manual del inspector de trabajo -...

MANUAL DEL INSPECTOR DE TRABAJO

Colombia. Ministerio de Protección Social. Viceministerio de Relaciones Laborales, Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo. Grupo de Inspección y Vigilancia Preventiva. Bogotá D.C. Editorial Cargraphics S. A. 2005. 474 páginas. Contiene: 1-Constitución Política. 2- Inspección y Vigilancia. 3- Funciones. 4-Derecho Laboral Individual. 5-Derecho Laboral Colectivo. 6- Sistema General de Seguridad Social 7- Actas y Formatos.

ISBN: 97494-8

MANUAL DEL INSPECTOR

Editorial: Cargraphics S. A. Dirección: Avenida El Dorado No. 90 – 10 Teléfono 4104977 Bogotá, D.C.

Diseño de cubierta e interiores: Patricia Baracaldo O. – Liliana Baracaldo O.

Edición: 2005 Todos los derechos reservados.

Esta publicación no puede ser reproducida en todo ni en parte, ni registrada o trasmitida por un sistema de recuperación de información, ni por medio mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electro óptico, fotocopia o cualquier otro sin el permiso previo y escrito del Ministerio de la Protección Social.

DIEGO PALACIO BETANCOURT

Ministro de la Protección Social

JORGE LEÓN SÁNCHEZ MESA

Viceministro de Relaciones Laborales

RAMIRO GUERRERO CARVAJAL

Viceministro Técnico

EDUARDO ALVARADO SANTANDER

Viceministro de Salud y Bienestar

LUIS MANUEL NEIRA NUÑEZ

Secretario General

LUZ STELLA VEIRA DE SILVA

Jefe Unidad Especial de Inspección, Vigilancia

y Control de trabajo

ELINOR DEL C. HERAZO MARZOLA

Coordinadora

Grupo de Inspección y Vigilancia Preventiva

REDACCIÓN TÉCNICA


Elinor del Carmen Herazo Marzola

Maura Victoria Otero Jiménez

Manuel Antonio Gaitán Mahecha


_____________________________________________________________________________________

CONTENIDO TÍTULO PRIMERO CONSTITUCIÓN POLÍTICA

ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Antecedentes

Características

DEBERES, PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES

Deberes Constitucionales

Principios Constitucionales

Principio de la dignidad

La dignidad humana

La libertad

Principio de la solidaridad

Principio de igualdad de oportunidades para el trabajador

Principio de la irrenunciabilidad de beneficios mínimos laborales

Principio de favorabilidad

Principio de la primacía de la realidad

Principio de estabilidad en el empleo

Principio del debido proceso en la actuación administrativa

Derechos Constitucionales Fundamentales

Derecho al trabajo

Como libre desarrollo de la personalidad

Como obligación social

Derecho de los niños

Derechos de la mujer

Derecho de asociación

Derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones

laborales

Derecho a la huelga

SEGURIDAD SOCIAL

Naturaleza jurídica

Seguridad social a trabajadores campesinos – Servicio de salud


_____________________________________________________________________________________

5

TÍTULO SEGUNDO

EL ESQUEMA DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Definición

Origen

Facultades extraordinarias

Misión

Visión

Objetivos

SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Noción

Fondo de la Protección Social

Financiación del Fondo de Protección Social

ESTRUCTURA ORGÁNICA

Integración del sector administrativo de la protección social

Organigrama

Entidades adscritas y vinculadas

Direcciones Territoriales

Estructura de una Dirección Territorial

PRINCIPALES FUNCIONES DEL MINISTERIO RESPECTO A LA

INSPECCIÓN Y VIGILANCIA


Principales características

Importancia

Misión

Disposiciones que se deben vigilar

Funciones genéricas

El control

Facilitar información técnica y asesorar a empleadores y

trabajadores

Poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias

o los abusos que no estén específicamente cubiertos por las

disposiciones legales

Facultades del Ministerio como Policía de Trabajo


_____________________________________________________________________________________

6

Facultad Preventiva

Facultad Coercitiva

Atribuciones y facultades del Ministerio desde el punto de vista

jurisprudencial

Inspectores de Trabajo

Calidades que deben tener

Eficiencia

Celeridad

Economía

Unidad de criterio

Decisiones que son competencia exclusiva de los Jueces

Laborales

Medios jurídicos indispensables para el Inspector

Los Tratados Internacionales

Convenio No.81, relativo a la inspección del trabajo en la industria y el comercio, 1947 Convenio No.129, relativo a la inspección del trabajo en la agricultura, 1969

La Constitución Política

La Ley

Otras disposiciones legales

TÍTULO TERCERO

LA INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA

INTRODUCCIÓN

La actuación laboral administrativa

El objeto de las actuaciones laborales administrativas

PROCEDIMIENTO

Investigativa

Inicio

La querella

No requiere de apoderado

Requisitos para presentar una querella escrita

Procedimiento para una querella que no reúne los requisitos

Pasos a seguir cuando quien recibe la querella no es

competente

Facultad administrativa oficiosa


_____________________________________________________________________________________

7

El expediente

Formación

Auto de avóquese

Probatoria

Práctica de pruebas

Fundamento constitucional para la práctica de pruebas

Fundamento normativo de los Convenios Internacionales para

practicar pruebas

Fundamento del CCA para la práctica de pruebas

Medios de prueba

Justificación legal por vía de analogía

La prueba documental

Los indicios

Clase de indicios Requisitos para su existencia

La prueba pericial

La prueba testimonial

Decisoria

Adopción de la decisión

El acto administrativo

Definición

Como manifestación de poder

Contenido

Término para resolver

Defectuoso

Inexistente

Firmeza

La vía gubernativa

Definición de los recursos

Clase de recursos

De reposición

De apelación

De queja

Oportunidad y presentación de los recursos

Requisitos de los recursos

Desistimiento de los recursos

Efectos de los recursos

Pruebas durante el estudio de los recursos

Revocatoria directa


_____________________________________________________________________________________

8

Causales de revocación

Competencia para revocar

Oportunidad y procedencia

TÍTULO CUARTO

LA COMPETENCIA

INTRODUCCIÓN

PRINCIPIOS

CONSULTA VERBAL

Introducción

Justificación legal

Importancia

Finalidad

Aspectos generales

Cualidades del consultor

Deberes del funcionario que atiende la consulta

Finalización, posibles formas

CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Definición

Inicio

Condiciones que debe tener el conciliador

La audiencia

Razones para su aplazamiento

Identificación de las partes

Explicación de la diligencia

Obligaciones del funcionario conciliador

Culminación de la audiencia

El acta

Derecho cierto e indiscutible

Derecho incierto y discutible

Efectos

Una perspectiva de la conciliación

Técnicas para el manejo de las audiencias


_____________________________________________________________________________________

9

FUNCIONES DEL INSPECTOR DE TRABAJO. RESOLUCIÓN 951 DE

2003

Artículo 12.- Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social de las ciudades

sedes de las Direcciones Territoriales en donde existen Grupos Internos de

Trabajo y de las ciudades sede de las Oficinas Especiales de Trabajo

Artículo 13.- Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social de los

municipios diferentes a las sedes de las Direcciones Territoriales y de las

sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo

Resolución 4674 del 24 de diciembre de 2004.

TÍTULO QUINTO DERECHO LABORAL INDIVIDUAL

CONTRATO DE TRABAJO

Elementos

Artículo 1º, numeral 1º, literal b de la Ley 50 de 1990

Prevalencia de los Derechos Humanos en el Derecho Laboral

Procedencia

Contenido

Duración

A término fijo

Forma y tiempo

Preaviso

A término indefinido

Forma y tiempo

Período de prueba

Contrato de aprendizaje

Noción

Formalidades

Edad mínima

Duración

Sostenimiento mensual

Afiliación al Sistema General de Seguridad Social

Número de aprendices por empresa

Selección de aprendices

Modalidades del contrato de aprendizaje

Prácticas o programas que no constituyen contratos de

aprendizaje


_____________________________________________________________________________________

10

Fondo Emprender

Aspectos reglamentados del contrato de trabajo

Suspensión del contrato de trabajo

Causales

Efectos jurídicos

Terminación del contrato de trabajo

Terminación por justa causa

Por parte del Empleador

Por parte del Trabajador

Terminación unilateral sin justa causa

Indemnización por terminación del contrato de trabajo a

término fijo


término indefinido

Indemnización por falta de pago

Deber de los empleadores a la terminación del contrato de trabajo

En cuanto los aportes a la Seguridad Social Integral y los

Parafiscales

Consideraciones generales sobre el contrato de trabajo

JORNADA DE TRABAJO

Duración

Dedicación exclusiva en determinadas actividades

Jornada laboral flexible, artículo 51 de la ley 789 de 2002

Trabajo suplementario o de horas extras

Liquidación del tiempo suplementario o de horas extras

Trabajo en dominical y festivo y su remuneración

SALARIO

Definición

Períodos de pago

Forma y libertad de estipulación

Elementos integrantes

Factores que constituyen salario

Pagos que no constituyen salario

En especie

Integral

Mínimo legal

Viáticos


_____________________________________________________________________________________

11

Salario variable y salario fijo que varía – Diferencias

Autorización para afectar el Salario Mínimo o la parte inembargable

PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS PAGOS

Definición

A cargo del empleador

Prestaciones Sociales

Prima de Servicios

Definición y derecho En los contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año A los trabajadores de inmuebles de propiedad horizontal Correspondiente a semestres anteriores Salario base para su liquidación

Calzado y Vestido de labor Fechas de entrega Pérdida de la dotación

Auxilio de Cesantía

Empleadores excluidos Prohibición de pagos parciales Excepción para el pago total con contrato vigente Salario base para su liquidación Aplicación del Régimen de Cesantías que trata la Ley 50 de 1990 Trabajadores sometidos al Régimen de Cesantías tradicional Trabajadores que se acogen al nuevo Régimen de Cesantías Retiro de sumas abonadas a la Administradora de Fondos de Cesantías Pago parcial para vivienda, en el régimen tradicional y en el nuevo Pago parcial para estudios superiores Competentes para autorizar el pago parcial

Otros pagos

Intereses sobre las cesantías

Indemnización por no pagar en enero Vacaciones


_____________________________________________________________________________________

12

Epoca de vacaciones Interrupción del disfrute por enfermedad Compensación en dinero Suspensión por licencia de maternidad o descanso remunerado en época del parto En los contratos a término fijo inferiores a un año Competentes para autorizar el pago en dinero

Auxilio de Transporte

Factor salarial A cargo de la EPS

Económicas y asistenciales

Enfermedad General

Protección a la Maternidad

Descanso remunerado en la época de parto A cargo de la ARP

Económicas y asistenciales

Accidente de Trabajo

Enfermedad Profesional

A cargo de la AFP

Económicas

Pensiones de Invalidez, Vejez y Sobrevivientes

Este tema se desarrolla en el aparte correspondiente a Pensiones

Pensión de Vejez

Este tema se desarrolla en el aparte correspondiente a Pensiones

Pensión de Sobrevivientes Este tema se desarrolla en el aparte correspondiente a Pensiones

A cargo de la Caja de Compensación Familiar

Económicas y sociales

Subsidio Familiar


_____________________________________________________________________________________

13

Noción Afiliación Requisitos para que el trabajador tenga este derecho Coexistencia de contratos En dinero en situaciones especiales de la relación laboral Personas por las cuales el trabajador recibe el subsidio Cuota monetaria Cuota monetaria especial Aportes voluntarios a las Cajas de Compensación Familiar Derecho especial de los trabajadores para seleccionar la Caja de Compensación

Servicios Sociales

Fomento al Empleo Protección al Desempleo Promoción del Empleo

TÍTULO SEXTO

DERECHO LABORAL COLECTIVO

DERECHO DE ASOCIACIÓN

Afiliación a varios Sindicatos

Violación al Derecho de Asociación

Fuero sindical

Convencional

Legal

De fundadores

De adherentes

De directivos

De comisión estatutaria de reclamos

De servidores públicos

Circunstancial

SINDICATOS

Registro sindical

Modificación de Estatutos

Fusión

Cambio de domicilio

Clases

De primer grado

De segundo grado


_____________________________________________________________________________________

14

De tercer grado

Clasificación

Facultades y funciones

Atribuciones exclusivas de la Asamblea

Juntas directivas

Conflictos colectivos de trabajo

Negativa a negociar

Negociación colectiva en el Sector Público

Etapas del conflicto

Arreglo Directo Representantes de los trabajadores Duración de las conversaciones Asesores del sindicato

Declaración y desarrollo de la huelga

Tribunal de arbitramento

Recurso de Homologación, hoy de anulación Convención colectiva de trabajo

Depósito

Denuncia

Pactos colectivos

CONTRATO SINDICAL

Atribuciones y sanciones

CIERRE DE EMPRESAS Y PROTECCIÓN EN CASOS DE DESPIDOS

COLECTIVOS

Despido colectivo de trabajadores oficiales

TÍTULO SÉPTIMO SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL

PRINCIPIOS

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

Régimen solidario de prima media con prestación definida

Concepto

Características

Afiliación

Obligatoria


_____________________________________________________________________________________

15

Voluntaria

De trabajadores independientes

Obligación

Cotización

Base de cotización

Monto

Monto de la cotización adicional

Pensión de Vejez

Requisitos para acceder a ella

Reconocimiento sin el cumplimiento de requisitos

Monto de la pensión

Reconocimiento de la pensión de vejez como justa causa de

terminación del contrato de trabajo o la relación legal o

reglamentaria

Pensión de Invalidez por riesgo común

Estado de invalidez


Pensión de Sobrevivientes


Régimen de ahorro individual con solidaridad

Concepto

Pensión de vejez


Pensión de Invalidez por riesgo común

Pensión de Sobrevivientes


Beneficiarios

Monto

Revocatoria de pensiones reconocidas

Plazo para el reconocimiento

Prestaciones y beneficios adicionales

Auxilio funerario

Vinculación laboral del pensionado

Modificación al Régimen de Transición

Garantía de la pensión mínima de Vejez


_____________________________________________________________________________________

16

TÍTULO OCTAVO

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

PRINCIPIOS, FUNDAMENTOS Y CARACTERÍSTICAS

AFILIADOS AL SISTEMA

Personas vinculadas

Régimen de beneficios

Cobertura familiar

Monto y distribución de la cotización

Preexistencias

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD –EPS-

Definición

Funciones

Requisitos

Tipos

INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD –IPS-

Definición

Funciones

Requisitos

TÍTULO NOVENO

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN RIESGOS PROFESIONALES

DEFINICIÓN

Reformado por la Ley 776 de 2002

PREEXISTENCIAS

ACCIDENTE DE TRABAJO

Excepciones

ENFERMEDAD PROFESIONAL


_____________________________________________________________________________________

17

RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES ASISTENCIALES Y

ECONÓMICAS

Término para el reconocimiento de las prestaciones económicas por la ARP

Término para el reconocimiento de las prestaciones económicas por los

empleadores

AFILIACIÓN

En forma obligatoria

En forma voluntaria

COTIZACIONES

Determinación

Base de cotización

Distribución de la cotización

Obligaciones del empleador

Obligaciones de los trabajadores

Clasificación de las empresas

Derecho a las prestaciones

Económicas por incapacidad

Incapacidad temporal

Incapacidad permanente parcial

Pensión de invalidez

Pensión de Sobreviviente

Reajuste pensional

Devolución de saldos e indemnización sustitutiva

Suspensión de las prestaciones económicas

Prescripción de las prestaciones económicas

Traslado de ARP

ASPECTOS IMPORTANTES

Regulación

Actividades de alto riesgo

Clasificación

Beneficios para quienes desarrollen actividades de alto riesgo

Pensión especial de vejez

Monto especial de cotización

Régimen de transición

Límite del beneficio

Bono pensional


_____________________________________________________________________________________

18

Auxilio funerario

JUNTAS DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ

Campo de aplicación


Supervisión, control y vigilancia

Conformación e integración

Jurisdicción y funciones de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez

Jurisdicción y funciones de las Juntas Regionales de Calificación de

Invalidez

Procedimiento para la primera instancia

Competencia

Presentación de la solicitud

Requisitos de la solicitud

Reparto

Contenido del dictamen

Notificación del dictamen

Recursos

Reposición

Apelación

Procedimiento para la segunda instancia

Exámenes complementarios

Gastos de traslado, valoración por especialistas y exámenes

complementarios

Participación de otras personas en las audiencias privadas de las

Juntas

Inasistencia de pacientes

Controversia sobre los dictámenes de las Juntas

Honorarios de los Miembros de las Juntas

Distribución de los Honorarios

Manejo de cuentas

Archivo


_____________________________________________________________________________________

19

PRESENTACIÓN

La actividad del Inspector de Trabajo, implica el conocimiento integral de la

normatividad sobre trabajo, empleo y seguridad social para satisfacer la

necesidad de proporcionar asesoramiento técnico a los trabajadores,

empleadores y usuarios del Sistema de la Protección Social y garantizar la

idónea participación de la administración pública en el cumplimiento de los

cometidos estatales.

El documento MANUAL DEL INSPECTOR, constituye un compendio de los

diferentes temas que se desarrollan en la Unidad Especial de Inspección,

Vigilancia y Control de Trabajo y de sus pronunciamientos para unificar

conceptos y criterios. Además contiene argumentos jurisprudenciales emitidos

por las altas cortes que recogen principios, derechos y deberes fundamentales

que garantizan una mejor aplicación de la legislación.. Este documento servirá

para la consulta cotidiana del Inspector de Trabajo y de quienes asumen con

interés el conocimiento jurídico, en áreas relacionadas con el empleo, mercado

de trabajo, ciclo vital y seguridad social, en el marco de las competencias

asignadas al Ministerio.

Los constantes cambios socioeconómicos que afectan a todos los integrantes

de una Colombia en crecimiento, movilizan el aparato estatal para la puesta en

práctica de mecanismos idóneos con respuestas ciertas y oportunas, que

garanticen que las disposiciones legales existentes, contentivas de los derechos

laborales y de seguridad social, se adecuen de ser necesario o se expidan otras

nuevas, para satisfacer las necesidades y los crecientes intereses ciudadanos.

La equidad en la prestación del servicio, el aumento en la cobertura para

alcanzar a un mayor número de ciudadanos y la atención prioritaria a sectores

vulnerables de la población como los menores, las mujeres en estado de

embarazo o cabezas de hogar, los discapacitados, exigen que el Ministerio de

la Protección Social por delegación normativa ejerza acciones de inspección,


_____________________________________________________________________________________

20

vigilancia y control en procura de que la normatividad cumpla el objetivo trazado

por el Estado.

La forma como está organizado este documento facilita al Inspector de Trabajo la resolución de los asuntos que le planteen; y la unificación de conceptos y criterios para obtener actuaciones concordantes en las Direcciones Territoriales del país, mejorar su desarrollo, lograr eficacia, justicia, equidad y autonomía en el ejercicio de las competencias y funciones asignadas. Contiene conceptos actualizados sobre disposiciones legales y reglamentarias; actos administrativos vigentes del Ministerio de la Protección Social; decisiones jurisprudenciales y doctrinales, conceptos emitidos por la Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo, circulares, memorados, notas internas y modelos guías relacionados con la gestión de la entidad.

DIEGO PALACIO BETANCOURT

Ministro de la Protección Social


_____________________________________________________________________________________

PRÓLOGO

"El sistema de protección social se constituye como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos."

La propuesta normativa Constitucional que identifica a Colombia como un

Estado Social de Derecho organizado sobre la base del respeto a la dignidad

humana, en la preeminencia del interés general ha señalado un conjunto de

principios y derechos a los que presuntamente debe acceder el grupo social,

por eso se encuentra en manos del legislador la responsabilidad de otorgarles

un desarrollo progresivo, para lo cual la acción estatal comporta prestaciones

de orden económico y social, que configuran derechos a favor de los habitantes

y usuarios del sistema, a cargo del Estado y exigibles al mismo, en cuanto a su

calidad de derechos subjetivos, permitiendo reclamar de las autoridades y de

los particulares una actividad constitucionalmente señalada y para cuya

efectividad precisan el desarrollo legal que enmarcó la provisión de la pertinente

estructura y organización del Ministerio de la Protección Social.

Asumir el compromiso permanente de mantener la armonía en las relaciones

socio laborales en las áreas de trabajo, empleo y seguridad social, como

objetivos fundamentales trazados por el legislador, involucran la participación

institucional en la formulación, adopción, dirección, coordinación, ejecución,

control y seguimiento del sistema de la protección social, como mecanismos

prácticos y garantes de una eficiente actividad estatal, contributiva de la

consolidación de beneficios traducidos en la existencia de una sociedad pacifica

y optimista frente a sus gobernantes.

La metodología aplicada para estructurar las distintas competencias institucionales del Inspector de Trabajo insertas en la sinopsis documental, sirve de bitácora al proceder jurídico que debe adelantar día a día, en la ejecución de los procedimientos propios de su ejercicio, desarrollando consigo el sentir del legislador en cada una de las situaciones que enfrenta al servicio de los usuarios que en definitiva, son primariamente quienes sustentan la razón de ser del Ministerio de la Protección Social y subsecuentemente se hacen partícipes del impulso generador de los procesos socioeconómicos y normativos de una sociedad cambiante.


_____________________________________________________________________________________

El Manual del Inspector, hace parte del ámbito orientador del cumplimiento de las funciones asignadas a los Inspectores de Trabajo y se constituye en un soporte para sus actividades con sujeción a los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad, tales principios según la jurisprudencia constitucional, se relacionan con el cabal desempeño de las entidades públicas o privadas responsables de la prestación de los servicios.

La Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo a través del

Grupo de Inspección y Vigilancia Preventiva, adhiriendo a las exigencias de los

avances jurídicos y con el objetivo primordial de facilitar la actuación

institucional de los Inspectores de Trabajo, se dio a la tarea de corregir,

actualizar, fundamentar con pronunciamientos jurisprudenciales, notas internas

de procedimiento, unificación de conceptos y reeditar el presente Manual, para

ponerlo a tono con la actualidad jurídica dentro del medio circundante que nos

ocupa.

LUZ STELLA VEIRA DE SILVA

Jefe de la Unidad Especial de Inspección,

Vigilancia y Control de Trabajo


_____________________________________________________________________________________

23

TÍTULO PRIMERO

CONSTITUCIÓN POLÍTICA

ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Antecedentes

El Estado Social de Derecho se define como aquel que consagra, protege y

hace efectivos los derechos de las personas, sus garantías y deberes. La

protección de los derechos se integra como elemento definitorio del Estado

Social de Derecho. No hay Estado de Derecho sin garantía efectiva de los

derechos de las personas ni éstos pueden realizarse por fuera de él. El respeto

a la dignidad humana, al trabajo y a la solidaridad de las personas que integran

la nación le proporcionan conjuntamente un contenido material y no formal.

En este sentido, el constituyente encargado de redactar los artículos sobre

Preámbulo y Principios, en ponencia para primer debate ante la Plenaria de la

Asamblea Nacional Constituyente, afirma: "Al respetar la dignidad humana

estamos respetando todos los derechos de la persona y otorgamos

preeminencia a la libertad y la justicia... Hemos tenido muy en cuenta, además,

el abrumador plebiscito con que todos los proyectos y propuestas (más de

quinientas) proclaman la primacía de los derechos de la persona, así como la

protección de la familia, institución básica de la sociedad". (Alberto Zalamea

Costa - Ponencia para primer debate en plenaria sobre Preámbulo y Principios

G.C. No. 36 p. 28).

La consideración de la persona humana y de su dignidad es el presupuesto y el

elemento central del Nuevo Estado Social de Derecho, razón por la cual el

sistema constitucional de derechos y garantías - máxima expresión jurídica de

la dignidad de la persona humana - contribuye a darle contenido, sentido y fin a

esta modalidad histórica de Estado.

La persona humana en su manifestación individual y colectiva es contemplada

en la Constitución como fuente suprema y última de toda autoridad y titular de

derechos inalienables para cuya protección se crea el Estado y se otorgan

competencias a sus agentes. En efecto, la soberanía reside exclusivamente en


_____________________________________________________________________________________

24

el pueblo y de él emana el poder público, CP, artículo 3; el pueblo lo constituyen

las personas en ejercicio de sus derechos políticos.

El Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona

humana, CP artículo 5. Las autoridades de la República están instituidas - tal es

la razón del Estado - para proteger a todas las personas residentes en

Colombia, en su vida, honra y bienes y demás derechos y libertades y para

asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los

particulares, CP artículo 2. T-06 de 1992 M. Ponente, Eduardo Cifuentes

Muñoz, mayo 12 de 1992

Características

De conformidad con el principio consagrado en el Artículo 1 constitucional que

define a Colombia como "un Estado Social de Derecho", la máxima

organización del Estado tiene como fundamento la integración de la persona

humana al entorno social donde vive para que a través de la coexistencia

pacífica y la relación con los demás seres, busque su identidad cultural, social,

económica, política y colabore en la formación de la vida nacional y sus

instituciones.

Entre los fines estatales se predica el de "servir a la comunidad, promover la

prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y

deberes consagrados en la Constitución", es decir, que el epicentro de

actividades de la gestión estatal va encaminado a propiciar que el hombre sea

el actor por excelencia de la vida nacional y no de cualquier manera, como se

ha dicho en tantas oportunidades, se trata de hacer prácticos y reales los

derechos ciudadanos en defensa de los cuales se han creado una serie de

acciones legales que como la tutela, tratan de bajar la Constitución desde las

alturas para aclimatarla en el plano de la realidad nacional.

Cuando se trata de señalar la existencia de ciertos derechos fundamentales los

cuales se predican a través de los tratados y convenios internacionales y del

Estatuto Superior, se hace imperiosa la remisión al texto de lo indicado en el

artículo 5o. de la norma de normas, porque prescribe que el Estado reconoce

la primacía de los derechos fundamentales e inalienables de la persona,

derechos que en sentir de esta corporación, también pueden adoptar el

calificativo de "derechos primarios", por ser considerados como inmanentes,

intrínsecos e inseparables de la persona. T-603 de 1992 M. Ponente, Simón

Rodríguez Rodríguez.


_____________________________________________________________________________________

25

DEBERES, PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES

Un aspecto primordial del Estado Social de Derecho consiste en darle una

connotación especial a los funcionarios administrativos, como a los Inspectores

de Trabajo en el papel asignado por la Constitución Política, relacionado con los

deberes, principios y derechos contenidos en ella.

Deberes

Existe una relación de complementariedad entre los deberes y los derechos

constitucionales. La persona humana, centro del ordenamiento constitucional,

no sólo es titular de derechos fundamentales sino que también es sujeto de

deberes u obligaciones, imprescindibles para la convivencia social.

El reciente desarrollo de la teoría de los deberes constitucionales se explica por

su escasa importancia bajo la concepción de las libertades públicas en el

Estado liberal. El énfasis de los derechos individuales en las primeras Cartas de

Derechos, obedecía exclusivamente a la necesidad de rodear a la persona de

garantías contra el ejercicio del poder político. Bajo esta concepción, los

deberes eran considerados preceptos de naturaleza moral o valores cívicos, no

exigibles jurídicamente, a excepción de aquellos desarrollados por la ley que

adquirían la forma de obligaciones jurídicas.

La concepción social del Estado de Derecho, fundado en la solidaridad, la

dignidad, el trabajo y la prevalencia del interés general, CP artículo 1, se

traduce en la vigencia inmediata de los derechos fundamentales, pero también

en la sanción constitucional, al incumplimiento de los deberes constitucionales.

El artículo 1 de la Constitución erige a la solidaridad en fundamento de la

organización estatal. Los nacionales y extranjeros tienen el deber de acatar la

constitución y la ley y son responsables por su infracción, CP artículos 4 y 6. De

esta forma, los deberes consagrados en la Carta Política se convierten en

imperativos que vinculan directamente a los particulares y de cuyo cumplimiento

depende la convivencia pacífica.

La constitución, además de fijar la organización política básica del Estado y

garantizar los derechos y las libertades públicas, constituye un marco general

de conducta que vincula directamente a los particulares. A la Corte


_____________________________________________________________________________________

26

Constitucional le ha sido confiada la tarea de invalidar las normas y los actos

públicos o privados que contradigan los preceptos constitucionales, CP artículo

241. Estas dos circunstancias permiten concluir que los particulares, en sus

actuaciones, están sujetos a la constitución y a la ley en cuanto al cumplimiento

de sus deberes y obligaciones.

Los deberes constitucionales son aquellas conductas o comportamientos de

carácter público, exigibles a la persona o al ciudadano, que imponen

prestaciones físicas o económicas y que afectan, en consecuencia, la esfera de

su libertad personal. Las restricciones a la libertad general sólo pueden estar

motivadas y fundamentadas por razones que determine el legislador. En este

sentido, los deberes consagrados en la constitución comprenden una

habilitación al legislador para desarrollar y concretar la sanción por el

incumplimiento de los parámetros básicos de conducta social fijados por el

constituyente.

Lo anterior no impide que en la ponderación de los valores constitucionales, el juez de tutela tome directamente en cuenta los deberes constitucionales, ya que éstos forman un criterio hermenéutico indispensable para la delimitación de los derechos constitucionales fundamentales. La relación de complementariedad entre unos y otros, exige del intérprete constitucional, una lectura de los derechos y deberes que actualice el contenido de las libertades en general, pero que a la vez, obligue a la persona a asumir las responsabilidades derivadas de la vida en comunidad.

La exigibilidad de los deberes constitucionales depende, en principio, de la

voluntad legislativa de actualizar mediante la consagración de sanciones

legales la potencia jurídica. La imposición de un deber, en consecuencia,

presupone una ley previa, quedando descartada su aplicación retroactiva.

Nuestra Carta Magna establece una extensa gama de deberes, algunos ya

tratados por la ley y otros por desarrollar para hacerlos jurídicamente aplicables.

La doctrina moderna clasifica los deberes según los valores superiores en que

se asientan como son la igualdad, la justicia y la solidaridad. En su orden,

corresponden éstos a los deberes en un Estado Democrático, en un Estado de

Derecho y en un Estado Social de Derecho, respectivamente.

Dentro de los deberes que emanan del Estado Democrático de Derecho, la

Constitución consagra la obligación de educación entre los 5 y 15 años de


_____________________________________________________________________________________

27

edad, CP artículo 67, el deber de propender por la paz y mantenerla, CP

artículos 22 y 95-6, el deber de estudiar la constitución, CP artículo 41, los

deberes de defender y divulgar los derechos humanos y de participar en la vida

política, cívica y comunitaria del país, CP artículo 95 -4 y 5, y el deber de

prestar el servicio militar, CP artículo 216, entre otros.

El Estado de Derecho presupone la obligación de las personas de acatar la

Constitución y la Ley, CP artículos 4 y 95, la responsabilidad por su infracción,

CP artículo 6, las obligaciones y deberes derivados de las relaciones familiares,

CP artículos 42, 44 y 46, el deber de ceñirse en todas las actuaciones a los

postulados de la buena fe, CP artículo 83, los deberes de respetar, obedecer y

apoyar a las autoridades legítimamente constituidas, CP artículos 4 y 95-3 y el

deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia,

CP artículo 95-7.

La naturaleza social del Estado de Derecho cimienta sus raíces en el principio

de solidaridad social, CP artículo 1. De este principio se desprenden la

obligación social del trabajo, CP artículo 25, las obligaciones derivadas de la

función social de la propiedad, CP artículo 58 y de la empresa, CP artículo 333,

las obligaciones tributarias, CP artículo 95-9, el deber de procurar la salud

individual y comunitaria, CP artículo 49, los deberes de respetar los derechos

ajenos y no abusar de los propios y de obrar conforme al principio de

solidaridad social, CP artículo 95 –1 y 2, proteger las riquezas culturales y

naturales de la Nación, CP artículo 8 y velar por el medio ambiente sano, CP

artículos 80 y 95-8. T-125 de 1994 M. Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz

Principios

“Las normas de la Constitución son fundamentales en cuanto ellas expresan un

mínimo de principios incuestionables e incontrovertibles que por su estabilidad y

permanencia sirven de sustento a la comunidad. Hay principios de naturaleza

orgánica y procedimental y otros de contenido material. Los primeros señalan

las tareas que el Estado debe cumplir, configuran las competencias e instituyen

los órganos que las realizan; gracias a ellos, se regulan los procesos de

creación y aplicación de normas y solución de conflictos, estableciendo entre

los órganos mecanismos de coordinación y control a los abusos del poder. Los

segundos consagran las metas del Estado, los principios y valores máximos de

la sociedad y los ámbitos de libertad y derechos de los individuos y grupos.”

T-06 de 1992 M. Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz, Mayo 12 de 1992


_____________________________________________________________________________________

28

“En consecuencia, la Carta de Derechos de la Constitución de 1991 y los

derechos constitucionales fundamentales en ella contenidos, vinculan tanto al

Estado como a los particulares. Ello, se deriva del hecho, de ser Colombia un

Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, la

solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés

general, artículo 1 CP.

Igualmente, la Constitución Política establece que uno de los fines del Estado

es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados

en ella y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras, para

asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los

particulares.

La idea de que los derechos constitucionales también vinculan a los

particulares, se refuerza en el artículo 4 de la Carta, según el cual la

Constitución es norma de normas y es deber de los nacionales y de los

extranjeros en Colombia acatar la constitución, las leyes, respetar y obedecer a

las autoridades.

El carácter prevalente de los derechos inalienables de la persona, junto con el

hecho de que los particulares deban responder ante las autoridades por infringir

la constitución y las leyes, permite afirmar que los derechos consagrados en la

constitución condicionan también la conducta de los particulares.

De otra parte, no hay nada en el Título II, relativo a los derechos, las garantías y

los deberes, que permita afirmar que los derechos consagrados en el texto

constitucional son únicamente deberes de abstención a cargo del Estado. La

revisión de cada una de las normas lleva a la inequívoca conclusión que esos

derechos deben ser respetados, garantizados y promovidos por todos los

colombianos, sin que excluya, la mayor obligación y responsabilidad del Estado

en ese propósito.

Por el contrario, el mismo título se encarga de demostrar normativamente la

obligación de los particulares en relación con todos esos derechos. En efecto, el

artículo 85 consagra que algunos de ellos son de aplicación inmediata y que el

86 al regular la acción de tutela (que es la acción que por su naturaleza, protege

de forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales), contempla la


_____________________________________________________________________________________

29

posibilidad que en algunos casos, proceda contra particulares. Esto demuestra

que también pueden vulnerar derechos constitucionales fundamentales.

La constitución se encarga de vincular a los particulares en el respeto,

protección y garantía de los derechos constitucionales fundamentales. El

artículo 95 establece que el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos

en la constitución, implica responsabilidades y toda persona está obligada a

cumplir la Constitución y las leyes. Asimismo, establece como deberes de la

persona, respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; obrar

conforme al principio de solidaridad social; defender y difundir los derechos

humanos como fundamento de la convivencia pacífica y propender al logro y

mantenimiento de la paz, entre otros.

Si bien es cierto, que los particulares, al igual que el Estado, están obligados a

respetar los derechos constitucionales fundamentales, también es cierto que no

se trata de una obligación de respeto homogénea o del mismo grado.

En efecto, la inobservancia de los derechos constitucionales fundamentales por

parte del Estado produce consecuencias distintas a la inobservancia

proveniente de los particulares, esa distinción se debe a razones éticas,

políticas y jurídicas. En las éticas, el Estado Social de Derecho es un

instrumento creado para facilitar la convivencia a partir del respeto de los

derechos fundamentales. Así, el instrumento no se entiende ni se explica sin el

fundamento moral que lo legitima y constituye el fin de su acción como lo son la

garantía y respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. El

principio moral que justifica la existencia del Estado Constitucional no puede ser

desconocido, a ningún título y bajo ninguna justificación por el propio Estado, so

pena de variar de hecho su naturaleza y perder su legitimidad. Por lo tanto, una

violación de los derechos constitucionales fundamentales, proveniente del

instrumento creado para que esas violaciones no ocurran, reviste una gravedad

suprema que la hace acreedora de una responsabilidad mayor.

En términos políticos relacionados con lo anterior, es innegable que la base de

legitimidad del poder del Estado, de la existencia de lo político, del respeto y

obediencia ciudadana a los mandatos de las autoridades públicas, la constituye

el respeto, la garantía y la promoción de los derechos constitucionales

fundamentales. Un Estado que vulnera derechos constitucionales

fundamentales es un Estado que pierde su derecho a ejercer el poder.


_____________________________________________________________________________________

30

Por último, como consecuencia de las responsabilidades éticas y políticas del

Estado, las normas jurídicas establecen, en primer lugar que el poder público es

el principal responsable de la guarda de los derechos y en segundo lugar, como

efecto de lo anterior, un grado mayor de responsabilidad, así como una sanción

mucho más grave y estricta frente a las violaciones de los derechos por parte

de las autoridades estatales.

De esta forma, la carta, artículo 2 señala en forma categórica que es fin del

Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes

fundamentales, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo

y proscribe su suspensión, incluso durante los Estados de Excepción. El

constituyente otorgó la más alta fuerza normativa a una concepción ética del

ejercicio del poder, según la cual nada está por encima del respeto y garantía

de los derechos humanos y las libertades fundamentales, ni siquiera en los

Estados de excepción.

Así la carta establece, en fórmula clásica y no menos trascendental, que las

autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas

residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos

y libertades. Como también asegurar el cumplimiento de los deberes sociales

del Estado y de los particulares.

El carácter de norma de normas de la carta vincula al Estado y además

reconoce, a voces del artículo 5 y sin discriminación alguna, la primacía de los

derechos inalienables de la persona humana.

Las normas constitucionales generan un mayor grado de responsabilidad del

Estado que según el artículo 6, los particulares solo son responsables ante las

autoridades por infringir la constitución y las leyes, mientras que las autoridades

públicas lo son por la misma causa y además, por omisión o extralimitación en

el ejercicio de sus funciones.

Por su parte, la mayoría de las normas del Título II, en las que se consagran

derechos, incluyen mandatos expresos en relación con el Estado, para

promoverlos, garantizarlos o para que se abstengan de realizar conductas que

puedan vulnerarlos.” C-587 de 1992 M. Ponente, Ciro Angarita Barón

Principio de la dignidad


_____________________________________________________________________________________

31

La dignidad humana

La dignidad como principio fundamental de la Constitución Política se refleja en

el ejercicio de todos los derechos y deberes. Es una garantía que no puede ser

desconocida bajo ninguna circunstancia y por ninguna persona.

Frente al derecho al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio, la

dignidad de la persona se constituye en límite de la relación laboral. Si el objeto

de la relación laboral, no respeta el principio de la dignidad humana y se

convierte en un factor de indignidad y pérdida de la identidad del hombre, a

pesar de ser una manifestación de la voluntad y del libre desarrollo de la

personalidad, debe ser desconocido desde su mismo origen.

La libertad

La libertad como derecho en general está reconocido en el preámbulo de la

constitución y se convierte su protección en uno de los fines esenciales del

Estado, CP, artículo 1.

Como derecho fundamental, se proyecta con otros que acompaña, como la

libertad de cultos, de enseñanza, de conciencia, de desarrollo de la

personalidad, opinión, locomoción, de profesión u oficio y de asociación, entre

otros. Lo anterior se refleja en dos situaciones, en una la posibilidad de escoger

frente a las innumerables manifestaciones de la actividad humana y la otra para

ejercer libremente el derecho escogido sin más limitaciones que los derechos

de los demás y el orden jurídico.

En particular, frente al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio, el

requisito mínimo para que exista libertad, debe estar basado en el conocimiento

previo o concomitante con la decisión que la persona va a tomar y sus

consecuencias. Es decir, quien en forma voluntaria opta por una determinada

relación laboral debe representarse mentalmente - así sea en forma fugaz -, las

posibilidades frente a las cuales se encuentra y darse internamente las razones

para escoger una de ellas.

De conformidad con el artículo 93 de la carta, los tratados y convenios

internacionales ratificados por Colombia prevalecen en el orden interno. En

materia laboral los convenios internacionales del trabajo hacen parte de la

legislación interna.


_____________________________________________________________________________________

32

La libertad de escoger actividad laboral está establecida en el Artículo 2, inciso

1, del Convenio 29 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, que

define al trabajo forzoso u obligatorio como aquel que es exigido a un individuo

bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual la persona no se ofrece

voluntariamente.

Este convenio fue adoptado por la Conferencia en 1930, entró en vigor el 1 de

mayo de 1932 y fue ratificado por Colombia en 1969. De igual forma, se refieren

a la prohibición del trabajo obligatorio, los Artículos 6 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica" y 8

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El bien jurídicamente tutelado por el convenio, es la libertad de trabajo, poder

trabajar si así se desea y se trata de una actividad lícita. Más allá de la libertad

de trabajo se está tutelando, en realidad, la libertad de toda persona humana a

decidir su propio destino.

Las obligaciones que hayan de cumplirse en el marco formal de una relación de

trabajo como las sanciones pecuniarias que pudieran seguirse del

incumplimiento de alguna de las obligaciones, no constituyen fuerza u

obligación, ni pena en el sentido del convenio, a menos que falte el elemento de

libertad que se encuentra justamente en la frase "para el cual el individuo no se

ofrece voluntariamente".

La ley laboral contempla varias modalidades o clases de contrato, según su

duración, formalidad y forma de pago. Los contratantes, están en libertad de

estipular las cláusulas que a bien tengan, con el fin de regular las condiciones

para la ejecución del contrato, teniendo como fundamento que no vayan en

contravía de los preceptos legales o contraríen la ley en perjuicio de alguna de

las partes.

Por ejemplo, la ley laboral prohibe el pago de salario en mercancías u otros

medios semejantes, fija el horario de los menores de edad, establece los

recargos de trabajo nocturno, etc., que constituyen garantías a los trabajadores.

Los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico laboral no admiten

restricciones o interpretaciones, en detrimento de los derechos de los

trabajadores.


_____________________________________________________________________________________

33

El trabajo goza de la protección del Estado, en la forma prevista en la

Constitución Política y las leyes. Los funcionarios públicos están obligados a

prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y

eficacia de sus derechos, de acuerdo con sus atribuciones, artículo 9 CST. T-

338 de 1993 M. Ponente, Alejandro Martínez Caballero

Principio de la solidaridad Para los fines de este proceso se debe destacar el principio de solidaridad que,

como ya lo expresara la corte, aspira a realizar el valor de la justicia. Ella

implica, en palabras del Diccionario de la Real Academia "adhesión

circunstancial a la causa o a la empresa de otros". En términos constitucionales,

representa el papel activo del Estado, comprometido a prestar el apoyo que

requieran las personas para alcanzar la efectividad de sus derechos y para

colmar las aspiraciones propias de la dignidad humana. Por lo tanto, es un

concepto ligado íntimamente a la función del Estado Social de Derecho. T-067

de 1994 M. Ponente, José Gregorio Hernández Galindo.

Principio de igualdad de oportunidades para el trabajador

Se entiende por igualdad de oportunidades la misma disposición en abstracto

frente a una eventual situación; es compartir la expectativa ante el derecho, así

por motivos justos, no se obtengan exactamente las mismas posiciones o los

mismos objetivos. Como todos los miembros de la especie humana comparten

la identidad esencial, es lógica consecuencia que se compartan las mismas

oportunidades. Este es uno de los casos en que la igualdad equivale a la

identidad, pero en abstracto, porque en lo real será la proporcionalidad. La

igualdad como sinónimo de identidad absoluta, de tener exactamente los

mismos bienes, no es posible, porque cuando aparece la titularidad sobre un

derecho, dicha titularidad excluye a los demás, implicando una especie de

discernimiento jurídico.

Establecer una violación al principio de igualdad de oportunidades equivale a

desconocer que los humanos tienen identidad esencial, y, por ello, aspiraciones

comunes, así la vida se encargue de establecer justas diferencias con base en

la cantidad y calidad de trabajo real.1

(1) Cfr. ABEL NARANJO VILLEGAS. Filosofía del Derecho. Bogotá. Temis. 1990.


_____________________________________________________________________________________

34

La diferenciación abstracta implica discriminación. En cambio, la diferenciación

real es requisito material para que opere la igualdad real, que se establezca en

la proporcionalidad entre entes que se han diferenciado y se iguale lo diverso.

Sin lo anterior, se haría imposible entender la igualdad dentro del pluralismo

que siempre parte del supuesto de una distinción. Se distingue, pero se

equipara y el acto de equiparar lo diverso, se hace con base en la regla de las

proporciones. Esta proporcionalidad se extiende en el siguiente principio

enunciado por el artículo 53 de la constitución. C-023 de 1994 M. Ponente,

Vladimiro Naranjo Mesa.

Principio de la irrenunciabilidad de beneficios mínimos laborales

Cuando surge la pregunta de por qué son irrenunciables ciertos beneficios

mínimos establecidos por las leyes laborales, la respuesta debe apuntar a la

conexidad que existe entre el trabajo y la dignidad de la persona humana y con

el libre desarrollo de la personalidad. Ya se ha mencionado como el artículo 23

de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que debe haber

condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo. No se trata de laborar de

cualquier forma, sino de manera adecuada a la dignidad del trabajador. Por

ende, la cultura humana ha descubierto unas veces y ha luchado por

implantarlos, otras, beneficios que una vez adquiridos, se tornan en

irrenunciables. Al renunciar a ellos, se desconocería la dignidad humana,

exigible siempre y nunca renunciable. Porque para renunciar jurídicamente a la

dignidad humana, tendría que renunciarse al ser persona, hipótesis impensable

en un orden social justo. El Estado Social de Derecho tiene como fin servir a la

comunidad, no puede tolerar que el derecho al trabajo se vea menguado por

renuncias que el trabajador por necesidad pueda estar forzado a realizar. Por

ejemplo: aceptar un despido sin justa causa, ante la perspectiva de recibir con

prontitud el dinero proveniente de una indemnización. De una u otra forma,

implicaría renunciar a uno de los fines personales del hombre, como se ha

dicho, el de buscar su propia realización a través de un trabajo honrado y lícito,

y cuando un fin es inalcanzable los medios van perdiendo su razón de ser. C-

023/94 M. Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa.

Principio de favorabilidad

El principio de favorabilidad opera en caso de duda, tanto en la aplicación como

en la interpretación de las fuentes formales del derecho. La razón de ser de

este principio es la protección al artífice de la perfección social que es el


_____________________________________________________________________________________

35

trabajador, en razón de su situación de debilidad económica o material frente al

patrono en la relación laboral. El trabajador no puede ser sometido a

situaciones que lo desfavorezcan, porque ello, supondría una acción en

detrimento de beneficios adquiridos y tenidos como fines del Estado Social de

Derecho (Cfr. Preámbulo), en aras de fortalecer cuestiones subordinadas al

artífice del trabajo. C-023 de 1994 M. Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa

Principio de la primacía de la realidad

“El derecho opera en la realidad y tiende exclusivamente hacia ella. Lo real,

siempre tiene primacía, pues de no ser así, jamás se concretarían en el mundo

jurídico las libertades del hombre. No es posible que las formalidades

establecidas por los sujetos lleguen a obstruir los beneficios reales para el

trabajador y la realidad misma del derecho al trabajo. Es lógico que suceda,

pues nunca lo substancial puede subordinarse a lo accidental, sino todo lo

contrario: los accidentes deben definir cada vez más lo substancial, en lugar de

anular la realidad. De no ser así operaría un desorden jurídico, contrario al

orden jurídico que inspira la Carta Política “. C-023 de 1994 M. Ponente,

Vladimiro Naranjo Mesa.

Principio de estabilidad en el empleo

Es una manifestación del principio de seguridad, el trabajo además de ser un

medio de sustento vital es una expresión del libre desarrollo de la personalidad.

Se hace necesario que exista una estabilidad básica en dicho empleo, que no

significa que el trabajador sea inamovible en términos absolutos, porque

siempre se tendrán en cuenta las justas causas para dar por terminado el

empleo. Pero sí es conveniente, que se siente como principio laboral la

estabilidad, como garantía del trabajador a permanecer en su actividad de

provecho, tanto propio como social. Toda norma que tienda a vulnerar este

principio, no significa un retroceso que supone olvidar logros laborales que la

humanidad ha luchado denodadamente, sino que contraría los fines de la

persona en sociedad.

La estabilidad en el empleo tiene un doble fin, derivado, como ya se ha

enunciado del principio de seguridad. Por un lado, garantizar un medio para el

sustento vital y, por otro, garantizar la trascendencia del individuo en la

sociedad por medio del trabajo, en atención a la sociabilidad del hombre, que

busca otras satisfacciones personales en el trabajo, además de la


_____________________________________________________________________________________

36

remuneración: posición ante la sociedad, estimación, cooperación y desarrollo

de su personalidad. De ahí que sea totalmente irrisoria en algunos casos, la

compensación por despido injustificado, por cuanto no representa nada frente a

lo que el individuo espera de su actividad laboral como medio de trascendencia

social.

El principio de la estabilidad no debe confundirse con la inamovilidad absoluta e

injustificada, se encuentra recogido en la filosofía que inspira la carrera

administrativa, que no sólo consagra los postulados de eficiencia y eficacia, sino

que es una realización de la igualdad y estabilidad.

Por lo anterior, cualquier acto que introduzca la desigualdad entre los

empleados de carrera o cualquier facultad de discrecionalidad - plena al

nominador -, se tienen como un atentado contra el contenido esencial de la

estabilidad laboral, recogido por la filosofía que inspira la carrera administrativa.

Uno de los mecanismos para lograr la eficacia y eficiencia es la carrera

administrativa que busca que estos factores y el respeto al régimen disciplinario

sean los determinantes de la estabilidad laboral y no la discrecionalidad plena

del nominador. Por ello, la carrera administrativa tiene por objeto depurar a la

Administración de factores ajenos al rendimiento laboral para su vinculación o

exclusión. Asimismo, establece un proceso tendiente al logro de resultados, de

forma gradual, donde la capacidad real demostrada es el mecanismo de

promoción y la ineficacia comprobada el motivo de retiro, evitando así

arbitrariedades por parte del nominador. C-023 de 1994 M. Ponente, Vladimiro

Naranjo Mesa.

Principio del debido proceso en la actuación administrativa

Una vez analizado el tema del derecho a la intimidad, se avoca el estudio del

debido proceso en actuaciones administrativas.

Colombia, como Estado de Derecho, se caracteriza porque todas sus

competencias son regladas, artículos 3, 6 y 123 de la Constitución del 91.

El Estado de Derecho se debe entender como el sistema de principios y reglas

procesales según los cuales se crea y perfecciona el ordenamiento jurídico, se

limita y controla el poder estatal, al igual que se protegen y realizan los

derechos del individuo. De ahí surge el derecho de defensa del individuo frente

al Estado.


_____________________________________________________________________________________

37

Todo proceso consiste en el desarrollo de particulares relaciones jurídicas entre

el órgano sancionador y el procesado o demandado, para buscar la efectividad

del derecho material y las garantías debidas a las personas que en él

intervienen.

La situación conflictiva que surge de cualquier tipo de proceso exige una

regulación jurídica y una limitación de los poderes estatales, así como un

respeto de los derechos y obligaciones de los intervinientes o partes

procesales. Es decir, que cuando de aplicar sanciones se trata, el debido

proceso es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que

el servidor público cumpla las funciones asignadas, sino que lo haga en la

forma como determina el ordenamiento jurídico.

El debido proceso es el mayor celo en el respeto de la forma de los procesos

sancionatorios.

La verdad no se ha de investigar a cualquier precio, sino protegiendo la persona

con su dignidad, su personalidad y su desarrollo. Por ello, existe una estrecha

relación entre el derecho procesal y el derecho constitucional.

Toda infracción merecedora de reproche punitivo tiene una misma naturaleza,

como idénticas son las consecuencias, no obstante que provengan de una

autoridad administrativa o jurisdiccional o que tengan origen en las diferencias

formales de los trámites rituales. Así los principios que rigen todo procedimiento

deben necesariamente hacerse extensivos a todas las disciplinas

sancionadoras en las que no ha existido un desarrollo doctrinal adecuado sobre

esta materia.

El proceso moderno se caracteriza por una progresiva y paulatina ampliación de

los derechos de defensa. Por esta razón, las constituciones contemporáneas

consagran en sus textos disposiciones específicas para la protección de esta

garantía jurídico procesal.

Los tratadistas contemporáneos de derecho administrativo, entre ellos, García

de Enterría y Ramón Parada, sostienen que "los principios inspiradores del

ordenamiento penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho

sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo

del Estado, tal y como lo refleja la propia Constitución"4.


_____________________________________________________________________________________

38

Así lo entendió el Constituyente de 1991 y en el artículo 29 de la Constitución

se hace una clara determinación de la aplicación del debido proceso a toda

clase de actuaciones administrativas. T-11 de 1992 M. Ponente, Alejandro

Martínez Caballero.

Derechos Constitucionales Fundamentales

Derecho al trabajo

En su significado constitucional, el trabajo es una de las más excelsas

proyecciones de la existencia del individuo y de su unión a la sociedad que

pertenece. En él se funda la existencia material y social del individuo y por su

intermedio, la persona contribuye a la obtención del producto social, además,

de constituir una expresión de sus aptitudes, habilidades y ocasión para reflejar

y dar cauce a su creatividad.

La producción de bienes y en general la satisfacción de necesidades,

independientemente de la mera consideración de mercado, absorben energía y

tiempo humano provenientes del individuo y de la sociedad. De ahí que sujeto y

actividad estén ligados en un proceso de creación de valor social y deban

recibir una tutela por parte del Estado en su doble condición individual y social.

Al igual que son base de la existencia humana y que la protección sirva para

mirar su dignificación y superación, en una sociedad democrática, de su

alienación que no se compadece con el desarrollo integral de la persona y los

derechos humanos.

El artículo 25 de la Constitución parte de una concepción amplia del trabajo, lo

cual se deduce del pensamiento del propio constituyente. La Asamblea

Nacional Constituyente lo definió así:

"El trabajo es toda actividad humana libre, consciente y noble, necesaria para

la vida y generadora de capital y de instrumento de labores. Es bien del

hombre y de la humanidad. De ahí su valor humano. Está superado el

concepto de que el trabajo es una mercancía sometida a las leyes del

mercado sin consideración a la persona que lo presta. El nuevo concepto de

la actividad laboral se aparta de la simple valoración material de ella,

elevándola al rango de un derecho consustancial con la vida y la esencial del

ser humano. Por eso llega a la incorporación del trabajo en los nuevos textos

constitucionales con alta significación de los valores inmanentes que deben


_____________________________________________________________________________________

39

reconocerse y respetarse. El trabajo exige respeto para la dignidad de quien

lo presta, o sea, el hombre. Este es un ser con fines propios qué cumplir por sí

mismo; no es ni debe ser un simple medio para fines ajenos a los suyos"1.

El derecho al trabajo, por su parte, garantiza al individuo la posibilidad de

ejercer libremente una actividad económica con miras a asegurar su existencia

material en un plano de sociabilidad. En palabras del propio constituyente:

"El derecho al trabajo consiste en la facultad que tiene toda persona de

emplear su fuerza de trabajo en una ocupación lícita por medio de la cual

pueda adquirir los medios necesarios para vivir ella y su familia

decorosamente. El derecho al trabajo a conseguir empleo u oficio; toda

persona tiene derecho a que no se le impida trabajar (...).

"El derecho al trabajo no sólo se desprende de la obligación social del trabajo,

sino que se origina de otros derechos, como el de la propia subsistencia y el

sostenimiento familiar. El derecho a la vida requiere de la necesidad de

trabajar y, por consiguiente, nace el derecho al trabajo. Al existir radicalmente

el derecho a la vida"2.

No sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho

fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercido de

forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial

del derecho al trabajo. La constitución más que al trabajo como actividad

abstracta protege al trabajador y su dignidad. De ahí, el reconocimiento a toda

persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la

manifestación de la especial protección del Estado "en todas sus modalidades ",

CP, artículo 25.

En otra sentencia se amplió este concepto, “el Artículo 25 de la CP consagra el

derecho al trabajo y su obligación, gozando de la protección especial del Estado

y estatuyendo que "Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones

dignas y justas". Esta libertad de trabajo no fue expresamente consagrada en

la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, pero sí lo fue

en el Artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del

1 Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia para primer debate sobre el trabajo y el trabajador.

Guillermo Guerrero, Angelino Garzón, Tulio Cuevas, Jaime Benítez, Guillermo Perry e Iván Marulanda,

Gaceta Constitucional No. 45 p. 5.

2 Ibídem. p. 6.


_____________________________________________________________________________________

40

Ciudadano que contiene la Constitución Política Francesa del 24 de junio de

1793, en los siguientes términos: "Ningún género de trabajo, cultural o

comercial, puede ser prohibido a la Industria de los ciudadanos".

No cabe duda que el derecho del trabajo es una manifestación de la libertad del

hombre y por lo tanto, tiene su fundamento en la dignidad de la persona

humana. Su constitucionalización ha sido el resultado de un largo y difícil

proceso histórico, en cuyo fondo aparecen las grandes luchas políticas y

sociales por la libertad del hombre. Por eso, se ha señalado que, en el marco

de la libertad económica consagrada por el Estado Liberal, la libertad de trabajo

es el instrumento para que se realicen los fines individuales y el Estado sólo

debe establecer reglas que permitan a cada hombre un salario suficiente para

satisfacer sus necesidades. En una evolución posterior, históricamente se

considera el trabajo como una función social en que se conjugan el derecho y el

deber de trabajar, con la especial protección de un Estado que interviene en la

vida económica y social.

El derecho al trabajo está enmarcado entre los derechos sociales y libertades

económicas, pero es claro que, como lo ha señalado la doctrina en estas

materias, los derechos sociales no constituyen más que una parte de las

libertades de contenido económico, que a su vez constituyen un conjunto más

desarrollado de las libertades públicas.

Analizado desde este punto de vista, el derecho del trabajo implica el derecho a

obtener un empleo. Pero ello, no quiere decir, como también se encarga de

esclarecerlo la doctrina, que este derecho implica que exista una prestación u

ofrecimiento necesario de trabajo a todo ciudadano que se encuentre en

condiciones de realizarlo. Aparece únicamente bajo la virtualidad que le presta

el principio de acceso a los cargos, según el mérito y capacidad de los

aspirantes, requisitos que tienen su aplicación en el ámbito público. En el sector

privado, inclusive bajo las formas relativas de libertad de empresa que

coexisten con la dirección económica a cargo del Estado, el derecho del trabajo

se ejercita dentro de la libertad de contratación, que le permite al empresario la

facultad de elegir entre los aspirantes al trabajo, aún en el supuesto de que la

elección deba efectuarse entre quienes estén en determinadas circunstancias.

T-08/92 M. Ponente, Fabio Morón Díaz.

Como libre desarrollo de la personalidad


_____________________________________________________________________________________

41

El trabajo es un supuesto elemental de una existencia digna y del desarrollo de

la personalidad. El hombre adquiere reconocimiento de sí y frente a los otros

mediante el trabajo. La dignificación de la persona humana como ser pensante,

creativo y necesitado de reconocimiento se realiza en no poca medida mediante

el ejercicio de una actividad laboral. La personalidad se forma y desarrolla en la

práctica de la reproducción material y simbólica de la vida. Para que este

proceso sea plenamente libre y permita la realización individual y social, el

ordenamiento jurídico resguarda un espacio fundamental al derecho al libre

desarrollo de la personalidad. La creciente intervención del Estado en la esfera

de la personalidad, - principalmente por la complejidad de la vida económica, el

desempleo, el desarrollo de la tecnología, el marginamiento y la pobreza - ha

llevado al constituyente a consagrar y proteger este derecho fundamental de

aplicación inmediata. T-475 de 1992 M Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz

Como obligación social

El trabajo, además de ser un valor y un derecho, es una obligación social. El

artículo 25 de la CP establece lo siguiente:

"El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus

modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho

a un trabajo en condiciones dignas y justas".

Este aspecto conlleva la característica de derecho - deber del trabajo y su

condición especial de ser un valor, un derecho y un deber, es la que amerita

que el Estado le otorgue una especial protección.

El fundamento de la obligación de trabajar se funda en la sociabilidad del

hombre, que genera deberes de solidaridad. Uno de esos deberes es el de

contribuir al perfeccionamiento de la sociedad y es por ello, que ante la

impotencia de un solo individuo para subsistir dignamente, se requiere que cada

cual haga lo suyo para el bien común. Pero el trabajo como obligación social es

una manifestación propia de la estructura trascendente de la persona; en otras

palabras, es un acto de justicia, porque se refiere también al perfeccionamiento

de los otros.

Ya se ha dicho que el ser humano es trabajador por naturaleza y en este

sentido es ontocreador. Está llamado por su misma esencia a transformar el


_____________________________________________________________________________________

42

entorno y dirigirlo cada vez más hacia el bienestar común, que abarca todos los

intereses particulares al ser de interés general.

Una de las formas como la parte se ordena al todo se evidencia en el trabajo

personal. A la sociedad le interesa que cada uno de sus miembros, cuando

esté en capacidad de hacerlo, ejecute una acción perfeccionada. Toda

estructura democrática participativa se funda en el trabajo, como elemento

indispensable para realizar los fines que la sociedad persigue. Sin el trabajo es

evidente que no puede construirse un sistema que promocione el bien común y

es la manera más adecuada de satisfacer el interés general.

Pero hay que observar que el trabajo, como obligación social, no debe ser

tomado como una parcelación de la libertad del individuo, sino como un

encauce de las facultades humanas hacia el bien común, que redunda en el

bienestar de todos y cada uno de los individuos que conforman la sociedad civil.

Se trata de una obligación que enaltece la propia libertad de quien asume la

responsabilidad social, por cuanto es la oportunidad de trascender socialmente,

por sus propios actos que tienden a la realización de fines sociales, que, se

repite, no anulan las finalidades propias del individuo que labora. En una acción

personal para lo social, y un logro de beneficios particulares, que son también

de interés general, pues a todo social le interesa el beneficio de cada una de

sus partes. C-023 de 1994 M. Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa.

En desarrollo de este derecho la Corte Constitucional en otra jurisprudencia

dijo:

“El texto constitucional regula el trabajo, en varias disposiciones que permiten,

como primera precisión, distinguir entre la libertad de trabajo, el derecho al

trabajo y el deber de trabajar.

La libertad de trabajo fue consagrada como uno de los derechos del hombre

desde la Declaración de Derechos de la Constitución Francesa de 1793 que

expresó: Artículo 17: "Ninguna clase de ocupación, empleo y oficio puede ser

prohibida a los ciudadanos.", Artículo 18: "Cada uno puede disponer a su

arbitrio de su tiempo y servicio; pero no puede venderse a sí mismo ni ser

vendido. Su persona es propiedad inajenable. La ley no reconoce el estado de

servidumbre; entre el que trabaja y el que emplea solamente puede existir un

comercio por servicios que hayan de prestarse y la compensación que por ello

haya de darse". Posteriormente, fue reconocida por la Constitución Mexicana de


_____________________________________________________________________________________

43

Querétaro (1917), la que en su Artículo 4 la consagró diciendo que "A ninguna

persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria o comercio o

trabajo que le acomode". Este derecho fundamental comprende dos aspectos:

El primero, que otorga al hombre la libertad o derecho para escoger profesión,

oficio u ocupación, según su parecer, actitudes, gustos o aspiraciones; sin

perjuicio de que la ley pueda imponer la obligación de competencia o

habilitación requeridas de acuerdo con cada actividad, Artículo 26 CP. El

segundo aspecto, se refiere a que la libertad de trabajo no puede traer consigo

el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad del hombre.

De suerte que es fundamental, que en la ejecución de su relación laboral, el

trabajador conserve su persona y su libertad, sin perjuicio de que deba

desempeñar su labor bajo la autoridad del empleador, quien no puede atentar

contra la libertad personal de aquél. Los Artículos 16 y 17 de la CP, prevén el

derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que las que

imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, y la prohibición de la

esclavitud y la servidumbre respectivamente, de cuya interpretación sistemática,

se deduce la libertad de trabajo, en concordancia con lo previsto en el artículo

26 del mismo Estatuto Superior, según el cual toda persona es libre de escoger

profesión u oficio. Se entiende por libertad de trabajo, de acuerdo con la Carta,

una expresión de la personalidad, voluntaria y no sometida a dominio o

imposición ni del Estado ni de los particulares, para escoger profesión u oficio.”

El Artículo 25 de la CP, consagra el derecho y deber del trabajo, indicando que

gozarán de la especial protección del Estado. El Derecho al Trabajo, se

reconoce a toda persona "en condiciones dignas y justas" y en un desarrollo

posterior más detallado, trae la Carta Política, disposiciones, tales como el

Artículo 52, que consagra el derecho al aprovechamiento del tiempo libre, es

decir, del no trabajo, reconociendo en favor de los trabajadores y de las

personas en general, el derecho a la recreación y a la práctica del deporte; el

Artículo 54 que impone la obligación al Estado y a los empleadores de ofrecer

formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran y al Estado

en especial la obligación de propiciar la ubicación laboral de las personas en

edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde

con sus condiciones de salud; el Artículo 55, que garantiza el derecho a la

negociación colectiva y el deber del Estado de concertar los conflictos

colectivos del trabajo; el Artículo 56, que garantiza el Derecho de Huelga; el

Artículo 57 que autoriza al legislador para propiciar la participación de los

trabajadores en la gestión de las empresas; el Artículo 58 que obliga al Estado

a proteger y promover las formas asociativas y solidarias de la propiedad; que


_____________________________________________________________________________________

44

constituyen previsiones del Constituyente, orientadas todas a fijar las

condiciones generales del Derecho al Trabajo en la Sociedad Colombiana.”

“Especial mención requiere el Artículo 53 de la CP, frente a las acciones que se

analizan. Esta norma ordena al Congreso expedir un estatuto del trabajo que

tendrá en cuenta los siguientes principios constitucionales: igualdad de

oportunidades; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y

calidad del trabajo, estabilidad laboral, irrenunciabilidad de derechos laborales,

facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;

interpretación favorable al trabajador; primacía de la realidad sobre

formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, como

también garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el

descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajo

del menor. Todos estos principios del Derecho al Trabajo tienen por mandato

expreso de la Carta, rango constitucional. De otra parte, entendido en el sentido

de que no se sacrifican tampoco las demás libertades del hombre, el Derecho al

Trabajo depende de elementos objetivos como las posibilidades fiscales del

Estado, las variables económicas y sociales generadoras de empleo.”

“Ahora bien, no cabe duda que el derecho del trabajo es una manifestación de

la libertad del hombre y en último término tiene su fundamento en la dignidad de

la persona humana. De ahí que su constitucionalización haya sido el resultado

de un largo y difícil proceso histórico, en cuyo fondo aparecen las grandes

luchas políticas y sociales por la libertad del hombre. Por eso, se ha señalado

que en el marco de la libertad económica consagrada por el Estado Liberal, la

libertad de trabajo es el instrumento para que se realicen los fines individuales y

el Estado sólo debe establecer reglas que permitan a cada hombre un salario

suficiente para satisfacer sus necesidades. En una evolución posterior,

históricamente se considera el trabajo como una función social en que se

conjugan el derecho y el deber de trabajar, con la especial protección de un

Estado que interviene en la vida económica y social.”

“Ciertamente el derecho al trabajo está hoy encuadrado entre los derechos

sociales y libertades económicas, pero es claro que, como lo ha señalado la

doctrina en estas materias, los derechos sociales no constituyen más que una

parte de las libertades de contenido económico, que a su vez constituyen un

conjunto más desarrollado de las libertades públicas.” T-14 de 1992 M.

Ponente, Fabio Morón Díaz.


_____________________________________________________________________________________

45

Derechos de los niños

En este siglo se aborda la necesidad de proteger la niñez en varias

oportunidades y de manera especial en la Declaración de Ginebra de 1924

sobre los Derechos del Niño, Declaración de los Derechos del Niño adoptada

por Naciones Unidas en 1959 y reconocida en el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, en particular los Artículos 23 y 44, al igual, que en

el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Artículo 10, para finalmente,

surgir una legislación internacional que protege a la niñez de la humanidad, con

expresiones más elaboradas desde el Artículo 25 de la Declaración Universal

de Derechos Humanos de Naciones Unidas (1948), en el cual se le reconoce a

la infancia, el derecho a "cuidados y asistencia especiales" hasta la aprobación

por el mismo sujeto internacional de la Convención sobre los Derechos del Niño

de 1989; en consideración a que los niños de manera especial, deben recibir la

protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus

responsabilidades dentro de la comunidad. No obstante, para el pleno y

armonioso desarrollo de su personalidad, deben crecer en el seno de una

familia, en un ambiente de felicidad, amor, comprensión y ser preparados para

una vida independiente en sociedad, ser educados en el espíritu de valores

fundamentales, y en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia,

libertad, igualdad y solidaridad, que el niño por su falta de madurez física y

mental, necesita protección y cuidados especiales; incluso la debida protección

legal antes y después de su nacimiento, ya que en todos los países del mundo

hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles, que requieren

de una especial atención y necesitan defensa y protección de la tradición y

valores culturales de cada pueblo.

En esa corriente del pensamiento se enmarca el Constituyente Colombiano de

1991, quien se hizo, entre otras, las siguientes consideraciones en torno a los

Derechos del Niño:

"El niño no puede ser considerado como un ser aislado. Es producto de la

maternidad, la familia y la sociedad. Estas condicionan su existencia por cuanto

él evoluciona siempre con respecto a ellos, lo cual hace evidente que el niño es

un ser en alto grado indefenso y frágil..”.

"En el siglo veinte, una vez superados los problemas de libertad y saciadas las

necesidades primarias del hombre, un despertar de la conciencia social llevó a

las naciones industrializadas a pensar en el niño y su protección, pues se


_____________________________________________________________________________________

46

entendió que éste representa y garantiza el futuro de un pueblo, sin embargo,

en los países menos desarrollados, el niño continúa siendo el más débil y

vulnerable miembro de la comunidad, objeto de malos tratos y desatenciones, a

pesar de ser él, quien encarne la conservación de la especie".

"... En este articulado se distinguen los derechos esenciales del niño que

garantizan a éste un desarrollo armónico e integral como ser humano. Estos

derechos no sólo están relacionados con la vida, la integridad, el nombre y la

nacionalidad, sino que también hacen del niño sujeto de derecho, en la medida

en que - por medio de la familia, la Sociedad y el Estado - le asegura la salud, la

educación y la cultura”.

"..." (Ponencia - Informe - COMISION QUINTA, Gaceta Constitucional No. 52,

página 4).

Consecuente con lo expuesto, el constituyente expidió los Artículos 44 y 50 de

la Constitución Política, en el primero se consagran "los derechos

fundamentales de los niños" y en el segundo se establece un desarrollo a uno

de esos derechos, como es la salud.

El Artículo 44 enumera como derechos fundamentales de los niños, la vida, la

integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su

nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella. El cuidado

y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su

opinión, la protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral,

secuestro, abuso sexual, explotación laboral o económica y/o trabajos

riesgosos, además de los derechos consagrados en la Constitución, en las

leyes y Tratados Internacionales ratificados por Colombia.

Por las calidades propias del ser infantil, de manera general, sus derechos

deben hacerse valer, tradicionalmente por sus mentores, tutores y curadores y

ahora, según el inciso 2, se amplía esa obligación en el texto constitucional a la

familia, la Sociedad y al Estado. Esos derechos, con las limitaciones propias de

su condición humana, mientras adquieren suficiente desarrollo físico y mental,

ya que son considerados como incapaces por la ley civil, quiere el legislador

protegerlos de manera plena a fin de alcanzar niveles de mejoramiento de las

sociedades del futuro.


