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MARCO JURÍDICO DE PROCEDENCIA DE LA REPARACIÓN DIRECTA
EN EL PROCESO DE CONTRATACIÓN ESTATAL
GINA MARCELA MICOLTA GIL
INFORME FINAL DE INVESTIGACIÓN
DIRECTOR:
Franklin Moreno Millán
Abogado
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
SANTIAGO DE CALI
2014
Marco jurídico de procedencia de la reparación directa en el proceso de contratación estatal. Director. Franklin Moreno Millán.
[email protected], estudiante de Derecho de la Universidad San Buenaventura - Cali. Informe final de investigación para optar por
el título de Abogada.
TABLA DE CONTENIDO
RESUMEN.………………………………………………………………………………….5
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………..6
CAPÍTULO I………………………………………………………………………………..8
Medios de Control en la Etapa Precontractual……………………………………………....8
1. Medio de Control de Nulidad Simple……………………………………………….81.1 Concepto………………………………………………………………………..81.2 Características…………………………………………………………………..9
1.2.1 Objetiva1.2.2 Pública1.2.3 Popular1.2.4 Intemporal1.2.5 General1.2.6 Indesistible
1.3 Causales………………………………………………………………………..101.3.1 Genéricas……………………………………………………………….10
1.3.1.1 Actos expedidos con infracción de las normas en las que debía
fundarse1.3.1.2 Actos expedidos sin competencia del funcionario1.3.1.3 Actos expedidos en forma irregular1.3.1.4 Actos expedidos con desconocimiento del Derecho de audiencia
y defensa1.3.1.5 Actos falsamente motivados1.3.1.6 Actos con desviación de las atribuciones propias de quien las
profirió1.3.2 Específicas……………………………………………………………...13
1.3.2.1 Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley1.3.2.2 Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal 1.3.2.3 Se celebren con abuso o desviación del poder1.3.2.4 Se declaren nulos los actos administrativos en que se
fundamenten1.3.2.5 Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios
previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales
y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la
Ley 80 de 1993.1.4 Efectos de la sentencia de nulidad…………………………………………….16
2. Medio de control de Nulidad y Restablecimiento de Derecho…………………….172.1 Concepto……………………………………………………………………….172.2 Características………………………………………………………………….17
2.2.1 Subjetiva2.2.2 Individual2.2.3 Temporal
2.2.3.1 artículo 44 de la Ley 446 de 19982.2.3.2 artículo 32 de la Ley 446 de 1998
2.2.4 Desistible2.3 Causales………………………………………………………………………..182.4 Efectos de la sentencia…………………………………………………………19
CAPÍTULO II
Medios de Control en la etapa contractual…………………………………………………20
3. Medio de control de controversias contractuales…………………………………..203.1 Concepto……………………………………………………………………….20
3.2 Características………………………………………………………………….203.2.1 Controversia Contractual subjetiva…………………………………….213.2.2 Controversia Contractual objetiva…..………...………………………..213.2.3 Controversia Contractual mixta………………………………………..22
3.3 Requisitos de existencia del contrato estatal…………………………………..22
3.3.1 Etapas en la jurisprudencia del Consejo de Estado…………………...….23
3.4 Caducidad……………………………………………………………………...23
4. Reparación Directa…………………………………………………………………244.1 Concepto……………………………………………………………………….244.2 Características………………………………………………………………….244.3 Causales………………………………………………………………………..24
4.3.1 Daño Antijurídico………………………………………………………254.3.1.1 Hecho…………………………………………………………..254.3.1.2 Omisión………………………………………………………...254.3.1.3 Operación Administrativa……………………………………...254.3.1.4 Ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de
trabajos públicos……………………………………………….264.4 Actio de in rem verso………………………………………………………….26
4.4.1 Concepto………………………………………………………………264.4.2 Fundamento legal……………………………………………………...27
4.4.3 Etapas en la jurisprudencia del Consejo de Estado……………………274.4.4 Condiciones de aplicación……………………………………………..294.4.5 Pretensión Compensatoria……………………………………………..30
CONCLUSIONES…………………………………………………………………………31
REFERENCIAS………………………………………..…………………………………..32
RESUMEN
La presente investigación da respuesta al interrogante ¿en los términos de la jurisprudenciadel Consejo de Estado cuál es el marco jurídico de procedencia del medio de control dereparación directa en los procesos de contratación estatal en Colombia cuando la actividadse desarrolla sin que medie un contrato y la pretensión judicial es el pago de obras,servicios o actividades realizadas? Para resolverlo se realizó un estudio de los medios decontrol en la etapa precontractual y contractual con el fin de estudiar las hipótesis deprocedencia de los mismos y argumentar la reparación directa cómo el medio idóneo parala reclamación propuesta siendo el enriquecimiento sin causa la pretensión principal segúnlo establecido jurisprudencialmente por el Consejo de Estado.
PALABRAS CLAVES: contratación estatal – reparación directa- enriquecimiento sincausa – actio de in rem verso – nulidad simple – nulidad y restablecimiento del derecho.
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INTRODUCCIÓN
El presente estudio busca resolver el interrogante ¿en los términos de la jurisprudencia del
Consejo de Estado cuál es el marco jurídico de procedencia del medio de control de
reparación directa en los procesos de contratación estatal en Colombia cuando la actividad
se desarrolla sin que medie un contrato y la pretensión judicial es el pago de obras,
servicios o actividades realizadas?
El artículo 8º de la Ley 153 de 1887 reconoce la aplicabilidad de los principios generales
del derecho cuando no existe ley aplicable a casos concretos o análogos ni doctrina. El
Decreto 01 de 1984 Código Contencioso Administrativo precisó los medios de control
judicial de la actividad administrativa a través de la regulación de las acciones de nulidad,
nulidad y restablecimiento, reparación directa, acción de cumplimiento, acción contractual
y nulidad de cartas de naturaleza y electorales. Sin embargo, no reguló acerca de los daños
ocasionados a los particulares por las actuaciones de la Administración cuando se genera un
enriquecimiento para una y un empobrecimiento correlativo para el particular y no media
un contrato entre estos y se pretende el pago de obras, servicios o actividades realizadas.
El Decreto 410 de 1971 Código de Comercio reconoció de forma expresa el principio
general del derecho de enriquecimiento sin causa. La Ley 80 de 1993 Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública estableció en los artículos 39 y 41 que los
contratos estatales son solemnes y se exige para su perfeccionamiento que se realice por
escrito dejando por fuera la posibilidad de invocar la acción de reparación directa como la
vía procesal idónea cuando la pretensión del particular es el enriquecimiento sin causa y no
media entre este y Administración contrato alguno.
Lo que se pretende con el presente estudio es determinar el marco jurídico de procedencia
de los medios de control en la etapa precontractual, contractual y el idóneo para solucionar
los conflictos entre la entidad estatal y el contratista cuando es imposible hacerlo por vía de
nulidad, nulidad y restablecimiento o controversias contractuales. Es una investigación
básica, la metodología de investigación utilizada es cualitativa, la fuente primaria de
recolección es la ley y secundaria la jurisprudencia del Consejo de Estado y Corte
Constitucional.
