sobre este último tema, cabe resaltar el caso de Costa Rica, cuyo ordenamiento jurídico
declaró la energía geotérmica como de interés público, no obstante, debido a la expresa y
absoluta prohibición de desarrollar actividades industriales y comerciales en áreas
protegidas, que coinciden con la ubicación de los yacimientos geotérmicos del país, hasta el
momento no se ha adelantado ningún proyecto de este tipo debido a su rígida regulación.
Como reacción a estos desafíos, actualmente existe un proyecto de decreto que busca
regular la generación de energía geotérmica, desafortunadamente el proyecto no armoniza ni
suple los vacíos que se han resaltado a lo largo de este trabajo.
Así las cosas y, como resultado de esta investigación se propone que la norma que
pretenda regular proyectos de generación de energía geotérmica tome de ejemplo las
regulaciones de países latinoamericanos que se encuentran más avanzados en el desarrollo
de proyectos de energía geotérmica; también es viable tomar partida de los elementos del
contrato de concesión del que trata el Código de Minas (Ley 685 de 2001). De esta forma, el
Estado y el particular que pretenda desarrollar un proyecto de energía geotérmica celebrarían
un contrato para efectuar, por cuenta y riesgo del particular, los estudios, trabajos y obras de
exploración del recurso geotérmico y, cuya explotación se lleve a cabo bajo parámetros claros
que la ley determine según las particularidades del recurso geotérmico.
Según el Código de Minas, el contrato de concesión otorga la facultad de efectuar, dentro
de una zona determinada, los estudios, trabajos y obras para establecer la existencia de
minerales y para explotarlos de acuerdo con los principios, reglas y criterios técnicos.
Igualmente, se concede la facultad de instalar y construir, dentro de la zona concedida y fuera
de ella, equipos, servicios y obras que sean necesarias para el desarrollo del objeto del
contrato. Este tipo de contrato comprende dentro de su objeto las fases de exploración,
construcción y montaje y explotación. El periodo de exploración podrá ser de 3 años,
prorrogables por 8 años; la etapa de construcción y montaje se contempla un plazo de 3 años,
prorrogables por un año y, por último, la etapa de explotación tendrá una duración de 24
años, también prorrogables por 30 años.
Este tipo de contrato ofrece una mayor estabilidad y certeza frente a los procedimientos
ambientales, derechos otorgados, obligaciones a cargo del concesionario y en últimas, mayor
seguridad jurídica a los inversionistas, comparado con las normas vigentes sobre uso y
aprovechamiento de recursos geotérmicos.
Debido a lo anterior, puede concluirse que, el contrato de concesión en los términos del
Código de Minas podría armonizar las disposiciones legales estudiadas, por lo que es
necesario que el legislador contemple la posibilidad de crear un mecanismo jurídico similar
para regular la generación de energía geotérmica.
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Energética (UPME). “Por medio de la cual se establece el Registro de Proyectos de
Generación con el cual deben ser registrados los proyectos de generación y
cogeneración de energía eléctrica a operar en el Sistema Interconectado Nacional”.
Diario Oficial No. 46778 del 11 de octubre de 2007.
- Resolución 1527 del 3 de septiembre de 2012 del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible. “Por la cual se señalan las actividades de bajo impacto
ambiental y que, además, generan beneficio social, de manera que se puedan
desarrollar en las áreas de reserva forestal, sin necesidad de efectuar la sustracción
del área y se adoptan otras determinaciones”. Diario Oficial No. 48.555 de 16 de
septiembre de 2012.
- Resolución 421 del 20 de marzo de 2014 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible. “Por la cual se adoptan los términos de referencia para la elaboración del
Estudio de Impacto Ambiental para los proyectos de perforación exploratoria de
hidrocarburos y se toman otras determinaciones”. Diario Oficial No. 49.205 de 7 de
julio de 2014.
- Resolución 1274 de 2014 del 6 de agosto de 2014 del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible. “Por la cual se modifica la Resolución número 1527 de 2012”.
Diario Oficial No. 49.270 de 10 de septiembre de 2014.
- Resolución 146 del 10 de marzo de 2016 de la Unidad de Planeación Minero
Energética (UPME). “Por la cual se modifica el artículo quinto y se adicionan los
artículos y anexos a la Resolución UPME 0520 de 2007 por medio de la cual se
establece el Registro de Proyectos de Generación y se toman otras disposiciones”.
Diario Oficial No. 49.815 de 14 de marzo de 2016.
- Resolución 4126 del 20 de diciembre de 2016 del Ministerio de Minas y Energía.
“Por la cual se adopta el Plan de Acción Indicativo 2017-2022 para el desarrollo del
Programa de Uso Racional y Eficiente de Energía, PROURE, que define objetivos y
metas indicativas de eficiencia energética, acciones y medidas sectoriales, y
estrategias base para el cumplimiento de metas y se adoptan disposiciones al respecto.
Anexos