_____________________________________________________________________________________

47

Esos derechos a pesar de ser tratados globalmente por la norma, admiten una

distinción: Aquellos que provienen de su condición humana, como la vida, la

integridad física, el nombre, la salud, la alimentación equilibrada y todos los que

se pueden incluir dentro del concepto de asistencia, y de lo que el Código Civil

denomina "una congrua subsistencia", que al tiempo con los demás derechos

fundamentales de los adultos, deben ser protegidos en los niños con este último

carácter de fundamentales, por su propia naturaleza, mientras que los demás

que enuncia la norma, tienen el carácter de asistenciales, por lo cual su

protección se encuentra deferida a la ley y al desarrollo institucional que los

haga realidades concretas. Entre tanto, estos derechos asistenciales

pertenecen a la especie de los proclamatorios y finalísticos en la medida en que

fijan objetivos prioritarios a la ley y al Estado para su concreción.

Especial mención, merece la expresión "Derechos Fundamentales de los Niños"

que trae la norma. El predicado: "de los niños", le da una connotación especial

a la primera parte de la frase. En primer término, ésta debe interpretarse en

concordancia con la última del Artículo: "los derechos de los niños prevalecen

sobre los derechos de los demás". Así pues, los derechos de los niños tienen

en ese sentido, una primacía reconocida por el constituyente frente a los

derechos de las demás personas. De otra parte, la expresión derechos

fundamentales de los niños, una doble connotación: Implica el reconocimiento

de la titularidad que disponen, de los derechos fundamentales, para los

enunciados en el Artículo 44 y la primacía señalada; y simultáneamente

muestra el particular interés del constituyente de habilitar, en el Estado Social

de Derecho, los procedimientos legales y las acciones de la familia, la sociedad

y el Estado con el propósito claro de hacerlos una pronta realidad, en la parte

de los derechos asistenciales que se relacionan en el primer inciso, tal como lo

estatuye con la lógica proteccionista que le es propia al inciso 2o. de la norma

comentada. T-08 de 1992 M. Ponente, Fabio Morón Díaz.

La recreación puede ser concebida como una forma de relacionar las diferentes

actividades humanas a fin de estimular, alegremente el desarrollo de la persona

y de su condición humana1.

Con todo, esta concepción ha sido objeto de algunos cuestionamientos desde el

ángulo específico de la ética del trabajo y la filosofía del sufrimiento las cuales

impulsadas por la sociedad moderna, han llevado a asumir que toda nuestra

1 Cfr. Enciso Martínez, Hernando. Rico Alvarez, Carlos Alberto Fundamentos de la Recreación.

Ediciones Cerlibre. Bogotá, 1988. p. 24.


_____________________________________________________________________________________

48

vida debe girar en torno al trabajo y al padecimiento con resignación como

únicos caminos para alcanzar la felicidad eterna y como quiera que estos dos

son cosa seria, solamente existirá una forma de vida correcta: la seria. Como la

excepción a la regla son los niños, a quienes sí puede permitírsele

momentáneamente no ser serios, será a ellos exclusivamente a quienes está

permitido recrearse, eso sí con la salvedad que se les debe ir educando

(volviéndolos serios) extirpándoles, paulatinamente, su estructura lúdica:

primero, haciéndoles diferenciar lo productivo de lo recreativo (clase vs. recreo)

y luego, si aún quedan vestigios de esa estructura, canalizándola a través de

actividades que, si bien parecen juegos, deben abordarla seriamente (deportes

competitivos, donde lo importante es no jugar sino vencer)2

Cuando es cierto que juzgada en su esencia, la recreación permite que el

hombre crezca en su humanización en la medida en que estimule el logro de

objetivos tales como:

1. Fomentar el desarrollo de capacidades creativas grupales, procurando

que los logros del desarrollo de cada persona no se queden tan solo en

ese nivel individual, sino que se integren en pos del desarrollo grupal y

social.

2. Estimular la cooperación y solidaridad social, ya que el alcanzar los

anteriores objetivos reviste trascendencia en la medida que se

constituyan en un vehículo de aproximación al proyecto de felicidad

humana, el cual, se sustenta precisamente en la toma de conciencia no

solo de la necesidad de exigir, sino también de participar, en la ejecución

de acciones concretas para remover los obstáculos socio económicos

que se oponen al desarrollo integral.

3. Avanzar en la construcción de un espíritu cívico a través de la

participación activa de las personas en la solución comunitaria de su

problemática particular dentro de un contexto global, lo cual presupone a

su vez, perseguir que, con y por la recreación, el recreado se inserte

activamente en el proceso de análisis, planteamiento y ejecución de

soluciones a su propia problemática.

4. Coadyuvar dadas las características del entorno- al uso sano, creativo y

constructivo del tiempo libre, convirtiendo cada evento en un canal de

educación para el ocio que confronte la utilización pasiva, y en ocasiones

destructiva, de dicho tiempo (ociosidad)3.

3 Cfr. Ibídem p. 6.


_____________________________________________________________________________________

49

De otra parte, la dimensión social y económica del tiempo libre y de su uso

constructivo aparece en toda su magnitud cuando se le concibe como: aquel

tiempo que la sociedad posee estrictamente para sí, una vez que con su trabajo

(de acuerdo a la función y posición de cada uno de sus miembros) ha aportado

a la colectividad lo que ésta necesita para su reproducción material y espiritual.

Ello, a su vez, es premisa para una reproducción material y espiritual superior.

Desde el punto de vista del individuo, se traduce en un tiempo de realización de

actividades de opción no obligatoria, donde interviene su propia voluntad

(influida por el desarrollo espiritual de cada personalidad) aunque, en última

instancia, dichas actividades estén socialmente condicionadas4. T466 de 1992

M. Ponente, Ciro Angarita Barón.

La Convención de los Derechos del Niño, recogió en el Principio 6 lo siguiente:

“El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor

y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la

responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de

seguridad moral y material”.

Artículo 44 CP, “Los niños no son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus

padres, ni son propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su

exclusiva autonomía”. T477 de 1995 M. Ponente, Alejandro Martínez Caballero.

“La inclusión de los derechos fundamentales de los niños en la Carta Política es

la culminación de una serie de desarrollos legislativos que apuntan todos a la

misma finalidad de proteger a la infancia, garantizándole las condiciones

mínimas para su integridad y felicidad. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las

facultades extraordinarias otorgadas por las Leyes 30 de 1987 y 56 de 1988,

expidió los Decretos 2272 de 1989 y 2737 de 1989, por los cuales organizó la

jurisdicción de familia y adoptó el Código del Menor, respectivamente. De otra

parte, el Congreso de la República, mediante la Ley 12 de 1991, aprobó la

Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de

las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. La decisión del Constituyente

de elevar a rango constitucional los derechos fundamentales de los niños

3 Cfr. Ibídem p. 68

4 Cfr. Zamora Fernández, Rolando. Sociología del tiempo libre y consumo de la población. La Habana. Editorial de Ciencias Sociales, 1988. pp.23, 24.


_____________________________________________________________________________________

50

contribuye a ratificar y perfeccionar el marco normativo preexistente, con miras

a asegurar la protección, asistencia y promoción de los menores de edad,

resguardando la esperanza de un mundo feliz, pacífico y en armonía.” T531 de

1992 M. Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz.

Derechos de la mujer

Por las especiales circunstancias, propias del peculiar desenvolvimiento

histórico a que ha asistido Colombia, circunstancias a las que más adelante se

aludirá con mayor detalle, ese reconocimiento de la paridad de derechos y

deberes entre el hombre y la mujer denota una revalorización del papel de esta

última, en todos los ámbitos de la vida social y especialmente en su condición

de esposa y madre.

En su acepción más simple el término mujer, comprende a toda persona de

sexo femenino, cualquiera que sea su edad o nacionalidad, casada o no,

integrada o no a una familia. Las urgencias del mundo moderno han llevado a la

mujer a asumir un rol multifuncional, situación a la que no son ajenas las

previsiones constitucionales en las que es posible detectar reconocimiento de

derechos o contemplación de mecanismos protectores, según se trate de la

mujer grávida, de la mujer trabajadora, de la mujer cabeza de familia, de la

mujer desempleada o desamparada, en fin, de la mujer esposa y madre;

papeles no separados o escindidos sino que se superponen y se implican

recíprocamente. La Constitución Política establece en su Artículo 13 que "todas

las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y

trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades,

oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo..." el Artículo 43

señala:" La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La

mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el

embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del

Estado y recibirá de éste, subsidio alimentario si entonces, estuviere

desempleada o desamparada”.

"El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia".

Asimismo, para la mujer trabajadora el Artículo 53 de la Carta Magna prevé que

el Estatuto de Trabajo que expida el Congreso de la República, deberá tener en

cuenta principios mínimos, la protección especial a la mujer y a la maternidad.

Disposiciones de similar contenido se hallan en variados instrumentos


_____________________________________________________________________________________

51

internacionales y en constituciones de otros Estados; el Convenio 3 de 1919,

revisado por el Artículo 103 de 1952, emanado de la OIT, contiene concretas

referencias a las mujeres que laboran en la industria y en trabajos no

industriales, a la mujer encinta garantizándole términos mínimos de descanso

en las etapas anteriores y posteriores al parto, prestaciones adecuadas y

suficientes, posibilidad de amamantar a la criatura; medidas estas que con

ligeras variantes se encuentran también en la Declaración Universal de

Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos, respecto de las

mujeres trabajadoras o no y en las constituciones de Alemania, Brasil,

Guatemala, Italia, México, Perú, Portugal, Venezuela, entre otras.

Este esfuerzo patente por elevar la condición de la mujer para el caso

colombiano, se explica en la situación de discriminación a la que se la sometió

durante un largo período de tiempo y a la que sigue sometida, en virtud de

circunstancias propias de la idiosincrasia del pueblo colombiano, aún no

superadas totalmente, pese a los notorios avances incorporados como

conquistas, primero en la ley y ahora en la Constitución Política. En el Informe

Ponencia para primer debate en la Plenaria de la Asamblea Nacional

Constituyente sobre Derechos de la Familia, el Niño, el Joven, la Mujer, la

Tercera Edad y Minusválidos, se lee:

"Sin embargo, en naciones como la nuestra, el modelo de docilidad y

vulnerabilidad parece no haber sido rebasado, a diferencia de los países

desarrollados en los que gracias a dicho movimiento, la mujer ha superado las

desigualdades sociales y ha pasado a ser parte integral y activa de la

comunidad a la que pertenece. Las estadísticas muestran cómo en nuestra

Patria la mujer tiene menos oportunidades de acceso a la salud, la protección

y la educación que el hombre. A su vez, en el campo laboral, a pesar de que

su participación ha señalado cambios importantes en la estructura del

mercado de trabajo (41% en 1989), el 35% de la población femenina urbana

percibe una remuneración por debajo del sueldo mínimo, frente a un 16% de

los hombres que se encuentran en la misma situación; y si miramos hacía el

sector rural encontramos mujeres que, sin ser dueñas de la tierra, trabajan sin

paga - la mayoría de las veces, pues su oficio es considerado como una labor

de apoyo a su marido, padres o hermanos. Igualmente el desempleo

generado por la situación económica actual recae con más fortaleza sobre

ella: hoy en día el 50% de los desempleados del país son mujeres”.


_____________________________________________________________________________________

52

"Por otra parte, diversos motivos, como la violencia - que ha dejado un

sinnúmero de mujeres viudas- el abandono del hogar por parte del hombre y la

displicencia de éste con respecto a la natalidad, han obligado a la mujer a

incorporarse a los roles de producción, adquiriendo la responsabilidad de ser la

base de sustentación económica de su hogar, sin haber llegado jamás a

desprenderse de los patrones culturales que la confinan al espacio doméstico y

al cuidado de los hijos." T-527 de 1992 M. Ponente, Fabio Morón Díaz.

Derecho de asociación

La libre asociación sindical es una especie del derecho genérico a la

asociación, consagrado en el artículo 39 de la carta:

"Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o

asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se

producirá con la simple inscripción del acta de constitución.

La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones

sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y los principios democráticos.

La cancelación o la suspensión de la personería jurídica solo procede por vía

judicial.

Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías

necesarias para el cumplimiento de su gestión. No gozan del derecho de

asociación sindical los miembros de la fuerza pública".

Los antecedentes de esta norma en la Asamblea Nacional Constituyente se

pueden resumir en el papel fundamental que debe jugar la asociación sindical

en el desarrollo social, económico y político del país.

El Artículo 93 de la constitución le confiere a los tratados internacionales sobre

derechos humanos el carácter de norma prevalente en el ordenamiento interno,

si se ajustan al orden constitucional, y les otorga la condición de criterio de

interpretación para buscar el sentido de los derechos y deberes consagrados en

la carta fundamental.


_____________________________________________________________________________________

53

Específicamente, en materia laboral el artículo 53 de la constitución establece

que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen

parte de la legislación interna.

Los fundamentos del artículo 39 de la constitución se encuentran en el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por

Colombia mediante la Ley 64 de 1968.

El concepto del derecho a la sindicalización consagrado por el Pacto

Internacional de 1966, había sido elaborado y desarrollado por los Convenios

Internacionales 87 y 98 de la OIT. Es de advertir que esos Convenios tienen el

carácter de norma mínima laboral para los países que lo ratifiquen, en virtud del

Numeral 8 del Artículo 19 de la Constitución de la OIT, aprobada por Colombia

mediante la Ley 49 de 1919, que era uno de los compromisos que adquirieron

los países al suscribir el Pacto de la Liga de las Naciones acordado por la

Conferencia de La Paz con que culminó la Primera Guerra Mundial.

El Estado colombiano aprobó mediante la Ley 26 del 15 de Septiembre de 1976

el Convenio 87 adoptado por la Trigésima Primera Reunión de la Conferencia

General de la Organización Internacional del Trabajo (1948), relativo a la

libertad sindical y a la protección del derecho de sindicalización.

Se concluye que el derecho de asociación sindical es un derecho subjetivo que tiene una función estructural para desempeñar, en cuanto constituye una vía de realización y reafirmación de un estado social y democrático de derecho, más aún cuando este derecho que permite la integración del individuo a la pluralidad de grupos, no constituye un fin en sí mismo o un simple derecho de un particular, sino un fenómeno social fundamental en una sociedad democrática y, es más, debe ser reconocido por todas las ramas y órganos del poder público.

La asociación sindical es carácter voluntario, (ya que su ejercicio descansa en

una autodeterminación de la persona de vincularse con otros individuos y que

perdura durante esa asociación.) y relacional, o sea, que se forma de una doble

dimensión. Ya que de un lado aparece como un derecho subjetivo de carácter

individual y por el otro se ejerce en tanto haya otros ciudadanos que estén

dispuestos a ejercitar el mismo derecho y una vez se dé el acuerdo de

voluntades, se forma una persona colectiva.


_____________________________________________________________________________________

54

Así mismo, tiene carácter instrumental, creado sobre la base de un vínculo jurídico, necesario para la consecución de unos fines que las personas van a desarrollar en el ámbito de la formación social. La libertad de asociación sindical comprende tres enfoques:

1. Libertad individual de organizar sindicatos, cuyo pluralismo sindical está consagrado en el artículo 2 del Convenio 87 de la OIT.

2. Libertad de sindicalización o sindicación, ya que nadie puede ser obligado a afiliarse o a desafiliarse a un sindicato; en palabras del artículo 358, inciso 1 del CST, "Los sindicatos son asociaciones de libre ingreso y de retiro de los trabajadores".

3. Autonomía sindical que es la facultad que tiene la organización sindical para crear su propio derecho interno, para organizarse. Así lo dispone el artículo 3 del Convenio 87 de la OIT.

El derecho a la libre sindicalización ha tomado hoy en día una magnitud muy importante, que ha hecho que sea acogido por los Estados en forma universal. Así encontramos que lo consagran todas las constituciones elaboradas en este siglo. T441 de 1992 M Ponente, Alejandro Martínez Caballero.

Derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones laborales

El derecho colectivo del trabajo dentro de la perspectiva constitucional analizada comprende:

a) La libertad de asociación sindical, esto es el derecho de unirse en defensa de los intereses comunes de la respectiva profesión u oficio, que en el artículo 39 de la CP, tiene una regulación autónoma diferente a la libertad de asociación que, de modo general, consagra el artículo 38 de la misma obra, en los siguientes términos:

"Los trabajadores o empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de Constitución.

La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.


_____________________________________________________________________________________

55

La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública.".

El derecho de sindicalización se reconoce a los empleadores y a todos los trabajadores, sean públicos, en sus diferentes modalidades, o privados, con excepción de los miembros de la fuerza pública, artículos 39, inciso final y 219 de la CP. b) La institución de la asociación profesional que actúa en defensa de los referidos intereses comunes y se reconoce no sólo en el texto constitucional en referencia (antes trascrito), sino a nivel legal, en la regulación que de ella se hace en los artículo 353 y siguientes del CST. c) El derecho a la "negociación colectiva para regular las relaciones laborales", que se hace efectivo y adquiere vigencia y operatividad, a través de la celebración de los "acuerdos y convenios de trabajo", denominados en nuestra legislación pactos colectivos o convenciones colectivas de trabajo, que constituyen los mecanismos ideados, además de la concertación, para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo, artículos 53, inciso final, 55 y 56, inciso final CP. El derecho de negociación colectiva es consustancial con el derecho de asociación sindical; su ejercicio potencializa y vivifica la actividad de la organización sindical, en cuanto le permite a ésta cumplir la misión que le es propia de representar y defender los intereses económicos comunes de sus afiliados, y hacer posible, real y efectivo el principio de igualdad, artículo 13 CP, si se tiene en cuenta, que dicha organización, por su peso específico, queda colocada en un plano de igualdad frente al patrono. Se busca cumplir la finalidad de "lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social", artículo 1 CST. La Asamblea Nacional Constituyente, en el punto sobre Derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones laborales, expresó lo siguiente:


_____________________________________________________________________________________

56

"Se insiste en la necesidad del diálogo, de la concertación y de los acuerdos, como forma de evitar los conflictos laborales y de afianzar un clima de tranquilidad social. Es un derecho y una práctica que consideramos debe hacerse extensiva a todos los trabajadores, incluyendo a los demás empleados públicos, por cuanto es muy negativo que a estos trabajadores se les siga dando un tratamiento de ciudadanos de segunda categoría con relación a algunos derechos laborales. Fomentar el diálogo, la negociación y la concertación en el campo laboral y social, es una buena práctica y un buen principio, que mucho nos puede contribuir a encontrar formas que hoy se viven en Colombia y a consolidar un clima de tranquilidad y paz ciudadana". (Gaceta Constitucional No. 45 Informe Ponencia).

d) El derecho de huelga, garantizado en el artículo 56 de la CP, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador, que igualmente constituye un medio para que los trabajadores y las organizaciones sindicales defiendan sus intereses económicos y sociales, en lo relativo a la obtención de mejoras en las condiciones de trabajo y reivindicaciones en el ámbito de la respectiva profesión u oficio, como también en la implementación de políticas gubernamentales en el campo social y económico. Además debe tenerse en cuenta, que las normas constitucionales que reconocen los derechos de asociación sindical y negociación colectiva, se fortalecen con los mandatos de los artículos 53, inciso 3. y 93 de la Carta Política, en cuanto incorporan a la legislación interna "LOS CONVENIOS INTERNACIONALES DEL TRABAJO DEBIDAMENTE RATIFICADOS" por Colombia, los cuales constituyen una fuente para la interpretación de los derechos y deberes consagrados en dicha Carta. En estas condiciones, son aplicables en el orden interno los Convenios 87 y 98 de la OIT aprobados por Colombia mediante las Leyes 26 y 27 de 1976, que reconocen los mencionados derechos.

En materia de negociación colectiva, el artículo 4 del Convenio 98 de la OIT dispone: "Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociaciones voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo".


_____________________________________________________________________________________

57

Derecho a la huelga

a. El derecho de huelga y el derecho colectivo del trabajo como elementos esenciales del estado social de derecho colombiano

El derecho de huelga, CP artículo 56, junto con el derecho de asociación sindical, CP artículo 39 y las diversas formas de negociación colectiva, CP artículo 55, constituyen un trípode sobre el cual se edifica el derecho colectivo del trabajo, el cual busca equilibrar las relaciones entre los patrones y los trabajadores. De esa manera, gracias a la protección derivada del derecho colectivo del trabajo, el orden legal contribuye a generar relaciones laborales más equitativas, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo. Por ello, la Constitución admite que, dentro de los marcos legales, los trabajadores tienen derecho a utilizar ciertas medidas de presión, como la cesación concertada de trabajo, a fin de proteger sus intereses en los conflictos socioeconómicos. Esta acción colectiva de los trabajadores es legítima debido a la situación de dependencia en que éstos se encuentran frente a los patronos y a la eventual divergencia de intereses de unos y otros. El Estado Social de Derecho no puede excluir, los potenciales conflictos laborales porque son naturales en la vida social, pero sí puede proporcionarles cauces institucionales adecuados, ya que la función del régimen constitucional no es suprimir el conflicto -inmanente a la vida en sociedad- sino regularlo, para que sea fuente de riqueza y se desenvuelva de manera pacífica y democrática. Esto explica el reconocimiento constitucional del derecho colectivo del trabajo Lo anterior muestra el lugar trascendental que ocupa el derecho colectivo del trabajo en general y el derecho de huelga, en particular, en el ordenamiento constitucional colombiano. Ellos no sólo son derechos y mecanismos legítimos de los trabajadores para la defensa de sus intereses, sino que operan también como instrumentos jurídicos para la realización efectiva de principios y valores consagrados por la Carta, tales como la dignidad de los trabajadores, el trabajo, la igualdad material y la realización de un orden justo, CP Preámbulo y artículo 2. Así, en particular sobre la huelga, ha sostenido la Corte Constitucional: "El derecho de huelga se constituye en una de las más importantes conquistas logradas por los trabajadores en el presente siglo. Se trata de un instrumento legítimo para alcanzar el efectivo reconocimiento de aspiraciones económicas y sociales que garanticen justicia en las relaciones obrero-patronales y un progresivo nivel de dignidad para el trabajador y su familia, cuya consagración


_____________________________________________________________________________________

58

constitucional, desde la reforma de 1936, ha representado la más preciosa garantía del ordenamiento positivo para la salvaguarda de los derechos laborales y para el desarrollo de un sistema político genuinamente democrático. En la Constitución de 1991, el derecho de huelga adquiere aún más relevancia, partiendo del principio inspirador de su preámbulo, que indica como objetivo central del Estado y de las instituciones el establecimiento de "un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo"; de la definición plasmada en el artículo 1º, en el sentido de que la República de Colombia "es un Estado Social de Derecho (...) fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran..."; de los fines esenciales hacia los cuales el artículo 2º orienta la actividad del Estado, entre otros, la promoción de la prosperidad general, la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta y la fácil participación de todos en las decisiones que los afectan; del papel señalado por la misma norma a las autoridades en lo que toca con el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; de la ya enunciada garantía de la asociación sindical como derecho fundamental (artículo 39); y, claro está, del artículo 56 de la Constitución, que dispone sin ambages la garantía del derecho de huelga y ordena la creación de una comisión permanente integrada por el Gobierno, los empleados y los trabajadores cuyo objeto consiste, entre otros, en fomentar las buenas relaciones laborales y en contribuir a la solución

de los conflictos colectivos de trabajo.2 " Como vemos, el derecho de huelga está en conexión directa no solo con claros derechos fundamentales -como el derecho de asociación y sindicalización de

los trabajadores, CP artículos 38 y 39–3, sino también con evidentes principios constitucionales como la solidaridad, la dignidad, la participación, CP artículo 1 y la realización de un orden justo, CP artículo 2. En particular es importante su conexión con el trabajo que, como esta Corporación ya lo ha señalado en repetidas ocasiones, es no sólo un derecho constitucional fundamental sino también uno de los principios esenciales del Estado Social de Derecho

Colombiano4. Todo ello, muestra el lugar central y preferente que ocupa el derecho de huelga en el ordenamiento constitucional colombiano.

2 Corte Constitucional. Sentencia T-443/92 del 6 de julio de 1992. MP José Gregorio Hernández Galindo. Gaceta de la Corte Constitucional, 1992, Tomo 3, pp. 297 y SS. 3 Sobre el carácter fundamental del derecho de asociación sindical, ver entre otras, la sentencia T-418 del 19 de junio de 1992. M.P Simón Rodríguez. Rodríguez. 4 Ver, entre otras, las sentencias T-406/92 del 5 de junio de 1992 y C-606/92 del 14 de diciembre de 1992.


_____________________________________________________________________________________

59

b. El reconocimiento constitucional del derecho de huelga y sus limitaciones

La Corte Constitucional entra a determinar el contenido normativo del artículo 56 de la carta que regula específicamente la huelga y establece: "Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. La ley reglamentará este derecho". La lectura de la norma muestra que consagra un principio general y una limitación a tal principio. En efecto, de un lado, el artículo reconoce y garantiza la huelga mientras que, de otro lado, señala que este derecho no está constitucionalmente garantizado en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. Este análisis estructural de la norma tiene una gran importancia hermenéutica, ya que la excepción a la garantía constitucional de un derecho debe ser siempre interpretada de manera restrictiva, a fin de que ella sea lo menos gravosa posible. De lo contrario, se corre el riesgo no sólo de convertir la excepción en regla sino, además, se puede eliminar toda eficacia normativa a la consagración constitucional del derecho, contrariando con ello el principio hermenéutico de la "in dubio pro libértate", el cual se desprende naturalmente de los artículos 2 y 5 de la Constitución Política. Conforme a lo anterior, la Constitución Política de Colombia reconoce, como principio general, la huelga como un derecho que está radicado en cabeza de los trabajadores y de las asociaciones de trabajadores. Esta consagración es fruto de una evolución jurídica que comenzó por el abandono de la teoría de la huelga-delito, según la cual estos ceses de concertados de actividades de parte de los trabajadores eran punibles por cuanto atentaban contra las libertades económicas. Posteriormente, el constitucionalismo colombiano, desde la reforma de 1936, superó la concepción de que las huelgas eran simplemente toleradas por el Estado en circunstancias que éste podía definir discrecionalmente, para incorporar la noción de la huelga-derecho, según la cual ésta es una facultad legítima que no puede ser limitada sino de acuerdo a los criterios establecidos por la propia Constitución, y sin que se pueda vulnerar su contenido esencial. Finalmente, la Constitución de 1991, por las razones señaladas en el numeral anterior, confirió un lugar esencial y relevante al derecho de huelga en el nuevo orden constitucional. La Carta no establece ninguna limitación sobre los tipos de huelga, por lo cual el contenido de este derecho debe ser interpretado en sentido amplio. Así, los


_____________________________________________________________________________________

60

trabajadores pueden efectuar huelgas para reivindicar mejoras en las condiciones económicas de una empresa específica o para lograr avances de las condiciones laborales de un determinado sector, y en general, para la defensa de los intereses de los trabajadores. Sin embargo, la propia Constitución señala limitaciones a este derecho, tal y como esta corporación ya lo había señalado en anterior decisión, dijo la Corte: "Pero, desde luego, también con arreglo a los principios constitucionales, el derecho de huelga ha de ejercerse dentro del presupuesto del marco jurídico invocado por el Preámbulo, atendiendo a la prevalencia del interés general, como lo estatuye el artículo 1º de la Carta Política y en el entendimiento de que todo derecho tiene deberes correlativos, como con meridiana claridad se desprende de las disposiciones contenidas en los artículos 2º y 95 de la Constitución. No se trata, entonces, de un derecho ajeno al sistema jurídico sino, por el contrario, de un instituto definido por preceptos constitucionales y legales dentro de contornos que de tiempo atrás ha subrayado la jurisprudencia, en orden a garantizar, de una parte, la eficaz garantía de su legítimo ejercicio por los trabajadores y de la otra, la defensa del interés colectivo, que no puede verse perjudicado por aquél; ambos son derechos constitucionales de clara estirpe democrática que no tienen por qué provocar, con base en desmesuradas concepciones, la ruptura de la normal y armónica convivencia social.

Es en concordancia con este criterio, de ningún modo extraño a las consideraciones del Constituyente tanto en 1936 como en 1991, que la Carta Política en vigor determinó la garantía del derecho de huelga como principio general y señaló, por razones de interés colectivo, la salvedad de los servicios públicos esenciales definidos por el legislador, agregando que la ley

reglamentará este derecho.1"

En tales circunstancias, debe la Corte definir el alcance de las limitaciones establecidas por la Constitución al derecho de huelga, en especial el sentido de la expresión "salvo los servicios públicos esenciales definidos por el Legislador".

1Corte Constitucional. Sentencia T-443/92 del 6 de julio de 1992. MP José Gregorio Hernández Galindo. Gaceta de la Corte Constitucional, 1992, Tomo 3, pp. 297 y ss.


_____________________________________________________________________________________

61

c. Los conflictos de principios y derechos. El derecho de los trabajadores a interrumpir el trabajo y los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales

El artículo 56 de la CP resulta de una tensión valorativa, propia a todo Estado Social de Derecho, de un lado, el reconocimiento del derecho de los trabajadores a efectuar suspensiones del trabajo para defender sus intereses y lograr un mayor equilibrio en las relaciones laborales. Por otro lado, la necesidad que tiene el Estado de garantizar la continuidad en la prestación de ciertos servicios públicos esenciales, por los graves efectos que su interrupción total podría tener en los derechos de los ciudadanos. Hay un conflicto eventual en los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales, que sin ser parte en el conflicto laboral como tal, se pueden ver afectados y perjudicados por ceses generales de actividades. Como también los derechos de los trabajadores que laboran en tales servicios, quienes se pueden ver, eventualmente, despojados de instrumentos legítimos para la defensa de sus intereses, como la huelga. Tal conflicto lo resuelve la Constitución no garantizando la huelga en los servicios públicos esenciales, lo cual muestra que fue voluntad expresa del constituyente proteger los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales, que aparecen así como una limitación constitucional al derecho a la huelga de los trabajadores. El derecho comparado muestra que este tipo de restricciones a la huelga se encuentra en la mayoría de los países. Así sucede en Italia, donde la Ley 146 del 12 de junio de 1990 autoriza la huelga en los servicios esenciales, pero con limitaciones a fin de proteger los derechos constitucionales de los usuarios de tales servicios. Así, como en Italia ha predominado el principio de la autodisciplina sindical, la Ley establece que los códigos de autorreglamentación sindical deben prever en estas actividades preavisos no inferiores a 10 días y garantizar un nivel de prestaciones mínimas compatible con la protección de los

derechos constitucionales fundamentales de los usuarios2. La regulación constitucional, legal y jurisprudencial española tiene orientaciones similares: se autoriza también la huelga en los servicios esenciales a la comunidad, pero se establece un sistema de garantías para el mantenimiento de un mínimo de servicios que evite la vulneración de los derechos fundamentales de los

2 Ver Temistocles Martines. Diritto Costitutzionale (7 Ed). Milano: Giuffré Editore, 1992. pp 747 y ss.


_____________________________________________________________________________________

62

usuarios3. Según el Tribunal Constitucional Español debe buscarse "un razonable equilibrio entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los

sacrificios soportados por los usuarios del servicio"4. En Francia, el Consejo Constitucional ha señalado que corresponde al legislador, bajo el control del juez constitucional, conciliar el derecho de huelga con la continuidad del servicio

público, puesto que ambos son principios constitucionales de igual valor.5

Todo esto demuestra que las limitaciones constitucionales al derecho de huelga deben ser interpretadas de manera que se busque armonizar los derechos de los usuarios, de los servicios públicos esenciales con el derecho de huelga de los trabajadores. En efecto, estamos en presencia de una colisión entre principios y derechos fundamentales protegidos por la Constitución. En tales casos, en virtud del principio de efectividad de los derechos fundamentales, CP artículo 2, siempre se debe preferir la interpretación que permita la armonización y la compatibilidad de los derechos sobre aquella que imponga un sacrificio excesivo a alguno de ellos, tal y como esta Corte lo ha establecido en numerosas oportunidades. Así, esta corporación ha sostenido que "el intérprete debe garantizar el mayor radio de acción posible al ejercicio de los derechos fundamentales y preferir la solución que, en el sopesamiento de valores o derechos constitucionales contrapuestos, no sacrifique su núcleo esencial, atendidas la importancia y función que cada derecho cumple en una sociedad

democrática.6"

d. A la estricta reserva legal sobre la reglamentación del derecho de huelga

El análisis del contenido del citado artículo 56 de la Carta Magna señala una reserva legal estricta en materia de huelga. En efecto, la norma no sólo precisa que la ley reglamentará este derecho. sino que además señala que es únicamente el Legislador, es decir el Congreso, quien define cuales son los servicios públicos esenciales, en donde la huelga no está garantizada. Esto significa que corresponde al Congreso de la República establecer el marco regulatorio específico de la huelga en los servicios públicos esenciales, sin que

3Ver los artículos de Fernando Valdés Dal-Re. "El derecho de la huelga en los servicios esenciales de la comunidad" y de Manuel Alarcón Caracuel "Un posible modelo de regulación de la huelga que afecte a servicios esenciales de la comunidad" en VV.AA . Los derechos fundamentales y libertades públicas. Madrid: Ministerio de Justicia, 1993, Tomo pp 953 y ss. 4 Ver entre otras, Tribunal Constitucional. Sentencia 53/86 del 5 de mayo de 1986. 5Ver Consejo Constitucional, decisión 105 del 25 de julio de 1979 en Louis Favoreu. Loic Philip. Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel. Paris: Sirey, 1991, pp 391 y ss. 6Corte Constitucional, Sentencia T-210/94 del 27 de abril de 1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz.


_____________________________________________________________________________________

63

el legislador pueda, en esta materia, efectuar remisiones o delegaciones de esta facultad a otras autoridades.

e. Al control material constitucional sobre las definiciones legales de servicios públicos esenciales

La Corte determinará el alcance del control constitucional sobre las definiciones de servicios públicos esenciales, establecidas por el Congreso con el fin de restringir el derecho de huelga. En efecto, en una primera aproximación, la norma constitucional admite una doble interpretación. Conforme a la primera hermenéutica, se podría considerar que la excepción a la garantía al derecho de huelga opera para todas aquellas actividades que la ley defina como servicios públicos esenciales, sin que la Corte Constitucional pueda efectuar un control material sobre tal definición. De acuerdo con el criterio, la decisión del Congreso determina el carácter de servicio público esencial de una actividad puesto que a él corresponde definirlos. Además, se podría argumentar que debido a la falta de precisión doctrinaria y constitucional de la expresión "servicios públicos esenciales", ella sólo puede tener sentido por el órgano de representación política. Por consiguiente, si el legislador define una actividad como servicio público esencial, tal decisión es suficiente para excluir la garantía del derecho de huelga en ese sector, sin que se pueda discutir si materialmente ésta es o no un servicio público esencial. Habría una discrecionalidad política del legislador para definir las limitaciones al derecho de huelga. Conforme a la segunda interpretación, la Constitución ha establecido dos requisitos diferentes para que se pueda excluir el derecho de huelga de una determinada actividad. En primer término, es necesario que ésta sea, materialmente, un servicio público esencial. En segundo término, desde el punto de vista formal, es necesario que el legislador haya expresamente, definido la actividad como servicio público esencial y restringido el derecho de huelga en ella. En caso de una eventual revisión constitucional, la Corte debe ejercer un control material sobre la decisión legislativa a fin de determinar si la actividad es o no un servicio público esencial. La Corte considera que esta segunda interpretación es la adecuada si se efectúa un análisis sistemático de esta excepción constitucional, por las siguientes razones:


_____________________________________________________________________________________

64

En primer término, porque se trata de una excepción a la garantía de un derecho; por ende su alcance debe ser determinado de manera restrictiva a fin de proteger el derecho. En caso de duda, es pues necesario optar por aquella interpretación constitucional que menos restrinja el goce del derecho. Y es obvio que entre las dos interpretaciones, la segunda es la que confiere mayores garantías al derecho de los trabajadores a recurrir a la huelga, puesto que establece límites materiales a las posibilidades del legislador de restringir el derecho. En segundo término, el enunciado literal muestra que la primera interpretación no es correcta, ya que con ella se quita toda eficacia normativa a la expresión "servicios públicos esenciales" contenida en el artículo 56. En efecto, si fuera servicio público esencial todo aquello que la ley definiera como tal, entonces el contenido del enunciado normativo variaría de manera sustantiva, puesto que quedaría del tenor siguiente: "Se garantiza el derecho de huelga salvo en los casos definidos por el legislador". Si se quiere conferir una eficacia normativa real a la expresión "servicios públicos esenciales", es necesario admitir que la Corte debe efectuar un control material sobre las definiciones del legislador. En tercer término, una interpretación finalista que pondere los valores en conflicto conduce al mismo resultado. En efecto, hemos visto que esta excepción se justifica constitucionalmente por la tensión que existe entre el derecho de los trabajadores a recurrir la huelga, y los intereses de los usuarios a que no se vean afectados sus derechos fundamentales por la total interrupción de los servicios esenciales. La restricción o la prohibición de la huelga sólo pueden operar en actividades que sean materialmente servicios públicos esenciales, ya que es en ese ámbito que se presenta esa colisión de principios y derechos. Como señalan con razón algunos ciudadanos intervinientes, el contenido de los servicios esenciales no es caprichoso y no puede resultar entonces de la pura voluntad legislativa. Finalmente, el estudio de los antecedentes históricos de la norma muestra que fue voluntad de la Asamblea Constituyente establecer una limitación material al Legislador en la definición de los servicios públicos esenciales y en la restricción del derecho de huelga. En efecto, la Asamblea quiso evitar que el Congreso pudiera restringir de manera arbitraria este derecho, puesto que se partía de la constatación de que durante la vigencia de la anterior Constitución, las más disímiles actividades habían sido consideradas servicios públicos. Así, señaló al respecto el delegatario Diego Uribe Vargas que "en Colombia cualquier huelga deviene en violación del orden público, pues un sinnúmero de actividades se consideran servicio público y por esta razón, el derecho no ha


_____________________________________________________________________________________

65

funcionado como un mecanismo de justicia y equilibrio". Por ello, concluía el delegatario, es necesario evitar que "las excepciones se conviertan en principio

general"7. Lo anterior muestra que el constituyente estableció la noción de servicio público esencial como un límite material a la capacidad de limitación del legislador del derecho de huelga. Es ilógico suponer que el Congreso pueda redefinir, de manera discrecional los límites establecidos por la Constitución, lo cual sucede si el Congreso puede calificar cualquier actividad de servicio público esencial y la Corte no ejerce un control material sobre esas definiciones legales. En efecto, si el Congreso puede redefinir los límites constitucionales de un derecho fundamental, entonces el legislador, en sentido estricto, deja de estar sujeto a la Constitución y el derecho deja de estar garantizado por la Carta Magna. Con anterioridad, esta corporación había establecido que el legislador no puede reclamar el monopolio de la interpretación y definición de los conceptos constitucionales. Dijo entonces la Corte: "En este proceso abierto y fluido de la interpretación Constitucional no puede el Legislador reclamar el monopolio del mismo y, menos aún, atribuir a sus dictados el carácter de interpretación auténtica. La interpretación que realiza el legislador de los textos constitucionales la hace en el contexto del ejercicio de su función legislativa y sólo puede obedecer a ese propósito. Las definiciones y precisiones que efectúa no trascienden lo que siempre será norma legal y se funden en ésta. La Corte Constitucional como guardiana de la integridad de la Constitución tiene la misión de confrontar las leyes con sus preceptos y excluir aquéllas que los quebranten, lo que garantiza que la Carta siempre se mantenga como parámetro objetivo de la validez de las restantes normas del ordenamiento y que en todo momento pueda distinguirse lo que es obra del poder constituyente y lo que entra en el campo de los poderes constituidos. Se desprende la existencia de un límite cierto a la función interpretativa de los poderes constituidos, sus actos no pueden fungir como interpretación auténtica de la Constitución y elevarse al rango de parámetro constitucional. La Corte en ejercicio de sus atribuciones de defensa del orden constitucional no podría cumplirlas, si da cabida a interpretaciones auténticas distintas del fiel

entendimiento y lectura que ella misma debe en cada caso hacer de su texto".8

7 Ver Gaceta Constitucional No 133. p.7

8 Corte Constitucional. Sentencia C-531/93 del 11 de noviembre de 1993. MP Eduardo Cifuentes Muñoz


_____________________________________________________________________________________

66

En síntesis, si una determinada actividad no es materialmente un servicio público esencial, no podrá el legislador prohibir o restringir la huelga porque estaría violando el artículo 56 de la Carta.

f. El servicio público esencial es una especie del género servicio público

Uno de los ciudadanos intervinientes considera que, en sentido estricto, no existe ninguna diferencia entre el servicio público y el servicio público esencial. Según su criterio, a pesar de que el concepto de servicio público está en crisis, una actividad puede ser definida como tal, si satisface una necesidad general de una manera general y continua, de suerte que su interrupción puede generar agudos problemas sociales y alterar la vida normal en la sociedad. En el fondo, es lo que define también a un servicio esencial. Según este ciudadano, un servicio público no esencial sería una contradicción en los propios términos, pues si la actividad no es esencial, no es necesaria para el desenvolvimiento en la vida social. Esto significaría que en sentido estricto ésta no constituye un servicio público. Así, el ciudadano concluye que todos los servicios públicos son esenciales. La Corte no comparte el criterio del ciudadano por las siguientes razones. En primer término, porque de esa manera se estaría interpretando ampliamente una restricción a un derecho, cuando tales excepciones son de interpretación estricta y restrictiva. En segundo término, esa interpretación quita toda eficacia normativa a la palabra "esenciales" del artículo 56 de la Constitución Política, lo cual contradice el principio hermenéutico del efecto útil. Es pues necesario conferir una eficacia normativa a tal palabra, la cual sólo puede significar que existen servicios públicos que son esenciales y otros que no lo son. En tercer término, el examen de los antecedentes de la norma muestra que la introducción del calificativo esencial no fue casual, sino que fue fruto de un amplio debate y tuvo un sentido preciso: con él se buscó explícitamente ampliar el campo del derecho de huelga, que se había visto fuertemente limitado en el pasado por la calificación de una gran cantidad de actividades como servicio público. Por ello, consideraron los constituyentes que la noción de servicios públicos era demasiado amplia para efectos de la no garantía del derecho de huelga. Era necesario delimitar con mayor precisión el ámbito de restricción del derecho de huelga, tal y como finalmente se estableció en el artículo 56 de la Constitución Política, al señalar que estas solo serían validas en un campo más restringido: los servicios públicos esenciales.


_____________________________________________________________________________________

67

En cuarto término, en el ámbito conceptual, es posible encontrar actividades organizadas que satisfacen de manera regular y continua intereses generales (noción material de servicio público) pero que no son esenciales, porque su interrupción no afecta valores e intereses fundamentales de la vida en comunidad. La Constitución únicamente utiliza la palabra esencial para referirse a las restricciones a la huelga, mientras que las otras normas constitucionales se refieren a los servicios públicos en general. Esto significa que el constituyente decidió mantener un concepto genérico de servicios públicos para todos los otros efectos constitucionales distintos a la regulación del derecho de huelga. Así, tal concepto opera para la inspección y vigilancia presidencial, CP artículo 189 ordinal 22, el establecimiento de las funciones de los municipios, CP artículo 311 y de los Distritos Especiales, CP artículo 322, la regulación de las áreas metropolitanas, CP artículos 319 y 325, del intervencionismo económico, CP artículo 334 y de la finalidad social del Estado CP artículo 365 y 370. Pero este concepto genérico fue expresamente descartado por el constituyente para la regulación de las limitaciones al derecho de huelga. Todo lo anterior muestra que, desde el punto de vista sistemático, la Constitución distingue normativamente los servicios públicos de los servicios públicos esenciales a fin de hacer de los segundos una especie de los primeros. Y es a partir de tal constatación que el legislador debe definir los servicios públicos esenciales y que la Corte debe ejercer, en un futuro, el control material de tales definiciones, en caso de que éstas sean sometidas a su revisión. Por el momento, la Corte no considera procedente adelantar criterios sobre el sentido material del concepto de servicios públicos esenciales, porque no le corresponde en esta ocasión ejercer este control material, ya que ninguna de tales definiciones fue demandada por el actor. Además, frente a este concepto constitucional indeterminado, la propia Constitución ha preferido que exista una definición previa por el Legislativo y que sobre ella -ex post- ejerza su control el juez constitucional. La Corte respeta esa libertad relativa de configuración política del Legislador en esta materia, y por eso no adelanta criterios que pudieran predeterminar las opciones políticas del Congreso. En efecto, la regulación de un tema tan trascendental debe ser el fruto de un debate participativo y democrático, por medio del cual la sociedad colombiana establezca el régimen de su preferencia en el escenario por excelencia de la democracia: el Congreso. C-473 de 1994 M. Ponente, Alejandro Martínez Caballero.


_____________________________________________________________________________________

68

SEGURIDAD SOCIAL


La Constitución Política de 1991, a diferencia del régimen constitucional anterior, se ocupa en forma expresa de la seguridad social. En la Carta de 1886, sólo en amparo limitado, se disponía expresamente el derecho a la llamada asistencia pública, consagrada en su artículo 19. Hoy por el contrario, la preceptiva es extensa y omnicomprensiva. La Carta dispone la facultad del legislador para regular los contenidos de la seguridad social, entendiendo a un tiempo, un "servicio público de carácter obligatorio" y "un derecho irrenunciable". Técnicamente, esta antinomia resulta irreconciliable. Sin embargo, la interpretación integradora de distintos elementos concurrentes en determinadas realidades constitucionales, permite afirmar que la seguridad social es un derecho de la persona que se materializa mediante la prestación de un servicio público de carácter obligatorio. En el artículo 1, la Carta aborda el derecho a la seguridad social, organizando la República como un Estado Social de Derecho. Esta forma del Estado trae implícito el derecho a la seguridad social. Comprende la solidaridad colectiva para resaltar la obligación del poder público, de la sociedad y del hombre; de asistir a los ciudadanos a fin de procurarles una mejor forma de vivir. Asimismo, varios artículos del Capítulo 2, Título II, sobre "Derechos Sociales, Económicos y Culturales", determinan con claridad los contenidos de la seguridad social. Se preceptúa la protección integral de la familia, artículo 42; la protección de la mujer durante el embarazo y después del parto, artículo 43; se incluye entre los derechos fundamentales de los niños la obligación de la familia, la sociedad y el Estado, de asistirlos y protegerlos, artículo 44; los niños menores de un año tienen derecho, incluso más allá de los límites de la simple seguridad social, a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, artículo 50; los adolescentes tienen derecho a la protección, formación integral y garantía de su participación en los organismos públicos y privados que tengan a su cargo la protección, educación y progreso de la juventud, artículo 45. También tendrán derecho a la protección y asistencia las personas de la tercera edad, seguridad social integral y un subsidio alimentario en caso de indigencia, artículo 46; la atención especializada a los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales, artículo 47; el derecho de los colombianos a la salud y al ambiente, artículo 49; el derecho a la vivienda digna, artículo 51 y el derecho a la recreación, artículo 52.


_____________________________________________________________________________________

69

La Carta adopta un concepto amplio de la seguridad social, que incluye el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general, diferenciándose de la escuela que la limita a lo básico. Un conjunto de derechos cuya eficacia compromete al Estado, la sociedad, la familia y la persona que gradualmente deben quedar comprendidos en la seguridad social. La norma superior muestra con claridad el derecho de los particulares en la realización de la seguridad social. Sin perjuicio de que la tarea superior en la dirección, coordinación, reglamentación y vigilancia corresponde al Estado, los particulares tienen el derecho y el deber concomitante de participar en la ampliación de la cobertura y en la ejecución de las prestaciones que les son propias. El servicio público se prestará por mandato superior, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que definirá como lo hace la ley. EFICIENCIA es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. UNIVERSALIDAD es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación en todas las etapas de la vida. SOLIDARIDAD es la práctica de mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio de protección del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables. INTEGRALIDAD es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general, las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto, cada quien contribuye según su capacidad y recibe lo necesario para atender sus contingencias. UNIDAD es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social. PARTICIPACIÓN es la intervención de la comunidad a través de los beneficios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto. Estos conceptos, sumados al de progresividad que retoma el legislador en la ley que se revisa, aportan una mejor comprensión de los alcances que de los mismos se fija en las disposiciones de la Carta sobre seguridad social. C-408 de 1994 M. Ponente, Fabio Morón Díaz.


_____________________________________________________________________________________

70

Seguridad Social a trabajadores campesinos -Servicio de Salud

“El acceso progresivo de los trabajadores campesinos al servicio de salud se debe complementar con los derechos del paciente".

El Artículo 64 de la Constitución del 91 establece que es deber del Estado promover el acceso progresivo de los trabajadores agrarios a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos. Al ubicar el derecho fundamental a la salud dentro de este listado, no se menoscaba su carácter de fundamental, sino que se designa como deber del Estado y para los campesinos cobran mayor fuerza los derechos de los pacientes. La protección del paciente campesino es un objetivo institucional para la República. Al campesino hay que respetarle el sentido de su existencia, para él es importante el funcionamiento de sus brazos; en una sociedad justa la protección al trabajador del campo incluye necesariamente la efectividad de su fuerza de trabajo. Si hay que recuperar una deficiencia orgánica el médico debe "velar solícitamente y, ante todo, por la salud del paciente" Artículo 2 de la Ley 23 de 1981 y el paciente puede hacer valer sus derechos como lo ha reiterado la Corte Constitucional. T-385 de 1994 M. Ponente, Alejandro Martínez Caballero.


_____________________________________________________________________________________

71

TÍTULO SEGUNDO


De conformidad con el artículo 115 de la CP "El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los Ministros del Despacho y los Directores de Departamentos Administrativos...". Un Ministerio es una institución político administrativa que le compete formular políticas atinentes a su Despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Definición

Como organismo de la Rama Ejecutiva del Poder Público, el Ministerio de la Protección Social es el encargado de la formulación, adopción, dirección, coordinación, ejecución, control y seguimiento del Sistema de la Protección Social. Como autoridad administrativa tiene unas atribuciones que le permiten diseñar, proyectar y desarrollar políticas y normas conducentes a la correcta aplicación del derecho laboral y la seguridad social, y de ser necesaria la implementación de estrategias de reducción, mitigación y supresión de los riesgos que puedan provenir de fuentes naturales y ambientales, sociales, económicas y relacionadas con el mercado de trabajo, ciclo vital y la salud.

Origen

El artículo 150 de la CP señala como atribución del Congreso, hacer las leyes y por medio de ellas cumplir entre muchas funciones, con la función de determinar la estructura de la Administración Nacional, es así como en desarrollo del presente precepto constitucional el Congreso de la República expide la Ley 790 de diciembre 27 de 2002, por medio de la cual se reglamentó lo concerniente a la renovación de la Administración Pública concediendo para ello facultades extraordinarias al señor Presidente de la República. El objeto de dicha ley consistió en renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un


_____________________________________________________________________________________

72

marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado descritos en el artículo 2 de la CP, en especial los referentes a: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y mantener la vigencia de un orden justo, con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones, establecidos en el artículo 209 de la CP y desarrollados en la Ley 489 de 1998. Para lograr lo propuesto se tuvo en cuenta entre otros criterios subsanar problemas de duplicidad de funciones y de colisión de competencias entre organismos y entidades; procurar una gestión por resultados con el fin de mejorar la productividad en el ejercicio de la función, establecer y mantener una relación racional entre los empleados misionales y de apoyo, según el tipo de Entidad y organismo y desarrollar criterios de gerencia para el desarrollo en la gestión pública.

El artículo 5 de la Ley 790 de 2003, señala lo referente a la fusión del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud en los siguientes términos. “Fusiónese el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud y confórmese el Ministerio de la Protección Social. Los objetivos y funciones del Ministerio de la Protección Social serán las establecidas para los Ministerio s fusionados...”

Facultades extraordinarias El artículo 16 de la Ley 790 del 2002, señala que de conformidad con el artículo 150, numeral 10 de la Constitución Política, se reviste al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley, para entre otras facultades, determinar los objetivos y la estructura orgánica de los Ministerios. Es así como se expide el Decreto 205 de febrero 3 de 2003.

Misión

Orientar el Sistema de Protección Social y el Sistema de Seguridad Social hacia su integración y consolidación, mediante la aplicación de los principios básicos de universalidad, solidaridad, calidad, eficiencia y equidad con el objeto de tener


_____________________________________________________________________________________

73

un manejo integral del riesgo y brindar una asistencia social a la población colombiana.

Visión

Ser la entidad del Estado que fije las políticas para garantizar el ingreso de las personas a través de la intervención en el mercado laboral, previsión social, y redes de protección social para cumplir con su función de protección, en especial a los hogares más vulnerables.

Objetivos

La formulación, adopción, dirección, coordinación, ejecución, control y seguimiento del Sistema de la Protección Social, establecido en la Ley 789 de 2002, dentro de las directrices generales de la ley, los planes de desarrollo y los lineamientos del Gobierno Nacional.

SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Noción

Es el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos, amparándolos de las contingencias que en su vida se le puedan presentar, si se enferman garantizándoles como mínimo el derecho a la Salud, si llegan a la vejez, entendida por tal la llegada a una edad determinada por la ley y con el cumplimiento de unos requisitos establecidos, garantizarles poder acceder a una pensión de vejez, si queda invalido por origen común o como consecuencia de un Accidente de Trabajo o de una Enfermedad Profesional, se le garantice previo el cumplimiento de requisitos establecidos, el poder acceder a una pensión de invalidez, si fallece el trabajador dejando desprotegido a su cónyuge o a su compañero (a) permanente y a sus hijos previo el cumplimiento de unos requisitos establecidos garantizarles una pensión de sobreviviente y garantizar igualmente a todos los ciudadanos como mínimo el derecho al trabajo. Se logrará por medio de instituciones públicas, privadas y mixtas; normas, procedimientos y recursos públicos y privados.

Fondo de la Protección Social


_____________________________________________________________________________________

74

Se creó mediante la Ley 789 de 2002 en aras de que el sistema pueda cumplir con los objetivos estipulados, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto será la financiación de programas sociales del Gobierno y aquellos proyectos estructurados para la consecución de la paz.

Financiación del Fondo de Protección Social

Con aportes que le asigne el Presupuesto General de la Nación, recursos que aporten las entidades territoriales para planes, programas y proyectos de protección social, donaciones que reciba, rendimientos financieros de los anteriores recursos y de sus excedentes de liquidez, y todo recurso que reciba a cualquier título.

ESTRUCTURA ORGÁNICA

El Artículo 54 de la Ley 489 de 1998, señala los principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los Ministerio s, es decir; variar, transformar o renovar su organización. Solo estará facultado para ello el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los siguientes principios y reglas generales: a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones; b) Como regla general, la estructura de cada entidad será concentrada. Excepcionalmente y sólo para atender funciones nacionales en el ámbito territorial, la estructura de la entidad podrá ser desconcentrada; c) La estructura deberá ordenarse de conformidad con las necesidades cambiantes de la función pública, haciendo uso de las innovaciones que ofrece la gerencia pública; d) Las estructuras orgánicas serán flexibles tomando en consideración que las dependencias que integren los diferentes organismos sean adecuadas a una división de los grupos de funciones que les corresponda ejercer, debidamente evaluables por las políticas, la misión y por áreas programáticas. Para tal efecto se tendrá una estructura simple, basada en las dependencias principales que requiera el funcionamiento de cada entidad u organismo; e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo


_____________________________________________________________________________________

75

con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos; f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo; g) Las dependencias básicas de cada entidad deberán organizarse observando la denominación y estructura que mejor convenga a la realización de su objeto y el ejercicio de sus funciones, identificando con claridad las dependencias principales, los órganos de asesoría y coordinación, y las relaciones de autoridad y jerarquía entre las que así lo exijan; h) La estructura que se adopte, deberá sujetarse a la finalidad, objeto y funciones generales de la entidad previstas en la ley; i) Sólo podrán modificarse, distribuirse o suprimirse funciones específicas, en cuanto sea necesario para que ellas se adecuen a la nueva estructura; j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica; k) No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden; l) Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades; m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas; n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal. La estructura orgánica del Ministerio de la Protección Social fue adoptada mediante el Decreto 205 de 2003.

Integración del sector administrativo de la protección social

El sector administrativo de la protección social estará integrado por el Ministerio de la Protección Social y sus entidades adscritas y vinculadas y está orientado a la coordinación, dirección, desarrollo, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas, planes y programas relacionados con la seguridad social, seguridad laboral y promoción social. La dirección del sector estará a cargo del Ministerio de la Protección Social.


_____________________________________________________________________________________

76

Organigrama

Entidades adscritas y vinculadas

El artículo 6 de la Ley 790 de 2002 señala que los organismos adscritos y vinculados de los Ministerios que se fusionan pasarán a formar parte de los Ministerios que se conforman, en los mismos términos de la fusión.

ENTIDADES ADSCRITAS. ENTIDADES VINCULADAS. La Superintendencia Nacional de

Salud.

La Superintendencia del Subsidio Familiar.

El Instituto Nacional de Cancerología.

El Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta.

El Sanatorio de Agua de Dios.

El Sanatorio de Contratación.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF.

El Instituto Nacional de Salud.

El Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima.

El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

El Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

La Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, Capresub.

El Instituto de Seguros Sociales, ISS.

La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom.

La Empresa Territorial para la Salud, Etesa.

La Promotora de Vacaciones y Recreación Social, Prosocial, en liquidación.

Direcciones Territoriales

El Ministerio de la Protección Social cuenta con treinta y dos (32) Direcciones Territoriales con sede en las capitales de los departamentos y dos (2) Oficinas Especiales de Trabajo en Apartadó y Barrancabermeja, que dependen técnicamente del Viceministerio de Relaciones Laborales y administrativamente de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, Artículo 30 del Decreto 205 de 2003.


_____________________________________________________________________________________

77

Estructura de una Dirección Territorial de Trabajo

Conformada por el Despacho del Director Territorial y en algunas Direcciones Territoriales con los siguientes grupos internos de trabajo:

a. Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. b. Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control.

PRINCIPALES FUNCIONES DEL MINISTERIO CON RESPECTO A LA INSPECCIÓN Y VIGILANCIA

De acuerdo con el Artículo 2 del Decreto 205 de 2003, que determina los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la Protección Social, a continuación se relacionan las más importantes: 17. Definir, regular y evaluar el cumplimiento de las normas técnicas y las disposiciones legales relativas al control de los factores de riesgo medioambientales en especial los derivados del consumo y del trabajo. 18. Ejercer las funciones de inspección y dictamen sobre el ejercicio de profesiones y la formación de todo tipo de recurso humano para el sector que adelantan las instituciones públicas, privadas o de cualquier naturaleza, que forman parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con lo establecido en el presente decreto y en la Ley 10 de 1990. 20. Coordinar y supervisar los planes y programas que desarrollan sus entidades adscritas o vinculadas en el campo del empleo, trabajo, previsión y, en los Sistemas de Seguridad Social Integral y de Protección Social. 21. Coordinar la programación, supervisión y evaluación de programas focalizados de la política social, sin perjuicio de la responsabilidad de las juntas o consejos directivos de las entidades ejecutoras. 24. Promover el estudio, elaboración, seguimiento, firma, aprobación, revisión judicial y la ratificación de los tratados o convenios internacionales relacionados con el empleo, el trabajo, la seguridad social y la protección social y, velar por el cumplimiento de los mismos, en coordinación con las entidades competentes en la materia.


_____________________________________________________________________________________

78

25. Promover y velar por la protección de los derechos al trabajo, a la asociación y a la huelga, conforme a las disposiciones constitucionales y legales vigentes. 26. Estimular y promover el desarrollo de una cultura en las relaciones laborales que propenda por el diálogo, la concertación y la celebración de los acuerdos que consoliden el desarrollo social y económico, el incremento de la productividad, la solución pacífica de los conflictos individuales y colectivos de trabajo, la concertación de las políticas Sala riales y laborales, y, la protección social de los grupos vulnerables. 28. Ejercer en el marco de sus competencias, la prevención, inspección, control y vigilancia del cumplimiento de las normas sustantivas y procedimentales en materia de trabajo, empleo y seguridad social e imponer las sanciones pertinentes. 31. Controlar y evaluar la ejecución de planes y programas en las áreas de empleo, trabajo, previsión, seguridad social integral y protección en coordinación con las entidades que desarrollen funciones en dichas materias. 32. Vigilar y auspiciar el cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de empleo, trabajo, seguridad social, protección social e inspección y vigilancia en el trabajo y, aprobar los proyectos de cooperación técnica internacional a celebrar por sus entidades adscritas o vinculadas, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, y demás entidades competentes en la materia. En síntesis, las citadas funciones están definiendo el rol y las atribuciones en materia de prevención, inspección, vigilancia y control.

EL ESQUEMA DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA Por inspección de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, se entiende: "examen que hace el funcionario por sí mismo y en ocasiones con asistencia de los interesados y de peritos o testigos, de un lugar o de una cosa, para hacer constar en acta o diligencia los resultados de sus observaciones". El esquema de inspección de trabajo es el procedimiento adelantado por el funcionario competente del Ministerio de la Protección Social, para constatar la aplicación de las normas laborales, las del régimen de seguridad social integral,


_____________________________________________________________________________________

79

lo concerniente con protección social, trabajo, empleo, desarrollo de la familia, la sociedad y las relacionadas con los convenios de la OIT debidamente ratificados. La OIT define la inspección como "una actividad institucional del Estado, encomendada a un cuerpo de funcionarios encargados en nombre del poder público, de verificar la correcta aplicación de las leyes y de los reglamentos de trabajo, un poco como la policía y la gendarmería hacen aplicar los textos relativos al orden público." (conferencia La Inspección de Trabajo, Editorial Alfa Omega, México DF, 1991, Páginas 4-5 ).

Principales características

1. Compete directa y exclusivamente al Estado 2. Requiere la intervención de agentes gubernamentales que velen por

el cumplimiento de la normativa sobre trabajo, empleo y seguridad social. Es un claro intervencionismo del Estado y por tratarse de una labor policiva, no puede ser objeto de delegación para salvaguardar un orden jurídico de naturaleza esencialmente pública.

Importancia

A través de las diversas visitas a las empresas, se puede detectar el comportamiento laboral de cada sector económico y conocer de manera directa el grado de aplicabilidad de las normas del Derecho de Trabajo. Los funcionarios del Ministerio de la Protección Social, se convierten en agentes sociales que detectan anomalías e incumplimiento de las normas legales y señalan correctivos, hecho que necesariamente repercutirá en la política social del Estado. El esquema de inspección permite saber si, las empresas cumplen cabalmente con las normas laborales y de seguridad social integral, protección social, trabajo, empleo y desarrollo de la familia y la sociedad, lo cual influirá en el incremento de la productividad del país. Esto quiere decir que la función sirve para proteger los actores dentro del proceso productivo y lograr el equilibrio en el desarrollo de las relaciones laborales.


_____________________________________________________________________________________

80

La inspección de trabajo como función del Estado, debe llevarse a cabo por funcionarios idóneos, ya que la misión que orienta nuestra actividad constituye la base de nuestro esquema.

Misión

Existen muchas formas y sistemas de inspección de trabajo en el mundo. Por encima de las diferencias, todas tienen en común una misión fundamental que determina las importantes funciones de la inspección. El Convenio Número 81 de 1947 de la OIT, la concibe:

a) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en ejercicio de su profesión, tales como las disposiciones sobre las horas de trabajo, salario s , seguridad, higiene, y bienestar, empleo de menores y demás disposiciones afines, en la medida en que los Inspectores de Trabajo estén encargados de velar por el cumplimiento de dichas disposiciones

b) Facilitar información técnica y asesorar a empleadores y trabajadores sobre

la manera más efectiva de cumplir las disposiciones legales

c) Poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los abusos que no estén específicamente cubiertos por las disposiciones legales existentes

La inspección de trabajo está encargada "de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales", labor que no se limita simplemente a verificar o promover la aplicación de las disposiciones legales, por cuanto la inspección del trabajo debe buscar la aplicación efectiva de la norma.

Disposiciones que se deben vigilar

Las relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en ejercicio de su profesión, tales como las disposiciones sobre las horas de trabajo, salario s, seguridad, higiene, y bienestar, empleo de menores y demás disposiciones afines.

Según el convenio internacional, la expresión Disposiciones Legales comprende además las leyes, los reglamentos, los laudos arbitrales y las convenciones colectivas de trabajo que tengan fuerza de ley por cuya aplicación deben velar


_____________________________________________________________________________________

81

los Inspectores de Trabajo. Estas disposiciones deben ser la prioridad común de la actuación de todos los Inspectores en el país. En virtud de lo anterior, la función del Inspector del Trabajo no puede consistir en promover sus puntos de vista personales, por generosos que sean, sino que debe velar por el cumplimiento de la legislación vigente, es decir, propender para que se respete el instrumento que expresa la voluntad de los órganos autorizados de su país. Al referirse el convenio a las disposiciones legales, puede parecer como una limitación a la actuación de los Inspectores, en la medida en que estos no tienen la facultad de imponer todas las mejoras de las condiciones de trabajo que les parezcan convenientes. De hecho, la inspección del trabajo está encargada de "poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias legales existentes". Colocada al mismo nivel que la función de aplicación de la legislación, esta otra función convierte a la inspección del trabajo en el agente del progreso social, al concederle facultad de iniciativa para la protección de los trabajadores. Esta disposición se basa en el hecho de que los Inspectores, únicos funcionarios en contacto con el medio ambiente laboral, son los que están en condiciones de conocer las deficiencias de la legislación y plantearlas al nivel central para proponer los ajustes del caso. La misión de la inspección de trabajo se define con vigor, pero también, como hemos dicho, con flexibilidad. La amplitud de esta misión, varía de un país a otro, según la importancia y la naturaleza de la legislación vigente, según la extensión de la competencia de los Inspectores determinada por los Estados y de acuerdo con el campo de aplicación del sistema. La competencia de los Inspectores puede ser general y abarcar toda la legislación que trata de las condiciones y del medio ambiente de trabajo o puede limitarse a ciertas materias como la higiene, la seguridad o los Salario s . El sistema puede englobar a todos los sectores de la economía o a algunos de ellos, puede cubrir todo el conjunto del territorio nacional o sólo una parte. Estas situaciones están previstas en el Convenio 81 de tal modo que las tareas encomendadas a los servicios nacionales de inspección pueden ser muy limitadas o muy amplias de acuerdo con el país, sin dejar de responder a la definición internacional de la misión de la inspección. Esta flexibilidad fue la deseada por los autores del texto del convenio con el fin de que el primero sobre la inspección del trabajo resultara un instrumento aceptable para la mayoría de los Estados. Lo esencial era promover la creación


_____________________________________________________________________________________

82

de servicios nacionales de inspección, incluso con competencia limitada, puesto que la experiencia mostraba que las atribuciones de esos servicios y la serie de leyes y reglamentos de cuya aplicación se tendrían que encargar, no dejarían de ampliarse con los años. En consecuencia, la inspección del trabajo se presenta, en las normas internacionales, como el instrumento indispensable para la concepción, aplicación y mejoramiento de la legislación del trabajo. La inspección del trabajo es uno de los motores del progreso social, dado que garantiza la aplicación de las medidas sociales decididas (a condición, por supuesto, de que disponga de los medios para ello) y sugiere las mejoras que se pueden introducir en éstas.

Funciones genéricas

La misión de la inspección del trabajo se descompone, como se ha visto, en tres grandes funciones: Cumplimiento de la legislación basada en el control, facilitar información técnica y asesoramiento a empleadores y trabajadores y poner en conocimiento de las autoridades competentes las deficiencias y los abusos que no estén cubiertos por las disposiciones legales.

El control

A veces existe cierta ambigüedad entre este término y su alcance. Para algunos, abarca casi la totalidad de las funciones del Inspector y resume su papel esencial. Para otros, tiene una connotación represiva y policiva, y sólo designa el aspecto más limitado e insuficiente de sus funciones. La inspección del trabajo está encargada de velar por el cumplimiento de la legislación. Como se supone que las empresas están obligadas a respetar las disposiciones, lo primero que debe hacerse es verificar en qué medida las cumplen efectivamente; esto es el control. El control no constituye una meta en sí, es un medio para que la inspección cumpla su primera gran función; hacer aplicar las disposiciones legales. El control se basa en las visitas a los establecimientos sometidos a la inspección y tiene por objeto, mediante la observación y la discusión, verificar la situación, promover y garantizar eficazmente el cumplimiento de la legislación.


_____________________________________________________________________________________

83

El control no debe orientarse hacia la represión sistemática. Su objetivo no es hallar la falta, sino buscar la efectiva aplicación de la ley. Sin embargo, es esencial que el Inspector pueda recurrir a medios represivos levantando un acta, con miras a que se impongan sanciones de una severidad suficiente para que resulten disuasivas. A falta de sanciones o si las sanciones no van seguidas de efectos en un plazo razonable, el Inspector del Trabajo pierde todo crédito y su actuación toda eficacia. Las visitas a los establecimientos son esenciales para el control. El principal lugar de actividad del Inspector, tal como lo pretenden los convenios son las empresas, los talleres, los sitios donde se lleven a cabo las actividades de la empresa y sus oficinas. Se requiere de un número determinado de visitas a los citados establecimientos, se deben distribuir las visitas de acuerdo con la categoría de las empresas (según la actividad, la dimensión, la ubicación, los riesgos que presentan, etc.), dichas visitas deberán ser complementadas, para determinar que los empleadores y los trabajadores se han ajustado a los parámetros legales exigidos por el Inspector, es lo que hemos denominado: visitas de evaluación y seguimiento. El control varía de acuerdo con el tema que se trate, porque un factor es lo relacionado con la documentación general que debe mantener toda empresa y otro lo relacionado con temas específicos como higiene y seguridad del trabajo, huelga, etc. donde probablemente se deberá acudir a los servicios de expertos para poder realizar una inspección de conformidad con los requisitos que exigen los convenios internacionales y demás normatividad sobre la materia.

Según lo señalan los convenios internacionales en materia de inspección del trabajo, los establecimientos se deben inspeccionar con la frecuencia y el esmero necesarios para garantizar la efectiva aplicación de las disposiciones legales pertinentes. Sin embargo, es pertinente precisar que dentro del modelo colombiano la actuación del Inspector por múltiples razones es discontinua y por este motivo se requiere de una labor exhaustiva y minuciosa suficiente para poder detectar todos los riesgos y tomar las medidas preventivas del caso.


_____________________________________________________________________________________

84

Facilitar información técnica y asesorar a empleadores y trabajadores

La función de información tiene como objetivo indicar la manera más efectiva para hacer cumplir las disposiciones legales, de acuerdo con los convenios y las leyes. La información y el asesoramiento son actividades complementarias del control, pues como se observa en este capítulo, la misión del inspector no es solamente represiva. Para el Inspector es importante dar explicaciones que orienten a los usuarios, asesorar sobre las disposiciones que se deben adoptar conforme con las exigencias legales, demostrar que el conocimiento de la ley facilita una buena relación laboral y evitar conflictos entre los agentes de la relación laboral. Es una función pedagógica, que se circunscribe dentro de la prevención y genera resultados positivos en la aplicación de la legislación laboral y por ende, en el clima organizacional y la productividad. Como se trata de una función pedagógica se debe procurar que las indicaciones sean comprendidas y asimiladas, que convenzan y produzcan un efecto duradero y amplio. Uno de los mayores obstáculos en la aplicación de nuestra legislación es el desconocimiento, la razón de ser de una norma y la utilidad que tiene la disposición; por eso, se presentan tantas quejas, conflictos innecesarios porque se ignora la utilidad de las medidas legales, porque no se ha hecho una verdadera difusión de las normas y sus bondades.

Poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los abusos que no estén específicamente cubiertos por las disposiciones legales

Esta función es muy precaria en el país y desdichadamente el esquema de inspección no se nutre de las posibles violaciones que pueden ser constatadas por las autoridades competentes y que repercuten en la eficacia del sistema. Una de las tareas que debe adelantar la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo es la de formular políticas tendientes a que nuestra legislación, cubra todos aquellos aspectos que se van detectando sobre la dinámica de una relación laboral. Es más, si se tiene en cuenta que, día a día, se transforma la tecnología o se usan materias primas, equipos y procesos


_____________________________________________________________________________________

85

que contribuyen a mejorar los niveles de productividad pero que pueden afectar la salud de los trabajadores, se hace indispensable que los informes de las visitas, llevadas a cabo en las instalaciones de las empresas, sean reportadas con las observaciones e indicaciones necesarias, para que el sistema no se desarticule y la Unidad Especial cuente con elementos que le permitan diseñar correctivos que favorezcan a los agentes de la relación laboral.

Facultades del Ministerio como policía de trabajo

Dentro del desarrollo de su actividad administrativa y con base en las diferentes opciones que le señala el artículo 4 del CCA, se pueden proyectar amplias gamas de medidas tanto preventivas como de tipo sancionatorio. Su ejercicio y los objetivos que en ella se pretenden, es lo que la doctrina llama policía de trabajo, la cual se funda en la necesidad de garantizar a los asociados unas veces y/o a la Nación en otras, que los derechos reconocidos en las leyes se hagan realidad; tales serían los casos de pagos de salario s , descansos, jornadas de trabajo, aportes parafiscales, etc.

Facultad preventiva

La misión del Ministerio de la Protección Social a través de sus funcionarios, es la de orientar el Sistema de Protección Social y el Sistema de Seguridad Social hacia su integración y consolidación, mediante la aplicación de los principios básicos de universalidad, solidaridad, calidad, eficiencia y equidad con el objeto de tener un manejo integral del riesgo y brindar asistencia social a la población colombiana. Su control en razón de lo anterior, es llamado previo o coetáneo con el desarrollo de las facultades preventivas que propenden porque todas las normas de carácter sociolaboral se cumplan a cabalidad. Dichas facultades consisten en adoptar medidas que eviten posibles conflictos. En ese orden de ideas, se hace necesario que se advierta o aconseje antes de emplear una medida coercitiva, invitando al empleador para que tome las medidas necesarias con el objeto de que las normas se cumplan.

Condiciones de trabajo a proteger

Son entre otras: la jornada máxima de trabajo, descansos, condiciones de higiene, salubridad y seguridad industrial, salario s, seguridad social integral, (salud, pensiones y riesgos profesionales), etc.


_____________________________________________________________________________________

86

Al respecto de esta facultad resulta conveniente, hacer referencia al Artículo 17 del Convenio 81 de 1947 de la OIT que señala: 1- Las personas que violen las disposiciones legales por cuyo cumplimiento velen los Inspectores de Trabajo o aquellas que muestren negligencia en la observancia de las mismas, deberán ser sometidas inmediatamente, sin previo aviso, a un procedimiento judicial. Sin embargo, la legislación nacional podrá establecer excepciones, para las cuales debe darse un aviso previo a fin de remediar la situación o tomar disposiciones preventivas. 2- Los Inspectores de Trabajo tendrán la facultad discrecional de advertir y aconsejar, en vez de iniciar o recomendar un procedimiento. Algunos ejemplos en donde se hacen evidentes las medidas preventivas:

a) Cuando el funcionario administrativo advierte al empleador, para que dé aplicación al Artículo 39 del CST y entregue un ejemplar del contrato de trabajo al empleado, si éste se celebró en forma escrita. b) En el evento que la autoridad administrativa-laboral, observe que el empleador ha celebrado con sus trabajadores contratos verbales y procede a requerirlo para que lleve un registro de ingreso de trabajadores, de conformidad con el Artículo 41 del CST o expida una certificación del contrato a que se refiere el artículo 42 del mismo. c) En el caso del Artículo 40 del CST, que prescribe como obligación en las empresas que juzgue conveniente, el empleo de un carné o libreta, que deberá expedir el empleador a sus trabajadores al formalizar el contrato. d) Al tenor de lo previsto en el Artículo 67 numeral 2 de la Ley 50 de 1990, que le impone al empleador la obligación de comunicar al Inspector de Trabajo la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, a fin de que se compruebe esa circunstancia. e) Si el Inspector de Trabajo autoriza al empleador a contratar a trabajadores en caso de la huelga, con base en lo señalado en el artículo 449 del CST; verificando si efectivamente, se debe culminar o no el proceso productivo o la actividad de mantenimiento de instalaciones y/o equipos o por el contrario se pretenda utilizar como mecanismo para torpedear el ejercicio del derecho a la huelga. f) El Ministerio de la Protección Social también puede prevenir al

sindicato para que revoque una decisión manifiestamente violatoria de la Ley, según lo previsto en el Artículo 380 del CST. g) Cuando el Ministerio de la Protección Social requiere a los sindicatos para que lleve sus libros, en la forma indicada en el Artículo 393 del CST.


_____________________________________________________________________________________

87

h) En la prohibición contemplada por el Decreto 614 de 1984, que limite a las partes suscribientes de una convención, el reconocer a los trabajadores primas de insalubridad. i) Cuando el Ministerio de Trabajo hoy Ministerio de la Protección Social

le impone al empleador, la obligación de otorgar las garantías pensionales de acuerdo con lo señalado en el Artículo 13 de la Ley 171 de 1961.

Asimismo, el Artículo 41 del Decreto 2351 de 1965 dispone: "... ordenar las medidas preventivas que considere necesarias, asesorándose de peritos, cuando lo crean conveniente, para impedir que violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a las condiciones de los trabajadores en el ejercicio de su profesión y en el derecho de libre asociación sindical..." Así dentro de la órbita de dicha facultad surge un interrogante: "¿Cuáles son las medidas preventivas que se pueden tomar sin incurrir en abuso de autoridad?”. Como se puede observar, el Artículo 41 del Decreto 2351 de 1965 prevé que las medidas preventivas son las que considere necesarias el Inspector; lo que implica una racionalidad por parte del funcionario con base en un criterio jurídico con énfasis en la asesoría al empleador. El tema sobre el procedimiento a seguir es digno de estudiarse, ya que la norma legal si bien le concede cierto grado de libertad, a su vez, lo supedita a la intervención de personas experimentadas en relación con tres aspectos, a saber: a. Impedir la violación de disposiciones relativas a condiciones de trabajo b. A las condiciones de los trabajadores en el ejercicio de su profesión c. A las condiciones del derecho de libre asociación Observamos que, en lo referente a las condiciones del ejercicio del derecho de asociación existe una normativa constitucional y legal suficiente. Por consiguiente, contamos con mecanismos legales como: la investigación administrativa, la acción de tutela, el silencio administrativo positivo en relación con la solicitud de inscripción en el Registro Sindical, inscripción de Junta Directiva, etc., facultades sancionatorias, denuncias penales, etc. Como se deduce, es un problema que no ha sido resuelto, entendemos que existen dos posiciones razonables desde el punto de vista jurídico, pero que debe prevalecer la concepción de un Estado Social de Derecho, que indica que las funciones deben estar claramente previstas en la ley.


_____________________________________________________________________________________

88

Facultad coercitiva

Como autoridades de policía de trabajo, la facultad coercitiva se refiere a la posibilidad de sancionar a los responsables de la violación de una norma, es decir que está encaminada a actuar sobre una infracción. La facultad coercitiva no solamente se ejerce a través de la imposición de sanciones pecuniarias, sino que además de ellas existen otras como el requerimiento para que se subsane en forma inmediata o dentro de un plazo razonable, la violación o inobservancia de una norma; el cierre total o parcial de la empresa o establecimiento por violación de normas relacionadas con los menores o con salud ocupacional, Artículos 263 del Código del Menor y 91 numeral 2, del Decreto 1295 de 1994. El Ministerio de la Protección Social puede solicitar a la justicia ordinaria la disolución y liquidación de un sindicato y la correlativa cancelación de la inscripción en el registro sindical, de conformidad con el Artículo 380 literal c) del CST, modificado por el literal c) del Artículo 52 de la Ley 50 de 1990, numeral 7 del Artículo 6 de la Resolución 0951 de 2003 y también cuando el Ministerio declare el fraude a la ley en que ha incurrido un empleador, de acuerdo con el Artículo 198 del CST. Una de las formas de ejercer su facultad coercitiva es imponiendo una sanción pecuniaria, observando que debe existir una proporcionalidad entre el valor y la gravedad de la infracción; por consiguiente, se trata de una facultad circunscrita a la capacidad de análisis que debe tener el funcionario para contemplar las situaciones previstas por la ley y que no están siendo observadas por quien debe cumplir con la obligación y el potencial económico del responsable para asumir el impacto de la sanción. El Ministerio de la Protección Social no puede obviar el hecho de que su función tiene un carácter eminentemente social. Desde el punto de vista colectivo, se insiste en el hecho que la supervigilancia ejercida, implica a la vez una mayor proyección del ejercicio de las facultades preventivas y coercitivas, si se tiene en cuenta, el hecho de que desde el mismo ejercicio del derecho a sindicalizarse, el Ministerio de la Protección Social tendrá una injerencia directa al pronunciarse acerca de la inscripción o no en el registro sindical de la organización y con base en las normas jurídicas que respalden su competencia, desarrolla su función como autoridad y adquiere un manejo autónomo de los conflictos o disparidades jurídicas que se susciten como consecuencia del ejercicio del Derecho de Asociación o simplemente


_____________________________________________________________________________________

89

desde el punto de vista del Derecho de Trabajo Individual, deberá observarse la forma de desarrollo de una relación laboral. Atribuciones y facultades desde el punto de vista jurisprudencial

Con el objeto de clarificar el alcance de la competencia asignada por ley a los jueces de la república y al Ministerio de la Protección Social como autoridades en asuntos laborales resulta conveniente hacer referencia a fallos jurisprudenciales que desarrollan el aspecto normativo en cuanto a delimitación de la órbita de la citada competencia. Lo anterior se fundamenta con lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de fecha 8 de octubre de 1986: “Es apenas obvio que la función policiva no puede suplir la jurisdiccional y por ende no es de buen recibo que las autoridades del trabajo definan conflictos jurídicos o económicos interpartes, atribuyendo o negando a cualquiera de los sujetos enfrentados derechos o prerrogativas. Pero fenómeno diverso lo constituye la circunstancia que esas autoridades en el ejercicio de la facultad prima de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas laborales, Artículos 17 y 485 del CST, apliquen medidas preventivas o sancionadoras ante el evento de su violación. La circunstancia de que la policía laboral se halle frente a un quebrantamiento de la norma protectora del trabajo aún cuando indique menoscabo directo al trabajador no inhibe el correctivo que sea del caso, por la sola consideración de que la justicia laboral estaría llamada a proveer sobre la satisfacción del interés individual protegido por el derecho.

Son dos consideraciones completamente diferentes: La policiva previene o reprime la violación de la norma objetiva de derecho, sin restituir de modo alguno al sujeto que resulte lesionado por la conducta antijurídica. La función judicial procura la realización del derecho según lo alegado y probado en la respectiva litis, o sea dentro del marco estricto del conflicto de interés, donde habrá indudablemente un actor que invoca su pretensión y un demandado que se opone o no se allana. Cuando la policía ejerce su poder, o por mejor decir, se hace presente la función policiva no dirime o desata la controversia que pueda existir entre sujetos de derecho. Ese no es su alcance y finalidad”

Inspectores de Trabajo

Calidades que deben tener


_____________________________________________________________________________________

90

Para cumplir estos objetivos, los convenios internacionales señalan que se hace necesario un equipo multidisciplinario que oriente el esquema de Inspección de Trabajo. Las calidades de los funcionarios han mejorado con el transcurso de los años, pero hasta ahora no se ha logrado la independencia que requiere el esquema como lo exige la OIT. Con el transcurso del tiempo el Ministerio, ha diseñado un perfil profesional para el Inspector, que busca unas calidades y unas aptitudes personales para poder realizar este tipo de funciones, que son benéficas para la Inspección. Esas tareas se deben llevar a cabo con eficiencia, celeridad, economía y unificación de criterios jurídicos, para que la labor de los Inspectores se refleje en una mejor prestación del servicio.

Eficiencia

Los funcionarios deben estar suficientemente preparados en legislación laboral y seguridad social, y todo lo relacionado con el Sistema de la Protección Social para dar orientación a los empleadores y a los trabajadores. Actuarán de conformidad con la ley y serán prudentes en sus iniciativas y en sus resoluciones, pero constantes en la acción. Se recuerda que deberá hacer un mínimo de visitas a las instalaciones de las empresas, estar atento a las denuncias que presenten los empleadores o trabajadores, tomar medidas preventivas, etc, en fin realizar todo tipo de acción que tienda a obtener un resultado satisfactorio para los protagonistas de la relación laboral. Recordemos que a través de una función diligente y oportuna, el Estado puede cumplir con la finalidad de servir a la comunidad.

Celeridad Hay que evitar medidas tardías e injustificadas dilaciones. Debe planificar su trabajo de acuerdo con las necesidades de los usuarios, simplificar trámites y eliminar los innecesarios y cumplir las funciones encomendadas con responsabilidad. El Inspector de Trabajo representa al Ministerio en la región y de él depende la obtención de un buen servicio que repercutirá en la credibilidad y en la buena imagen de la institución.

Economía


_____________________________________________________________________________________

91

El presupuesto para atender la función de inspección es precario, de tal forma que, el funcionario está en la obligación de racionalizar los gastos y dar el uso debido a los medios de trabajo. Igualmente, debe coordinar con otras entidades gubernamentales un apoyo interinstitucional que permita nuestra presencia en todos los lugares del país. En fin, el esquema de inspección requiere de su iniciativa para obtener mejores resultados de la acción. Lo anterior, resulta pertinente, si se observa que existen otras entidades que también cumplen con funciones de inspección, de tal forma que, nuestra acción puede ser conjunta, aunque exista una exclusividad en competencia para imponer sanciones por infracción a las normas del CST.

Unidad de criterio

Sus actuaciones no pueden ser contradictorias con otras dependencias del Ministerio, debe atender con diligencia las directrices impartidas por las autoridades del nivel central, las circulares y las notas internas que ilustran la forma de dar aplicación a la normativa laboral, así como los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de esta institución. Acudir a las instancias competentes para asesorarse en caso de duda en la aplicación de una ley o de un instructivo.

Decisiones que son competencia exclusiva de los jueces laborales A continuación se hace una relación detallada de asuntos, que según el artículo 2 del CPL, corresponden a la jurisdicción del trabajo:

1. De los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo;

2. Las acciones de fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral;

3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación de registro sindical;

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan;


_____________________________________________________________________________________

92

5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad;

6. Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive.

7. La ejecución de las multas impuestas a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, por incumplimiento de las cuotas establecidas sobre el número de aprendices, dictadas conforme al numeral 13 del artículo 13 de la Ley 119 de 1994

8. El recurso de anulación de laudos arbitrales. 9. El recurso de revisión.

Los Inspectores de Trabajo NO pueden dirimir controversias ni declarar derechos que les corresponden a los jueces de la República, inciso final del artículo 41 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el Artículo 20 de la Ley 584 del año 2000.

Medios jurídicos indispensables para el inspector

Aunque resulten repetitivas las consideraciones que a continuación expondremos, metodológicamente se hace necesario que los funcionarios tengan presente las siguientes herramientas jurídicas y no pasen inadvertidos algunos principios que facilitarían su labor en el momento de cumplir con su función. Estos son:

Los tratados internacionales

La Constitución Política de Colombia en el cuarto inciso del artículo 53, señala: "Los Convenios Internacionales de Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna". Al hacer análisis de lo que significa un convenio internacional, se toman algunas ideas del tratadista Verdross, quien lo define como normas de conducta generales y abstractas, que se suelen denominar también tratados leyes. Los convenios se denominan también declaraciones y se refieren a las normas relativas al comportamiento de dos o más estados entre sí, comportamiento regulado por una norma general y abstracta, obligatoria para todos los estados que los aprueban. La anterior consideración, le permite al citado autor concluir que, se les debe llamar convenios cuasi-legislativos o normativos.


_____________________________________________________________________________________

93

Los convenios nacen y se extinguen generalmente por los procedimientos previstos para los tratados. Existe un procedimiento especial para aquellos convenios que tienen por objeto la política social internacional, se trata especialmente de los referidos a los acordados por la OIT. Procedimiento fijado por la conferencia general, que no consta sólo de representantes de los gobiernos, sino también de los empleadores y de los trabajadores. Los acuerdos son aceptados por la asamblea general, por una mayoría de los dos tercios, y únicamente suscriben el correspondiente convenio el presidente de la asamblea y el secretario general de la organización laboral. Ahora bien, cada uno de los Estados participantes está obligado a presentar estos proyectos de convenio con las recomendaciones de la conferencia general, ante el órgano estatal competente para su examen, en el plazo de un año. Al ser ratificados, comenzará a ser aplicado por cada Estado miembro y la OIT, inspeccionará el desarrollo de los mismos y tomará las medidas pertinentes, en caso de incumplimiento por parte del Estado suscriptor del convenio. De acuerdo con la norma constitucional podemos señalar que los convenios son parte del ordenamiento interno, tienen plena vigencia y deben ser tenidos en cuenta, para poder dirimir o decidir situaciones a través de las cuales se genere un principio de favorabilidad hacia el trabajador, artículo 19 CST La citada norma constitucional acabó con el conflicto jurídico existente entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional. Ahora, no sirve de excusa alegar que el derecho interno se encuentra en contradicción o con una norma constitucional o con otras disposiciones que hacen parte del ordenamiento jurídico; porque el posible conflicto jurídico se finiquita con la primacía del Derecho Internacional Público, ya que los convenios tienen un mayor valor y alcance que el ordenamiento interno de cada país. La Constitución del 91 contempla que los principios que orientan las relaciones internacionales se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto de la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia, artículo 9 CP; la voluntad del constituyente fue aceptar la plena conexidad del Derecho Internacional, entendiéndose a la Constitución como sistema jurídico que queda supeditada a los tratados internacionales.


_____________________________________________________________________________________

94

Vale la pena resaltar como material de ayuda para la labor cotidiana los convenios internacionales de trabajo suscritos y ratificados por Colombia y compilados por la Oficina de Asuntos Internacionales del otrora Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con una presentación global de lo que es la OIT y su incidencia sobre la legislación laboral del país. En lo que respecta a la fuerza vinculante de los convenios, la Corte Constitucional mediante Sentencia N° T-568 de 1999, señaló lo siguiente: ”En todo caso, los Estados que ratifican deben tener en cuenta dos asuntos fundamentales: Primero, el Artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados obliga a los Estados a cumplir las disposiciones de los acuerdos que concluyan, de buena fe (principio Pacta Sunt Servanda) y el 27 prohíbe a las partes invocar disposiciones de su Derecho Interno como justificación del incumplimiento de sus obligaciones internacionales. Segundo, si bien los derechos no deben ser traducidos literalmente a leyes internas, ni en los convenios se aconsejan procedimientos determinados para invocarlos en los sistemas domésticos, el Estado debe asegurarse de que la organización o la legislación locales prevean mecanismos efectivos de protección de los derechos consagrados en los instrumentos”. El gobierno colombiano, al ratificar la Constitución de la OIT y los posteriores convenios sobre libertad sindical, es decir, habiendo demostrado su voluntad de asumir políticas institucionales para la protección y el progreso de los derechos de los trabajadores colombianos, y en especial, de los sindicalizados adquirió, en el ámbito internacional, la obligación de no menoscabar los derechos que había concedido y, aún más, de implementar los que mediante esos instrumentos se comprometía llevar a cabo. Por tanto, la interpretación y aplicación de los derechos laborales en Colombia, debe consistir en la integración de las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados sobre la materia: el derecho a la sindicalización y el derecho a la huelga deben ser respetados, su ejercicio no se puede perturbar con la injerencia externa -empleadores, autoridades administrativas, estatales o judiciales- y solamente se debe limitar cuando se trate de servicios públicos esenciales. La Corte deberá tomar las medidas necesarias para retrotraer los efectos, en lo posible o reparar el daño causado por la errónea o deficiente consideración de los derechos laborales de los demandantes.


_____________________________________________________________________________________

95

A continuación transcribimos los Convenios 81 y 129 relacionados con inspección y vigilancia, ratificados por Colombia:

Convenio No. 81 relativo a la inspección del trabajo en la

industria y el comercio, 1947. La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 19 junio 1947 en su trigésima reunión; después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la organización de la inspección del trabajo en la industria y el comercio, cuestión que constituye el cuarto punto del orden del día de la reunión, y después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional, adopta, con fecha once de julio de mil novecientos cuarenta y siete, el siguiente convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947. Parte I. Inspección del trabajo en la industria Artículo 1 Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el que esté en vigor el presente convenio deberá mantener un sistema de inspección del trabajo en los establecimientos industriales. Artículo 2 1. El sistema de inspección del trabajo en los establecimientos industriales se aplicará a todos los establecimientos a cuyo respecto los inspectores del trabajo estén encargados de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión. 2. La legislación nacional podrá exceptuar de la aplicación del presente convenio a las empresas mineras y de transporte, o a partes de dichas empresas. Artículo 3 1. El sistema de inspección estará encargado de: a) velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión, tales como las disposiciones sobre horas de trabajo, salario s, seguridad, higiene y bienestar, empleo de menores y demás disposiciones afines, en la medida en que los inspectores del trabajo estén encargados de velar por el cumplimiento de dichas disposiciones;


_____________________________________________________________________________________

96

b) facilitar información técnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir las disposiciones legales; c) poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los abusos que no estén específicamente cubiertos por las disposiciones legales existentes. 2. Ninguna otra función que se encomiende a los inspectores del trabajo deberá entorpecer el cumplimiento efectivo de sus funciones principales o perjudicar, en manera alguna, la autoridad e imparcialidad que los inspectores necesitan en sus relaciones con los empleadores y los trabajadores. Artículo 4 1. Siempre que sea compatible con la práctica administrativa del miembro, la inspección del trabajo deberá estar bajo la vigilancia y control de una autoridad central. 2. En el caso de un Estado federal, el término autoridad central podrá significar una autoridad federal o una autoridad central de una entidad confederada. Artículo 5 La autoridad competente deberá adoptar las medidas pertinentes para fomentar: a) la cooperación efectiva de los servicios de inspección con otros servicios gubernamentales y con instituciones, públicas o privadas, que ejerzan actividades similares; b) la colaboración de los funcionarios de la inspección con los empleadores y trabajadores o sus organizaciones. Artículo 6 El personal de inspección deberá estar compuesto de funcionarios públicos cuya situación jurídica y cuyas condiciones de servicio les garanticen la estabilidad en su empleo y los independicen de los cambios de gobierno y de cualquier influencia exterior indebida. Artículo 7 1. A reserva de las condiciones a las que la legislación nacional sujete la contratación de funcionarios públicos, los inspectores del trabajo serán contratados tomándose únicamente en cuenta las aptitudes del candidato para el desempeño de sus funciones. 2. La autoridad competente determinará la forma de comprobar esas aptitudes. 3. Los inspectores del trabajo deberán recibir formación adecuada para el desempeño de sus funciones.


_____________________________________________________________________________________

97

Artículo 8 Las mujeres y los hombres serán igualmente elegibles para formar parte del personal de inspección, y, cuando fuere necesario, se asignarán funciones especiales a los inspectores y a las inspectoras, respectivamente. Artículo 9 Todo miembro dictará las medidas necesarias para garantizar la colaboración de peritos y técnicos debidamente calificados, entre los que figurarán especialistas en medicina, ingeniería, electricidad y química, en el servicio de inspección, de acuerdo con los métodos que se consideren más apropiados a las condiciones nacionales, a fin de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la protección de la salud y seguridad de los trabajadores en el ejercicio de su profesión, e investigar los efectos de los procedimientos empleados, de los materiales utilizados y de los métodos de trabajo en la salud y seguridad de los trabajadores. Artículo 10 El número de inspectores del trabajo será suficiente para garantizar el desempeño efectivo de las funciones del servicio de inspección, y se determinará teniendo debidamente en cuenta: a) la importancia de las funciones que tengan que desempeñar los inspectores, particularmente: i) el número, naturaleza, importancia y situación de los establecimientos sujetos a inspección; ii) el número y las categorías de trabajadores empleados en tales establecimientos; iii) el número y complejidad de las disposiciones legales por cuya aplicación deba velarse; b) los medios materiales puestos a disposición de los inspectores; y c) las condiciones prácticas en que deberán realizarse las visitas de inspección para que sean eficaces. Artículo 11 1. La autoridad competente deberá adoptar las medidas necesarias para proporcionar a los inspectores del trabajo: a) oficinas locales debidamente equipadas, habida cuenta de las necesidades del servicio, y accesibles a todas las personas interesadas; b) los medios de transporte necesarios para el desempeño de sus funciones, en caso de que no existan medios públicos apropiados.


_____________________________________________________________________________________

98

2. La autoridad competente deberá adoptar las medidas necesarias para rembolsar a los inspectores del trabajo todo gasto imprevisto y cualquier gasto de transporte que pudiere ser necesario para el desempeño de sus funciones. Artículo 12 1. Los inspectores del trabajo que acrediten debidamente su identidad estarán autorizados: a) para entrar libremente y sin previa notificación, a cualquier hora del día o de la noche, en todo establecimiento sujeto a inspección; b) para entrar de día en cualquier lugar, cuando tengan un motivo razonable para suponer que está sujeto a inspección; y c) para proceder a cualquier prueba, investigación o examen que consideren necesario para cerciorarse de que las disposiciones legales se observan estrictamente y, en particular: i) para interrogar, solos o ante testigos, al empleador o al personal de la empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones legales; ii) para exigir la presentación de libros, registros u otros documentos que la legislación nacional relativa a las condiciones de trabajo ordene llevar, a fin de comprobar que están de conformidad con las disposiciones legales, y para obtener copias o extractos de los mismos; iii) para requerir la colocación de los avisos que exijan las disposiciones legales; iv) para tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, con el propósito de analizarlos, siempre que se notifique al empleador o a su representante que las substancias o los materiales han sido tomados o sacados con dicho propósito. 2. Al efectuar una visita de inspección, el inspector deberá notificar su presencia al empleador o a su representante, a menos que considere que dicha notificación pueda perjudicar el éxito de sus funciones. Artículo 13 1. Los inspectores del trabajo estarán facultados para tomar medidas a fin de que se eliminen los defectos observados en la instalación, en el montaje o en los métodos de trabajo que, según ellos, constituyan razonablemente un peligro para la salud o seguridad de los trabajadores. 2. A fin de permitir la adopción de dichas medidas, los inspectores del trabajo estarán facultados, a reserva de cualquier recurso judicial o administrativo que pueda prescribir la legislación nacional, a ordenar o hacer ordenar: a) las modificaciones en la instalación, dentro de un plazo determinado, que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la salud o seguridad de los trabajadores; o


_____________________________________________________________________________________

99

b) la adopción de medidas de aplicación inmediata, en caso de peligro inminente para la salud o seguridad de los trabajadores. 3. Cuando el procedimiento prescrito en el párrafo 2 no sea compatible con la práctica administrativa o judicial del miembro, los inspectores tendrán derecho de dirigirse a la autoridad competente para que ésta ordene lo que haya lugar o adopte medidas de aplicación inmediata. Artículo 14 Deberán notificarse a la inspección del trabajo, en los casos y en la forma que determine la legislación nacional, los accidentes del trabajo y los casos de Enfermedad Profesional. Artículo 15 A reserva de las excepciones que establezca la legislación nacional: a) se prohibirá que los inspectores del trabajo tengan cualquier interés directo o indirecto en las empresas que estén bajo su vigilancia; b) los inspectores del trabajo estarán obligados, so pena de sufrir sanciones o medidas disciplinarias apropiadas, a no revelar, aun después de haber dejado el servicio, los secretos comerciales o de fabricación o los métodos de producción de que puedan haber tenido conocimiento en el desempeño de sus funciones; c) los inspectores del trabajo deberán considerar absolutamente confidencial el origen de cualquier queja que les dé a conocer un defecto o una infracción de las disposiciones legales, y no manifestarán al empleador o a su representante que la visita de inspección se ha efectuado por haberse recibido dicha queja. Artículo 16 Los establecimientos se deberán inspeccionar con la frecuencia y el esmero que sean necesarios para garantizar la efectiva aplicación de las disposiciones legales pertinentes. Artículo 17 1. Las personas que violen las disposiciones legales por cuyo cumplimiento velen los inspectores del trabajo, o aquellas que muestren negligencia en la observancia de las mismas, deberán ser sometidas inmediatamente, sin aviso previo, a un procedimiento judicial. Sin embargo, la legislación nacional podrá establecer excepciones, para los casos en que deba darse un aviso previo, a fin de remediar la situación o tomar disposiciones preventivas. 2. Los inspectores del trabajo tendrán la facultad discrecional de advertir y de aconsejar, en vez de iniciar o recomendar un procedimiento. Artículo 18


_____________________________________________________________________________________

100

La legislación nacional deberá prescribir sanciones adecuadas, que habrán de ser efectivamente aplicadas en los casos de violación de las disposiciones legales por cuyo cumplimiento velen los inspectores del trabajo, y en aquellos en que se obstruya a los inspectores del trabajo en el desempeño de sus funciones. Artículo 19 1. Los inspectores del trabajo o las oficinas locales de inspección, según sea el caso, estarán obligados a presentar a la autoridad central de inspección informes periódicos sobre los resultados de sus actividades. 2. Estos informes se redactarán en la forma que prescriba la autoridad central, tratarán de las materias que considere pertinente dicha autoridad y se presentarán, por lo menos, con la frecuencia que la autoridad central determine y, en todo caso, a intervalos que no excedan de un año. Artículo 20 1. La autoridad central de inspección publicará un informe anual, de carácter general, sobre la labor de los servicios de inspección que estén bajo su control. 2. Estos informes se publicarán dentro de un plazo razonable, que en ningún caso podrá exceder en doce meses de la terminación del año a que se refieran. 3. Se remitirán copias de los informes anuales al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo dentro de un período razonable después de su publicación, que en ningún caso podrá exceder de tres meses. Artículo 21 El informe anual que publique la autoridad central de inspección tratará de las siguientes cuestiones, así como de cualesquiera otras que competan a dicha autoridad: a) legislación pertinente a las funciones del servicio de inspección del trabajo; b) personal del servicio de inspección del trabajo; c) estadísticas de los establecimientos sujetos a inspección y número de trabajadores empleados en dichos establecimientos; d) estadísticas de las visitas de inspección; e) estadísticas de las infracciones cometidas y de las sanciones impuestas; f) estadísticas de los accidentes del trabajo; g) estadísticas de las enfermedades profesionales. Parte II. Inspección del trabajo en el comercio Artículo 22


_____________________________________________________________________________________

101

Todo miembro de la OIT para el que esté en vigor el presente convenio deberá mantener un sistema de inspección del trabajo en los establecimientos comerciales. Artículo 23 El sistema de inspección del trabajo en los establecimientos comerciales se aplicará a todos los establecimientos a cuyo respecto los inspectores del trabajo estén encargados de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión. Artículo 24 El sistema de inspección del trabajo en establecimientos comerciales observará las disposiciones de los artículos 3 a 21 del presente convenio, en los casos en que puedan aplicarse. Parte III. Disposiciones diversas Artículo 25 1. Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique este convenio podrá, mediante una declaración anexa a su ratificación, excluir la parte II de su aceptación del convenio. 2. Todo miembro que haya formulado una declaración de esta índole podrá anularla, en cualquier momento, mediante una declaración posterior. 3. Todo miembro para el que esté en vigor una declaración formulada de conformidad con el párrafo 1 de este artículo deberá indicar, en las memorias anuales subsiguientes sobre la aplicación del presente convenio, la situación de su legislación y de su práctica respecto a las disposiciones de la parte II de este convenio, y la medida en que se haya puesto o se proponga poner en ejecución dichas disposiciones. Artículo 26 En los casos en que existan dudas sobre si este convenio es aplicable a un establecimiento o a una parte o a un servicio de un establecimiento, la cuestión será resuelta por la autoridad competente. Artículo 27 En el presente convenio la expresión disposiciones legales incluye, además de la legislación, los laudos arbitrales y los contratos colectivos a los que se confiere fuerza de ley y por cuyo cumplimiento velen los inspectores del trabajo.


_____________________________________________________________________________________

102

Artículo 28 Las memorias anuales que habrán de presentarse en virtud del artículo 22 de la Constitución de la OIT contendrán toda la información referente a la legislación que dé efecto a las disposiciones de este convenio. Artículo 29 1. Cuando el territorio de un miembro comprenda vastas regiones en las que, a causa de la diseminación de la población o del estado de su desarrollo económico, la autoridad competente estime impracticable aplicar las disposiciones del presente convenio, dicha autoridad podrá exceptuar a esas regiones de la aplicación del convenio, de una manera general o con las excepciones que juzgue apropiadas respecto a ciertas empresas o determinados trabajos. 2. Todo miembro deberá indicar en la primera memoria anual sobre la aplicación del presente convenio, que habrá de presentar en virtud del artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, toda región respecto de la cual se proponga invocar las disposiciones del presente artículo, y deberá expresar los motivos que lo induzcan a acogerse a dichas disposiciones. Ningún miembro podrá invocar ulteriormente las disposiciones de este artículo, salvo con respecto a las regiones así indicadas. 3. Todo miembro que invoque las disposiciones del presente artículo deberá indicar, en las memorias anuales posteriores, las regiones respecto de las cuales renuncie al derecho a invocar dichas disposiciones. Artículo 30 1. Respecto de los territorios mencionados en el artículo 35 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo enmendada por el Instrumento de enmienda a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, 1946, excepción hecha de los territorios a que se refieren los párrafos 4 y 5 de dicho artículo, tal como quedó enmendado, todo miembro de la Organización que ratifique el presente convenio deberá comunicar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, en el plazo más breve posible después de su ratificación, una declaración en la que manifieste: a) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del Convenio sean aplicadas sin modificaciones; b) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del convenio sean aplicadas con modificaciones, junto con los detalles de dichas modificaciones; c) los territorios respecto de los cuales es inaplicable el convenio y los motivos por los que es inaplicable; d) los territorios respecto de los cuales reserva su decisión.


_____________________________________________________________________________________

103

2. Las obligaciones a que se refieren los apartados a) y b) del párrafo 1 de este artículo se considerarán parte integrante de la ratificación y producirán sus mismos efectos. 3. Todo miembro podrá renunciar, total o parcialmente, por medio de una nueva declaración, a cualquier reserva formulada en su primera declaración en virtud de los apartados b), c) o d) del párrafo 1 de este artículo. 4. Durante los períodos en que este convenio pueda ser denunciado, de conformidad con las disposiciones del artículo 34, todo Miembro podrá comunicar al Director General una declaración por la que modifique, en cualquier otro respecto, los términos de cualquier declaración anterior y en la que indique la situación en territorios determinados. Artículo 31 1. Cuando las cuestiones tratadas en el presente convenio sean de la competencia de las autoridades de un territorio no metropolitano, el miembro responsable de las relaciones internacionales de ese territorio, de acuerdo con el gobierno del territorio, podrá comunicar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo una declaración por la que acepte, en nombre del territorio, las obligaciones del presente convenio. 2. Podrán comunicar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo una declaración por la que se acepten las obligaciones de este convenio: a) dos o más miembros de la Organización, respecto de cualquier territorio que esté bajo su autoridad común; o b) toda autoridad internacional responsable de la administración de cualquier territorio, en virtud de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas o de cualquier otra disposición en vigor, respecto de dicho territorio. 3. Las declaraciones comunicadas al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, de conformidad con los párrafos precedentes de este artículo, deberán indicar si las disposiciones del convenio serán aplicadas en el territorio interesado con modificaciones o sin ellas; cuando la declaración indique que las disposiciones del convenio serán aplicadas con modificaciones, deberá especificar en qué consisten dichas modificaciones. 4. El miembro, miembros o la autoridad internacional interesados podrán renunciar, total o parcialmente, por medio de una declaración ulterior, al derecho a invocar una modificación indicada en cualquier otra declaración anterior. 5. Durante los períodos en que este convenio pueda ser denunciado de conformidad con las disposiciones del artículo 34, el miembro, miembros o la autoridad internacional interesados podrán comunicar al Director General una declaración por la que modifiquen, en cualquier otro respecto, los términos de


_____________________________________________________________________________________

104

cualquier declaración anterior y en la que indiquen la situación en lo que se refiere a la aplicación del convenio. Parte IV. Disposiciones finales Artículo 32 Las ratificaciones formales del presente convenio serán comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. Artículo 33 1. Este convenio obligará únicamente a aquellos miembros de la Organización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General. 2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos miembros hayan sido registradas por el Director General. 3. Desde dicho momento, este convenio entrará en vigor, para cada miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación. Artículo 34 1. Todo miembro que haya ratificado este convenio podrá denunciarlo a la expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya registrado. 2. Todo miembro que haya ratificado este convenio y que, en el plazo de un año después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar este convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones previstas en este artículo. Artículo 35 1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los miembros de la Organización. 2. Al notificar a los miembros de la Organización el registro de la segunda ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de los miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente convenio. Artículo 36


_____________________________________________________________________________________

105

El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artículos precedentes. Artículo 37 Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia General una memoria sobre la aplicación del convenio y considerará la conveniencia de incluir en el orden del día de la conferencia la cuestión de su revisión total o parcial. Artículo 38 1. En caso de que la conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario: a) la ratificación, por un miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure, la denuncia inmediata de este convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artículo 34, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor; b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los miembros. 2. Este convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para los miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor. Artículo 39 Las versiones inglesa y francesa del texto de este convenio son igualmente auténticas. NOTA: Fecha de entrada en vigor: 07/04/1950. Lugar: Ginebra. Fecha de adopción: 11/07/1947. Sesión de la Conferencia: 30. Sujeto: Administración e inspección del trabajo.

Convenio N° 129 relativo a la inspección del trabajo en la agricultura, 1969

La Conferencia General de la OIT, convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 4 junio 1969 en su 53a reunión; tomando nota de las disposiciones de


_____________________________________________________________________________________

106

los convenios internacionales del trabajo existentes sobre la inspección del trabajo, como el Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947, aplicable a la industria y al comercio, y el Convenio sobre las plantaciones, 1958, que cubre a una categoría limitada de empresas agrícolas; considerando que sería útil adoptar normas internacionales generales sobre la inspección del trabajo en la agricultura; después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la inspección del trabajo en la agricultura, cuestión que constituye el cuarto punto del orden del día de la reunión, y después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional, adopta, con fecha veinticinco de junio de mil novecientos sesenta y nueve, el siguiente convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969: Artículo 1 1. A los fines del presente convenio, la expresión empresa agrícola significa las empresas o partes de empresas que se dedican a cultivos, cría de ganado, silvicultura, horticultura, transformación primaria de productos agrícolas por el mismo productor o cualquier otra forma de actividad agrícola. 2. Cuando sea necesario, la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando existan, determinará la línea de demarcación entre la agricultura, por una parte, y la industria y el comercio, por otra, en forma tal que ninguna empresa agrícola quede al margen del sistema nacional de inspección del trabajo. 3. En caso de duda respecto de la aplicación del presente convenio a una empresa o a una parte de una empresa, la cuestión será resuelta por la autoridad competente. Artículo 2 En el presente convenio, la expresión disposiciones legales comprende, además de la legislación, los laudos arbitrales y los contratos colectivos a los que se confiere fuerza de ley y de cuyo cumplimiento se encargan los inspectores del trabajo. Artículo 3 Todo miembro de la OIT para el que esté en vigor el presente convenio deberá mantener un sistema de inspección del trabajo en la agricultura. Artículo 4 El sistema de inspección del trabajo en la agricultura se aplicará a las empresas agrícolas que ocupen trabajadores asalariados o aprendices, cualesquiera que


_____________________________________________________________________________________

107

sean la forma de su remuneración y la índole, forma o duración de su contrato de trabajo. Artículo 5 1. Todo miembro que ratifique el presente convenio podrá obligarse también, en una declaración adjunta a su ratificación, a extender la inspección del trabajo en la agricultura a una o más de las siguientes categorías de personas que trabajen en empresas agrícolas: a) arrendatarios que no empleen mano de obra externa, aparceros y categorías similares de trabajadores agrícolas; b) personas que participen en una empresa económica colectiva, como los miembros de cooperativas; c) miembros de la familia del productor, como los defina la legislación nacional. 2. Todo Miembro que haya ratificado el presente convenio podrá comunicar ulteriormente al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo una declaración por la que se comprometa a extender la inspección a una o más categorías de personas mencionadas en el párrafo precedente, no comprendidas ya en virtud de una declaración anterior. 3. Todo miembro que haya ratificado el presente convenio deberá indicar, en las memorias que someta en virtud del artículo 22 de la Constitución de la OIT, en qué medida ha dado o se propone dar efecto a las disposiciones del convenio respecto de las categorías de personas a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo que aún no hayan sido comprendidas en una declaración. Artículo 6 1. El sistema de inspección del trabajo en la agricultura estará encargado de: a) velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión, tales como las disposiciones sobre horas de trabajo, salario s, descanso semanal y vacaciones; seguridad, higiene y bienestar; empleo de mujeres y menores, y demás disposiciones afines, en la medida en que los inspectores del trabajo estén encargados de velar por el cumplimiento de dichas disposiciones; b) proporcionar información técnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir las disposiciones legales; c) poner en conocimiento de la autoridad competente los defectos o los abusos que no estén específicamente cubiertos por las disposiciones legales existentes, y someter a ella proposiciones para mejorar la legislación. 2. La legislación nacional puede confiar a los inspectores del trabajo en la agricultura funciones de asesoramiento o de control del cumplimiento de las


_____________________________________________________________________________________

108

disposiciones legales sobre condiciones de vida de los trabajadores y de sus familias. 3. Ninguna otra función que se encomiende a los inspectores del trabajo en la agricultura deberá entorpecer el cumplimiento efectivo de sus funciones principales o menoscabar, en manera alguna, la autoridad e imparcialidad que los inspectores necesitan en sus relaciones con los empleadores y los trabajadores. Artículo 7 1. En la medida en que sea compatible con la práctica administrativa del miembro, la inspección del trabajo en la agricultura deberá estar bajo la vigilancia y control de un organismo central. 2. En el caso de un Estado federal, la expresión organismo central podrá significar un organismo central al nivel federal o al nivel de una unidad de la federación. 3. La inspección del trabajo en la agricultura podría ser realizada, por ejemplo: a) por un órgano único de inspección del trabajo que tendría la responsabilidad de todos los sectores de actividad económica; b) por un órgano único de inspección del trabajo, que organizaría en su seno una especialización funcional mediante la adecuada formación de los inspectores encargados de ejercer sus funciones en la agricultura; c) por un órgano único de inspección del trabajo, que organizaría en su seno una especialización institucional por medio de la creación de un servicio técnicamente calificado, cuyos agentes ejercerían sus funciones en la agricultura; o d) por un servicio de inspección especializado en la agricultura, cuya actividad estaría sujeta a la vigilancia de un organismo central dotado de estas mismas facultades respecto de los servicios de inspección del trabajo en otras actividades, como la industria, el transporte y el comercio. Artículo 8 1. El personal de la inspección del trabajo en la agricultura deberá estar compuesto de funcionarios públicos cuya situación jurídica y condiciones de servicio les garanticen estabilidad en el empleo e independencia de los cambios de gobierno y de cualquier influencia externa indebida. 2. Cuando sea conforme a la legislación o a la práctica nacional, los miembros pueden incluir en su sistema de inspección del trabajo en la agricultura a agentes o representantes de las organizaciones profesionales, cuya acción completaría la de los funcionarios públicos. Dichos agentes y representantes deberán gozar de garantías de estabilidad en sus funciones y estar a cubierto de toda influencia externa indebida.


_____________________________________________________________________________________

109

Artículo 9 1. A reserva de las condiciones de contratación que la legislación nacional establezca para los funcionarios públicos, en la contratación de inspectores del trabajo en la agricultura se deberán tener en cuenta únicamente las aptitudes del candidato para el desempeño de sus funciones. 2. La autoridad competente deberá determinar la forma de comprobar esas aptitudes. 3. Los inspectores del trabajo en la agricultura deberán recibir formación adecuada para el desempeño de sus funciones, y se deberán tomar medidas para proporcionarles formación complementaria apropiada en el curso de su trabajo. Artículo 10 Las mujeres y los hombres deberán ser igualmente elegibles para formar parte del personal de la inspección del trabajo en la agricultura, y, cuando fuere necesario, se asignarán funciones especiales a los inspectores y a las inspectoras. Artículo 11 Todo miembro deberá adoptar las medidas necesarias para asegurar que expertos y técnicos debidamente calificados y que puedan contribuir a la solución de problemas que requieran conocimientos técnicos colaboren, de acuerdo con los métodos que se consideren más apropiados a las condiciones nacionales, en el servicio de inspección del trabajo en la agricultura. Artículo 12 1. La autoridad competente deberá adoptar medidas apropiadas para promover una cooperación eficaz entre los servicios de inspección del trabajo en la agricultura y los servicios gubernamentales e instituciones públicas o reconocidas que puedan ser llamados a ejercer actividades análogas. 2. Cuando fuese necesario, y a condición de que no se perjudique la aplicación de los principios del presente convenio, la autoridad competente podrá confiar, a título auxiliar, ciertas funciones de inspección a escala regional o local a servicios gubernamentales adecuados o a instituciones públicas, o asociarlos a dichas funciones. Artículo 13 La autoridad competente deberá adoptar medidas apropiadas para promover la colaboración entre los funcionarios de la inspección del trabajo en la agricultura y los empleadores y trabajadores o sus organizaciones, cuando existan.


_____________________________________________________________________________________

110

Artículo 14 Deberán tomarse medidas a fin de asegurar que el número de inspectores del trabajo en la agricultura sea suficiente para asegurar el cumplimiento efectivo de las funciones del servicio de inspección, y sea determinado teniendo debidamente en cuenta: a) la importancia de las funciones que tengan que desempeñar los inspectores, particularmente: i) el número, naturaleza, importancia y situación de las empresas agrícolas sujetas a inspección; ii) el número y categorías de las personas que trabajen en tales empresas; y iii) el número y complejidad de las disposiciones legales por cuya aplicación deba velarse; b) los medios materiales puestos a disposición de los inspectores; y c) las condiciones prácticas en que deberán realizarse las visitas de inspección para que sean eficaces. Artículo 15 1. La autoridad competente deberá adoptar las medidas necesarias para proporcionar a los inspectores del trabajo en la agricultura: a) oficinas locales situadas habida cuenta de la situación geográfica de las empresas agrícolas y de las vías de comunicación que existan, que estén equipadas de acuerdo con las necesidades del servicio y que, en la medida de lo posible, sean accesibles a todas las personas interesadas; b) medios de transporte necesarios para el desempeño de sus funciones, en caso de que no existan servicios públicos apropiados. 2. La autoridad competente deberá adoptar las medidas necesarias para rembolsar a los inspectores del trabajo en la agricultura todo gasto imprevisto y cualquier gasto de viaje requeridos para el cumplimiento de sus obligaciones. Artículo 16 1. Los inspectores del trabajo en la agricultura provistos de las credenciales pertinentes estarán autorizados: a) para entrar libremente y sin previa notificación, a cualquier hora del día o de la noche, en todo sitio de trabajo sujeto a inspección; b) para entrar de día en cualquier lugar respecto del cual tengan motivo razonable para suponer que está sujeto a inspección; y c) para proceder a cualquier prueba, investigación o examen que consideren necesario a fin de cerciorarse de que las disposiciones legales se observan estrictamente, y en particular:


_____________________________________________________________________________________

111

i) para interrogar, solos o ante testigos, al empleador, al personal de la empresa o a cualquier otra persona que allí se encuentre sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones legales; ii) para exigir, en la forma prescrita por la legislación nacional, la presentación de libros, registros u otros documentos que la legislación nacional relativa a las condiciones de vida y de trabajo ordene llevar, para comprobar su conformidad con las disposiciones legales y para obtener copias o extractos de los mismos; iii) para tomar o sacar muestras de productos, substancias y materiales utilizados o manipulados en la empresa agrícola, con el propósito de analizarlos, siempre que se notifique al empleador o a su representante que los productos, muestras o substancias han sido tomados o sacados con dicho propósito. 2. Los inspectores del trabajo no podrán entrar en el domicilio privado del productor en aplicación de los apartados a) o b) del párrafo 1 del presente artículo sino con el consentimiento del productor o con una autorización especial concedida por la autoridad competente. 3. Al efectuar una visita de inspección, el inspector deberá notificar su presencia al empleador o a su representante y a los trabajadores o a sus representantes, a menos que considere que dicha notificación puede perjudicar el cumplimiento de sus funciones. Artículo 17 Los servicios de inspección del trabajo en la agricultura deberán participar, en los casos y en la forma que la autoridad competente determine, en el control preventivo de nuevas instalaciones, materias o substancias y de nuevos procedimientos de manipulación o transformación de productos que puedan constituir un peligro para la salud o la seguridad. Artículo 18 1. Los inspectores del trabajo en la agricultura estarán facultados para tomar medidas a fin de que se eliminen los defectos observados en la instalación, montaje o métodos de trabajo en las empresas agrícolas, incluido el uso de materias o substancias peligrosas, cuando tengan motivo razonable para creer que constituyen un peligro para la salud o seguridad. 2. A fin de permitirles que adopten dichas medidas, los inspectores estarán facultados, a reserva de cualquier recurso legal o administrativo que pueda prescribir la legislación nacional, para ordenar o hacer ordenar: a) que, dentro de un plazo determinado, se hagan las modificaciones que sean necesarias en la instalación, planta, locales, herramientas, equipo o maquinaria para asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la salud o seguridad; o


_____________________________________________________________________________________

112

b) que se adopten medidas de aplicación inmediata, que pueden consistir hasta en el cese del trabajo, en caso de peligro inminente para la salud o seguridad. 3. Cuando el procedimiento descrito en el párrafo 2 no sea compatible con la práctica administrativa o judicial del miembro, los inspectores tendrán derecho a solicitar de la autoridad competente que dicte las órdenes que sean del caso o que adopte medidas de aplicación inmediata. 4. Los defectos comprobados por el inspector durante la visita a una empresa y las medidas ordenadas de conformidad con el párrafo 2, o solicitadas de conformidad con el párrafo 3, deberán ser puestos inmediatamente en conocimiento del empleador y de los representantes de los trabajadores. Artículo 19 1. Deberán notificarse a la inspección del trabajo en la agricultura, en los casos y en la forma que determine la legislación nacional, los accidentes del trabajo y los casos de Enfermedad Profesional que ocurran en el sector agrícola. 2. En la medida de los posible, los inspectores del trabajo participarán en toda investigación, en el lugar en donde hayan ocurrido, sobre las causas de los accidentes del trabajo y de los casos de Enfermedad Profesional más graves, y particularmente de aquellos que hayan tenido consecuencias mortales u ocasionado varias víctimas. Artículo 20 A reserva de las excepciones que establezca la legislación nacional: a) se prohibirá que los inspectores del trabajo en la agricultura tengan cualquier interés directo o indirecto en las empresas que estén bajo su vigilancia; b) los inspectores del trabajo en la agricultura estarán obligados, so pena de sanciones o medidas disciplinarias apropiadas, a no revelar, ni aun después de haber dejado el servicio, los secretos comerciales o de fabricación o los métodos de producción de que puedan haber tenido conocimiento en el desempeño de sus funciones; y c) los inspectores del trabajo en la agricultura deberán considerar como absolutamente confidencial el origen de cualquier queja que les dé a conocer un defecto, un peligro en los métodos de trabajo o una infracción de las disposiciones legales, y no deberán revelar al empleador o a su representante que la visita de inspección se efectúa por haberse recibido dicha queja. Artículo 21 Las empresas agrícolas deberán ser inspeccionadas con la frecuencia y el esmero necesarios para garantizar la aplicación efectiva de las disposiciones legales pertinentes.


_____________________________________________________________________________________

113

Artículo 22 1. Las personas que violen o descuiden la observancia de las disposiciones legales por cuyo cumplimiento velan los inspectores del trabajo en la agricultura deberán ser sometidas inmediatamente, sin aviso previo, a un procedimiento judicial o administrativo. Sin embargo, la legislación nacional podrá establecer excepciones, en los casos en que deba darse un aviso previo, a fin de solucionar la situación o tomar disposiciones preventivas. 2. Los inspectores del trabajo tendrán la facultad de advertir y de aconsejar, en vez de iniciar o recomendar el procedimiento correspondiente. Artículo 23 Si los inspectores del trabajo en la agricultura no pueden ellos mismos iniciar el procedimiento, deberán estar facultados para transmitir directamente a la autoridad competente los informes sobre violación de las disposiciones legales. Artículo 24 La legislación nacional deberá prescribir sanciones adecuadas, que deberán ser efectivamente aplicadas, para los casos de violación de las disposiciones legales por cuyo cumplimiento velen los inspectores del trabajo en la agricultura y para los casos en que se obstaculice a los inspectores del trabajo el desempeño de sus funciones. Artículo 25 1. Los inspectores del trabajo o las oficinas locales de inspección, según sea el caso, deberán presentar a la autoridad central de inspección informes periódicos sobre los resultados de sus actividades en la agricultura. 2. La autoridad central de inspección determinará periódicamente la forma en que estos informes deberán redactarse y las materias de que deben tratar. Estos informes deberán presentarse por lo menos con la frecuencia que dicha autoridad determine, y en todo caso a intervalos que no excedan de un año. Artículo 26 1. La autoridad central de inspección publicará como informe separado o como parte de su informe anual general un informe anual sobre la labor de los servicios de inspección en la agricultura. 2. Estos informes anuales serán publicados dentro de un plazo razonable, que en ningún caso podrá exceder de doce meses desde la terminación del año a que se refieran. 3. Dentro de los tres meses siguientes a su publicación se remitirán copias de los informes anuales al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.


_____________________________________________________________________________________

114

Artículo 27 El informe anual que publique la autoridad central de inspección tratará en particular de las siguientes cuestiones, en la medida en que se encuentren bajo el control de dicha autoridad: a) legislación pertinente de las funciones de la inspección del trabajo en la agricultura; b) personal del servicio de inspección del trabajo en la agricultura; c) estadísticas de las empresas agrícolas sujetas a inspección y número de personas que trabajen en ellas; d) estadísticas de las visitas de inspección; e) estadísticas de las infracciones cometidas y de las sanciones impuestas; f) estadísticas de los accidentes del trabajo y de sus causas; g) estadísticas de las enfermedades profesionales y de sus causas. Artículo 28 Las ratificaciones formales del presente convenio serán comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. Artículo 29 1. Este convenio obligará únicamente a aquellos miembros de la OIT cuyas ratificaciones haya registrado el Director General. 2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos miembros hayan sido registradas por el Director General. 3. Desde dicho momento, este convenio entrará en vigor, para cada miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación. Artículo 30 1. Todo miembro que haya ratificado este convenio podrá denunciarlo a la expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya registrado. 2. Todo miembro que haya ratificado este convenio y que, en el plazo de un año después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar este convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones previstas en este artículo. Artículo 31


_____________________________________________________________________________________

115

1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los miembros de la Organización. 2. Al notificar a los miembros de la Organización el registro de la segunda ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de los miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente convenio. Artículo 32 El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artículos precedentes. Artículo 33 Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo presentará a la conferencia una memoria sobre la aplicación del convenio y considerará la conveniencia de incluir en el orden del día de la conferencia la cuestión de su revisión total o parcial. Artículo 34 1. En caso de que la conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario: a) la ratificación, por un miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure, la denuncia inmediata de este convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artículo 30, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor; b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los miembros. 2. Este convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor. Artículo 35 Las versiones inglesa y francesa del texto de este convenio son igualmente auténticas. Nota:


_____________________________________________________________________________________

116

Fecha de entrada en vigor: 19/01/1972. Lugar: Ginebra. Fecha de adopción: 25/06/1969. Sesión de la Conferencia: 51. Sujeto: Administración y inspección del trabajo.

La Constitución Política

La Constitución de acuerdo con lo previsto en su artículo 4 es "norma de normas", en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales. En ese orden de ideas, debe recordarse que uno de los fundamentos de la Constitución es asegurar a sus integrantes el trabajo, que el Estado está fundado en el respeto de la dignidad humana en el trabajo, la solidaridad de las personas y en la prevalencia del interés general. El título 2 Capítulo 1 de la Carta establece los derechos fundamentales que no pueden ser desconocidos por nuestros funcionarios como el trabajo, artículo 25, la libertad para escoger profesión u oficio, artículo 26, el derecho de libre asociación, artículo 38, el derecho a constituir sindicatos o asociaciones, artículo 39, la existencia de unos principios fundamentales consagrados en el artículo 53, la obligación que tiene el estado para formar y habilitar profesional y técnicamente a quienes lo requieran, la obligación del estado para ubicar a las personas en edad de trabajo y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud, artículo 54, el derecho de negociación colectiva y el deber de promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo, artículo 55, el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales, artículo 56, la ley establecerá estímulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas, artículo 57. Como se aprecia existe una gama de derechos que deben ser observados para el logro de unas buenas relaciones basadas sobre unos sólidos principios constitucionales que pretenden un mejor país. Existen igualmente otros aspectos constitucionales, que se deben tener en cuenta:

1. La prevalencia del derecho sustancial, artículo 228 de la CP 2. La garantía de que toda persona puede acceder a la administración de

justicia, artículo 229 CP


_____________________________________________________________________________________

117

3. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina como criterios auxiliares, artículo 230 CP

4. No se puede desconocer que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones, artículo 209 CP

5. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, artículo 209 CP

Resulta indispensable para la gestión precisar que en un Estado Social de Derecho, ninguna autoridad podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley, artículo 121 CP; no hay empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, artículo122 CP; los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el reglamento, artículo123 CP y la ley determina la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerlos efectivos, artículo 124 CP.

La ley La ley como expresión positiva del derecho y regla de conducta obligatoria dictada por el poder legislativo y según los Derechos del Hombre, expresión de la voluntad general, nos permite a través de sus principios fijar el alcance de su interpretación. De ahí que seamos reiterativos en transcribirlos:

1. La finalidad del Código Sustantivo de Trabajo es lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social. Esta es una norma general de interpretación, artículo 18 del CST

2. La generalidad en la aplicación de la ley 3. El trabajo es socialmente obligatorio y nadie puede impedir el trabajo a los

demás. 4. La protección al trabajo, especialmente si se observa que los funcionarios

públicos están obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos

5. Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas protecciones y garantías; no se hace ningún tipo de distinción jurídica entre las diversas clases de trabajo

6. Se reitera el derecho constitucional de asociación


_____________________________________________________________________________________

118

7. Las disposiciones previstas en el código contienen el mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los trabajadores y no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte este mínimo

8. Las disposiciones legales que regulan el trabajo son de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores.

9. Cuando una ley nueva establezca una prestación ya reconocida espontáneamente o por convención o fallo arbitral por el patrono, se pagará la más favorable al trabajador, y por ende derechos y prerrogativas que se conceden son irrenunciables

10. Es válida la transacción en asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles

11. La vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sociales está encomendada a las autoridades administrativas de trabajo; y

12. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.

Otras disposiciones legales

Decretos: Entendiendo como tal la resolución, mandato, decisión de una autoridad sobre asunto, negocio o materia de su competencia. Resoluciones: Fallo, auto, providencia de una autoridad gubernativa o judicial. Circulares, notas internas, memorandos e instructivos: Ordenes o conjunto de instrucciones reglamentarias, aclaratorias o recordativas que sobre una materia envía la autoridad a sus subordinados.

TÍTULO TERCERO

LA INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA

INTRODUCCIÓN

Este capítulo, sintetiza los aspectos generales de las diversas normativas, en un procedimiento que amerita una delicada observancia permitiendo el mejor


_____________________________________________________________________________________

119

resultado en las actuaciones que exijan del funcionario la aplicación de la norma. Se requiere de un procedimiento especial para atender las relaciones de la Administración Pública con empleadores, trabajadores y organizaciones sindicales, lo que implica la adopción de un modelo general a unas circunstancias específicas que demandan respuesta inmediata por el interés que se pretende proteger.

La función pública se ejerce a través de actos y actuaciones de los funcionarios del Estado, los cuales en conjunto constituyen la gestión que da movimiento al aparato estatal configurándose y que configuran la actuación administrativa.

La actuación laboral administrativa Se refiere a los actos y actuaciones de los funcionarios del Ministerio de la Protección Social, cuando adelantan actuaciones administrativas, ceñidas a unos lineamientos jurídicos trazados por el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil, este último se aplica por analogía. La actuación laboral administrativa comprende la obligación de absolver consultas verbales o escritas, tramitar las peticiones, adelantar visitas e investigaciones de oficio o a petición de parte para verificar el cumplimiento de una norma laboral o de seguridad social.

El objeto de las actuaciones laborales administrativas

El artículo 2 de la CP establece los fines esenciales del Estado entre los cuales se señalan: "Servir a la comunidad... garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución... las autoridades de la República están instituidos para proteger a las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades..." En desarrollo del artículo anterior, las actuaciones administrativas tienen por objeto el cumplimiento de los cometidos que la ley asigna al Estado, en la adecuada prestación de los servicios públicos y en la efectividad de los derechos e intereses que reconoce la legislación en favor de los administrados y del mismo Estado, artículo 2 Decreto 01 de 1984 CCA.


_____________________________________________________________________________________

120

PROCEDIMIENTO

Está integrado por cinco etapas tendientes a la obtención de un resultado jurídico, que se desarrollan a continuación ya que constituyen el objeto del presente capítulo.

Investigativa

Inicio

Las investigaciones administrativas laborales podrán iniciarse:

1. En ejercicio del derecho de petición en interés general. 2. En ejercicio del derecho de petición en interés particular. 3. En cumplimiento de una obligación o deber legal. 4. Oficiosamente.

La Querella

Implica que la actuación de las autoridades administrativas es accionada por una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, mayor o menor de edad, que acude ante la administración verbalmente o por escrito. Si se hace verbalmente, el funcionario que la recibe deberá consignarla por escrito, Artículo 7 de la Resolución 01032 de 1985. Si se formula por escrito, deberá ser radicada en el grupo de correspondencia, a fin de que conste su fecha de presentación, Artículos 2 y 4 de la Resolución 01032 1985), especialmente para cuando se planteen las peticiones como derechos de petición, artículo 23 de la CP. La actuación administrativa está desarrollada en los títulos I, II y III del CCA y el funcionario está en la obligación de darle trámite a la querella.

No requiere de apoderado

Quien presente la querella, podrá actuar sin necesidad de apoderado, teniendo en cuenta además, lo preceptuado en el Artículo 39 del Decreto 01 de 1984 en concordancia con el Artículo 25 del Decreto 196 de 1971.

Requisitos para presentar una querella escrita

Conforme al artículo 5 del CCA, la querella debe contener: 1. La designación de la autoridad a la que se dirige


_____________________________________________________________________________________

121

2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante legal o apoderado, si es el caso, con indicación del documento de identidad y dirección

3. El objeto de la petición 4. Las razones en que se apoya 5. La relación de documentos que se acompañan 6. La firma del peticionario, cuando fuere el caso

Procedimiento para una querella que no reúne los requisitos

Cuando a una petición o querella no se acompañen los documentos o información necesaria, en el acto de recibo se le indicará al peticionario, los que falten; si el peticionario insiste en que se radiquen incompletos, se le recibirá la petición dejando constancia expresa de las advertencias que le fueron hechas.

Pasos a seguir cuando quien la recibe no es competente

Cuando el funcionario a quien se dirija la petición no sea el competente para conocer, deberá informarlo en el momento al interesado, si este actúa verbalmente, si obró por escrito dentro del término de 10 días a partir de la fecha de la recepción; en este último caso, el funcionario a quien se hizo la petición deberá enviar el escrito al competente dentro del mismo término, artículo 33 del CCA, so pena de incurrir en una de las causales de mala conducta a que se refiere el artículo 76 del mismo código. Según el Código de Régimen Político y Municipal, cuando los términos en días no se especifican calendario, se entenderán hábiles.

Facultad administrativa oficiosa

Tiene como fundamentos jurídicos los Artículos 41 del Decreto Ley 2351 de 1965, 97 de la Ley 50 de 1990, 12 del Convenio 81 de 1947 y 16 del Convenio 129 de 1969. Como la actuación de oficio es accionada por el funcionario competente, puede ocurrir a manera de ejemplo que el Director Territorial o el Coordinador de Grupo ordene a un funcionario adelantar la investigación por presunto despido colectivo en una empresa, con base en una de las siguientes eventualidades:

1. Porque tuvo conocimiento del hecho a través de un medio de comunicación


_____________________________________________________________________________________

122

2. Porque al pasar frente a las instalaciones de dicha empresa, le llamó la atención ver tantas personas fuera de ella

3. Porque al analizar las solicitudes radicadas en diferentes Inspecciones de Trabajo se observa que reiteradamente se han solicitado boletas de citación a un mismo empleador con el objeto de obtener el pago de sus salario s e indemnizaciones por terminación del contrato, etc.

La facultad oficiosa permite investigar otros hechos no involucrados en una querella e incluso, aún conciliada la diferencia, continuar con la investigación de los hechos, a pesar que no exista impugnación.

El expediente

Formación

El artículo 29 del CCA, señala que de toda investigación se formará un expediente, el cual contendrá todas las diligencias que se realicen, las pruebas practicadas y documentos allegados, excepción hecha de aquellos que tengan la condición de reservados, con los cuales se formará un cuaderno separado; ejemplo: la declaración de renta o el origen de la queja, artículo 15 literal c) del Convenio N° 81. Para dar impulso a la actuación administrativa, el funcionario debe ejecutar sin dilación los actos propios de sus funciones, evitar la prolongación indebida de la investigación y obviar la incertidumbre sobre los derechos o relaciones jurídicas que se establecen por un vínculo laboral. Recibida por el funcionario competente la documentación que contiene la querella, o habiéndose determinado oficiosamente la necesidad de adelantar una investigación, la primera actuación será dictar el Auto a través del cual avoca el conocimiento, el que debe comunicarse a las partes. Recuerde: El interesado no debe instar al funcionario verbalmente o por escrito, para que adelante los trámites pertinentes. Evite incumplir los términos legales con represamientos y demoras injustificadas.

Auto de avóquese

La finalidad del auto avocando conocimiento es comunicar a los interesados la apertura de la investigación administrativa laboral y las pruebas que se van a


_____________________________________________________________________________________

123

llevar a cabo, garantizando así el debido proceso y el derecho de defensa. Esta clase de providencia no es susceptible de recursos por cuanto es un auto de trámite. Se presenta a continuación un modelo: En la ciudad de __________ a los _________ de ___________ de 200__, el funcionario con base en el oficio radicado con el número __________ de ___ de______de 200___, suscrito por ____________________________, avoca el conocimiento e inicia la correspondiente investigación administrativa laboral y, en consecuencia ordena la práctica de las siguientes pruebas:

a. Acreditar la existencia y representación legal de los interesados. b. Recibir declaración del peticionario para precisión de los hechos, si no aparecen

claros en la petición. c. Practicar diligencia de inspección, según el caso d. Recepcionar declaraciones de los testigos, no más de 4 para cada hecho, artículo

53 CPL e. Las demás pruebas que los interesados soliciten o el funcionario determine, que

conduzcan a esclarecer los hechos.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Nota: En el modelo anterior, lo relacionado con las pruebas corresponde al señalamiento de un parámetro genérico; no significa necesariamente que sean estas las que se deben practicar. Todo dependerá del hecho a investigar, de las pruebas que ya se hayan aportado al presentarse la querella y básicamente del criterio jurídico del funcionario investigador. Cuando sea el caso de practicar pruebas se señalará para ello un término de conformidad con el CCA, en el auto que decrete la práctica de pruebas se indicará con exactitud el día en que vence el término probatorio.

Advertencia: El Auto que inicia la investigación no incluye la audiencia de conciliación, aquí sólo se relacionan los medios de prueba. La Conciliación NO es un medio de prueba.

Probatoria

Práctica de pruebas

Fundamento constitucional para la práctica de pruebas

El artículo 29 de la CP, referente al debido proceso, cobra plena vigencia desde el inicio de la investigación. Esta norma es pertinente en lo relacionado con la


_____________________________________________________________________________________

124

práctica de las pruebas sobre las cuales el funcionario va a formar libremente su convencimiento para decidir. Conviene señalar que a los interesados se les debe dar la oportunidad de contradicción y defensa a que se refiere el artículo 3 del Estatuto Administrativo, máxime, si se tiene en cuenta que el artículo 29 de la CP, en la parte final señala: es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Fundamento normativo de los Convenios Internacionales para practicar pruebas

Es preciso tener en cuenta el contenido del literal c) del artículo 12 del Convenio 81 de 1947, relativo a la inspección de trabajo en la industria y el comercio y el literal c) del artículo 16 del Convenio 129 de 1967, concerniente a la inspección en la agricultura, los cuales señalan que "Los Inspectores de Trabajo que acrediten su calidad, estarán autorizados c) Para proceder a cualquier prueba, investigación o examen que consideren necesario para cerciorarse de que las disposiciones legales se observen estrictamente..." En el momento de decretar la práctica de pruebas el funcionario determinará su pertinencia y conducencia.

El fundamento del CCA para la práctica de pruebas

El funcionario con sujeción a lo señalado en el Artículo 34 de Decreto 01 de 1984, podrá decretar la práctica de pruebas, de otra parte ante la imposibilidad jurídica de aplicar esta norma se hará de acuerdo con el CPC, dado que, a los interesados se les debe dar la oportunidad para ejercer los derechos de contradicción y de defensa.

Medios de prueba

Justificación legal por vía de analogía El planteamiento del artículo 34 del CCA, encuentra su necesaria consonancia con el contenido del artículo 3 del mismo estatuto, referente a los principios orientadores de las actuaciones administrativas, dentro de los cuales se destacan la celeridad y la eficacia, los que buscan lograr establecer el cumplimiento y aplicación de las normas laborales, que se encuentran


_____________________________________________________________________________________

125

revestidas de un contenido social, razón por la cual el funcionario administrativo en ejercicio de su condición de policía laboral, deberá verificar a través de todos los medios su cumplimiento, garantizando la legalidad tal como lo exige el artículo 29 de la Carta. En este orden de ideas, resulta procedente la aplicación del artículo 175 del CPC, referente a los medios de prueba, dentro de los cuales cita: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualquier otro medio que sea útil para la formación del convencimiento del funcionario. Por ejemplo el Artículo 12 del Convenio 81 de 1947 y el Artículo 41 del Decreto Ley 2351 de 1965 modificado por el 97 de la Ley 50 de 1990, facultan al funcionario administrativo para ingresar libremente y sin previa notificación a cualquier hora, en todo establecimiento sujeto a inspección. Es importante aclarar que la acreditación del cumplimiento de las normas laborales y de seguridad social le corresponde al sujeto de inspección (casi siempre el empleador), razón por la cual cuando se adelante una visita de inspección, se está constatando el cumplimiento o la trasgresión, para lo cual el interesado podrá aportar todos los documentos e informaciones y de esta manera se garanticen los derechos de contradicción y defensa máxime si se tiene en cuenta que por regla general, la citada información y documentación siempre esta en su poder, por cuanto es el llamado a cumplir la Ley. Es importante aclarar que inclusive dentro de la diligencia de inspección se logra primero un contacto directo con el entorno laboral y todos sus componentes en las diferentes áreas y de otro lado, se le puede dar celeridad al trámite administrativo, ya que dentro de ella se podrán pedir los documentos e informaciones, tomar declaraciones, adelantar la audiencia de conciliación entre los interesados, etc., dentro de una sola diligencia y por ende descongestionar los despachos administrativos.