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Lo anterior reflejado en dos capítulos explicativos de los medios de control en la etapa
precontractual y contractual, las características, sujetos de la acción, efectos de la sentencia
de cada uno de los medios teniendo como base en cada uno de los puntos la jurisprudencia
del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
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CAPÍTULO I
MEDIOS DE CONTROL EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL
El término medio de control es utilizado como sinónimo de pretensión de la demanda. Se
modifica el término “acción” por considerar que sólo existe una acción y diferentes
pretensiones que es lo regulado realmente por el Estatuto de la Administración (Arboleda,
2012). La Ley 1437 de 2011 (CPACA) elimina el concepto de acción pues esta es un
derecho diferente a las pretensiones y lo que se busca es hablar de la acción de lo
contencioso como único mecanismo para solicitar tantas pretensiones sean posibles las
cuales se conocerán como medios de control (C.E.Rad. 0601-2009, 2011).
1. Medio de control de nulidad simple1.1 Concepto
Con fundamento en el artículo 89 de la Constitución Política se reguló el medio de control
de nulidad simple. El Código Contencioso Administrativo lo desarrolló en el artículo 84 y
actualmente se encuentra establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 como el
medio adecuado que cualquier particular podrá invocar por sí mismo o a través de
apoderado con el fin de declarar la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
En general, las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho
tienen por objeto que se declare la nulidad de actos administrativos que infringen normas de
carácter superior. La acción de simple nulidad, puede ser ejercida por cualquier persona, en
cualquier tiempo y sin necesidad de agotar vía gubernativa si el acto es de carácter general,
es el medio adecuado para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, por tanto el
juez únicamente examina la legalidad del mismo. (C.E. Rad. 19130, 2012)
Al respecto la Corte Constitucional sostuvo que “se tiene que la acción de simple nulidad
procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la
pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico” (Corte Const., SC-426,2002).
Aclarando que no se exige ningún calificativo al particular que invoque la nulidad simple,
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siempre que se trate de actos administrativos de carácter general1, su finalidad es mantener
el orden público y preservar la legalidad más no a restablecer derechos a particulares.
El art. 141 del CPACA regula las controversias contractuales como el medio idóneo para
resolver un conflicto en la ejecución de un contrato estatal, así mismo establece que los
actos demandados con ocasión de la actividad contractual (antes de la celebración del
contrato estatal) se ventilarán mediante la nulidad simple o nulidad y restablecimiento de
derecho, según sea el caso.
1.2 Características
Teniendo en cuenta el objeto fundamental y las circunstancias de orden legal que
reglamentan y condicionan su ejercicio, es válido afirmar que la acción de nulidad presenta
las siguientes características: (i) se ejerce exclusivamente en interés general con el fin de
salvaguardar el orden jurídico abstracto; (ii) por tratarse de una acción pública, la misma
puede ser promovida por cualquier persona; (iii) la ley no le fija término de caducidad y,
por tanto, es posible ejercerla en cualquier tiempo; (iv) procede contra todos los actos
administrativos siempre que, se persiga preservar la legalidad en abstracto -la defensa de la
Constitución, la ley o el reglamento (Corte Const., SC-426,2002)
Siguiendo lo anterior, Santofimio (2004) describe la nulidad simple como “una acción de
naturaleza objetiva, pública, popular, intemporal, general e indesistible” (p.134),
características que se extraen de la lectura del art. 137 del CPACA.
Es un medio de control objetivo porque busca preservar el principio de legalidad. Los
efectos de la nulidad buscan la protección de los derechos de la colectividad (Santofimio,
2004). El artículo 6º2 de la Constitución Política afirma que la Administración está sujeta al
ordenamiento jurídico y que el administrado tiene derecho de exigir el cumplimiento de
1 La nulidad simple procede para los actos de contenido particular cuando lo consagre la ley y cuando el contenido del acto comporte un interés especial para la comunidad. (Penagos, 2007) (Corte Const., C-426,2002).
2 Artículo 6º: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
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esta obligación. El principio de legalidad es fundamental en un Estado social de derecho y
las actuaciones de los funcionarios públicos deben ceñirse a la Constitución y la Ley.
Hoyos (2011) la define como “aquella garantía normativa de la libertad y la seguridad
individual de las personas que integran un colectivo social”. Para Betancur Jaramillo
(2002) las garantías de los administrados descansan en dos pilares fundamentales: el
principio de legalidad y el de responsabilidad, el primero es el sometimiento de la
Administración a la ley, y el segundo el compromiso de responsabilidad que debe asumir la
Administración por la indebida gestión de sus actos. Ha dicho la Corte Constitucional que
“la acción de nulidad se ejerce en interés y con el fin de defender el principio de legalidad,
lo que constituye un propósito de interés eminentemente general y no particular” (Corte
Const., SC-199,1997). Es un imperativo que cuando un acto administrativo vulnere los
derechos de una colectividad y rompa la subordinación constitucional el acto debe
declararse nulo. El juzgador en este caso revisa si el acto administrativo se ajusta a la
Constitución sin referirse a los particulares. (Santofimio, 2004.p.137). Afirmaciones que
reiteran el carácter objetivo de la nulidad simple apoyado siempre en el principio de la
legalidad.
Es de naturaleza pública y popular porque cualquier persona la podrá solicitar sin que se le
exija calificativo alguno. Ya que busca preservar la legalidad sería contrario a su finalidad
establecer límites a los ciudadanos y dejar dicha carga a las instituciones jurídicas; dijo el
Consejo de Estado (diciembre 9 de 1991) que aunque anteriormente se considerara como
una acción ciudadana por ser estos quienes tenían la carga de salvaguardar el ordenamiento
jurídico, no es acorde con la finalidad del medio de control limitarla, reconociendo la Sala
que es un medio de control público, puede invocarlo cualquier persona natural, jurídica,
nacional o extranjera pues sólo así se defiende verdaderamente el ordenamiento jurídico,
decisión que tiene efectos erga omnes.
Es intemporal e indesistible pues por regla, no tiene término de caducidad, no es susceptible
de sanearse en el tiempo; puede interponerse en cualquier momento a partir de la
expedición del acto, y una vez interpuesto el impetrante de la misma no podrá desistir
(Palacio, 2005).
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1.3 Causales1.3.1 Genéricas
La primera causal es la infracción de las normas en las que debía fundarse el acto
administrativo, contemplada por el Consejo de Estado como un vicio formal que opera de
pleno derecho al ser una vulneración a la objetividad del ordenamiento jurídico (C.E. Rad.
0601-2009, 2011), existiendo una clara violación de las normas constitucionales. Para esto
se exige una confrontación entre la norma superior y el acto administrativo, no la actuación
de los particulares con al acto administrativo.
Para el Consejo de Estado “la causal de nulidad por infracción de las normas en que debía
fundarse se configura por la inobservancia de las normas que constituyen el marco
jurídico del acto y surge de la confrontación entre la norma invocada como infringida y el
acto administrativo infractor” (C.E, 30 de abril de 2009).
