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Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina Un relevamiento de las tendencias judiciales
prevalecientes en los tribunales del país
Por: Roberto Gargarella
Asistente: David Mielnik
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
2
Índice
Introducción ............................................................................................................................................................ 3
La reglamentación del aborto en el derecho penal argentino ............................................................. 6
Iniciativas Extrajudiciales ............................................................................................................................... 10
Argentina ............................................................................................................................................................... 11
Buenos Aires ......................................................................................................................................................... 17
Chubut ..................................................................................................................................................................... 25
Córdoba .................................................................................................................................................................. 29
Entre Ríos .............................................................................................................................................................. 32
Jujuy ......................................................................................................................................................................... 35
La Pampa ............................................................................................................................................................... 38
Mendoza ................................................................................................................................................................. 41
Neuquén y Río Negro ........................................................................................................................................ 46
Santa Fe .................................................................................................................................................................. 49
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
3
Introducción
Cuando uno aborda la tarea de relevar las características de la judialización del
aborto como delito en un país como la Argentina, dos cuestiones de hecho llaman particular
y poderosamente la atención: por un lado, la enorme y preocupante cantidad de abortos
realizados diariamente –en Jujuy se calculan 9 abortos por día, sobre una población de
300.000 habitantes-, mayormente de forma clandestina y en condiciones absolutamente
infrahumanas de higiene y asepsia. Por el otro lado, sorprende la bajísima cantidad de
causas falladas relacionadas con alguno de los cuatro artículos que regulan el aborto en el
Código Penal.
Claro que este último dato no es malo en sí mismo: en un futuro (preferentemente,
cercano) se consideraría un verdadero avance justamente que el número de fallos sobre
aborto se redujera directamente a cero en lo relativo a los abortos realizados con el
consentimiento de la mujer a quien se le realiza. Pero creer que hoy por hoy, en la
Argentina, el bajo número de causas penales con sentencias firmes se debe a una intención
deliberada de fiscales y magistrados de no criminalizar la práctica sería caer en un
optimismo ciertamente ingenuo. Desde luego existen importantes, honrosas y valientes
excepciones encarnadas en distintos actores del Poder Judicial, repartidas a lo largo y
ancho del territorio argentino. Pero tales excepciones no hacen más que confirmar una
realidad bastante peor sobre la que, durante la investigación, nos advirtieron diversas
fuentes sin relación alguna entre sí: la deletérea práctica que se realizaría en la abrumadora
mayoría de los tribunales del país, consistente, o bien en rechazar in límine solicitudes de
autorizaciones para proceder con la terminación del embarazo (aún cuando se configuran
completamente y más allá de toda duda razonable las hipótesis del artículo 86 del Código
Penal1 -que regula las causas de exclusión del ilícito-, o bien en lo que es peor aún: dar
curso a la causa pero dilatando los tiempos procesales hasta el límite de lo absurdo, de
forma tal que devengan abstractas, carentes de utilidad y sean, por ende, abandonadas.
1 De hecho, tratándose de un tipo permisivo, la exigencia de contar con una autorización es una costumbre
sumamente arraigada en círculos tanto jurídicos como médicos, pero es sin dudas palmariamente contra legem.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
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¿Por qué? La respuesta es oscura –aunque esperamos que el presente trabajo
contribuya arrojar un poco de luz- pero no debe subestimarse la influencia profunda y
arraigada que ejercen ciertas tradiciones religiosas en todos los estratos de la sociedad. El
aborto es un tema con múltiples características de tabú social: conocido por todos,
practicado por todos, mencionado por ninguno. El debate sobre su tratamiento,
especialmente a nivel jurídico, está –a grandes rasgos- reducido a los círculos académicos y
las ONG’s especializadas, a diferencia de otras múltiples problemáticas sociales que sí son
discutidas abiertamente. No extraña que este silencio social se proyecte hacia (y desde) los
tribunales cuando incluso la Ley Fundamental contiene referencias que inducen a los
jueces a fallar con arreglo a ciertos “modelos de virtud” que, a su vez, son considerados
correctos por los sectores de los que proviene la amplísima mayoría de los jueces.
Asimismo, la virtual ausencia de debate y la consecuente incertidumbre sobre las
consecuencias políticas que podría implicar una sentencia en uno u otro incentivo ejerce un
efecto desincentivador muy poderoso en una judicatura que no brilla por su
independencia2, y en la cual una gran cantidad de jueces prefiere directamente abstenerse
de fallar sobre asuntos controvertidos.
No hay que dejar de mencionar, sin embargo, ciertas luces de esperanza para el
avance de esta cuestión, cristalizadas en la creciente popularidad y elección de líderes
políticos con visiones mucho más progresistas que las ortodoxas que, por lo general,
dominan la escena local, así como también en la aprobación y publicación reciente de
Protocolos de Abortos No Punibles en diversas regiones del país. Incluso a nivel nacional se
ha desarrollado un proyecto similar, que espera la hora de ser publicado por la actual
gestión.
El presente informe tuvo por objeto relevar las opiniones judiciales prevalecientes y
recientes en los distintos tribunales del país. A tal fin reconstructivo, utilizamos los
testimonios de fuentes especializadas, incluyendo funcionarios de los poderes judiciales
nacional y provinciales, profesores de derecho, sociólogos y miembros de ONG’s, así como
2 Esta tendencia se mantiene constante, existiendo desde siempre tribunales tildados directamente de “adictos” al
poder ejecutivo por parte de la opinión pública.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
5
relatos periodísticos y, desde luego, los fallos disponibles publicados en repertorios y bases
de datos.
Al comienzo del relevamiento resultó notable que en algunas provincias –
particularmente en el norte del país, donde la influencia religiosa alcanza los picos más
altos- obtener cualquier forma de información valiosa iba a ser virtualmente imposible (si
bien incluimos un apartado sobre la norteña Jujuy, que puede resultar representativa de la
región), lo que motivó que concentráramos los esfuerzos en aquellas regiones en donde el
acceso a fuentes podía efectivizarse.
El primer resultado de la investigación es este informe, un mapa judicial de las
opiniones sobre el aborto a nivel nacional, y en las provincias de Buenos Aires, Chubut,
Córdoba, Entre Ríos, Jujuy, La Pampa, Córdoba, Mendoza, Neuquén, Río Negro y Santa Fe –
cuyos tribunales, a su vez, proyectan su jurisprudencia a las provincias circundantes-. Cada
apartado está dividido en tres secciones, en las que se incluyeron: 1) Información y datos
de contacto de los tribunales relevantes; 2) El relevo de las opiniones judiciales; 3) Una
evaluación provisional de la situación de la provincia o región relevada. Incluimos también
un breve estado de situación de la discusión doctrinaria sobre los artículos del Código
Penal que regulan el delito de aborto, e incluimos como adenda los Protocolos de Abortos
No Punibles aprobados, los proyectos de ley con estado parlamentario relacionados con la
cuestión y todo el material jurisprudencial y periodístico en el que nos basamos.
Esperamos sinceramente que sea de utilidad y constituya un aporte para el avance
de esta problemática social en nuestra querida República Argentina.
Roberto Gargarella David Mielnik
Julio de 2008
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
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La reglamentación del aborto en el derecho penal argentino
Este primer apartado estado dedicado a realizar una breve introducción a la
estructuración del aborto como delito, tal y como existe en el derecho penal argentino. La
discusión ha motivado bibliotecas enteras, por lo cual este breve análisis sólo puede
tomarse como un primer acercamiento, en modo alguno concluyente.
En el ordenamiento jurídico vigente, el aborto se encuentra regulado en los artículos 85 a
88 del Código Penal:
Libro Segundo
De los delitos
Título I -
Delitos contra las personas
Capítulo I -
Delitos contra la vida
Art. 85.- El que causare un aborto será reprimido:
1º. con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá
elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;
2º. con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum
de la pena se elevara a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
Art. 86.- Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación
especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que
abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un
médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1º. si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no
puede ser evitado por otros medios;
2º. si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota
o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el
aborto.
Art. 87.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin
haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le
constare.
Art. 88.- Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o
consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.
El art. 85 regula en sus dos incisos el delito de aborto provocado dolosamente por
terceros. A pesar de su particular redacción (que ha inducido en el pasado a errores en los
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7
tribunales), ambos párrafos configuran un solo tipo penal, que reconoce la figura básica en
el inc. 2, y un agravante en el inc. 1, cuando el hecho es cometido sin consentimiento de la
mujer. En el primer caso el bien jurídico tutelado es solamente la vida de la persona por
nacer, mientras que en el segundo se incluye, además, la protección de la
autodeterminación de la mujer. Resulta elocuente que de la comparación de las penas de
ambos incisos se desprenda que la valoración legislativa haya considerado a la vulneración
de este segundo bien jurídico (la autodeterminación de la mujer) como un resultado más
disvalioso que la realización del aborto en sí mismo, correspondiendo una pena de entre 1
y 4 años por la terminación del embarazo, y de entre 2 y 7 años más por hacerlo sin el
consentimiento de la mujer. En los casos en los que se siga la muerte de la mujer (delito
preterintencional), la diferencia crece aún más.
El art. 86, que prevé las causas de exclusión del ilícito (tipo permisivo), posee
probablemente una de las redacciones más ambiguas y que ha dado lugar a la mayor
cantidad de discusiones interpretativas de todo el código. El primer inciso regula lo que se
ha dado en llamar “aborto terapéutico”, es decir, aquel que se realiza para evitar peligros
para la vida o la salud de la mujer, siendo el término “salud” lo suficientemente vago como
para permitir interpretaciones sumamente diversas: numerosos tribunales se han
inclinado por una interpretación restringida del término (i.e., una que incluye sólo la
dimensión de la salud física3), mientras que otros han adoptado una definición más
comprehensiva del vocablo, adscribiendo -como la Dra. Falbo4, Procuradora General de la
Provincia de Buenos Aires-, a las recomendaciones que sobre la materia ha realizado la
OMS, que define la salud en términos mucho más amplios.