La Prueba documental

El documento es todo elemento que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera. El objeto del documento son los hechos representados que tienen en cuenta el autor y el destinatario. Los Convenios 81 y 129 de la OIT en sus artículos 12 y 16 respectivamente, y, el Decreto Ley 2351 de 1965, Artículo 41, facultan a los funcionarios para exigir la presentación de libros, registros u otros documentos que la legislación


_____________________________________________________________________________________

126

nacional ordene llevar y obtener copias o extractos de los mismos, las cuales podrán ser cotejadas con los originales por el funcionario para efectos de su verificación, artículo 255 del CPC. Una limitante a la citada facultad, la constituyen los artículos 10 del CCA y 13 del Decreto 2150 de 1995, donde señalan que los funcionarios no podrán exigir a los particulares constancias, certificaciones o documentos que ellos mismos tengan o que puedan conseguir en los archivos de la entidad; sería el caso del documento que certifique la existencia y representación legal de un sindicato, la constancia del depósito de una convención o el texto de una convención colectiva, los cuales reposan en el Ministerio y pueden ser solicitados por el funcionario a la respectiva dependencia a menos que los interesados los suministren voluntariamente.

Los indicios

Comprende toda acción o circunstancia en relación con el hecho investigado que permita inferir la existencia o las modalidades de este último. El indicio tiene un carácter indirecto, complejo y fragmentario porque es el resultado que se obtiene por razonamiento, en lugar de ser comprobado o declarado verbalmente o por escrito, como en las otras pruebas. Su función probatoria consiste en inferir indirectamente y mediante razonamientos críticos lógicos, basados en las normas generales de la experiencia o en consentimientos científicos o técnicos especializados un hecho desconocido cuya existencia o inexistencia se está investigando. El indicio no debe confundirse con la presunción, ésta última sirve de razón para calificar o valorar el mérito probatorio de los indicios y, por lo tanto, no puede equipararse con estos. El indicio puede ser anterior, coetáneo o posterior al hecho desconocido que se investiga, al paso que la presunción surge necesariamente después que el hecho investigado y el indiciario han ocurrido. Las presunciones se aplican también a la valoración de las otras pruebas. La razón o el fundamento de su valor probatorio radica en su aptitud para que el Inspector infiera lógicamente de ellos, el hecho desconocido que investiga. Este poder indicativo se fundamenta en la lógica apoyada en la experiencia humana y en los conocimientos técnicos o científicos especializados, según sea indicios ordinarios o técnicos.


_____________________________________________________________________________________

127

Clases de indicios

Los expositores modernos consideran cualquier clasificación como artificial e inútil en presencia de la libertad de que goza el funcionario para la apreciación de su fuerza probatoria. El doctor Devis Echandía a título de ejemplo cita algunas clasificaciones a saber:

a) Indicios anteriores, concomitantes y posteriores al hecho desconocido que se trata de verificar

b) Indicios personales o subjetivos y reales o materiales, según se refiera a condiciones y modos de ser de una persona

c) Necesarios y contingentes, según que uno sólo baste para producir el convencimiento en razón de que supone indispensablemente al hecho indicado (una ley física inalterable) o que apenas constituya una inferencia de probabilidad

d) Graves y leves, en que se subdividen los contingentes, o también los inmediatos o mediatos, según la proximidad de la conexión entre los dos hechos

e) Positivos o negativos, según que concurran a indicar la existencia o inexistencia del hecho investigado o de la responsabilidad del sindicado

f) Causales y de efectos, según que determine la causa del hecho o signifiquen efectos del mismo

g) Ordinarios y técnicos o científicos, según exijan o no conocimientos especializados para apreciar".

Requisitos para su existencia jurídica a) La prueba plena del hecho indicador si no hay plena seguridad sobre la

existencia de los hechos indicadores o indiciarios, resulta ilógico inferir de estos la existencia o no del hecho desconocido que se investiga.

b) Que el hecho probado tenga alguna significación probatoria respecto del hecho que se investiga, por existir alguna conexión lógica entre ellos. La mayor o menor fuerza probatoria del indicio, depende del mayor o menor nexo lógico que exista entre aquel y el hecho desconocido que se pretende demostrar.

La Prueba pericial

Al respecto el artículo 9 del Convenio 81 de la OIT, señala que: "todo país miembro dictará las medidas necesarias para garantizar la colaboración de


_____________________________________________________________________________________

128

peritos y técnicos debidamente calificados, entre los que figuran especialistas en medicina, ingeniería, electricidad y química, en el servicio de la inspección, de acuerdo con los métodos que se consideren más apropiados a las condiciones nacionales, a fin de velar, por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la protección y seguridad de los trabajadores en el ejercicio de su profesión e investigar los efectos de los procedimientos empleados, de los materiales utilizados y de métodos de trabajo en la salud y seguridad social de los trabajadores". De la misma manera el artículo 233 del CPC, referente a la procedencia de la peritación, la condiciona a la verificación de los hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. En consonancia con el artículo 243 del CPC que señala en la parte pertinente "... y en general a las entidades y dependencias oficiales que dispongan de personal especializado y a las que tengan el carácter de consultores del Gobierno". Un ejemplo, sería cuando se hace necesario determinar si el vestido y calzado de labor suministrados a los trabajadores, es el adecuado para desarrollar la actividad laboral.

La Prueba testimonial

Un testimonio es un acto procesal por el cual una persona informa al funcionario lo que sabe sobre ciertos hechos. El objeto del testimonio es conocer hechos pasados o que existen en el presente. El funcionario debe evitar que el testimonio contenga opiniones de carácter personal.

a. La declaración de parte

1. Debe citarse previamente al declarante; 2. En el lugar de la diligencia, se le tomará el juramento de rigor,

artículos 266 y 269 del CPP, en concordancia con el artículo 442 del Código Penal y se le hará advertencia sobre la responsabilidad penal en que incurre el que jura en falso.

3. Se le interrogará sobre sus generales de ley a saber: Nombre completo, identificación, edad, profesión u oficio, residencia, domicilio, ocupación y estudios realizados.

4. Se solicitará una versión en la cual manifieste su punto de vista sobre los hechos materia de investigación


_____________________________________________________________________________________

129

b. La declaración de terceros

De conformidad con el artículo 213 del CPC, toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley. El funcionario puede pedir o solicitar declaración de terceros a:

1. Al representante del sindicato al cual esté afiliado el trabajador 2. A cualquier persona que pueda ofrecer claridad en la investigación

c. Requisitos que se deben llenar

Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos, enunciarse sucintamente el objeto de la prueba; se podrá limitar la recepción de los testimonios cuando se consideren suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, por lo general, no más de 4, artículo 53 del CPL.

d. Trámite Como lo señala el artículo 220 del CPC, si la petición reúne los requisitos de Ley, el funcionario ordenará la citación de los testigos, señalara la fecha y hora para la audiencia en que deban recibirse las declaraciones, dentro del termino para practicar pruebas.

e. Aspectos prácticos del interrogatorio

1. Indagarse sobre los requisitos generales de Ley, se incluirá nombre, edad, residencia, domicilio, profesión, ocupación y estudios realizados.

2. Especial empeño para que el testimonio sea exacto y completo. 3. No se podrá leer notas o apuntes, a menos que, el funcionario lo

autorice cuando se trate de cifras o fechas y en los demás casos que considere justificado, siempre que no afecte la espontaneidad del testimonio.

4. En el acta se consignarán textualmente las preguntas y respuestas. 5. Concluida la declaración, el testigo sólo podrá ausentarse cuando el

funcionario se lo autorice. 6. El acta de audiencia deberá ser firmada por cada testigo,

inmediatamente termine el interrogatorio o al finalizar la audiencia según como el funcionario lo disponga.

7 . En cualquier instancia, el funcionario podrá ampliar los interrogatorios y exigir al testigo aclaraciones y explicaciones.


_____________________________________________________________________________________

130

Atención: Es preciso aclarar que los testigos no podrán escuchar las declaraciones de quienes le precedan. Como se señaló anteriormente, el manejo de este medio probatorio, al igual que los demás hay que armonizarlo con el contenido de los artículos 12 literal c) e i) del Convenio 81 y 16 literal c) e i) del Convenio 129 que señalan “Los Inspectores de Trabajo... estarán autorizados... para interrogar, solo o ante testigos, al empleador, al personal de la empresa o a cualquier otra persona que allí se encuentre sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones legales”.

Decisoria

Adopción de la Decisión De acuerdo con el artículo 35 del CCA, una vez concluido el término para practicar pruebas deberá proferirse una decisión definitiva. De la misma manera y de acuerdo con el principio de la eficacia, se deberán evitar a toda costa decisiones inhibitorias, entendiéndose por tales las que no resuelven de fondo el asunto objeto de la investigación que se enmarque dentro del ámbito de nuestra competencia como Ministerio de la Protección Social. Así mismo, dentro de la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas tanto las iniciales como las surgidas dentro del trámite. Igualmente, la decisión deberá adoptarse en virtud de un acto administrativo, el cual recogerá la manifestación de la voluntad de la administración, aplicando o no, medidas de policía laboral según sea el caso.

El Acto Administrativo

Definición

Según lo prevé el segundo inciso del artículo 83 del CCA, son actos administrativos las conductas y las abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia.

Como manifestación de poder


_____________________________________________________________________________________

131

El poder institucionalizado es creador y mantenedor de un orden jurídico que impone su vigencia y validez a la sociedad; es una cierta capacidad concebida como un medio en relación con la actividad que el Estado despliega para conseguir su meta de bien común. El Estado para hacer actuar su poder obra a través de órganos. El órgano vale tanto como instrumento o medio de acción en el cual el Estado se desenvuelve como sujeto de derecho. El órgano en su integridad está compuesto por dos elementos:

1. Un conjunto de competencias (elemento objetivo, cargo, oficio, órgano jurídico o institución)

2 . Una persona física (elemento subjetivo, personal, órgano físico o individual), integrada por un título jurídico, por hombres y por la voluntad de esos hombres que componen el gobierno, dado que no dispone de otros medios de acción.

Contenido

El acto administrativo debe contener tres partes de conformidad con lo exigido por los Artículos 304 y 305 del CPC, así: Expositiva: Hace referencia a la fuente que originó o accionó la actividad administrativa y a los hechos materia de investigación, vale decir, con base en la solicitud de parte, facultad oficiosa o complementadas las dos. Considerativa: Es el análisis de las causas, hechos, pruebas y razones jurídicas que respaldarán la decisión de fondo, es decir, que materialicen la libre formación del convencimiento del funcionario, en el sentido de establecer si hubo o no la violación de la norma social. Resolutiva: En ella se adopta la decisión jurídica con base en las dos partes anteriores. Puede consistir en una sola decisión o en varias, según los hechos que se hayan investigado y debe ser clara y precisa. Recuérdese que debe referirse o limitarse a los hechos que dieron origen a la actuación administrativa.

Término para resolver

El artículo 40 del CCA, establece un término máximo para resolver las investigaciones administrativas de tres (3) meses. Al finalizar el anterior término, operará el silencio administrativo con sus consecuencias jurídicas; salvo


_____________________________________________________________________________________

132

normas especiales como por ejemplo autorización para despido colectivo de trabajadores, artículo 67 de la Ley 50 de 1990.

Defectuoso

El Acto será defectuoso si hay falla en uno o varios de sus elementos estructurales.

a) Sujeto: Falta de competencia, usurpación de funciones y abuso de poder b) Objeto: Violación de norma superior o de la regla de fondo c) Motivos: De hecho, de derecho y de conveniencia. Si no se motiva el Acto es anulable por vicios de forma d) Forma: Expedición irregular del Acto e) Fin: Desviación de poder

Inexistente La inexistencia es figura propia del Derecho Privado. En el derecho administrativo genera conflictos. Si se acepta la inexistencia del Acto:

a. Los particulares, de plano, se negarían a cumplirlo b. La jurisdicción contenciosa no podría anular lo que no existe. La nada, nada

produce c. Están de por medio la presunción de legalidad y la vocación jurisdiccional

Tratadistas configuran la Teoría de la Inexistencia del Acto Administrativo, en estos casos: a) Quien dicta el Acto no es un órgano estatal b) Lo dicta un órgano estatal, con evidente falta de competencia c) El funcionario es competente, pero el acto es imposible de hecho, absurdo,

impreciso, contradictorio. No puede cumplirse y no existe como acto presuntamente válido

En nuestro ordenamiento jurídico sólo la jurisdicción contenciosa puede hacer cesar los efectos del acto administrativo, a no ser que se acuda a la figura de la revocatoria directa dentro de los lineamientos señalados en los artículos 69 al 74 del CCA


_____________________________________________________________________________________

133

Firmeza

El artículo 62 del CCA señala que los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido 3. Cuando no se interpongan recursos o cuando se renuncie expresamente a

ellos 4. Cuando haya lugar a la perención o cuando se acepten los desistimientos

No es viable resolver una investigación administrativa con una conminación; por cuanto si dentro de ella se comprobó la violación de una norma social, deberá imponerse en su lugar una sanción pecuniaria de conformidad con lo señalado en el Artículo 97 de la Ley 50 de 1990, resaltando además el hecho de que su imposición por sí sola, garantizará el cumplimiento de las normas que fueron desconocidas, sino que por el contrario, el funcionario con base en su facultad coercitiva reprimirá una trasgresión consumada y debidamente probada y para el futuro inmediato se deberá acreditar por el interesado dentro del expediente, su cumplimiento, so pena de incurrir en sanciones más drásticas o multas sucesivas, razón por la cual, en la inmensa mayoría de los casos, la ejecutoria de la resolución que resuelva de fondo no implicará necesariamente el archivo del expediente, sino que por el contrario las multas deberán ser sucesivas mientras subsista la violación, Artículo 97 Ley 50 de 1990.

La vía gubernativa El tema de los recursos está regulado en el Título II del CCA.

Definición de los recursos

Según Enrique Sayagués Lasso en su tratado de Derecho Administrativo, los recursos son "los distintos medios que el derecho establece para obtener que la administración, en vía gubernativa revise su acto y lo confirme, modifique o revoque". Por lo general, los recursos proceden contra todos los actos administrativos y sólo la misma Ley expresamente dispone cuales actos no son objeto de impugnación. Es así como el artículo 49 del CCA señala que no "habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios o de ejecución, excepto en los casos previstos en norma expresa".


_____________________________________________________________________________________

134

Clases de recursos

De acuerdo con nuestra legislación, contra los actos que ponen fin a una actuación administrativa proceden los recursos de reposición, apelación y el recurso de queja.

Recurso de reposición

El artículo 50 del CCA señala que el recurso de reposición procede ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque. En ocasiones es el único recurso que puede plantearse en la vía gubernativa, por no existir superior jerárquico o por agotarse la vía gubernativa en dicho funcionario por expresa disposición legal. Por ejemplo los actos proferidos por el Ministro de la Protección Social. El recurso de reposición no es obligatorio, es decir, que se puede interponer directamente el recurso de apelación. En nuestro derecho no es obligatorio para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, es decir, no es obligatorio para agotar la vía gubernativa.

Recurso de apelación El recurso de apelación es el que procede ante el superior inmediato y es denominado también como jerárquico. En la apelación, también se pretende la aclaración, modificación o revocación del acto administrativo y se interpone ante el inmediato superior, es decir, debe interponerse ante el funcionario que emitió el acto, quien decide si lo acepta o no; pero quien resuelve el recurso es el inmediato superior. El recurso de apelación también puede interponerse directamente, es decir, sin que se tenga que ejercer el de reposición ni como subsidiario de este. Por expresa disposición legal, el recurso de apelación no procede contra las decisiones de los Ministros, Jefes de Departamentos Administrativos, Superintendentes y Representantes Legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.


_____________________________________________________________________________________

135

Recurso de queja

Este recurso permite intentar que se resuelva el recurso de apelación rechazado por el funcionario ante el cual se interpuso, con él se pretende que sea aceptado el de apelación, no es obligatorio interponerlo. El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente y decidirá lo que sea del caso.

Oportunidad y presentación de los recursos

De los recursos de reposición y apelación debe hacerse uso por escrito en la diligencia de notificación personal, dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, a la desfijación del edicto o a la publicación según el caso. Lo anterior, indica que el término de cinco días es común para los recursos de reposición y de apelación. Es erróneo pretender que primero se interpone el de reposición y luego cuando este no prospere, el de apelación, pues en este caso, el último estaría ejercido por fuera del término legal para ello. Los recursos deben presentarse ante el mismo funcionario que dictó la providencia y si quien fuere competente no quisiere recibirlo, podrá presentarse ante el Procurador Regional o ante el Personero Municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes.

Requisitos de los recursos

El artículo 52 del CCA señala como requisitos los siguientes:

1. Interponerse dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido y


_____________________________________________________________________________________

136

sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad y con indicación del nombre del recurrente

2. Acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el recurrente reconoce deber y garantizar el cumplimiento de la parte de la decisión que recurre cuando ésta sea exigible conforme a la ley

3. Relacionar las pruebas que se pretende hacer valer 4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente

En cuanto al recurso de queja, vale anotar que además de cumplir con los requisitos mencionados, se debe aportar con el escrito del recurso, copia de la providencia que haya negado el recurso. De acuerdo con el artículo 53 del CCA, si el escrito con el cual se formulan los recursos, no se presenta con los requisitos contemplados en la Ley, es deber del funcionario rechazarlos, no sin antes advertir que procede el recurso de queja debidamente interpuesto en el término que la ley consagra.

Desistimiento de los recursos La parte recurrente puede desistir del recurso de manera expresa. Una vez se ha desistido del mismo, queda en firme el acto administrativo.

Efectos de los recursos En cuanto a los efectos de los recursos, debe decirse que por expresa disposición del artículo 55 del CCA, se conceden en el efecto suspensivo, lo que indica que mientras no haya una decisión definitiva, el acto administrativo no podrá ser ejecutado.

Pruebas durante el estudio de los recursos

De acuerdo con el artículo 56 del CCA, al interponer el recurso de apelación se pueden solicitar pruebas, así como también decretarlas de oficio el funcionario competente. Este artículo nos indica claramente que no existe etapa probatoria durante el recurso de reposición, lo que no impide que si se anexan algunas pruebas documentales con el recurso estas puedan ser tenidas en cuenta para resolver. Vale anotar, que así como son admisibles todos los medios de prueba señalados en el CPC, también se pueden denegar las pruebas según las


_____________________________________________________________________________________

137

normas del mismo CPC artículo 178, por ejemplo, cuando se trata de una prueba ineficaz o inconducente. Por último, cuando se decreten pruebas se señalará un término no mayor de treinta (30) días, ni menor de diez (10) para su práctica o realización. Cuando el término sea menor de treinta días, podrá prorrogarse por una sola vez sin exceder de treinta días.

Revocatoria Directa

El Título V del CCA, se refiere a la Revocación Directa de los Actos Administrativos, tema muy importante que amerita estudio continuo por que implica que la misma administración corrija sus posibles errores. Existen algunas definiciones de revocatoria directa, entre ellas la siguiente: "Revocación es la extinción del acto por razones de legalidad o conveniencia, dispuesta por la administración, es decir, por un órgano que actúa en función administrativa, sea el mismo que dictó el acto, su superior jerárquico o un órgano de control. La causal invocada para la extinción o el órgano que la dispone, son circunstancias que justifican ulteriores distinciones, pero dentro de la categoría revocación". En general la revocación es una forma de extinción del acto administrativo, que también constituye un recurso gubernativo extraordinario, para hacer valer ante quien dictó el acto o ante su superior.

Causales de revocación

Para que se de la revocatoria directa debe presentarse una de las siguientes causales:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten

contra él 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona

Competencia para revocar


_____________________________________________________________________________________

138

El artículo 69 del CCA consagra que los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores. Y esto es lógico, pues quien tuvo competencia para expedir el acto, también debe tenerla para extinguirlo, así como su superior jerárquico, pues este puede revisar las decisiones de sus subalternos.

Oportunidad y procedencia

La revocación puede cumplirse en cualquier tiempo, procede de oficio o a petición de parte. La revocatoria procede incluso en relación con actos administrativos en firme o aún cuando se haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa, siempre que no se haya dictado auto admisorio de la demanda. Nota : Vale aclarar que no procede la revocatoria, cuando se haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa. La revocación procede en contra de los actos de carácter general, así como también, procede en caso de ser actos administrativos de carácter particular. Sin embargo, para estos últimos cuando han creado una situación jurídica particular y concreta y se ha reconocido un derecho la legislación colombiana establece un requisito como el consentimiento previo, expreso y escrito del titular de la situación jurídica creada por el acto, lo que constituye una garantía para los administrados, pues no se someten a una incertidumbre o caos jurídico, que crearía el hecho de ver revocados sus derechos en cualquier momento. Finalmente, conviene anotar que no existe claridad en nuestra legislación sobre la posibilidad de recurrir gubernativamente la decisión sobre una revocación oficiosa o provocada, no obstante la doctrina, en términos generales, conceptúa que no es viable interponer otro recurso extraordinario de revocación contra el acto que ha revocado a su vez otro.


_____________________________________________________________________________________

139

TÍTULO CUARTO

LA COMPETENCIA

INTRODUCCIÓN La competencia es el límite que debe ser observado por los funcionarios para no incurrir en extralimitación u omisión en el cumplimiento de sus funciones, se debe entender como la facultad o poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada función por mandato expreso de la Constitución y la ley. La competencia por regla general, la da la ley y muy excepcionalmente la Constitución, esta es la tendencia universal. En virtud del principio de legalidad, las autoridades sólo pueden ejercer funciones que les señala la Constitución y la ley, artículos 16, 121, 122, 123 inciso 2, CP. La competencia no se puede aplicar por vía extensiva o analógica, pues ella es indelegable, salvo cuando la ley fije condiciones para delegar. Debe tenerse en cuenta que el artículo 121 de la CP establece que la delegación exime de responsabilidad al delegante. El Presidente puede delegar en sus ministros y, las autoridades administrativas en sus subalternos. Igualmente, se deduce de los artículos 122 y 123 inciso 2 de la CP, que el funcionario no puede arrogarse o atribuirse competencias. Estos artículos determinan las características de la competencia que es en Derecho Público, lo que la capacidad es en Derecho Privado pero, con la diferencia que en el Derecho Privado es la regla general y la incapacidad la excepción; mientras que en el Derecho Público, la competencia es la excepción y la incompetencia la regla general. Lo anterior, porque las funciones específicas de un cargo son excepcionales, es decir, se ejerce determinada función pública y no se tienen todas las funciones del Estado, sólo las que la Constitución o la ley le señalen.


_____________________________________________________________________________________

140

PRINCIPIOS

De las normas constitucionales se derivan los siguientes principios:

1. La competencia es expresa, la señala la Constitución, la ley o el reglamento.

2. La competencia es indeclinable, un funcionario no puede declinar u omitir el ejercicio de las funciones que le han atribuido la Constitución o la ley.

3. La competencia es improrrogable, nunca es prorrogable, pero la delegación rompe este principio. La improrrogabilidad hace relación a que opera por Ministerio de la ley y no está sujeta a la voluntad de nadie.

4. La competencia no es susceptible de la aplicación extensiva o analógica. 5. La competencia es indelegable, en principio la competencia es indelegable

salvo algunas excepciones (Artículo 211 Const. Política mediante el cual el Presidente, los ministros, los jefes de Departamento Administrativo y las autoridades administrativas pueden delegar en subalternos).

Es indelegable en el sentido que por ejemplo: el Fiscal no puede delegar las investigaciones que corresponden a altos funcionarios". Las diversas competencias de los Inspectores de Trabajo serán tratadas en el presente título de la siguiente forma:

1. Consulta verbal 2. Conciliación 3. Funciones específicas, según Resolución 951 de 2003, Artículo 12 y

artículo13.

LA CONSULTA VERBAL

Introducción Recibir una información es prioridad para nuestros usuarios y suministrarla en debida forma es una obligación ineludible del Ministerio de la Protección Social Empecemos por señalar que el Derecho Laboral, a diferencia de otras ramas del derecho, despierta interés en toda la población colombiana, porque todos de una u otra manera tenemos o creemos tener una relación de trabajo o simplemente que nos asiste un derecho para reclamar o exigir. La doctrina


_____________________________________________________________________________________

141

extranjera es partidaria de una amplia divulgación de la normativa por cualquier medio de comunicación para lograr un verdadero conocimiento de ésta. El Ministerio de la Protección Social a través de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, ha emitido notas internas que contienen directrices y procedimientos, documentos que constituyen una herramienta vital para los Inspectores y funcionarios de las Direcciones Territoriales, ya que permiten la unificación de criterios sobre los temas que deben pronunciarse y que son consultados por los usuarios. Es indispensable tener siempre presente que la actitud y la manera de absolver una consulta se relaciona con la imagen amable de nuestra institución. No sobra resaltar que este tipo de actuación se constituye en la principal acción preventiva que puede desarrollar institución alguna. Toda persona natural o jurídica tiene derecho de acudir ante las autoridades con el fin de obtener orientación e información sobre las leyes, decretos y las interpretaciones vigentes, que regulan la materia objeto de consulta y el procedimiento para poder ejercerlos de conformidad con la ley.

Justificación legal La Resolución 1032 de 1985, emitida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en su momento, por medio del Artículo 7 parágrafos 1 y 2 y en el Artículo 19 inciso 1, citan la consulta verbal pero no la desarrollan. Consulta se relaciona con la acción de consultar, se refiere al hecho de preguntar la opinión de otras personas, en este caso a funcionarios administrativos, y tratar con ellos ciertos asuntos, inquietudes jurídicas del orden laboral. De lo anterior, se deduce que el objetivo de esta diligencia es aclarar, precisar el alcance exacto de la norma y el deber de pronunciarse al respecto.

Importancia

Aunque se carece de un soporte legal concreto que la consagre como figura jurídica, la experiencia hace evidente que esta actuación administrativa tiene importancia para el consultante y para la misma institución.


_____________________________________________________________________________________

142

La consulta verbal es valiosa para el usuario porque resuelve sus posibles dudas de manera inmediata y para el Ministerio, por ser fuente primaria de información sobre el cumplimiento o violación de las disposiciones laborales y porque a través de la consulta, se previenen, evitan y solucionan posibles conflictos de trabajo. Una excelente y oportuna respuesta a una inquietud jurídica es un medio para ahorrar tiempo y dinero en conflictos innecesarios y facilita las audiencias de conciliación. Por medio de la consulta se pueden desarrollar políticas de prevención, cuando de ellas se originan visitas de inspección.

Finalidad

El usuario que frecuentemente es un trabajador, busca con la consulta:

1. Denunciar unos hechos, con los cuales presuntamente se desconoce o se está violando la legislación laboral

2. Orientación jurídica, para decidir el camino a seguir y la forma de proceder ante las posibles infracciones

3. La intervención de las autoridades del trabajo, con el fin de obtener una rápida protección de sus derechos.

Aspectos generales

Para que la consulta verbal pueda ser ágil y eficaz debe tenerse en cuenta la experiencia institucional para resaltar ciertos aspectos como: 1. La consulta debe versar sobre hechos e información suficiente y

pormenorizada, que permitan una precisa y eficaz orientación sobre los aspectos materia de reclamación.

2. Si los hechos objeto de consulta no son de nuestra competencia, se comunicará inmediatamente al usuario dicha circunstancia y se le indicará la ubicación de la dependencia competente.

3. Deben analizarse los documentos pertinentes que posea el consultante y que tengan como origen los hechos objeto de la consulta. Estos documentos permiten verificar y orientar la consulta a puntos concretos.

4. La consulta debe hacerse en el despacho del funcionario y dentro de los horarios establecidos para ello. Cada Territorial fijará en carteleras visibles al público, la dependencia y horarios de consulta, observando lo estipulado en el Artículo 7 parágrafos 1 y 2 de la Resolución 1032 de 1985


_____________________________________________________________________________________

143

5. Debe ser absuelta por el funcionario designado para ello. 6. Si la consulta es compleja, se explicará verbalmente al interesado la

necesidad de un mayor tiempo para investigar y hacer el correspondiente estudio, ese lapso de tiempo no podrá ser superior a ocho (8) días.

7. La consulta aplazada será absuelta por el mismo funcionario que conoció de ella, con el fin de evitar una nueva citación y otra explicación.

8. Quien atiende la consulta deberá plantear las diferentes alternativas, con absoluta claridad y precisión, para que el consultante decida libremente la opción que más le convenga, artículo 25 del CCA.

9. Si de la consulta se deduce la necesidad de realizar otro tipo de diligencia, el funcionario explicará en qué consiste la misma y cuál es el trámite a seguir.

Atención: La respuesta a la consulta debe ser rápida, concreta y sólo sobre hechos objeto de la misma, evitando crear falsas expectativas.

Cualidades del consultor

1. Atributos personales relacionados con el don de gentes, capacidad para comunicarse e inspirar confianza, honestidad y afabilidad.

2. Técnicas profesionales relacionadas con los amplios conocimientos de la legislación laboral vigente, jurisprudencias, reglamentos, etc., tanto en forma teórica como práctica.

Deberes del funcionario que atiende la consulta

Siguiendo los principios para establecer una buena comunicación y poder responder una consulta, el funcionario debe:

a) Saber escuchar: significa que debe dejar hablar al consultante, sin interrumpirlo, a menos que sea necesario para averiguar sobre alguna duda; no debe adelantar la respuesta sin escuchar la totalidad del relato, hay que estar atento durante toda la narración.

b) Saber cotejar los documentos que pongan a la vista para verificar los datos con lo manifestado por su interlocutor.

c) Saber comunicar las respuestas en forma clara, precisa y concisa. No se debe dejar dudas en el consultante.

Recuerde: Si el funcionario reúne las condiciones requeridas y actúa en la forma prevista, dará como resultado una actuación administrativa satisfactoria y cualquier acción que se derive de ella, será mucho más ágil y eficaz.


_____________________________________________________________________________________

144

Finalización, posibles formas

De esta actuación se pueden derivar los siguientes posibles resultados:

1. Satisfacción definitiva del usuario, cuando se le absuelven las dudas o se le orienta para que acuda donde el funcionario competente

2. Revisión de la liquidación de prestaciones sociales 3. Expedición de una boleta de citación para una audiencia de conciliación 4. Práctica de una visita de inspección 5. Inicio de una investigación cuando la situación lo amerite Cada uno de estos resultados se explicará más adelante.

NOTA INTERNA

PARA: Directores Territoriales, Coordinadores del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Inspectores de Trabajo y Organizaciones Sindicales. DE: Viceministra de Relaciones Laborales ASUNTO: Investigaciones Administrativas. FECHA: 12 de julio de 2004 Con el fin de unificar criterios y procedimientos en el trámite de las investigaciones administrativo - laboral, se hace necesario precisar lo siguiente:

1. El contenido de una querella para que de lugar a la iniciación de una investigación administrativa debe contener los requisitos establecidos en el artículo 5 del CCA y en el Manual del Inspector. Aquellas solicitudes que no contengan los requisitos que la Ley exige deberán ser devueltas precisando al interesado los puntos a que debe hacer referencia en su escrito.

2. Cuando la querella no contenga dirección del solicitante ni del querellado, se dejará en secretaría por el término de dos meses, vencidos los cuales se archivará por falta de interés, de conformidad con el artículo 13 del CCA.

3. En el evento de que el funcionario no sea el competente, se dará cumplimiento al artículo 33 del CCA.


_____________________________________________________________________________________

145

4. Para efectos de adelantar las investigaciones administrativas, bien sea a solicitud de parte o de oficio, el Director Territorial o el Coordinador según sea el caso, deberá proferir auto comisorio, designando el funcionario que adelantará la investigación, quien a su vez dictará auto avocando conocimiento y decretando la práctica de pruebas, para lo cual deberá cumplir lo estipulado en el articulo 34 del CCA, en concordancia con el artículo 3o. ibídem, así como con el Manual del inspector.

5. De la investigación que se inicie, se formará un expediente, el cual deberá contener todas las diligencias que se realicen, las pruebas que se practiquen y los documentos que las partes alleguen el cual debe foliarse desde su inicio y respetando el orden cronológico.

6. El funcionario deberá ejecutar sin dilación los actos propios de su función evitando una exagerada e injustificada prolongación de la investigación.

7. Como quiera que solo se iniciará la investigación si la solicitud reúne los requisitos de Ley, la diligencia de ratificación se haría innecesaria.

8. El funcionario comisionado deberá enviar citación al querellado para informarlo sobre la queja el mismo día que avoca el conocimiento y le concederá un término de cinco días hábiles para que de respuesta, y aporte las pruebas pertinentes.

9. En cuanto a las citaciones que se requieran para adelantar la actuación administrativa y el cumplimiento de las diligencias, estas serán máximo dos y en caso de incomparecencia injustificada, se impondrá multa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 486 del CST.

10. Referente a las prórrogas de los términos concedidos para aportar documentación, con el fin de evitar la dilación en el trámite, éstas se podrán conceder hasta por dos veces, máximo por veinte días hábiles a juicio del funcionario.

11. Las quejas anónimas deberán tramitarse de conformidad con la filosofía concebida en la Ley 24 de 1992, de acuerdo al criterio del funcionario, siempre y cuando los hechos sean concretos y determinables. Si no se plasma en el anónimo la dirección de la persona natural o jurídica a quien se pretende investigar, por medio de un auto así de decidirá y permanecerá en secretaria por el término de dos meses, vencidos los cuales se procederá a su archivo mediante acto administrativo motivado de conformidad con el artículo 13 del CCA.

12. Todas las investigaciones administrativas deberán concluirse mediante acto administrativo debidamente motivado, de lo cual se informará a las partes de conformidad con la normatividad vigente.

13. Los autos de archivo por cumplimiento de los requerimientos formulados, deben ser respaldados por un acta de cumplimiento firmada por el funcionario, el querellado y la secretaria la cual deberá reposar en el


_____________________________________________________________________________________

146

expediente con copia del soporte documental del original presentado por el investigado al funcionario. En caso de que la documentación solicitada sea voluminosa, el funcionario levantará un acta dejando constancia de toda la documental inspeccionada.

14. Una vez practicadas las diligencias de rigor y las pruebas pertinentes el funcionario comisionado tendrá un término máximo de un mes para elaborar el acto administrativo a que haya lugar.

15. En las visitas de carácter administrativo laboral general, el acta formato deberá diligenciarse en presencia de las partes o de quienes hagan sus veces, los cuales deben quedar plenamente identificados, además deberá darse a las partes la oportunidad de contradicción y defensa.

16. Por ser el formato de acta de visita solo una guía, esta deberá completarse si es necesario, haciendo las observaciones pertinentes. El acta debe ser legible, y los datos consignados deben ser consistentes. El término para que se alleguen los documentos requeridos será máximo de veinte días hábiles.

17. Cuando se requiera cambio de funcionario para continuar con el trámite administrativo, deberá comisionársele mediante auto.

18. El monto de las multas deberá graduarse teniendo en cuenta: la gravedad de la falta, la conducta reincidente y la situación económica del querellado.

Cordialmente,

Viceministra de Relaciones Laborales

NOTA INTERNA

PARA: Directores Territoriales, Coordinadores del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Inspectores de Trabajo y Organizaciones Sindicales. DE: Viceministra de Relaciones Laborales ASUNTO: Competencia funcionarios administrativos. FECHA: 12 de julio de 2004 Es importante al fallar una investigación tener en cuenta que los actos administrativos, no pueden invadir la órbita de la jurisdicción ordinaria laboral, contenida en el artículo 2 del CPL y esta es la razón, para que al funcionario administrativo le esté vedado el pronunciamiento de juicios de valor que califiquen los derechos de las partes, función que es netamente jurisdiccional.


_____________________________________________________________________________________

147

La jurisprudencia ha sido conteste –SIC- en el pronunciamiento relacionado con la competencia atribuida al funcionario administrativo y la atribuida a la rama jurisdiccional para lo cual ha expresado: ...”La noción de autoridad de Policía del Ministerio de Trabajo ha de entenderse dentro del propósito o la finalidad de preservar la conservación del orden público que no se logra sino a través del respeto del ordenamiento jurídico. Esta autoridad de policía es ejercida por la administración como parte de la función pública, con el objeto de controlar las actividades de los particulares, quienes deben ajustarse a las exigencias del interés general, es decir, que el Estado, cuyo fundamento es el bien común, puede proceder reglamentando la conducta del hombre, bien sea limitándola o encausándola. En consonancia con estos cometidos puede entenderse válidamente desplegada la potestad de vigilancia del Ministerio de Trabajo, siempre que sus actos no invadan competencias ajenas, si bien la ley otorgó a tales autoridades un relevante rol de vigía que entraña sin lugar a duda la finalidad de uno de los deberes más primordiales del Estado, como es el que ejercen las autoridades de policía que han de velar por la conservación del orden público, tales funcionarios fueron expresamente eximidos de la realización de juicios de valor...”. (sentencia CE de fecha 26 de Octubre de 2000, M. Ponente, Ana Margarita Olaya Forero). Esta es la razón para que el funcionario carezca de competencia para entrar a dirimir conflictos como por ejemplo cuando se solicita reubicación de los trabajadores en los casos de reestructuración bajo la apreciación que haga el sindicato que la misma obedece a una violación a la convención colectiva; o cuando los municipios se han acogido a procesos de ajuste fiscal o ley 550 de 1999, tampoco le es dable al funcionario en estos casos declarar despidos colectivos o violación a la convención, etc. Cordialmente,


LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Al escribir sobre la conciliación administrativa, se pretende ubicar al lector en la diligencia que se adelanta con la intervención del Inspector de Trabajo, relacionada con un conflicto jurídico o de intereses por solucionar.


_____________________________________________________________________________________

148

Al respecto del tema el tratadista uruguayo Américo Pla Rodríguez, se refiere a la conciliación administrativa en los siguientes términos: "De las diversas formas posibles de conciliación, el título de este tema no está demostrando una preferencial. Ella supone, ante todo, una opción positiva: la conciliación a cargo de funcionarios dependientes del poder administrador”. "Esa opción se justifica porque al poder público le interesa la solución de los conflictos laborales. Si bien se trata de divergencias entre particulares, la represión del conflicto, su extensión, su capacidad de derivación en los más distintos planos promueve el interés gubernamental en procurar una solución que pacifique el ambiente y encauce la energía de las partes hacia la producción". Iniciaremos diciendo que, para el Ministerio de la Protección Social resulta prioritario fortalecer la conciliación por considerar que esta es una herramienta fundamental en la solución de las diferencias que surgen de una relación laboral. La conciliación fue desarrollada por la Ley 23 de marzo 21 de 1991 y la Ley 446 de julio 7 de 1998, las que en gran parte fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C- 160 de 1999 A su vez, observamos que una de las competencias para los Inspectores de Trabajo consiste precisamente en actuar, como conciliadores, inciso final del Artículo 41 del Decreto 2351 de 1965, concordante con el numeral 13 del Artículo 12 y el numeral 17 del Artículo 13 de la Resolución 951 de 2003, y los artículos 19 y 78 del CPL. Resulta conveniente aclarar que la Conciliación podrá intentarse en cualquier tiempo, antes o después de presentada la demanda, también podrá efectuarse en cualquiera de las instancias siempre y cuando las partes de común acuerdo lo soliciten. Desde una óptica eminentemente operativa, la conciliación es fundamental e indispensable en un medio conflictivo como el nuestro, a través de una buena gestión se protegen los derechos discutidos, especialmente, haciendo énfasis en aquellas prestaciones sociales que son de menor cuantía, toda vez que éstas, son indispensables para la subsistencia del trabajador que ha perdido su empleo o se encuentra en un estado de indefensión y cuyo reconocimiento en la gran mayoría de los casos, no va a ser debatido dentro de un proceso laboral


_____________________________________________________________________________________

149

por los altos costos y demora en los trámites, motivo por el cual deberán agotarse todas las posibilidades para que la diferencia sea conciliada. Esta consideración permite afirmar que la conciliación puede ser benéfica en muchos aspectos: 1. Pone fin a las controversias a través de un medio amigable, ante autoridad

competente. 2. Una buena conciliación supera las diferencias de los intervinientes. 3. Una conciliación equitativa en favor de los intereses de ambas partes evita

futuras controversias. 4. La conciliación con medios adecuados podría facilitar un acercamiento. 5. A través de la Conciliación se cumpliría con uno de los fines del Estado,

consistente en proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y creencias, al igual que los demás principios y derechos y, asegura el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, artículo 2 de la CP.

Al respecto, el tratadista Gregorio Rodríguez señala que "la conciliación da a menudo a las partes la oportunidad de reducir sus reclamaciones a proporciones justas, facilita el acuerdo entre las partes, evita los gastos que conlleva un proceso y asegura un arreglo razonable basado en la buena voluntad que cada una de las partes pone para comprender el punto de vista de la otra. Las estadísticas demuestran que, en la práctica, se resuelve de esta manera un gran porcentaje de conflictos individuales de trabajo".

Definición

El diccionario español de María Moliner la define así: "Poner de acuerdo o en paz a los que estaban en desacuerdo o en lucha... hacer compatibles dos actitudes, dos ideas...". Por su parte la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de Casación de mayo 31 de 1971, define la conciliación, en los siguientes términos "... la conciliación es un acuerdo amigable celebrado entre las partes, con intervención de funcionario competente, quien la dirige, impulsa, controla y aprueba, que pone fin de manera total o parcial a una diferencia, y que tiene fuerza de cosa juzgada". Además, diversos autores insisten en que la conciliación debe buscar no sólo una solución sino que además sea razonable y justa.


_____________________________________________________________________________________

150

Américo Pla Rodríguez, ha dicho al respecto: "La conciliación no debe buscar la paz a cualquier precio, sino dentro del marco de la ley y de acuerdo con consideraciones de razonabilidad y justicia”. “El conciliador no debe actuar mecánicamente sino con criterio. No debe limitarse a medir la distancia entre las posiciones de las partes para cortar por la mitad la diferencia, sino buscar soluciones que aparezcan adecuadas a las circunstancias del caso, introduciendo elementos ponderativos y descartando renuncias de derechos irrenunciables".

Inicio

La conciliación administrativa puede iniciarse de cuatro formas: 1. Por iniciativa de una de las partes; se deberá citar a la otra. Un alto

porcentaje de las conciliaciones que adelanta el Ministerio de la Protección Social se inician a raíz de una consulta verbal.

2. Cuando las partes directamente, sin intervención del funcionario, llegan a un

acuerdo y lo presentan a este para que le imparta aprobación. También es muy usual esta forma de conciliación.

3. Cuando el funcionario cita a los interesados y se les invita a llegar a un

acuerdo conciliatorio, lo que es muy frecuente dentro de las investigaciones administrativo laborales.

4. Cuando por voluntad de las partes deciden zanjar sus diferencias en forma

amigable y solicitan la colaboración del funcionario competente.

Condiciones que debe tener el conciliador

El funcionario que preside una conciliación, debe reunir una serie de condiciones que le permitan cumplir al mismo tiempo con todas sus obligaciones. Ejemplo: verifica la identidad de las partes, precisa los derechos de los involucrados en la conciliación, su soporte jurídico, propone fórmulas de arreglo, despierta credibilidad en las partes, ser imparcial, etc., lo que significa que el funcionario conciliador debe estar preparado integralmente.


_____________________________________________________________________________________

151

La OIT, en su revista denominada "Conciliación y Arbitraje en los Conflictos Colectivos de Trabajo", establece que el conciliador debe poseer dos condiciones: "Las cualidades o atributos personales y las condiciones técnicas profesionales". Señala como cualidades o atributos personales "... la capacidad de llevarse bien con todos, la rectitud, la sinceridad, la actitud para el análisis, la perseverancia y la paciencia..." y continúa diciendo: "Las partes en el conflicto deben tener la impresión de que el conciliador es una persona con experiencia, sentido de responsabilidad, madurez de criterio y sentido práctico. Cuando efectúe su trabajo de persuasión tendrá que dominar el idioma, lo que supone saber hablar a los interesados en un estilo que se entienda". "Las calificaciones técnicas están relacionadas con la instrucción recibida, los conocimientos y la experiencia, es decir, las condiciones para ser profesionalmente competente...; conocer a fondo la reglamentación legal vigente sobre cuestiones de trabajo y relaciones laborales, tiene que estar suficientemente al tanto de los aspectos prácticos de la vida laboral del país". El éxito del conciliador está condicionado:

a) Por la confianza y la fe que inspire a las dos partes b) Por su independencia e imparcialidad c) Por circunstancias unidas a la profunda convicción de que su trabajo es

importante y útil.

La audiencia de conciliación

Llegado el día y la hora de la audiencia el funcionario que va a presidirla se constituirá en audiencia pública y procederá a escuchar a las partes y los interrogará acerca de los hechos que originan la diferencia, determinará con la mayor precisión posible los derechos y obligaciones de ellos y los invitará a un acuerdo amigable. Se complementa con el sitio y la hora de la actuación, la identificación de los participantes, la explicación de la diligencia y la actitud del funcionario que va a presidir la audiencia. El sitio y hora puede indicarse:


_____________________________________________________________________________________

152

1. En el mensaje de citación o telegrama, por petición de uno de los interesados

2. En la dependencia del funcionario, por mutuo acuerdo de las partes 3. En el despacho del funcionario que lleva a cabo la investigación laboral

La audiencia de conciliación se llevará a cabo en el lugar y hora establecidos. El sitio y hora debe ser comunicado por escrito a los interesados, con la debida anticipación y cualquier modificación al respecto, debe ser notificada con antelación indicando en el mismo acto, el sitio y la hora de la nueva diligencia. El aplazamiento o suspensión de una audiencia tiene que ser debidamente justificada, procurando que no se exceda de dos veces, artículo 39, de la Ley 712 de 2001.

Razones para su aplazamiento

1. Decisión del despacho: Cuando ocurran circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito debidamente probadas o cuando este considere que las partes requieran de un tiempo prudencial para analizar las fórmulas de arreglo propuestas en la diligencia, normalmente ocurre, cuando a ésta acuden sólo los apoderados. Este tipo de decisiones son aconsejables, según las circunstancias, para que los interesados no se sientan presionados y puedan decidir con mayor libertad.

2. Por solicitud de uno o ambos interesados: Para analizar mejor la propuesta,

porque faltan documentos o las facultades no son suficientes, etc., el funcionario expedirá constancia, a solicitud de interesado, cuando alguno de ellos no haya sido notificado con tiempo, del aplazamiento de la diligencia y comparezca al despacho para cumplir con la cita previa. Evite este tipo de situación, es una falta de respeto con el tiempo de los demás.

El funcionario tiene la obligación de expedir constancia a la parte que se hizo presente a la diligencia, si así lo solicita.

3. Por la incomparecencia de uno o de ambos interesados: Si una persona es citada para realizar una audiencia de conciliación y ésta no comparece, no podrá ser sancionada por inasistencia, pues al tenor del Artículo 49 de la Ley 640 de 2001, se derogó el Artículo 74 de la Ley 446 de 1998 que


_____________________________________________________________________________________

153

disponía una sanción para la parte que no asistía a la audiencia y no justificara su inasistencia dentro del término legal.

Identificación de las partes

Al llegar las partes a la diligencia, al sitio y hora convenidos, el procedimiento a seguir es: la identificación de todos, a fin de poder determinar la calidad de las partes, si son personas naturales, representantes legales, apoderados, etc. Las personas naturales se identifican con cédula de ciudadanía y si son menores de edad, con tarjeta de identidad. Es pertinente señalar, que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1 de la Ley 39 de 1961, estos son los únicos documentos que acreditan la identificación. Los representantes legales de las personas jurídicas lo harán con la cédula de ciudadanía y el original o copia auténtica del certificado de Constitución y gerencia, para las empresas privadas; para las empresas sin ánimo de lucro, la certificación de existencia y representación legal expedida por la entidad competente, dependiendo de la naturaleza jurídica de la entidad. Los apoderados generales, se identifican con cédula de ciudadanía, el certificado de Constitución y gerencia de la empresa que representa y la escritura pública en que se confiere el poder, artículo 33 del CST El apoderado especial se identifica con la cédula de ciudadanía, tarjeta profesional, Artículo 22 del Decreto 196 de 1971, licencia provisional, Artículos 18 y 21 del Decreto 196 de 1971; licencia temporal, artículos 31 y 32 del Decreto 196 de 1971 y los alumnos de los consultorios jurídicos con la autorización respectiva, Artículo 30 del Decreto 196 de 1971; con el poder debidamente diligenciado, artículos 63 a 70 del CPC y, 33 y 34 del CPL Es fundamental, revisar el poder para establecer las facultades otorgadas al apoderado y si no se está facultado para conciliar, no se debe adelantar la diligencia, ya que sería una pérdida de tiempo, no obstante y de manera informal, se puede indicar al apoderado de los hechos motivo del conflicto, para que conozca el objetivo de la diligencia subsiguiente.

Explicación de la diligencia


_____________________________________________________________________________________

154

Se explicará a los participantes sobre el propósito de la diligencia, la forma cómo se va a desarrollar; como será el orden de las intervenciones, la necesidad de mantener un respeto mutuo, la importancia de no interrumpir el uso de la palabra, y sobre su función de facilitar el acuerdo. Igualmente, informará las consecuencias derivadas de su falta de ánimo conciliatorio o por el incumplimiento de la misma, la veracidad de los hechos y en fin, todas aquellas explicaciones que sean necesarias para crear el clima propicio y de confianza que garantice el éxito de la diligencia.

Obligaciones del funcionario conciliador

1. Citar a las partes de conformidad con lo dispuesto en esta ley 2. Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia 3. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y límites de la

conciliación 4. Motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base en los

hechos tratados en la audiencia 5. Formular propuestas de arreglo 6. Levantar el acta de la audiencia de conciliación 7. Registrar el acta de la audiencia de conciliación de conformidad con lo

previsto en esta ley.

Es deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. En desarrollo de la audiencia, el funcionario otorgará en primer lugar el uso de la palabra a la persona que solicita la diligencia, quien deberá explicar en forma clara y precisa los hechos en que fundamenta su petición y posteriormente al citado, quien responderá de conformidad con lo planteado. De las intervenciones anteriores, se separan aquellos puntos sobre los que no existen diferencias, para centrar la diligencia en la solución de los aspectos en conflicto, procurando siempre una conciliación total. De lo ocurrido en la audiencia se levantará una Acta.

Culminación de la audiencia de conciliación

Puede concluir de tres formas:


_____________________________________________________________________________________

155

Acuerdo total: Ocurre cuando los interesados logran concertar las diferencias que los separaban, terminando de esta manera el conflicto. El acta que recoge este acuerdo se conoce como "Conciliada Totalmente". Acuerdo Parcial: Ocurre, cuando quedan hechos pendientes por definir, subsistiendo la posibilidad del litigio sobre estos. El acta que recoge los puntos acordados y los que quedan pendientes por definir, se conoce como "Conciliada Parcialmente". No hay acuerdo: Sucede al no llegar a un acuerdo sobre ningún punto objeto de reclamación. El acta que recoge lo sucedido en la diligencia se denomina "No Conciliada". Si subsiste una o varias de las diferencias se dejará constancia de lo acordado y de lo no arreglado, en este último caso las partes podrán, si es su voluntad, acudir a la justicia ordinaria laboral para que se defina la controversia, Artículo 35 de la Ley 23 de 1991. Significa lo anterior que el funcionario deja claramente establecido, al momento de levantar el acta correspondiente, qué derechos fueron conciliados y cuales no; sobre los conciliados se declarará cosa juzgada y sobre los no conciliados se dejará en libertad al reclamante para que si lo tiene a bien pueda presentar la demanda correspondiente. Recientemente en Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, se ha señalado en relación con los efectos de la conciliación, lo siguiente: "... los efectos de cosa juzgada de la conciliación solamente se producen cuando el acuerdo de voluntades no está afectado por un vicio de consentimiento que lo invalide. Por esta razón la jurisprudencia ha aceptado la posibilidad excepcional de revisar en juicio las conciliaciones laborales, mientras que la ley no permite la revisión de los fallos judiciales en procesos diferentes a aquel en que se produce la sentencia. Quiere la Corte resaltar que la posibilidad de revisar el acuerdo de voluntades que naturalmente precede a una conciliación, no significa que ello sea algo ordinario y no excepcional, como en verdad lo es, pues para la jurisprudencia es un instituto jurídico concebido "como un acto serio y responsable de quienes lo celebran y como fuente de paz y de seguridad jurídica", conforme quedó textualmente dicho en la sentencia del nueve (9) de marzo de 1995 ..."


_____________________________________________________________________________________

156

La sentencia a que nos referimos data del ocho (8) de noviembre de 1995 y en ella, se señala que no se puede impugnar jurídicamente la validez de la conciliación, en forma temeraria o de mala fe, por la gravedad de las consecuencias, cuando se quiere perjudicar un acuerdo por faltar a la palabra.

El Acta

El acta es el documento que contiene lo ocurrido en la audiencia de conciliación y no aparece regulada en norma alguna. Recuerde: El acta de conciliación ante Inspector del Trabajo no es un acto administrativo, por cuanto un Acta en materia laboral no hace más que reconocer y dar fe, imprimiéndole el carácter de cosa juzgada, a una libre expresión de la voluntad de personas intervinientes.

A continuación vamos a señalar unos lineamientos para optimizar procedimientos y sobre todo, si se tiene en cuenta que el Acta es considerada como un título que presta mérito ejecutivo. El valor probatorio del Acta es preciso, por consiguiente no debe tener ambigüedades respecto de los derechos conciliados y no conciliados. El Acta en términos generales debe tener mínimo el siguiente contenido: Encabezamiento: En primer lugar se hace alusión al Ministerio, a la Dirección Territorial y al Inspector que realizó la audiencia; se determina el número del Acta, se denomina el Acta como conciliada totalmente, conciliada parcialmente o no conciliada, se ponen los valores o el monto conciliado, la actividad económica, clase de contrato y los derechos reclamados los que deben ser anotados todos sin excepción. Auto reconociendo personería jurídica: Este auto procede cuando una de las partes o ambas, han designado un apoderado especial o un vocero para la diligencia. En el caso de los apoderados generales, no se requiere. Intervención de las partes: El Inspector, luego de constituir el despacho en audiencia pública concede el uso de la palabra; empieza con el citante para que manifieste fechas, la clase de relación que se trata, el salario , la clase de contrato, los oficios realizados, los hechos ocurridos en la relación laboral y los


_____________________________________________________________________________________

157

derechos que reclama; luego responde el citado todos y cada uno de los requerimientos, indicando si los acepta o no. Liquidación realizada por el despacho: Con base en lo aceptado por los interesados, el funcionario realiza la respectiva liquidación, la consigna en el acta en forma detallada, según el rubro a que pertenezca, incluyendo las fechas de los períodos a que corresponda. Ultima intervención de las partes: Luego de realizada la liquidación correspondiente a los derechos reconocidos y los conciliados, se concede por última vez, el uso de la palabra a los interesados pero invirtiendo el orden con el fin de que el citado, pueda realizar el ofrecimiento sobre las formas de pago, lugar y fecha para hacerlo. Finalmente, concede el uso de la palabra al citante con el fin de que manifieste si está o no de acuerdo con la liquidación y si acepta las propuestas del citado. Auto final: Si la audiencia termina conciliada total o parcialmente se debe dictar al final del acta un auto en el cual se apruebe el acuerdo al que han llegado las partes, declarando que dicho acuerdo hace tránsito a cosa juzgada, dejando a salvo el derecho que tiene el citante de acudir ante la justicia laboral ordinaria en procura del reconocimiento de los derechos que quedaron pendientes, en el evento en que sea parcialmente conciliada. Dicha providencia se notifica en estrados y no es susceptible de recursos. El Acta de conciliación no admite recursos, ya que no es ni constituye un acto administrativo, es simplemente un acuerdo de los interesados. Cierre del Acta: Se dejará constancia de que el acta fue leída, aprobada y firmada por quienes intervinieron en la diligencia.

El modelo anterior opera íntegramente para las audiencias conciliadas totalmente, aunque el acta de la audiencia conciliada parcialmente, no difiere mucho, pues lo único que se debe tener siempre presente por el funcionario, es que se consignen los hechos sobre los cuales se concilia y los hechos sobre los cuales no se concilia. El acta de la audiencia no conciliada difiere en el sentido de que no es necesario dictar el auto final ya que las partes son libres de acudir o no ante la justicia laboral, pero persiste la obligación de consignar en ella todo lo que las partes manifiesten en la audiencia, peticiones, negociaciones, ofrecimientos, fórmulas propuestas, de tal manera que se sepa, qué ocurrió en la diligencia y se dejarán las constancias según lo observado en la diligencia.


_____________________________________________________________________________________

158

El acuerdo a que se llegue en una audiencia no puede quedar sujeto al cumplimiento de alguna condición.

MODELO GUÍA DEL ACTA DE CONCILIACIÓN Ministerio de la Protección Social Dirección Territorial de ________________

ACTA DE CONCILIACIÓN N° __________ Conciliada totalmente_____, Parcialmente________, No conciliada_________ En ____________ el ___de __________ de 200_ , comparecieron ante esta Inspección el Señor (a) __________________________________________ Identificado con la C.C.____________ TI___________, en calidad de reclamante y de otra parte el señor (a) ________________________ identificado (a) con la CC _____________, en calidad de reclamada, para atender diligencia administrativo laboral según citación realizada por este Despacho para el día de hoy, con el fin de tratar asunto de carácter laboral administrativo. Constituido el Despacho en audiencia pública se le concede el uso de la palabra a las partes quienes de mutuo acuerdo manifiestan: “ El contrato se inicia el___________ con un salario de _________,desempeñándose en el cargo de__________________________, se le cancelaron salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones legales, igualmente para quedar a paz y salvo por todo derecho incierto generado del contrato de trabajo hemos acordado una bonificación conciliadora de $ ____________, para un total entre prestaciones y bonificación de _______________($_____________), los cuales canceló en este momento y en efectivo para quedar a paz y salvo por todo derecho incierto de la relación contractual que nos vinculó. En este estado de la diligencia se le concede la palabra al (a) reclamante, quien manifiesta: “ solicito que se apruebe el acuerdo a que llegue con mi ex empleador____________________y una vez me hagan los pagos los declarare a paz y salvo por todo concepto laboral”. AUTO.- Una vez escuchada las partes y en vista de que existe el ánimo conciliatorio, el (a) suscrito funcionario teniendo en cuenta que el presente acuerdo no viola derechos ciertos y discutibles del (la) trabajador (a), se imparte aprobación y les advierte que el presente conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada de conformidad con el Artículo 28 de la Ley 640 de 2001 y 78 del CPL. Se deja constancia que se hicieron las aclaraciones respectivas a las partes y se expide copias a cada una de ellas, el original queda en el Despacho y se advierte que en caso de incumplimiento la primera copia que se expide al(a)


_____________________________________________________________________________________

159

reclamante prestará merito ejecutivo, conforme a lo dispuesto por el artículo 115 del CPL. NOTIFÍQUESE EN ESTRADOS Y CÚMPLASE No siendo otro el objeto de la presente diligencia y una vez leída y aprobada se firma por quienes en ella intervinieron. INSPECTOR(A) RECLAMADO RECLAMANTE

Derecho cierto e indiscutible

Se ha hecho énfasis en el desarrollo del tema que la conciliación no puede versar sobre derechos ciertos e indiscutibles. ¿Qué son y cuándo sabemos que estamos frente a uno de ellos?

Toda relación de carácter laboral origina para las partes una serie de derechos y obligaciones; por ejemplo, el derecho que tiene el empleador de imponer ordenes, reglamentos etc. a su trabajador, y a este, la obligación de cumplir dichas ordenes y reglamentos y al contrario, el derecho que tiene el trabajador de exigir un salario y el pago de prestaciones sociales y la obligación del empleador de cumplir con dichos pagos. Se trata de derechos que se originan en una relación laboral y se encuentran consagrados en la legislación laboral.

Los derechos estipulados en la ley tienen una denominación, ejemplo: cesantías, primas, intereses, vacaciones, recargos, etc.; además cuentan con un valor, ya que la cesantía equivale a un mes de sueldo por año de servicio, las vacaciones a quince días de sueldo por año de servicio etc. Un derecho es cierto e indiscutible cuando fundadamente están acreditados los requisitos que la ley prevé para su exigibilidad, sus supuestos fácticos o cuando determinada su existencia no produce duda ni controversia alguna.

La conciliación no puede alterar la realidad fáctica: Estos derechos son cuantificables porque existen documentos que así lo indican y han sido aceptados por las partes o bien porque las partes en sus respuestas no discuten ciertos hechos como la fecha de ingreso, el retiro o el salario.

Tomemos como ejemplo la cesantía, podemos decir que es un derecho cierto, ya que su cuantificación, punto al que debe llegar el derecho, se determina por una operación matemática que no va a variar, independientemente de la persona quien la realice; de la misma manera, ocurrirá con todos los demás derechos. Concluimos que establecidos los parámetros de la existencia legal y contractual, el tiempo y la cuantía, estamos frente a unos derechos ciertos e


_____________________________________________________________________________________

160

indiscutibles, sobre los cuales no es posible conciliar, quedando para el Inspector la obligación de velar por el pago en su totalidad.

Derecho incierto y discutible

El derecho incierto y discutible surge cuando no se aceptan uno o varios de los parámetros del derecho reclamado, ejemplo:

Cuando los hechos no son claros, como en la justa causa para la terminación unilateral del contrato de trabajo o Accidente de Trabajo, cuando no se precisan las circunstancias de tiempo, modo o lugar.

Cuando el nacimiento del derecho está supeditado al cumplimiento de un plazo o condición, como en la pensión; edad y tiempo de servicio.

Cuando existe una circunstancia que impide su nacimiento y exigibilidad. Como en la prescripción.

Al existir una discusión sobre el derecho reclamado, surge un conflicto que puede ser conciliado mediante un acuerdo entre las partes.

El rol del funcionario frente a un derecho: El funcionario frente a un derecho cierto no podrá conciliar y deberá exigir el pago total del derecho so pena de sancionar con multa por violación a la norma que lo consagra.

Cuando se traten derechos inciertos y discutibles desarrollará lo que realmente es una conciliación, invitará a las partes a que busquen fórmulas de arreglo, tratará de acercarlos y si es el caso propondrá fórmulas de arreglo a fin de llegar a la conciliación. Es en este punto, donde el funcionario hará gala de sus cualidades o atributos personales, y de sus condiciones técnicas y profesionales.

Efectos

Si la conciliación reúne los requisitos de forma y de fondo, en la elaboración del acta y en la audiencia de conciliación, podemos decir que el acuerdo así logrado, produce el efecto de cosa juzgada que trata el artículo 78 del CPL

Respecto al efecto que produce la cosa juzgada, la Corte Suprema de Justicia en algunos apartes de la sentencia de marzo 12 de 1973, ha dicho: "El efecto de la cosa juzgada hace que la conciliación no pueda ser modificada por decisión alguna. Aún mas, no deberá seguirse juicio sobre las materias conciliadas, corresponde declarar la excepción como previa cuando así se proponga y ha de abstenerse el fallador de tocar el fondo cuando deba resolver en el fallo".


_____________________________________________________________________________________

161

La conciliación como la sentencia no sólo son obligatorias, sino que por virtud de ese efecto son definitivas e inmutables. Dice Hernando Devis Echandía: Cómo operan los efectos de la cosa juzgada?. Los dos efectos de la cosa juzgada (el procesal y el material, su inmutabilidad y su definitividad), operan de manera análoga, ya que éste es consecuencia de aquel.

La cosa juzgada puede definirse en general, como la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia definitiva cuando contra ella no produce ningún recurso ordinario o extraordinario, susceptible de modificarla, o ha sido consentida por las partes. (Palacio, Derecho Procesal Civil) .

El primero impone a los jueces, tanto a quienes dictaren la sentencia definitiva como a los demás, la prohibición de entrar a resolver sobre el fondo de las pretensiones que han sido materia de la sentencia y les otorga el derecho de paralizar la acción que se ejercita con desconocimiento de ella, si se les alega y prueba como excepción previa o de inhibirse de resolver en el fondo, si deben hacerlo en la sentencia. Por otro lado, otorga a las partes el derecho de impetrar la suspensión definitiva del juicio (o está de parte de las pretensiones incoadas cuando existe cosa juzgada parcial y no total), mediante la excepción de la decisión de fondo, si se alegan como excepción perentoria para su estudio en la sentencia, y les impone la obligación de abstenerse de recibir esa pretensión resuelta positiva y negativamente en procesos posteriores.

El segundo otorga la definitividad de la declaración de certeza contenida en la sentencia (entendida en un sentido amplio y con inclusión de las declaraciones constitutivas), haciéndola indiscutible en procesos posteriores y por esto, les otorga a las partes el mismo derecho y les impone igual obligación que el efecto procesal.

" Tiene la cosa juzgada una función y eficacia negativa, la prohibición a los jueces para decidir sobre lo ya resuelto (inmutabilidad), una función y eficacia positiva: La seguridad definitiva que le otorga a las relaciones jurídicas materiales sobre que verse la decisión. La cosa juzgada no es pues, un efecto de la sentencia, sino de la voluntad del Estado manifestada en la ley que la regule (Tratado de derecho procesal civil, parte general, Tomo III. De los actos procesales parte primera Editorial Temis 1963)".

La norma faculta a las partes para que convengan un plan en el cual se satisfaga el arreglo amigable al que han llegado y si al vencimiento del plazo no se cumple el pago, se procederá al cobro ejecutivo, teniendo como base el acta que contiene el acuerdo conciliatorio, razón por la cual y para que no haya


_____________________________________________________________________________________

162

necesidad de trámites diferentes al acta como ya se dijo, debe reunir todos los requisitos de un título valor, es decir, debe contener una obligación expresa clara y actualmente exigible.

El funcionario deberá advertir a quienes concilian, la obligación que tienen de cumplir con el pago de los derechos conciliados so pena de que traiga consecuencias más graves, como es el caso del pago de la indemnización por mora de que habla el Artículo 29 de la Ley 789 de 2002, ya que el acta que contiene el acuerdo conciliatorio, si bien se asimila a un título valor, el contenido del acta es de naturaleza laboral y por tanto, se seguirá rigiendo por su normatividad. Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 20 de noviembre de 1980:

"Y si acontece, como en el asunto subjudice, que el empleador se obliga en diligencia de conciliación sobre salario s, prestaciones e indemnización por despido a satisfacerle al trabajador dentro de un plazo determinado el monto a que alcanza en dinero el arreglo amigable y no paga su deuda al vencimiento del plazo, es evidente que, conforme al régimen del Artículo 29 de la Ley 789 de 2002, proceda la indemnización moratoria desde el día del incumplimiento y hasta la fecha en que el patrono se ponga en paz y salvo con su antiguo servidor. No es válido entonces el criterio de que lo debido en virtud de la conciliación sólo puede reclamarse por la vía ejecutiva y de que el pago de intereses sustituye totalmente en esta hipótesis a la indemnización moratoria porque tal tesis significa desconocimiento de lo preceptuado por el citado artículo 29, o sea, lo infringe de manera directa, al pretender que la conciliación incumplida en sus términos, y que no comprende la indemnización moratoria, llega a enervar el derecho a reclamarla".

Perspectiva de la conciliación

En el ámbito normativo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social hoy Ministerio de la Protección Social, cuenta con una tradición que se remonta al Decreto 2350 de 1944, que consagró la conciliación en materia laboral, "como medio amistoso de solución de conflictos entre patronos y trabajadores" y requisito previo, sine qua non, para acudir a la jurisdicción laboral. En época más reciente, la Ley 23 de 1991, recogió la misma regulación.

La conciliación administrativa ha sido objeto de diferentes cambios legislativos, siendo las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001 las que consagraban que la audiencia de conciliación constituía un requisito de procedibilidad para poder acudir ante la jurisdicción ordinaria, lo que produjo hacia el interior del Ministerio una gran congestión. Sin embargo, la Honorable Corte Constitucional, por


_____________________________________________________________________________________

163

medio de la sentencia C-160 de marzo 17 de 1999, expediente 2155 declaró inexequible los artículos 68 (requisito de procedibilidad); 82 (procedibilidad); 85 (inasistencia); y 87 (agotamiento de la conciliación administrativa) de la primera de ellas y, la sentencia C- 893 de 2001, declara la inexequibilidad parcial de los artículos 12, 30 y 39 e inexequibilidad parcial de los artículos 23, 28 y 35 de la Ley 640 de 2001, en consecuencia, eliminaron de la vida jurídica la columna vertebral de la mencionada ley, volviendo a tener la conciliación el carácter de voluntaria, toda vez que, los artículos que quedaron vigentes, hacen referencia a las obligaciones del funcionario: en la diligencia, contenido de la citación y del acta de conciliación; es decir, el aspecto de forma de la conciliación, quedó igual como se venía aplicando en el pasado y es sobre este punto que queremos retomar recomendaciones ya hechas, que sirvan de complemento a lo anterior así: El único funcionario competente del Ministerio de la Protección Social, para citar, realizar, dirigir y levantar acta de conciliación, conciliación parcial o no conciliada, es El inspector de Trabajo, artículo 26 de la Ley 23 de 1991 que había sido derogado por el 82 de la Ley 446 de 1998 y el 20 del CPL derogado por el artículo 53 de la Ley 712 de 2001 del CPL.

Teniendo en cuenta la significación que asume en esta nueva perspectiva la vía de la conciliación, se organizó internamente la prestación del servicio de conciliación y concertación en todas las Direcciones Territoriales del país, para orientar y desarrollar todo lo concerniente a esta nueva responsabilidad, potenciando la experiencia institucional acumulada en el manejo de la conciliación, como un recurso administrativo de solución de conflictos de gran valor y eficacia.

La consideración de asignar la función anterior se fundamenta en la experiencia del Ministerio que demuestra cómo la actual saturación de funciones a cargo de los Inspectores, incide en que la conciliación administrativa laboral no haya logrado cumplir con la finalidad del legislador, de proporcionar un mecanismo que permita una pronta justicia ni ha contribuido sustancialmente con la descongestión de los despachos judiciales.

Debería existir un personal dedicado exclusivamente al ejercicio de la función de la conciliación y capacitado especialmente para ella, que en razón de la misma, tendría definido un perfil que combine una formación interdisciplinaria y unas aptitudes que respondan a los imperativos de la función entre otras con las siguientes características:


_____________________________________________________________________________________

164

1. Profunda formación jurídica 2. Claro y firme sentido de la ética, que propicie la confianza de las partes

en conflicto y a la vez pueda proponer alternativas de acuerdo y lograr su receptividad, que haga evidente su imparcialidad frente a las versiones de las partes y frente a sus propias apreciaciones, de modo que logre el acuerdo como resultado obtenido por las mismas partes

3. Manejo de un claro concepto de autoridad que le permita orientar la negociación, conservar el centro del tema, no imponer puntos de vista y evitar la manipulación

4. Capacidad de definición de sistemas compensatorios y complementarios de los niveles de las personas involucradas, particularmente por el tipo de relación que impone el conflicto laboral entre ellas (empleador - trabajador) con respecto a niveles de educación y capacidad de argumentación y de comprensión, referidos al conflicto

5. Capacidad de manejo de la negociación como metodología compuesta de segmentos secuenciales que organicen el proceso, entre los que estarían, por ejemplo, la claridad de las argumentaciones individuales, la identificación de lo negociable, el trabajo de persuasión del conciliador para que las limitantes encontradas puedan llevarse a puntos comunes y la labor de convencimiento para que el acuerdo surja de la recomposición de las posiciones iniciales.