La segunda causal son los actos expedidos sin competencia del funcionario que produjo el
acto, se exige un estudio por parte del juez de lo contencioso de las competencias
establecidas para cada autoridad. Afirma Santofimio (2004) “el simple desconocimiento de
una regla de competencia administrativa lleva de por sí una ruptura constitucional”
(p.139), lo anterior teniendo como base los arts. 121 y 123 inciso 23 de la Constitución. Al
respecto el Consejo de Estado afirmó que “uno de los requisitos de validez de los actos
administrativos es la competencia, que se convierte en un elemento esencial en el orden
jurídico administrativo, por consiguiente, cuando este elemento falta, la nulidad resalta”
(C.E, 22 de marzo de 2012).
La tercera causal son los actos administrativos expedidos en forma irregular, aquellos que
no cumplen las formalidades o solemnidades señaladas en la ley. Causal relacionada con la
anterior pues la irregularidad consistiría en el desconocimiento de los mandatos
constitucionales obligatorios para la Administración. Se diferencia de la causal anterior en
el entendido que en la presente causal el funcionario que expidió el acto administrativo es
3 Artículo 121 Constitución Política: Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Artículo 123 Inciso 2: Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
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competente para hacerlo, sin embargo, desconoció los requisitos o solemnidades exigidos
por la ley para cada caso al momento de su expedición.
La cuarta causal son los actos expedidos con desconocimiento del derecho de audiencia y
defensa. Su fundamento es el derecho al del debido proceso – art. 29 de la Constitución-
que faculta al administrado para demandar a la Administración cuando esta ha adoptado
una decisión contraria a la Constitución y la ley, facultad que se extiende a todas las
actuaciones que generen una consecuencia jurídica. De manera reiterada la Corte
Constitucional ha definido el derecho fundamental al debido proceso como la regulación
jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de
protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de
las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio (Corte Const.,ST-1263,01; Corte
Const.,ST-640,01; Corte Const.,ST-083,03; Corte Const.,ST-982,04; Corte Const.,ST-
103,06; Corte Const.,SC-956, 11).
De la misma manera, desde el año de 1998 (Corte Const.,ST-280,98) ha sostenido la Corte
que el derecho al debido proceso comporta otra serie de valores y principios más allá de las
garantías derivadas del artículo 29 C.N como son el principio de buena fe, el de confianza
legítima y el de respeto del acto propio (Const.,ST-083,03); (Const.,ST-1095,05);
(Const.,ST-465,09).
El Consejo de Estado ha diferenciado los vicios que atacan la presunción de los actos
administrativos, siendo el desconocimiento al derecho de audiencia y defensa un vicio
material. Son aquellos vicios que no surgen de la confrontación de los actos administrativos
con el ordenamiento jurídico sino de la comprobación de circunstancias de hecho, esto es
los comportamientos concretos de la Administración (C.E.Rad. 0601-2009, 2011),
específicamente es una causal implícita del derecho administrativo que forma parte de las
garantías constitucionales básicas. Se concluye nuevamente que la simple nulidad pretende
realizar un control de constitucionalidad y legalidad sin buscar en principio restablecer
derechos a los particulares; Santofimio (2004) afirma que “esta causal debe llevar al juez
de lo contencioso administrativo necesariamente a un estricto control de
constitucionalidad del acto administrativo y la decisión que adopte se fundará
estrictamente en reflexiones en torno a la Carta Fundamental” (p.140).
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La quinta causal son los actos administrativos falsamente motivados, para Lamprea (2004)
“motivar los actos no es una acto discrecional de la Administración sino una obligación de
la misma y debe entender alegarse como una razón que no corresponde, fáctica o
legalmente a la auténtica del acto” (p.300). En sentencia del 15 de marzo de 2012 el
Consejo de Estado dijo que es necesario que se demuestre una de dos circunstancias para la
configuración de la causal: que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como
determinantes para su decisión no estuvieron debidamente probados, o que la
Administración omitió hechos demostrados que de ser tenidos en cuenta la decisión hubiese
sido sustancialmente diferente.
La sexta causal son los actos administrativos con desviación de las atribuciones propias de
quien las profirió, Duque (1970) indica que “hay desviación de poder cuando el órgano
administrativo, obrando dentro del campo de sus atribuciones y respetando las formas
establecidas en la ley toma una decisión administrativa, con un fin contrario e incompatible
al fin previsto en las normas genéricas o específicas”
Se logra concluir que todas las causales genéricas buscan preservar la legalidad de los actos
pues todas se apoyan en la objetividad del medio de control estudiado, sin hacer alusión a
los posibles daños generados a un particular, por el contrario cada una de ellas es de
contenido público y general.
1.3.2 Específicas
El art. 44 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos del Estado son absolutamente
nulos en los casos previstos en el derecho común y de forma específica la ley plantea cinco
causales.
El concepto de nulidad de los contratos proviene de derecho civil, inciso 1º del artículo
1740 C.C aplicable al derecho administrativo. Fandiño (2008) cita en su obra a la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:
“La validez de los actos jurídicos y particularmente de los contratos, está sometida a
presupuestos y requisitos previstos por la ley (capacidad, consentimiento, objeto lícito y
causa lícita), cuya falta sanciona el derecho con el efecto jurídico de la nulidad del acto,
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consistente en hacer desaparecer la relación que nació viciada por carecer de requisitos o
formalidades esenciales, originando las restituciones a que haya lugar” (diciembre 1,
1999).
Son causales de nulidad de derecho común el objeto y causa ilícita, la incapacidad absoluta
y la falta de las solemnidades previstas.
Un acto tendrá objeto ilícito cuando contraviene el derecho público, la ley, el orden y las
buenas costumbres según los arts. 1519 y 1523 C.C. En materia de contratación estatal se
presentará cuando el contrato en su totalidad o uno de sus apartes vaya en contravía de
dichos postulados. Afirma Dávila (2001) “sería el caso en que se pretermitiera el principio
general de la licitación o concurso público o se viola durante la celebración del contrato
cualquier norma imperativa”. (p.560)
La causa se refiere a los móviles que inducen la celebración del contrato, y será ilícita
cuando sea prohibida por la ley, contraria a las buenas costumbres o al orden público (art.
1524 C.C).
La incapacidad absoluta se genera cuando un impúber o un demente celebran un contrato
estatal, y como afirma Dávila (2001) sería impensable por la desfachatez y extrema
negligencia que comporta tal proceder (p. 561). Finalmente no cumplir las formalidades
prescritas en la ley debe entenderse como la manera imperfecta de cumplir con ellas y no
con el incumplimiento total de estas, pues esta última degeneraría en la consecuencia de la
inexistencia del contrato.
Además de dichas nulidades, la Ley 80 de 1993 plantea en el art. 44 cinco causales
adicionales. La primera se refiere a los contratos que se celebren con personas incurras en
causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley.
La inhabilidad el inciso 3º del art. 1504 del Código Civil es la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos, es decir la celebración de actos
totalmente lícitos pero que excepcionalmente quedan restringidos a algunas personas,
contractualmente sería para celebrar el contrato adjudicado y para participar en el proceso
de selección del contratista. Las incompatibilidades se definen como “las prohibiciones
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para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo”
(C.E.Rad.1346-01), enumeradas en la Ley 80 de 1993, residualmente serán los contratos
que vayan en contravía de la Constitución y la ley.