Pero lo que más confusión y polémica ha traído -absurdamente, quizás- es el inciso
2° del mismo artículo. En efecto, la redacción de la norma es manifiestamente anfibológica
dado que la primera disyunción “o” (en “…violación o atentado al pudor a una mujer idiota o
demente…”) puede interpretarse tanto inclusiva como exclusivamente. La discusión sobre
esta cuestión reconoce antecedentes inmemoriales: ya los famosos tratadistas argentinos
de la primera mitad del siglo XX, Ricardo Núñez y Sebastián Soler, discrepaban sobre el
punto. El primero de ellos fue un férreo defensor de la tesis restringida, es decir, la que
3 Por ejemplo, el Juzgado de Menores n° 3 de Jujuy, cuya jurisprudencia de analiza más adelante
4 Se adjunta un dictamen en el cual la Procuradora se explaya sobre la cuestión interpretativa del art. 86
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8
reconoce como única causal de justificación la concurrencia de una violación o atentado al
pudor, en perjuicio de una mujer “idiota o demente”. Soler por su parte, defendió la tesis
amplia, esto es, la que reconoce dos causas de justificación diferenciadas en la misma
norma: que el embarazo sea producto de una violación (a cualquier mujer), o de un
atentado al pudor que afecte a una mujer “idiota o demente”. En defensa de su postura, y
como sostuviera la Dra. Falbo en su dictamen, Soler realizó una investigación que arrojó
como resultado que la deficiente redacción del artículo provenía de una igualmente
deficiente traducción al español del Código Penal suizo. Indicó Soler que los redactores del
Código Penal argentino utilizaron la versión francesa de su antecesor helvético que, a su
vez, consistió en una traducción de la versión alemana. Accediendo a esta primera versión,
la respuesta parece evidente: en el Código Penal suizo alemán, se emplean dos vocablos,
Notzucht (“violación”) y Schandung (“atentado al pudor a persona inconsciente o incapaz
de resistir”)5.
Este argumento es, tal cual así presentado, concluyente y definitivo para gran parte
de la doctrina argentina, si bien, como sostienen especialistas en derecho penal como el
Prof. Marcelo Ferrante de la Universidad Torcuato Di Tella, resulta a todas luces ilógico que
la suerte de miles de mujeres esté sujeta a un mero error de traducción o a la existencia o
no de una coma6 que clarifique la calidad de la controvertida conjunción disyuntiva. En este
sentido, la investigación de Soler aparece como puramente anecdótica. Sin embargo, como
bien señala el Prof. Ferrante –y como sostiene también la Dra. Falbo en su dictamen- un
argumento más sustancial y sólido a favor de la tesis amplia es aquel que indica que la
interpretación restringida del inciso sólo puede sostenerse con base en una lectura
netamente discriminatoria del Código Penal, en ideas de “pureza de raza” y en
consideraciones eugenésicas7, todos compromisos ciertamente repugnantes e
incompatibles con la igualdad de consideración propia de cualquier sociedad liberal y, en
particular en el caso argentino, con la igualdad ante la ley consagrada en el art. 16 de la
Constitución Nacional.
5 Dictamen de la Dra. Falbo adjunto
6 Esto ha sido materia de enmiendas legislativas que se adjuntan.
7 Esto así porque la tesis restringida implica diferenciar sin mayor justificación a las mujeres mentalmente sanas de
las que no lo están.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
9
Así y todo, lamentablemente lo cierto es que esta interpretación amplia del art. 82
inc. 2 parece reservada sólo a los círculos académicos, puesto que definitivamente no es la
interpretación prevaleciente en los tribunales, ni siquiera en los que pueden considerarse
en algún sentido “favorables” a la cuestión del aborto.
En suma, la lectura más restrictiva del artículo 86 considera permisibles los abortos
solamente cuando:
1) Exista grave peligro para la vida de la mujer y no pueda accederse a otros medios
menos lesivos para evitar tal riesgo.
2) El embarazo sea producto de una violación8 o un atentado al pudor a una mujer
“idiota o demente”, y se cuente con la autorización de su representante legal.
La tesis amplia sostiene que el aborto es permisible cuando:
1) Exista peligro para la vida de la mujer.
2) Exista peligro para la salud de la mujer9.
3) El embarazo provenga de una violación.
4) El embarazo provenga de un atentado al pudor de una mujer “idiota o demente”.
En el año 2006, el Ministerio de Salud de la gestión presidencial anterior adoptó la
interpretación amplia (propiciada, entre otros, por el CEDES10) señalándola como la
correcta en un Protocolo de Abortos no Punibles11. Lamentablemente, sin embargo, tal
documento no llegó a publicarse, y no ha sido ratificado hasta el momento por la nueva
administración.
El art. 87 penaliza la causación culposa del aborto por un tercero, si bien exige la
concurrencia del uso de violencia y la notoriedad del embarazo. El artículo no presenta
dificultades interpretativas relevantes (ni ha habido fallos al respecto) y, tratándose de una
hipótesis de aborto heterónomo, puede decirse que su existencia no violenta el derecho a la
autodeterminación de la mujer.
Finalmente, el art. 88 es el más agresivo ya que pena directamente el
comportamiento de la mujer que realiza o consiente su propio aborto. El artículo en sí no 8 Algunos tribunales demandan incluso que exista una persecución penal iniciada en tal sentido
9 Según la definición de “salud” de la Organización Mundial de la Salud
10 Centro de Estudios de Estado y Sociedad. Sitio web: www.cedes.org
11 Se adjunta
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
10
presenta dificultades interpretativas, pero ha originado numerosas causas que persiguen
en general a mujeres de bajos recursos que se presentan a los hospitales en estados de
salud críticos, y son luego denunciadas por los médicos que las atienden.12 Por esta razón
quizás, la jurisprudencia que se ha edificado sobre esta hipótesis no discute la validez de la
norma en sí, sino que se ha enfocado en la aplicación de la reglas de exclusión por defectos
procesales (notablemente, la violación del secreto profesional por parte de los médicos).
Iniciativas Extrajudiciales
Como se mencionó, existen iniciativas a nivel ejecutivo y legislativo –tanto
nacionales como a nivel local. Se adjuntan en el trabajo los Protocolos de Abortos no
Punibles de la Provincia de Buenos Aires, Rosario, Río Negro y el que fuera elaborado por el
Ministerio de Salud Nacional en 2006-2007. Asimismo, se adjuntan los proyectos de ley que
tienen estado parlamentario en el Congreso Nacional.
12
En el trabajo se comentan diversos fallos que han resuelto esta cuestión en uno y otro sentido.
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11
Argentina
1. Tribunales Relevantes Página web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: www.csjn.gov.ar 1.1 Corte Suprema de Justicia de la Nación
Presidente: Dr. Ricardo Luis LORENZETTI Vicepresidente: Dra. Elena I. HIGHTON DE NOLASCO Ministros: Dr. Carlos S. FAYT, Dr. Enrique Santiago PETRACCHI, Dr. Juan Carlos MAQUEDA, Dra. Carmen María ARGIBAY, Dr. E. Raúl Zaffaroni Datos de contacto Teléfono: (011) 4370-4600
1.2 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal y Correccional
Sala VI Jueces: Dr. Luis María BUNGE CAMPOS, Dr. Gustavo BRUZZONE (Subrogante), Dr. Julio Marcelo LUCINI (Subrogante) Sala VII Jueces: Dr. Juan Esteban CICCIARO, Dr. Abel BONORINO PERÓ
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12
2. Opiniones Judiciales 2.1 Corte Suprema de Justicia de la Nación
A nivel de la Corte Suprema de la Nación, y ante la falta de jurisprudencia reciente
sobre la materia, los profesores entrevistados coinciden en que las opiniones de los jueces
y la formación de una eventual mayoría que dé visto bueno a un fallo sobre aborto no es
una cuestión obvia. Si bien algunos magistrados –como ARGIBAY y ZAFFARONI- han
declarado públicamente estar a favor de la despenalización del aborto, los ministros han
sido muy cautos y hasta conservadores en lo que se refiere a participar del debate
(PETRACCHI incluso recordó en más de una ocasión que los jueces deben abstenerse de
hablar del tema). Los entrevistados señalaron, por ejemplo, que a pesar de su posición
personal, la Dra. ARGIBAY rechaza consistentemente in límine casi la totalidad de las causas
sobre el tema que llegan a la Corte por vía de recurso extraordinario. Por su parte, la
posición de la Dra. HIGHTON DE NOLASCO es francamente ambigua: durante la etapa de
audiencias para la designación de la jueza, sectores conservadores de la sociedad
impugnaron la nominación a raíz de un artículo doctrinario que publicara en 1993, en
donde parecía inclinarse por una postura a favor del aborto; sin embargo, aún siendo
candidata, HIGHTON mantuvo reuniones con la Iglesia, la cual finalmente se mostró muy
satisfecha por las aclaraciones que les facilitó a propósito de aquel trabajo. Actualmente se
escuchan tanto voces que la tildan de conservadora y voces que la asocian al pensamiento
más progresista de ARGIBAY. De los Dres. MAQUEDA. LORENZETTI y FAYT no hay
información disponible.
El único caso que ha tratado más o menos recientemente la Corte –y ni siquiera en
su composición actual- fue “Tanus, Silvia”, que incluso en palabras de los jueces
intervinientes, no puede asimilarse a un caso de aborto puesto que, si bien se trató de un
pedido para terminar con el embarazo de un feto anencefálico, al momento de solicitar el
amparo ante los tribunales de la Provincia de Buenos Aires (que aprobaron la solicitud), la
mujer ya contaba con más de 26 semanas de embarazo y los jueces vieron en el tiempo
avanzado de gestación una forma cómoda y sin compromisos de resolver la cuestión,
declarando que la terminación del embarazo era posible puesto que sólo se trataba de
adelantar el parto, y que sólo se terminaría la vida del feto por la patología que le era
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13
inherente, sin que pudiera hacerse responsables ni a la mujer ni a los médicos
intervinientes. Tales fueron los argumentos de la Corte Suprema bonaerense, ratificados
luego por los Dres. BOSSERT y PETRACCHI, entre otros, en la instancia de la CSJN.
Un aspecto ciertamente positivo de este fallo fue, sin embargo, el pronunciamiento
que hiciera la Corte de la validez constitucional del art. 86, el cual fuera cuestionado
numerosas veces por los sectores más conservadores que abogan por una prohibición
absoluta e incondicional del aborto, sea cual fuere el origen o las circunstancias del
embarazo.
2.2 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
En la instancia jerárquicamente inferior –la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional- las opiniones judiciales recientes son divergentes y encontradas.