Técnicas para el manejo de las audiencias

El local: El conciliador deberá asegurarse que el lugar sea adecuado para que las partes se sientan cómodas y se facilite la comunicación entre todos los presentes. Lo esencial es que la sesión de conciliación se desarrolle con mínimas interrupciones. Identificación de las partes: En aquellos casos en los que exista más de una persona por parte, el conciliador deberá establecer quien estará presente en la sesión conciliadora. Para lo anterior, el conciliador analizará lo siguiente:

a) Identificar las personas con autoridad para aprobar un acuerdo voluntario b) Identificar las personas que son observadoras de la sesión conciliadora

Introducción: Antes de iniciar la sesión de conciliación, el conciliador deberá comunicarles la siguiente información:

a) Nombre completo de cada conciliador b) Una breve explicación sobre el papel que desarrolla el conciliador y la

posición neutral que juega en la conciliación


_____________________________________________________________________________________

165

c) Una breve explicación sobre que es la conciliación y cuales son las ventajas de resolver problemas mediante la misma

d) Asegurarle a las partes que comentado durante la sesión de conciliación y ante el conciliador se mantendrá en confianza y no se divulgará a otras personas, con la excepción de aquellas que especifica la Ley

e) Una breve explicación sobre lo que es un acuerdo voluntario, incluyendo las ventajas y desventajas.

f) Una breve explicación del procedimiento que se va a usar durante la sesión de conciliación, indicando la parte que hablará primero, la parte que le va a seguir, y resaltar la importancia de que las partes no se interrumpan cuando están hablando, así el deber de respeto hacia el conciliador y hacia las personas presentes.

Período de preguntas: Para facilitar un acuerdo el conciliador deberá:

a. Permitir que en forma ordenada las partes presenten sus comentarios b. No interrumpir a las partes innecesariamente c. Tener paciencia, escuchar cuidadosamente y tomar nota si es necesario. d. Hacer preguntas que ayuden a esclarecer el problema e. Tratar de encontrar las verdaderas razones de la disputa f. Después de que las partes presenten sus comentarios, dejar que ellos

mismos sugieran posibles soluciones. Si no presentan sugerencias, el conciliador podrá sugerirlas

Mantener control de la sesión: El conciliador deberá mantener el control sobre las partes y asegurar que cada una de ellas tome su turno y que no se interrumpan. Reuniones privadas: Si al conciliador le parece que las partes no están llegando a un acuerdo, puede reunirse con ellas por separado. En estas reuniones privadas, el conciliador podrá:

a) Indagar más a fondo por que las partes no desean llegar a un acuerdo voluntario y continuar explorando posibles soluciones.

b) Permitir que las partes le comuniquen información importante que no desean comentar en las sesiones conciliadoras.

Obtener una solución viable: Una vez que se sugiera una solución, el conciliador deberá asegurarse que el acuerdo voluntario pueda ser cumplido efectivamente por las partes. En los casos en que parece que las partes no van a llegar a un acuerdo, el conciliador deberá explorar las posibilidades de llegar a un acuerdo parcial.


_____________________________________________________________________________________

166

Redactar un acuerdo detallado: Es altamente recomendable que el conciliador exhorte a las partes para que firmen un acuerdo voluntario escrito. Mientras más detallado sea este documento, existirán menos desacuerdos y malentendidos sobre el acuerdo firmado. Pero al mismo tiempo debe estar redactado usando un idioma simple y fácil de comprender. Es recomendable que cada una de las partes se lleve una copia del acuerdo firmado. Subrayar la importancia de cumplir con el acuerdo: El conciliador deberá explicarle a las partes la importancia de cumplir con el acuerdo que suscribieron y las implicaciones de no cumplir el acuerdo voluntario y los pasos a seguir en caso de que esto suceda.

FUNCIONES DEL INSPECTOR, RESOLUCIÓN 0951 DE 2003

Artículo 12. Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social de las ciudades sedes de las Direcciones Territoriales en donde existen Grupos Internos de Trabajo y los de las ciudades sede de las Oficinas Especiales de Trabajo.

FUNCIÓN PRIMERA Adelantar las investigaciones por incumplimiento de las disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo y campamentos.

Tipo de Actuación: Investigación y control

Objetivo: Preservar y mantener la salud física y mental, prevenir accidentes y enfermedades profesionales y lograr condiciones de higiene y bienestar de los trabajadores en sus diferentes actividades. Ver título o aparte sobre seguridad social en este Manual .

La solicitud presentada por los trabajadores puede dar lugar a una de las siguientes clases de visita: a) General, cuando se abordan todos los procesos que cumple una empresa b) Específica, deben solicitar los antecedentes y practicar la diligencia en el

área motivo de la investigación Procedimiento de vigilancia: Los Inspectores de Trabajo están facultados para


_____________________________________________________________________________________

167

practicar inspecciones a los sitios de trabajo, con el fin de prevenir la ocurrencia o detectar violaciones a las normas y anomalías en la ejecución de los programas de salud ocupacional. Rindiendo en su caso los dictámenes pertinentes, que se consignarán en un Acta de Visita de Inspección. Podrán además, señalar al empleador, los plazos que se otorguen para obtener el cumplimiento de las disposiciones o en su defecto, a través de un acta de compromiso determinar los requerimientos y plazos definitivos. El acta debe ser firmada por todos y cada una de las personas que intervinieron en la diligencia, identificándose con número de cédula. Nota: El Comité Paritario de Salud Ocupacional o el Vigía Ocupacional, debe vigilar el desarrollo del compromiso, en caso de no dar cumplimiento se deja constancia en Acta, que debe ser remitida al Ministerio de la Protección Social. En caso de no estar conformado el Comité de Salud Ocupacional o Vigía Ocupacional dentro de la empresa, el Inspector debe adelantar la visita e informará sobre tal circunstancia a su inmediato superior para que tome las medidas del caso. El inspector no puede sancionar. Recuerde que la función es clara al señalar que solamente debe adelantar la investigación.

Normas concordantes: Resolución 2400 de mayo 22 de 1979, establece algunas disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo; Decreto 614 de 1984, determina las bases para la organización y administración de la salud ocupacional en el país; Resolución 2013 de 1986, reglamenta la organización y funcionamiento de los Comités Paritarios de Salud Ocupacional; Decreto 776 del 30 de abril de 1987, modifica la tabla de valuaciones de incapacidades resultantes de accidentes de trabajo, fue derogado; Decreto 2177 de 1987, referente a la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, consultar Ley 361 de 1997; Resolución 778 de 1987, eleva a 40 las 18 enfermedades presumidas como profesionales por el artículo 201 del CST, derogado; Decreto 1832 de 1994 adopta la tabla de enfermedades profesionales; Decreto 1335 del 15 de junio de 1987, expide el reglamento de seguridad en las labores subterráneas; Resolución 01016 del 31 de marzo de 1989, reglamenta los programas de salud ocupacional en empresas y establece pautas para el desarrollo de los subprogramas de medicina preventiva, medicina del trabajo, higiene y seguridad industrial y el comité paritario de salud ocupacional; Decreto 1295 de 1994, determina la organización y administración del sistema general de riesgos profesionales, modificado por la Ley 776 de 2003.


_____________________________________________________________________________________

168

FUNCIÓN SEGUNDA Adelantar las investigaciones relacionadas con el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Código del Menor. (Esta función es concordante con la función número 20, que se reseñará más adelante) .

Tipo de Actuación: Investigación, prevención y control

Objetivo: Dar cumplimiento a la función que le corresponde al Estado de velar porque se cumplan las disposiciones contenidas en el Código del Menor y específicamente al Ministerio de la Protección Social, las relacionadas con el trabajo del menor de acuerdo con el artículo 14 del citado código. Se entiende por menor a quien, no haya cumplido los dieciocho (18) años, Artículo 28 del Decreto 2737 de 1989, Código del Menor. Estas condiciones legales se extienden a los menores indígenas, los cuales se rigen por las normas de su legislación especial y a falta de ellas por las del Código Sustantivo de Trabajo y las del Código del Menor.

Jornada de trabajo Se determina con base en la edad del menor, al tenor del artículo 242 del Código del Menor.

Derechos Salariales, prestacionales y otros del menor trabajador

Salario: será proporcional a las horas trabajadas. Puede acordarse una parte del salario en especie, que no podrá exceder del 30% del salario mensual.

Prestacionales: Auxilio de transporte, cesantías, intereses a las

cesantías, primas y dotaciones, de acuerdo con lo estipulado en el Código Sustantivo del Trabajo y normas complementarias, debe tenerse en cuenta el régimen general prestacional.

Descanso legal: Vacaciones Capacitación, el empleador está obligado a otorgar permisos no remunerados al menor trabajador, cuando la actividad escolar así lo requiera, artículo 244 del Código del Menor.

Menores trabajadores independientes


_____________________________________________________________________________________

169

Están facultados para trabajar previa autorización establecida en el artículo 238 del Código del Menor y pueden obtener la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensiones y riesgos profesionales) que seleccionen.

Trabajo asociado

Los menores en este caso, podrán aportar como capital dinero, maquinaria o fuerza de trabajo. De todas maneras, quien dirija y administre la empresa, tendrá que ser mayor de 16 años.

Afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral

La seguridad social para los menores debe ser igual que para los mayores de edad conforme a los artículos 252 y siguientes del Código del Menor.

Trabajo en lugar distinto del domicilio

Los menores de edad pueden ser trasladados siempre y cuando se reúna: 1. Que los autoricen sus padres o guardadores o en su defecto el defensor de

familia. 2. Que el traslado sea temporal 3. Cuando obedece exclusivamente a programas de capacitación, no es

necesaria la autorización. Procedimiento de vigilancia: Los Inspectores de Trabajo están facultados para practicar inspecciones a los sitios de trabajo, con el fin de detectar violaciones a las normas sobre menores trabajadores las que se consignarán en un Acta de Visita de Inspección. Nota: El inspector podrá aplicar las sanciones previstas en los artículos 262 y 263 del Código del Menor. EXCEPTUASE el cierre temporal o definitivo del establecimiento cuya competencia corresponde exclusivamente al Coordinador del Grupo de Inspección y Vigilancia, de las Direcciones Territoriales donde existe este Grupo, numeral 5, Artículo 10 de la Resolución 0951 del 28 de abril de 2003.

Normas concordantes: Artículos 238, 239, 240, 241, 242, 243,244, 245 y 246, del Código del Menor, artículo 7 de la Ley 11 de 1984, artículo 171 y demás


_____________________________________________________________________________________

170

concordantes de CST. FUNCIÓN TERCERA Comprobar las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito en los casos previstos en la ley. En el acta que se levante de la diligencia, el Inspector se limitará a describir lo que observe sobre los hechos objeto de la comprobación y a dejar las constancias que considere procedentes, numeral 2 Artículo 67 Ley 50 de 1990.

Tipo de actuación: Verificación Objetivo: Comprobar, a solicitud del interesado, las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, que puedan generar como consecuencia la suspensión de los contratos de trabajo. Sin bien nuestra legislación laboral no define los conceptos de fuerza mayor o caso fortuito, el artículo 1 de la Ley 95 de 1890 las define como "el imprevisto a que no es posible resistir". Para que un hecho pueda ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito, se exigen las siguientes condiciones:

a) La imprevisibilidad, imposibilidad de prever un acontecimiento. b) La irresistibilidad, la imposibilidad de evitar el acontecimiento. c) La actualidad, el tiempo debe ser presente y actual. Tales elementos deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que si el hecho o suceso es ciertamente imprevisible, pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser irresistible pudo preverse. La ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor. La doctrina ha sostenido que "...un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente por sí mismo y por fuerza mayor de su naturaleza específica como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodean el hecho".


_____________________________________________________________________________________

171

Es evidente que, para tipificar la fuerza mayor o caso fortuito se requiere que, la persona haya obrado con la diligencia y el cuidado para prever ese hecho o para evitarlo si fuere previsto. Por consiguiente, nadie podrá irresponsablemente inadvertir ciertas circunstancias de previsibilidad, para posteriormente aludir el caso fortuito y la fuerza mayor. Procedimiento de vigilancia: El funcionario para dar cumplimiento a esta función, practicará entre otras, las siguientes diligencias:

1. Traslado a la empresa 2. Verificación de los hechos alegados por el interesado y si lo considera

necesario debe solicitar apoyo técnico 3. Levantamiento de acta en la cual se dejará constancia de

a) Lo percibido directamente por el funcionario b) Lo manifestado por las partes, cuando se diere tal circunstancia

4 . El Inspector debe examinar el hecho de fuerza mayor o caso fortuito

observando si existe o existió una conducta prudente, imposible de prever, de quien la alega. Por ende debe contemplar

a) El hecho invocado como fuerza mayor o caso fortuito, impide o no, el desarrollo de las actividades laborales b) Cuando el suceso escapa a las previsiones normales c) En caso de controversia se dejará en libertad a los interesados, para que si lo desean acudan ante la justicia laboral ordinaria

Una vez levantada el acta, se firmará por quienes intervinieron y posteriormente se remitirá una copia al superior jerárquico. Recuerde: La característica de la fuerza mayor ha de ser, fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias; mientras que la fuerza mayor está indicando que es insuperable y es imposible el cumplimiento de la obligación objetivamente considerada y no relativamente a las condiciones y circunstancias particulares del obligado.

FUNCIÓN CUARTA Adelantar las investigaciones por retención o disminución colectiva e ilegal de Salarios, Decreto 1376 de 1966.


_____________________________________________________________________________________

172

Tipo de actuación: Investigación Objetivo: Protección al salario, el Artículo 140 del CST señala que durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario y el 142 del CST, dispone que el derecho al salario es irrenunciable y no puede cederse en todo ni en parte, a ningún título. Además se le ha prohibido a los empleadores deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios. ¿Qué se entiende por retención o disminución colectiva e ilegal de salario s?. Si vencido el plazo estipulado para el pago de los salarios, éste no se efectúa, se considerará que el empleador está reteniendo en forma ilegal los salario s debidos a los trabajadores. En caso de existir una eximente de responsabilidad proveniente del empleador, deberá acreditarlo así ante el despacho del Inspector de Trabajo.

Definición de salario: 1. Desde el punto de vista jurídico, el salario es la retribución que el

trabajador recibe por su trabajo. 2. El Código Sustantivo del Trabajo no define lo que se entiende por salario

. 3. Los artículos 127 y 128 del CST, modificados por los artículos 14 y 15 de

la Ley de 1990 determinan el primero, las retribuciones que constituyen salario y el segundo, los pagos que no constituyen salario.

Procedimiento de vigilancia: El inspector deberá observar los siguientes parámetros:

1. Permitir la intervención de los jurídicamente interesados 2. Solicitar a la empresa la exhibición de documentos, a saber:

a) Reglamento de trabajo y/o contratos de trabajo para verificar los períodos de pago.

b) Constancia de pago del último período que demuestre los salarios recibidos.

c) Las demás que el funcionario considere necesarias, tales como certificaciones bancarias, comprobantes de pago, nóminas, etc.


_____________________________________________________________________________________

173

Decisión en la vía gubernativa: Constatada plenamente la retención o disminución colectiva e ilegal de salarios, corresponde al funcionario competente pronunciarse inmediatamente, dada la categoría de la infracción e imponer la sanción del Artículo 97 de la Ley 50 de 1990.

Normas concordantes: Artículos 127 y 128 del CST, modificados por los Artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, artículos 140 y 142 del CST y 97 de la Ley 50 de 1990.

FUNCIÓN QUINTA Instruir las investigaciones por la negativa a iniciar conversaciones en la etapa de arreglo directo.

Tipo de actuación: Investigación Objetivo: Garantizar el derecho de negociación colectiva

Iniciación de conversaciones: Una vez recibido por el empleador el pliego, está en la obligación de recibir a los delegados de los trabajadores dentro de las 24 horas siguientes a su presentación para iniciar conversaciones, lo cual no puede diferirse por más de cinco (5) días a partir de la presentación del pliego, conforme con lo señalado en el artículo 27 del Decreto 2351 de 1965 que subrogó al numeral 2, artículo 433 del CST, modificado por el artículo 21 de la Ley 11 de 1984. Negativa a negociar el pliego de peticiones: cuando reunidos los requisitos para iniciar las conversaciones, el empleador se niega o elude recibir la comisión negociadora, conforme al artículo 433 del CST. El empleador no está obligado a iniciar conversaciones entre otros, en los siguientes casos: a) Cuando la Convención Colectiva de Trabajo no se denunció dentro de los 60 días inmediatamente anteriores a la expiración de su término, conforme a los artículos 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo. b) Cuando el pliego de peticiones no fue presentado dentro de los dos meses siguientes a su adopción, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 11 de 1984, que subrogó el artículo 376 del Código Sustantivo del Trabajo.


_____________________________________________________________________________________

174

c) Cuando ningún sindicato es mayoritario y la aprobación del pliego no se hizo en forma conjunta, Decreto 904 de 1951 d) Cuando la comisión negociadora no reúne los requisitos señalados en el artículo 16 de la Ley 584 del 2000, e) Cuando no se ha entregado el pliego de peticiones al empleador. f) Cuando el pliego de peticiones no fue aprobado en asamblea general o sin el quórum requerido para tal fin.

Procedimiento de vigilancia: El Inspector de Trabajo deberá observar los siguientes parámetros:

Verificar si se han llenado los requisitos legales y estatutarios establecidos para tal fin.

Con el propósito de dar agilidad al proceso de negociación colectiva, se deben seguir las siguientes pautas en las actuaciones administrativas que se originen cuando un empleador se niegue o eluda iniciar las conversaciones de arreglo directo, dentro del término señalado en el artículo 433 del CST, modificado por el 21 de la Ley 11 de 1984

1. El Inspector deberá citar a las partes a una audiencia pública, la cual

tendrá como finalidad conocer las causales que se alegan por parte del empleador para negarse a iniciar las conversaciones.

2. En la misma diligencia, se advertirá a las partes sobre el deber de

sentarse a negociar y de las sanciones pecuniarias que acarrea esta actitud cuando no está fundamentada en razones de orden legal. De igual manera, se le informará que el Artículo 39 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 354 del CST, considera como acto atentatorio contra el derecho de asociación " Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubieren presentado sus peticiones de acuerdo con los procedimientos legales".

3. En estos casos, el Inspector en la misma diligencia deberá exigirle al

empleador, que se siente a negociar y procederá a remitir el expediente con el proyecto de resolución al funcionario competente según sea el caso.


_____________________________________________________________________________________

175

4. Si se hace necesario practicar pruebas para aclarar los hechos, estas

deberán practicarse antes de celebrarse la segunda y definitiva audiencia. Si el funcionario llega al convencimiento de que no existen razones válidas, deberá seguir el procedimiento descrito en el numeral anterior.

5. Las multas sucesivas que se impongan como consecuencia de la

negativa a negociar, serán a partir de la fecha en que se emita la resolución. Recuerde que la cuantía de la multa es aplicable por cada día de renuencia a negociar, por parte del empleador, Artículo 27 del Decreto 2351 de 1965

6. En ningún caso, dentro de estas actuaciones podrán los funcionarios

dictar un auto de requerimiento, en aras de evitar una dilación innecesaria dentro de la respectiva investigación.

7. En cumplimiento de la función de Inspección y Vigilancia el funcionario

administrativo del trabajo que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de infracción al artículo 292 del Código Penal, deberá dar noticia inmediata a la autoridad competente, sin perjuicio de la investigación administrativa que está obligado a adelantar.

Normas Concordantes: Convenios con la OIT 81, 129 , 151, 154 y 098 ratificados por las Leyes 23 de 1967, 47 de 1975, 27 de 1976, 411 de 1997 y 524 de 1999 respectivamente, Artículo 27 del Decreto 2351 de 1965 que subrogó al numeral 2 del artículo 433 del CST, modificado por el Artículo 21 de la Ley 11 de 1984, artículos 478 y 479 del CST, Artículo 34 del Decreto reglamentario 1469 de 1978, Artículo 16 de la Ley 11 de 1984, que subrogó el artículo 376 del CST, Artículo 16 de la Ley 584 del 2000, Artículo 39 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 354 del CST, Decreto 904 de 1951 y los artículos 200 y 292 del Código Penal.

Se incluye el memorando de la Unidad Especial sobre este particular:

MEMORANDO PARA: Directores Territoriales, Jefes de Oficina Especial, Coordinadores

de Grupo e Inspectores de Trabajo


_____________________________________________________________________________________

176

DE: Jefe Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo

ASUNTO: Instructivo sobre Negociación Colectiva Debido a la necesidad de clarificar y unificar un procedimiento en torno a las investigaciones por la negativa a iniciar conversaciones en la etapa de arreglo directo a que se refieren el Decreto 205 de 2003 y la Resolución 0951 de 2002, se hacen las siguientes precisiones: De conformidad con lo señalado en la Constitución Política de Colombia, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo y la Declaración de Filadelfia relativa a los principios y derechos humanos fundamentales en el trabajo, la libertad de asociación, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, traducidos en derechos fundamentales, estos deben ser protegidos por las autoridades administrativas y judiciales. Asimismo, el Convenio 098 de 1.949 –SIC- de la OIT ratificado por la Ley 27 de 1.976 SIC que forma parte de la legislación interna del país, en concordancia con el artículo 433 del Código Sustantivo del Trabajo imponen de un lado, la necesidad de adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación, con el objeto de reglamentar por medio de contratos colectivos las condiciones de empleo, al tiempo que le imponen al empleador o a su representante la obligación de recibir a los delegados de los trabajadores dentro de las 24 horas siguientes a la presentación oportuna del pliego de peticiones para iniciar conversaciones, agregando que si la persona a quien se presentare el pliego no está autorizada, para resolver sobre él, debe hacerse autorizar o dar traslado al empleador y en todo caso, la etapa de arreglo directo no puede diferirse por más de cinco (5) días a partir de la presentación del pliego. De otro lado, el artículo 354 del CST, al contemplar los actos atentatorios en contra del derecho de asociación, en el numeral 2 literal c) señala: “Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubieren presentado sus peticiones de acuerdo con los procedimientos legales; ” al tiempo que para efectos de dar aplicación a la ley penal, especialmente en lo que se refiere al contenido del artículo 200 del Código Penal, sobre violación de los derechos de reunión y asociación, el artículo 34 del Decreto reglamentario 1469 de 1.978 SIC le impone al funcionario administrativo del trabajo que tenga conocimiento de un hecho que pueda constituir infracción de la ley penal, la obligación de dar


_____________________________________________________________________________________

177

noticia inmediata de esta circunstancia al juez competente, sin perjuicio de la investigación administrativa de carácter laboral que estará obligado adelantar. Con base en lo anterior, el funcionario deberá tener en cuenta:

- De conformidad con los artículos 17, 485 y 486, modificados a su vez por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000 le corresponde al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de la Protección Social, ejercer la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sociales, que además están revestidas del carácter de orden público, lo que significa que los términos contenidos en el citado artículo 433 tenga fuerza vinculante e inmodificable tanto para los intervinientes como para las autoridades y que su cumplimiento implique la imposición de una sanción pecuniaria que difiere de la señalada en el artículo 87 de la Ley 50 de 1.990 SIC, cuyo monto para este caso oscila entre cinco (5) y diez (10) veces el salario mínimo mensual más alto por cada día de mora por incumplimiento por parte del empleador en el inicio de las conversaciones, con destino al SENA.

- Lo anterior implica la necesidad de que el funcionario administrativo

dentro de la diligencia ilustre a los interesados (empleador y sindicato o grupo de trabajadores) sobre la obligatoriedad del empleador o su representante autorizado de iniciar en forma inmediata las conversaciones una vez presentado el pliego al igual que la perentoriedad de los términos para hacerlo y las consecuencias administrativas y judiciales de una actitud omisiva, dejando constancia de los apremios legales dentro del cuerpo del Acta; ejerciendo de esta manera las facultades preventivas de asesoría y asistencia, recogidas en los Convenios Nos. 81 y 129 de la OIT sobre la inspección del trabajo.

- En caso de detectarse y persistir la actitud negligente o renuente del

empleador, el funcionario deberá proceder en forma inmediata a imponer la sanción administrativa correspondiente por cada día de mora, especificando claramente la razón social completa de la empresa, el NIT según el caso, domicilio y dirección.

- De igual manera, los despachos administrativos que impongan multas

por éste y otros conceptos deberán realizar actividades de seguimiento, sobre su recaudo por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, solicitando de este organismo los reportes periódicos pertinentes.


_____________________________________________________________________________________

178

- El funcionario administrativo del trabajo, una vez tenga conocimiento de la presunta negativa a negociar, independientemente del trámite administrativo que está obligado a adelantar y de la decisión que tome su Despacho, deberá dar noticia inmediata de esa circunstancia a la autoridad judicial competente para los efectos del artículo 200 del CP.

- Dentro de estas actuaciones los funcionarios administrativos deberán

abstenerse de dictar providencia (auto) de requerimiento; simplemente se harán las advertencias señaladas de manera antecedente, con el ánimo de evitar dilaciones innecesarias que repercutan en perjuicio de los interesados.

- Cabe destacar que en materia de negociación de pliegos de peticiones

presentados al empleador por parte de trabajadores no sindicalizados que buscan firmar pactos colectivos de los que trata el artículo 481 del CST, subrogado por el artículo 69 de la Ley 50 de 1990, se regirán por el mismo procedimiento.

- Con respecto a los funcionarios y organizaciones sindicales de la administración pública, los Convenios 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo referentes a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública y sobre el fomento de la negociación colectiva ratificados por las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999 respectivamente; la Oficina Jurídica de este Ministerio , con fecha 28 de marzo de 2001 se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Doy alcance a nuestro concepto de la referencia, relacionado con la solicitud que usted formulará, sobre si se surtió el canje de ratificaciones del Convenio 151 referido a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública. Respecto del cual esta oficina respondió informándole que el documento de ratificación del citado se efectuó ante el Consejero Jurídico de la OIT, el día 8 de diciembre de 2000, por lo que el mencionado convenio tiene como fecha de entrada en vigor un año después. Sobre el particular, esta Oficina ha recibido información en el sentido de que nuestro concepto, se ha interpretado en algunos sectores, como una negativa a que los sindicatos de empleados públicos puedan negociar con la administración sus solicitudes, hasta tanto entre en vigencia el Convenio 151 del OIT, en razón de lo cual nos permitimos precisarle lo siguiente:


_____________________________________________________________________________________

179

En modo alguno el concepto puede interpretarse en tal sentido, toda vez que el artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley y consagra además, que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo, ordenamiento superior, éste que debe entenderse en armonía con el inciso cuarto del artículo 53 de la misma carta, donde se prescribe que tales convenios internacionales en cuanto son ratificados, tal como ocurrió con el número 151 del OIT, a través de la Ley 411 de 1997 exequible, según sentencia C-377 de 1998, de H. Corte Constitucional hacen parte de la legislación interna, que es de obligatoria observancia. Por otra parte, el numeral cuarto del artículo 414 del CST, norma que está vigente, faculta en forma expresa a los sindicatos de empleados públicos para presentar a la administración memoriales que contengan solicitudes que interesen a todos sus afiliados. Facultad que implica para las autoridades y especialmente para los superiores jerárquicos de los asociados, conforme lo ordena el artículo 415 ibídem, la obligación correlativa de recibir y atender oportunamente a los representantes del sindicato y de procurar la adecuada solución a sus solicitudes, para lo cual suscribirán actas de acuerdo que son obligatorias para las partes, debiendo la administración proceder oportunamente a implementar e instrumentar los actos administrativos para su cumplida ejecución. En razón a la equivocada interpretación que se dio al concepto emitido por esta oficina, que puede generar malestar y deterioro en las relaciones laborales de los empleados públicos con las entidades empleadoras, con todo respeto solicito enterar de ésta adición y alcance a las autoridades a las cuales se les dio a conocer”.

FUNCIÓN SEXTA Instruir las investigaciones por actos atentatorios contra el derecho de asociación sindical, Artículo 39 de la Ley 50 de 1990.

Tipo de actuación: Investigación Objetivo: Garantizar el derecho de asociación consagrado en los Artículos 38 y 39 de la Constitución Política del 91.


_____________________________________________________________________________________

180

Procedimiento de vigilancia: Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social son competentes para adelantar las investigaciones por actos atentatorios contra el derecho de asociación sindical, lo que significa que únicamente pueden adelantar la etapa de instrucción de esta clase de investigaciones administrativas. Finalizadas éstas deben enviar el expediente con el proyecto de resolución al inmediato superior. Son competentes para resolver y aplicar las sanciones pecuniarias por este concepto: Los Coordinadores del Grupo de Inspección y Vigilancia y los Directores Territoriales de las Oficinas Especiales de Trabajo, según sea el caso. Para adelantar la correspondiente investigación, debe tener en cuenta los siguientes aspectos probatorios:

a) Oír a los interesados en audiencia pública. b) En el evento de que se aleguen los literales a), b), y d) del Artículo 39 de la

Ley 50 de 1990, las pruebas a practicar serán en primer término, los testimonios y posteriormente, la inspección si es del caso.

c) Cuando se alega la negativa a negociar pliego de peticiones, debe remitirse a la función quinta.

d) Cuando se invoca la causal e) del Artículo 39 de la Ley 50 de 1990, deberá entenderse por represión contra los trabajadores, todo acto por parte del empleador tendiente a menoscabar los derechos, castigar, discriminar, vilipendiar, etc. al trabajador que intervino en la investigación administrativa, que lleve a comprobar la violación al derecho de asociación.

e) Concluida la instrucción el Inspector remitirá el expediente al inmediato superior para lo de su competencia.

Normas concordantes : Artículos 38 y 39 de la CP y 39 de la Ley 50 de 1990.

FUNCIÓN SÉPTIMA Instruir las investigaciones que se realicen para determinar la representación sindical Tipo de actuación: Constatación Objetivo: El fin perseguido en esta diligencia es determinar la representación sindical cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 1373


_____________________________________________________________________________________

181

de 1966 y en los casos de controversia cuando la votación de la huelga no se haya adelantado de acuerdo con los requisitos exigidos en el Artículo 61 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 444 del CST y el 17 de la Ley 584 de 2000, modificó el inciso 4 del artículo antes mencionado.

Clases de representación sindical: La representación sindical puede ser preferencial o conjunta. Será preferencial, si la representación la tiene un sindicato, llámese de empresa, gremial o de industria que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa. Es conjunta, cuando ninguno de los sindicatos existentes tiene la mayoría, de donde la representación le corresponderá a todos ellos. Por consiguiente, un sindicato minoritario no puede tener la representación de todos los trabajadores aunque sea el único existente en la empresa. Lo anterior con fundamento en los Artículos 11 y 12 del Decreto 1373 de 1966. Procedimiento de vigilancia: Observe y analice específicamente los siguientes aspectos:

1 . Las correspondientes diligencias se pueden llevar a cabo, en el despacho del funcionario administrativo o preferiblemente, en la sede de la organización sindical, previa comunicación del día y hora para la práctica de la diligencia a los interesados, analizando los siguientes aspectos:

a. Verificar en los estatutos el procedimiento de afiliación. b. Constatar en el libro de actas de asamblea general, la aprobación

de ingreso de los trabajadores afiliados al sindicato. c. Revisar el libro de actas de junta directiva d. Determinar el número de trabajadores sindicalizados en el libro de

afiliaciones.

2. Sin perjuicio de lo anterior, el funcionario del trabajo solicitará al empleador la nómina de trabajadores de la empresa para verificar el total de los trabajadores de la empresa, cifra que debe ser cotejada con el número de afiliados a cada una de las organizaciones sindicales.

3. Pruebas Supletorias cuando el sindicato no suministra los libros

a. Contratos de trabajo. Esta prueba permitirá determinar quienes han sido vinculados recientemente a la empresa, con el propósito


_____________________________________________________________________________________

182

de demostrar la mayoría sindical; por cuanto, se puede incrementar la nómina de la empresa para que ningún sindicato aparezca como mayoritario.

b. El pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos profesionales). Esta prueba es pertinente para establecer el número de trabajadores de la empresa, cuando no se suministre la respectiva nómina.

c. Debe levantarse un acta en la que consten, las personas que han intervenido, el número de afiliados a cada uno de los sindicatos y demás circunstancias objeto de la investigación, la que será suscrita por el Inspector y demás personas que atiendan la diligencia.

d. El funcionario instructor una vez practique las diligencias, rendirá un informe detallado, precisando en todo caso la organización que agrupa el mayor número de trabajadores de la empresa, así como el número total de afiliados a cada sindicato existente, para que el respectivo funcionario se pronuncie.

Normas concordantes: Artículos 11 y 12 del Decreto 1373 de 1966, Artículo 61 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 444 del CST y el 17 de la Ley 584 de 2000, que modificó el inciso 4 del artículo 444. FUNCIÓN OCTAVA Efectuar el depósito de las convenciones y pactos colectivos de trabajo y enviar copia al Grupo de Archivo Sindical de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo

Tipo de actuación: Trámite. Objetivo: Precisar el lugar de depósito para que el nivel central no tenga que hacer devoluciones a los despachos de los Directores Territoriales, Coordinadores del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social e Inspectores de Trabajo, en virtud del principio de economía. Procedimiento de vigilancia : Para el envío de los documentos relacionados con las organizaciones sindicales al Grupo de Archivo Sindical, la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, emitió la nota interna que se incluye. Normas concordantes: Artículo 469 del CST, Decreto 205 de 2003 y Resolución 0951 de 2003


_____________________________________________________________________________________

183

NOTA INTERNA

PARA: Directores Territoriales, Coordinadores del Grupo de Trabajo,

Empleo y Seguridad Social e Inspectores de Trabajo DE: Jefe Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de

Trabajo. ASUNTO: Envío documentación FECHA: 12 de Julio de 2004 En virtud del principio de economía y para evitar devoluciones a sus despachos, les recuerdo que la dependencia depositaria de documentos relacionados con las organizaciones sindicales, en el nivel central es el Grupo de Archivo Sindical, ubicada en la carrera 13 No. 32 - 76 piso 11 en Bogotá, y únicamente deben enviarse los siguientes:

1. Expedientes de inscripción de las organizaciones sindicales, con la ejecutoria de la resolución que decide la petición.

2. Expedientes de depósito de las reformas estatutarias de las organizaciones sindicales con la ejecutoria de la resolución que decide la petición.

3. Resoluciones con sus respectivas ejecutorias, relacionadas con inscripción de comités ejecutivos, juntas directivas de organizaciones sindicales, juntas directivas de subdirectivas seccionales y juntas directivas de comités seccionales.

4. Un ejemplar de las convenciones colectivas, pactos colectivos y contratos sindicales.

Cuando se inscriban o no juntas directivas de subdirectivas seccionales o juntas directivas de comités seccionales, deberán colocar en la resolución tanto en el considerando como en la parte resolutiva, el nombre de la seccional y el número de personería jurídica o registro sindical, según el caso, de la organización a la cual pertenecen, por ejemplo: "Ordenar la inscripción en el registro sindical de la junta directiva de la organización denominada ASOCIACIÓN NACIONAL SINDICAL DE TRABAJADORES Y SERVIDORES PÚBLICOS DE LA SALUD, LA SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS DE COLOMBIA "ANTHOC" –Seccional Cali, con personería jurídica número 0489 del 22 de febrero de 1973...".


_____________________________________________________________________________________

184

"Ordenar la inscripción en el registro sindical de la junta directiva del Sindicato Nacional de Servidores Públicos de las Gobernaciones de Colombia - Comité Seccional de Leticia, con registro sindical número 003158 del 28 de septiembre de 1995...". Así mismo, les recuerdo que los pliegos de peticiones, denuncias de las convenciones colectivas y las actas de constatación de ceses de actividades deben reposar en los archivos de la respectiva Inspección de Trabajo o de la Dirección Territorial u Oficina Especial, según sea el caso. Cordialmente, LUZ STELLA VEIRA DE SILVA Jefe Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo FUNCIÓN NOVENA Registrar los libros que deban llevar las organizaciones sindicales

Tipo de Actuación: Trámite Objetivo: Rubricar y foliar los libros que deben llevar los sindicatos, para que con ello adquieran valor legal y se puedan constituir en plena prueba. Procedimiento de vigilancia: Todo sindicato por el hecho de su Constitución deberá llevar, entre otros, los siguientes libros:

a) De afiliación b) De actas de asamblea general c) De actas de junta directiva d) De inventarios y balances e) De ingresos y egresos

La importancia de llevar estos libros radica en el hecho de que se constituyen en la memoria del ente sindical y se convierten en medios probatorios idóneos en lo que se refiere a afiliaciones, número de trabajadores sindicalizados, etc. Por regla general, corresponde al secretario de la organización sindical hacer registrar, foliar y rubricar del Inspector del Trabajo o en su defecto de la primera autoridad política del lugar, cada uno de los libros del sindicato. Tal procedimiento debe efectuarse en cada una de las páginas (folios) de los respectivos libros.


_____________________________________________________________________________________

185

Debe observarse igualmente el Artículo 18 de la Ley 11 de 1984, que dice: "En todos los libros que deben llevar los sindicatos se prohíbe arrancar, sustituir o adicionar hojas, hacer enmendaduras, entrerrenglonaduras, raspaduras o tachaduras; cualquier omisión o error debe enmendarse mediante anotación posterior. Toda infracción a estas normas acarreará al responsable, una multa por un monto equivalente al de un (1) día hasta un (1) mes de salario mínimo mensual más alto, que impondrá el Inspector de Trabajo en favor del sindicato y además la mitad de la misma sanción, también en favor del sindicato, a cada uno de los directores y funcionarios sindicales que habiendo conocido la infracción no la hayan castigado sindicalmente o no la hayan denunciado al Inspector de Trabajo, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar” . Recuerde: En caso de deterioro de los libros se pueden sustituir por otros, advirtiéndole a la organización sindical que los libros hacen parte de la memoria del ente y deben permanecer en el archivo de la secretaría del mismo

Normas concordantes: Artículo 393 del CST, Artículo 18 de la Ley 11 de 1984 FUNCIÓN DÉCIMA Autorizar la contratación de trabajadores a domicilio

Tipo de actuación: Trámite Objetivo: Hacer viable la contratación de trabajo a domicilio y garantizar al trabajador las condiciones y prestaciones que se derivan de la relación laboral La persona que por sí o con la ayuda de miembros de su familia preste habitualmente servicios remunerados en su propio domicilio, por cuenta de un empleador, se entenderá como trabajador a domicilio regido por un contrato de trabajo, artículo 89 del CST. Para este tipo de contratación, el empleador debe obtener la autorización del respectivo inspector de trabajo o en su defecto del alcalde del lugar, artículo 90 del CST. Procedimiento de vigilancia: Debe registrarse el libro de trabajadores y la libreta de salario. Estos libros deberán ser autorizados y rubricados por el respectivo Inspector o por la primera autoridad política del lugar de acuerdo con


_____________________________________________________________________________________

186

los artículos 91 y 92 del CST, como resultado de esta actuación se emitirá una resolución aprobando o negando la autorización. Normas concordantes: Artículo 89, 90, 91, 92 y 93 del CST.

FUNCIÓN ONCE

Autorizar por escrito, a solicitud conjunta del empleador y trabajador y previa calificación en cada caso: Préstamos, anticipos, deducciones, retenciones o compensaciones del salario y fijar la cuota que puede ser objeto de deducciones o compensaciones por parte del empleador, lo mismo que los plazos para la amortización gradual de las deudas. Tipo de actuación: Trámite Objetivo: Garantizar al trabajador el reconocimiento y pago de su salario. Existe la prohibición de retener, deducir o compensar suma alguna del salario, sin orden escrita y precisa del trabajador para cada caso y según se trate, previa autorización del Inspector de Trabajo. Descuentos prohibidos

1. Uso de arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo 2. Deudas del trabajador para con el empleador, sus socios, sus parientes o

sus representantes 3. Indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias

primas, productos elaborados, pérdidas o averías de elementos de trabajo

4. Avances o anticipos del salario 5. Entrega de mercancías, provisión de alimentos y precio de alojamiento.

Descuentos permitidos

1. Cuotas sindicales, de cooperativas y cajas de ahorro legalmente autorizadas

2. Cuotas con destino al Sistema General de Seguridad Social 3. Por sanciones disciplinarias conforme al reglamento de trabajo

debidamente aprobado 4. Retención en la Fuente.


_____________________________________________________________________________________

187

Autorización especial: Se requiere solicitud conjunta del trabajador y empleador, para que lo autorice el Inspector del Trabajo, cuando se afecte el salario mínimo o la parte inembargable o el total de la deuda supere al monto del salario en tres (3) meses

Prohibición de pactar intereses: Salvo para los convenios de financiación de vivienda, los préstamos o anticipos de salario por parte del empleador, NO pueden devengar intereses.

Procedimiento de vigilancia: El inspector constatará la vinculación del trabajador a la empresa, el monto del salario devengado, los períodos de pago del salario y las demás que considere pertinentes. Apoyado lo anterior, fijará la cuota que puede ser objeto de deducciones o compensaciones por parte del empleador, así como los plazos para la amortización gradual de las deudas, mediante autorización escrita. Normas concordantes: Artículos 149, 150, 151, 152 y 153 del CST Sobre este particular se expidió la Nota Interna del Viceministerio de Relaciones Laborales del 2 de mayo de 2005: NOTA INTERNA PARA : Directores Territoriales Coordinadores del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social e Inspectores de Trabajo. DE : VICEMINISTRO DE RELACIONES LABORALES ASUNTO : Empresas pueden cobrar intereses por préstamos a sus empleados. FECHA : 2 de mayo de 2005. El artículo 153 del Código Sustantivo del Trabajo establece: “Los préstamos o anticipos de salarios que haga el patrono al trabajador no pueden devengar intereses”. Al respecto, debe tenerse en cuenta el pronunciamiento hecho por la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia 20151 del 19 de Marzo de 2004,


_____________________________________________________________________________________

188

según la cual, la norma no puede ser interpretada en forma exégeta cuando expresó: “Es oportuno traer a colación el viejo criterio jurisprudencial que enseña: “Las leyes de trabajo no deben aplicarse siempre al pié de la letra, son exactitudes matemáticas que contrarían la naturaleza humana que las inspira y justifica” . Basado en el anterior desarrollo jurisprudencial, la Honorable Corte, consideró que el empleador y trabajador pueden pactar el pago de intereses, siempre y cuando no haga más gravoso la situación del trabajador, cobrando unos intereses superiores a los del mercado bancario, o cualquier persona dedicada a explotar la actividad comercial del crédito. Conforme a lo anterior, si se hacen acuerdos más benéficos frente a las condiciones de la banca, no existe abuso ni desconocimiento de los principios protectores de los derechos de los trabajadores. Cordialmente, Viceministro de Relaciones Laborales

FUNCIÓN DOCE Tomar las medidas necesarias para evitar graves perjuicios a la seguridad y conservación de los talleres, locales, equipos, maquinarias y elementos básicos para la ejecución de labores tendientes a la conservación de cultivos, así como el mantenimiento de semovientes, en el caso de que los huelguistas no autoricen el trabajo del personal necesario de estas dependencias Tipo de actuación: Constatación Objetivo: Evitar graves perjuicios a la seguridad y conservación de talleres, equipos, materias primas, conservación de cultivos y mantenimiento de semovientes.

Efectos jurídicos de la huelga: El Artículo 64 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 449 del Código Sustantivo del Trabajo introdujo dos aspectos importantes sobre el particular:

1. Amplió la cobertura de la prestación del servicio, a otras actividades relacionadas con la conservación de cultivos y mantenimiento de semovientes


_____________________________________________________________________________________

189

2. Fijó un término perentorio de 48 horas contadas a partir de la solicitud de la empresa, para que el inspector competente autorice la contratación de nuevo personal, cuando los trabajadores no permitan el ingreso al trabajo de ese personal.

Procedimiento de vigilancia: El Inspector debe evaluar las circunstancias aducidas por la empresa y determinar si es procedente acceder a la solicitud. Si lo considera necesario, el inspector se puede asesorar de un perito o de un ingeniero del Ministerio de la Protección Social, evento en el cual acogerá el concepto proferido por el correspondiente experto en la materia. La decisión deberá adoptarse por el Inspector dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir de la solicitud (estas serán continuas, es decir, no son horas hábiles); de no ser así, la responsabilidad recaerá en el funcionario y responderá inclusive con su patrimonio. Normas concordantes: Artículo 64 de la Ley 50 de 1990. FUNCIÓN TRECE Realizar audiencias de conciliación. Tipo de actuación: Trámite. Ver lo relacionado con conciliación en este Manual. FUNCIÓN CATORCE Actuar como conciliadores en los conflictos rurales entre los propietarios o arrendadores de tierras y los ocupantes de ellas, arrendatarios, aparceros, colonos y similares. Tipo de actuación: Trámite. Objetivo: Precisar los derechos y las obligaciones que se hayan suscitado entre las partes en conflicto, invitándolas a arreglos y proponiendo fórmulas, sin que se puedan declarar derechos.

Concepto: Entiéndase por conflicto rural la disputa o dificultad que surge con respecto de las distintas formas de explotación de las tierras, sin que medie entre las partes contrato de trabajo alguno. El Inspector de Trabajo frente a los conflictos rurales


_____________________________________________________________________________________

190

puede actuar de dos maneras: como conciliador o como árbitro, Capítulo 17 del CPL, en todo caso siempre buscará el equilibrio entre las partes y el bien común para el bienestar social, convirtiéndose en muchas situaciones en autoridad única para dirimir los conflictos rurales en una forma expedita e idónea. Procedimiento de vigilancia: El funcionario hará la citación correspondiente de oficio o a petición de parte, señalando fecha y hora para celebrar la audiencia de conciliación. Presentes las partes, el funcionario sin avanzar conceptos, las oirá acerca de los hechos que originaron las diferencias. Las interrogará para determinar con la mayor precisión posible los derechos y obligaciones de ellas y luego las invitará a un arreglo amigable proponiendo fórmulas al respecto.

Si llegaren a un acuerdo, de ello se dejará constancia en el acta redactada por el funcionario, quien luego de hacer un resumen de las alegaciones formuladas, consignará numeradas y por separado las obligaciones contraídas por las partes y hará relación de las mejoras y del estado en que se encuentran. Terminada la diligencia se suscribirá el acta por el funcionario y las partes intervinientes.

Efectos jurídicos.

De lo acordado en la diligencia, ninguna de las partes podrá retractarse, hará tránsito a cosa juzgada prestará mérito ejecutivo ante la justicia del trabajo.

El Decreto 291 de 1957, determina el procedimiento en cuanto se refiere a la capacidad conciliadora de los Inspectores de Trabajo, pero su aplicación será en concordancia con la Ley 6 de 1975 y su Decreto Reglamentario 2815 del mismo año, excepto lo consagrado en el literal c) del artículo 7. y literal a) del artículo 21 de este último decreto, anulados por el Consejo de Estado.

Para la facultad sancionadora de estos funcionarios, se cuenta con el Artículo 41 de Decreto Ley 2351 de 1965, el Artículo 1 del Decreto 443 de 1969, el Artículo 24 de la Ley 11 de 1984, el Artículo 97 de la Ley 50 de 1990 y la Resolución 951 de 2003, que confieren competencia a los funcionarios del Ministerio para imponer sanciones de multas.

Decreto Extraordinario 291 de 1957


_____________________________________________________________________________________

191

Para una mejor información, se transcriben las partes pertinentes del respectivo decreto, en lo atinente al trámite que debe adelantar el funcionario de conocimiento para estos casos. El funcionario hará la citación correspondiente una vez presentada la querella, de oficio o a petición de parte, señalando fecha y hora para verificar la audiencia de conciliación. Presentes las partes, en el día y hora indicados, el funcionario, sin avanzar concepto las oirá acerca de los hechos que originen la diferencia. Al efecto, las interrogará para determinar con la mayor precisión posible los derechos y obligaciones de ellas y luego las invitará a un arreglo amigable, proponiendo fórmulas al respecto. Si llegaren a un acuerdo, de él se dejará constancia en acta redactada por el funcionario, el cual, luego de hacer un resumen de las alegaciones formuladas, consignará numeradas y por separado las obligaciones contraídas por las partes y hará relación de las mejoras y del estado en que se encuentran. El acta será suscrita por el funcionario, las partes, el secretario y demás personas que hayan intervenido en la diligencia y el cumplimiento de lo convenido en ella se llevará a cabo dentro del término estipulado. De lo acordado en esta acta ninguna de las partes podrá retractarse. El acta de conciliación tiene fuerza de cosa juzgada y una vez vencido el término fijado para el cumplimiento del acuerdo contenido en ella, su copia prestará mérito ejecutivo ante la justicia del trabajo. Si las obligaciones fueren de cumplimiento simultáneo o solicitare la ejecución quien hubiere de cumplir primero, el demandante deberá pagar previamente ante el respectivo funcionario o acreditar debidamente haber verificado dicho pago. Si la ejecución implicare lanzamiento, se dará un plazo de 48 horas, más la distancia para la entrega.

Intervención de perito. Si para dar cumplimiento a las obligaciones estipuladas en el acta hubiere necesidad de una inspección ocular con intervención de perito evaluador, el


_____________________________________________________________________________________

192

funcionario decretará en la misma audiencia de conciliación esta prueba y la practicará el día y hora que para el efecto señale. Las partes nombrarán el perito evaluador en la misma diligencia de conciliación, para lo cual el funcionario les dará un término de media hora. Si vencido el término anterior no lo hubieren acordado, el funcionario lo designará. Este nombramiento queda notificado en estrados. El perito designado de común acuerdo por las partes no podrá ser tachado ni recusado. Las tachas y recusaciones contra el perito nombrado por el funcionario y las pruebas en que se fundamente deberán ser propuestas en el acto mismo de la diligencia de conciliación. El inspector decretará la práctica de las que fueren conducentes. Para resolver sobre las tachas y recusaciones el funcionario convocará para una nueva audiencia, la cual tendrá lugar dentro de los 3 días siguientes. En ella, practicará las pruebas decretadas y decidirá de plano, contra esta decisión no cabe ningún recurso. Son causales de recusación y tacha, las establecidas en el CPC. Al perito designado por las partes o por el funcionario en la diligencia de conciliación, se le comunicará mediante nota el nombramiento, determinándole el día y hora señalados para la práctica de la inspección. Si antes de practicarse la diligencia el perito designado no acepta, será reemplazado por el funcionario, de conformidad con el artículo 6o. del referido decreto, para lo cual convocará nueva audiencia. Si a tiempo de practicar la diligencia no compareciere el perito, será reemplazado por el funcionario en el acto mismo. Si no es dable conseguir un experto, se procederá como se establece en el inciso anterior. Contra el perito designado en la forma indicada no caben tachas ni recusaciones. El perito tomará posesión antes de la diligencia de inspección o en ella, para lo cual prometerá ante el funcionario, bajo juramento, desempeñar el cargo según su propio conocimiento, ser imparcial con las partes y leal con la justicia que exige el concurso de sus luces y experiencias.


_____________________________________________________________________________________

193

El perito procederá a estudiar las cuestiones o puntos a él sometidos y luego extenderá el dictamen expresado con precisión, exactitud y claridad los fundamentos de su concepto y las conclusiones a que llegue. El perito presentará su dictamen dentro del término que el funcionario le hubiere señalado en la diligencia de inspección. Si no presentare su exposición oportunamente, se le conminará con multas, sin perjuicio de que el Inspector lo reemplace. Del dictamen pericial se dará traslado a las partes por el término de tres (3) días dentro del cual estas pueden objetarlo por error grave, fuerza o dolo o pedir que el perito lo funde, aclare o amplíe. Al formular las objeciones se pedirán las pruebas que se pretenda utilizar. Para demostrar las que se formulen no será admisible nuevo avalúo pericial. Si a un mismo tiempo se pide aclaración, ampliación o fundamentación del avalúo y se proponen objeciones no se dará curso al incidente mientras no se haya producido el complemento del dictamen. El inspector convocará para nueva audiencia y en ella, el perito hará las aclaraciones o ampliaciones pedidas o fundamentará el dictamen. Cumplido lo anterior, se decretarán las pruebas conducentes solicitadas por el objetante y las que la otra parte pida en la audiencia, las cuales se practicarán durante el curso de la misma. Si no alcanzaren a practicarse todas las pruebas, se señalará con tal fin fecha y hora para nueva audiencia, en la cual, una vez recibidas aquellas, se decidirán las objeciones. Si prospera cualquiera de las objeciones propuestas, se repondrá la prueba y para tal efecto, el inspector nombrará otro perito, cuyo dictamen será inobjetable. Cuando no prospere ninguna de las objeciones propuestas, se aprobará el avalúo y será condenado el objetante a pagar a la otra parte, además de los gastos necesarios que resulten comprobados una multa, según la importancia del asunto. Contra el auto que declara fundadas las objeciones no procede recurso alguno, pero el que las declare infundadas será apelable en el efecto suspensivo, ante


_____________________________________________________________________________________

194

el respectivo juez del trabajo o en su defecto ante el juez del circuito de la jurisdicción donde se practicó la prueba y podrá antes de decidir, dictar auto para mejor proveer. Decidido el incidente por el juez competente, este remitirá original el expediente al Inspector del Trabajo que venía conociendo del negocio, Artículo 15 del Decreto 291 de 1957. Recibido el expediente, el Inspector, si la decisión del Juez hubiere sido confirmatoria del auto apelado, convocará para nueva audiencia, en la cual hará las liquidaciones correspondientes y fijará el término definitivo para el cumplimiento de las obligaciones. De esta diligencia dejará constancia en un acta que se denominará "Acta de Liquidación", la que será suscrita por el funcionario y el secretario y, de la cual se entregarán copias a las partes. Las actas de liquidación en que hayan incurrido en un error aritmético, podrán ser corregidas de oficio o a solicitud de parte, en cualquier tiempo, por el Inspector que conoció del negocio, en cuanto al error numérico cometido. El Acta de Liquidación tiene fuerza de cosa juzgada y vencido el término fijado para el cumplimiento de las obligaciones consignadas en ella, su copia, acompañada de la del acta de conciliación, presta mérito ejecutivo ante la justicia del trabajo. Las costas periciales son de cargo de las partes. El Inspector de Trabajo fijará el valor correspondiente, si no hubiere acuerdo entre ellas. Fracasada la conciliación, el inspector levantará un acta en que así lo declare, consignando previamente las pretensiones de las partes, los hechos que las fundamenta y las pruebas que los acredita. Pero si de la discusión de las partes resultare que la diferencia solo se refiere al valor de las mejoras, el inspector ordenará su avalúo, de acuerdo con el procedimiento señalado en el artículo 5 y siguientes del referido decreto. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Contrato de aparcería. Ley 6 de 1975


_____________________________________________________________________________________

195

La aparcería es un contrato mediante el cual una parte que se denomina propietario acuerda con otra que se denomina aparcero, explotar en mutua colaboración un fundo rural o una porción de este con el fin de repartirse entre sí los frutos o utilidades que resulten de su explotación, generándose para ambas obligaciones.

Término de duración. No podrá ser inferior a tres (3) años. Si los cultivos son permanentes y semipermanentes este plazo se contará a partir de la fecha en que entren en producción.

Extensión del predio. Se determina en el contrato de acuerdo con la clase de cultivo que las partes convengan establecer.

Porción de tierra adicional. Se presenta cuando los contratantes acuerdan, que el aparcero, adicionalmente a la parcela dada en aparcería por el propietario, recibe una porción de tierra para su uso y goce exclusivo, en cualquier lugar o sitio próximo a la vivienda del aparcero, para establecer cultivos de corto rendimiento, básicos para la alimentación. La restitución será a la terminación del contrato, con derecho a un plazo adicional para recolectar los frutos pendientes.

Suministro de vivienda para el aparcero. El propietario podrá acordar con el aparcero vivienda higiénica y en contraprestación tendrá prioridad a préstamos, de acuerdo con la Ley 5a. de 1973.

Gastos que demande la explotación. Salvo que lo autorice el Inspector de Trabajo o en su defecto el alcalde municipal, podrá establecerse que el aparcero participe en tales gastos. Para ello, se tendrá en cuenta la extensión de las tierras, facilidades para su explotación eficiente, la rentabilidad de los cultivos y las condiciones económicas de los contratantes.

Incumplimiento del propietario que se obliga. Cuando el propietario no entregue oportunamente el dinero o los elementos a que se obligó en el contrato, el aparcero los podrá suministrar, quedando facultado para pignorar los frutos, si fuere necesario en cualquier establecimiento de crédito. Así mismo, si necesitó hacer préstamos crediticios, podrá reclamar los intereses y los gastos que hubiere efectuado en la operación. En caso contrario, le reconocerá un interés equivalente al bancario anual más alto, más un 50% de la misma tasa.

Distribución de utilidades. Del precio de la cosecha, cuando hubiere sido vendida o del valor asignado a la misma, cuando se distribuya en especie


_____________________________________________________________________________________

196

se deducirá en primer término a favor del aparcero, lo que éste hubiere invertido en insumos y mano de obra de terceros y luego a favor del propietario, los jornales que este hubiere pagado al aparcero y a terceros.

El remanente. Si lo hubiere, se distribuirá entre el propietario y el aparcero conforme a los porcentajes que efectúe el Ministerio de Agricultura.

Mejoras o cultivos de carácter permanente o semipermanente en el predio objeto del contrato de aparcería.

Salvo expresa estipulación en el contrato, el aparcero no podrá plantar ni permitir que terceros establezcan mejoras o cultivos de carácter permanente o semipermanente en el predio dado en aparcería. La violación dará derecho al propietario para dar por terminado el contrato y exigir la restitución de la parcela. Se presumirá que existió autorización del propietario, cuando dentro de los tres meses siguientes de su incorporación, el propietario no hubiere expresado su rechazo por escrito a través del inspector de trabajo o en su defecto del alcalde o inspector de policía del lugar.

Cesión del contrato. El aparcero no podrá ceder el contrato sin autorización del propietario. La cesión no autorizada dará lugar a la terminación del contrato y la restitución del inmueble.

Multas o retenciones de bienes. En ningún caso, podrá estipularse a cargo del aparcero, multas, ni el propietario podrá retener o decomisar por sí mismo, sin la intervención de la autoridad competente, cualquier bien perteneciente al aparcero para cubrirse el valor de crédito alguno.

Subrogación de derechos y obligaciones. Los sucesores a cualquier título del propietario estarán obligados a respetar el contrato y quedarán subrogados en los derechos y obligaciones de aquél.

Servicios personales ajenos al contrato de aparcería. Los servicios que preste el aparcero diferentes a la ejecución del contrato, les serán remunerados de conformidad con las normas legales aplicables al acto jurídico que tipifiquen.

Terminación del contrato. El contrato de aparcería termina:


_____________________________________________________________________________________

197

a) Por vencimiento del plazo b) Por mutuo acuerdo c) Por muerte del aparcero, a menos que se acuerde continuarlo con sus

herederos en dicho contrato d) Por incapacidad permanente total o gran invalidez a menos que se

acuerde con los familiares continuarlo e) Por incumplimiento de las obligaciones de las partes

Prórroga automática. Podrá ser prorrogado el contrato automáticamente por el término de un año, si ninguna de las partes, con una anticipación no inferior a 3 meses a la fecha de terminación, avisa por escrito a la otra su intención de darlo por concluido y así sucesivamente. Los contratantes no podrán renunciar al aviso.

Frutos pendientes al vencimiento del contrato. El contrato se entenderá prorrogado por el tiempo necesario para el solo efecto de la recolección y beneficio de los mismos.

Requerimiento por incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales. Dará derecho a la otra parte, para solicitar la terminación del contrato, previo requerimiento del Inspector o alcalde o inspector de policía. Si en tal oportunidad, la parte requerida justifica plenamente la mora en el cumplimiento de su prestación, podrá otorgársele un plazo hasta de 15 días para cumplir con sus obligaciones.

Derecho de retención del aparcero. Podrá ejercer el derecho de retención sobre el predio y lo que corresponda al propietario por utilidades, en garantía del pago de lo que se adeuda por concepto de mejoras, suministro de insumos, salario s a terceros o participaciones.

Liquidación del contrato por muerte del aparcero o por incapacidad permanente total o gran invalidez. Si el contrato termina por estas causales, sin que en esa oportunidad haya entrado en producción el cultivo, éste se liquidará así: por acuerdo entre las partes y si no hubiere acuerdo, mediante el procedimiento de conciliación señalado en el Decreto 291 de 1957, se establecerá el valor del cultivo, teniendo en cuenta la extensión plantada, clase de cultivo, su estado actual y los posibles rendimientos de la explotación para determinar previa deducción de los aportes de las partes y del valor de las utilidades a repartir.


_____________________________________________________________________________________

198

Salvo estipulación contractual, el aparcero o sus herederos tendrán derecho al 10% de las utilidades establecidas y al no reintegro de anticipo, como contraprestación por el valor de las labores ejecutadas en el fundo y los cultivos plantados.

Irrenunciabilidad de los derechos consagrados en la Ley. El aparcero no podrá renunciar a tales derechos, ni estipular en contra del mínimo de derechos que en su favor se establece. Las partes podrán transigir sus diferencias, excepto cuando versen sobre derechos ciertos e indiscutibles del aparcero.

Contrato sobre siembra de pastos. La parcela que el propietario de en goce exclusivo al cultivador no será inferior a tres hectáreas.

El cultivador queda facultado solamente para establecer cultivos de pronto rendimiento, para su aprovechamiento exclusivo. El tiempo de goce de la parcela no podrá ser inferior a 2 años. El cultivador al vencerse el término del goce de la parcela, deberá entregarla sembrada de pasto, cuya semilla le entregará en oportunidad el propietario. Nota: Cuando esta modalidad de contrato contemple el establecimiento de cultivos permanentes o semipermanentes distintos de pastos, el propietario suministrará, además de la semilla, los costos adicionales en que incurra el campesino para establecer la plantación.

Normas concordantes: Leyes 5 de 1973 y 6 de 1975, Decreto 291 de 1957, Decreto Reglamentario 2815 de 1975 y Capítulo 17 del CPL.

FUNCIÓN QUINCE Inscribir el acta de Constitución, los estatutos y juntas directivas de las organizaciones sindicales de primer grado. Tipo de actuación: Trámite. Objetivo: Para que surtan efectos jurídicos las actuaciones de las organizaciones sindicales de primer grado relacionadas con estatutos, inscripción de acta de Constitución, depósito de las reformas estatutarias, etc. Procedimiento de vigilancia: La Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo y la Viceministra de Relaciones laborales emitieron las Notas Internas fechadas el 12 de julio de 2004 y 29 de julio de 2003, que se incluyen.


_____________________________________________________________________________________

199

Normas concordantes: Decreto 11 de 1994, artículos 364 a 368 del CST y Artículo 55 de la Ley 50 de 1990.

MEMORANDO

PARA: Directores Territoriales, Coordinadores del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Inspectores de Trabajo y Organizaciones Sindicales.

DE: Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de

Trabajo. ASUNTO: Inscripción del Acta de Constitución, Juntas Directivas, estatutos y

depósito de las reformas estatutarias, de las Organizaciones Sindicales de primer grado.

FECHA: 12 de Julio de 2004 Con el fin de unificar criterios en relación con el asunto en referencia, es preciso tener en cuenta lo siguiente:

1. A partir de la expedición de la Resolución número 000951 del 28 de abril de 2003, la competencia para la inscripción del acta de Constitución, juntas directivas, estatutos, depósito de las reformas estatutarias de las organizaciones sindicales de primer grado, le corresponde al Inspector de Trabajo del domicilio del sindicato, y en el evento en que la Dirección Territorial no cuente con inspector, le compete al Director Territorial.

2. Es preciso reiterar a las organizaciones sindicales que es de imperativo

cumplimiento la exigencia de presentar la solicitud de inscripción de juntas directivas o el depósito de las reformas estatutarias, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de asamblea de elección de la junta, o de la modificación de los estatutos según sea el caso. En el evento de incumplir con esta obligación, el Ministerio de la Protección Social a través del funcionario competente devolverá la solicitud por no haber sido presentada dentro del término señalado en el Artículo 2o. del Decreto 1194 de 1994, al tenor de lo ordenado en la nota interna que se anexa, de fecha 29 de julio de 2003.


_____________________________________________________________________________________

200

3. El funcionario competente para efectuar la inscripción del acta de Constitución, de las juntas directivas, estatutos y depósito de las reformas estatutarias, de las organizaciones sindicales de primer grado, debe proceder a revisar con sumo cuidado toda la documentación presentada, y el texto de los estatutos o reformas. En el evento de que el funcionario encuentre fallas o inconsistencias que no sean de fondo, proferirá por una sola vez un auto de objeciones incluyendo todas las observaciones a que haya lugar sin que le sea permitido formular nuevo auto. De encontrar fallas de fondo negará lo peticionado.

4. En los casos de solicitud de depósito de adopción de estatutos y reformas

estatutarias, si después de haberse notificado el auto de observaciones, por encontrar fallas de forma, los solicitantes presentaren nuevamente la documentación persistiendo en los errores e inconsistencias materia de objeción, el funcionario de la competencia negará el depósito mediante un acto administrativo susceptible de los recursos de la vía gubernativa. El funcionario dispondrá del término de 10 días hábiles para decidir. La adopción de estatutos, si reúnen los requisitos mínimos que trata el artículo 362 del CST o las reformas estatutarias, podrán depositarse parcialmente, excepto aquellas modificaciones que sean contrarias a la ley.

5. En el acta de la asamblea general deben transcribir las reformas introducidas

a los estatutos, indicando el número de artículos que se pretenden modificar. Cuando se trate de adopción de nuevos estatutos, se debe allegar el cuerpo estatutario modificado y en ambos casos se debe anexar copia de los estatutos vigentes. El funcionario competente al proferir la resolución de depósito de reformas estatutarias o de adopción de nuevos estatutos deberá consignar claramente lo anterior.

6. En el caso de la fundación de una organización sindical, el funcionario

competente deberá en el mismo acto administrativo, de inscripción del sindicato, inscribir el acta de Constitución, la junta directiva, y ordenar el depósito de los estatutos. Cordialmente, LUZ STELLA VEIRA DE SILVA Jefe Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo

NOTA INTERNA


_____________________________________________________________________________________

201

PARA: Directores Territoriales e Inspectores de Trabajo. DE: Viceministra de Relaciones Laborales ASUNTO: Inscripción en el registro sindical de actas de Constitución de

organizaciones sindicales, juntas directivas, subdirectivas y/o comités seccionales de organizaciones sindicales.

FECHA: Julio 29 de 2003 El Viceministerio de Relaciones Laborales comunica que, a partir de la fecha los funcionarios a quienes por competencia les corresponde tramitar las solicitudes de inscripción en el registro sindical de las actas de fundación de nuevas organizaciones sindicales, así como la inscripción de juntas directivas de las organizaciones sindicales de primer grado, las de sus subdirectivas y comités seccionales municipales, deberán observar lo siguiente:

Fundación de organizaciones sindicales: Deberá darse estricto cumplimiento a los artículos 364 a 368 del Código Sustantivo del Trabajo, así como a la Resolución No. 01875 de 20 de noviembre de 2002.

Es decir, se debe tener en cuenta:

1. La solicitud debe ser presentada dentro del término señalado en el inciso 2 del artículo 365 del CST, subrogado por el Artículo 45 de la Ley 50 de 1990, esto es, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la asamblea de fundación. Sobre este aspecto es del caso recordar que, de conformidad con el Artículo 7º. de la Resolución No. 01875 del 20 de noviembre de 2002, la competencia para inscribir en el registro sindical el acta de Constitución de las organizaciones sindicales de primer grado, le corresponde al Inspector de Trabajo y Seguridad Social en su jurisdicción, quienes tienen presencia en el nivel nacional: razón por la cual se debe dar estricto cumplimiento a los términos legales consagrados en las normas los cuales son imperativos y por lo tanto deben ser observados tanto por los administrados como por los funcionarios administrativos del trabajo, estando a cargo de éstos últimos velar por el efectivo cumplimiento de las disposiciones legales contenidas en el CST y demás normas que rigen la materia.

2. De conformidad con el numeral 2º. Del artículo 366 del Código

Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 46 de la Ley 50 de


_____________________________________________________________________________________

202

1990, el auto de objeciones que profiera el funcionario competente debe hacer referencia a los requisitos de forma de que trata el artículo 365 ibídem, con el fin de que se efectúen las correcciones necesarias.

3. En el evento que de la documentación presentada por la organización

sindical se derive la ocurrencia de las causales establecidas en los literales a) y b) del numeral 4º. Del artículo 366 del Código Sustantivo del Trabajo. El funcionario, deberá dar aplicación a lo consagrado en el mencionado numeral 4º. Ibídem y efectuar el respectivo pronunciamiento de fondo.

Juntas directivas, subdirectivas o comités seccionales El Artículo 55 de la Ley 50 de 1990, establece que toda organización sindical, podrá prever en sus estatutos la creación de subdirectivas o comités seccionales en municipios distintos al de su domicilio principal y con el mínimo de afiliados exigido por esta norma en cada caso. Para la inscripción de sus juntas directivas, subdirectivas o comités seccionales es importante tener en cuenta:

La solicitud debe ser presentada dentro del término señalado en el Artículo 2 del Decreto 1194 de 1994, esto es, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la asamblea de elección, junto con los requisitos allí contemplados. El término allí consagrado por ser imperativo debe ser observado estrictamente tanto por el solicitante como por el funcionario competente para adelantar el trámite respectivo. No es viable desde el punto de vista jurídico inscribir la junta directiva de una subdirectiva y/o comité seccional creada con posterioridad a la Ley 50 de 1990, en aquellos casos en que los afiliados laboren en municipios distintos, pues ello iría en contravía del artículo 55 de la citada ley, la cual sólo permite la creación de subdirectivas y/o comités seccionales municipales, más no departamentales. (Sentencia C.E. 27 de febrero de 1997 M. Ponente Dolly Pedraza de Arenas y Sentencia C.E. Sec. Primera No.7833 de mayo 17 de 2002, M. Ponente Manuel S. Urueta Ayola). Los anteriores parámetros tienen como propósito unificar criterios de procedimiento sobre este tema en todas las Direcciones Territoriales del país, y dar cumplimiento a las normas legales que rigen estos asuntos.


_____________________________________________________________________________________

203

Cordialmente, Viceministra de Relaciones Laborales FUNCIÓN DIECISÉIS Efectuar los registros de las juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de las organizaciones sindicales de primer grado. Tipo de actuación: Trámite. Objetivo: Tramitar las solicitudes de las organizaciones sindicales en esta materia, velando por que se ajustan a los requisitos exigidos por la ley.

Concepto: Entiéndase por organizaciones sindicales de primer grado, aquellas constituidas exclusivamente por trabajadores conforme al Artículo 40 de la Ley 50 de 1990.

Órganos: Los entes rectores de estas organizaciones sindicales son:

a) La asamblea general de afiliados o en su defecto de delegados b) La junta directiva, quien traza y ejecuta las políticas de la organización

como mandatarios que lo son de la asamblea general.

Subdirectivas y comités seccionales: Las primeras son las integradas por trabajadores afiliados a un sindicato, con domicilio en municipio distinto del domicilio principal de la organización sindical, en número no inferior de veinticinco (25) afiliados, los segundos integrados en municipios diferentes al del domicilio principal o al de la subdirectiva, cuando se tenga un número de afiliados no inferior a 12 miembros, Artículo 55 de la Ley 50 de 1990.

Número de miembros: Las juntas directivas de los sindicatos estarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 361 del CST, subrogado por el Artículo 41 de la Ley 50 de 1990, lo anterior no es óbice para que éstas puedan conformarse con un número mayor.

Las organizaciones sindicales podrán crear subdirectivas y comités seccionales, siempre y cuando el número de afiliados no sea inferior a veinticinco (25) miembros ni inferior a doce (12) respectivamente.


_____________________________________________________________________________________

204

Procedimiento de vigilancia: Se transcribe la Nota Interna emanada del Viceministerio de Relaciones Laborales, sobre este particular.

Normas concordantes: Convenios 81 y 129 de la OIT, artículo 55 de la CN, Artículos 40, 54, 55 de la Ley 50 de 1990, Artículos 361 y 376 este modificado por el Artículo 16 de la Ley 11 de 1984, Artículo 391, numeral 2 del CST subrogado por el Artículo 54 de la Ley 50 de 1990 y Decreto 1194 de 1994

NOTA INTERNA

PARA: Directores Territoriales, Coordinadores del Grupo de Trabajo,

Empleo y Seguridad Social e Inspectores de Trabajo.