La segunda causal se refiere a los contratos celebrados contra expresa prohibición
constitucional o legal, afirma Dávila (2001) que no se trata de la violación de cualquier
norma legal referente al proceso de contratación o selección, sino a la celebración de
contratos prohibidos en la ley pues en el primer caso se configuraría un objeto ilícito
(p.562). El art. 45 de la ley 80 de 1993 establece que cuando se presente esta causal la
Administración terminará el contrato unilateralmente mediante acto administrativo
motivado.
“Así las cosas, la transgresión de cualquier disposición de la Ley 80 de 1993 en lo que
respecta a los procesos de selección o a la suscripción del contrato, genera la nulidad
absoluta pero no la terminación unilateral del contrato, esta medida queda reservada para
los casos en que expresamente este prohibida la celebración de un contrato” (p.562).
La tercera causal se refiere los contratos que se celebren con abuso o desviación del poder
constituyéndose una causa ilícita pues los móviles del contrato resultan contrarios a la ley,
“recordemos que de manera general el abuso de poder implica la existencia de un acto que
en su forma se presenta como legal pero cuyos fines o motivaciones son contrarios al
orden jurídico” (Dávila. 2001. p .563). El Consejo de Estado la define contractualmente
“como la función administrativa ejercida por el servidor público, con el propósito de
favorecer a un tercero, o a sí mismo, dejando de lado el fin legítimo que persigue la ley con
la atribución de la respectiva competencia”( C.E. 22 de marzo, 2007), violación al art. 209
de la Constitución pues la función administrativa está al servicio de los intereses generales.
Igual sucede con el art. 23 de la Ley 80 de 1993 que establece que las actuaciones de la
Administración se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad. "el desvío de poder se configura cuando la autoridad administrativa, con
competencia suficiente para expedir un acto adecuado a las formalidades, lo ejecuta con
fines distintos de aquellos para los cuales se le otorgó esa competencia” (C.E. 22 de
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marzo, 2007) o cuando teniendo la Administración facultades discrecionales estas no son
dirigidas al beneficio colectivo.
La cuarta causal se dará cuando se declaran nulos los actos administrativos en que se
fundamenten los contratos estatales. Debe interpretarse acorde con el art. 32 de la Ley 446
de 1998 que incluye un factor temporal para demandar los actos administrativos, en caso
que se supere el tiempo indicado por dicha ley se demandará la nulidad absoluta del
contrato inspirado en la ilegalidad del acto. Así, “se infiere que será procedente en los
casos en que conforme a sus regulaciones, el acto de selección o de adjudicación se
demanda directamente sin necesidad de hacer lo mismo respecto del contrato” (Dávila.
2001. p. 564).
La quinta causal se refiere los celebrados con desconocimiento de los criterios previstos en
el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la
reciprocidad de que trata la Ley 80 de 1993. La reciprocidad solía referirse a la igualdad de
los extranjeros en el proceso licitatorio nacional teniendo como referente la forma como los
colombianos licitaban en países extranjeros; concepto modificado hacia un trato igualitario
entre extranjero y colombiano en los procesos licitatorios. “Al cambiar el sentido de la
reciprocidad pues ya no se miraba tanto desde el ángulo de las restricciones sino de la
absoluta ausencia de ellas…cualquier extranjero puede participar en nuestras licitaciones
y concursos en total igualdad a los colombianos” (Dávila. 2001.p.181).
1.4 Efectos de la sentencia de nulidad
La nulidad es la sanción al incumplimiento de los requisitos señalados para la perfección
de un acto jurídico (Santofimio. 2004.p.154). El Consejo de Estado ha manejado dos
corrientes para la declaratoria de nulidad, la primera afirma que los actos administrativos
declarados nulos tienen efectos retroactivos. La segunda sostiene que la nulidad sólo
produce efectos hacia el futuro. Jurisprudencialmente es la última tesis la de mayor
aceptación pues así se protegen los intereses de todos los que pudieron adquirir derechos
mientras se encontraba vigente el acto administrativo. El Consejo de Estado ha reafirmado
esta tesis así:
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“En el campo civil la nulidad pronunciada en sentencia con fuerza de cosa juzgada, tiene
efecto retroactivo y da a las partes el derecho para ser restablecidas al estado en que se
hallarían, si no hubiese existido el acto o contrato nulo. En el campo administrativo, la
sentencia con efecto erga omnes sólo opera hacia el futuro” (Sentencia 19 de octubre,
1969).
Contractualmente no hay diferencia frente a los efectos de la nulidad absoluta o relativa,
sólo existe en las causales, legitimación y régimen de saneamiento.
2. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2.1 Concepto
La nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra en el art. 138 del CPACA como el
medio que podrá invocar un particular que se crea lesionado en un derecho subjetivo.
Afirma la Corte constitucional que la persona lesionada por un acto administrativo puede
solicitar en defensa de su interés particular además de la nulidad el restablecimiento del
derecho conculcado (Corte Const.,SC-199,1997).
2.2 Características
Son cuatro las características. Es subjetiva, individual, temporal y desistible. Para
Fernández (2008) es subjetiva porque el impugnante además de argumentar la ilegalidad
del acto debe probar la vulneración de un derecho subjetivo y el daño. Individual porque la
interpondrá la persona titular del derecho (Galindo, 2003). Es temporal en la medida que
existe un término para demandar, por regla general es de cuatro meses contados desde la
publicación del acto. La Ley 446 de 1998 modificó el término en su art. 32 ordinal 2º, así lo
actos proferidos antes de la celebración del contrato se demandarán vía nulidad o nulidad y
restablecimiento según el caso dentro de los 30 días siguientes a su comunicación,
notificación o publicación. Entiende el Consejo de Estado que los actos demandables
mediante nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho nacen a la vida jurídica antes del
contrato, y devienen de la actividad contractual; son denominados actos precontractuales o
actos separables. Los actos que se profieran con ocasión del contrato estatal serán
demandados en ejercicio de la acción contractual (C.E.Rad. 16041, 2006).
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Jurisprudencialmente dicha postura ha variado. En 1991 la Sala Plena determinó que el
Decreto ley 2304/1989 que modificó el Código Contencioso Administrativo suprimía la
figura de actos separables sin embargo jurisprudencialmente seguían existiendo, en 1996
apoyados en la teoría de los móviles y las finalidades se reafirma la condición de actos
precontractuales y actos contractuales, concepto que se mantiene tras la expedición de la
Ley 80 de 1993, reiterado en el numeral 7º artículo 24.
En el 2001 la Corte Constitucional retomó dos posiciones, la primera entendía por actos
preparatorios del contrato los actos separables que surgen en la etapa precontractual, no son
de contenido bilateral, sino autónomos o unilaterales de la entidad contratante. La segunda
posición entendió que los actos separables no se reservan a los actos precontractuales sino
que además cobija a otros actos unilaterales de la Administración proferidos en otras etapas
de la actividad contractual. (Corte Const., SC-1048, 2001).
Finalmente, reafirmo la Corte Constitucional la modificación introducida por el art. 32 de la
Ley 446 de 1998 al art. 87 del Código Contencioso Administrativo en el que serán
demandables todos los actos previos separables del contrato vía nulidad o nulidad y
restablecimiento del derecho y el término para intentarlo será de 30 días sin importar la
caducidad establecida en el código, así mismo ratificó la modificación hecha por el art. 45 a
la Ley 80 en el que la titularidad de dichos medios de control la tendrá cualquier tercero
que acredite interés directo, entendiendo como legitimados los licitantes y proponentes.