En el año 2007, la Sala VII revocó en la causa “Gallo, N.” una doctrina plenaria de la
Cámara de 1966: el caso de Natividad Frías, en la cual los jueces -por mayoría- habían
sentado el criterio de que “no puede instruirse sumario a la mujer que realice o consienta
su propio aborto fundándose en las declaraciones de los médicos que lleguen a enterarse
de la cuestión en ejercicio de sus funciones, en virtud de que se estaría violando el secreto
profesional”. Los argumentos utilizados en aquella instancia fueron, resumidamente, los
siguientes: 1) Que se estaría obligando a la mujer a declarar contra sí misma de utilizarse la
asistencia médica como medio de imputación de un delito; 2) que el haber practicado el
aborto queda dentro del marco de reserva del médico, por lo que su divulgación importaría la
comisión del delito de violación del secreto profesional por parte del galeno; 3) que la
declaración del médico, en caso de hacerla, no tiene validez y es nula de nulidad absoluta en
aplicación de la teoría del fruit of poisonous tree; 4) que se obliga a la mujer a elegir entre la
disyuntiva “morir o ir a la cárcel”; 5) que el delito tiene sólo por finalidad criminalizar a las
mujeres de una determinada clase social.13
13
http://www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=32661
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
14
La doctrina emergente en aquel fallo plenario se mantiene vigente hasta hoy14 en los
casos en los que está en juego el secreto profesional, y ha sido extendido en ocasiones a
todos los intervinientes (la doctrina de “Natividad Frías” protegía sólo a la mujer). Sin
embargo, tal precepto reconoce ciertamente disidencias, siendo la más notable quizás el
fallo “Zambrana Daza”, de 1997, el cual, si bien no estaba relacionado con la cuestión del
aborto, revocó los argumentos de Natividad Frías y ha ejercido influencia en cierta
jurisprudencia. “Gallo N.” es una de estas excepciones al criterio de “Natividad Frías”, y
reconoce su fuente directa en el fallo “Insaurralde, Mirta” del STJ de la Provincia de Santa
Fe15. El fallo cobró notoriedad por la solidez de su argumentación en contra de lo dispuesto
en “Natividad Frías”, aunque no faltaron –al igual que en “Insaurralde”- referencias
teológicas sobre el bien común según Tomás de Aquino. Los argumentos pueden resumirse
de la siguiente manera:
1) Es necesario armonizar los derechos en juego. El derecho fundamental en el caso es el
derecho a al vida del feto.
2) La intervención judicial respeta el derecho constitucional a la salud de los pacientes.
No puede negarse la atención médica, con independencia de sus implicancias jurídicas.
3) La iniciación del sumario criminal no constituye una autoincriminación forzada, ya
que tal conclusión supone una aplicación extensiva por analogía de la locución
“declarar”. La concurrencia al medico y su consecuente atención se desarrollan cuando
los mecanismos del estado no se han puesto en funcionamiento. Ergo, no puede haber
“declaración”.
4) Noe s posible negar la existencia de justa causa. La licitud de la denuncia del medico
esta configurada por la defensa de los derechos de un tercero (feto), lo que hace
inaceptable la defensa del derecho a la privacidad (art.19CN)
5) La cuestión planteada es de naturaleza procesal. De existir una excusa absolutoria a
favor de la imputada, deberá ser resuelta en su oportunidad por el juez. “16
14
Ver Cavallo, Mercedes, Secreto profesional y obligación de denunciar (se adjunta) 15
Comentado aparte 16
Cavallo, Mercedes, Ídem
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
15
Más recientemente, en abril de 2008, la Sala VI del mismo tribunal se pronunció en
la causa “Luque”, reafirmando en todo la doctrina de “Natividad Frías”.
3. Evaluación provisional
Si bien hay jueces de la CSJN que se han manifestado públicamente a favor de la
despenalización del aborto y de la promoción del debate sobre la cuestión en la sociedad, la
información disponible es demasiado escasa como para hacer un pronóstico. Los jueces en
esta instancia actúan con suma cautela en un tema que es muy sensible políticamente a
nivel nacional, y con opiniones muy divergentes en la sociedad. Así, la posibilidad de
conformar una eventual mayoría que sentara una doctrina con suficiente solidez sigue
siendo una incógnita.
Al nivel de la Cámara, los fallos comentados dan cuenta de la falta de unidad de
criterio entre las salas. Cabe aclarar que incluso en los casos en los que la respuesta fue
favorable, ésta provino en la forma de un remedio procesal (es decir, la aplicación de reglas
de exclusión), sin entrar los jueces a considerar cuestiones de derecho sustantivo. Más allá
del fallo “Gallo, N” y otros émulos, la doctrina dominante sigue siendo “Natividad Frías” la
cual, por haber sido dictada por la Cámara en pleno, posee status de jurisprudencia
vinculante para los tribunales inferiores y sus considerandos se proyectan hacia todos los
tribunales del país. En varias oportunidades los entrevistados de las distintas provincias
hicieron referencia a “Natividad Frías” y manifestaron desconocer aplicación alguna de la
doctrina reciente de Gallo.
Finalmente, cabe mencionar que en 2007, durante la gestión presidencial anterior,
el Ministerio de Salud de la Nación aprobó finalmente un Protocolo de Abortos no Punibles
que según profesores y miembros de ONG’s realiza una correcta interpretación del
articulado del código penal sobre la materia17. Lamentablemente, la gestión actual no ha
publicado el documento hasta el momento.
17
Ver apartado “La reglamentación del aborto en el derecho penal argentino”, supra.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
16
Existen, a su vez, diversos proyectos de ley con estado parlamentario que pueden
considerarse positivos, y que han sido apoyados por diversos grupos que defienden y
promueven los derechos de la mujer.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
17
Buenos Aires
1. Tribunales Relevantes Página web del Poder Judicial de Buenos Aires: www.scba.gov.ar 1.1 Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires
Presidente: Dr. Juan Carlos HITTERS Vicepresidente: Dr. Luis Esteban GENOUD Ministros: Dr. Héctor NEGRI, Dra. Hilda KOGAN, Dr. Eduardo Julio PETTIGIANI, Dr. Eduardo Néstor DE LÁZZARI, Dr. Daniel Fernando SORIA Procuradora: María del Carmen FALBO Datos de contacto Teléfono: (0221) 4104400/4224114
1.2 Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata
Presidente: Dr. Ricardo Domingo MONTERISI Vicepresidente: Dr. Roberto José LOUSTAUNAU Vocal: Dra. Nélida I. ZAMPINI
Datos de contacto: Teléfono 491-8810/8818/495-7043
1.3 Juzgado de Menores de Mar del Plata N° 1
Jueza: Dra. Silvina DARMANDRAIL
Datos de contacto: Teléfono: 4918149
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
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2. Opiniones Judiciales 2.1 Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires
Este tribunal se expidió en dos de las causas de mayor trascendencia de los últimos
tiempos: “C.P.d.P.,A.K. s/autorización de aborto terapéutico” (2005) y “R., L.M.” (2006),
cada uno versando sobre un inciso distinto del art. 86. De esta manera, los votos de los
distintos jueces permiten conocer sus posturas ante dos hipótesis de justificación
diferentes. Asimismo, el dictamen de la Procuradora General constituye un excelente
alegato sobre la interpretación amplia del art. 86 CP.
2.1.1 C.P.d.P.,A.K.
“C.P.d.P.,A.K.” fue un caso que llegó a la Corte luego de que la sentencia del Tribunal
de Familia N°2 de Lomas de Zamora -que habilitaba la interrupción del embarazo de una
mujer que sufría un severo riesgo para su vida (miocardiopatía severa, endocarditis
bacteriana y arritmia crónica)- fue apelado por el Asesor de Incapaces.
En lo pertinente, el Dr. RONCORONI se mostró a favor de confirmar la sentencia
permisiva, manifestando que en casos excepcionales no se exige de las personas un
comportamiento heroico, sino que el derecho se hace eco de la debilidad humana y se
abstiene de imponer castigos. Expresó también que en su inteligencia, el art. 86 inc.1 no
requiere de autorización judicial (como sí lo sostiene cierta parte de la doctrina), y que
es correcto que ello sea así puesto que lo contrario podría implicar la imposición de riesgos
innecesarios, frente a la espera de una sentencia, dados los tiempos judiciales.
El Dr. PETTIGIANI –en una posición conservadora- se inclinó a favor de la
procedencia del recurso de apelación al considerar que la protección de la vida en el
ordenamiento jurídico argentino comienza desde la concepción; que todos los organismos
humanos individuales gozan de esta protección; y que en la causa, los peritos determinaron
que el peligro para la vida era “probable pero no seguro”, en virtud de lo cual la vida de la
persona por nacer debía prevalecer.
El Dr. DE LÁZZARI sostuvo que el art. 86 inc. 1 no era de aplicación en el caso puesto
que lo que se solicitaba era una autorización “ex ante”, y el Código Penal regula conductas
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
19
“ex-post”. Al respecto, propuso una “regla-test” que, basada en el art. 86 inc. 1 y otras
fuentes jurisprudenciales y bioéticas, habilita la autorización cuando concurrieran:
1. Peligro para la vida o la salud de la madre
2. Imposibilidad de recurrir a otros medios menos lesivos
En la causa, el juez consideró que ambos extremos estuvieron satisfechos, y desestimó el
recurso.
El Dr. SORIA adhirió (con matices) a lo expresado por RONCORONI y DE LÁZZARI,
agregando también que la reforma constitucional de 1994 -que dio jerarquía supralegal a
los Pactos Internacionales de Derechos Humanos- protege a la vida “en general”, siendo el
art. 86 en sus incisos 1° y 2° una razonable (válida) reglamentación de tal derecho.
La Dra. KOGAN adhirió al voto del Dr. RONCORONI y lo mismo hizo el conjuez Dr.
PIOMBO.
Finalmente, en un voto que no deja de llamar la atención por las referencias emocionales e
injustificadas en las que incurre, el Dr. NEGRI acogió el recurso sosteniendo, sin mayor
fundamento que del art. 86 inc. 1 no infería una regla que lo autorizase a “acabar con una
vida”.