DE: Viceministra de Relaciones Laborales

ASUNTO: Inscripción de rotación de cargos dentro de la Junta Directiva de una organización sindical.

FECHA : Bogotá, D.C., 3 de noviembre de 2004 En aras de garantizar el derecho de defensa y el debido proceso los cuales deben aplicarse en toda actuación administrativa, cuando los miembros de la Junta Directiva debidamente inscritos ante el Ministerio de la Protección Social decidan reunirse y realizar cambios parciales de la misma, rotación, haciendo nueva designación de cargos, la inscripción deberá efectuarse mediante resolución, la que se notificará al representante legal de la organización sindical, a quienes hayan suscrito la solicitud, y al empleador o empleadores correspondientes. Contra la misma, proceden los recursos de ley, interpuestos en la forma prevista en el CCA, Artículo 5 del Decreto 1194 de 1994. Así mismo, debe tenerse en cuenta que el cargo de Fiscal, de conformidad al numeral 2 del artículo 391 del CST, corresponderá a la fracción mayoritaria de las minoritarias. Finalmente es importante recordarles que dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la providencia que decida la solicitud de inscripción de una Junta Directiva sindical, el funcionario de conocimiento deberá remitir copia de la misma al Grupo de Archivo Sindical, de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo. Cordialmente,


_____________________________________________________________________________________

205


FUNCIÓN DIECISIETE Levantar actas de acreencias laborales Tipo de actuación: Trámite Objetivo: Establecer los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, cesantías y demás acreencias laborales. Procedimiento de Vigilancia: De oficio o a solicitud de la parte interesada, el Inspector deberá practicar la diligencia, teniendo en cuenta las nóminas, libro de horas extras, libro de vacaciones, contratos, hojas de vida y los demás documentos necesarios para establecer descuentos, embargos, tiempo de servicio, licencias, suspensiones de contrato, incapacidades, etc., con el fin de obtener el soporte para realizar la correspondiente liquidación, después de haber sido aceptada por las partes. De todo lo anterior, se levanta y suscribe la correspondiente acta, por quienes en ella intervinieron, identificando a las partes, especificando los conceptos y el monto de cada uno de los créditos. La aceptación de la existencia de créditos que se consignen en el acta producirá los efectos señalados en el artículo 36 de la ley 50 de 1990. De no llegarse a un acuerdo, el funcionario se abstendrá de iniciar las liquidaciones y elaborará el respectivo informe. Normas concordantes: Artículo 157 y 345 del CST subrogados por el Artículo 36 de la Ley 50 de 1990.

FUNCIÓN DIECIOCHO Decidir sobre las solicitudes de despido de trabajadoras en estado de embarazo Tipo de actuación: Investigación. Objetivo: Proteger a la trabajadora en estado de embarazo y en período de lactancia, en tres aspectos a saber:

1. Despido a las menores embarazadas;


_____________________________________________________________________________________

206

2. Despido de la trabajadora durante el período de embarazo; 3. Despido a las trabajadoras durante los tres (3) meses posteriores al parto.

Procedimiento de vigilancia: Para adelantar alguna de las acciones antedichas, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo o en su defecto de la primera autoridad política de lugar; en este último evento, la providencia de la autoridad política tendrá carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano. El empleador sólo puede fundamentar la solicitud de despido, en alguna de las causas que tiene para dar por terminado el contrato de trabajo, los Artículos 62 y 63 del CST modificados por el Artículo 7 del Decreto 2351 de 1965. Antes de resolver el Inspector de Trabajo oirá a la trabajadora y practicará las pruebas conducentes. El examen médico constituye plena prueba cuando se trata de certificación médica expedida por la entidad donde esté afiliada la trabajadora o en su defecto de un médico debidamente registrado, con los requisitos señalados en el numeral 3° del Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. La decisión que profiera el Inspector del Trabajo será mediante resolución motivada contra la cual proceden los recursos de ley y su cumplimiento se hará efectivo, una vez quede agotada la vía gubernativa. Los permisos para despedir también cobijan a las trabajadoras oficiales del orden nacional, departamental y municipal, y en el caso de las empleadas públicas la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo organismo, tal como lo señala el Artículo 21 del Decreto 3135 de 1968. La trabajadora despedida sin la correspondiente autorización del órgano competente, tiene el derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, sin perjuicio de la indemnización y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y además al pago de doce (12) semanas de descanso remunerado. No obstante lo anterior, las altas Cortes se han pronunciado así: “Por todo lo anterior, la Corte Constitucional concluye que la única decisión admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los mandatos constitucionales sobre la igualdad (CP, artículo 13) y la protección a la


_____________________________________________________________________________________

207

maternidad en el ámbito laboral (CP, artículos 43 y 53 ) de suerte que debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. En caso de que no lo haga, no solo debe pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz“ (C.C., Sentencia C 470, Sep. 25 de 1997. M. Ponente Alejandro Martínez Caballero.) En cuanto al despido de la mujer en estado de embarazo vinculada laboralmente con contrato a término fijo, la Corte Constitucional mediante sentencia T- 426 de 1998, considera lo siguiente: “...La acción de tutela como mecanismo transitorio, despido por causa de embarazo y contrato a término fijo. “...De otro lado, también es relevante para la decisión lo señalado en el artículo 61 de la misma norma laboral en cuanto dispone que el contrato de trabajo termina por expiración del plazo fijo pactado. No obstante, al conocer de una demanda contra los artículos 46 y 61 del CST, la Corte Constitucional consideró que: "El sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato, sólo así se garantizará, de una parte la efectividad del principio de estabilidad, en cuanto "expectativa cierta y fundada" del trabajador de mantener su empleo, si de su parte ha observado las condiciones fijadas por el contrato y la ley, y de otra la realización del principio, también consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que señala la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral."

9. En tales circunstancias, la Sala considera que la respuesta al anterior interrogante es negativa. Así pues, el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, "a éste se le deberá garantizar su renovación". Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse


_____________________________________________________________________________________

208

afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo...”. Normas concordantes: Artículos 13, 43 y 53 de la CP, del CST los Artículos 46, 61, 62, 63, 236 este modificado por el Artículo 34 de la Ley 50 de 1990, 240 y 241 modificado este por el Artículo 8 del Decreto 13 de 1967, Artículo 33 de la Ley 50 de 1990 y el Artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 FUNCIÓN DIECINUEVE Autorizar la terminación de los contratos de trabajo en razón de la limitación física del trabajador, en el caso contemplado en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-531-00 del 5 de mayo de 2000, M. Ponente Alvaro Tafur Galvis, se pronunció sobre este tema en los siguientes términos “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo. Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el CST y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren, inciso declarado condicionalmente

exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-531-00 de 2000, M. Ponente Alvaro Tafur Galvis, "bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad, CP, artículos 2 y 13, así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, CP, artículos 47 y 54, carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato..." Tipo de actuación: Investigación.

http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC531_00.HTM

http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC531_00.HTM


_____________________________________________________________________________________

209

Objetivo: Proteger a los trabajadores con limitación física. Procedimiento de vigilancia: La decisión que profiera el Inspector del Trabajo será mediante resolución motivada contra la cual proceden los recursos de ley y su cumplimiento se hará efectivo, una vez quede agotada la vía gubernativa. El trabajador despedido sin la correspondiente autorización del órgano competente, tiene el derecho al pago de ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el CST y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. Normas concordantes: Artículos 2, 13, 47 y 54 de la CP y Ley 361 de 1997

FUNCIÓN VEINTE Otorgar autorización para que los menores de edad puedan trabajar, conforme a lo previsto en los Códigos Sustantivo del Trabajo y del Menor. Tipo de actuación: Trámite. Objetivo: Proteger y verificar que las condiciones de trabajo para el menor sean las exigidas por los Convenios Internacionales, la CP y la Ley. Procedimiento de vigilancia: El inspector debe indagar la labor que va a desempeñar el menor para establecer si está prohibida o permitida, con las limitaciones de la jornada de trabajo, señaladas en el artículo 242 del Código del Menor y cerciorarse sobre la situación familiar, para saber si es un menor abandonado que no cuenta con su representante legal.

Autorización para trabajar: Los menores trabajadores necesitan autorización escrita del Inspector del Trabajo o en su defecto de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y a falta de estos, del defensor de familia. Para el caso de los menores indígenas será otorgada por el gobernador del cabildo indígena o el Ministerio de la Protección Social, previa solicitud de la Oficina de la Comisión de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y de Justicia.


_____________________________________________________________________________________

210

Requisitos: Analizadas las condiciones del menor por el funcionario del trabajo, se le entregará un formulario que deberá diligenciar el respectivo empleador firmado por uno de sus padres o en su defecto por el defensor de familia, para que posteriormente, se verifique la información suministrada y se archive. En ningún caso el permiso debe concederse en forma genérica, sino determinando la labor que va a desempeñar, de manera que cuando surja un conflicto puedan precisarse las responsabilidades a que hubiere lugar. Es importante recalcar que todo cambio de oficio del menor requiere de una nueva autorización del Inspector de Trabajo.

Remisión del menor al defensor de familia: El menor deberá ser remitido al defensor de familia en los siguientes casos:

1. Cuando la solicitud de autorización para trabajar no pueda ser firmada por los padres o su tutor

2. Cuando el menor fuere mayor de 12 años y menor de catorce, debe calificar las circunstancias especiales para que le sea concedida la autorización en el respectivo formulario. Ejemplo: cuando hay abandono, por enfermedad de los padres o cuando sea hijo cabeza de hogar

3. Cuando el inspector presume que el menor se encuentra en estado de abandono o peligro, para que se adopten las medidas de protección

4. Cuando se presente un menor sin la correspondiente identificación, para que el defensor tramite el respectivo registro civil

5. Cuando se detecte a un menor laborando en actividades prohibidas por la ley

6. Cuando el menor requiera trasladarse del lugar de su domicilio, deberá contar con la aquiescencia de dicho defensor

Nota: A falta del defensor de familia deberá remitirse al personero del lugar. El menor que va a hacer vinculado en el sector oficial, igualmente, requiere autorización por parte del Inspector de Trabajo. Normas concordantes: Convenios Internacionales 138 y 182, Artículo 44 de la CP, Artículo 4 del Decreto 13 de 1967, Artículo 5 del Decreto 998 de 1968 y Código del Menor Para complementar el tema, se presenta el contenido del Memorando elaborado por la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo,


_____________________________________________________________________________________

211

en razón de las recomendaciones y sugerencias efectuados por la Procuraduría General de la Nación.

M E M O R A N D O

PARA: Directores Territoriales. Directores de Oficinas Especiales e Inspectores de Trabajo.

DE: Jefe de Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de

Trabajo. ASUNTO: Instructivo para hacerle seguimiento a los

programas de atención y protección a niñas, niños y jóvenes trabajadores dentro del plan de erradicación del trabajo infantil.

FECHA: 26 de abril de 2004

Este documento constituye una herramienta de ayuda para los funcionarios del Ministerio de la Protección Social que, en el ejercicio de sus funciones participan en los procesos de vigilancia y control del programa de atención y protección a niños, niñas y jóvenes trabajadores, para que se de cumplimiento con lo dispuesto en el articulo –SIC- 44 de la Constitución Política de Colombia, los convenios internacionales 138 sobre edad mínima de ingreso al empleo, 182 sobre erradicación de las peores formas de trabajo infantil, convención de los derechos del niño, Ley 12 de 1991, Decreto 933 de 2003 sobre contrato de aprendizaje, Código del Menor y demás normatividad inherente, se garanticen sus derechos y se promueva su participación en la vida laboral con los cuidados y asistencia especial para asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad y se conserve el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad. Teniendo en cuenta que el artículo 30 del Decreto 205 del 2003, establece: “El Ministerio de la Protección Social tendrá Direcciones Territoriales con sede en las capitales de los Departamentos. las Direcciones Territoriales dependerán técnicamente del Viceministerio de Relaciones Laborales y administrativamente de la Unidad Especial de Inspección Vigilancia y Control de Trabajo”. Los funcionarios encargados de expedir los permisos a los menores trabajadores deberán tener en cuenta que se de cumplimiento al Convenio 138 sobre edad mínima de Ingreso al empleo, los Capítulos I, II y III del Título IX, del Código del menor, el menor deberá acreditar la edad mediante la presentación


_____________________________________________________________________________________

212

únicamente del Registro Civil de Nacimiento o Tarjeta de identidad, así mismo se debe hacer la advertencia al empleador que tiene un término perentorio de ocho (8) días para acreditar ante el despacho del Ministerio de la Protección Social la afiliación al Sistema General de Salud, Sistema General de Riesgos Profesionales y Sistema General de Pensiones, que su incumplimiento previa investigación podrá generar sanción de uno (1) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Una vez expedidos los permisos dentro de las formalidades legales el funcionario deberá adelantar proporcionalmente a la cantidad de permisos concedidos, visitas de seguimiento, a fin de verificar que por parte del empleador se este dando cumplimiento con lo preceptuado en la ley, igualmente la Dirección Territorial y los inspectores deberán adelantar visitas regulares y periódicas con el objeto de establecer si tienen a su servicio menores de edad trabajando y si se cumplen las normas que garantizan sus derechos. La expedición de los permisos que se otorguen a los menores trabajadores debe constar por escrito y con el lleno de los requisitos exigidos en el artículo 238 del Decreto 2737 de 1989, de acuerdo con el formato elaborado por esta Unidad, en el acto de expedición se debe informar a los menores cuales son los derechos que la ley les otorga. Se debe llevar un registro histórico de las solicitudes de permisos, en el mismo se debe indicar el número de permisos otorgados y de aquellos que se hayan negado indicando el motivo. En cuanto a las consultas, conciliaciones y no conciliaciones realizadas sobre temas relacionados con el menor trabajador, se dejará constancia, registros estos que se archivaran separadamente de las consultas y conciliaciones que versen sobre asuntos distintos. Para las conciliaciones se debe anotar la liquidación efectuada de conformidad con la norma, para que de la misma se deduzca un acuerdo definitivo o parcial de las diferencias, se deben expresar con precisión todos los conceptos que contiene, ya sea porque se indiquen uno a uno o porque de los términos generales con que se redacte la conciliación, surja sin lugar a dudas que se pone fin o no a todas las controversias, acciones y reclamos, derechos y obligaciones de las partes, surgidos o que puedan surgir de manera directa o indirecta del contrato de trabajo.


_____________________________________________________________________________________

213

LUZ STELLA VEIRA DE SILVA FUNCIÓN VEINTIUNO Instruir las investigaciones por la presunta violación de las normas sobre el trabajo de los menores para la decisión del Coordinador del Grupo de Inspección y Vigilancia Preventiva o del Director Territorial de Oficina Especial, según corresponda.

Tipo de actuación: Investigación. Objetivo: Proteger los derechos del menor trabajador, el cumplimiento de la normatividad inherente a los menores trabajadores, la participación en la vida laboral con los cuidados, asistencia especial y una inspección, vigilancia y control de los programas de atención y protección a niños, niñas y jóvenes trabajadores. Procedimiento de vigilancia: Otorgar autorización para que los menores de edad puedan trabajar conforme a lo previsto en el CST, del Menor, y vigilar y controlar los programas de atención y protección a niños, niñas y jóvenes trabajadores, que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 de la C.P., los Convenios Internacionales 138 sobre edad mínima de ingreso al empleo, 182 sobre erradicación de las peores formas de trabajo infantil, Convención de los Derechos del Niño, Ley 12 de 1991, Decreto 933 de 2003 sobre contrato de aprendizaje, Código del Menor y demás normatividad vigente.

Normas concordantes: Convenios Internacionales 138 y 182, Artículo 44 de la CP, Código del Menor, Artículo 4 del Decreto 13 de 1967, Artículo 5 del Decreto 998 de 1968 y Decreto 933 de 2003.

FUNCIÓN VEINTIDÓS Efectuar las investigaciones necesarias para el pronunciamiento del Coordinador del Grupo de Trabajo o del Jefe de la Oficina Especial de Trabajo y Seguridad Social, a que se refiere el Decreto 2164 de 1959. Tipo de actuación: Investigación. Objetivo: Esclarecer situaciones de suspensión colectiva ilegal del trabajo y evitar el despido de aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo por circunstancias ajenas a su voluntad.


_____________________________________________________________________________________

214

Procedimiento de vigilancia: Declarada la ilegalidad de un paro, se faculta al Ministerio de la Protección Social para intervenir de inmediato, con el objeto de evitar el despido de aquellos trabajadores que hayan hecho cesación pacífica de trabajo.

Recibida la lista, el funcionario dispone de un término máximo de 15 días hábiles para practicar las diligencias probatorias que conduzcan a establecer los hechos materia de la investigación. Para el efecto son válidos todos los medios de prueba de que trata el Código de Procedimiento Civil.

Surtido lo anterior, rendirá un informe y remitirá la actuación al Coordinador del Grupo de Inspección y Vigilancia o al Director de la Oficina Especial de Trabajo según corresponda, para que en el término máximo de 5 días hábiles emita el pronunciamiento a que haya lugar. Normas concordantes: Decreto 2164 de 1959, CPC y CCA.

FUNCIÓN VEINTITRÉS Aprobar los contratos de trabajo que impliquen movilización de los trabajadores a distancias mayores de doscientos kilómetros de su domicilio, dentro del país. Para tal efecto, se deberá dar aplicación a los principios que regulan las relaciones laborales; dentro de ellos la irrenunciabilidad, mínimo de derechos y garantías, al igual que las cláusulas ineficaces que refiere el artículo 43 del CST Tipo de actuación: Trámite. Objetivo Proteger a los trabajadores que celebran esta clase de contrato, de tal manera que no se desconozcan los derechos, garantías y condiciones mínimas que lo amparan. Procedimiento de vigilancia: Verificar a petición de parte o de oficio, que esta clase de contratos no contenga cláusulas mediante las cuales se desconozcan derechos ciertos y se violen los derechos a la seguridad social integral, al empleo, a la familia y a la seguridad industrial.

Normas concordantes: La Constitución Política, el CST y la Ley 100 de 1993


_____________________________________________________________________________________

215

FUNCIÓN VEINTICUATRO Constatar Ceses o Paros Colectivos de Actividades. Tipo de actuación: Constatación. Objetivo: Evitar que la cesación de labores cause perjuicios a la empresa y que las actividades laborales se reanuden de inmediato. Procedimiento de vigilancia: El Ministerio de Trabajo en su momento se pronunció acerca del trámite a seguir en lo relacionado con las actas e informes de verificación de ceses colectivos de actividades, directrices que mantiene el Ministerio de la Protección Social, "El acta que contiene la verificación del cese de actividades reviste singular importancia, no solamente porque en virtud de ella las autoridades administrativas del trabajo, en su función de controlar y vigilar el cumplimiento de las disposiciones sociales, intervienen cuando se presentan traumatismos en una empresa que alteran la normalidad laboral, sino porque constituye un documento público, artículo 251 CPC y plena prueba de los hechos de que el funcionario da fe." "El acta aludida constituye, pues, elemento indispensable para acreditar la ocurrencia del cese colectivo de actividades y de su idoneidad probatoria, depende que el Ministerio en uso de sus facultades proceda a declarar la correspondiente ilegalidad, cuando a ello haya lugar." "Por esta razón, en la diligencia de verificación del cese de labores y en desarrollo del principio de audiencia de las partes, debe permitirse la participación de representantes o voceros de empleadores y trabajadores. De otra parte, y dado que las medidas que con base en esta diligencia se adopten, pueden implicar la terminación de los contratos de trabajo y la extinción de las garantías que amparan a ciertos empleados, así como también acciones judiciales contra la organización u organizaciones sindicales, es necesario que al levantarse el acta se proceda con gran prudencia, pero a la vez con la mayor precisión." "En consecuencia, en toda diligencia de verificación de un cese colectivo de actividades el funcionario debe proceder de la siguiente forma: 1. Solicitar la presencia de las partes o voceros de las mismas, identificándolos

plenamente. En caso de negativa a participar en la diligencia o que una de ellas no se encuentre en el lugar, se dejará constancia en el acta.


_____________________________________________________________________________________

216

2. Procederá a hacer un recorrido por la empresa, acompañado por las partes o sus voceros, cuando ello fuere posible, dejando constancia de todas las circunstancias que observe.

3. El funcionario se encuentra en la obligación de dejar claramente establecido

si se verificó o no el cese de actividades, total o parcialmente, pudiendo levantar el acta en otro lugar, cuando por cualquier circunstancia no fuere posible realizarla en la empresa.

4. Se prevé que en ejercicio del poder de instrucción se emitan para los

efectos señalados en los artículos 6 y siguientes del Decreto 2400 de 1968, Ley 13 de 1984 y Decreto 482 de 1985, “los lineamientos mínimos que deben observar los funcionarios al verificar ceses de actividades, pero no impide la toma de decisiones administrativas correspondientes, cuando los mismos se hallen debidamente comprobados o su realización resulte ostensible".

De conformidad con lo señalado en el artículo 18 de la Resolución N° 0951 de 2003 “Los Directores Territoriales por necesidades del servicio y atendiendo a la naturaleza de los cargos, podrán comisionar a los funcionarios de su jurisdicción que no tengan el carácter de Inspectores de Trabajo, para constatar ceses o paros colectivos de actividades“. Normas concordantes: Artículo 251 CPC y 17 y 450 del CST subrogado por el Artículo 65 de la Ley 50 de 1990, 451 y 485 del CST, y el 41 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó al 486 del CST y Decreto Reglamentario 1469 de 1978. Para complementar el tema, se presenta el contenido del Memorando elaborado por la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo.

M E M O R A N D O

PARA: Directores Territoriales, Coordinadores de Grupo de Inspección y Vigilancia, Directores de Oficinas Especiales e Inspectores de Trabajo.

DE: Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de

Trabajo. ASUNTO: Constatación de Cese Colectivo de Actividades.


_____________________________________________________________________________________

217

FECHA: 15 de febrero de 2005 Para efectos de constatación de cese de actividades, que los Directores Territoriales, Directores de Oficinas Especiales, por necesidad del servicio y atendiendo a la naturaleza de los cargos, podrán comisionar a los funcionarios de su jurisdicción, de conformidad con lo señalado en el artículo 18 de la Resolución N° 0951 del 28 de abril de 2003. Los funcionarios comisionados deberán tener en cuenta la Circular Número 019, de fecha 30 de mayo de 1991 que a la letra dice: " En consecuencia, en toda diligencia de verificación de un cese colectivo de actividades el funcionario debe proceder de la siguiente forma: 1. Solicitar la presencia de las partes o voceros de las mismas, identificándolos

plenamente. En caso de negativa a participar en la diligencia o de que ellas no se encuentren en el lugar, se dejará constancia en el acta.

2. Procederá a hacer un recorrido por la empresa, acompañado por las partes y sus voceros, cuando ello fuere posible, dejando constancia de todas las circunstancias que observe.

3. El funcionario se encuentra en la obligación de dejar claramente establecido si se verificó o no el cese de actividades, total o parcialmente, pudiendo levantar el acta en otro lugar, cuando por cualquier circunstancia no fuere posible realizarla en la empresa.

4. La presente circular, que en ejercicio del poder de instrucción se emite (para los efectos señalados en los artículos 6 y siguientes del decreto 2400 de 1968, ley 13 de 1984 y decreto 482 de 1985), contiene los lineamientos mínimos que deben observar los funcionarios al verificar ceses de actividades, pero no impide la toma de decisiones administrativas correspondientes, cuando los mismos se hallen debidamente comprobados o su realización resulte ostensible".

En el evento de que no cuente con el número suficiente de funcionarios para dicha constatación, deberán solicitar a los Alcaldes, Personeros e Inspectores de Policía, la colaboración en tal sentido. Para tal efecto, a dichos funcionarios se les ilustrará previamente, en cuanto al contenido del acta, dentro de los términos de la precitada Circular. Lo anterior de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado, mediante Sentencia de fecha mayo 17 de 1983, expediente 6503, cuyos apartes señalan:


_____________________________________________________________________________________

218

"La cuestión de fondo estriba en que, según el actor, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social violó la ley al fundamentar su decisión en hechos que no comprobó de manera directa, es decir, mediante la investigación realizada por funcionarios suyos, como son el Alcalde Municipal de la Calera y el Inspector de Policía que actuó como secretario ad-hoc, en un caso y el Comandante de la Estación de Policía de Cedritos y un agente de policía, en el otro. Ciertamente, las funciones públicas son regladas y ningún empleado público puede ejercer aquellas atribuidas por una norma legal a otros funcionarios. Es cierto también que de conformidad con las disposiciones legales pertinentes, sólo a los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social compete la vigilancia y control del cumplimiento de las normas laborales, como expresamente lo establecen los artículos 17 y 485 del CST. Así mismo, es de competencia de las autoridades administrativas del trabajo adelantar investigaciones para efectos de su función de vigilancia y control. Desde luego, ninguna otra autoridad o empleado público puede erogar las facultades que otorga a las del ramo laboral, entre otras disposiciones, el artículo 41 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó al 486 del Código Sustantivo del Trabajo. Pero si autoridades públicas distintas de las del trabajo, no pueden hacer investigaciones respecto del cumplimiento de las normas laborales por parte de patronos y asociaciones sindicales, ello no impide que puedan comprobar un hecho público y notorio como es la cesación colectiva de trabajo en una empresa. ...Obsérvese que los funcionarios policivos en mención, lo único que hicieron fue comprobar la existencia de un cese colectivo de actividades en la empresa y que el acto acusado no imputó responsabilidad alguna a la organización sindical demandante ni a personas determinadas y a nadie impuso sanciones, lo que si habría exigido una investigación administrativa adelantada por funcionario competente. Se limitó a declarar ilegal el paro y a reproducir lo ordenado en disposiciones legales y reglamentarias sobre despido de "los trabajadores; es que hubieren intervenido o participado en el cese colectivo de actividades". ...Si fuera valedera la tesis del demandante, no se podría declarar la ilegalidad de paros colectivos de trabajo realizados donde no hay Inspectores de Trabajo, sobre todo cuando se trata de lugares apartados..." Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo


_____________________________________________________________________________________

219

FUNCIÓN VEINTICINCO Efectuar la comprobación sobre los turnos especiales de trabajo a que se refiere el Decreto 2352 de 1965. Tipo de actuación: Constatación. Objetivo: Protección de los trabajadores vinculados a turnos especiales. Características especiales: Las empresas están facultadas para celebrar contratos de trabajo en turnos especiales de trabajo nocturno, con trabajadores distintos de los que en la actualidad prestan servicios en ella, sin que requieran autorización previa de las autoridades administrativas del trabajo. Requisitos:

a) El término de duración no podrá exceder de 6 meses, prorrogables hasta por 6 meses a juicio del Ministerio de la Protección Social

b) El salario, no podrá ser inferior al salario ordinario que se pague en la misma empresa por el trabajo diurno en labores iguales y similares

c) Las horas extras que se hicieren en estos turnos especiales, se remunerará con un recargo del 25% sobre el valor del salario ordinario pactado

Prohibiciones: No podrá la empresa contratar los turnos especiales, con trabajadores que presten servicios en ella ni en otras en jornada diurna. Si lo hiciere, pagará el recargo establecido en el numeral 1 del Artículo 24 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Artículo 168 del CST, en concordancia con el Artículo 160 del CST modificado por el Artículo 25 de la Ley 789 de 2002. Si en cualquier momento se comprobare que el trabajador enganchado para un turno nocturno especial, se encuentra trabajando en otra empresa en jornada diurna, el contrato de trabajo nocturno no surtirá efecto alguno. Obligación del empleador: La empresa que haga de uso de los turnos especiales deberá comprobar ante los Inspectores del Trabajo, que los trabajadores enganchados no prestan sus servicios en la actualidad a la empresa ni a otras en jornada diurna.


_____________________________________________________________________________________

220

Procedimiento de vigilancia: Comprobar las circunstancias y requisitos que este contrato especial debe reunir bien sea de oficio o a su solicitud de parte interesada. Normas concordantes: El Decreto 2352 de 1965, el numeral 1 del Artículo 24 de la Ley 50 de 1990 que modificó el 168 del CST, en concordancia con el Artículo 160 del CST que fue modificado por el Artículo 25 de la Ley 789 de 2002. FUNCIÓN VEINTISÉIS

Efectuar la inspección y vigilancia sobre las actividades de trabajo asociado de las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado. Tipo de actuación: Investigación. Objetivo: Proteger el trabajo autogestionario Procedimiento de vigilancia:

- Para las Cooperativas de Trabajo Asociado, corresponde el procedimiento que se incluye.

Normas concordantes: Ley 79 de 1988 y Decreto 468 de 1990.

MEMORANDO

PARA: Directores Territoriales, Directores de Oficina Especial

Coordinadores de Inspección y Vigilancia e Inspectores de Trabajo DE : Coordinador Grupo de Inspección y Vigilancia Preventiva ASUNTO: Lineamientos para la Inspección y Vigilancia sobre

Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado. FECHA: 15 de febrero de 2005 Las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado –CTA- constituyen un instrumento para lograr los propósitos de generación de trabajo, crecimiento económico y generación de riqueza colectiva en Colombia, queremos llamar la atención sobre la responsabilidad que implica la inspección vigilancia y control en las actividades de esta forma de empresa, así como, el proceso de registro


_____________________________________________________________________________________

221

de los regímenes de Trabajo Asociado, Compensaciones, Previsión y Seguridad Social. Las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado son empresas solidarias sin ánimo de lucro que vinculan el trabajo personal de sus asociados y sus aportes económicos para la producción de bienes, ejecución de obras o prestación de servicios en forma autogestionaria, Artículo 1 del Decreto 468 de 1990. Las características de estas organizaciones y la participación económica de sus trabajadores asociados, difiere de las otras formas de trabajo, entre ellas la condición de trabajador subordinado regido por el CST y el trabajo independiente, son: Naturaleza de la cooperativa. Los trabajadores asociados son dueños y gestores de su propia organización, por lo que desarrollan personalmente las actividades propias del objeto social, con el propósito de cumplir con sus compromisos comerciales con terceros en la producción de bienes, ejecución de obras o prestación de servicios. Participación voluntaria. Las cooperativas de trabajo asociado en desarrollo del acuerdo cooperativo, integran voluntariamente a sus asociados para la ejecución de labores materiales o intelectuales, organizadas con su participación directa en la cooperativa para trabajar en forma personal de conformidad con las aptitudes, capacidades y requerimientos de los cargos, sujetándose y acatando las regulaciones que establezcan los órganos de administración de esta y sin sujeción a la legislación laboral ordinaria, Artículo 3 del Decreto 468 de 1990. Igualmente, se entiende la participación directa del asociado en los órganos de administración y control como son los consejos o comités de vigilancia, administración, educación, representación legal y dirección, así como en las decisiones propias con la participación en asambleas o juntas de asociados. Obligatoriedad de desarrollar el trabajo por los asociados. El trabajo en las CTA estará a cargo de sus asociados; en forma excepcional podrán vincularse trabajadores asalariados y dependientes, cuyas relaciones se regirán por las normas vigentes del CST, cuando la cooperativa requiera de personal técnico o especializado, que no desee ser asociado a la misma o cuando se presenten situaciones imprevistas.


_____________________________________________________________________________________

222

Medios materiales de producción. Las Cooperativas de Trabajo Asociado deberán ser propietarias, poseedoras o tenedoras de los medios de producción incluyendo la producción intelectual y lo derechos que proporcionan las fuentes de trabajo en las cuales laboran sus asociados, Artículo 5 del Decreto 468 de 1990. Autonomía administrativa y financiera: Las cooperativas deben organizar directamente las actividades de trabajo de sus asociados con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos de su realización, características éstas que deberán también prevalecer cuando se contrata o conviene la ejecución de un trabajo total o parcial a favor de otras cooperativas o terceros en general. Gobierno cooperativo. Las CTA establecen sus propias normas para regular el trabajo de los asociados mediante los estatutos y los regímenes de trabajo asociado, compensaciones, previsión y seguridad social. Estas normas, que se establecen autónomamente por los asociados y sus directivos, deben estar orientadas por:

a. Régimen de Trabajo Asociado: Establece la organización general de las actividades al interior de la cooperativa.

Contiene los requisitos para la vinculación al trabajo asociado, jornadas de trabajo y como se desarrollará el trabajo, días de descanso general convenido, los permisos, demás formas de ausencias temporales al trabajo autorizadas y el tramite para solicitarlas y justificarlas, los derechos y deberes particulares relativos al desempeño, causales y clases de sanciones por actos de indisciplina relacionados con el trabajo, así como el procedimiento para su imposición y los órganos de administración o los funcionarios facultados para sancionar; las causales de exclusión como asociado relacionadas con las actividades de trabajo, Artículo 10 del Decreto 468 de 1990.

b. Régimen de compensaciones: Teniendo en cuenta las actividades desarrolladas por el asociado, la especialidad, la cantidad y el rendimiento.

Por la labor desempeñada, los asociados percibirán compensaciones que serán presupuestadas en forma adecuada, técnica y justificada que buscaran retribuir, de la mejor manera posible, el aporte de trabajo con base en los resultados del mismo y las cuales no constituyen salario.


_____________________________________________________________________________________

223

Estas compensaciones se deben establecer teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento, y la cantidad de trabajo, Artículo 11 del Decreto 468 de 1990.

c. Régimen de previsión y seguridad social. Contiene los servicios de protección que la cooperativa, directamente o a través de otras entidades de previsión o seguridad social prestará a sus asociados, de acuerdo con las capacidades económicas de la cooperativa y sus miembros, procurando cubrir los diversos riesgos que puedan presentarse o las necesidades presentes o futuras de bienestar social que tengan los asociados.

Para mayor claridad en la revisión para registro de los regímenes y expedición de la respectiva resolución por parte del Ministerio es imperioso recalcar que los términos definidos en los diferentes regímenes NO obedecen a los establecidos y regulados por la legislación laboral para el trabajo subordinado laboral, ya que la participación como dueños y gestores de las cooperativas de trabajo asociado permiten a los asociados establecer autónomamente sus propias normas. Teniendo en cuenta que los trabajadores asociados están vinculados a las Cooperativas de Trabajo Asociado mediante un acuerdo cooperativo de trabajo asociado cuyo marco normativo interno esta establecido en los estatutos y regímenes de trabajo asociado, compensaciones, previsión y seguridad social, este Ministerio le compete de acuerdo con lo señalado en el Decreto 205 de 2003 y la Resolución 0951 de 2003, ejercer la inspección, vigilancia y control en relación con:

1. Registro El Coordinador del Grupo de Trabajo y Seguridad Social es competente para efectuar conforme a lo previsto en el Artículo 20 del Decreto 468 de 1990, el registro y el depósito de los regímenes de trabajo asociado, de previsión y seguridad social y de compensación de las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado. En las Direcciones Territoriales donde no existen grupos de trabajo y en las Oficinas Especiales de Trabajo de conformidad con el numeral 19 del Artículo 8 y el 24 del Artículo 11 de la Resolución 0951 de 2003, esta función la ejercen los Directores Territoriales.


_____________________________________________________________________________________

224

Este registro deben hacerlo, previo estudio de los documentos presentados, pudiendo abstenerse de registrarlos hasta tanto no se efectúen las correcciones o adiciones que se formulen si no cumplen, o si son manifiestamente contrarios a las disposiciones generales o especiales sobre aspectos como la protección del trabajo del menor, la maternidad y salud ocupacional. A este efecto debemos velar por:

- La obligatoriedad para las CTA de tener registrados ante el Ministerio de la Protección Social los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y el de previsión y seguridad social.

- Porque se contemple el cubrimiento de la seguridad social integral en

salud, pensiones y riesgos profesionales-, así como el pago de los aportes parafiscales conforme a los Decretos 2996 y 3555 del 2004.

- Porque los regímenes contemplen la protección al menor trabajador, a la

maternidad y a la salud ocupacional.

2. Inspección, vigilancia y control El Articulo 21 del Decreto 468 de 1990 establece que sin perjuicio de la inspección y vigilancia que el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, hoy Superintendencia de la Economía Solidaria, ejerza sobre todas las actividades de las cooperativas de trabajo asociado, el Ministerio de la Protección Social queda igualmente facultado para efectuar la inspección y vigilancia sobre la actividad de trabajo asociado de estas cooperativas en los términos del Decreto 1422 de 1989. Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social atenderán en cumplimiento de sus funciones:

- Las reclamaciones que tengan las cooperativas o los trabajadores asociados en relación con el cumplimiento de las obligaciones generales en virtud del trabajo asociado y podrán actuar como conciliadores en sus eventuales discrepancias.

- Decidir las investigaciones que se adelanten en su jurisdicción en

relación con las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado, por presunta utilización de la figura para intermediación laboral.


_____________________________________________________________________________________

225

La Ley 79 de 1988 concomitantemente con el Decreto 468 de 1990, determinan la calidad de empresa de las CTA, implicando con ello que el control concurrente otorga facultades a la Superintendencia de Economía Solidaria como al Ministerio de la Protección Social para aplicar sanciones. La Superintendencia debe vigilar todo lo que tiene origen en el acuerdo cooperativo, entendiéndose por ello, el cumplimiento de su estatuto o reglamento y en los casos de su violación, podrá imponer sanciones pecuniarias de hasta 200 salarios mínimos a favor del Tesoro Nacional. En lo que respecta a la competencia asignada al Ministerio de la Protección Social debe vigilar la actividad de trabajo asociado, como ente rector de la materia, ello quiere decir, que debe velar por el cumplimiento de lo establecido en los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y el de previsión y seguridad social, ya que en estos se establecen: El orden interno de su relación de trabajo, la forma como se ha de retribuir o compensar el trabajo de sus asociados y la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social, que resumen todos los componentes de esta organización de la Economía Solidaria. Además de lo anterior, el funcionario comisionado deberá velar por el cumplimiento de los citados regímenes y que su contenido se ajuste en su totalidad a los derechos fundamentales del trabajador asociado, como son:

Protección a la maternidad: Se deberá tener en cuenta el artículo 43 de la CP sobre igualdad, protección durante el embarazo y después del parto.

Protección del menor trabajador: Se sujetará a la normatividad contenida en el Decreto 2737 de 1989, especialmente en lo que se refiere a trabajos prohibidos a que hace alusión el artículo 245, en concordancia con el artículo 44 de la CP sobre los derechos fundamentales de los niños, especialmente en lo que respecta a la explotación laboral o económica y trabajos que impliquen riesgos.

Salud ocupacional: Como componente del Sistema de la Seguridad Social en Riesgos Profesionales, es un derecho constitucional y fundamental, por lo tanto, es obligación de toda CTA afiliar a sus trabajadores asociados y cumplir las normas en materia de promoción y prevención en riesgos profesionales. En consecuencia, las CTA no están facultadas para actuar como representantes de empleadores, hacer intermediación laboral, actuar como


_____________________________________________________________________________________

226

entidades agrupadoras de salud, eventos en los cuales la cooperativa y sus directivos que autoricen estos convenios serán responsables solidarios con el empleador de las obligaciones económicas que se causen con el trabajador asociado. Lo anterior, sin perjuicio de que las cooperativas de trabajo asociado puedan actuar como contratistas independientes para la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica, financiera y administrativa. Al margen de la prohibición anterior, las cooperativas de trabajo asociado y sus administradores se harán acreedores a las sanciones establecidas por la ley para las personas que desarrollan la actividad de empresas de servicios temporales, agencias de colocación u otras formas de intermediación laboral sin la autorización del Ministerio de la Protección Social. A iguales sanciones se harán acreedores quienes contraten con cooperativas de trabajo asociado la prestación de este tipo de servicios como usuario de trabajadores en misión. Cuando un Inspector de Trabajo presuma que hay violación a las disposiciones legales vigentes, requerirá a la Precooperativa o Cooperativa de Trabajo Asociado y si encuentra conductas contrarias a la ley, deberá en primer lugar, efectuar las recomendaciones pertinentes, a fin de que se corrijan las irregularidades encontradas y si persiste en el error, procederá a informar al Coordinador del Grupo o al Director de la Oficina Especial de Trabajo respectivo, para que ellos decidan sobre el tipo de sanción que se debe aplicar con base en lo sugerido por el funcionario responsable de la investigación. En las Direcciones Territoriales donde exista Grupo de Inspección y Vigilancia, serán los coordinadores de este grupo quienes decidan sobre las referidas investigaciones.

MODELO DE ACTA DE VISITA DE CARACTER GENERAL A LAS CTA

Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo Dirección Territorial de_____________________ Acta de Visita N°_____

En cumplimiento del Decreto 205 del 2003 corresponde al Ministerio de la Protección Social, ejercer la inspección, vigilancia y control de las Cooperativas de Trabajo Asociado, sin perjuicio de la competencia atribuida a la Superintendencia de Economía Solidaria.


_____________________________________________________________________________________

227

Ciudad ________________Fecha ________________________ El (la) suscrito (a) funcionario (a) ____________________________ se trasladó a las instalaciones de la Precooperativa o Cooperativa de Trabajo Asociado denominada___________________________ ubicada en la ______________________________________de esta ciudad, con el fin de realizar una visita de carácter general. Una vez en las instalaciones de la mencionada empresa, el funcionario comisionado fue atendido(a) por el (la) señor (a) ____________________________________, identificado (a) con la cédula de ciudadanía No._________________de _____________ en calidad de _______________________, a quien se le solicitó la presencia del trabajador asociado escogido por el funcionario del Ministerio . Información y documentación a verificar:

1. Si es Precooperativa, indique la entidad promotora _________________ 2. Verifique si tiene Constancia de Compromiso de la Entidad Promotora:

SI__ NO__ En caso afirmativo, anexar copia. 3. Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara

de Comercio de _________No._______ Fecha___________ 4. Nit No.___________________________________________ 5. Objeto Social______________________________________ 6. Domicilio Principal_____________________________ 7. Tiene Sucursales o Agencias? SI____ NO____ En caso afirmativo,

indique en donde____________________ 8. Número de Asociados ______________________________ 9. Acta de Constitución, verificar SI____ NO____ 10. Estatutos, verificar SI____ NO_____ 11. Regímenes de Trabajo Asociado, Compensaciones y Previsión y

Seguridad Social, verificar su registro SI_____ NO_____Resolución No._______ Fecha______ Anexar copia_______________

12. Registro de Aportes SI_____NO____ 13. Libro de Actas SI_______NO______ 14. Libros de Contabilidad SI_______NO______ Vigencia_________ 15. Concepto de legalidad expedido por la Superintendencia de la

Economía Solidaria SI_______NO______ 16. Control y vigilancia por parte de la Superintendencia de la Economía

Solidaria SI__NO__ En caso afirmativo anexar copia del Requerimiento o visita

17. La vinculación de los asociados voluntaria SI_______ NO_______En caso negativo indique de quién fue la iniciativa ____________________


_____________________________________________________________________________________

228

18. Opera el principio de participación democrática SI___ NO____ ¿En qué forma?__________________________________________

19. Verificar contra el Régimen de Trabajo Asociado el número de horas trabajadas por los asociados en la semana____. Diurnas____ Nocturnas ____Festivos____

20. Cuando un asociado labora horas adicionales a la jornada establecida, se le reconoce su pago SI____NO____ Verificar comprobantes de pago

21. Tienen los trabajadores asociados el certificado de capacitación cooperativa exigido por la Ley 454 de 1998 (mínimo 20 horas). SI____NO___. En caso afirmativo, entidad que lo dictó______________________En caso negativo, requerir_________

22. Existen trabajadores vinculados no asociados (artículo 8, Decreto 468 de 1990). SI____ NO____ En caso afirmativo indique cuantos _________ Por cuánto tiempo__________Razón de la vinculación___________. Anexar contratos de trabajo.

23. Existen trabajadores asociados menores de edad SI___NO____En caso afirmativo indique la edad de estos menores __________Matriculados a un plantel educativo SI____ NO____Qué tipo de actividad desempeñan_____________________ Horario ___________Laboran en jornada Diurna_____Nocturna________Presentan el Permiso para trabajar, expedido por el Ministerio de la Protección Social SI____NO___En caso afirmativo anexar

24. Las actividades o servicios que presta a terceros en general, son organizadas directamente bajo su autonomía administrativa SI __NO_ En caso negativo, ¿quién las organiza? _________________Quién da las órdenes a los trabajadores asociados___________________Quién establece el horario de trabajo ___________________________

25. Los medios materiales de labor son de propiedad de: Precooperativa____Cooperativa____ Empresa Usuaria___ Entidad Promotora_________ Otro_________ Cuál ___________Especifique la forma de tenencia o posesión____________________________

26. Actividades Riesgosas. SI___ NO___En caso afirmativo,¿cuáles? _____________________

27. Afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, Salud SI____ NO___ Pensiones SI___ NO___Riesgos Profesionales SI____ NO_____Caja de compensación SI____NO_____Nombre de: EPS___________________AFP_________________ARP___________ CAJA DE COMPENSACIÓN __________________________Verificar los comprobantes del último pago

28. Necesidades: Apoyo y colaboración de los demás asociados _________________________Capacitación_______________________


_____________________________________________________________________________________

229

_____Asesoría____________ Asistencia Técnica__________________ Apoyo Financiero__________________

29. Contratación de prestación de servicios a terceros. Verificar los contratos 30. En disolución? SI ___NO___ En caso afirmativo, cuál fue la causal?

__________________________________________________________

OBSERVACIONES: ____________________________________________ La documentación que se requiera en esta diligencia, deberá allegarse a la Dirección Territorial de Trabajo, Oficina Especial de Trabajo o Inspección de Trabajo del Ministerio de la Protección Social de esta ciudad, el ____ de _______de 200___ El incumplimiento a este requerimiento acarreará las sanciones de Ley. No siendo otro el objeto de la presente diligencia, se da por terminada y se firma por los que en ella intervinieron una vez leída y aprobada. Por la Precooperativa o Cooperativa de Trabajo Asociado________________ Por el Ministerio de la Protección Social_________________________

FUNCIÓN VEINTISIETE

Vigilar que las empresas asociativas de trabajo cumplan con las disposiciones legales y estatutarias. Tipo de actuación: Investigación. Objetivo: Proteger el trabajo autogestionario. Procedimiento de vigilancia:

- Para las Empresas Asociativas de Trabajo El Artículo 4 del Decreto Reglamentario 1100 de 1992 señala: "Toda empresa asociativa de trabajo debe inscribirse en la Cámara de Comercio de su domicilio. Al efecto, deberá acreditar los requerimientos señalados en la Ley 10 de 1991, a partir de esta inscripción tendrá personería jurídica". El número de la personería será el mismo de la inscripción en la Cámara de Comercio.


_____________________________________________________________________________________

230

En cumplimiento de lo señalado en el Artículo 25 de la Ley 10 de 1991 y 22 del Decreto Reglamentario 1100 de l992, le corresponde al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, ejercer la vigilancia y el control de las Empresas Asociativas de Trabajo, lo que es reiterado por la Ley 454 de 1998, que en su Artículo 34 establece: “Entidades sujetas a su acción. El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de la Economía Solidaria, la inspección, vigilancia y control de las organizaciones de economía solidaria que no se encuentren sometidas a la supervisión especializada del Estado”. Ello quiere decir, que la citada norma conserva lo preceptuado en la Ley 10 de 1991 y su Decreto Reglamentario 1100 de 1992, que le asignan al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social hoy Ministerio de la Protección Social la función de vigilancia y control de las Empresas Asociativas de Trabajo. Con base en lo anterior, la Resolución No. 000951 de 2003 le asigna a las Direcciones Territoriales dicha función; las que para el efecto podrán solicitar informes, balances, libros y demás documentos que consideren necesarios para su labor y practicar visitas periódicas a las Empresas Asociativas de Trabajo con el fin de verificar el cumplimiento de la Ley 10 de 1991, el Decreto 1100 de 1992 y los respectivos estatutos. Al mismo tiempo, la Resolución 0951 de 2001, en el numeral 25 del artículo 11, le asigna a los Directores de las Oficinas Especiales la competencia para decidir sobre las investigaciones adelantadas en su jurisdicción por los Inspectores de Trabajo, en relación con las Empresas Asociativas de Trabajo -EAT_, Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado. En las Direcciones Territoriales en las cuales exista Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control, serán los coordinadores de este grupo quienes decidan sobre las referidas investigaciones, de conformidad con lo señalado en el numeral 16 del artículo 10, de la precitada resolución.

Sanciones: Decreto 1100 de 1992

"Artículo 24. Sanciones. El incumplimiento a lo establecido en los literales a) y b) del artículo anterior, (Prohibiciones. Las EAT no podrán desviar su objeto social, ejercer funciones de intermediación laboral o de empleador) dará lugar a que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través de la Subdirección de Trabajo Asociativo e Informal solicite a la Cámara de Comercio del domicilio, la cancelación de la inscripción en el respectivo registro, previo Acto Administrativo que indicará un plazo no inferior a dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de la providencia, para efectuar la correspondencia


_____________________________________________________________________________________

231

liquidación, acto contra el cual procederán los recursos previstos en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo". Lo anterior deberá interpretarse en concordancia con el contenido del artículo 10 y 11, Resolución 0951 de 2000.

Artículo 25. Aplicación de las sanciones. Las sanciones a que haya lugar, serán impuestas por la Subdirección de Trabajo Asociativo e Informal a través de las Divisiones o Secciones de Inspección y Vigilancia de las Direcciones Regionales de Trabajo y Seguridad Social, mediante resolución motivada contra la cual proceden los recursos previstos en el Decreto 01 de 1984, CCA. El contenido del artículo anterior debe aplicarse conforme a la modificación introducida en los artículos 4 y 5 de la Resolución 1136 de 2000 que señalan respectivamente:

Artículo Cuarto. Los Directores Territoriales, Jefes de Oficinas Especiales de Trabajo o los Coordinadores de los Grupos de Inspección y Vigilancia, según corresponda, serán competentes, en los términos del artículo 24 del Decreto 1100 de 1992, para ordenar la disolución de las EAT.

Artículo Quinto. El Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control del Trabajo es competente, en los términos del artículo 24 del Decreto 1100 de 1992, para solicitar la cancelación del registro de las empresas asociativas de trabajo. Asimismo, si la infracción por parte de la EAT., implica el envío de trabajadores en misión, actividad propia de las Empresas de Servicios Temporales se dará aplicación al contenido del artículo 19 del Decreto 0024 de 1998.

Normas Concordantes: Artículos 43 y 44 de la CP, Decretos 1422 y 2737de 1989, Ley 79 de 1988, Decreto 468 de 1990, Ley 10 de 1991, Decreto Reglamentario 1100 de 1992, Ley 454 de 1998, Decreto 2996 y 3555 de 2004.

MODELO DE ACTA DE VISITA DE CARACTER GENERAL A

EMPRESAS ASOCIATIVAS DE TRABAJO

Acta de visita N°_______


_____________________________________________________________________________________

232

En cumplimiento del artículo 25 de la Ley 10 de 1991 y el artículo 22 del Decreto 1100 de 1992, corresponde al Ministerio de la Protección Social ejercer la vigilancia y control a las Empresas Asociativas de Trabajo

Ciudad _____________ Fecha ____________________ El suscrito funcionario (a) ____________________________ se trasladó a las instalaciones de la Empresa de Trabajo Asociado denominada_________________________________ ubicada en la ___________________________________ de esta ciudad, con el fin de realizar una visita de carácter general. Una vez en las instalaciones de la mencionada empresa, el funcionario comisionado fue atendido(a) por el (la) señor (a) ________________________, identificado (a) con la cédula de ciudadanía No.______________de__________ en calidad de _______________________, a quien se le solicitó la presencia del trabajador asociado escogido por el funcionario del Ministerio Información y documentación a verificar:

1. Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de ___________ No______ Fecha________________

2. Número de NIT ________________________________ 3. Objeto Social ________________________________ 4. Número de Asociados __________________________ 5. Acta de Constitución, verificar SI____NO_____ 6. Estatutos, verificar SI________NO_______ 7. Registro de Aportes SI________NO_______ 8. Libro de Actas SI________NO_______ 9. Libros de Contabilidad SI________NO_______ 10. Declaraciones de Renta SI________NO_______ 11. Vigencia de la EAT ____________________________ 12. Actividades Riesgosas SI ____NO____

En caso afirmativo, cuales_________________________ Existen trabajadores asociados menores de edad SI___NO____ Indique la edad de estos menores _____________________ Matriculados en un plantel educativo SI______ NO______ Tipo de actividad que desempeñan ______________ Horario __________________________ Laboran en jornada: Diurna _____ Nocturna_______ Presentan permiso para trabajar, expedido por el Ministerio de la Protección Social SI_____NO____En caso afirmativo anexar


_____________________________________________________________________________________

233

13. Afiliación al Sistema de Seguridad Social. Salud SI_________ NO________ Pensiones SI_________ NO________ Riesgos Profesionales SI_________ NO _______ Caja de Compensación Familiar SI_____ NO______ Nombre de:

EPS__________________________________________ AFP__________________________________________ ARP__________________________________________

CAJA DE COMPENSACIÓN ______________________ Verificar los comprobantes del último pago

14. Laboran dentro de la Empresa Asociativa de Trabajo, personas diferentes a sus asociados. SI______NO______ En caso afirmativo indique cuantos________Actividades que desarrollan_______________ Anexar copias de contratos

15. Se encuentra esta EAT organizada en agrupaciones de segundo grado? SI______ NO ________En caso afirmativo, a cuál_________________ En caso negativo, por qué_____________________

16. Necesidades: Apoyo y colaboración de los demás asociados_____________________ Capacitación_____________________________________ Asesoría_________________________________________ Asistencia Técnica_______________________________ Apoyo Financiero________________________________

17. En disolución? SI___ NO___En caso afirmativo, cuál fue la causal __________________________

OBSERVACIONES:__________________________________________________

La documentación solicitada en esta diligencia deberá allegarse a la Dirección Territorial de Trabajo, Oficina Especial de Trabajo o Inspección de Trabajo del Ministerio de la Protección Social de esta ciudad, el ___ de _________ de 200___El incumplimiento a este requerimiento acarreará las sanciones de Ley. No siendo otro el objeto de la presente diligencia, se da por terminada y se firma por los que en ella intervinieron una vez leída y aprobada. Por el Ministerio de la Protección Social ________________________ Por la Empresa Asociativa de Trabajo___________________________


_____________________________________________________________________________________

234

FUNCIÓN VEINTIOCHO Realizar visitas de inspección a las empresas y establecimientos para vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales en materia de trabajo, empleo y seguridad social. Consultar el aparte donde se desarrolló el tema facultades del Ministerio como policía de trabajo. FUNCIÓN VEINTINUEVE Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia. Tipo de actuación: Investigación. Objetivo: Proteger los trabajadores en misión.

Empresas de Servicios Temporales -EST- Procedimiento de vigilancia:

Definición:

Es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios, para colaborar temporalmente en el desarrollo de las actividades de la contratante, mediante la labor desarrollada por personas naturales vinculadas directamente por la EST, la cual tiene con respecto de estos trabajadores el carácter de empleador.

Requisitos

1. Constituirse como persona jurídica a través de escritura pública 2. Anexar certificado de existencia y representación legal expedido por la

Cámara de Comercio, que tenga como objeto único el de colaborar temporalmente en el desarrollo de las actividades de una empresa usuaria, mediante el envío de trabajadores en misión

3. Acreditar un capital social pagado igual o superior a trescientas (300) veces el salario mínimo legal vigente al momento de la Constitución, anexando una balance inicial firmado por un Contador titulado y la fotocopia de su tarjeta profesional


_____________________________________________________________________________________

235

4. Tener aprobado el reglamento de trabajo por la dependencia competente del Ministerio de la Protección Social del domicilio principal de la empresa, artículo 85 de la Ley 50 de 1990

5. Constituir una Póliza de Garantía a favor de los trabajadores en cuantía no inferior a quinientas (500) veces el salario mínimo mensual legal vigente, con una Compañía de Seguros legalmente establecida en Colombia, para garantizar el pago de salarios , prestaciones sociales e indemnizaciones laborales de los trabajadores, en caso de iliquidez de la empresa. Iliquidez es la carencia de los flujos de efectivo necesarios para atender sus obligaciones o un estado económico que no le permite atender el pago de sus deudas de exigibilidad inmediata o de corto plazo

6. El original de la póliza será depositado en la dependencia del Ministerio de la Protección Social competente, acompañada de la constancia de cancelación de la prima correspondiente. Se hará efectiva por parte del Ministerio de la Protección Social a solicitud de los trabajadores en misión, de acuerdo con lo previsto en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Reglamentario 24 de 1998

7. Allegar el modelo de contrato de trabajo que ha de suscribirse con el trabajador en misión teniendo en cuenta la ley laboral

8. Allegar el modelo del contrato con la empresa usuaria: - Debe constar por escrito. - Debe contener cláusulas específicas de conformidad con lo

dispuesto por la Ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos.

- Debe especificar la Compañía Aseguradora, el número de la póliza, la vigencia, el monto y los derechos amparados, con lo cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de la EST en caso de iliquidez.

- Determinar la forma de atención de las obligaciones en materia de salud ocupacional para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la Ley 50 de 1990

- Las demás cláusulas que se consideren necesarias para el cumplimiento del contrato.

Clases de trabajadores

1. De Planta: son los que desarrollan su actividad en las dependencias

propias de las Empresas de Servicios Temporales


_____________________________________________________________________________________

236

2. En Misión: aquellos que envía la Empresa de Servicios Temporales a las dependencias de sus usuarios a cumplir las tareas servicios contratados. La EST tendrá siempre el carácter de empleador con respecto a los trabajadores de los trabajadores de planta y en misión. Derechos de los trabajadores en misión

1. Devengar el salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la

empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa

2. Gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en materia de transporte, alimentación y recreación

3. Devengar compensación monetaria por vacaciones y prima de servicios proporcional al tiempo laborado cualquiera que este sea

4. Gozar de lo dispuesto en el CST y demás normas reglamentarias y concordantes

5. Estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones, Riesgos Profesionales, Caja de Compensación Familiar y acceso a los programas de Salud Ocupacional

6. Que la EST pague los aportes parafiscales al ICBF, SENA y Caja de Compensación Familiar

7. Que la EST les pague los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones en caso de iliquidez. Actividades que no pueden contratar Con las que cumplen las Cooperativas de Trabajo Asociado y las Empresas Asociativas de Trabajo; y las que tienen relación con el suministro de alimentación, labores de aseo, servicios de vigilancia y mantenimiento y empresas que se encuentren en huelga. Casos en donde es permitido contratar: Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales solamente podrán contratar con estas en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6 del CST

2. Cuando se requiera reemplazar personal en vacaciones, en ejercicio de licencia o en incapacidad por enfermedad o maternidad


_____________________________________________________________________________________

237

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más

4. Cuando la EST tenga vinculación económica con las empresas usuarias.

Obligaciones:

Las EST tienen como obligaciones las siguientes:

1. Actualizar anualmente la cuantía de la póliza de garantía respecto al incremento del salario mínimo legal vigente de cada año

2. Presentar informes estadísticos, durante los primeros quince (15) días de los meses de enero, abril, julio y octubre, sobre oferta y demanda de mano de obra, frecuencia de colocación, ocupación, sectores de actividad económica atendidos, cuantía y escalas de remuneración

3. Comunicar al Ministerio de la Protección Social toda reforma Estatutaria dentro de los 30 días siguientes a su protocolización, para su aprobación mediante acto administrativo. Renovación de los contratos de trabajo El término máximo permitido en la Ley para que la EST contrate con una empresa usuaria es de seis (6) meses, renovable por seis (6) meses mas, por cuanto los contratos de trabajo con los trabajadores en misión son exclusivamente temporales. Superada la prórroga de los seis (6) meses la empresa usuaria para la prestación del servicio temporal, no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma ni con diferente EST, en este caso deberá contratar personal de planta. Sanciones : Hay previstas tres tipos:

1. Multas sucesivas hasta de 100 salarios mínimos: - Cuando desarrollen la actividad de servicios temporales sin

autorización de funcionamiento. - Cuando se contraten con EST no autorizadas


_____________________________________________________________________________________

238

- Cuando se incumplan obligaciones de carácter legal que no conlleven la causal de suspensión o cancelación de la autorización de funcionamiento.

2. Suspensión de la autorización de funcionamiento hasta por seis (6) meses:

- Cuando no actualice y envíe la póliza de garantía, dentro del mes siguiente a la fijación del salario mínimo legal o a la ejecutoria de la resolución del Ministerio de la Protección Social que ordene su ampliación.

- Cuando no envíe los informes estadísticos en la forma y términos establecidos

- Cuando haya sido sancionada con multas por infracciones y dichas violaciones persistan.

- Cuando habiendo reformado sus estatutos, no informe al Ministerio de la Protección Social, en el término de treinta (30) días siguientes a su protocolización.

- Cuando no informe sobre la Constitución de sucursales o agencias dentro del mes siguiente a su inscripción en la Cámara de Comercio respectiva.

- Cuando no de cumplimiento al artículo 77 de la Ley 50 de 1990 - Cuando incumpla con la obligación de efectuar los aportes legales al

Sena, ARP, ICBF, Cajas de Compensación Familiar, AFP y EPS, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 18 del Decreto 783 de 2000.

- Suspensión de la autorización de funcionamiento hasta por seis (6) meses

- Cuando haya reincidencia en los casos de suspensión. - Por disolución y liquidación de la sociedad, de acuerdo con el

certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio respectiva.

- Por cambio de objeto social de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio.

- Cuando incurra en mora superior a 45 días en el pago de las obligaciones frente a cualquiera de los regímenes a los cuales debe vincular a sus trabajadores temporales, aportes parafiscales y aportes al Sistema General de Seguridad Social. No obstante si la EST cancela la obligación dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación del acto administrativo junto con los intereses de mora se levantará la sanción, Artículo 3 de la Ley 828 de 2003.


_____________________________________________________________________________________

239

- Cuando estando suspendida por medio de Resolución por más de seis (6) meses consecutivos, el Representante Legal o quien haga sus veces no demuestre interés jurídico en reactivar la prestación de servicios temporales.

- Cuando del estudio económico realizado por el Ministerio de la Protección Social, arroje como resultado la iliquidez de la EST, sin perjuicio de hacer efectiva la póliza de garantía a que se refiere el artículo 83, numeral 5 de la Ley 50 de 1990.

- Cuando contrate la prestación de servicios con empresas usuarias en las que tenga vinculación económica, artículo 80 de la Ley 50 de 1990.

- Cuando celebre contratos de prestación de servicios con usuarios cuyos trabajadores se encuentran en huelga, salvo en el evento a que se refiere el artículo 449 del CST modificado por el artículo 64 de la Ley 50 de 1990.

- Cuando alguno de los socios, el representante legal o el administrador, se encuentre dentro de las circunstancias previstas en el Artículo 90 de la Ley 50 de 1990.

Efectos de la cancelación para socios o administradores

Los gerentes, administradores o socios de una EST sancionada con cancelación, no podrán ser socios de una nueva o de otra ya constituida, dentro de los cinco (5) años siguientes a la sanción, so pena que el Ministerio de la Protección Social niegue la autorización de funcionamiento o cancele la ya otorgada.

Terminación unilateral de los contratos de trabajo La EST puede terminar los contratos de trabajo unilateralmente sin justa causa, y deberá pagar en ese momento los salarios , prestaciones e indemnizaciones previstas en la ley. Normas concordantes: Artículo 71 a 94 de la Ley 50 de 1990, Decreto 024 de 1998 y Artículo 3 de la Ley 828 de 2003.

MODELO DE ACTA DE VISITA A

EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Acta de visita N°________


_____________________________________________________________________________________

240

El funcionario_________________________en calidad de Inspector de Trabajo de la Dirección Territorial de __________________________ a los ____ de _________ 200___ en cumplimiento del auto comisorio Nº______ de _____ de____ de 200__, suscrito por el Coordinador del Grupo de Trabajo , Empleo y Seguridad Social, se trasladó a la empresa __________________________con Nit Nº _________________ ubicada en ______________________________ de la ciudad de ______________ fue recibido por ___________________ en calidad de __________________a quien se le enteró el motivo de la diligencia y se le requirió la presentación de : Identificación de la empresa.

1. Razón o Denominación Social_________________________________ 2. Certificado de existencia y representación legal SI __ NO __ 3. Autorización de funcionamiento del Ministerio,

Resolución Nº ________de ______( ) de___________de 200 4. La nómina sobre la cual se aporta, corresponde al pago 5. Póliza de Garantía Nº______ Aseguradora____________________Valor

de la póliza________________, Vigente desde _____ hasta________ 6. Tiene sucursales: SI __ NO__ Ciudades________________________ 7. Presenta informes estadísticos SI __ NO__último informe presentado __ 8. Comunica las reformas estatutarias SI __ NO__ 9. Existe organización sindical en la empresa SI __ NO__ 10. Existe convención colectiva SI __ NO__Vigencia______ 11. Existe pacto colectivo SI __ NO__Vigencia______ 12. Existe laudo arbitral SI __ NO__Vigencia______ Población trabajadora 13. No. total de trabajadores _______ Hombres _____ Mujeres____ 14. De planta Hombres _______ Mujeres _________ 15. En Misión Hombres _______ Mujeres _________ 16. Trabajadores sindicalizados_____ no sindicalizados______ 17. Mujeres trabajadoras gestantes o en licencia por maternidad _________ 18. Trabajadores discapacitados__________ 19. Trabajadores pensionados __________ 20. Trabajadores ocasionales o transitorios___________ 21. Aprendices del SENA_________

Contratación laboral 22. Contratos escritos _______ Verbales________Otros_________ 23. Contratos a término fijo de un año ___ Inferiores a un año_____ superior

a un año_____ 24. Contratos a término Indefinido ______ 25. Contratos por labor contratada______


_____________________________________________________________________________________

241

26. Contratos ocasionales o transitorios _______ Reglamento de trabajo

27. Tiene reglamento de trabajo aprobado Si____ No____ 28. Resolución N°_____ de ____( ) de __________ de 200 29. Se encuentra publicado Si____ No____; en cuantos sitios ______

Reglamento de higiene y seguridad industrial 30. Tiene reglamento de higiene y seguridad industrial inscrito SI __ NO __ 31. Resolución N°_____ de ____de __________ de 200 32. Comité paritario de salud ocupacional o vigía ocupacional, vigente

SI___ NO____ 33. Actas al día de reuniones del comité paritario de salud ocupacional

SI___NO___ 34. Reporta oportunamente los ATEP a la ARP SI __ NO __ 35. Da elementos de protección personal a trabajadores en misión SI _ NO_

Aportes parafiscales 36. Efectúa los aportes con destino al SENA Si__ No__; al ICBF SI __ NO

__; a la Caja de Compensación Familiar Si____ No____ 37. los paga oportunamente Si____ No____ 38. Valor de la nómina sobre la cual aporta _______

Afiliación al sistema general de seguridad social 39. Salud Si____ No____; 40. Nombre de la (s) EPS ________________________________________ 41. Afilia al trabajador desde su vinculación Si____ No ________ 42. Cotiza sobre el salario real devengado Si____ No ___ 43. Ultima fecha de consignación de aportes al Sistema General de Salud

____( ) de __________ de 200 44. Cancela los aportes dentro de los plazos legales Si____ No____ 45. Pensiones Si___ No___ Nombre del Fondo de

Pensiones__________________________________ 46. Afilia al trabajador desde su vinculación Si____ No ______ 47. Cotiza sobre el salario real devengado Si____ No ___ 48. Ultima fecha de consignación de aportes al Sistema General de

Pensiones ____( ) de __________ de 200__ 49. Cancela los aportes dentro de los plazos legales Si____ No___ 50. Riegos Profesionales Si____ No____; 51. Nombre de la ARP __________________________________________ 52. Afilia al trabajador desde su vinculación Si____ No ________ 53. Cotiza sobre el salario real devengado Si____ No ___ 54. Ultima fecha de consignación de aportes al Sistema General de Riesgos

Profesionales ____( ) de __________ de 200___ 55. No. de meses consignados _____________


_____________________________________________________________________________________

242

56. La nómina sobre la cual se aporta, corresponde al pago real por concepto de salarios Si____ No____

Deben anexar los siguientes documentos_______________________________ Quien atiende la visita manifiesta _____________________________________ Debe acreditar en un término de _______días el cumplimiento de las instrucciones o determinaciones que se adopten como consecuencia de la visita ________________________________________________________________ OBSERVACIONES: _____________________________________________ Si necesita adicione hojas y numérelas No siendo otro el objeto de la presente diligencia, se firma por los que en ella intervinieron una vez leída y aprobada. Por el Ministerio Por la Empresa de Servicios Temporales

AGENCIAS DE COLOCACIÓN O EMPLEO –ACE-

La intermediación laboral es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus necesidades. Se entiende por oferentes de mano de obra las personas naturales que están en disposición de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y por demandantes de mano de obra, el requerimiento de las diferentes unidades económicas para que sus vacantes sean ocupadas por personas calificadas en el desempeño de las mismas.

Sujetos Son las personas naturales o jurídicas que ejercen actividades de intermediación laboral.

Clases Privadas: pueden ser lucrativas y no lucrativas. Las lucrativas tienen por objeto la intermediación laboral, percibiendo una utilidad por la actividad, pero la prestación del servicio de empleo es gratuita para el oferente de mano de obra o trabajador.

Las no lucrativas tienen por objeto la intermediación laboral, sin percibir utilidades por la actividad que prestan.


_____________________________________________________________________________________

243

Públicas: entidades de derecho público que ejercen gratuitamente la intermediación laboral al servicio de la comunidad.

Autorización Para ejercer la actividad de intermediación laboral se requiere la autorización expedida mediante resolución motivada, por el Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de las Direcciones Territoriales, donde no existan grupos el Director Territorial.

Requisitos para la autorización Dependen de la clase de Agencia de Colocación o Empleo que se trate. Privadas lucrativas: Carta de solicitud de autorización. Certificado de existencia y representación legal en el caso de las personas jurídicas, y de inscripción ante la Cámara de Comercio del lugar donde se desarrolla la labor de intermediación, como agente comisionista. Reglamento interno de funcionamiento. Constitución de una póliza de seguro a favor del Ministerio de la Protección Social, otorgada por una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, en cuantía no inferior a cien (100) salarios mínimos legales vigentes, con el fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales, en especial lo previsto en el Artículo 95 y ss de la Ley 50 de 1990 y en el Decreto 3115 de 1997. La respectiva póliza debe depositarse en el Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Dirección Territorial correspondiente. La cuantía de esta garantía se actualizará anualmente tomando como base las modificaciones al salario mínimo legal.

Privadas no lucrativas

Carta de solicitud de autorización. Certificado de registro expedido por la Cámara del lugar donde se desarrolla la labor de intermediación. Estatutos y reglamento interno de funcionamiento, conforme al Artículo 7 salvo el literal f) del Decreto 3115 de 1997


_____________________________________________________________________________________

244

Para las dos anteriores existe una obligación especial y es la de presentar el reglamento interno de funcionamiento o su equivalente para el ejercicio de la actividad, el cual deberá estar acorde con la ley y las buenas costumbres, además contener como mínimo: El carácter de la entidad o persona que realiza la intermediación de empleo y domicilio de la misma. Condiciones y requisitos para la inscripción de oferentes de mano de obra. Procedimiento de colocación de los oferentes inscritos. Obligaciones y derechos del oferente de mano de obra frente al intermediario de empleo. Requisitos de aceptación de la solicitud de demanda de mano de obra. Valor de la comisión u honorarios que cobra el intermediario al demandante de mano de obra por su intermediación. Derechos y obligaciones que contra el demandante de mano de obra respecto al intermediario y del oferente. Públicas: Carta de solicitud de autorización en la cual se hará referencia al acto de creación o autorización y a su naturaleza jurídica. La disposición legal o reglamentaria mediante la cual se establece como función de la entidad la labor de intermediación laboral. No requiere reglamento de funcionamiento. Cuando ofertan mano de obra en el extranjero Sin autorización expedida por la Dirección General de Promoción del Trabajo, las agencias de colocación o empleo no pueden reclutar o colocar mano de obra en el extranjero. Carácter de empleadores Las agencias de colocación o empleo son simples intermediarios, no tienen el carácter de empleador. Derechos de los trabajadores Las agencias de colocación o empleo median entre oferentes y demandantes de mano de obra, funcionan como colocadoras, razón por la cual no nace ningún derecho con los trabajadores.