(Corte Const., SC-712, 2005; SC-1048, 2001).
Se concluye que aunque por regla el CPACA establece un término de caducidad de 4 meses
para la nulidad y restablecimiento del derecho, la modificación al Código Contencioso
Administrativo sigue vigente y en los actos denominados separables del contrato el término
es de 30 días.
Po último, es desistible pues al ser de naturaleza individual no es la colectividad la afectada
por la ilegalidad del acto y sólo quien se encuentra legitimado tiene la posibilidad de
invocar la acción o desistir de la misma. “A diferencia de la acción de nulidad, y por estar
sólo en juego derechos de particulares, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
18
es, por regla general, objeto de desistimiento por el titular de ella, mientras no se haya
acordado o dictado sentencia” (González, 2007.p. 55).
2.3 Causales
El artículo 138 del CPACA establece que las causales serán las mismas por las que procede
de manera general la simple nulidad.
2.4 Efectos de la sentencia.
Por ser un medio de control de contenido particular los efectos de la sentencia serán inter
partes, mientras la simple nulidad que tiene efectos erga omnes.
Se logra concluir que la hipótesis planteada como problema de investigación a solucionar
en el presente trabajo no logra enmarcarse en los medios de control establecidos por la ley
como medios de control precontractuales, porque aunque en el interrogante planteado no
medie entre las partes un contrato estatal la pretensión no se encamina a salvaguardar el
ordenamiento jurídico ni preservar su legalidad, y mucho menos constituye una pretensión
de carácter general que pueda afectar de alguna manera derechos de una colectividad. Así
mismo, no pretende que se le restituyan derechos al ejecutante del contrato, porque la
pretensión va encaminada al pago de obras, servicios o bienes entregados a favor de la
Administración. Lo que hace necesario el estudio de los medios de control de la etapa
contractual para identificar sus marcos jurídicos de procedencia.
19
CAPÍTULO II
MEDIOS DE CONTROL EN LA ETAPA CONTRACTUAL
3.Controversias Contractuales3.1 Concepto
Las controversias contractuales están en el art. 141 del CPACA como el medio que podrá
incoarse siempre que exista un contrato estatal y pretenda cualquiera de las partes del
mismo que se declare su existencia, nulidad, se ordene su revisión, se declare su
incumplimiento, se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales o se
condene al responsable a indemnizar los perjuicios.
3.2 Características
Por regla general es subjetiva. Para Betancur (1992) será subjetiva cuando las pretensiones
encajen en la nulidad y restablecimiento del derecho o la reparación directa. La primera
cuando se busque la declaratoria de simulación y las indemnizaciones o reparaciones o la
reparación directa cuando se procure la indemnización de un daño proveniente de un hecho,
omisión u operación.
Podrá ser objetiva cuando la pretensión sea la nulidad absoluta del contrato o la simple
nulidad de un acto administrativo contractual de carácter general (Santofimio, 2004. p. 230)
a iniciativa de una de las partes del mismo -Ministerio Público o un tercero que acredite
interés directo – tal iniciativa la ostentan quienes hubieren participado y presentado
propuesta en el respectivo proceso de selección (C.E.Rad. 36124, 2009)
Es individual, temporal y desistible. Individual porque no va encaminada a proteger el
ordenamiento jurídico, por el contrario tiene legítimos titulares, las partes del contrato, el
Ministerio Público y los terceros que acrediten un interés directo. Temporal, porque se tiene
un término de cuatro meses para incoar la demanda cuando sean actos separables del
20
contrato o una vez efectuado el contrato dos años desde la ocurrencia del hecho, o desde el
perfeccionamiento del mismo si se busca la nulidad. Desistible, pues al ser subjetiva e
individual el titular de la acción podrá una vez iniciada detener su accionar, y finalmente es
de carácter pluripretensional por la multiplicidad de pretensiones: declaratoria de existencia
o nulidad del contrato, revisión, incumplimiento, nulidad de los actos administrativos
contractuales, condena de indemnizaciones y otras declaraciones o condenas.
3.2.1 Controversia contractual subjetiva
Es una pretensión subjetiva pues sólo excepcionalmente busca la protección del
ordenamiento jurídico. Será subjetiva cuando la pretensión pueda encajar en una reparación
directa o nulidad y restablecimiento del derecho; cuando con ellas se pretenda por ejemplo
una declaratoria de simulación, resolución, terminación, revisiones, reparaciones o
indemnizaciones, etc. O la reparación e indemnización con ocasión de un daño antijurídico.
(Santofimio (2004) citando a Betancur (1992)).
3.2.2 Controversia contractual objetiva
Según las modificaciones realizadas por los arts. 32 y 44 de la Ley 446 de 1998 las
controversias contractuales podrán ser objetivas a iniciativa de las partes contractuales, el
Ministerio Público o un tercero que acredite interés directo (Santofimio, 2004.p.257).
Entiende el Consejo de Estado que tendrá interés directo quien demande y se vea realmente
perjudicado con la suscripción del contrato que pretende anular, acreditándolo
sumariamente al momento de presentar la demanda. (C.E Rad. 23367, 2003).
Cuando es un tercero quien demanda debe demostrar que del contrato se deriva algún
perjuicio o provecho con relevancia jurídica, esto es una utilidad o pérdida. Por tanto el
interés no puede ser genérico y debe surgir sin necesidad de acudir a intermediaciones o
interpretaciones (C.E.Rad. 23367, 2002).
El fin de la objetividad de la controversia contractual (nulidad absoluta del contrato) lo
define la doctrina como la más alta sanción a imponer a un contrato que está inmerso en
una causal insaneable, a dicha conclusión se llega tras un verdadero análisis de las
ineficacias planteadas por el derecho común y las contempladas en la Ley 80. Pues la
21
ineficacia busca afectar total o parcialmente la fuerza vinculante de los actos o negocios en
el mundo jurídico desconociendo así el principio de legalidad, (Santofimio, 2004.p.260) y
ese desconocimiento permite de forma excepcional ubicar la pretensión como objetiva.
Las causales serán las que de forma expresa el legislador ha designado. El código civil
establece aquellos actos proferidos con un objeto o causa ilícita y los que debiendo cumplir
con unas solemnidades no lo hacen. En materia estatal el art. 44 de la ley 80 establece que
serán absolutamente nulos los celebrados con personas incursas en causales de inhabilidad
o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, celebrados contra expresa
prohibición constitucional o legal, con abuso o desviación del poder, declarados nulos los
actos administrativos en que se fundamenten, con desconocimiento de los criterios sobre
tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad.
El efecto inmediato generalmente producido es retrotraer las cosas a su estado inicial.
Respecto a los contratos les surge a las partes la obligación de restituir a la otra lo que ha
recibido como prestación del contrato anulado. La ley 80 plantea una excepción
estableciendo que la declaratoria de nulidad implica la liquidación inmediata del contrato y
deberán hacerse los reconocimientos mutuos y pagos de las prestaciones ejecutadas hasta el
monto en que quede en firme dicha declaratoria. (2004.p.277)
3.2.3 Controversia contractual mixta
Podrán tornarse a mixtas cuando se solicita además de la nulidad del contrato los
restablecimientos e indemnizaciones del acto adjudicatorio. (C.E. agosto 29,2002).