2.1.2 R., L.M.
El caso de L.M.R. es probablemente el que mayor repercusión mediática ha tenido en
el país. La intervención de la SCBA tuvo lugar luego de que la Cámara en lo Civil y Comercial
de La Plata confirmara la sentencia de primera instancia que rechazaba la autorización de
interrupción del embarazo pedida por V.D.A. –madre de L.M.- para su hija, una menor de 19
años con discapacidad mental que había sido violada. El caso se diferenciaba de C.P.d.P.A.K.
por cuanto en esta oportunidad estaba en juego a lo dispuesto por el inciso 2° del art. 86, el
cual establece causas diversas al riesgo para la vida o salud: la violación o el atentado al
pudor de una mujer “idiota o demente”18. De los votos de los jueces se pueden extraer los
siguientes argumentos:
18
La ambigüedad de esta norma suscitó un debate aún no resuelto en la doctrina argentina. Al respecto, ver el
comentario que se adjunta en este informe.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
20
El Dr. GENOUD hizo hincapié en la innecesidad de venia judicial para proceder con el
aborto cuando se satisfacen las exigencias del art. 86 inc. 2 CP, que según su lectura, serían:
a) la violación b) la falta de capacidad de la víctima c) la autorización del representante19. A
su vez, el juez sostuvo que el art. 86 no es contrario a la Constitución, importando una
reglamentación razonable del derecho a la vida tutelado por ella y por los Pactos
Internacionales de jerarquía constitucional. En este sentido, sostuvo que si el embarazo es
fruto de una violación, se produce una colisión derechos y el aborto está permitido puesto
que prima la libertad sexual de la mujer. Sostuvo, siguiendo al juez Blackmun, que la
protección de la vida es “escalar” en el ordenamiento jurídico argentino, siendo mayor
desde el nacimiento hasta la muerte y menor desde la concepción hasta el nacimiento.
Según una fuente, además, este juez –ex Ministro de Seguridad de la Provincia- es muy
cercano al poder político, y sus decisiones están en consonancia con los humores del
ejecutivo.
La Dra. KOGAN retomó un voto del fallo C.P.d.P.A.K. (comentado supra) y sostuvo
que los derechos no son absolutos sino que admiten una razonable reglamentación (de
acuerdo al art. 28 CN), siendo el art. 86 inc.2 CP una de tales reglamentaciones.
El Dr. SORIA mantuvo argumentos similares, sosteniendo que la vida desde la
concepción está protegida “en general” por la CADH y que, por lo tanto, no es un derecho
absoluto. Asimismo, se manifestó negativamente frente a la necesidad de equiparar
jurídicamente al feto con una persona ya nacida, no encontrando en la Constitución pauta
alguna que obligue a tal consideración. De esta manera sostuvo que la vida del feto, en
tanto producto de una violación, se opone directamente con la dignidad de la mujer
(conformada por la tutela de su honor, la reserva y pudor sexual, y el derecho a la
autodeterminación de su plan de vida y su maternidad).
El Dr. HITTERS no compartió la lectura de que el PSJCR proteja –pese a su redacción
ambigua- la vida en forma limitada, pero sostuvo que de la interpretación armónica de
varias normativas (Constituciones Nacional y Provincial, recomendaciones de la Comisión
de Derechos Humanos, etc.) se sigue que tal postulado debe ceder en situaciones
19
En este sentido, el juez se inclinaría por la lectura restringida del artículo. Ver discusión sobre el mismo supra.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
21
excepcionales y particulares como la del caso, en donde estaba en peligro la salud psíquica
y mental de una menor violada y embarazada, que a su vez sufre de discapacidad mental.
El Dr. RONCORONI, finalmente, indicó que el art. 86 inc 2. no había sido derogado y
que, por tanto, sería ley hasta que una norma de rango superior hiciera lo contrario. Según
su lectura, las Convenciones Internacionales enumeran el derecho a la vida pero no
imponen ninguna sanción por incumplimiento.
El Dr. PETTIGIANI se opuso a la lectura de RONCORONI y determinó que de la
interpretación armónica de los Tratados Internacionales se colige que todo ser humano –
desde el momento de la concepción- tiene un derecho a la vida que le es inherente, llegando
incluso a sostener que cualquier norma infraconstitucional (como en el caso, el art. 86 inc.
2 CP) quedaría desplazada por su manifiesto antagonismo con una norma superior, sobre
todo, atendiendo a la secuencia temporal de sanción de las normas.
El Dr. DOMINGUEZ (conjuez) no solamente dudó de que la violación de la menor
haya ocurrido realmente, sino que fundó su voto en que, eventualmente, la legitimación
activa para brindar el consentimiento pertenecería al padre de L.M.R., -no a su madre-,
concluyendo que todo el proceso se fundó en clara violación al Código Penal.
Por último, el Dr. MAHIQUES (conjuez), sostuvo que la razonabilidad de la
interpretación de una norma se establece por sus consecuencias, y que en el caso no
tendría sentido alguno causar la muerte del feto puesto que no evitaría ningún daño mayor.
En este caso, tuvo notable relevancia y buena recepción el dictamen de la
Procuradora General, Dra. FALBO, puesto que no se limitó a analizar las implicancias del
art. 86 inc. 2 CP en la hipótesis del caso, sino que se orientó a alumbrar el verdadero
alcance de la norma, de forma tal que pudiera servir como precedente para futuros casos,
dada la presión del tiempo como factor de peso en todos ellos. Los argumentos de la Dra.
FALBO en relación a la interpretación se vuelcan en la sección “La reglamentación del
aborto en el derecho penal argentino”20. Asimismo, FALBO consideró que el artículo en
cuestión, en tanto tipo permisivo, no requiere autorización judicial alguna, como tampoco
lo requieren otras causas de justificación (como el estado de necesidad justificante o la
legítima defensa).
20
Ver supra.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
22
2.2. Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata
El caso de M.V.O. llegó a la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata luego de que el
fallo de primera instancia que concedía la autorización para interrumpir el embarazo de
M.V. –una menor de 14 años violada por el concubino de su madre- fuera apelado por la
Asesora de menores y la Cámara de Garantías en lo Penal se declarara incompetente por
tratarse de una cuestión asistencial. Sin embargo (y aún a pesar de sus propias
declaraciones respecto de lo absurdo de tal prórroga de competencia), el Dr.
LOUSTAUNAU, puesto a decidir sobre una cuestión compleja, confirmó el fallo de primera
instancia, desvirtuando cada uno de los argumentos –bastante sólidos- presentados por la
asesora apelante.
En cuanto a la necesidad de autorización judicial, el juez indicó correctamente que si
bien la mayoría de la SCBA había opinado que no era necesaria, la situación en la que se ven
envueltos los médicos (que no saben si estarán cometiendo una acción antijurídica) tiene
rasgos de perversión normativa y no puede exigirse tal “actitud heroica” por parte de los
galenos. En tal sentido, sostuvo que debe buscarse una solución extrajudicial que sirva
como guía clara para los médicos.21
Sostuvo también LOUSTAUNAU que en el ordenamiento jurídico argentino la
protección de la persona por nacer no puede equipararse a la de la persona nacida, como lo
pretendía la asesora. Asimismo, el juez indicó que hacer soportar a la menor un embarazo
producto de una violación sería contrario a su dignidad personal puesto que se la estaría
tratando como un mero instrumento.
En cuanto a la constitucionalidad del art. 86 CP, el magistrado se remitió al dictamen
de FALBO en “L.M.R.” y a la doctrina emergente de la Corte Suprema Nacional en la causa
“Tanus, Silvia s/Amparo”, considerando que se trata de una reglamentación razonable que
el legislador realizó en ejercicio de sus legítimas atribuciones, resolviendo, justamente, el
conflicto que se suscita entre los derechos del feto y de la madre.
Por su parte, el Dr. MONTERISI adhirió al voto previo, pero remarcó, en lo
pertinente, que la CADH, al proteger la vida “en general”, si bien admite situaciones
21
Ver sección “Iniciativas extrajudiciales”
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
23
excepcionales como las contempladas por el art. 86, deja afuera cualquier legislación que
autorice cualquier forma de “aborto discrecional”,
La Dra. ZAMPINI también adhirió al voto precedente, explayándose en la
justificación del encuadre que se le dio a la causa, ya que ésta se realizó en virtud del inciso
1° del art. 86 (que tutela el derecho de la madre a interrumpir el embarazo ante un riesgo
para la vida o la salud), en lugar del inciso 2°, que contempla, entre otras hipótesis, la de la
violación. El encuadre en el inc. 1° por parte de la magistrada de grado no es casual, y
entiendo que se debe al intento de evitar la discusión doctrinaria que subsiste, aún hoy, en
torno al inciso 2° en cuanto al alcance de la permisión que la norma prevé22, puesto que la
joven M.V. no podía ser considerada “idiota o demente”, como sí lo había sido M.L. en la
causa “R., M.L.”. En este sentido, ZAMPINI sostuvo, en base al dictamen del comité de
bioética del Hospital que consideró que la experiencia traumática podría producir una
patología psiquiátrica irreversible en la menor, que el inciso 1° era de aplicación en el caso
al proteger la salud de la madre de forma integral, es decir, tanto física como
psíquicamente.
3. Evaluación Provisional
La jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires es la más reciente y profusa de
todo el país, en lo que refiere a la cuestión del aborto. Los fallos analizados, a diferencia de
lo que acontece en otras provincias, se centran en cuestiones de derecho sustantivo en
lugar de apelar a doctrinas de orden procedimental, como la emanada del influyente fallo
“Natividad Frías”, vigente hasta hoy, que anula las actuaciones fundadas en la violación del
secreto médico. Este tipo de abordajes, si bien pueden resultar extremadamente valiosos
en los casos concretos en donde lo importante es el resultado, tienen el defecto de no
entrar en el fondo de la cuestión ni establecer pautas claras.
Las decisiones citadas previamente tuvieron desenlaces relativamente positivos en
cuanto a su valor judicial, aunque en el caso de la joven M.L.R., el fallo llegó palmariamente
tarde, y los médicos se negaron a practicar el aborto por considerar que el embarazo estaba
22
Ver apartado “La reglamentación…”, supra.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
24
demasiado avanzado. Fue necesario el esfuerzo de las ONG’s que reunieron el dinero
necesario para que la menor accediese a una intervención segura en una clínica privada.
Sin embargo, más allá de estos resultados favorables y recientes, hay que
puntualizar que la Corte atravesó recientemente un recorte de sus miembros (de 9 a 7) y la
mayoría que resolvió las causas analizadas podría no conformarse nuevamente en el futuro
(el Dr. RONCORONI, uno de los que había conformado la mayoría en “R.,L.M.” abandonó el
tribunal). Por su parte, no debe perderse de vista que el fallo más reciente –“O.,M.V.”- fue
dictado por la Cámara Civil y Comercial luego de que la Cámara en lo Penal se declarara
incompetente, situación que podría no repetirse en el futuro.
La Corte es –en relación con otras jurisdicciones- favorable al debate en torno al
aborto, pero más allá de las decisiones analizadas, no debe perderse de vista –como señaló
una fuente del Poder Judicial provincial- que se trata de una Corte con un perfil sumamente
conservador.