_____________________________________________________________________________________

245

Comisión Las agencias de colocación o empleo lucrativas pueden cobrar una comisión hasta del 20% al empleador sobre el salario básico que el oferente postulado devengará, siempre y cuando sea vinculado. Este cobro se hace por una sola vez. El trabajador no paga cuota alguna. Actividades donde no se puede ejercer la intermediación laboral En las que cumplen las Cooperativas de Trabajo Asociado, las Empresas Asociativas de Trabajo, las que tienen que ver con el suministro de alimentación, las que realizan labores de aseo y las que prestan el servicio de vigilancia y mantenimiento. Obligaciones de las agencias de colocación o empleo Dependen de la clase de agencias de colocación o empleo. Privadas lucrativas: Actualizar anualmente la cuantía de la garantía, tomando como base las modificaciones al salario mínimo legal. Renovar anualmente el certificado expedido por la Cámara de Comercio del domicilio. Presentar trimestralmente los informes estadísticos sobre el movimiento de demandas u ofertas de trabajo y colocaciones dentro de los primeros quince (15) días de los meses de enero, abril, julio y octubre de cada año. Comunicar al Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social o al Director Territorial según el caso, de la Dirección Territorial respectiva, toda reforma del reglamento interno de funcionamiento dentro de los 15 días siguientes a su modificación. El Grupo o el Director Territorial tiene 30 días hábiles para pronunciarse sobre la viabilidad o legalidad. Comunicar al Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social o al Director Territorial según el caso, de la Dirección Territorial respectiva, toda reforma estatutaria dentro de los 30 días siguientes a su protocolización, para los fines de inspección y vigilancia. Privadas no lucrativas: Renovar anualmente el certificado expedido por la Cámara de Comercio del domicilio


_____________________________________________________________________________________

246

Presentar trimestralmente los informes estadísticos sobre el movimiento de demandas, ofertas de trabajo y colocaciones dentro de los primeros quince (15) días de los meses de enero, abril, julio y octubre de cada año Comunicar al Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social o al Director Territorial según el caso, de la Dirección Territorial respectiva, toda reforma del reglamento interno de funcionamiento dentro de los 15 días siguientes a su modificación. El Grupo o el Director Territorial tiene 30 días hábiles para pronunciarse sobre la viabilidad o legalidad. Comunicar al Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social o al Director Territorial según el caso, de la Dirección Territorial respectiva, toda reforma estatutaria dentro de los 30 días siguientes a su protocolización, para los fines de inspección y vigilancia. Públicas: Presentar trimestralmente los informes estadísticos sobre el movimiento de demandas, ofertas de trabajo y colocaciones, dentro de los primeros quince (15) días de los meses de enero, abril, julio y octubre de cada año. Sanciones MULTAS : El equivalente al monto de cinco (5) a cien (100) veces el salario mínimo legal vigente, impuestas por el funcionario administrativo, sin perjuicio de las demás acciones legales a que haya lugar, cuando las personas naturales o jurídicas ejerzan la actividad de intermediación laboral sin autorización. SUSPENSIÓN O CANCELACIÓN: de la autorización de funcionamiento, según la gravedad, cuando haya reincidencia en el incumplimiento de las obligaciones y en la violación de las prohibiciones señaladas en los Artículos 5, 6, 7 y 9 del Decreto 3115 de 1997.

Artículo 13. Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social de los municipios diferentes a las sedes de las Direcciones Territoriales y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo

FUNCIÓN PRIMERA Aprobar los reglamentos de trabajo, higiene y seguridad industrial e inscribir los comités paritarios de salud ocupacional y los vigías ocupacionales. Tipo de actuación: Trámite.


_____________________________________________________________________________________

247

- Reglamento de trabajo

Para solicitar su aprobación se debe anexar:

- Tres (3) ejemplares en papel común firmados por el representante legal o el apoderado, con el poder debidamente diligenciado. Al pie de la firma debe indicarse la dirección del establecimiento o lugares de trabajo.

- Certificado de existencia y representación legal de la empresa

actualizado, expedido por la autoridad competente.

- Oficio remisorio dirigido a la Dirección Territorial competente del Ministerio de la Protección Social solicitando el estudio y aprobación del reglamento de trabajo, firmado por el representante legal o el apoderado.

Empleadores obligados a adoptarlo: Están obligados a adoptar el

Reglamento de Trabajo, los empleadores que ocupen más de cinco (5) trabajadores de carácter permanente en empresas comerciales o más de 10 en empresas industriales, o más de 20 en empresas agrícolas, ganaderas o forestales; en las empresas mixtas cuando ocupen más de 10 trabajadores.

Elaboración: Lo puede elaborar directamente el empleador sin intervención ajena, salvo lo dispuesto en pacto, convención colectiva, fallo arbitral o acuerdo con sus trabajadores.

Contenido: El artículo 108 del CST señala las disposiciones normativas relativas a los reglamentos de trabajo. Existe un modelo guía no oficial, suministrado por el Ministerio de la Protección Social.

Nota: El funcionario competente para estudiar y aprobar el reglamento, deberá tener en cuenta que:

- La razón social de la empresa que aparezca en el proyecto, debe coincidir con la que obra en el certificado sobre existencia y representación legal de la misma.

- El Inspector del Trabajo podrá hacer objeciones al reglamento de trabajo,

con fundamento en la ley, por medio de resolución motivada, en la que ordenará las adiciones, modificaciones o supresiones conducentes.


_____________________________________________________________________________________

248

- El reglamento corregido de acuerdo con las objeciones, deberá presentarse dentro de los 15 días a aquel en que la providencia quede en firme, so pena de incurrir en las multas señaladas en el Artículo 14 de la Ley 11 de 1984.

- Si la documentación reúne los requisitos o ha sido corregido de acuerdo

con las objeciones formuladas, el funcionario lo aprobará mediante resolución motivada, contra la cual proceden los recursos de ley.

- Los Inspectores de Trabajo también son competentes para aprobar los reglamentos de trabajo de las empresas industriales, comerciales, agrícolas, ganaderas y forestales de las entidades oficiales del orden nacional, departamental y municipal con base en el Artículo 30 del Decreto 2127 de 1945.

Vigencia del reglamento: Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la resolución aprobatoria del reglamento, el empleador debe publicarlo en el lugar de trabajo mediante fijación de dos (2) copias de caracteres legibles, en dos sitios distintos. Si hubiere varios lugares de trabajo separados, la fijación debe hacerse en cada uno de ellos. Con el reglamento debe publicarse la resolución aprobatoria.

- Reglamento de higiene y seguridad industrial

Para solicitar su aprobación, se debe anexar:

- Oficio de presentación en original y copia - Certificado actualizado de existencia y representación legal de la

empresa, expedido por la autoridad competente.

- Comprobante de inscripción del Comité Paritario de Salud o Vigía Ocupacional, inscrito ante las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social.

- Especificar el código asignado a la actividad económica, según la clase

de riesgo a la que pertenece de acuerdo con el Decreto 1607 de julio de 2002.


_____________________________________________________________________________________

249

Empresas obligadas. Están obligados a tener reglamento de higiene y seguridad industrial, los empleadores que tengan a su servicio diez (10) o más trabajadores permanentes, artículo 349 del CST Elaboración: Lo puede elaborar directamente el empleador sin intervención ajena, salvo lo dispuesto en pacto, convención colectiva, fallo arbitral o acuerdo con sus trabajadores.

Contenido: Este reglamento debe contener las mínimas medidas de protección física para los trabajadores que se imponen como obligación a toda empresa que se constituya, independientemente de su capacidad técnica y financiera. Allegada toda la documentación si la hallare correcta le impartirá su aprobación mediante resolución. En caso contrario, emitirá un auto de objeciones con las observaciones a que hubiere lugar para que se subsanen las irregularidades señaladas. Vigencia del reglamento: Comienza a partir de la aprobación impartida por el Ministerio de la Protección Social y durante el tiempo que la empresa conserve sin cambios sustanciales las condiciones existentes al momento de su aprobación.

Modelo de Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial

Identificación: Nit o Cédula de Ciudadanía________________ ARP _____________________ Número Patronal: __________ Empresa:_____________________________________________ Ciudad__________ Departamento_________Dirección______________ Teléfono__________ Sucursales o Agencias SI___ NO ____ Número: ____________ Actividad económica __________________ Código _________________ Clase de Riesgo según tabla de Actividades Económicas:_________________ ARTÍCULO 1.- La empresa se compromete a dar cumplimiento a las disposiciones legales vigentes tendientes a garantizar los mecanismos que aseguran una adecuada y oportuna prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de conformidad con los artículos 34, 57, 58, 205, 206, 221, 282, 283, 348, 349, 350 y 351 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 9a. de 1979, Resolución 2400 de 1979, Decreto 614 de 1984, Resolución


_____________________________________________________________________________________

250

2013 de 1986, Resolución 1016 de 1989, Resolución 6398 de 1991, Decreto 1295 de 1994 y demás normas que con tal fin se establezcan. ARTÍCULO 2.- La empresa se obliga a promover y garantizar la Constitución y funcionamiento del Comité Paritario de Salud Ocupacional, de conformidad con lo establecido en el Decreto 614 de 1984, Resolución 2013 de 1986, Resolución 1016 de 1989 y Decreto 1295 de 1994. ARTÍCULO 3.- La empresa se compromete a destinar los recursos necesarios para desarrollar actividades permanentes de conformidad con el Programa de Salud Ocupacional, elaborada de acuerdo con el Decreto 614 de 1984 y Resolución 1016 de 1989, que contemplan como mínimo los siguientes aspectos:

a) Subprograma de medicina preventiva y del trabajo, orientado a promover y mantener el más alto grado de bienestar físico, mental y social de los trabajadores, en todo los oficios, prevenir cualquier daño a su salud, ocasionado por las condiciones de trabajo, protegerlos en su empleo de los riesgos generados por la presencia de agentes y procedimientos nocivos, colocar y mantener al trabajador en una actividad acorde con sus aptitudes fisiológicas y sicosociales.

b) Subprograma de Higiene y Seguridad Industrial, dirigido a establecer las mejores condiciones de saneamiento básico industrial y a crear los procedimientos que conlleven a eliminar o controlar los factores de riesgos que se originen en los lugares de trabajo o que puedan ser causa de enfermedad o accidente.

ARTÍCULO 4.- Los riesgos existentes en la empresa, están constituidos principalmente por: (En este Artículo se relacionarán los riesgos característicos de la actividad económica y los específicos de la empresa.) PARAGRAFO.- A efecto de que los riesgos contemplados en el presente Artículo, no se traduzcan en accidentes de trabajo o en enfermedades profesionales, la empresa ejerce su control en la fuente, en el medio transmisor o en el trabajador, de conformidad con lo estipulado en el Programa de Salud Ocupacional de la empresa, el cual se da a conocer a todos los trabajadores al servicio de ella. ARTÍCULO 5.- La empresa y sus trabajadores darán estricto cumplimiento a las disposiciones legales, así como a las normas técnicas e internas que se


_____________________________________________________________________________________

251

adopten para lograr la implantación de las actividades de medicina preventiva del trabajo, higiene y seguridad industrial, que sean concordantes con el presente Reglamento y con el Programa de Salud Ocupacional de la empresa. ARTÍCULO 6.- La empresa cuenta con un proceso de inducción del trabajador a las actividades que debe desempeñar, capacitándolo respecto a las medidas de prevención y seguridad que exija el medio ambiente laboral y el trabajo específico que vaya a realizar. ARTÍCULO 7.- Este reglamento permanecerá exhibido en por lo menos dos lugares visibles de los locales de trabajo, junto con la Resolución aprobatoria, cuyos contenidos se darán a conocer a todos los trabajadores en el momento de su ingreso. ARTÍCULO 8.- El presente reglamento entra en vigencia a partir de la aprobación impartida por el Ministerio de la Protección Social y durante el tiempo que la empresa conserve sin cambios sustanciales las condiciones existentes en el momento de su aprobación, tales como actividad económica, métodos de producción, instalaciones locativas o cuando se dicten disposiciones gubernamentales que modifiquen las normas del Reglamento o que limiten su vigencia. Representante Legal, __________________ Firma __________________

Clases de riesgos: La agrupación siguiente corresponde a la clasificación de los riesgos más comunes.

Físicos: Ruido, vibraciones, iluminación, temperaturas anormales humedad, energía radiante (ionizante, no ionizante), presiones anormales, ventilación.

Químicos: Polvos, humos, líquidos, vapores, gases, rocíos, neblina.

Biológicos: Virus, Bacterias, Hongos.

Ergonómicos: Malos hábitos al sentarse, pararse, caminar, digitar, etc.

De inseguridad: Mecánicos, Eléctricos, Humanos, Psicosociales.

Otros: Trabajos en altura, conducción, transporte de materiales, almacenamiento, uso de herramientas Manual es, etc.


_____________________________________________________________________________________

252

Nota: Los dos procedimientos descritos también proceden para las reformas parciales de los Reglamentos.

- Inscripción de los comités paritarios de salud ocupacional y los vigías ocupacionales.

Para solicitar su inscripción se debe anexar:

- Acta de escrutinio de la votación que elige los representantes de los trabajadores

- Acta de Constitución del Comité

Los Comités Paritarios de Salud Ocupacional fueron reglamentados y organizados a través de la Resolución 2013 de 1986, con base en el artículo 25 del Decreto 614 de 1984.

Empleadores obligados: Todas las empresas e instituciones públicas o privadas que tengan a su servicio más de 10 trabajadores, están obligadas a conformar un Comité Paritario de Salud Ocupacional –COPASO-. Para las empresas o establecimientos que tengan a su servicio menos de 10 trabajadores deberán designar un Vigía Ocupacional.

Integración Cada Comité estará compuesto por un número igual de representantes del empleador y de los trabajadores, con sus respectivos suplentes así: De 10 a 49 trabajadores un representante por cada una de las partes De 50 a 499 trabajadores dos representantes por cada una de las partes De 500 a 999 tres representantes por cada una de las partes De 1.000 o más trabajadores 4 representantes por cada una de las partes El empleador nombrará directamente sus representantes y los trabajadores elegirán los suyos mediante votación libre para un período de dos años.

Funcionamiento


_____________________________________________________________________________________

253

El empleador se obligará a proporcionar, cuando menos, 4 horas semanales dentro de la jornada normal de trabajo de cada uno de sus miembros para el funcionamiento del Comité.

Formatos para inscripción del Comité y del Vigía

MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Dirección Territorial_____________________________

Número de Inscripción __________

Día ___ Mes__________ Año_____

COMITÉ PARITARIO DE SALUD OCUPACIONAL Identificación de la empresa

Nombre o razón social ____________Nit___________ C.C__________ Dirección__________________ Teléfono__________ Ciudad________ Municipio__________ Departamento______________

Número de centros de trabajo representados _____ ARP a la que está afiliada _____________________ Planta de personal: Hombres ___ Mujeres ___Total_______ Administrativa Hombres ___ Mujeres ___Total_______ Operativa Hombres ___ Mujeres ___Total_______ Menores de edad Hombres ___ Mujeres ___Total_______ Fecha de elección de los representantes de los trabajadores el_____ de_____ de 200__, Vigencia del Comité Desde_____________ Hasta___________ Representante Principal

_________________________ ____________________ Firma y C.C.

Representante Suplente

_______________________ __________________ Firma y C.C.

MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Dirección Territorial ________________________________


_____________________________________________________________________________________

254

Número Inscripción __________ Día ____ Mes___________ Año_________

Vigía Ocupacional Identificación de la Empresa

Nombre o razón social __________ Nit___________ C.C________ Dirección__________________ Teléfono__________ Ciudad __________Municipio ___________Departamento__________ Número de centros de trabajo representados _______ ARP a la que está afiliada _____________________ Planta de personal: Hombres ___ Mujeres ___Total___ Administrativa Hombres ___ Mujeres ___Total_______ Operativa Hombres ___ Mujeres ___Total_______ Menores de edad Hombres ___ Mujeres ___Total_______ Fecha de elección ____ ______________ _________

D ía Mes Año

Vigencia Desde_______________ Hasta____________________ Representante Principal

_________________________ ____________________ Firma y C.C.

Representante Suplente

_______________________ __________________ Firma y C.C.

Este registro es válido por dos años y debe diligenciarse a más tardar a los ocho días de elegido el vigía con destino a la Dirección Territorial respectiva. Anexar original y copia del acta de elección. Nota: La orientación para la elaboración de los proyectos de Reglamentos como del Comité Paritario de Salud Ocupacional o Vigía Ocupacional no causa erogación alguna, por tratarse de un servicio gratuito del Estado.

FUNCIÓN SEGUNDA Conceder autorizaciones para laborar horas extras, y autorizar los pagos parciales de cesantías y el pago en dinero de las vacaciones en los casos previstos en la ley.


_____________________________________________________________________________________

255

Tipo de actuación: Trámite.

- Autorización para laborar horas extras. 0 Con la solicitud allegada la empresa adjuntará los siguientes documentos:

- Certificado de existencia y representación legal de la empresa. - Constancia de la existencia o no de organizaciones sindicales en la

empresa.

Procedimiento

- En el evento que existan organizaciones sindicales en la empresa, el funcionario les solicitará concepto acerca de los motivos expuestos por el empleador y les notificará de ahí en adelante todas las providencias que se profieran, Decreto 995 de 1968, Artículo 1 numeral 3

- Concedida la autorización se exigirá al empleador cumplir con los

requisitos señalados en el Artículo 2 del Decreto 995 de 1968, cuyo incumplimiento dará lugar para que se revoque la autorización.

- Contra la providencia que autorice o deniegue la solicitud procederán los

recursos de ley.

Nota: Quedan excluidos de la jornada máxima legal de trabajo, los trabajadores comprendidos dentro del artículo 162 del CST.

- Autorización para pagos parciales de cesantía, Decreto 2076 de 1967.

No obstante la terminante prohibición de efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de que termine el contrato de trabajo, pueden hacerse en los casos contemplados en el Artículo 2 del Decreto 2076 de 1967 en concordancia con el numeral 3 del Artículo 102 de la Ley 50 de 1990, previa autorización del Inspector de Trabajo, en las inversiones u operaciones allí señaladas. Es de advertir que para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, el Fondo de


_____________________________________________________________________________________

256

cesantías girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo de cesantías que tenga el trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva, evento en el cual no requerirá autorización del Ministerio de la Protección Social.

Procedimiento

- Petición original presentada por el empleador, con el nombre del trabajador, cédula de ciudadanía, el valor que se solicita y la inversión que se va a efectuar

- Nota suscrita por la empresa en la que se compromete a verificar el

cumplimiento de la inversión de acuerdo con la Resolución 4250 de 1973.

- Cumplidos los anteriores requisitos, la autorización se hará mediante un

auto de cúmplase.

- Autorización para el pago en dinero de las vacaciones, Artículo 189 del CST

Está prohibido compensar en dinero las vacaciones, salvo cuando lo autorice el Ministerio de la Protección Social y solamente hasta la mitad de éstas en casos especiales de perjuicio para la economía nacional o la industria, Artículo14 del Decreto 2351 de 1965.

Base de liquidación. Para la compensación en dinero de las vacaciones, se tomará como base el último salario devengado por el trabajador. Cuando el salario sea variable, las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan.

Formato para ser diligenciado por el empleador y el trabajador Ciudad, _________

Señor INSPECTOR DE TRABAJO


_____________________________________________________________________________________

257

De conformidad con el Artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 14 del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con el Artículo 6 del Decreto 13 de 1967, que modificó el Artículo 190 del Código Sustantivo del Trabajo, nos permitimos solicitar a su Despacho autorizar la compensación en dinero de las vacaciones de:

Nombre de la Empresa o Empleador______________________ Nombre del trabajador________________________ Cedula de ciudadanía________________ Cargo que desempeña__________________ Salario con el cual se hace la compensación de vacaciones:$_________ Período de causación: del Día _____ Mes___ Año___

Al Día _____ Mes___ Año___ Días a compensar: __________ Valor de la compensación: $________________ Firma del Empleador Firma del Trabajador

Nota: Solo se autoriza hasta el 50% por período de vacaciones acumuladas.

FUNCIÓN TERCERA Inscribir el acta de Constitución, los estatutos y junta directiva de las organizaciones sindicales de primer grado. Ver la función quince en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo.

FUNCIÓN CUARTA Registrar los libros que llevan las organizaciones sindicales. Ver la función novena en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo. FUNCIÓN QUINTA Autorizar la contratación de trabajadores a domicilio. Ver la función décima en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo,


_____________________________________________________________________________________

258

FUNCIÓN SEXTA Otorgar autorización para que los menores de edad puedan trabajar, conforme a lo previsto en los Códigos Sustantivo del Trabajo y del Menor. Ver la función veinte en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo. FUNCIÓN SÉPTIMA Efectuar los registros de las juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de las organizaciones sindicales de primer grado. Ver la función dieciséis en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo. FUNCIÓN OCTAVA Efectuar el depósito de las convenciones y pactos colectivos de trabajo y enviar copia al Grupo de Archivo Sindical de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo. Ver la función octava en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales FUNCIÓN NOVENA Comprobar las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito en los casos previstos en la ley. En el acta que se levante de la diligencia, el Inspector se limitará a describir lo que observe sobre los hechos objeto de la comprobación y a dejar las constancias que considere procedentes. Ver la función tercera en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo.

FUNCIÓN DÉCIMA Autorizar por escrito a solicitud conjunta del empleador y trabajador y previa calificación en cada caso: préstamos, anticipos, deducciones, retenciones o compensaciones del salario y fijar la cuota que puede ser objeto de deducciones o compensaciones por parte del empleador, lo mismo que los plazos para la amortización gradual de las deuda.


_____________________________________________________________________________________

259

Ver la función once en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo. FUNCIÓN ONCE Adelantar y decidir las investigaciones por incumplimiento de las disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo y campamentos. Ver la función primera en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo, con la salvedad de no sólo adelantar sino de decidir la investigación FUNCIÓN DOCE Adelantar las investigaciones relacionadas con el cumplimiento de las disposiciones sobre trabajo contenidas en el Código del Menor y aplicar las sanciones consistentes en multa. Cuando se trate de una empresa que haya puesto en peligro la vida del menor o que atente contra la moral o las buenas costumbres, deberá remitir el expediente al Director Territorial, Coordinador del Grupo de Inspección, Vigilancia Preventiva o Director Territorial de Oficina Especial, según corresponda. Ver la función segunda en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo, con la salvedad de no sólo adelantar sino de decidir la investigación FUNCIÓN TRECE Adelantar las investigaciones por retención o disminución colectiva e ilegal de salarios e imponer las correspondientes sanciones. Ver la función cuarta en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo, con la salvedad de que es competente para imponer las correspondientes sanciones

FUNCIÓN CATORCE Efectuar las investigaciones necesarias para el pronunciamiento del Director Territorial, del Coordinador del Grupo de Trabajo o del Jefe de la Oficina


_____________________________________________________________________________________

260

Especial de Trabajo y Seguridad Social, a que se refiere el Decreto 2164 de 1959. Ver la función veintidós en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo. FUNCIÓN QUINCE Instruir las investigaciones, para la decisión del correspondiente Director Territorial, Coordinador de Grupo o Jefe de Oficina Especial, para determinar la representación sindical; por la negativa a iniciar conversaciones en la etapa de arreglo directo, y por actos atentatorios del derecho de asociación sindical. Ver la función quinta en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo. FUNCIÓN DIECISÉIS Tomar las medidas necesarias para evitar graves perjuicios a la seguridad y conservación de los talleres, locales, equipos, maquinarias y elementos básicos y para la ejecución de labores tendientes a la conservación de cultivos, así como el mantenimiento de semovientes, en el caso de que los huelguistas no autoricen el trabajo del personal necesario de estas dependencias. Ver la función doce en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo. FUNCIÓN DIECISIETE Realizar audiencias de conciliación y levantar actas de acreencias laborales. Ver la función trece en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo. FUNCIÓN DIECIOCHO Actuar como conciliadores en los conflictos rurales entre los propietarios o arrendadores de tierras y los ocupantes de ellas, arrendatarios, aparceros, colonos y similares.


_____________________________________________________________________________________

261

Ver la función catorce en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo FUNCIÓN DIECINUEVE Decidir sobre las solicitudes de despido de trabajadoras en estado de embarazo, y sobre las solicitudes de terminación de los contratos de trabajo en razón de la limitación física del trabajador, en el caso contemplado en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Ver la función dieciocho en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo. FUNCIÓN VEINTE Aprobar los contratos de trabajo que impliquen movilización de los trabajadores a distancias mayores de doscientos kilómetros de su domicilio, dentro del país. Ver la función veintitrés en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo. FUNCIÓN VEINTIUNA Constatar ceses o paros colectivos de actividades. Ver la función veinticuatro en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo. FUNCIÓN VEINTIDÓS Efectuar la comprobación sobre los turnos especiales de trabajo a que se refiere el ordinal 1 del artículo 41 del Decreto 2352 de 1965. Ver la función veinticinco en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales y ver desarrollo del procedimiento en el tema Relaciones Laborales Individuales

FUNCIÓN VEINTITRÉS Efectuar la inspección y vigilancia sobre las actividades de trabajo asociado de las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado.


_____________________________________________________________________________________

262

Ver la función veintiséis en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo. FUNCIÓN VEINTICUATRO Vigilar que las empresas asociativas de trabajo cumplan con las disposiciones legales y estatutarias. Ver la función veintisiete en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo. FUNCIÓN VEINTICINCO Realizar visitas de inspección a las empresas y establecimientos para vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales en materia de trabajo, empleo y seguridad social. Ver la función veintiocho en el artículo 12 que desarrolla las funciones de los Inspectores de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales donde existen Grupos y de las sedes de las Oficinas Especiales de Trabajo. FUNCIÓN VEINTISÉIS Aplicar las sanciones por las violaciones a las disposiciones legales, convenciones, pactos colectivos y laudos arbitrales. Tipo de actuación: Investigación.

Fundamento jurídico

Los funcionarios del Ministerio de la Protección Social están facultados para ejercer dentro de sus competencias, funciones preventivas, investigativas y sancionatorias por tener el carácter de autoridades de policía, cuando se presenten violaciones a las disposiciones protectoras del trabajo, de conformidad con el Artículo 41 del Decreto 2351 de 1965 en concordancia con el Artículo 97 de la Ley 50 de 1990.

Imposición de multas. Criterios. Al respecto es pertinente transcribir apartes de la circular 035 de diciembre 3 de 1991, referente a los funcionarios competentes para imponer sanción de multa y los criterios al momento de proferir las respectivas providencias:


_____________________________________________________________________________________

263

"... En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la labor de la autoridad administrativa debe estar revestida de la necesaria credibilidad y certeza jurídica. En consecuencia, sus actuaciones en esta materia deben estar suficientemente sustentadas, de tal manera que reflejen la verdad de los hechos materia de la respectiva investigación. Las sanciones de multas deben ser proporcionales a la gravedad de las faltas y adecuadas a los fines establecidos por el legislador para su imposición. En este sentido, la sanción debe corresponder a hechos debidamente comprobados, de tal manera que la decisión adoptada, en lo posible, sea la misma en todas las instancias..."

Procedimiento

Los Inspectores de Trabajo deberán instruir las investigaciones cuando solamente estén facultados para adelantar las diligencias que el poder de instrucción les confiera, quedando en consecuencia inhibidos para fallar e imponer sanciones de policía administrativa, de acuerdo con las competencias señaladas en la Resolución 0951 de 2003 de las distintas dependencias del Ministerio de la Protección Social.

Revocatoria de las multas

Ejecutoriada una resolución que imponga una sanción de multa, se crea con ella un derecho subjetivo, particular y concreto a favor del SENA. Por lo tanto, por mandato del Artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, una solicitud de revocatoria directa de esa decisión debe contar con el consentimiento expreso del citado organismo.

Multas por desacato

Nuestra legislación no contempla la figura del desacato, a excepción del Decreto 2591 de 1992 reglamento exclusivo de la Acción de Tutela el que no puede según concepto emitido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en su momento, servir de fundamento a las autoridades administrativas laborales "para imponer sanciones pecuniarias" recomendando que dichas sanciones se hagan con base en el Artículo 97 de la Ley 50 de 1990, expresándose con claridad la causa de la multa, que no es otra que la violación al numeral 1 Artículo 486 del CST, modificado por el Artículo 41 del Decreto 2351 de 1965, modificado a su vez por el Artículo 2 de la Ley 584 de 2000,


_____________________________________________________________________________________

264

especialmente en la parte que señala: “Los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social tendrán las mismas facultades previstas en el presente numeral respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, siempre y cuando medie solicitud de parte del sindicato y/o de las organizaciones de segundo y tercer grado a las cuales se encuentra afiliada la organización sindical”.

FUNCIÓN VEINTISIETE Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.

Resolución 4674 del 24 de diciembre de 2004

“Por la cual se modifica la Resolución 0951 del 28 de abril de 2003 y se asignan unas funciones”

CONSIDERANDO

Que mediante la Resolución 0951 de 2003, se asignaron y reasignaron competencias a algunas Dependencias del Ministerio de la Protección Social; Que se hace necesario asignar y reasignar en las dependencias del Ministerio de la Protección Social, algunas funciones que estando contempladas en disposiciones legales y reglamentarias no fueron asignadas en la Resolución 000951 de 2003,

RESUELVE

Artículo 1º. El numeral 5 del Artículo 4 de la Resolución 0951 de 2003 quedará así: "Realizar los estudios económico técnico laboral que se requieran para las decisiones administrativas sobre cierre total o parcial de empresas; solicitudes de autorización para despidos colectivos; suspensión de actividades hasta por ciento veinte días; para la ejecución de planes de vivienda; para declaratoria de unidad de empresa; reducción de capital social y para hacer efectivas las garantías en caso de iliquidez de las empresas de servicios temporales". Artículo 2º. El Coordinador del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de las Direcciones Territoriales, es competente para controlar y vigilar la aplicación de normas de salud ocupacional y riesgos profesionales.


_____________________________________________________________________________________

265

Artículo 3º. Los Inspectores de Trabajo, son competentes para ordenar el depósito en el registro de las reformas estatutarias de las organizaciones sindicales de primer grado. Artículo 4º. El Director Territorial de la ciudad donde la empresa tenga su domicilio principal, es competente para declarar la unidad de empresa, previo concepto de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, Grupo de Relaciones Laborales Individuales y Colectivas. Parágrafo. En los casos en los cuales la solicitud se presente en relación con empresas que tienen su domicilio en ciudades situadas en diferentes departamentos, le corresponderá decidir al Director Territorial del domicilio principal de la empresa, respecto de la cual se solicita declarar la unidad de empresa. Artículo 5º. Modificar el numeral 2 del Artículo 10 de la Resolución 00951 de 2003, el cual quedara así: "Realizar y ejercer el control, la inspección y la vigilancia sobre el cumplimiento de las normas de derecho laboral, individual y colectivo, empleo, menor trabajador, convenciones, pactos colectivos, laudos arbitrales y normas del Sistema General de Pensiones e imponer las sanciones cuando corresponda". Artículo 6º. Asignar a los Inspectores de Trabajo de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales en donde no existan los Grupos de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y de Inspección, Vigilancia y Control, las competencias contempladas en el artículo 13 de la Resolución número 000951 de abril 28 de 2003, con excepción de la contemplada en el numeral 26. Artículo 7º. El Director Territorial, es competente para señalar y aprobar las cauciones o garantías que deben constituir los empleadores, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del Artículo 37 del Decreto 1469 de 1978. Artículo 8º. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.” Al restablecerse las funciones anteriores, hubo necesidad de emitir las siguientes Notas Internas:

NOTA INTERNA

PARA: Directores Territoriales e Inspectores de Trabajo


_____________________________________________________________________________________

266

DE: Viceministra de Relaciones Laborales ASUNTO: Trámite de las Solicitudes de Autorización de Despidos Colectivos,

Cierre Total o Parcial, Suspensión Temporal de Actividades y Disminución de Capital

FECHA: 28 de Diciembre de 2004 Para el trámite de los procesos del asunto debe tenerse en cuenta:

1. Para efectos de diligenciar la solicitud de autorización previa para realizar despidos colectivos o terminar labores, parcial o totalmente, ya sea en forma transitoria o definitiva, por causas distintas de las previstas en los Artículos 6 literal d) y 7 del Decreto 2351 de 1965, el funcionario comisionado deberá establecer primordialmente las modalidades de los contratos de trabajo, su duración, el tiempo de cada uno de los trabajadores de la empresa o patrono y las demás circunstancias que sean de interés para la investigación, de conformidad al numeral 4 del Artículo 37 del Decreto 1469 de 1978. 1.1. El precitado numeral resalta las características especiales de una relación laboral, las cuales deben ser concretadas en la visita. Pero como puede observarse, la expresión “y las demás circunstancias que sean de interés para la investigación” es muy amplia, razón por la cual el funcionario comisionado

deberá indagar y dejar constancia en el acta de visita, de acuerdo a los hechos manifestados en la solicitud no solo en el aspecto laboral, sino de la situación en su conjunto; por ejemplo, la clase y tamaño de la empresa, su situación actual respecto al desarrollo de su objeto social, si las labores se desarrollan en forma normal, si una parte, área o sector de la misma se encuentra paralizada. Caso en el cual deberá dejarse constancia sobre el hecho de que los trabajadores están bajo la situación del Artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo. Si se trata de una sociedad comercial con varios establecimientos o sucursales; en este caso, deberá particularizarse el establecimiento, sucursal o área sobre la cual recae la solicitud.

1.2. Como quiera que la solicitud sobre despido colectivo, cierre parcial o total, suspensión temporal de actividades parcial o total, requiere de una etapa investigativa previa, establecida dentro de la actuación administrativa contenida en el Decreto 01 de 1984, en especial los artículos 2, 3, 13, 28, 29, 30, 31, 34 y 49, además deberán ceñirse a los parámetros fijados en el Manual del Inspector en sus generalidades.


_____________________________________________________________________________________

267

1.3. La visita administrativa debe programarse con suficiente anterioridad y comunicada a las partes para que estas intervengan en el desarrollo de la diligencia, garantizando con ello el principio de la contradicción y defensa, propios de la actuación administrativa. En la diligencia el funcionario deberá dejar constancia de: a) Haber identificado las partes intervinientes. b) La calidad con la cual se actúa, anexando la documental que acredite la misma. c) Precisar el número exacto de cargos sobre los cuales recae la solicitud. Es importante resaltar, que la diligencia administrativa debe realizarse en el lugar o sitio físico sobre el cual recae la solicitud. 1.4. En la solicitud que el empleador realiza en lo relativo a la terminación de contratos de trabajo a que se contrae el Artículo 67 de la Ley 50 de 1990, debe determinarse la relación de cargos sin identificar los nombres de los trabajadores que los ocupan. 1.5. En cuanto a la práctica de la visita administrativa que debe realizar el Inspector de Trabajo de conformidad con el Decreto 1469 de 1978, cuando se habla de la duración del contrato se debe determinar si los mismos obedecen a un contrato a término fijo o indefinido, por obra o labor contratada.

1.6. Cuando se trate de una solicitud de cierre definitivo de empresa, es necesario anexar relación actual y detallada de los pensionados directos o compartidos, así como de los eventuales. 1.7. Solo en el evento en que la solicitud verse sobre aspectos económicos y técnicos, una vez realizada la visita y recaudada la documental, el Director Territorial deberá remitir el expediente al Grupo de Relaciones Laborales Individuales y Colectivas solicitando el respectivo concepto. 1.8. Una vez el Director Territorial cuente con todo el acervo probatorio deberá adoptar la decisión de conformidad con el Artículo 35 del Código Contencioso Administrativo y el Artículo 67 de la Ley 50 de 1990 y pronunciarse sobre la inconducencia de las pruebas no practicadas.

Solicitud de disminución de capital El Ministerio de la Protección Social es competente para autorizar la disminución de capital cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales, para lo cual la solicitante deberá adjuntar la Resolución emitida por la


_____________________________________________________________________________________

268

Superintendencia de Sociedades o del ente que ejerza vigilancia y control de la empresa y la documentación de que trata el memorando de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del 15 de mayo de 2003. 1. Las instrucciones impartidas en el memorando de la Jefatura de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, de fecha 15 de mayo de 2003, respecto a la información requerida, para la realización de los estudios económicos y/o técnicos continúa vigente y deberá ser aplicado según corresponda para cada una de las solicitudes. Cordialmente,


NOTA INTERNA

PARA : Directores Territoriales

DE : Viceministro de Relaciones Laborales ASUNTO : Cauciones o garantías que deban constituir los empleadores a los

cuales se les autoriza efectuar despidos colectivos FECHA : 29 de abril de 2005. Con el fin de unificar criterios en relación con el asunto en referencia, es preciso tener en cuenta lo siguiente: Los Directores Territoriales que deban autorizar el despido colectivo de trabajadores exigirán al empleador respectivo las cauciones o garantías indispensables que acrediten el pago de las pensiones de jubilación, prestaciones sociales y demás derechos ciertos de los trabajadores. Los Directores de estas dependencias deben solicitar la caución o garantía y fijar el valor de la misma en la resolución que autoriza el despido colectivo, haciendo la salvedad que éstas deben constituirse previamente al despido a nombre de los trabajadores involucrados y por un término mínimo de tres años. En el evento de no existir actas de acreencias laborales, para efectos de fijar la cuantía de la caución, el Director solicitará al empleador certificado sobre el valor que garantice el pago de las pensiones de jubilación, prestaciones sociales y demás derechos ciertos de los trabajadores a despedir, dicho valor


_____________________________________________________________________________________

269

podrá incrementarse en un 10% como garantía para cubrir pago de posteriores demandas. Cordialmente,


NOTA INTERNA PARA: Directores Territoriales, Coordinadores del Grupo de Trabajo,

Empleo y Seguridad Social e Inspectores de Trabajo. DE: Viceministro de Relaciones Laborales ASUNTO: Trámite autorización despido de trabajadores cuando se ha

declarado ilegal un cese de actividades en una empresa del sector privado.

FECHA: 2 de mayo de 2005. El Decreto 2164 de 1959 y las resoluciones 1064 y 1091 de 1959 y 342 de 1977, además de reglamentar los artículos 450 y 451 del Código Sustantivo del Trabajo, determinan el procedimiento a que deben sujetarse los funcionarios del Ministerio de la Protección Social para la autorización del despido de los trabajadores que hayan participado activamente en el cese declarado ilegal. La resolución 000951 del 28 de abril de 2003, fija la competencia en cabeza del Coordinador del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para “Pronunciarse sobre los despidos de trabajadores de que trata el Decreto 2164 de 1959 y las normas que lo adicionan o reforman, previa instrucción por el Inspector de Trabajo”. En las Direcciones Territoriales en donde no existan grupos de trabajo y en las Oficinas Especiales es competencia del Director. Para efectos de dar cumplimiento a la investigación previa a la autorización de despido, debe realizarse el siguiente trámite: 1. La solicitud que hace el empleador, debe reunir los requisitos mínimos

exigidos en el artículo 5 del Decreto 01 de 1984. 2. El empleador debe relacionar los nombres completos, sus documentos de

identificación y la dirección de todos los trabajadores de los cuales solicita


_____________________________________________________________________________________

270

autorización de despido, por haber participado activamente, promoviendo, dirigiendo u orientando el cese de actividades declarado ilegal.

3. Una vez recibida por el Inspector, deberá comunicar a las partes con el

objeto de vincularlos al proceso de tal manera que puedan presentar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes y que sean conducentes, de conformidad con el articulo 3o. del Código Contencioso Administrativo.

4. El Inspector deberá decretar mediante auto la práctica de las pruebas y en

el mismo negará mediante motivación las que considere inconducentes. 5. El Inspector deberá practicar todas las diligencias probatorias que sean

necesarias para esclarecer los hechos materia de la investigación determinando el grado de participación de los trabajadores en el cese colectivo de trabajo declarado ilegal y dispondrá para ello de un término de 15 días hábiles.

Finalizada la investigación administrativa el funcionario comisionado deberá remitir el expediente completo al Coordinador del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, o al Director Territorial, según el caso, anexando un informe completo de la actuación y el proyecto de resolución. Para concluir es importante señalar que los elementos de prueba que deben tenerse en cuenta en toda investigación son los siguientes: El testimonio de terceros, la declaración de parte, el juramento, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del funcionario. Cordialmente,



_____________________________________________________________________________________

271

TÍTULO QUINTO

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL

EL CONTRATO DE TRABAJO

Aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración, artículo 22 del CST.

Elementos

En la Ley 50 de 1990 se consagraron de nuevo los tres elementos que deben concurrir para que exista el contrato de trabajo, la actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y un salario como retribución del servicio, adicionándole al elemento subordinación, el que éste no afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país Artículo 1 de la Ley de 1990. Mediante Sentencia C-386 de abril 5 de 2000, la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente la expresión mínimos bajo el entendido del deber que tiene el empleador de respetar la dignidad del trabajador, así como también los derechos mínimos consagrados en los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos en materia laboral, los cuales constituyen el reducto esencial de la protección básica que en el ámbito universal se ha acordado a favor de los trabajadores. Por consiguiente, sin perjuicio del respeto de los derechos mínimos mencionados, cuando el empleador ejercite los poderes propios de la subordinación laboral está obligado a acatar los derechos de los trabajadores que se encuentran reconocidos tanto en la Constitución como en las demás fuentes formales del derecho del trabajo.

Análisis del literal B del numeral 1 del artículo 1 de la Ley 50 de 1990

Al estudiar el elemento subordinación, nos damos cuenta, que a pesar de ser un poder disciplinario, tiene un marco de movilidad, es el objeto contractual y


_____________________________________________________________________________________

272

además, de acuerdo con los derechos humanos. Cuando hablamos de derechos humanos nos referimos a los convenios relativos a ellos en forma específica y a los convenios sobre la igualdad de derechos, a la vida, a la integridad, libertad de derecho de asociación, derecho a la seguridad social, derecho a la protección del trabajador y a su intimidad, ésta debe ser protegida como un derecho a la vida privada.

Prevalencia de los derechos humanos en el derecho laboral

En el primer artículo de la Ley 50 de 1990, se habla de los elementos esenciales del contrato de trabajo, nuestro legislador dispuso, al referirse al elemento de la subordinación jurídica, que ésta se ejercería por parte del empleador sin afectar, el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obligan al país. De hecho que la Corte Suprema de Justicia al estudiar y desarrollar el ius variandi, facultad que tiene el empleador de modificar las condiciones de trabajo dentro de ciertos límites, emana del poder subordinante del empleador respecto del trabajador, indica que la facultad debe ser ejercida dentro de límites razonables, no de manera omnímoda, sino en forma objetiva sin afectar y lesionar el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador. Nuestra Constitución reconoce en su artículo 5 la primacía de los "Derechos inalienables de la persona", que no son otros que aquellos derechos que por emanar de la naturaleza misma del hombre y por pertenecerle por el simple hecho natural de ser persona, han sido conocidos de tiempo atrás como los derechos humanos, cuyo reconocimiento y respeto son el fundamento para la paz y la convivencia pacífica de las naciones, tal como lo reconocen todos los tratados internacionales sobre la materia. De ahí que sea fundamental tener presente el artículo 93 la CP que le imprime a dicha primacía un rango superior al disponer textualmente que "los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos prevalecen en el orden interno".

Procedencia Existe la presunción de que toda prestación de servicios personales enmarcada dentro de una relación jurídica constituye un contrato laboral, pero es evidente que hay actividades humanas reguladas por otras ramas del derecho, que se


_____________________________________________________________________________________

273

ocupa también de la prestación de servicios personales, mediante contratos civiles y comerciales, como el mandato, el suministro, el corretaje o la comisión, entre otros. Mediante Sentencia C-665 del 12 de noviembre de 1998 la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso 2 del artículo 24 del CST advirtiendo en forma expresa que la declaratoria de inexequibilidad del inciso no implica que se asimilen las relaciones civiles y comerciales con las laborales.

Contenido

1. Identificación y domicilio de las partes 2. Duración 3. Labor o trabajo a realizar 4. Lugar del trabajo 5. Salario, forma y período de pago 6. Lugar y fecha de celebración 7. Causales Especiales de Terminación 8. Firmas Nota: Los empleadores no podrán solicitar a los trabajadores ni al momento del ingreso ni durante la vigencia del contrato datos acerca del estado civil de las personas, número de hijos que tengan, la religión que profesan o el partido político al cual pertenezcan, Artículo 1 de la Ley 13 de 1972. Tampoco la prueba de embarazo para las mujeres, excepto cuando entren a laborar en actividades catalogadas como de alto riesgo, artículo 43 CP, artículos 1 y 2 del Convenio 111 de la OIT, Resolución 03941 de 1994 del Ministerio de Trabajo, también esta prohibido pedir el examen del SIDA, Artículo 22 del Decreto Reglamentario 559 de 1991 y la libreta militar Artículo 111 del Decreto 2150 de 1995.

Duración

A término fijo

Forma y tiempo

Con respecto a los contratos a término fijo, la norma general es que deben constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años pero son renovables indefinidamente.


_____________________________________________________________________________________

274

Preaviso

El contrato a término fijo se prorroga por el término inicialmente pactado, si ninguna de las partes anuncia a la otra con 30 días de anticipación su deseo de darlo por terminado, salvo en los contratos cuya duración sea igual o inferior a treinta (30) días que no requieren preaviso alguno para su terminación, Decreto 1127 de 1991, pero las partes podrán acordar su prórroga en los términos de ley, Artículo 3 de la Ley 50 de 1990. Con respecto a las prórrogas de los contratos celebrados a término fijo por períodos inferiores a un año, el numeral 2 del Artículo 3 de la Ley 50 de 1990, es claro cuando establece que podrán prorrogarse sucesivamente hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un año y así sucesivamente, prórrogas que se cuentan después del período inicial del contrato y en consecuencia un contrato a término fijo inferior a un año, puede prorrogarse en tres ocasiones por el mismo período o inferior y de ahí en adelante, se podrá prorrogar indefinidamente por períodos de un año, Artículo 3 de la Ley 50 de 1990. Nota: Vacaciones y prima de servicios en los contratos a término fijo inferiores a un año. Se tiene derecho en proporción al tiempo laborado cualquiera que este sea, parágrafo Artículo 3 de la Ley 50 de 1990. Nota: Período de prueba en los contratos a término fijo inferiores a un año. No podrá ser superior a la quinta parte del término inicialmente pactado para el respectivo contrato sin que pueda exceder de dos meses. Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos no es válida la estipulación del período de prueba, salvo para el primer contrato, Artículo 7 de la Ley 50 de 1990.

A término indefinido

Forma y tiempo

Cuando así se conviene o no se expresa su duración y permanecen las causas que lo originaron. Aunque el contrato escrito tiene la misma validez que el verbal, se recomienda siempre elaborarlo por escrito para facilitar la prueba sobre las condiciones y


_____________________________________________________________________________________

275

existencia del contrato.

Período de prueba Tiene como objetivo el conocimiento de las partes y debe pactarse siempre por escrito su duración no debe exceder de dos meses durante el cual, las partes pueden darlo por terminado unilateralmente sin preaviso y no hay lugar a indemnización, pero con derecho a las prestaciones sociales en favor del trabajador, artículo del 76 al 78 del CST.

Contrato de aprendizaje

Noción Es el contrato suscrito entre una persona natural que se denominará aprendiz, que no esté ni haya estado vinculado a la empresa que lo va a contratar, y una empresa de las obligadas a vincular aprendices, cualquier empresa privada desarrollada por persona natural o jurídica, con actividad económica diferente a la construcción con un número de trabajadores no inferior a 15, o empresas industriales y comerciales del Estado, o las de economía mixta del orden nacional, departamental, distrital o municipal y las empresas sociales del Estado que tengan disponibilidad presupuestal, los patrocinarán proporcionándole los medios para adquirir una formación profesional, metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación en que se va a desempeñar en el ramo propio de las actividades de la empresa (administrativo, operativo, comercial o financiero), desarrollando esa formación teórica práctica en cualquiera de las entidades autorizadas para tal fin, que otorguen formación semicalificada que no otorguen título, o calificadas que requieran título de formación técnica no formal, técnicos profesionales o tecnológicos de instituciones de educación, sin que exista subordinación alguna ni salario.

Formalidades El contrato de aprendizaje deberá constar por escrito y contener como mínimo la siguiente información:

- Razón Social de la empresa patrocinadora, número de identificación tributaria (NIT), nombre de su representante legal y el número de su cédula de ciudadanía


_____________________________________________________________________________________

276

- Razón Social o nombre de la entidad de formación que atenderá la fase lectiva del aprendiz con el número de identificación tributaria (NIT), nombre del representante legal y el número de su cédula de ciudadanía

- Nombre, apellido, fecha de nacimiento, tipo y número del documento de identidad del aprendiz

- Estudios o clase de capacitación académica que recibe o recibirá el aprendiz

- Oficio, actividad u ocupación objeto de la relación de aprendizaje, programa y duración del contrato

- Duración prevista de la relación de aprendizaje, especificando las fases lectiva y práctica

- Fecha prevista para la iniciación y terminación de cada fase - Monto del apoyo de sostenimiento mensual en moneda colombiana - La obligación de afiliación a los sistemas de riesgos profesionales en la

fase práctica y en salud en la fase lectiva y práctica - Derechos y obligaciones del patrocinador y el aprendiz - Causales de terminación de la relación de aprendizaje - Fecha de suscripción del contrato - Firma de las partes

Edad mínima

Podrá ser celebrado por personas mayores de 14 años que hayan completado sus estudios primarios o demuestren poseer conocimientos equivalentes a ellos, es decir saber leer y escribir, sin que exista otro límite de edad diferente del mencionado.

Duración No podrá tener una duración mayor de 2 años.

Sostenimiento mensual La finalidad de este contrato está en lograr la capacitación en las personas seleccionadas por la empresa en un oficio mediante el aprendizaje del mismo en un componente teórico y practico, es por ello que acá no se puede hablar de salario, sino que al trabajador aprendiz se le dará un apoyo económico mensual así:

1. En la fase lectiva como mínimo debe de ser el equivalente al 50% de un SMLMV.


_____________________________________________________________________________________

277

2. En la fase práctica será equivalente al 75% de un SMMLV, salvo, que el DANE certifique una tasa de desempleo inferior al 10%, caso en el cual el empleador reconocerá al aprendiz el 100%.

3. Si el aprendiz es estudiante Universitario el apoyo mensual no podrá ser inferior al equivalente a un SMLMV. En el evento que el aprendiz sea estudiante universitario debe cumplir con actividades de 24 horas semanales en la empresa y que al mismo tiempo cumpla con el pénsum de su carrera profesional o que curse el semestre de práctica. Del total de aprendices de una empresa los que tengan el carácter de universitarios, no podrán ser más del 25%. Este apoyo de sostenimiento mensual será el establecido por ley y no podrá ser objeto de acuerdo o de negociación en convenios, contratos colectivos o laudos arbitrales. Cuando las fases lectiva y práctica se realicen en forma simultánea durante el proceso de formación, el reconocimiento de apoyo de sostenimiento mensual se hará en forma proporcional al tiempo de dedicación a cada una de ellas.

Afiliación al Sistema General de Seguridad Social La afiliación de los aprendices alumnos y el pago de aportes se cumplirán plenamente por parte del patrocinador así:

1. Durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y la cotización será cubierta plenamente por la empresa patrocinadora, sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente.

2. Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al Sistema de Riesgos Profesionales por la ARP, que cubre la empresa patrocinadora sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente. Cuando las fases lectiva y práctica se realicen en forma simultánea, el aprendiz estará cubierto por salud y riesgos profesionales.

Número de aprendices por empresa El mínimo obligatorio por empresa lo fijará la regional del Sena, del domicilio de la empresa, en razón de un aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional


_____________________________________________________________________________________

278

por fracción de 10 o más trabajadores que no excedan de 20. Las empresas que tengan entre 15 y 20 trabajadores tendrán un (1) aprendiz. Los patrocinadores que cuenten con un número de trabajadores entre diez (10) y quince (15) o menos de diez (10), podrán tener voluntariamente un (1) aprendiz de los alumnos que estén recibiendo o puedan llegar a recibir formación en el SENA. Cuando el patrocinador tenga cobertura en dos o más ciudades o departamentos, la cuota de aprendices deberá ser distribuida, a criterio de aquel, según sus necesidades y haciendo énfasis en los fines sociales que encierra la ley. Esta distribución también deberá ser informada de acuerdo con los plazos previstos en la norma. El patrocinador podrá aumentar la cuota de aprendices, sin exceder el doble de la misma, siempre y cuando mantenga el número de empleados que venían vinculados y que sirvieron como base para el cálculo de su cuota mínima de aprendices, debiendo informar este incremento a la regional del Sena, donde funcione su domicilio principal. Los patrocinadores a quienes el Sena, no les haya determinado la cuota de aprendices en el marco de la Ley 789 de 2002, deberán establecer la cuota de aprendices, seleccionarlos, contratarlos o monetizarla e informar a esa entidad, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la vigencia del presente decreto. El incumplimiento de esta obligación acarreará la imposición de las sanciones previstas en la Ley 119 de 1994.

Selección de aprendices Las empresas seleccionarán los oficios u ocupaciones objeto de contrato de aprendizaje, así como las modalidades y los postulantes para los mismos de acuerdo con los perfiles y requerimientos de mano de obra calificada y semicalificada y dependiendo del personal que tenga para la realización de labores similares. Nota: Para la capacitación en oficios semicalificados, se deberá priorizar a los postulantes a aprendices de los estratos 1 y 2 del Sisbén.

Modalidades


_____________________________________________________________________________________

279

Para el cumplimiento y vinculación de los aprendices, la empresa patrocinadora, atendiendo las características de mano de obra que necesite, podrá optar por las siguientes modalidades:

1. La formación teórica y práctica de aprendices en oficios semicalificados en los que predominen procedimientos claramente definidos a partir de instrucciones específicas cuando las exigencias de educación formal y experiencia sean mínimas y se orienten a los jóvenes de los estratos más pobres de la población que carecen o tienen bajos niveles de educación formal y experiencia.

2. La formación que verse sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran título o calificadas que requieran título de formación técnica no formal, técnicos profesionales o tecnológicos, de instituciones de educación reconocidas por el Estado y trabajadores aprendices del SENA.

3. La formación del aprendiz alumno matriculado en los cursos dictados por el Sena, de acuerdo con el Artículo 5 del Decreto 2838 de 1960.

4. La formación en instituciones educativas debidamente reconocidas por el Estado y frente a las cuales tienen prelación los alumnos matriculados en los cursos dictados por el SENA.

5. La formación directa del aprendiz por la empresa autorizada por el SENA.

6. La formación en las empresas por jóvenes que se encuentren cursando los dos (2) últimos grados de educación lectiva secundaria en instituciones aprobadas por el Estado.

7. Las prácticas de estudiantes universitarios que cumplan con actividades de 24 horas semanales en la empresa y, al mismo tiempo, estén cumpliendo con el desarrollo del pénsum de su carrera profesional o que cursen el semestre de práctica, siempre que la actividad del aprendiz guarde relación con su formación académica.

8. Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresas establezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por el Estado de acuerdo con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan que establezcan dentro de su programa curricular este tipo de prácticas para


_____________________________________________________________________________________

280

afianzar los conocimientos teóricos sin que, en estos casos, haya lugar a formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial, siempre que se trate de personas adicionales respecto del número de trabajadores registrados en el último mes del año anterior en las Cajas de Compensación Familiar.

9. Las demás que hayan sido o sean objeto de reglamentación por el Consejo Directivo del Sena, de acuerdo con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994.

Prácticas o programas que no constituyen contratos de aprendizaje

1. Las actividades desarrolladas por los estudiantes universitarios a través

de convenios suscritos con las instituciones de educación superior en calidad de pasantías que sean prerrequisito para la obtención del título correspondiente.

2. Las prácticas asistenciales y de servicio social obligatorio de las áreas de la salud y aquellas otras que determine el Ministerio de la Protección Social.

3. Las prácticas que sean parte del servicio social obligatorio, realizadas por los jóvenes que se encuentran cursando los dos (2) últimos grados de educación lectiva secundaria, en instituciones aprobadas por el Estado.

4. Las prácticas en el marco de programas o proyectos de protección social adelantados por el Estado o por el sector privado, de conformidad con los criterios que establezca el Ministerio de la Protección Social.

Fondo Emprender Se establece la creación del Fondo Emprender, FE, como una cuenta independiente y especial adscrita al Sena, cuyo objetivo será financiar iniciativas empresariales que provengan y sean desarrolladas por aprendices o asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o universitarios en formación en entidades reconocidas por el Estado. Se reglamentó con el Decreto 934 de 2003.

Aspectos Reglamentados El derecho especial de los trabajadores por no pago de los empleadores al Sistema General de Seguridad Social en Salud.


_____________________________________________________________________________________

281

Cuando el empleador no haya girado los aportes en Salud, a pesar de haber efectuado a los trabajadores la retención correspondiente a ellos, 4%; las EPS no podrán desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios. Los servicios de salud les seguirán siendo prestados hasta por un período de 6 meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador de responder por los aportes dejados de pagar con la mora respectiva.

Suspensión del contrato de trabajo Es aquella situación en la que se interrumpe temporalmente para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido y para el empleador la de pagar el salario pactado.

Causales

1. Fuerza mayor o caso fortuito: Calamidad, terremoto, incendio, inundación, entre otros que impidan temporalmente la ejecución del contrato. El Inspector de Trabajo debe comprobar el hecho alegado como fuerza mayor o caso fortuito, Artículo 67, ordinal 2 de la Ley 50 de 1990

2. Muerte o inhabilidad del empleador cuanto este sea persona natural y ello, traiga como consecuencia directa la suspensión del contrato

3. En caso de que el trabajador sea llamado a prestar el servicio militar, el empleador está obligado a conservar el puesto al trabajador hasta por seis (6) meses después de terminado el servicio militar. El trabajador debe reincorporarse al trabajo en un lapso de 6 meses, después de terminado el servicio militar, cuando durante el ejercicio de sus funciones haya sido llamado para tal fin, Artículo 51 de la Ley 48 de 1993

4. Suspensión o clausura temporal de la empresa hasta por 120 días autorizada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de la Protección Social, por razones técnicas y económicas independientes de la voluntad del empleador. De la solicitud de autorización el empleador debe informar por escrito a sus trabajadores

5. Por detención preventiva del trabajador hasta por 30 días y cuya causa no justifique la terminación del contrato

6. Por huelga declarada con pleno cumplimiento de las formalidades legales. Mediante sentencia C-1369 de octubre 11 de 2000 la Corte Constitucional expresó que el empleador debe garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social de los trabajadores mediante el pago de los correspondientes aportes a salud y pensiones

7. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador 8. Por suspensión disciplinaria, artículo 51 del CST modificado por el


_____________________________________________________________________________________

282

Artículo 4 de la Ley 50 de 1990

Efectos jurídicos

1. Cesa la obligación del pago del salario y de la prestación del servicio. El

único aporte que debe seguir efectuando el empleador será para salud y pensiones.

2. En caso de muerte o enfermedad del trabajador si no se encuentra subrogados estos riesgos por una entidad de previsión social el empleador tiene la obligación de cubrirlos.

3. Estos períodos de suspensión pueden descontarse de vacaciones, cesantías, primas de servicios y tiempo de jubilación.

4. Desaparecidas las causales de la suspensión temporal del trabajo en una empresa, el empleador debe notificar a los trabajadores mediante comunicación personal o avisos publicados por lo menos dos veces en un periódico de la localidad y se encuentra obligado a admitir a todos los trabajadores que se presenten durante los 3 días siguientes a la comunicación del aviso.

Terminación del contrato de trabajo

1. Por muerte del trabajador 2. Por mutuo consentimiento o acuerdo 3. Por expiración del plazo pactado 4. Por terminación de la obra o labor contratada 5. Por liquidación o clausura definitiva de la empresa 6. Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más

de 120 días 7. Por decisión unilateral en los casos de los Artículos 7 del Decreto 2351

de 1965 y 6 de la Ley 50 de 1990 8. Por sentencia ejecutoriada, en los casos de trabajadores con fuero

sindical 9. Por no regresar el trabajador a su empleo al desaparecer las causas

de la suspensión del contrato, artículo 61 del CST

Justas causas de terminación del contrato de trabajo

Por parte del empleador

1. Haber sufrido engaño del trabajador: presentación de certificados falsos


_____________________________________________________________________________________

283

para admisión o para obtener provecho indebido. 2. Todo acto de violencia, injuria malos tratos o grave indisciplina en que

incurra el trabajador en sus labores, contra el empleador, su familia o sus compañeros.

3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador en contra del patrono, su familia, sus representantes o socios, jefes de taller, vigilantes o celadores

4. Todo daño material causado intencionalmente al edificio, obra material o maquinaria de trabajo y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas y de las cosas.

5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el sitio de trabajo en el desempeño de sus labores.

6. Cualquier violación grave de obligaciones o prohibiciones que incumbe al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del CST o faltas graves pactadas en convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.

7. Detención preventiva del trabajador por más de 30 días o arresto correccional que exceda de 8 días o aún por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por si misma para justificar la terminación del contrato.

8. Que el trabajador revele secretos técnicos o comerciales o de a conocer asuntos de carácter reservado de la empresa.

9. Deficiente rendimiento en el trabajo, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del empleador, previo procedimiento del Artículo 2 del Decreto 1373 de 1966.

10. La sistemática inejecución sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.

11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina de la empresa. 12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas

preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del empleador o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.

13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada 14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez,

estando al servicio de la empresa siempre y cuando la entidad pensionante haya notificado a las partes.

15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador que no tenga carácter de Enfermedad Profesional cuya curación no haya sido posible durante 180 días, Artículo 7 del Decreto 2351 de 1965. Esta causal, la sentencia C-079 de 29 de febrero de 1996, M. Ponente Hernando Herrera Vergara, la declaró exequible o constitucional, hoy esta norma no se aplica por los siguientes hechos:


_____________________________________________________________________________________

284

1. Antes del año 1997 y conforme al numeral 15 del artículo 62 del CST se podía dar por terminado el contrato de trabajo por el hecho de presentar el trabajador una enfermedad contagiosa o crónica, que no tuviera el carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacitara para el trabajo, cuya curación no fuera posible durante 180 días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.

Esta norma le daba la posibilidad al empleador de despedir al trabajador que se encontraba inhabilitado para laborar, si la incapacidad temporal superaba de forma continua los 180 días. 2. El numeral 15 del Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se

encuentra derogada a la luz del Artículo 26 de la Ley 361 del 7 de febrero de 1997, el cual señala: “En ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo”.

“No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrá derecho a una indemnización equivalente a 180 días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”. 3. Al trabajador se le puede retirar por cualquier otra causa, pero si se despide

por el hecho de estar incapacitado o se discrimina por su estado de salud se debe pagar la indemnización señalada en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

4. La Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000, Expediente D-2600, establece una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos primero (parcial) y segundo del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La norma demandada establece en el artículo 26: “En ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo”.


_____________________________________________________________________________________

285

“No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a 180 días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con el CTS y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”. El pronunciamiento de la Corte Constitucional fue el siguiente: “En cuanto al primer contenido normativo acusado por los actores, expuesto en el inciso primero del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que señala que ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo, para la Corte Constitucional es claro que en lugar de contradecir el ordenamiento superior, lo desarrolla. Lo anterior se evidencia como una protección del trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o síquica, en cuanto impide que ésta se configure per se en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efecto en virtud de la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada, CST, artículo 62, literal a-13, y según el nivel y grado de la disminución física que presente el trabajador”. En tal situación, el requerimiento de la autorización de la oficina del trabajo para proceder al despido o a la terminación del contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger así al trabajador. “La Corte Constitucional procede a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad, CP, artículos 2 y 13, así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, CP, artículos 47 y 54, de manera que, se declara la exequibilidad del inciso segundo del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina del trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria”.


_____________________________________________________________________________________

286

La indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral, Ley 50 de 1990, como bien se indica en el texto del inciso segundo del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 5. El trabajador que se encuentre enfermo, incapacitado o que su incapacidad

supere los 180 días puede solicitar por vía de acción de tutela el reintegro según la Sentencia T-519/03, del M. Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, del 26 de junio de 2003, debiendo el trabajador probar que su despido, ya sea por justa o injusta causa, se debe al hecho de estar incapacitado o en mal estado de salud y por lo tanto fue discriminado.

Además sobre este mismo tema la Corte Constitucional: “... estimó que en todo despido por razón de la limitación de la persona deberían concurrir dos factores: la autorización de la oficina de trabajo y el pago de 180 días de trabajo. Estas dos cargas para el empleador son instrumentos previstos por el legislador para evitar que se presente de manera arbitraria el despido de la persona limitada”. Cuando se ha despedido de manera unilateral a una persona debido a su condición física limitada, la Corte Constitucional ha encontrado que tal trato constituye una discriminación puesto que a las personas en estado de debilidad física manifiesta no se les puede tratar de igual manera que aquellas sanas. Cuando se compruebe que la causa del despido fue en realidad el estado de salud del trabajador, la Corte Constitucional ha encontrado que la desvinculación configura una discriminación, frente a la cual procede la tutela como mecanismo de protección. Para justificar tal actuación, no cabe invocar argumentos legales que soporten la desvinculación como la posibilidad legal de despido sin justa causa. Las medidas dispuestas por la Corte Constitucional para proteger el derecho fundamental al trabajo y garantizar la especial protección a personas que se encuentran en debilidad manifiesta han llegado al reintegro del accionante y a la orden de no hacer uso de la facultad de despido sin justa causa hasta cuando, según certificación médica, éste se encuentre en condiciones normales de salud para conseguir otro trabajo. Como conclusión la sentencia consagra que la acción de tutela se puede utilizar como mecanismo para el reintegro laboral de las personas que por su estado de salud ameriten la protección laboral reforzada.


_____________________________________________________________________________________

287

Además se incluye concepto de la Dirección General de Riesgos Profesionales. Despido de trabajador incapacitado, se puede suspender o despedir ? El contrato de trabajo puede terminar por mutuo consentimiento o acuerdo, por expiración del plazo pactado como en el caso de los contratos a término fijo, por terminación de la obra o labor contratada, por liquidación o clausura de la empresa, por suspensión de actividades por parte del empleador por más de 120 días, por período de prueba o por las diferentes causales de retiro que trae la Ley para empleados públicos o privados. Por lo tanto, si un trabajador sufre un Accidente de Trabajo, el contrato de trabajo o el nombramiento de empleado público se puede terminar por las justas causas o por las causales que están en la ley. Lo que el empleador no puede hacer es despedir al trabajador por el hecho de estar incapacitado o limitado para trabajar y si lo hace debe pagar una indemnización equivalente a 180 días, sin perjuicio de las demás prestaciones a que hubiere lugar conforme al Artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Luego, el empleador no puede despedir a un trabajador por el hecho de estar incapacitado o porque la incapacidad sea superior a los 180 días, porque debe indemnizar al trabajador, como lo establece el numeral 15 del artículo 62 del CST, derogado tácitamente por el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997. El Artículo 34 del Decreto 1295 de 1994 dispone: “Todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, que en los términos del presente decreto sufra un Accidente de Trabajo o una Enfermedad Profesional , o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas contenidas en este capítulo”. Respecto al monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal, el Artículo 37 del Decreto 1295, prescribe: “Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al 100% de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente al que ocurrió el Accidente de Trabajo, o se diagnosticó la


_____________________________________________________________________________________

288

Enfermedad Profesional , y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario”. Conforme a las anteriores normas el trabajador que sufra un Accidente de Trabajo o una Enfermedad Profesional y como consecuencia de ello se defina una incapacidad temporal, tiene derecho a que se le pague un subsidio equivalente al 100% de su salario base de cotización el cual se debe cancelar desde el día siguiente al que ocurrió el accidente o se diagnosticó la Enfermedad Profesional. Si el Accidente de Trabajo ocurre cuando el trabajador se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, aunque el contrato de trabajo termine o se suspenda, el trabajador tiene derecho a las prestaciones asistenciales y al pago de las prestaciones económicas, esto es, al pago completo de su incapacidad, por cuenta de la ARP. Notas: Cuando el contrato termina por las justas causas señaladas en el artículo 250 del CST, el trabajador perderá además el derecho al auxilio de cesantía. El patrono puede abstenerse de efectuar el pago hasta que la justicia penal decida. No obstante, quienes fueron despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el CST y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren", Artículo 26 de la Ley 361 del 7 de febrero de 1997. El grave incumplimiento por parte del trabajador de las instrucciones, reglamentos y determinaciones de prevención de riesgos que se encuentren dentro de los programas de salud ocupacional de la empresa, que hayan sido comunicados por escrito al trabajador, requiere autorización del Ministerio , literal b, Artículo 91 del Decreto 1295 de 1994. Cuando el Contrato de Trabajo termina por cualquiera de las justas causas mencionadas el trabajador pierde el derecho a la prima de servicios artículo 306 CST.


_____________________________________________________________________________________

289

Por parte del trabajador

1. Haber sufrido engaño por parte del empleador respecto de las condiciones de trabajo.

2. Todo acto de violencia o malos tratos inferidos por el empleador contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio.

3. Toda circunstancia que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato de trabajo y que ponga en peligro su seguridad y salud.

4. Todo perjuicio causado maliciosamente por el empleador al trabajador en la prestación del servicio.

5. Exigencia del empleador sin razones válidas para la prestación de sus servicios en un lugar diferente de aquel para el cual se contrató.

6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del empleador de sus obligaciones legales y convencionales, Artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, aparte B.

Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa

Indemnización por terminación del contrato de trabajo a término fijo

El monto de la indemnización será igual al valor de los salarios correspondientes al tiempo que falta para cumplir el plazo estipulado del contrato, en el contrato de duración de la obra o labor determinada será el tiempo que falte para concluirla, no podrá ser inferior de 15 días. Ejemplo 1: Con el salario mínimo legal vigente para el 2005, se despidió un trabajador el 18 de octubre y el aviso de terminación del contrato se efectuó dentro del término legal treinta (30) días

Fecha de inicio Fecha de terminación Fecha de despido

Indemnización. Días que faltan para terminar el contrato

Julio 25 de 2005

Octubre 25 de 2005

Aviso de terminación del 18 de octubre de 2005

7 días, pero como no puede ser menor de 15, pagará 15 días, $190.750


_____________________________________________________________________________________

290

Ejemplo 2: Teniendo en cuenta el salario mínimo legal vigente para el 2005 y que no se dio aviso.

Fecha de inicio

Fecha de terminación Fecha de despido Indemnización. Días que faltan para terminar el contrato

Julio 25 de 2005

Octubre 25 de 2005

No se aviso terminación. Se prorroga

3 meses 90 días. $12.716.66 x 90 $1.144.499.40

Teniendo en cuenta la periodicidad de las quejas relacionadas con despidos de mujeres en estado de embarazo y los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, consideramos importante transcribir apartes de conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio :

“ 1.- El contrato de trabajo a término fijo es una de las modalidades que puede revestir el contrato laboral, el cual se encuentra regulado en el artículo 46 del CST, subrogado por el Artículo 3 de la Ley 50 de 1990, que dispone:

“Contrato a término fijo.- El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.

1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente. 2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un año, y así sucesivamente.

Parágrafo.- En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea”. (Negrilla fuera de texto)


_____________________________________________________________________________________

291

Así mismo el artículo 61 del CST, subrogado por el Artículo 5 de la Ley 50 de 1990 que consagra la forma de terminación de los contratos de trabajo, prevé en el literal ..."c) Por expiración del plazo fijo pactado".