Además de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicación
debe existir una pretensión de interés general derivada de la solicitud de nulidad absoluta
del contrato estatal.
Es pertinente recordar que las controversias contractuales sólo podrán invocarse cuando
exista realmente contrato estatal. Frente a este punto han surgido confusiones sobre los
elementos constitutivos del contrato estatal, aclarados jurisprudencialmente por el Consejo
de Estado, los cuales se estudian a continuación.
3.3 Requisitos de existencia del contrato estatal
22
Diferente a lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983 la Ley 80 de 1993 reguló el
perfeccionamiento del contrato disponiendo que estos se perfeccionan cuando existe
acuerdo en el objeto, la contraprestación y es elevado por escrito según lo dispuesto por el
inciso 1º del art. 41 conformando así los elementos sustanciales de los contratos estatales.
Respecto al inciso 2º de dicho artículo se dijo que se tomarán como las condiciones para la
ejecución del contrato: la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades
presupuestales correspondientes; conformando los elementos formales (C.E.Rad. 15079,
2008).
Para establecer los elementos esenciales, han sido tres las posiciones del Consejo de
Estado.
3.3.1 Etapas en la jurisprudencia del Consejo de Estado
En La primera posición el Consejo de Estado dijo que los contratos estatales nacen a la vida
jurídica una vez se cumplan las condiciones del inciso 1º art. 41, aunque no se haya
cumplido con los requisitos de ejecución como el registro presupuestal.
La segunda posición, desde la expedición del auto del 21 de enero de 2000 se afirmó que el
registro presupuestal era un requisito de perfeccionamiento del contrato, necesario para la
existencia del mismo según el art. 47 de la ley 179 de 1994 y el art. 71 del Decreto ley 111
de 1996.
Finalmente en sentencia del (C.E.Rad.15.302, 2006) se retomó la primera posición así el
registro presupuestal no es un elemento necesario para declarar la existencia del contrato
estatal y es un requisito de ejecución. (C.E. Rad.15079, 2008).
3.4 Caducidad
“La caducidad es considerada como un fenómeno procesal en virtud del cual por el solo
transcurso del tiempo, sin que se haya hecho uso de la acción judicial, se pierde para el
administrado, la posibilidad de demandar el acto administrativo, el contrato o el hecho de
la Administración en vía jurisdiccional”. (Palacio, 2002.p.91)
23
El art. 164 numeral 2º literal j establece que presentar la demanda se tendrán dos años desde
el día siguiente a la ocurrencia de los hechos. El Consejo de Estado estableció el momento
en el que dicho término inicia: las que giren entorno a los actos contractuales se
impugnarán dentro de los dos años siguientes a su ejecutoria, las que tengan que ver con el
contrato –nulidad absoluta o relativa- caducarán a los dos años siguientes al
perfeccionamiento del mismo o al vicio que configuró la causal, las que versen sobre
hechos de ejecución o cumplimiento contarán dos años a partir del hecho que cause la
controversia. (Tribunal Adm. De Antioquia, noviembre 20,2012).
4.Reparación Directa
4.1 Concepto
Desarrollada en el art. 140 del CPACA, fundamentada en el art. 90 de la Constitución. Es la
pretensión que podrá invocar el particular que se sienta afectado o lesionado por un hecho,
una omisión, una operación administrativa o una ocupación temporal o permanente de un
inmueble por causa de trabajos públicos, o cualquier otra causa que le haya generado un
daño antijurídico, entendiendo este como la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la
víctima no está en el deber jurídico de soportar. (C.E.Rad. 23300, 2012) siendo imputable
la responsabilidad a una entidad estatal o funcionario público, reconociéndole además las
indemnizaciones correspondientes sin que haya mediado una reclamación a la
Administración. Son el daño antijurídico y la imputación a la Administración los pilares de
la pretensión de reparación directa.
4.2 Características
De naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible. Subjetiva porque alega un daño
ocasionado por parte de la Administración, existiendo dentro de la pretensión una
vulneración real de un derecho subjetivo. Individual porque el art. establece que será el
interesado quien demande directamente la reparación del daño, siendo el lesionado el
legitimado para incoar la pretensión. Temporal pues el CPACA establece un término de
caducidad en el art. 164 literal i de dos años, término que generalmente inicia al día
siguiente de la ocurrencia del hecho u omisión que ocasiono el daño, o cuando el
demandante tuvo o debió tener conocimiento, condicionando la última hipótesis pues de no
24
haber tenido conocimiento del hecho al momento de su ocurrencia deberá probar el motivo
de la imposibilidad.
4.3 Causales4.3.1 Daño antijurídico
Fue un concepto introducido por la Constitución Política de 1991 siendo para el Consejo de
Estado uno de los postulados fundamentales cuando se inicia una reclamación de
reparación directa. Lo define la Corte Constitucional desde el año de 1996 como el
perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo (Corte
Const., SC-333,96); (Corte Const., SC-832,01); (Corte Const., SC-640,11).
De la misma manera, dijo la Corte que la antijuridicidad del perjuicio no depende de la
licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no
soportabilidad del daño por parte de la víctima. (Corte Const., SC-254, 2003).
Son cuatro las actuaciones de la Administración que configuran dicha lesión.
4.3.1.1 Hecho
El art. 90 de la Constitución establece que el Estado responderá patrimonialmente por los
daños antijurídicos que le sean imputables por la acción o la omisión de las autoridades
públicas.
Una de las formas de manifestación de la voluntad de la Administración es mediante
hechos, los cuales generan una consecuencia jurídica, cuando dicho hecho ocasiona una
lesión para el o los particulares sin estar obligado a soportarlo deberá el Estado asumir la
responsabilidad e indemnizar los perjuicios causados por la actuación de sus funcionarios.
4.3.1.2 Omisión
Al igual que los hechos de la Administración la omisión de los mismos tiene su fundamento
constitucional en el art. 90. El Estado responderá por los daños que estos generen. La
omisión es la inactividad de los funcionarios de la Administración estando en la obligación
de actuar y dicha decisión perjudica de forma tal al particular que el Estado como
responsable por las actuaciones de sus funcionarios deberá asumir y reparar.
25
4.3.1.3 Operación Administrativa
Es un conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una decisión
administrativa. Es la actividad material de una entidad pública o persona privada en
ejercicio de funciones administrativas, que tiene por objeto la ejecución de los actos
administrativos. (C.E. Rad.15036, 2009).
Consiste en hacer efectiva la decisión de la Administración, operando con la ejecución
inmediata de las mismas, siendo necesaria la existencia de un acto administrativo.
4.3.1.4 Ocupación temporal o permanente por causa de trabajos públicos
El título de imputación de este daño pertenece a la especie de la responsabilidad objetiva, y
debe determinarse que existió realmente la ocupación del inmueble, que se generó un daño
antijurídico imputable a la Administración, existiendo un nexo entre el daño y lo imputado.