Así y todo, la presencia de la Dra. FALBO como Procuradora General constituye una
garantía, a la que se suma la reciente sanción, en enero de 2007, de la Guía Técnica para la
Realización de Abortos no Punibles de la Provincia de Buenos Aires23 (a la que han seguido
las Provincias de Río Negro y en Santa Fe, a nivel local de la ciudad de Rosario).
23
Se adjunta.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
25
Chubut
1. Tribunales Relevantes Página web del Poder Judicial de Chubut: www.juschubut.gov.ar 1.1 Superior Tribunal de Justicia de Chubut
SALA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL, DE FAMILIA, RURAL Y MINERIA Presidente: Dr. José Luis PASUTTI Vicepresidente 1° Dr. Fernando Salvador Luis ROYER Vicepresidente 2° Daniel Luis CANEO
SALA PENAL Presidente Dr. Jorge PFLEGER Vicepresidente 1° Dr. Alejandro Javier PANIZZI Vicepresidente 2° Dr. Juan Pedro CORTELEZZI
1.2 Sala “B” de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Trelew
Jueces: Dr. Raúl Adrián VERGARA, Dr. Aldo Luis DE CUNTO, Dr. Sergio Rubén LUCERO
Contacto con el Dr. DE CUNTO: [email protected]
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
26
2. Opiniones judiciales
La Provincia de Chubut tiene varios polos administrativos: la capital, Rawson,
Trelew, Comodoro Rivadavia, Puerto Madryn y Esquel. Hay cuatro Cámaras Penales, y tres
Cámaras Civiles (en Esquel, Trelew y Comodoro Rivadavia).
De acuerdo con un especialista entrevistado, hace más de 20 años que no hay litigios
relacionados con el aborto en los tribunales provinciales, lo cual concuerda con la
búsqueda jurisprudencial realizada en las bases de datos y repertorios. En los casos que
eventualmente tuvieron lugar, los tribunales habrían evitado pronunciarse sobre el fondo
de la cuestión, dilatando lo más posible el dictado de la sentencia hasta que la cuestión se
tornara abstracta.
En Comodoro Rivadavia se encuentra la jueza ALONSO, que ha tenido algunas
decisiones interesantes en materia de Derechos Sociales. La Cámara de Apelaciones Civiles
de Trelew tiene dos salas; en una de ellas hay un colega cercano, muy católico, Aldo DE
CUNTO, que ha tenido algunas decisiones muy liberales y progresistas en materia de
derechos sociales, aunque la mayoría de la Cámara es muy contraria a este tipo de avances,
y en alguna ocasión DE CUNTO recibió algún llamado de atención por sus decisiones
Hay un excelente juez de familia en Trelew, Martín ALESSI, y una excelente jueza de familia
en Puerto Madryn, Fernanda PALMA, quién en una oportunidad ordenó al gobierno local
construir un centro de adicciones.
La sala penal del STJ de Chubut –que se podría decir que se compone de un juez, Jorge
PFLEJER- quien es de origen socialista, y cuando era juez de instrucción tuvo un caso
relacionado con el aborto pero sostuvo que no era justiciable, lo que se interpretó como un
modo de eludir responsabilidad en el tema. Este es uno de los poquísimos antecedentes
judiciales que se conocen en la región relacionados con el aborto. Otro juez de la sala,
Alejandro PANIZZI, difícilmente tome decisiones que lo puedan poner en conflicto con el
gobierno. Algo similar puede decirse del tercer juez, Juan Pedro CORTELEZZI. Éste último,
sin embargo, fue en sus días de camarista, el autor del voto mayoritario de la Cámara
Nacional en lo Criminal en la causa “Zambrana Daza”, un caso sobre tráfico de
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
27
estupefacientes en el que se persiguió a una “mulita” luego de que presentara
complicaciones médicas, y en el que la Cámara declaró la nulidad de todo lo actuado por
violación del secreto profesional, retomando la doctrina emergente del fallo plenario
“Natividad Frías”. El caso llegó a la CSJN en 1999 por vía de recurso extraordinario,
instancia en la cual se revocó la sentencia de cámara.
La Sala Civil, mientras tanto, está compuesta por Fernando ROYER, Faniel CANEO y
José Luis PASUTTI y es absolutamente no confiable en la materia, no tanto por cuestiones
religiosas (que, como se indica en la introducción, dominan los tribunales en el norte del
país), sino por su sistemática actitud de eludir cualquier decisión conflictiva.
3. Evaluación Provisional
Como en muchas otras provincias, la información disponible sobre Chubut es
sumamente escasa. Uno de los entrevistados –cercano al Poder Judicial provincial- sostuvo,
sin embargo, que existen centros en donde se practican abortos asiduamente, y que son de
conocimiento razonablemente público. Esta circunstancia, sumada a los nulos expedientes
recientes sobre cuestiones relativas al aborto, podría dar lugar a la suposición de que éstos
no son perseguidos por los fiscales locales.
Si bien en general, no es mucho lo que se puede esperar de los tribunales de la zona,
en particular en temas como el aborto, el panorama se encuentra algo más “oxigenado” que
en el Norte del país. Primero que, como suele ocurrir en el Sur, muchos jueces provienen de
Buenos Aires, y es por ello más frecuente encontrar jueces con una mentalidad más abierta.
Generalizando mucho, podría decir que en el Norte hay una gran influencia de la Iglesia,
cuya presencia se nota algo menos en el Sur. Aquí es otra la institución tradicional con peso
crucial desde los años de la independencia: el Ejército, que todavía puede influir
políticamente (no necesariamente en el ámbito jurídico, salvo por la influencia de la
política sobre la justicia). El hecho, de todos modos, es que aquí, a pesar de todo, pueden
encontrarse de cuando en cuando jueces interesantes. En los casos sobre la protesta, por
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
28
ejemplo, a pesar de muy malas decisiones, ha habido alguna leve apertura, que no puede
esperarse claramente en otros tribunales del país.
Finalmente, un entrevistado sostuvo que, si bien no hay discusión en ningún nivel
respecto del aborto, si hubiera alguna iniciativa legislativa, el STJ fallaría con arreglo a ella,
poniendo en segundo lugar las convicciones éticas o religiosas personales.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
29
Córdoba
1. Tribunales Relevantes Página web del Poder Judicial de Córdoba: http://www.justiciacordoba.gov.ar
1.1 Superior Tribunal de la Provincia de Córdoba Presidente: Dr. Armando S. ANDRUET (h) Vocales: Dr. Luis Enrique RUBIO, Dra. María E. CAFURE de BATTISTELLI, Dr. Domingo Juan SESIN, Dra. Aida L. TARDITTI, Dra. María de las M. BLANC G. de ARABEL, Dr. Carlos F. GARCÍA ALLOCCO
Datos de contacto: Teléfono 4215346 – 4217022 al 28 – Interno: 2243
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
30
2. Opiniones Judiciales 2.1 Superior Tribunal de Córdoba
Consultados varios especialistas locales, todos coincidieron en que sería muy
dificultoso obtener alguna información relevante de los tribunales, dada la casi nula
judialización de los casos de aborto en la provincia. En efecto, las únicas causas recientes
relacionadas con la cuestión son “Aldeco” y “Quiroga”, siendo la primera la ginecóloga que
fue encontrada realizando el aborto extractivo de un feto de 28 semanas a Quiroga. Ambas
causas fueron resueltas por el STJ de Córdoba entre 2006-2007, pero en ninguna de las dos
el tribunal entró en el fondo de la cuestión: en el caso del Aldeco, el recurso de casación que
motivó la intervención del STJ estuvo dirigido a solicitar que se concediera la condena
condicional a la imputada, la cual había sido denegada en las instancias inferiores. En el
caso de Quiroga, el recurso se limitaba a impugnar la prueba pericial sobre la cual se había
construido la instrucción (caratulada como homicidio calificado por el vínculo, puesto que
el tribunal entendió que el feto había nacido con vida y era viable a las 28 semanas). Ambos
recursos fueron denegados en la instancia superior.
3. Evaluación Provisional
La provincia de Córdoba es, según señalaron los entrevistados, una de las más
conservadoras del país. La inmensa mayoría de los jueces se forman en la Universidad
Católica de Córdoba, proyectando su ideología. Una de las fuentes señaló que hace unos 15
años integró el STJ una prestigiosa jurista –Berta Keller de Orchansky-, quien llegó a
sostener públicamente que había que ingresar en el debate sobre el aborto. Nadie en el
Poder Judicial se ha vuelto a pronunciar en tal sentido. Por diversos relatos periodísticos
(sumados al testimonio de los entrevistados) se puede inferir que, no obstante a estas
consideraciones, el debate sobre el aborto local es uno de los más activos, existiendo una
evidente polarización de las opiniones prevalecientes en la sociedad. En concreto, esto
implica la coexistencia de ONG’s militantes de los derechos sexuales y otros relacionados
directamente con la mujer (como “Católicas por el Derecho a Decidir”) y la convocatoria en
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
31
2007 de una masiva marcha en respaldo al aborto en el marco del Encuentro Nacional de
Mujeres al que asistieron 20.000 personas; y del lado opuesto del espectro, se cuenta la
ONG ultracatólica “Portal de Belén”, con muchísimo poder local, que en 2002 obtuvo un
fallo favorable de la Corte Suprema de la Nación ante la presentación de un amparo para
impedir la comercialización de la “píldora del día después”, por considerarla abortiva.
Asimismo, sorprende la cantidad de crónicas periodísticas de denuncias de abortos
originadas en la misma población civil, incluyendo un relato de un joven de 21 años que
denunció a su novia a la policía en 2006.
Una de las entrevistadas, sin embargo, señaló que durante la última dictadura
militar (1976-1983), los médicos de los hospitales públicos denunciaban los abortos de los
que se enteraban pero que, luego de finalizado el gobierno de facto, esta práctica fue
suprimida por consenso de los mismos médicos, quienes en la actualidad permanecerían
fieles al secreto profesional.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
32
Entre Ríos
1. Tribunales Relevantes Página web del Poder Judicial de Entre Ríos: http://www.jusentrerios.gov.ar/ 1.1 Sala I (Constitucional y Penal) de la Corte Suprema de Justicia de Entre Ríos
Presidente: Dr. Carlos A. CHIARA DÍAZ Vocales: Dr. Daniel Omar CARUBIA, Dra. Claudia M. MIZAWAK Secretaría: Dra. Stella Maris BOLZÁN Relatores: Dra. Susana Paola FIRPO, Dra. Andrea Fabiana AFFRANCHINO, Dra. Juana CURA, Dra.Carola BACALUZZO Datos de contacto: Teléfono (0343) 4206134 Int.:225 e-mail: [email protected]
1.2 Sala II (Civil y Comercial) de la Corte Suprema de Justicia de Entre Ríos
Presidente: Dr. Juan Carlos ARDOY Vocales: Dr. Emilio Eduardo Aroldo CASTRILLÓN, Dra. Leonor PAÑEDA Secretaría: Dra. Amalia RAIMUNDO Relatores: Dra. Andrea María Inés KELLER, Dra. María Eugenia BAUTISTA, Dra. Lucrecia N. MÁRQUEZ, Dra.Sofía M.G. KELLER Datos de contacto: Teléfono (0343) 4206135 Int.:223 e-mail [email protected]
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
33
2. Opiniones Judiciales
2.1 Sala II (Civil y Comercial) de la Corte Suprema de Justicia de Entre Ríos
El fallo más trascendente de este tribunal es “M., F.C.”, resuelto en 2007 por la Sala
Civil y Comercial del STJ, no obstante el evidente carácter penal/constitucional de la
cuestión.