La configuración del daño se logra probando que el inmueble de propiedad del demandante
ha sido ocupado total o parcialmente por la Administración o particulares autorizados por
ella, afectando el derecho de propiedad. Los elementos para imputar responsabilidad son la
lesión del derecho real de propiedad del particular, el daño antijurídico, y la imputación al
ente demandando.
Para exonerarse de responsabilidad el Estado podrá desvirtuar la relación causal probando
la fuerza mayor, el hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima. Posteriormente se
determinará el valor de los perjuicios consistentes en el daño emergente o lucro cesante.
(Tribunal Adm.00186-01, 2012).
4.4 Actio de in rem verso4.4.1Concepto
La actio de in rem verso se fundamenta en un pasaje del Digesto: “por derecho natural es
equitativo que nadie se haga más rico con detrimento e injuria de otro” (C.E. Rad.24897,
2012). Es una acción propia e independiente y el límite es el recaudo del monto
enriquecido, siendo la esencia de la acción. Es personal y general, aplicable a todos los
casos donde exista un enriquecimiento en detrimento de otro sin causa legítima, e
independiente porque el empobrecido no podrá contar con ninguna otra acción derivada de
26
un contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito, lo que la convierte en una acción de carácter
subsidiaria. Más que una verdadera acción, afirma el Consejo de Estado es una pretensión
restitutoria de un enriquecimiento incausado.
4.4.2 Fundamento Legal
Existe como pretensión restitutoria del enriquecimiento sin causa el cual es un principio
general del derecho. Los principios generales del derecho constituyen valores invaluables al
servicio de la administración de justicia, con los que se logra completar el derecho por
medio de la autointegración. (Blanco, 2002.p.248).
No se encuentra expresamente en la Carta Política, sin embargo el Consejo de Estado
apoyado en el art. 8º de la Ley 153 de 1887 estableció que por regla general el
enriquecimiento sin causa es un principio general del derecho fuente de obligaciones. El
Código de Comercio en el art. 831 afirma que nadie podrá enriquecerse a expensas de otro,
reconociéndolo de forma expresa. El art. 95 No. 1º de la Constitución establece que es un
deber de los ciudadanos respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios
reafirmando la prohibición del Código de Comercio.
Por tanto, si existe un reconocimiento por parte de la legislación del derecho común, de la
doctrina y de la jurisprudencia del concepto, condiciones de aplicabilidad de la actio de in
rem verso y consecuentemente el enriquecimiento sin causa.
4.4.3 Etapas en la jurisprudencia del Consejo de Estado
Tres posturas ha tomado el Consejo de Estado en lo que se refiere al enriquecimiento sin
causa cuando no existe contrato estatal, pero tiene el demandante la pretensión judicial del
pago de obras, servicios o actividades realizadas.
La primera etapa en el año 96 el Consejo de Estado intentó imputar de manera general la
carga de conocimiento de la ley contractual a la entidad pública que fuera la demandada e
incluyo el elemento de confianza, así la Administración siempre debía conocer el derecho
pues hace parte de sus funciones. El particular por el contrario aunque estuviera ejecutando
una obra a favor del Estado, confía en que las decisiones del mismo serán correctas.
27
La segunda etapa para el 2006 se modifica la posición anterior y se reconoce que las
normas contractuales son de estricto cumplimiento para ambas partes, dando aplicación a
la presunción general de conocimiento de la ley. En cuanto al medio de control idóneo para
realizar la reclamación se expusieron dos tesis. La tesis positiva indicaba que cuando
existiera una prestación a favor del Estado sin que el contrato se haya perfeccionado o
terminado, y para regular eventos en los que la prestación no está incluida legalmente
dentro del contrato es procedente la pretensión de reparación directa pues la ejecución de
unas obras adicionales no contempladas en el contrato principal ni celebradas en uno
adicional y no reconocidas en la liquidación del mismo generan indudablemente un
enriquecimiento sin causa.
En la negativa resulta improcedente argumentar el enriquecimiento incausado pues las
solemnidades exigidas para la existencia del contrato estatal es una garantía que cubre
intereses públicos y privados, garantizando a los contratistas los derechos y obligaciones
que surgen de dicha relación contractual, y aunque pueda existir algún desequilibrio la ley
establece los mecanismos idóneos para solucionarlo sin acudir a la teoría del
enriquecimiento incausado.
Actualmente en sentencia unificadora (C.E. Rad.24897,2012) se definió la procedencia del
enriquecimiento sin causa y el medio de control idóneo para presentar dicha pretensión.
Resaltando el carácter subsidiario de la actio de in rem verso, es decir que no procederá en
todos los casos en los que no exista contrato estatal. Además de las condiciones que
configuran la acción debe existir un desequilibrio patrimonial que no tenga causa jurídica
esto es que no provenga de otra fuente de las obligaciones, que mediante la pretensión no se
soslaye una norma imperativa y que el actor no haya actuado en su propio interés ni
incurrido en culpa o negligencia.
La hipótesis propuesta la inexistencia de un contrato estatal por tanto es improcedente
invocar la pretensión de controversias contractuales, y siendo posible incoar la pretensión
de reparación directa pues el código establece que procederán las demandas que busquen la
reparación de un daño generado entre otras causas por un hecho de la Administración
28
Frente a esa afirmación surge la duda si es la reparación directa la vía adecuada, por ser de
carácter estrictamente indemnizatorio chocando con la finalidad compensatoria de la
pretensión del enriquecimiento sin causa, concluyéndose que el alcance de la actio de in
rem verso se circunscribe sólo al monto en que el demandado se ha enriquecido y
correlativamente el demandante se ha empobrecido.
Aclara la sala que aunque la actio de in rem verso no puede ser utilizada para el pago de
obras o servicios que se hayan ejecutado a favor de la Administración sin que medie
contrato alguno existen casos excepcionales y debe entenderse siempre el carácter
compensatorio aunque sea vía reparación directa. La actio de in rem verso es autónoma en
su carácter sustancial mas no procedimental, y la pretensión de reparación directa,
adecuada.
“El argumento para negar la viabilidad de la reparación directa para las pretensiones de
enriquecimiento sin causa, sosteniendo que aquella es indemnizatoria y esta
compensatoria, también se derrumba con sólo considerar que quien se ve empobrecido sin
una causa que lo justifique está padeciendo un daño y por ende puede pedir su
reparación” (C.E. Rad.24897,2012).
4.4.4 Condiciones de aplicación
Elementos de procedencia de la actio de in rem verso:
Un enriquecimiento: Que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial sea
positiva o negativa. Será positiva cuando exista una adición al patrimonio y
negativa cuando se ha evitado la disminución del mismo. Un empobrecimiento correlativo: Que la ventaja obtenida por el enriquecido se
genere a expensas del empobrecido. La ventaja puede derivar de la desventaja del
empobrecido o viceversa. Que sea sin justa causa: El desplazamiento de patrimonio no esté justificado al
derivarse de un contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o por disposición expresa
de la ley. Que no exista ninguna otra acción: Que el demandante no cuente con ninguna acción
derivada de un contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito; y finalmente
29
Que con dicha acción no se viole ninguna disposición imperativa de la ley. (C.E.
Rad.24897, 2012).