F.C.M es una joven discapacitada que fue abusada sexualmente. La jueza de primera
instancia (Tribunal de Familia y Menores N° 1) hizo lugar a una medida cautelar que
prohibió realizar cualquier procedimiento abortivo sobre la menor. Tal pronunciamiento
fue revocado por la Sala 2° de la Cámara en lo Penal de Paraná, la cual sostuvo que, si bien
las Convenciones y Tratados Internacionales protegen el derecho a la vida desde la
concepción, este derecho no es absoluto y es justamente el art. 86 CP (que habilita la
terminación de un embarazo proveniente de una violación a una mujer discapacitada24),
una de sus excepciones. La Cámara también destacó que el derecho de la persona por nacer
no puede considerarse absoluto. Esta resolución motivó un recurso de inaplicabilidad del
art. 86 CP. La Sala Civil y Comercial del STJ confirmó la sentencia de la Cámara por
unanimidad, destacando que no se requiere autorización judicial para proceder al aborto en
los casos del art. 86 CP (como tampoco se la requiere para la operatividad de ninguna causa
de justificación prevista en el Código Penal). Los tres jueces de la sala vertieron opiniones
bien fundamentadas y no partisanas. En particular, el Dr. ARDOY se concentró en
descalificar la remisión a los Tratados de Derechos Humanos (de jerarquía constitucional
en la Argentina) como presunta base para tener al “derecho a la vida del feto” como
absoluto. En su voto recuerda que incluso tales Tratados admiten excepciones, siendo una
de ellas el art. 86 CP. Menciona también que es tarea de los legisladores –y no de los jueces-
decidir sobre tales excepciones. El Dr. CASTRILLÓN retomó y citó fallos del STJ de Bs.As.25,
el cual había sido consistentemente favorable al aborto en circunstancias como las del caso
24
Es la llamada hipótesis del “aborto eugenésico”. El texto del art. 86 CP es ambiguo en cuanto a las causas de
justificación, pero incluso la tesis más restrictiva importa la exclusión del ilícito en supuestos de demencia (se
ajunta una breve discusión sobre el art. 86 CP en otra sección). 25
Ver apartado “Buenos Aires”, supra. Se adjuntan.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
34
(es decir, aborto practicado a una mujer con deficiencia mental por un embarazo
proveniente de una violación). Destacó que es católico pero que considera que “las
convicciones morales no pueden imponerse con basamentos legales”. La Dra. PAÑEDA atacó
también la remisión a Tratados Internacionales y añadió la consideración de que la
inclusión de tales normas al derecho positivo argentino no puede importar la derogación
de otros principios constitucionales, especialmente el principio de legalidad (art. 18 CN) y
la esfera de autonomía personal garantizada por el art. 19 CN.
3. Evaluación Provisional
Si bien la jurisprudencia reciente es sumamente escasa, el pronunciamiento fue
favorable en el caso de una mujer con deficiencia mental. El dato es relevante puesto que
no son pocos los tribunales que no admiten siquiera las causales de exclusión del ilícito
del tipo permisivo del art. 86 (razón por la cual la fiscal intentó que se declarara su
inaplicabilidad). Al igual que en otras oportunidades, la Cámara de Apelaciones en lo
Penal prorrogó su competencia a la Cámara Civil por considerar el caso como una
cuestión asistencial. Esto es formalmente correcto, pero no se puede descartar que en el
futuro sea la Cámara Penal la que trate un caso similar, pudiendo quizás no compartir las
conclusiones de la Cámara Civil.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
35
Jujuy
1. Tribunales Relevantes
Página web del Poder Judicial de Jujuy: www.justiciajujuy.gov.ar 1.1 Juzgado de Menores N° 3
Juez: Dr. Luis Ernesto KAMADA Datos de contacto Teléfono: (0388) 4231888 Mail: [email protected]
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
36
2. Opiniones Judiciales
En 2005, el juez KAMADA se pronunció en el fallo “L.I.CH.,”, en el cual una menor
solicitó autorización para abortar frente al diagnóstico de que gestaba un feto anencefálico.
El juez hizo lugar a la pretensión y autorizó la interrupción del aborto a raíz del dictamen
de un comité de bioética que determinó las nulas posibilidades de vida ultrauterina del
feto. Sin embargo, ello no obstó para que el juez se explayara en sus considerandos acerca
del derecho absoluto a la vida que poseen todas las personas por nacer desde la concepción;
derecho que sería, según sus palabras, jerárquicamente superior al de la salud de la madre.
En virtud de ello, el fallo aparece como sumamente excepcional y parece difícil que se
repita en un futuro.
Según indicó un entrevistado en un relato que se condice con la información
periodística disponible (si bien el texto del fallo en cuestión resultó imposible de
conseguir), el voto de KAMADA es consistente con una doctrina previa que él mismo había
sentado en una causa en la que denegó la autorización para abortar a una menor de 13
años violada y embarazada por su propio padre, luego de que el comité de bioética
determinara que la niña estaba “biológicamente preparada para afrontar el embarazo”. El
juez determinó que ello bastaba para que no se configuraran los supuestos del art. 86 CP, y
prohibió la interrupción del aborto sosteniendo que la niña debía soportar todo lo que ello
implicara. A modo de “compensación”, el juez ordenó al Estado subsidiar a la niña y a su
futuro hijo.
3. Evaluación Provisional
La doctrina sentada por el juez de menores es conteste de la opinión prevaleciente
en el país, especialmente en el norte, donde las tradiciones religiosas (católicas en su
amplia mayoría) son muy fuertes y ejercen una influencia completa sobre los tribunales y
la mayor parte de los sectores sociales. El hecho de que el juez sólo haya aprobado el
permiso para abortar sólo ante un caso excepcional como lo es el diagnóstico de
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
37
anencefalia habla de una lectura sumamente restringida de la permisión que hace el art. 86
CP inc. 1 (que contempla la hipótesis del peligro para la vida o la salud de la mujer).
Jujuy es una provincia con una de las tasas de abortos -9 por día, sobre una
población de 300.000 personas- y mortalidad materna (200 por cada 100.000) más altas
del país. Eso no obsta para que las autoridades locales bloqueen completamente la
promulgación de una ley de salud reproductiva y procreación responsable que ya fue
sancionada por la legislatura local.
La dramática situación que viven miles de mujeres se vio cristalizada en los últimos
años con el caso de Romina Tejerina, una joven condenada por infanticidio luego de haber
sido privada completamente de cualquier medio para interrumpir el embarazo. La condena
social del hecho (62,5% de las personas opinaron que la condena atenuada a 14 años de
prisión había sido escasa), si bien no se trató de un caso de aborto, revela hasta cierto
punto la prevalencia de opiniones fuertemente marcadas por contenidos religiosos-
ultraconservadores.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
38
La Pampa
1. Tribunales Relevantes Página web del Poder Judicial de La Pampa: http://www.juslapampa.gov.ar/
1.1 Corte Suprema de la Provincia de La Pampa
Presidente: Dr. Víctor Luis MENÉNDEZ Ministros: Dra. Rosa Elvira VÁZQUEZ, Dr. Julio Alberto PELIZZARI, Dr. Eduardo Fernández MENDÍA.
Datos de contacto: Teléfono (02954) 451800 e-mail: [email protected] / [email protected]
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
39
2. Opiniones Judiciales
2.1 Corte Suprema de La Pampa
En un relevo exhaustivo que realizó el entrevistado (Secretario de Jurisprudencia
del STJ) sólo encontró 2 causas en la jurisprudencia del STJ relacionadas con el aborto:
1. S, M. C.-S, N.I. del 26/11/1997
2. O, J.N.-V, M.E.-P, O.V. del 27/8/2003
En ambos casos el litigio se planteó por las denuncias que hicieran médicos luego de
atender a las pacientes por alguna secuela del aborto autoprovocado. El STJ siguió en
ambos casos la doctrina del plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
in re “Natividad Frías” (1966), el cual supuso el sobreseimiento automático de la mujer que
concurriera a alguna institución médica por algún problema de salud derivado de la
intervención y a la que se le iniciara un proceso penal26. En aquel caso se utilizaron los
siguientes argumentos, que el STJ comparte:
1) Que se estaría obligando a la mujer a declarar contra sí misma de utilizarse la
asistencia médica como medio de imputación de un delito; 2) que el haber practicado
el aborto queda dentro del marco de reserva del médico, por lo que su divulgación
importaría la comisión del delito de violación del secreto profesional por parte del
galeno; 3) que la declaración del médico, en caso de hacerla, no tiene validez y es nula
de nulidad absoluta en aplicación de la teoría del “fruit of poisonous tree”; 4) que se
obliga a la mujer a elegir entre la disyuntiva “morir o ir a la cárcel”; 5) que el delito
tiene sólo por finalidad criminalizar a las mujeres de una determinada clase social.
Le consulté al entrevistado por la posibilidad de que el STJ siguiera una nueva
doctrina de la Cámara Nacional en lo Criminal desarrollada, entre otros, en el fallo “Gallo,
N.” (2007)27, en el cual la sala de la Cámara se apartó completamente de la doctrina de N.
Frías y refutó cada uno de sus argumentos. El entrevistado puntualizó que, si bien no ha
habido nuevas oportunidades de que el STJ se pronuncie desde el surgimiento de esta
26
Ver apartado “Argentina”, supra. 27
Comentado en el apartado “Argentina”.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
40
doctrina, en su opinión el STJ no la adoptaría en futuros casos puesto que los únicos jueces
que estarían interesados en apartarse del plenario “Natividad Frías” se encuentran en la
Sala Civil -no la Criminal- del STJ.
No se han planteado litigios en otros términos (abortos por embarazos frutos de una
violación, autorizaciones en virtud del art. 86, etc.) ni ha habido declaraciones públicas de
magistrados respecto del tema, con la excepción del Dr. ONGARO (fallecido), ex ministro
del STJ, quien se refirió a la cuestión en términos de cierta apertura, pero sólo cuando se
hubo retirado de sus funciones jurisdiccionales.
Ideológicamente, el entrevistado señaló que el juez FERNÁNDEZ MENDÍA es un
católico muy conservador y que sería poco probable que estuviera dispuesto a avanzar en
la cuestión del aborto, por lo que no cabe esperar nada bueno. Por su parte, el juez
PELIZZARI parecería tener una orientación marcadamente “juspositivista”, y seguiría
exegéticamente la letra de una ley sin hacer juicios valorativos.
En el nivel legislativo, se había aprobado un Protocolo sobre Abortos No Punibles
en la Legislatura provincial, que resultó vetado por el gobernador, Oscar Mario JORGE,
apenas asumió las funciones. No hubo pronunciamientos por parte de miembros del Poder
Judicial de la Provincia.
3. Evaluación Provisional
La jurisprudencia de la provincia, si bien escasa, parece favorable a preservar el
secreto profesional y anular cualquier actuación producto de su violación. Esto sin dudas es
un mensaje tranquilizador para los médicos y podría explicar en parte el bajo nivel de
judialización de casos similares. Es preocupante, sin embargo, el veto que ha ejercido el
Poder Ejecutivo con relación al Protocolo sobre Abortos no Punibles. Sin embargo, su
existencia da cuenta al menos de una preocupación legislativa por avanzar en la cuestión.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
41
Mendoza
1. Tribunales Relevantes Página web del Poder Judicial de Mendoza: http://www.jus.mendoza.gov.ar 1.1 Sala I (Civil) de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza
Presidente: Dr. Alejandro PEREZ HUALDE Vocales: Dra. Aída Rosa KEMELMAJER DE CARLUCCI, Dr. Fernando ROMANO Datos de contacto: Teléfono (0261) 4493230 e-mail: aphualde/fromano/[email protected]
1.2 Sala II (Penal y Laboral) de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza
Presidente: Dr. Hernán AMILTON SALVINI Vocales: Dr. Pedro Jorge LLORENTE, Dr. Carlos BÖHM Datos de contacto: Teléfono (0261) 4493230 e-mail: hsalvini/pllorente/[email protected]
1.3 Primer Juzgado de Familia (1era Circunscripción) Juez: Dr. Germán Enrique FERRER GIMÉNEZ Datos de contacto: Teléfono (0261) 4497942 e-mail: [email protected]
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
42
2. Opiniones Judiciales
2.1 Sala I (Civil) de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza
Integra el STJ de Mendoza una de las más prestigiosas juezas del país, quién a su vez
es una de los pocos magistrados que se han manifestado públicamente a favor de la
despenalización del aborto: Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI. En una entrevista concedida
al diario Página/12, se expresó en los siguientes términos:
“[…]Pero de cualquier modo tiene que venir la despenalización del aborto. El aborto no es
bueno, no digo que sea una cosa buena, no conozco ninguna mujer que haya abortado
voluntariamente que salga de la clínica contenta. Estamos hablando de lo malo que es la penalización
y de las consecuencias negativas a las que conlleva. Hay que ir a una legislación similar a la europea,
que no sólo lo ha despenalizado sino que lo autoriza en determinadas condiciones en los hospitales
públicos, porque de nada vale despenalizar si el sistema público de salud no ayuda a la mujer en este
tipo de condiciones. No hay demasiadas cosas que inventar, hay que tomar leyes como la francesa y
ponerse a regular seriamente este tema.”28
Más recientemente, en Mayo de 2007, en una nueva entrevista concedida al mismo
medio, al ser interrogada respecto de si se manifestaba a favor de la despenalización en
todos los casos y para todas las mujeres, sostuvo:
“Sí. Se debería avanzar legislativamente hacia regímenes como los europeos, con plazos, que
por supuesto contemplen que se brinde información a las mujeres. Lo primero que tiene que haber es
la ayuda del Estado a la mujer embarazada, para que ella tenga su hijo, para que lo pueda cuidar.
Pero cuando la mujer, no obstante esas ayudas –que aquí tampoco existen–, decide abortar dentro de
los plazos previstos legalmente, en los hospitales públicos se debe ofrecer esa posibilidad. La mujer
debe poder acceder a un aborto seguro, sin que su salud corra peligro. Quisiera saber cuántos niños de
las villas toman a su cargo, a quiénes asisten las personas que están en contra de la despenalización
28
Página/12, Una jueza inquieta, del 20/1/2006. Se adjunta una copia del texto completo
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
43
del aborto. Porque detrás de los que se oponen hay mucho... ¿qué palabra puedo usar para no
agraviar?”29
Otro de los ministros, Fernando ROMANO, si bien no ha realizado declaraciones
públicas en este sentido, también tendría una opinión bastante favorable en este sentido.
Ambos, KEMELMAJER y ROMANO, tuvieron oportunidad de expedirse en un fallo de
enorme trascendencia nacional: “C.C.A”. Ana Rosa GAZZOLLI había solicitado una medida
cautelar innovativa ante el Primer Juzgado de Familia de la 1era Circunscripción, con el fin
de obtener la orden para que se le realizara un aborto a su hija Claudia, una joven
discapacitada de 25 años, quien había sido violada y a quien las autoridades del Hospital
Militar habían ignorado. El juez de 1° instancia dio curso a la petición, si bien resultó
apelada por la asociación ultracatólica “VITAM”, cuya legitimación activa en la causa había
sido misteriosamente aprobada. Ante la revocación de la medida cautelar (que vino en
forma de prohibición de innovar), la representante de GAZZOLLI peticionó ante el STJ que
el caso fuera tratado per saltum en virtud de la urgencia y la gravedad institucional. El STJ
acogió el recurso y se expidió sobre el fondo de la cuestión en los siguientes términos:
“[…]la aplicación del art.86 incs. 1 y 2 del Código Penal no requiere de autorización
judicial, quedando la responsabilidad de decidir si se dan los supuestos fácticos descriptos por
la norma, a criterio de los médicos que, en el actual trance, atiendan a la paciente ya sea en el
sector privado o en el público de la salud, aplicando los principios y reglas del buen arte de
curar.”
En cuanto a la legitimación activa de VITAM Asociación Civil y otras, la Corte declaró
que “[…]ninguna otra persona ajena a la intervención médica requerida, está legitimada para
recusar al tribunal ni, mucho menos, para plantear la suspensión de la interrupción ordenada
por un tribunal competente en el ámbito de sus funciones específicas.”.
Otro de los magistrados, Alejandro PÉREZ HUALDE, se encontraba de licencia al
momento de la sentencia citada. Sin embargo, una entrevistada cercana a él señaló que, si
bien es una persona “ideológicamente más conservadora” que KEMELMAJER, es esperable
que hubiera apoyado la decisión de “C.C.A.” en los términos en los que se planteó el litigio. 29
Página/12, “No cerrar más los ojos”, 28/5/2007. Se adjunta copia del texto completo.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
44
2.2 Primer Tribunal de Familia (1era Circunscripción)
Este tribunal, a cargo del juez Germán FERRER fue el primero en pronunciarse en la
causa “C.C.A”, dando curso a la medida cautelar innovativa que instó a las autoridades
médicas a interrumpir el embarazo de Claudia. El fallo da cuenta de una lectura amplia del
art. 86 CP30 ya que, si bien a los efectos del caso, FERRER cita la tesis restrictiva del voto de
un juez del STJ de Buenos Aires, en el considerando siguiente se manifiesta –obiter dictum-
favorable a aceptar la hipótesis de la violación como una causal autónoma e independiente
de la discapacidad de la mujer para autorizar el aborto. El fallo también resalta el carácter
liberal de la Constitución Nacional, especialmente en lo que respecta a la vigencia del
principio de privacidad que se desprende del art. 19 CN. Sostuvo, asimismo, que ante la
colisión de derechos, la ley argentina es tal que el derecho de autodeterminación sexual de
la mujer tiene preminencia por sobre la vida del feto.
3. Evaluación Provisional
Mendoza es una provincia tradicionalmente conservadora, lo que no obsta a que,
como mencionó una entrevistada, el debate sobre el aborto y otras cuestiones de bioética
se realice en condiciones que pueden calificarse de maduras, sin que posiciones
extremistas sean tenidas muy en cuenta. Más allá del fallo citado, la posición de los jueces
en general no es muy obvia, aunque existe una percepción extendida en todo el país de que
el poder judicial de Mendoza funciona en muchos casos correctamente. Según una
entrevistada, la tendencia es seguir la doctrina del fallo plenario “Natividad Frías”,
comentado aparte31. El fallo “C.C.A.” fue duramente criticado por el entonces gobernador
Julio Cobos (actual Vicepresidente de la Nación). Actualmente, sin embargo, la mayor parte
de los planteos sobre salud reproductiva no se realizan en sede judicial sino ante las
autoridades administrativas, con motivo de peticionar por la aprobación del Protocolo
provincial de Abortos No Punibles, que ya ha sido sancionado pero no fue promulgado por
30
Ver “La reglamentación…”, supra, sobre las diferentes interpretaciones de este artículo. 31
Ver apartado “Argentina”, supra.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
45
el Ejecutivo provincial. Existen diversas ONG’s locales feministas y afines que, al no contar
con recursos suficientes para llevar adelante litigios en sede judicial, también las orienta a
concentrar sus esfuerzos en las acciones administrativas.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
46
Neuquén y Río Negro
1. Tribunales Relevantes
Página web del Poder Judicial de Neuquén: http://www.jusneuquen.gov.ar Página web del Poder Judicial de Río Negro: http://www.jusrionegro.gov.ar
1.1 Superior Tribunal de la Provincia de Neuquén Presidente: Dr. Arturo Ernesto GONZÁLES TABOADA Vocales: Dr. Marcelo Juan OTHARAN, Dr. Fernando Regino MACOME, Dr. Armando Luis VIDAL, Dr. Rodolfo Gabriel MEDRANO
Datos de contacto: Teléfono (0299) 4474085/89/4494000 e-mail: [email protected]
1.2 Superior Tribunal de la Provincia de Río Negro Presidente: Dr. Alberto Italo BALLADINI Vocales: Dr. Luis LUTZ, Dr. Víctor Hugo SODERO NIEVAS Datos de contacto: Teléfono: (02920) 421529/422410/425698 Mail: [email protected] 1.3 Juzgado de Instrucción N° 12 Gral. Roca (Río Negro) Juez: Dr. Pablo Eduardo IRIBARREN Datos de contacto: Teléfono: (02941) 428214 Fax: (02941) 428214
Mail [email protected]
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
47
2. Opiniones Judiciales
2.1 Superiores Tribunales de Neuquén y Río Negro
Al respecto fueron consultados un Defensor Oficial de Neuquén y un reconocido
abogado de Río Negro, quien también litiga ante los tribunales neuquinos. Ambos
entrevistados realizaron gestiones ante los respectivos tribunales para recavar datos
jurisprudenciales relativos al aborto, no encontrando sentencias definitivas ni
equiparables. Si bien el abogado de Río Negro mencionó la existencia de algunos
interlocutorios (desestimando pretensiones de fiscales), las dos fuentes coincidieron en
señalar que en las provincias en cuestión no se persiguen judicialmente los abortos
realizados.