4.4.5 Pretensión Compensatoria
La actio de in rem verso es la adecuada y aceptada jurisprudencial y doctrinalmente para
invocar la pretensión de enriquecimiento sin causa. Es de carácter excepcional, única y
exclusivamente de rango compensatorio, a través de la misma no se puede pretender la
indemnización o reparación de un perjuicio. El monto se limitará al valor del
enriquecimiento y correlativo empobrecimiento.
El medio de control de reparación directa, por el contrario es una pretensión
indemnizatoria. La pretensión de reparación directa es invocada cuando lo que se quiere
demandar es la reparación de un daño cuando la causa sea entre otras un hecho de la
Administración, el enriquecimiento sin causa fuente de derechos y obligaciones y ha
afirmado el Consejo de Estado que tiene el carácter de hecho y por tanto encuadra en la
pretensión de reparación directa siendo siempre una pretensión compensatoria. Se
sobreentiende que no se está modificando la naturaleza del medio de control pues la esencia
de la pretensión del enriquecimiento es la restitución del monto empobrecido, debe
observarse es la existencia de un daño ocasionado por un hecho de la Administración. (C.E.
Rad.24897, 2012).
30
CONCLUSIONES
Se logra concluir que la hipótesis planteada como problema de investigación a solucionar
en el presente trabajo no logra enmarcarse en los medios de control establecidos por la ley
como medios de control precontractuales, porque aunque en el interrogante planteado no
medie entre las partes un contrato estatal la pretensión no se encamina a salvaguardar el
ordenamiento jurídico ni preservar su legalidad, y mucho menos constituye una pretensión
de carácter general que pueda afectar de alguna manera derechos de una colectividad. Así
mismo, no pretende que se le restituyan derechos al ejecutante del contrato, porque la
pretensión va encaminada al pago de obras, servicios o bienes entregados a favor de la
Administración.
Igualmente, se hace imposible enmarcar la pregunta de investigación en el medio de control
de controversias contractuales puesto que tal como se planteó al inicio de la investigación
no media entre las partes contrato alguno que permita invocar dicho medio, aclarándose
igualmente los requisitos de existencia del contrato estatal, siendo necesarios los
mencionados en el inciso 1º del art. 41 de la ley 80, acuerdo sobre el objeto, la
contraprestación y elevarlo por escrito, abandonando la anterior postura acerca del registro
presupuestal como elemento esencial.
Finalmente, se dio respuesta al interrogante planteado en la investigación lográndose
concluir que cuando existe la prestación de una obra, bien o servicio a favor de la
Administración por parte de un particular sin que medie contrato estatal se configura a
favor del particular la pretensión de enriquecimiento sin causa generándosele a el particular
un daño antijurídico, es decir un perjuicio que el particular no se encuentra en la obligación
de soportar, lo anterior, vez cumplidos los requisitos del enriquecimiento sin causa,
pretensión que sustancialmente se incoara mediante la actio de in rem verso y
procedimentalmente mediante el medio de control de reparación directa por ser el medio
idóneo cuando un hecho de la Admnistración causa un perjuicio, siendo el hecho la
hipótesis planteada como problema de investigación. En ningún momento, acorde con la
jurisprudencia mencionada del Consejo de Estado se desfigura la pretensión compensatoria
del enriquecimiento sin causa.
31
REFERENCIAS
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Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia.
32
18. Santofimio Gamboa, J. O. Aspectos de la acción de reparación directa y su
despliegue en la visión moderna del juez contencioso administrativo.19. Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437. (2011).Consejo de
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Jurisprudencia:
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C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, SU del 19 de noviembre de 2012.
Expediente No. 24897.2. Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil.No.de radicación: 1346-013. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección II. C.P:
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 10 de febrero de
2011.Expediente 0601-20094. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección IV. C.P:
Filemón Jiménez Ochoa, sentencia del 30 de abril de 20095. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección II. C.P: Eduardo
Gómez Aranguren, sentencia del 22 de marzo de 2012.6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección IV. C.P: Hugo
Fernando Bastidas Bárcenas, sentencia del 15 de marzo de 2012.7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III. C.P: Alier
Eduardo Hernández Quintero, sentencia del 22 de marzo de 2007.8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III. C.P: Ruth
Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C. sentencia del 26 de abril de 2006, Expediente
No. 16041.9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III. C.P: Ruth
Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C. sentencia del 1 de abril de 2009, expediente No.
36124.10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III.C.P: Ramiro
Saavedra Becerra. Bogotá, D.C. sentencia del 30 de julio de 2008, expediente No.
15079.11. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III.C.P: Alier
Eduardo Hernández Enríquez,Bogotá,D.C. Auto del 14 de agosto de 2003,
expediente No. 24747.
33
12. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III. C.P: María
Elena Giraldo Gómez. Auto del 27 de febrero de 2002, expediente No. 23367.13. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, subsección
C. C.P: Olga Melida Valle de la Hoz. Bogotá, D.C. Sentencia del 9 de mayo de
2002, expediente No. 23300.14. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III. C.P: Ramiro
Saavedra Becerra. Bogotá, D.C. Sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente
No. 15036. 15. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección IV. C.P: Hugo
Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C. Sentencia del 23 de agosto de 2012,
expediente No. 19130.16. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P: Guillermo Chaín
Lizcano, sentencia del 9 de diciembre de 1991.17. Corte constitucional, ST-1263, 2001. Mg. Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño.
Bogotá, D.C. 20 de noviembre de 2001. Expediente No. T-459069.18. Corte constitucional, SC-640, 2002. Mg. Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy
Cabra. Bogotá, D.C. Expediente D-3861.19. Corte constitucional, SC-333, 1996. Mg. Ponente: Dr. Alejandro Martínez
Caballero. Bogotá, D.C. Expediente D-1111.20. Corte constitucional, ST-083, 2003. Mg. Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño.
Bogotá, D.C. Expediente No. T-65704121. Corte constitucional, ST-982, 2004. Mg. Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Bogotá,
D.C. 08de octubre de 2004. Expediente No. T-916680.22. Corte constitucional, ST-103, 2006. Mg. Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño.
Bogotá, D.C. Expediente No. T-1221427.23. Corte Constitucional, SC-1048, 2001. Mg. Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy
Cabra. Bogotá, D.C. Sentencia del 4 de octubre de 2001. Expediente No. D-3471.24. Corte Constitucional, SC-199, 1997. Mg. Ponente: Jorge Luis Pabón Apicella.
Bogotá, D.C. 17 de abril de 1997. Expediente No. D-147125. Corte Constitucional, SC-832, 2001. Mg. Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
Bogotá, D.C. 08 de agosto de 2001. Expediente D-3388.26. Corte Constitucional, SC-426, 2002. Mg. Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
Bogotá, D.C. 29 de mayo de 2002.Expediente No. D-3798.27. Corte Constitucional, SC-712, 2005.Mg. Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
Bogotá, D.C. Sentencia del 6 de julio de 2005.28. Sentencia de tutela T-956, 2011. Mg. Ponente: Jorge Luis Palacio Palacio. Bogotá,
D.C. 15 de diciembre de 2011.
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29. Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de decisión de descongestión No.9. Mg.
Ponente: Dr. Alberto Espinosa Bolaños, sentencia del 28 de agosto de 2012,
expediente No. 00186-01.
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