2.2 Juzgado de Instrucción N° 12 de Gral. Roca (Provincia de Río Negro)
El juez de instrucción Pablo Eduardo IRIBARREN autorizó el pasado 4 de abril de
2008 la realización de un aborto terapéutico realizado a una menor de 15 años, quien había
sido violada por su padre. Según se infiere de los relatos periodísticos, la autorización fue
hecha en base a la amenaza a la salud psicológica de la menor, indicio de que el tribunal
adscribe a una lectura amplia del art. 86 CP32. La autorización fue solicitada por la Asesora
de Menores, Mónica BELENGUER, y fue respaldada también por la perito psicóloga. La
fiscal de la causa, Ana BENITO y la Defensora de Menores, Ana María CASPANI
manifestaron no tener objeciones. En virtud de lo reciente del caso y la escasa edad de la
mujer, el expediente se mantiene bajo secreto de sumario, siendo imposible por el
momento conocer más detalles al respecto33.
32
Ver discusión aparte en “La reglamentación…”. 33
Se adjunta la noticia publicada en un diario local
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
48
3. Evaluación Provisional
Las provincias de Neuquén y Río Negro son reconocidas por su actitud favorable a la
no punibilidad del aborto. Río Negro fue una de las primeras provincias en proyectar una
ley de abortos no punibles, presentado por las legisladoras Marta MILESI y María Inés
GARCÍA34 en el año 2005, si bien más tarde el proyecto no avanzó, incluso luego de obtener
dictamen favorable en comisión (fue “cajoneado”). La virtual inexistencia de causas
relacionadas con el aborto en los tribunales de ambas provincias podría ser interpretada
como una muestra de la actitud de los jueces frente a la (no) persecución penal de la
práctica.
El reciente caso del Juzgado de Instrucción N° 12 de Gral. Roca, Río Negro, aparece
en virtud de la causa judicial por abuso sexual abierta en contra del padre de la menor,
quien también sería el progenitor del feto de su hija. La conformidad de la fiscal y las
asesoras de menores contrasta con lo observado en fallos de otras localidades, y el
dictamen pericial llevado a cabo por una perito psicóloga podría interpretarse en el sentido
de que el aborto fue autorizado por constituir el embarazo una amenaza a la salud
psicológica de la menor, una causal de justificación que es rechazada por los sectores más
conservadores que podría indicar cierta apertura en la materia por parte del tribunal.
34
Se adjunta
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
49
Santa Fe
1. Tribunales Relevantes Página web del Poder Judicial de Santa Fe: http://www.poderjudicial-sfe.gov.ar/
1.1 Corte Suprema de Justicia de Santa Fe
Presidente: Dr. Roberto Héctor FALISTOCCO Ministros: Dr. Rafael Francisco GUTIERREZ, Dr. Eduardo Guillermo SPULER, Dr. Mario Luis NETRI, Dra. María Angélica GASTALDI, Dr. Daniel Aníbal ERBETTA Procurador General: Dr. Agustín Daniel BASSO Datos de contacto: San Jerónimo 1551 - Santa Fe - Código Postal 3000 (0342) - 4573007/09/10 Conmutador (0342) - 4572700 Presidencia Telefax (0342) - 4573008 - Int. 2044 Balcarce 1651 - CP 2000 - Rosario Conmutador (0341)-4721700 Teléfono (0341) - 4721670/4721670 - Fax 4721738 e-mail: [email protected]
1.2 Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario (2° Circunscripción)
Vocales: Dr. Ramón Teodoro RÍOS, Dr. Juvencio Liberal MESTRES, Dr. Adolfo Benjamín José PRUNOTTO LABORDE Secretaria: Dra. Graciela Laura María DI MARCO Datos de contacto: Teléfono (0341/0342) 4721742 - int. 1272 e-mail [email protected]
1.3 Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Santa Fe (1° Circunscripción) Vocales: Dr. Julio César RONDINA, Dr. Eloy Emiliano SUAREZ Secretario: Dr. Mario Roberto APULLA Datos de contacto: Teléfono (0341/0342) 4572791 - int. 2190 e-mail [email protected]
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
50
2. Opiniones Judiciales
2.1 Corte Suprema de Justicia de Santa Fe
La CSJSF es una de las pocas conformadas constitucionalmente por un número de
miembros par (seis ministros), circunstancia que obedece a la existencia de un pacto
político de que 3 miembros provengan de Santa Fe (centro político y administrativo) y 3 de
Rosario (centro económico). El dato puede tener relevancia de cara al planteo de un litigio
estratégico por el carácter eminentemente político que revisten los jueces.
Hasta el año 2007, integró la Corte Rodolfo Luis VIGO, hombre de tendencia
marcadamente católica ultra-conservadora, quien influenció notablemente las decisiones
de la Corte durante el período 1988-2007.
En particular con relación al aborto, el fallo más resonante (y el último en llegar a la
CSJSF) fue “Insaurralde, Mirta s/aborto autoprovocado”, de 1998. La causa fue motivada
por una denuncia realizada por una de las médicas de la institución a la que había
concurrido M.I. a raíz de las lesiones resultantes del aborto que ella mismo debió
procurarse. Tanto en primera como en segunda instancia (que tramitó en la Sala II de la
Cámara Penal de Rosario) se declaró la nulidad de la actuación por violación del secreto
profesional, reafirmando la doctrina del fallo “Natividad Frías” (comentado aparte).
Aunque los jueces de la Cámara (RÍOS Y MESTRES) no lo explicitaron, un entrevistado
señaló que su intención era promover la derogación del delito de aborto autoprovocado
(art. 88 CP) y de la punibilidad de la mujer que presta consentimiento para que un tercero
se lo practique (art. 85 CP).
El fallo de grado fue revocado por la Corte Suprema de la Provincia, siendo VIGO el
juez preopinante, y a cuyo voto concurrieron los demás jueces en unanimidad.
Sin embargo, si bien el fallo “Insaurralde” (un triste fallo pobremente argumentado y
que abundante en referencias teológicas) es jurisprudencia importante a tener en cuenta, a
partir del 2007 se operó una renovación prácticamente completa de la Corte (de la anterior
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
51
conformación sólo permanece FALISTOCCO, quien, si bien votó en concurrencia con VIGO,
según una fuente no repetiría la decisión en los mismos términos).
En la nueva corte subsiste un sesgo conservador, pero la integran ERBETTA (de
opiniones liberales de izquierda, no-clericales) y GASTALDI, conservadora, pero de quien
cabría esperar algo.
Hay expectativa con esta nueva conformación que se ve reforzada con la elección en
2007 del Gobernador Hermes BINNER, del Partido Socialista, y los primeros indicios de que
la Ley de Salud Reproductiva –sancionada en 2001- comienza a aplicarse. El gobernador se
ha mostrado sumamente favorable en ese sentido y ha garantizado su implementación en
el corto plazo, resultando su gestión significativamente esperanzadora para el futuro de la
provincia en materia de derechos sociales.
1.3 Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario (2° Circunscripción)
Este tribunal resulta interesante puesto que había confirmado la sentencia de
primera instancia que declaró la nulidad de lo actuado en la causa “Insaurralde, Mirta”. Dos
de los jueces que firmaron el fallo (RÍOS y MESTRES) siguen en ejercicio. Según un
entrevistado, RÍOS es un católico practicante pero muy liberal, de centro-izquierda, que
considera al aborto una cuestión moral-personal, sobre la que el derecho no debería tener
acceso. MESTRES por su parte, tiene una orientación liberal de izquierda cercana a la de
ERBETTA. Como se mencionó, una fuente sostuvo que ambos jueces comentaron “off the
record” que con su voto pretendían promover la derogación del delito de aborto
autoprovocado y de la punibilidad de la mujer en el delito de aborto.
Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina
52
Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Santa Fe (1° Circunscripción)
En 2006 este tribunal (con igual conformación) falló en la causa “D, R.B. s/Aborto
(autoprovocado)” en el cual se ratificó la doctrina de proteger el secreto profesional de
“Natividad Frías” (criticada en “Insaurralde” por la CSJSF). El fallo reitera la nulidad de las
actuaciones que tienen lugar a raíz de una denuncia médica del centro al que concurre la
mujer. Este favorable pronunciamiento no fue apelado ante la CSJSF, y es el fallo más
reciente sobre el tema. En el voto del Dr. RONDINA se aprecia que éste sigue la doctrina de
la Corte Suprema de Buenos Aires, la cual, como se comenta en el apartado “Provincia de
Buenos Aires” mantiene una posición (relativamente) favorable con respecto a la nulidad
de las actuaciones que surgen con motivo de una denuncia médica.
Otro entrevistado, sin embargo, señaló que RONDINA es una persona “de la
corporación jurídica”, ultraconservadora y muy cercana al pensamiento del Opus Dei.
3. Evaluación Provisional
En virtud de los datos recavados, la primera conclusión es que Santa Fe se encuentra
atravesando un cambio político-institucional sumamente positivo si se tiene en cuenta el
pasado reciente, en el cual, por la influencia de VIGO, un fallo favorable a la no punibilidad
del aborto era casi impensable. La elección de un Gobernador de origen socialista luego de
más de 20 años de gobiernos justicialistas (peronistas) conservadores, que se encuentra
avanzando en diversos temas relacionados con los derechos sociales –entre los que el
aborto y la salud reproductiva son una prioridad- también da lugar para ciertas garantías
de un pronóstico positivo. Con todo, un entrevistado perteneciente a una ONG local
remarcó lo problemático que es conseguir legitimación colectiva en la provincia.