En este orden de ideas, tenemos que si el motivo de terminación del contrato a término fijo que motiva la consulta obedece a haber llegado a la fecha convenida por las partes para su finalización y habiéndose cumplido por parte del empleador con el requisito del aviso en la forma como lo regula el numeral 1 de la primera de la normas transcritas, razón por la cual el motivo no obedece al estado de embarazo de la trabajadora. La CP, los convenios internacionales y las disposiciones del CST, lo que prohíben es que las trabajadoras sean despedidas durante el embarazo, lo que no acontece cuando las partes dan por finalizado el contrato en la fecha que han pactado para ello.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en reiterados fallos ha sostenido que en aplicación al principio de la estabilidad aplicable a todas las trabajadoras independientemente si son privadas o públicas y del tipo de contrato busca asegurar a las empleadas que su vínculo laboral no se rompa de manera abrupta por una decisión arbitraria del empleador, este principio adquiere mayor relevancia en el caso de las mujeres embarazadas, pues en este estado existe un deber especial de asistencia y respeto al vínculo laboral.

Esta estabilidad reforzada de que habla la Corte se justifica por la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra la trabajadora, pues "una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas", así lo ha sostenido la Corte.

Por esta razón, si la trabajadora es despedida en estas condiciones puede recurrir a la acción de tutela para obtener la protección laboral. En este caso, deberá demostrar que el despido tuvo lugar durante el período de gestación o durante el período de lactancia que es consecuencia directa del embarazo y que se hizo sin la autorización del Inspector del Trabajo. De igual forma tendrá que probar que el empleador conoció con anterioridad a la terminación del contrato el estado de embarazo y que la desvinculación amenaza el vínculo vital de la madre y del nasciturus.


_____________________________________________________________________________________

292

Es al empleador a quien le corresponde demostrar que existe un factor objetivo como causal de la terminación del contrato, Corte Constitucional, Sentencia T-862 del 26 de Septiembre de 2003. 2.- El CST contempla en su artículo 46, subrogado por el Artículo 3 de la Ley 50 de 1990, lo relacionado con el Contrato a Término Fijo, infiriéndose del numeral 1 que cualquiera de las partes tiene que informar por escrito a la otra con un término no inferior a 30 días al vencimiento del contrato su determinación de prorrogar o no el contrato, ya que de no hacerlo, se entenderá renovado automáticamente por un período igual al inicialmente pactado. Igualmente, el artículo 60 de la citada normatividad, subrogado por el Artículo 5 de la Ley 50 de 1990, señala dentro de las causales de terminación de los contratos la siguiente: “(…) c) Por expiración del plazo pactado” Sin embargo, es importante traer a colación la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que a través de la Sentencia T-326 de agosto 18 de 1998, M. Ponente Alejandro Martínez Caballero, sobre el despido en embarazo y contratos a término fijo ha señalado lo siguiente: “…Así pues, el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió con cabalidad sus obligaciones, “a éste se le debe garantizar su renovación”. Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo”. Por lo anterior, el empleador deberá considerar los presupuestos fácticos con lo dispuesto en la ley para dar por terminado un contrato de trabajo a término fijo en las condiciones planteadas en su consulta, teniendo en cuenta en todo caso que las controversias que surjan derivadas de la terminación el contrato de trabajo únicamente pueden dirimirlas los jueces laborales; de conformidad en lo que dispone el artículo 486 del CST, subrogado por el D.L. 2351 de 1965, modificado por la Ley 584 de 2000.



_____________________________________________________________________________________

293

término indefinido

En el contrato a término indefinido la indemnización para aquellos trabajadores que sean despedidos sin una justa causa comprobada y cuyo salario sea inferior a 10 SMMLV, será de 30 días de salario por el primer año de servicio así lleve menos de un año, es decir cualquiera sea el tiempo que lleve laborando inferior a un año y 20 días más por cada año que supere al primero y proporcionalmente por fracción. En el contrato a término indefinido la indemnización para aquellos trabajadores que sean despedidos sin una justa causa y cuyo salario sea igual o mayor de 10 SMMLV, será de 20 días de salario por el primer año de servicio así lleve menos de un año, es decir cualquiera sea el tiempo que lleve laborando inferior a un año y 15 días más por cada año que supere al primero y proporcionalmente por fracción. Ejemplo 1: Cuando el trabajador es despedido durante el primer año y devenga un salario mínimo legal.

Fecha de inicio Fecha de despido Indemnización

Febrero 8 de 2005 Noviembre 5 de 2005 30 días por el primer año, lleve el tiempo que lleve. $ 381.500

Ejemplo 2: Cuando el trabajador es despedido durante el primer año y devenga diez salarios mínimos mensuales vigentes.


Febrero 8 de 2005 Noviembre 5 de 2005 20 Días por el primer año, lleve el tiempo que lleve $ 3 8 1 . 5 0 0 x 1 0 = $3 . 8 1 5 . 0 0 0 / 3 0 = $1 2 7 . 1 6 6 . 6 6 x 2 0 = $ 2 . 5 4 3 . 3 3 3 . 3 3

Ejemplo 3: Cuando el trabajador es despedido después del primer año y devenga un salario mínimo mensual vigente.


_____________________________________________________________________________________

294


Febrero 8 de 2005 Noviembre 5 de 2005 2 años, 8 meses y 28 días. 20 días 1er año. 15 días 2do año. 11 días la proporción de los 8 meses y 28 días. Total 46 días 12.716.66 x 46 =$ 5.849.666.36

Los trabajadores que al entrar en vigencia la Ley 789 de 2002 tuvieren 10 o más años de servicio continuo con el empleador se indemnizarán de conformidad con lo estipulado por la Ley 50 de 1990.

Indemnización por falta de pago

Se presenta cuando el empleador al terminarse el contrato de trabajo no paga al trabajador lo correspondiente por salarios y prestaciones sociales debidas. Esta indemnización será para trabajadores que devenguen más de un salario mínimo legal vigente y equivale al pago de una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por 24 meses o hasta que se cumpla con el pago si el período es menor. Si transcurridos 24 meses a partir de la fecha de terminación del contrato sin que el trabajador hubiere iniciado la reclamación por vía ordinaria o si presentada la demanda no se ha dado el pronunciamiento judicial, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes 25 hasta que se verifique la realización del pago. El trabajador que devengue una suma igual al salario mínimo legal vigente se indemnizará por el no pago de salarios y prestaciones sociales adeudadas de conformidad con lo estipulado en el Artículo 65 del CST. Si entre el empleador y el trabajador no hay acuerdo sobre el monto adeudado o si el trabajador se niega a recibir lo que el empleador le va a pagar por concepto de salarios o prestaciones sociales adeudadas, el empleador cumple con su obligación consignando ante el juez del trabajo o en su defecto ante la


_____________________________________________________________________________________

295

primera autoridad política del lugar, mientras que la justicia decida la controversia y evitándose así incurrir en mora por falta de pago.

Deber de los empleadores a la terminación del contrato de trabajo En cuanto los aportes a la seguridad social integral y los

parafiscales

En aras de que los trabajadores conozcan la situación en que se encuentran a la terminación de una relación laboral, es obligación de todo empleador informar a los trabajadores por escrito a la última dirección que tengan registrada y dentro de los 60 días siguientes a la terminación, el estado de pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales y, los aportes parafiscales de los últimos 3 meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no cumple con el requisito de informar no podrá entenderse por terminado el contrato de trabajo, sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones dentro de los 60 días siguientes, con los intereses de mora. Esta información es de gran importancia para el trabajador ya que le permite saber como está su situación en el Sistema General de Seguridad Social, evitando por ejemplo perder la antigüedad en materia de salud, o no tener semanas cotizadas en el régimen de pensiones o saber si estuvo o no afiliado a una caja de compensación familiar, para efectos de poder acceder al subsidio de desempleo.

Consideraciones generales sobre el contrato de trabajo

1. Cuando el trabajador muere el empleador tiene la obligación de comunicarlo a la entidad de seguridad social correspondiente; si no está afiliado debe correr con los gastos de entierro, además, de la cancelación de salarios adeudados y prestaciones sociales causadas a los herederos. 2. El Decreto 1295 de 1994, por el cual se determinó la organización y administración del Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, señaló expresamente en el artículo 98, la derogatoria, entre otros, de los Artículos 34 y 35 del Decreto 3135 de 1968, los cuales regulaban el llamado seguro por muerte.


_____________________________________________________________________________________

296

3. El cese de las actividades de una empresa por más de 120 días, da lugar a la terminación del contrato de trabajo, como si el despido hubiese sido sin justa causa, previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy de la Protección Social, es decir, acarrea el pago de las indemnizaciones previstas en el Artículo 6 de la Ley 50 de 1990 o las del Artículo 28 de la Ley 789 de 2002. 4. Si el empleador sin justa causa da por terminado el contrato de trabajo, debe indemnizar al trabajador por despido injusto, tomando para esto la tabla de indemnizaciones de la siguiente manera: Los trabajadores que al entrar en vigencia la Ley 789 de 2002 tuvieren 10 o más años de servicio continuo con el empleador se indemnizarán de conformidad con lo estipulado por la Ley 50 de 1990, es decir:

1. 45 días de salario cuando el trabajador tiene un tiempo de servicio no mayor de un año.

2. 15 días de salario adicionales, cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio entre un 1 año y menos de 5 años.

3. 20 días de salario adicionales, cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio entre 5 y menos de 10 años.

4. 40 días de salario adicionales cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio de 10 años o más, Artículo 6 de la Ley 50 de 1990. El empleador debe permitirle al trabajador laborar los 30 días después de presentada la renuncia y pagarle el salario y prestaciones sociales por este lapso. Para liquidar la indemnización, el empleador deberá tomar como referencia todos los factores Sala riales que consagra el artículo 14 de la Ley 50 de 1990. En razón de lo anterior, el valor del auxilio del transporte no se incluye para esta liquidación.

JORNADA DE TRABAJO

Duración

La duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de 8 horas al día


_____________________________________________________________________________________

297

y 48 a la semana, salvo las excepciones que consagra el artículo 20 de la Ley 50 de 1990, las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, la jornada para los menores y la jornada de turnos sucesivos de 6 horas diarias, 36 horas a la semana, en los casos de fuerza mayor o caso fortuito, artículo 166 CST, y los pilotos, copilotos, radio operadores de empresas de aviación comercial según el Decreto 2058 de 1951, Artículo 143.

Dedicación exclusiva en determinadas actividades

El Artículo 21 de la Ley 50 de 1990 estableció que en las empresas con más de 50 trabajadores que laboren 48 horas a la semana, estos tendrán derecho a que dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación. El Decreto 1127 de abril de 1991, reglamentó la forma como ha de aplicarse esta disposición, permitiendo que dichas dos horas se acumulen hasta por un año, y que el empleador sea quien realice los programas para dar cumplimiento a la norma, procurando la integración de los trabajadores, el mejoramiento de la productividad y de las relaciones laborales. El Decreto en mención establece además que la asistencia de los trabajadores a las actividades programadas por el empleador, es de carácter obligatorio y que los empleadores podrán organizar las actividades por grupos de trabajadores en número tal que no se vea afectado el normal funcionamiento de la empresa, previendo el que los programas podrán realizarse a través del Sena, las Cajas de Compensación Familiar, centros culturales, de estudio y en general, de instituciones que presten el respectivo servicio.

Jornada laboral flexible, Artículo 51 de la Ley 789 de 2002

El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la Empresa o a sesiones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de 6 horas al día y 36 horas a la semana. El trabajador podrá acordar con su empleador la distribución flexible de las 48 horas semanales, distribuidas en máximo 6 días a la semana, con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo, se podrá repartir de manera variable en la semana y será de mínimo 4 horas continuas y hasta un máximo de 10 horas diarias, sin convertirse en jornada extra, sin que exceda de 48 horas dentro de la jornada ordinaria de 6:00 a.m a 10:00 p.m.


_____________________________________________________________________________________

298

Ejemplo: Un trabajador y su empleador acuerdan distribuir las 48 horas de trabajo en la siguiente jornada flexible: Lunes y viernes de 8:00 a.m a 1:00 p.m y de 2:00 p.m a 7:00 p.m, equivalente a 10 horas diarias, para un total de 20 horas, las que exceden la jornada máxima legal diaria no constituyen trabajo suplementario. Martes, miércoles y jueves de 1:00 p.m a 6:00 p.m y de 7:00 p.m a 10:00 p.m, 8 horas diarias, para un total de 24 horas. Los sábados completa su jornada de 48 horas, con 4 horas laboradas de 7:00 a.m a 11:00 a.m

Trabajo suplementario o de horas extras

Todo el tiempo que exceda a la jornada máxima legal o a la jornada convenida, se denomina tiempo extra o suplementario y debe ser remunerado conforme lo establecido en el Artículo 24 de la Ley 50 de 1990. Se excluyen de la jornada máxima legal quienes desempeñen cargos de dirección, confianza y manejo, los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple vigilancia, cuando residan en el sitio de trabajo y los conductores de servicio familiar, artículo 162 del CST. Mediante Sentencia C-372 de julio 21 de 1998, la Corte Constitucional se pronunció en el sentido de que los trabajadores domésticos que residan en la casa del empleador no podrán tener una jornada superior a 10 horas diarias.

Liquidación del tiempo suplementario o de horas extras

En todo pago de salario se incluyen los dominicales y festivos, es decir, los treinta (30) días laborables del mes. De allí, que el valor de las horas es igual al sueldo mensual dividido entre 240 horas (30 días por 8 horas de trabajo) hábiles del mes y el valor del día es igual al sueldo mensual sobre treinta días, salvo que se hubiese pactado jornada inferior a la máxima legal, caso en el cual se tendría en cuenta el número de horas laboradas en el mes.


_____________________________________________________________________________________

299

MODALIDAD VALOR

NORMAL

VALOR

RECARGO

%

VALOR

TOTAL

Hora Extra Diurna (6 a.m.

a 10 p.m.)$ 100 $ 25

Hora Trabajo Nocturno

(10 p.m. a 6 a.m.)$ 100 $ 35

Hora Extra Nocturna (10

p.m. a 6 a.m.)$ 100 $ 75

$ 110

(75%+35%)

Hora Festiva o Dominical $ 100 $ 75

$ 100

(75%+25%)

$ 150

(75%+ 75%)

Día Dominical o Festivo $ 100 $ 75

$ 175

$ 125

TABLA DE RECARGOS DE TRABAJO EXTRA

Hora Extra Festiva

Nocturna$ 100 $ 250

Hora Extra Festiva Diurna $ 100 $ 200

$ 175

$ 135

$ 175

Hora Festiva Nocturna $ 100 $ 210

Trabajo en dominical y festivo y su remuneración

Nuestra legislación laboral señala los domingos como días de descanso legalmente obligatorios y además, el artículo 1 de la ley 51 de 1983 señala otros días de fiesta como descansos obligatorios tanto de trabajadores privados o servidores públicos. Sin embargo, la ley prevé que si se labora en estos días se debe pagar de acuerdo con los recargos que se precisarán más adelante. Se resalta que la reforma laboral, Ley 789 de 2003, definió que se debe entender por trabajo habitual y trabajo ocasional. El primero se da cuando se trabajan tres o más domingos en un mismo mes calendario, y el segundo, cuando se trabajan hasta dos domingos durante un mismo mes calendario, parágrafo 2, Artículo 26 de la Ley 789 de 2002.

Se permite que el trabajador acuerde con su empleador el día de descanso obligatorio, que puede ser el sábado u otro día de la semana, cuando esto ocurra, se entenderá que trabaja el sábado de manera habitual u ocasional


_____________________________________________________________________________________

300

cuando cumpla con lo señalado para el domingo, parágrafo 1, Artículo 26 de la Ley 789 de 2002. Se entiende que un trabajador labora en día festivo cuando trabaja un día de los llamados de fiesta y estipulados previamente como tales en la Ley 51 de 1983. El trabajador que labore el día domingo o sábado, en el evento de haber acordado este día como descanso obligatorio con su empleador de manera habitual, tendrá derecho a una remuneración con recargo del 75% sobre el salario ordinario en proporción con las horas laboradas y a un día de descanso remunerado en la semana siguiente, salvo que en esa semana coincida con otro día de descanso remunerado, donde solo el trabajador tendrá derecho al pago del recargo. Si es ocasional el trabajador podrá escoger entre la remuneración del recargo del 75% o un día de descanso obligatorio en la semana siguiente. El trabajo en día festivo se remunerará con un recargo del 75% sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas. Ejemplo:

Frecuencia de trabajo en día

domingo

Valor día si devenga

un salario mínimo legal mensual

Valor por trabajo en domingo o festivo

Ocasional $ 3 8 1 . 5 0 0 / 3 0 $12.716.66 día

12.716.66 X 1.75 $22.254.15. o escoge un día de descanso remunerado en la semana siguiente

Habitual $381.500 / 30 $12.176.66 día

$12.716.66 X 1.75 $22.254.15. y un día de descanso remunerado en la semana siguiente

No puede haber recargo de recargo por ello la jornada extra en domingo se remunerará así:

Jornada

Valor hora Ordinaria smmlv.

% recargo

Valor hora con recargo

Hora extra diurna 75% domingo


_____________________________________________________________________________________

301

$1.589.58

25% extra $1.589.58 x 2.00

$3.179.16

Hora extra nocturna

$1.589.58

75% Domingo 75% extra $1.589.58 X 2.50

$3.973.95

Para complementar los anteriores ejemplos transcribimos a continuación el cuadro comparativo diseñado por el Grupo de Atención al Usuario y Participación Ciudadana.

CUADRO COMPARATIVO

A N T E S , s e g ú n C S T DESPUES, según LEY 789 de 2002

TRABAJO DIURNO

Entre las 6:00 a.m y las 6:00 p.m. Entre las 6:00 a.m y las 6:00 p.m.

Artículo 160 Artículo 25

TRABAJO NOCTURNO

Entre las 6:00 p.m y las 6:00 a.m. Entre las 10:00 p.m y las 6:00 a.m.

Se liquida con un recargo del 35% Se liquida con un recargo del 35%

TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO - DIURNO

Remunerado con un recargo del 100% Remunerado con un recargo del 75%

Artículo 179 Artículo 26

TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO - NOCTURNO

Además del recargo de 100% del dominical, se liquida un recargo del 35%,

Además del recargo de 75% del dominical, se liquida un recargo del 35%.

Fórmula: 2,35 x Valor hora normal Fórmula: 2,1 x Valor hora normal

TRABAJO EXTRA DIURNO EN DOMINICAL Y FESTIVO

Además del recargo de 100% del dominical se liquida un recargo del 25%


Fórmula: 2,25 x Valor hora normal Fórmula: 2,0 X Valor hora normal


_____________________________________________________________________________________

302

CUADRO COMPARATIVO

A N T E S , s e g ú n C S T DESPUES, según LEY 789 de 2002

TRABAJO EXTRA NOCTURNO EN DOMINICAL Y FESTIVO



Fórmula: 2,75 x Valor hora normal Fórmula: 2,50 x Valor hora normal

TRABAJO DOMINICAL OCASIONAL

Cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario, se remunera según la opción que elija el trabajador, así: un día compensatorio o pago con recargo del 75%

TRABAJO DOMINICAL HABITUAL

Cuando el trabajador labora tres o mas domingos durante el mes calendario, se remunera con un recargo del 75% y un descanso compensatorio.

TRABAJO DOMINICAL OBLIGATORIO INSTITUCIONALIZADO

El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el sábado o domingo, parágrafo 1 del artículo 26

JORNADA LABORAL FLEXIBLE

El trabajador podrá acordar con el empleador el horario de trabajo semanal, en forma temporal o indefinidamente, sin que se sobrepase de la jornada máxima legal de 48 horas semanales y teniendo en cuenta que el mínimo diario son 4 horas y máximo 10, artículo 51 de la Ley 789 2002

De lo anterior se exceptúa el caso de la jornada de 36 horas semanales.

SALARIO

Definición

Es todo lo que recibe el trabajador como retribución por los servicios prestados a un empleador.

Períodos de pago


_____________________________________________________________________________________

303

- Por días, se denomina jornal - Por períodos semanales jornal o sueldo - Decadales (10 días), quincenales o mensuales, se denomina

sueldo - El salario por jornales no puede ser mayor a una semana y el de

sueldo no mayor a un mes, artículos 133 y 134 del CST.

Forma y libertad de estipulación

El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, como por unidad de tiempo, por hora, a destajo, por tarea, etc., pero respetando siempre el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales, artículo 132 del CST.

Elementos integrantes

El Artículo 14 de la Ley 50 de 1990 siguió considerando como factores constitutivos de salario los mismos que enunciaba el artículo 127 del CST, suprimiendo únicamente la participación de utilidades, precisando que la retribución para que sea elemento integral del salario, debe corresponder a la "contraprestación directa del servicio", es decir, al desempeño por parte del trabajador de las funciones o tareas contratadas, en contraposición con aquellos pagos que no retribuyen directamente el servicio, sino que están encaminados al mejoramiento económico, social o familiar del trabajador, por ejemplo, el suministro de refrigerios durante la jornada de trabajo o de textos y útiles escolares para sus hijos.

En consecuencia son notas características del salario, la retribución de servicio y la habitualidad.

Factores que constituyen salario

- Primas - Sobresueldos - Bonificaciones habituales - Valor de trabajo en días de descanso obligatorio - Valor del trabajo suplementario o de horas extras - Porcentaje sobre ventas - Comisiones - Viáticos permanentes en la parte destinada a cubrir los gastos de

alimentación y alojamiento


_____________________________________________________________________________________

304

Pagos que no constituyen salario

- Prima legal de servicios y de navidad - Bonificaciones y gratificaciones ocasionales - Medios de transporte - Gastos de representación - Elementos de trabajo - Vacaciones en tiempo o compensadas en dinero - Viáticos para transporte o gastos de representación - Viáticos accidentales u ocasionales - Propinas - Participación de utilidades - Excedentes de las empresas de economía solidaria - Auxilios acordados convencionalmente o extralegalmente - Sumas que recibe para desempeñar sus funciones a cabalidad. - Prestaciones sociales - Indemnización por terminación del contrato

El Artículo 128 del CST modificado por el Artículo 15 de la Ley 50 de 1990, establece que no constituyen salario, entre otros, "... las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria, y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes...” Aquellos beneficios acordados convencionalmente, antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990 y que no se han tenido como parte integrante del salario por no corresponder a la contraprestación directa del servicio, continúan con el mismo carácter. Puede ocurrir que las partes acuerden en lo sucesivo, que beneficios habituales u ocasionales, que no correspondan a la contraprestación directa del servicio, van a constituir salario en dinero o en especie. A falta de dicha estipulación, se atenderá a las definiciones de salario establecidas en el CST.

En especie

No puede exceder del 50% de la totalidad del salario, salvo cuando el trabajador devengue el salario mínimo legal, en cuyo caso no podrá exceder del 30%, Artículo 129 del CST modificado por el Artículo 16 de la Ley 50 de 1990.


_____________________________________________________________________________________

305

Integral

De conformidad con el Artículo 18 de la Ley 50 de 1990, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a 10 salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el salario ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios, tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical o festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie, y en general, las que se incluyan en dicha estipulación excepto las vacaciones. El salario integral consiste básicamente en que en una sola suma se incorporen todos los derechos del trabajador, para que salvo las vacaciones, el empleador pague siempre mensualmente una sola cantidad, que no podrá ser inferior al monto de 10 salarios mínimos legales mensuales más el factor prestacional correspondiente a la empresa, el cual no podrá ser inferior al 30% de dicha cuantía. El trabajador que desee acogerse a esta modalidad Sala rial, recibirá la liquidación definitiva de su auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales causadas hasta esa fecha sin que por ello se entienda terminado su contrato de trabajo.

Salario mínimo legal

Es la remuneración mínima a la cual tiene derecho todo trabajador por prestar sus servicios a un empleador, siempre y cuando labore la jornada máxima legal, para quienes trabajan jornadas diarias inferiores a la máxima legal regirá el Salario mínimo en proporción a las horas laboradas.

Viáticos

El Artículo 17 de la Ley 50 de 1990 para efectos de establecer en que casos los viáticos constituyen salario, diferenció entre viáticos permanentes y accidentales, definiendo estos últimos como, "... aquellos que solo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente..".

Concepto de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio:

"..., la no habitualidad o poca frecuencia se predica del requerimiento


_____________________________________________________________________________________

306

extraordinario, es decir, de aquel que rara vez sucede o que se sale de lo común. Lo anterior significa que es la actividad realizada por el trabajador lo que va a permitir establecer si se está en presencia de un viático permanente, o de un viático accidental, dicho de otro modo, serán viáticos permanentes aquellos que sean imprescindibles por la naturaleza misma del servicio contratado".

Salario variable y salario fijo que varía - Diferencias

Existe confusión en cuanto al concepto de salario variable y salario que varía en virtud de factores que lo incrementan. En efecto, el primero está definido por vía de ejemplo en los Artículos 132 y 141 del CST, mientras el segundo está ampliamente delineado en el Artículo 127 del CST, subrogado por el Artículo 14 de la Ley 50 de 1990.

Respecto de lo anterior, la Oficina Jurídica del Ministerio ha conceptuado: "...se debe distinguir claramente los eventos en los cuales se pacta un salario variable por naturaleza, como sería el caso de la remuneración por tarea o a destajo, de aquellos en que la remuneración es fija pero puede fluctuar en virtud de incrementos originados en factores que legalmente lo integran, como primas, sobresueldos. etc. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha expresado: "... el salario fijo no deja de serlo en el supuesto que durante la ejecución del contrato, reciba aumentos por disposición del empleador o acuerdo de las partes o por obra de elementos marginados, como el valor del trabajo suplementario, primas, bonificaciones, etc.", Casación 18 de mayo de 1965.

"...sobre este aspecto, la misma corporación ha sido reiterativa al decir: "el salario es fijo o variable, como lo ha expresado esta Sala en varias oportunidades, según se pacte por unidad de tiempo (salario fijo) o se determine de acuerdo al resultado de la actividad desplegada por el trabajador y que admite las modalidades de retribución por tarea, por obra, a destajo, por comisión, participación de utilidades y otras similares (salario variable), características del salario que pueden deducirse en primer término por la estipulación inicialmente pactada al celebrarse el contrato de trabajo. Ello quiere decir, que si el contrato de trabajo estipula una remuneración por unidad de tiempo (días, semanas, etc.) dicho salario no deja de ser fijo porque en su ejecución se reconozca trabajo suplementario, dominicales, viáticos, ni porque el pago en algún momento incluya bonificaciones esporádicas o condicionadas al cumplimiento de determinados eventos, como el incremento de la producción por ejemplo, CSJ, Sala de Casación Laboral, sentencia de octubre 5 de 1987".


_____________________________________________________________________________________

307

Autorización para afectar el salario mínimo o la parte inembargable

Los Inspectores de Trabajo pueden autorizar por escrito a solicitud conjunta del empleador y del trabajador y previa calificación en cada caso, préstamos, anticipos, deducciones, retenciones, o compensaciones del salario, aunque haya de afectarse el salario mínimo o la parte inembargable (el excedente del salario mínimo mensual solo es embargable en una quinta parte), o cuando el total de la deuda supere el monto del salario en tres meses. En la misma providencia en que autorice la operación el funcionario debe fijar la cuota que puede ser objeto de deducción o compensación por parte del empleador, y el plazo para la amortización gradual de la deuda, Artículos 149 y 151 del CST. En el evento de préstamos para vivienda el Inspector de Trabajo debe remitirse a lo estipulado en los Artículos 152 y 153 del CST. Por demanda de una cooperativa o dentro de un proceso de alimentos, el salario puede ser embargado hasta en un 50%, aún tratándose de salario mínimo.

PRESTACIONES SOCIALES

Definición

Son el conjunto de beneficios y garantías para los trabajadores, adicionales al salario, cargo del empleador y por mandato de la ley, algunas son asumidas por entidades de seguridad social y las Cajas de Compensación Familiar, cuando el empleador ha cumplido con la obligación de afiliar a sus trabajadores.

A cargo del empleador

Prestaciones sociales

Prima de servicios Definición y Derecho

Es una prestación social a la que tienen derecho los trabajadores que laboran en empresas de carácter permanente. Se concede cuando el trabajador a laborado el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubiere servido por lo menos la mitad del semestre respectivo y no hubiere sido despedido por justa causa.


_____________________________________________________________________________________

308

Se incluye parte del pronunciamiento de la Corte Constitucional mediante la Sentencia 042 de 2003 referente al tema de la Prima de Servicios por medio de la cual se modifica su reconocimiento: “...Planteamiento del problema jurídico la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra la expresión "por lo menos la mitad del semestre respectivo" contenida en los literales "a" y "b" del numeral 1 del Artículo 306 del CST, hace referencia a la presunta violación al derecho a la igualdad que dicha norma configura, al exigir como presupuesto para la causación del derecho a la prima de servicios que se labore por parte del trabajador vinculado mediante contrato a término fijo igual o superior a un año y a término indefinido por lo menos la mitad del semestre respectivo, mientras que a los trabajadores que suscriben contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año no se les hace dicha exigencia y por el contrario la ley les reconoce dicho derecho" en proporción al tiempo laborado cualquiera que este sea. Para el Procurador General de la Nación, quien solicita la declaratoria de exequibilidad de la expresión objeto de acusación, la posición de la demandante es equivocada por cuanto las modalidades de contrato de trabajo según sea a término fijo, a término indefinido o a término fijo inferior a un año son diferentes y por ende tienen consecuencias jurídicas distintas, las cuales resultan constitucionalmente razonables. Corresponde a la Corte Constitucional, entonces, establecer si es violatorio del derecho a la igualdad que a los trabajadores vinculados mediante una modalidad de contrato de trabajo diferente a la de término fijo inferior a un año, se les exija laborar "por lo menos la mitad del semestre respectivo" para que puedan tener derecho al pago de la prima de servicios proporcionalmente al tiempo trabajado. La igualdad ante la ley se encuentra garantizada desde el mismo preámbulo de la Constitución Política, no sólo como uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho puesto que Colombia "reconoce sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona" sino con el carácter de derecho constitucional fundamental, cuya consagración se hace en el Artículo 13 de la Carta Política. Con respecto a la citada disposición, esta Corporación ha expresado: De todos ellos se desprende una clara y contundente afirmación sobre el carácter fundamental del derecho a la igualdad, como valor fundamental del Estado Social de Derecho y de la concepción dignificante del ser humano que caracteriza la Constitución de 1991 y que consagra su Artículo 13 (...)


_____________________________________________________________________________________

309

Según lo ha indicado también la Corte, dicho derecho contiene seis elementos, a saber:

a) Un principio general; según el cual, todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y recibirán la misma protección y trato de las autoridades. b) La prohibición de establecer o consagrar discriminaciones; este elemento pretende que no se otorguen privilegios, se niegue el acceso a un beneficio o se restrinja el ejercicio de un derecho a un determinado individuo o grupo de personas de manera arbitraria e injustificada, por razón de su sexo, raza, origen nacional o familiar, o posición económica. c) El deber del Estado de promover condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva para todas las personas. d) La posibilidad de conceder ventajas o prerrogativas en favor de grupos disminuidos o marginados. e) Una especial protección en favor de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y f) La sanción de abusos y maltratos que se cometan contra personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

De esta manera el derecho a la igualdad, que a la vez constituye un principio fundamental, se traduce en la garantía a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas que en justicia, deben ser relevantes para el derecho. Así, el derecho a la igualdad que consagra la Constitución Nacional es objetivo y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, concepción esta que supera así la noción de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de


_____________________________________________________________________________________

310

supuestos iguales o análogos y prescribe diferente reglamentación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Conforme a la jurisprudencia constitucional, la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, sustentadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos diferentes, cuyos supuestos exigen un tratamiento igual para los mismos y desigual con respecto a quienes no se encuentran cobijados por la misma situación. La protección material del derecho a la igualdad alude al compromiso de remover los obstáculos que en el plano económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho, las cuales se oponen al disfrute efectivo del derecho, lo que hace necesaria la configuración de medidas que puedan compensar y sean defensivas respecto de personas y grupos ubicados en condiciones de inferioridad mediante el ejercicio de acciones positivas por parte de las autoridades públicas. En este orden de ideas, la discriminación se presenta cuando la diferencia de trato se hace sin fundamento constitucional que tenga un carácter objetivo y razonable. No obstante, conforme a la jurisprudencia constitucional, existen situaciones que justifican el trato diferenciado, a saber: a) La diferenciación razonable de los supuestos de hecho; el principio de igualdad solo se viola si el tratamiento diferenciado de casos no está provisto de una justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe ser apreciada según la finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado.

b) Racionalidad y proporcionalidad; fuera del elemento anotado anteriormente, debe existir un vínculo de racionalidad y proporcionalidad entre el tratamiento desigual, el supuesto de hecho y el fin que se persigue, el cual debe ser constitucionalmente permitido. Por lo tanto, los medios escogidos por el legislador no solo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de legitimidad. Este principio busca que la medida no solo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que si ello sucede, lo sean en grado mínimo.


_____________________________________________________________________________________

311

La discriminación implica entonces, la violación del derecho a la igualdad, por lo que su prohibición constitucional se encamina a impedir que se restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio solo a algunas de ellas, sin que exista justificación objetiva y razonable. Desde esta perspectiva, la igualdad como principio, valor y derecho fundamental se erige en límite constitucional de las competencias de regulación normativa que incumben al legislador como titular de la cláusula general de competencia de modo que, so pretexto del ejercicio de la libertad de configuración normativa, no es constitucionalmente valido restringir el goce de derechos sin una justificación objetiva y razonable. En otros términos, la garantía efectiva de la igualdad constituye uno de los límites materiales que el legislador encuentra al ejercicio de su función, fuera de los cuales no le es posible obrar, por plausible y encomiable que sea el objetivo buscado con las normas que profiere. Según la demandante la exigencia de que el trabajador labore por lo menos la mitad del semestre respectivo para ser titular del derecho a la prima de servicios, cuando no ha servido durante todo el semestre viola presuntamente el derecho a la igualdad, pues dicho plazo no se requiere para la causación del derecho en los contratos a término fijo inferior a un año. Para constatar si efectivamente se verifica la desigualdad reprochada, la jurisprudencia constitucional ha establecido la necesidad de determinar si la disposición legal objeto de control, realmente regula situaciones fácticas iguales, de manera tal que el legislador hubiera debido dispensar a las personas que se encuentran reguladas en ella un mismo trato jurídico. La Sala Plena de la Corte Constitucional advierte, en el presente caso, que la expresión acusada hace parte de la regla general, Artículo 306 del CST, en la que se establecen los requisitos para que un trabajador sea titular del derecho a la prima de servicios, disposición que no se aplica en los casos en que el acuerdo laboral haya sido a término fijo inferior a un año, puesto que para estos eventos el legislador estableció una norma especial, parágrafo del Artículo 3 de la Ley 50 de 1990, que por ende, contiene la excepción a la regla general. Sin embargo, del análisis del Artículo 306 del CST, se infiere que esta disposición no utiliza como criterio para otorgar el derecho a la prima de servicios, la modalidad contractual que utilice el trabajador para vincularse a la empresa de carácter permanente, ya que a los que excluye como beneficiarios de esa


_____________________________________________________________________________________

312

prestación especial es a quienes tienen la condición de trabajadores ocasionales o transitorios. Verificado lo anterior, es claro que el juicio de igualdad no puede, como lo pretende la accionante, efectuarse entre quienes no se encuentran en situaciones fácticas idénticas y, por demás, regulados por normas diferentes en lo que concierne a la prestación social especial de prima de servicios. Ante esta circunstancia el control de constitucionalidad de la expresión demandada deberá realizarse teniendo en cuenta a quienes, a partir de la regulación del Artículo 306 del CST, se encuentren en la misma situación de hecho, es decir, entre varios empleados vinculados a una empresa de carácter permanente mediante contrato de trabajo a término indefinido o entre trabajadores que hayan celebrado contrato a término fijo igual o superior a un año, por cuanto sólo de la valoración de las consecuencias que dicha norma prodiga a las personas que se encuentren en la misma situación de hecho y de derecho, podrá colegirse si se ajusta o no a la Carta Política. En efecto, al ser el Artículo 306 del CST el resultado del ejercicio de una competencia asignada por la Constitución al Congreso que parte del reconocimiento del principio democrático, así como de la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones que toma el legislador, su contenido no puede ser una decisión arbitraria y caprichosa de éste sino que debe estar fundada en un mínimo de racionalidad[26]. Dentro del marco de la libertad de configuración normativa del legislador, para la Sala no resulta razonable que se establezca una norma que restrinja uno de los principios constitucionales fundamentales del derecho del trabajo como es la "igualdad de oportunidades para los trabajadores", artículo 53 Superior, puesto que con la aplicación de la restricción temporal que fija la expresión demandada se permite que personas que han impreso a una actividad la misma fuerza laboral, se vean excluidos de acceder a la prima de servicios por haber iniciado o concluido sus labores por fuera de la mitad del semestre respectivo. De otra parte, si la naturaleza de la prima de servicios es la de una prestación que tiene como finalidad que el trabajador participe en las utilidades de la empresa, Artículo 306-2 CST, no resulta razonable ni proporcionada que en los contratos de trabajo a término indefinido o a término fijo igual o superior a un año, se condicione el pago de esta prestación a que el trabajador haya laborado por un periodo fijado por el legislador a su arbitrio.

http://intmail.metrosalud.gov.co:8383/Xaebb929acc9f9a92c9eb7aee36/rmail.7967.cgi?mbx=Main&msg=1&msgsort=13#_ftn26


_____________________________________________________________________________________

313

El Artículo 53 de la CP consagró como derecho del trabajador que su remuneración sea proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y desde esta óptica, se desconoce el derecho a la igualdad de quienes en una situación fáctica específica hayan sido vinculados por ejemplo, mediante un contrato de trabajo a término indefinido en diferentes fechas y a pesar de haber prestado su servicio en la empresa, uno de ellos se vea excluido de disfrutar de la prima de servicios. La prima de servicios encuentra su fundamento y causa en el servicio prestado, se permite así que todos los trabajadores, independientemente de la clase de contrato que se haya utilizado para su vinculación a la empresa de carácter permanente, tengan derecho a dicha prestación patronal especial. Como la expresión acusada introdujo sin justificación constitucional alguna, una restricción de tipo temporal para reconocer el derecho a la prima de servicios y desconoce así los principios fundamentales del derecho al trabajo en el Estado Social de Derecho, se declarará inexequible. DECISIÓN

Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, resuelve: Declarar INEXEQUIBLE la expresión "por lo menos la mitad del semestre respectivo" contenida en los literales "a" y "b" del numeral 1 del artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo “. La prima debe pagarse el 30 de junio y en los primeros 20 días de diciembre y las empresas dependiendo del monto de su capital deben cancelarla así: 15 días de salario pagadero en forma semestral por partes iguales, cuando el capital es hasta $ 200.000 ( prima restringida), y 30 días de salario por año pagadero en forma semestral por partes iguales, cuando el capital es superior a $200.000, Artículo 306 del CST. Se entiende por capital de la empresa el valor del patrimonio gravable declarado en el año inmediatamente anterior, artículo 195 del CST. Los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración de la jornada, Artículo 197 CST.


_____________________________________________________________________________________

314

En los contratos a término fijo inferiores a un año

La Ley 50 de 1990 en el parágrafo del artículo 3 consagró que los trabajadores vinculados mediante contratos a término fijo inferiores a un año, tienen derecho al pago de la Prima de Servicio en proporción al tiempo laborado cualquiera que este sea.

A los trabajadores de inmuebles de propiedad horizontal

Con respecto a estos trabajadores la Oficina Jurídica del Ministerio ha expresado que tienen derecho al pago de la prima de servicios, porque esta prestación obliga a toda empresa de carácter permanente, es decir a aquellas cuya finalidad es la de desarrollar actividades estables o de larga duración, por lo menos de un año.

Correspondiente a semestres anteriores

En el evento en que el empleador hubiere dejado de cancelar en su oportunidad la prima de servicios y diere por terminado el contrato de trabajo por justa causa, el trabajador únicamente perdería la prima correspondiente al semestre en el cual se efectúa el despido. Las primas de servicios causadas y no pagadas deberán ser entregadas al trabajador, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, mayo 30 de 1970.

Salario para la liquidación de la prima de servicios

Para determinar el salario base de liquidación de la prima de servicios se deben tener en cuenta los siguientes lineamientos de la Corte Suprema de Justicia: "Después de intensas discusiones doctrinales en torno a si para la liquidación de la prima debe tomarse el salario fijo o el promedio no cabe duda de que es este último el que juega en tal liquidación. Pero es obvio que para ello, deba tomarse el salario promedio del respectivo período semestral o del lapso mayor de 3 meses, conforme a las voces del artículo 306, más no el de otros períodos anteriores".Casación septiembre 16 de 1958. Pero si el trabajador devenga un salario fijo y además algunos factores sala riales, consideramos que aquel tiene derecho a que se le liquide la prima de servicios, con base en el promedio fijo que devengue en el momento de causarse el derecho, al cual se le suma el promedio semestral de los otros valores constitutivos de salario, por ser percibidos en la forma prevista en el


_____________________________________________________________________________________

315

Artículo 14 de la Ley 50 de 1990.

Calzado y vestido de labor

Artículos 230, 232, 233 y 234 del CST, modificados por los Artículos 7, 8 y 10 de la Ley 11 de 1984. Estas normas que consagran el derecho de dotación para los trabajadores, solo establecen como condición para obtenerla, tener una remuneración mensual inferior a dos veces el salario mínimo legal, y tener más de tres meses al servicio de la entidad. Como puede apreciarse, no establece distinción alguna por razón de la actividad que desarrolla el empleado, y como donde la ley no distingue, no es dable al intérprete hacerlo, se considera que la prestación se debe a todos los trabajadores que reúnan los requisitos previstos en la norma, sin consideración a la actividad que desarrollan. El Consejo de Estado al respecto se pronunció en concepto de fecha abril 3 de 1986, en los siguientes términos: "..., El derecho al suministro es para el trabajador cuya remuneración mensual sea hasta de dos (2) veces el salario mínimo más alto vigente. No excluye trabajador alguno, sea cual fuere la clase de actividad."

Fechas de entrega

Los empleadores obligados a suministrar permanentemente calzado y vestido de labor a sus trabajadores, harán su entrega el 30 de abril, 31 de agosto y 20 de diciembre.

Pérdida de la dotación

Si el trabajador no hace uso de la dotación por cualquier causa, el empleador queda eximido de proporcionarle la correspondiente al período siguiente, contado a partir de la fecha en que se haya hecho al trabajador el último suministro. El empleador dará aviso por escrito sobre este hecho al Inspector del Trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política, Decreto Reglamentario 982 de 1984. Las dotaciones pueden ser reclamadas judicialmente y pagadas en dinero a la terminación del contrato de trabajo. Para tomar la decisión sobre dotaciones la Corte Suprema de Justicia razonó de la siguiente manera: "Cabe destacar que ciertamente, el Artículo 234 del Código Laboral prescribe que las dotaciones


_____________________________________________________________________________________

316

han de suministrarse en especie, esto durante la vigencia del contrato en razón a que el trabajador debe hacer uso del vestido de labor so pena de perder el suministro siguiente, Ley 11 de 1984, Artículo 10; pero una vez concluido el contrato y como por ese hecho el empleador no se libera de la obligación que incumplió, es factible reconocer el valor de las prestaciones no entregadas, máxime cuando algunas empresas suministran vestido de labor con distintivos específicos que no conviene portar por el personal retirado. Además no puede desconocerse que el dinero es la medida común de las obligaciones y que predicar que las dotaciones no se pueden exhibir después de terminado el contrato equivale a sostener que basta persistir en el incumplimiento para que la obligación se extinga. Esta tesis es acertada". CSJ, Casación. Laboral, Sentencia marzo 4 de 1994, Radicado 6439 M. Ponente Hugo Suescún Pujols.

Auxilio de cesantía

Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año, Artículo 249 del CST.

Empleadores excluidos

Están excluidos del pago de esta prestación, la industria puramente familiar, los trabajadores accidentales o transitorios y los artesanos que trabajando personalmente en su establecimiento no ocupe más de cinco (5) trabajadores permanentes extraños a su familia, Artículo 251 del CST.

Prohibición de pagos parciales

Está prohibido a los empleadores efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los siguientes eventos: a los trabajadores llamados a prestar servicio militar y para financiación de compra de vivienda, terreno o lote, construcción, mejoras, adquisición de títulos de vivienda sobre planes de los trabajadores para construcción de las mismas, liberación de gravámenes o pago de impuestos, o para el pago de matrículas en entidades de educación superior. Si se efectúan para otros efectos, perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir por lo pagado, Artículos 254, 255 y 256 del CST, ordinal 3, Artículo 102 de la Ley 50 de 1990.

Excepción para el pago definitivo con contrato vigente


_____________________________________________________________________________________

317

¿En qué eventos esta prestación se puede pagar en forma definitiva estando vigente el contrato de trabajo? En el caso de los trabajadores llamados a prestar el servicio militar, en la sustitución patronal y cuando el trabajador opta por el salario integral, artículo 255, numeral 4, Artículo 69 del CST, ordinal 4, Artículo 18 de la Ley 50 de 1990.

Salario base para la liquidación

Se toma como base el último salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los últimos tres (3) meses. En caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año. Para la liquidación de esta prestación en el servicio doméstico se computará el salario que reciba en dinero únicamente, Artículo 252 del CST.

Aplicación del régimen de cesantías de que trata la Ley 50

de 1990

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías, por la anualidad o por la fracción correspondiente. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. No obstante, ésta fecha podrá ser anticipada de común acuerdo por el trabajador y empleador. El empleador que incumpla el plazo señalado, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo, sanción que opera por el simple hecho de que el empleador incumpla el plazo señalado para depositar el valor de auxilio de cesantía en el Fondo elegido por el trabajador. En consecuencia, por cada día de retardo o mora en el cumplimiento del depósito el empleador está en la obligación de pagar un día de salario. Depositado el valor de la cesantía, aún cuando no se deposite la sanción moratoria, ésta solo se contará hasta el día en que efectivamente se consigne la cesantía. El no pago de la sanción no invalida el depósito del auxilio de cesantía, Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En el caso en que el trabajador no elija el respectivo fondo, el empleador depositará la cesantía en cualquiera de aquellos que estén legalmente


_____________________________________________________________________________________

318

funcionando para lo cual informará al trabajador sobre la decisión adoptada, parágrafo transitorio del Artículo 21 del Decreto 1063 de 1991.

Trabajadores sometidos al régimen de cesantías tradicional

El Artículo 98 de la Ley 50 de 1990 determinó que el auxilio de cesantía estará sometido al régimen tradicional contenido en el CST y demás disposiciones que lo adicionan o modifican, el cual seguirá rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley en mención y al régimen especial que crea la misma Ley, que se aplicará obligatoriamente a los contratos celebrados a partir del 1 de enero de 1991, los trabajadores vinculados con anterioridad podrán acogerse al nuevo régimen.

Trabajadores que se acogen al nuevo régimen de cesantías

El trabajador que desee acogerse deberá comunicar por escrito al empleador, la fecha desde la cual se acoge, decisión que es voluntaria, no implica la terminación de su contrato de trabajo y tiene el carácter de irrevocable; de conformidad con lo señalado en el Artículo 114 de la Ley 100 de 1993, tal comunicación debe presentarse ante notario público. Es importante señalar que el trabajador que se acoge al nuevo régimen de cesantía, no pierde su antigüedad en la empresa para vacaciones, primas, indemnización, pensión de jubilación. El auxilio de cesantía causado hasta la fecha señalada por el trabajador para acogerse al nuevo régimen, se liquida de manera definitiva junto con los intereses legales. Lo liquidado por concepto de intereses se entrega directamente al trabajador dentro del mes siguiente a la fecha de la liquidación y lo correspondiente a la cesantía deberá ser depositado en el fondo de cesantías elegido por este, antes del 15 de febrero del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se acogió al nuevo régimen. Cuando al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor de un trabajador sin entregar al Fondo, el empleador está facultado para entregarlos directamente al trabajador con los intereses legales respectivos.

Retiro de sumas abonadas a la administradora de fondos

de cesantías

De acuerdo con lo contemplado en el Artículo 102 de la Ley 50 de 1990, el


_____________________________________________________________________________________

319

trabajador sólo podrá retirar las sumas abonadas al Fondo:

- Cuando termine el contrato de trabajo caso en el cual el Fondo correspondiente le entregará al trabajador la suma respectiva dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

- En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago

de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. - Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su

cónyuge, compañera o compañero permanente o sus hijos en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

Pago parcial para vivienda, en el régimen tradicional

y en el nuevo

Tanto los trabajadores cobijados por el régimen tradicional de cesantías como los que se rigen por el nuevo régimen, pueden en cualquier momento exigir el pago parcial de sus cesantías para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, para lo cual se tramitará la correspondiente autorización ante el Ministerio de la Protección Social, numeral 2, Artículo 13 de la Resolución 0951 de 2003 en concordancia con los Artículos 254, 255 y 256 del CST Los trabajadores a quienes se aplica el nuevo régimen, están facultados para solicitar el pago parcial de sus cesantías en cualquier momento, por los motivos relacionados bien se trate de las sumas depositadas en el respectivo Fondo o de las sumas que estén en poder del empleador. En este último evento, previo el trámite de autorización ante el Ministerio se podrá entregar por el empleador directamente al trabajador el valor de la cesantía acumulada, a pesar de que se encuentre dentro del término previsto en la ley para depositarlo en el Fondo de Cesantías, porque tal depósito resultaría innecesario.

El empleador, para efectos de dar cumplimiento a su obligación frente al Fondo, le informará lo referente al pago parcial y depositará el saldo si lo hubiere.

Pago parcial para estudios superiores

No se requiere autorización del Ministerio de la Protección Social, pero se debe girar el monto del auxilio directamente a la entidad educativa.


_____________________________________________________________________________________

320

Competentes para autorizar el pago parcial

En las Direcciones Territoriales donde existan los Grupos Internos de Trabajo, la competencia está asignada de conformidad con el numeral 11 del Artículo 9 de la Resolución 0951 de 2003 al Coordinador del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. En las Direcciones Territoriales en donde no existan Grupos de Trabajo Interno ni Inspecciones de Trabajo, la competencia está asignada a los Directores Territoriales, de conformidad con el numeral 41 del Artículo 8 de la Resolución 0951 de 2003.

En las Oficinas Especiales de Trabajo, la competencia esta asignada al Director Territorial de conformidad con el numeral 5 del Artículo 11 de la Resolución 0951 de 2003. Otros pagos:


A partir del 1 de enero de 1975, todo empleador obligado a pagar cesantías a sus trabajadores, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que a 31 de diciembre de cada año o en las fechas de retiro definitivo del trabajador, o de liquidación parcial de cesantía, tengan a su favor por este concepto. Estos intereses deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de la cesantía cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año.

En los casos de pago definitivo de cesantía la liquidación de intereses se hará proporcionalmente al tiempo de servicio transcurrido entre el 31 de diciembre inmediatamente anterior a la fecha de retiro. En los casos de liquidación y pago parcial de cesantía, la liquidación de intereses se hará proporcionalmente al tiempo de servicio transcurrido entre el 31 de diciembre inmediatamente anterior y la fecha de la respectiva liquidación. Si dentro de un mismo año se efectúan dos o más pagos parciales de cesantía, el cálculo de intereses será proporcional al tiempo transcurrido entre la fecha de la última liquidación y la inmediatamente anterior.


_____________________________________________________________________________________

321

En la misma forma se procederá cuando el trabajador se retire dentro del año en que haya recibido una o más cesantías parciales, Artículo 2 del Decreto 116 de 1976.

Indemnización por no pagarlos en el mes de enero

Si el empleador no pagare los intereses dentro de los plazos mencionados deberá pagar al trabajador a título de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, Artículo 5 del Decreto 116 de 1976.

Vacaciones

El empleador debe conceder a sus trabajadores por cada año de servicios, quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remunerados. Los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos privados dedicados a la lucha contra la tuberculosis y los ocupados en la aplicación de rayos X, tienen derecho a 15 días de vacaciones por cada seis (6) meses de prestación de servicios, Artículo 186 del CST.

Época de vacaciones

Debe ser señalada por el empleador a más tardar dentro del año siguiente y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del trabajador sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso. El empleador tiene que dar a conocer al trabajador con 15 días de anticipación, la fecha en que le concederá las vacaciones, Artículo 187 del CST.

Interrupción del disfrute por enfermedad

La doctrina sostiene que la enfermedad suspende las vacaciones porque durante ella el trabajador no está reponiendo sus fuerzas ni recuperando su capacidad de trabajo, todo lo contrario, el estado patológico en que se encuentra se opone a esa recuperación, es decir, que el fin de las vacaciones no se está cumpliendo.

Compensación en dinero


_____________________________________________________________________________________

322

Es prohibido compensar en dinero las vacaciones. Sin embargo, el Ministerio de la Protección Social podrá autorizar que se pague en dinero hasta la mitad de estas en casos especiales de perjuicio para la economía nacional o la industria.

Para que un trabajador tenga derecho al reconocimiento en dinero por concepto de vacaciones no disfrutadas, una vez terminada la relación laboral, deberá haber laborado como mínimo un año o proporcionalmente por fracción. Mediante Sentencia C-019/04 la Corte Constitucional, declaró la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “ siempre que este exceda de tres meses ”, contenida en el inciso segundo del Artículo 27 de la Ley 789 de 2002, que modifica el numeral 2 del Artículo 189 del CST, cuyos fundamentos y consideraciones entre otros fueron: “En el presente caso se acusa la parte resaltada de la siguiente disposición: Artículo 27. Compensación en dinero de vacaciones. Artículo 189 del CST, subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965 en su Artículo 14, numeral 2. Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación de estas en dinero procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que este exceda de tres meses. Esta norma forma parte integral del Artículo 189 del CST, erigiéndose como una de las hipótesis exceptivas a la regla general que prohíbe compensar en dinero las vacaciones. En efecto, la norma establece dos extremos dentro de los cuales es dable compensar en dinero las vacaciones en el evento de la terminación del contrato de trabajo sin que el trabajador hubiere disfrutado de las mismas, a saber: por año cumplido de servicio y, proporcionalmente por fracción de año que exceda de tres meses. La Corte Constitucional se pregunta entonces, ¿es constitucional el término previsto en la ley para tener derecho, en forma proporcional, a la compensación de las vacaciones en dinero? Para contestar a este interrogante la Sala debe hacer previamente las siguientes precisiones: Siguiendo los lineamientos de la sentencia C-897 de 2003, es del caso destacar que, adquirido el derecho del trabajador al descanso remunerado por haber cumplido el año de servicio, puede suceder que acumule las vacaciones y que su relación laboral finalice al cumplir la fracción de tiempo superior a tres meses


_____________________________________________________________________________________

323

para que las vacaciones por el segundo período le puedan ser compensadas en dinero. A manera de ejemplo, si un trabajador labora quince meses y un día, tendría derecho a quince días de salario por el primer año y, lo correspondiente por los tres meses y un día laborados; pero si se termina su contrato de trabajo a los quince meses, no alcanzaría la fracción que supere los tres meses que exige la norma para la compensación en dinero por esa porción de año, que es justamente lo que se le reprocha a la norma acusada, pues quedaría un período de tiempo laborado sin que el trabajador reciba por el mismo ninguna contraprestación. Conforme al Artículo 27 de la Ley 789 de 2002, el supuesto fáctico para autorizar la compensación en dinero de las vacaciones es la terminación del contrato de trabajo sin que el trabajador las hubiere disfrutado, caso en el cual procederá tal compensación por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que éste exceda de tres meses, lo que significa que las vacaciones se causan a medida que transcurre el tiempo de servicio, pero se establece un mínimo de tiempo para que surja el derecho a su compensación dineraria. Pues bien, el derecho al trabajo es una de las bases fundamentales de nuestro Estado Social de Derecho que en la Constitución goza de especial protección, preámbulo, Artículos 1, 2, 25 y 53. Es el fundamento del régimen de seguridad social, y la razón filosófica es muy simple: el trabajador que le ha ayudado al patrono a crear riqueza para él y su empresa, necesita su apoyo en todas las contingencias que puedan perjudicarle o cuando se han agotado sus fuerzas por el trabajo que le ha dado al patrono -accidentes de trabajo, enfermedades, muerte, invalidez, jubilación, etc. Con cada acto de trabajo el trabajador entrega a su patrono parte de su fuerza física y de su ser. Y debe reponerlos, para seguir entregándoselos al empleador, haciendo pausas, pues de lo contrario se agota, envejece o muere prematuramente. La historia de la clase obrera registra cómo en los comienzos del sistema industrial, los obreros que no descansaban, morían prematuramente; enfermaban constantemente o su desarrollo físico, cultural y psíquico era anormal. En este sentido debe observarse como el derecho al trabajo surge con particular importancia a partir del preámbulo de la Constitución Nacional, a efectos de ser protegido en la perspectiva de un orden político, económico y social justo. A lo cual concurre el artículo 1 ibídem otorgándole un valor fundante en el Estado Social de Derecho que entraña Colombia, ámbito en el que le corresponde a las autoridades proveer a su garantía en condiciones dignas y justas, es decir, atendiendo a la realización de los fines del Estado


_____________________________________________________________________________________

324

materializando los atributos y consecuencias del derecho al trabajo. Así entonces, dentro de la órbita estatal, a partir de políticas laborales consonantes con la dignidad y justicia que deben irradiar el derecho al trabajo, le compete al legislador establecer normas tendientes a salvaguardar los intereses del empleado frente al empleador. Vale decir, es tarea fundamental del Estado en general, y del legislador en particular, promover las condiciones jurídicas y fácticas necesarias a la reivindicación del trabajo, en el entendido de que la libertad de empresa con criterio rentable implica a su vez una función social en cabeza de los empleadores, función ésta que en términos constitucionales tiene como primeros destinatarios a los trabajadores de la empresa y, subsiguientemente, a los clientes de sus bienes y servicios. Por donde el trabajador, quien de suyo le aporta día a día sustanciales fuerzas al empleador para la generación de utilidades y crecimiento patrimonial, bien merece el reconocimiento y pago de un salario justo, el derecho al descanso diario y de fin de semana[5], y por supuesto, el derecho a vacaciones remuneradas o a su compensación en dinero por año laborado y, proporcionalmente, por fracción de año. Así las cosas, una limitación temporal como la establecida en la norma acusada resulta lesiva del derecho al trabajo en términos del preámbulo, al igual que de los Artículos 1, 2, 25 y 53 de la Constitución Política. En este sentido, dada la vulneración mencionada frente a los anteriores preceptos, por sustracción de materia la Corte Constitucional no se pronunciará en relación con el artículo 13 superior. Consecuentemente, para la corporación es claro que la expresión acusada desconoce el orden justo que se proclama desde el preámbulo de la Constitución de 1991, la especial protección al trabajo y el derecho a que su remuneración sea proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, pues se trata de un derecho que se causa con el simple transcurso del tiempo laborado y, por ello no resulta razonable ni proporcional que se desconozca un período de tiempo efectivamente trabajado. Por lo tanto, la corporación declarará la inexequibilidad de la locución demandada...”

Suspensión por licencia de maternidad o descanso

remunerado en época del parto

Jurídicamente la licencia por maternidad o descanso remunerado en la época del parto, suspende el disfrute de las vacaciones, en consecuencia, la


_____________________________________________________________________________________

325

trabajadora tendrá derecho a reanudar el disfrute o el tiempo que le hiciere falta, una vez terminada la licencia por maternidad.

En los contratos a término fijo inferiores a un año

El parágrafo del Artículo 3 de la Ley 50 de 1990, establece que en los contratos a término fijo inferiores a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones en proporción al tiempo laborado cualquiera que este sea.

Competentes para autorizar el pago en dinero

En las Direcciones Territoriales en donde existan Grupos Internos de Trabajo, la competencia esta asignada de conformidad con el numeral 11 del Artículo 9 de la Resolución 0951 de 2003 al Coordinador del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. En las Direcciones Territoriales en donde no existan Grupos Internos de Trabajo ni Inspecciones de Trabajo, la competencia esta asignada a los Directores Territoriales, de conformidad con el numeral 41 del Artículo 8 de la Resolución 0951 de 2003. En las Oficinas Especiales de Trabajo, la competencia esta asignada al Director Territorial de conformidad con el numeral 5 del Artículo 11 de la Resolución 0951 de 2003. Nota: Para la liquidación de las vacaciones se excluyen del salario los recargos por horas extras y el trabajo en días de descanso obligatorio, Artículo 192 CST.

Auxilio de transporte

Establecido por la Ley 15 y el Decreto Reglamentario 1258 ambos de 1959.

"..., actualmente tienen derecho al auxilio patronal de transporte los trabajadores particulares y empleados oficiales que devenguen hasta dos veces el salario mínimo, en la medida en que las circunstancias de prestación del servicio demanden gastos de movilización no asumidos por el empleador y en consecuencia el artículo 4 del Decreto 1258 de 1959, tiene vigencia al disponer: "Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia del mil (1.000) metros o más del trabajo", Sala Laboral de Corte Suprema de Justicia, sentencia del 1 de julio de 1988.


_____________________________________________________________________________________

326

Factor salarial

El valor del auxilio de transporte, no constituye factor Sala rial, pero su valor se considera incorporado al salario para todos los efectos de prestaciones sociales, Artículo 7 de la Ley 1 de 1963. Para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte debe tenerse en cuenta la asignación básica mensual u ordinaria, Decreto 2453 de 1986. Por disposición expresa de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 692 de 1994 el valor del auxilio de transporte no se incluye en la base Sala rial para liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social, igualmente se excluye para los aportes parafiscales, Artículo 17 de la Ley 344 de 1996.

Fórmulas para liquidar prestaciones sociales, indemnizaciones, vacaciones, horas extras, trabajo en dominical o festivo

Concepto Fórmula

Cesantía

Salario mensual x días trabajados/360


Cesantías x días trabajados x 0.12/360

Prima de Servicios, por cualquier tiempo trabajado

Salario mes x días trabajados semestre/360

Vacaciones, por cualquier tiempo trabajado

Salario mensual básico x días trabajados/720

Trabajo nocturno entre las 10 p.m. y las 6 a.m.

Hora ordinaria x 1.35

Hora extra diurna entre las 6 a.m. y las 10 p.m.

Salario diario/8 x 1.25


_____________________________________________________________________________________

327


Concepto Fórmula

Hora extra nocturna entre las 10 p.m. y las 6 a.m.


Hora ordinaria dominical o festivo


Hora extra diurna en dominical o festivo


Hora extra nocturna en dominical o festivo


Indemnización, en contratos a término fijo

El valor de los salario s que falten para la terminación del contrato

Indemnización, en contratos a término indefinido

Menos de 10 salario s mínimos: 30 días por el primer año y 20 días por cada año siguiente o proporción. Más de 10 salario s mínimos: 20 días por el primer año y 15 por cada uno de los siguientes o proporción.


_____________________________________________________________________________________

328


Concepto Fórmula

(*) Cuando en la fórmula aparece salario mensual equivale al salario con todos los factores que lo constituyen. Por ejemplo: auxilio de transporte.

(**) Para el caso de los trabajadores que llevaren 10 años o más a 27 de diciembre de 2002 la indemnización se liquidará con la tabla anterior, la de la Ley 50 de 1990.

A cargo de la EPS Económicas y asistenciales:

Enfermedad general

Se entiende como tal, aquellas afecciones en la salud que no tienen relación con el trabajo o con el medio en que este se realiza.

Protección a la maternidad

Descanso remunerado en la época del parto

El Artículo 34 de la Ley 50 de 1990 aumentó de ocho (8) a doce (12) semanas la licencia a que tiene derecho toda trabajadora en la época del parto, remunerada con el salario que devengue en el momento de entrar a disfrutar del descanso, haciéndola extensiva a la madre adoptante del menor de 7 años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende además al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Consagró también este artículo que la trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto, podrá reducir a once (11) semanas su licencia, cediendo la semana restante a su esposo o compañero permanente para obtener de este la compañía y atención en el momento del parto y en la fase inicial del puerperio.

En el caso de que la mujer decida ceder a su esposo o compañero permanente una semana de licencia, que debe ser de todas maneras la primera para


_____________________________________________________________________________________

329

cumplir con la finalidad perseguida, su descanso por este concepto se reduciría a once (11) semanas, conservando el derecho a que la EPS. le cancele el subsidio correspondiente a doce semanas. Para este efecto, en el momento de la expedición de la incapacidad la trabajadora embarazada informará al médico competente, el nombre del esposo o compañero permanente y el número de la cédula de ciudadanía. Para efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora deberá presentar al empleador un certificado médico en el cual conste el estado de embarazo y el día probable del parto, con la indicación del día en que debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. La Ley ha dispuesto, que en lo posible, la trabajadora empiece a disfrutar del descanso remunerado en época del parto dos semanas antes a la ocurrencia del mismo. No obstante, no existe para el empleador la facultad de obligar a la trabajadora a tomarlas, así como tampoco está previsto que si no lo hace se le pueden descontar o las pierda. En resumen, el término del descanso remunerado en la época del parto es de doce semanas en total, artículo 236 del CST, subrogado por el Artículo 34 de la Ley 50 de 1990. Con relación al contrato a término fijo, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-625 de agosto 25 de 1999 consideró: “que para terminar un contrato laboral cuando exista notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen y si la trabajadora la ha desarrollado la labor satisfactoriamente, pues de responderse afirmativamente no es dable ponerle fin al contrato de trabajo a término fijo, mas aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo”. La Ley 755 de 2002 además de recoger lo señalado en el parágrafo del artículo 236 del CST, modificado por el Artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece el derecho para los padres de recién nacidos o de menores recibidos en adopción cuya edad sea inferior a 7 años de reclamar una incapacidad por paternidad en el evento de cumplir con los siguientes requisitos:

- El cónyuge o compañero permanente de la madre tendrá derecho a 4 días hábiles de licencia remunerada de paternidad, en caso de que él solo le este cotizando al sistema. Si la madre es también afiliada al sistema y cotiza, la licencia de él será de 8 días hábiles. Esta licencia


_____________________________________________________________________________________

330

será incompatible con otros beneficios por el mismo hecho tal y como reconocimiento por calamidad doméstica...

- El padre tendrá derecho siempre y cuando haya estado cotizando al

sistema durante 100 semanas previas al reconocimiento de la licencia de paternidad. Si no se cumple el requisito anterior la trabajadora podrá cederle una de sus semanas a su esposo o compañero y disfrutar de 11 semanas ella.

A cargo de la ARP

Económicas y asistenciales:

Accidente de Trabajo Ver este tema en el aparte correspondiente a riesgos profesionales

Enfermedad Profesional Ver este tema en el aparte correspondiente a riesgos profesionales

A cargo de las AFP Tanto en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida como en el de Ahorro Individual con Solidaridad

Económicas:

Las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes. Ver este tema en el aparte correspondiente a pensiones

A cargo de la caja de compensación familiar

Económicas y sociales:

Subsidio familiar

Noción

El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de


_____________________________________________________________________________________

331

las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad.

Afiliación

Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes, deben afiliarse a una caja de compensación familiar, para el reconocimiento y pago del subsidio familiar y demás beneficios, a los trabajadores que devenguen hasta cuatro veces el valor del salario mínimo legal, Artículo 7 de la Ley 21 de 1982. Se entiende por trabajador permanente quien efectúe labores propias de las actividades normales del empleador y no realice un trabajo ocasional, accidental o transitorio, Artículo 19 de la Ley 21 de 1982.

Requisitos para que el trabajador tenga este derecho

1. Tener una remuneración mensual que no sobrepase los 4 SMMLV. 2. Laborar por lo menos 96 horas al mes. 3. Tener el carácter de permanentes. 4. Si el cónyuge o compañero(a) permanente del trabajador también labora tendrá derecho, si sumados los salarios de los dos no sobrepasan los 6 SMMLV, en el 2005 equivale a $1.526.000. En este evento podrán reclamar el Subsidio por los mismos hijos ambos cónyuges, siempre que el salario de cada uno no exceda de 4 SMMLV, Artículo 3 de la Ley 789 de 2003.

Coexistencia de contratos

Cuando un trabajador labora para diferentes empleadores, se sumarán los tiempos para el cumplimiento del requisito de las 96 horas y los salarios para que este dentro de los topes permitidos para tener derecho a reclamar; el subsidio lo pagará la Caja de Compensación Familiar a la que este afiliado el empleador de quien el trabajador reciba una mayor remuneración mensual. Si recibiere una remuneración igual el trabajador podrá escoger la caja de compensación familiar que quiera le reconozca el subsidio. El trabajador nunca podrá recibir más de un subsidio.

En dinero en situaciones especiales de la relación laboral

El trabajador tendrá derecho a recibirlo durante el período de vacaciones anuales y en los días de descanso o permiso remunerado de ley,


_____________________________________________________________________________________

332

convencionales o contractuales; en períodos de incapacidad por origen común o profesional y durante la licencia de maternidad o de paternidad.

Personas por las cuales el trabajador recibe el subsidio 1. Los hijos menores de 18 años legítimos, extramatrimoniales,

adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se debe acreditar la escolaridad en establecimientos docentes debidamente aprobados

2. Los hermanos menores de 18 años, huérfanos de padres, que convivan y dependan económicamente del trabajador

3. Los padres del trabajador beneficiario mayores de 60 años, siempre y cuando ninguno de los dos reciba salario, renta o pensión alguna y que dependan del trabajador. Si los padres tienen varios hijos trabajando, solo uno de ellos podrá cobrar este subsidio, teniendo en cuenta los requisitos señalados

4. Los padres, los hermanos huérfanos de padre y los hijos, que sean inválidos o de capacidad física disminuida que les impida trabajar. Estas personas causarán doble cuota de subsidio familiar, sin limitación en razón de su edad. El trabajador beneficiario deberá demostrar que estas personas se encuentran a su cargo y que conviven con él

5. Todas estas personas además podrán disfrutar de los servicios en especie y demás servicios sociales, incluidos el trabajador y su cónyuge, siempre que la remuneración mensual fija o variable del trabajador beneficiario no sobrepase de los 4 SMLMV

En caso de muerte de un trabajador beneficiario la caja de compensación familiar continuará pagando durante doce (12) meses el monto del subsidio por persona a cargo, a la persona que acredite haberse responsabilizado de la guarda, sostenimiento o cuidado de ellos. El empleador dará aviso inmediato de la muerte de un trabajador afiliado a la caja de compensación. A los beneficios en especie, programas de capacitación, recreación y turismo social de las Cajas de Compensación Familiar, tendrán derecho aquellos trabajadores pensionados que acrediten 25 o más años de vinculación al Sistema de Cajas de Compensación Familiar, pagando las tarifas más bajas de cada Caja de Compensación Familiar, parágrafo 2, del Artículo 9, de la Ley 789 de 2002.

Cuota monetaria

Es el subsidio en dinero mensual, que las Cajas de Compensación Familiar deben pagar a los trabajadores que la ley considera beneficiarios, por cada una


_____________________________________________________________________________________

333

de las personas a cargo que dan derecho a percibirlo y siempre que se cumpla con los requisitos señalados.

Cuota monetaria especial

La que recocerán las Cajas de Compensación Familiar al trabajador del sector agropecuario equivalente al 15% sobre la que paguen al trabajador urbano, Artículo 5 de la Ley 789 de 2002.

Aportes voluntarios a las Cajas de Compensación Familiar

Las personas que pierdan el empleo y no cumplan los requisitos señalados para acceder a un subsidio de desempleo o a las que se les haya vencido el periodo de protección y los trabajadores independientes, los primeros aportando el 100% de la cotización del 2% sobre la base de 2 SMLMV y los independientes que aporten el 2% sobre sus ingresos, tendrán los mismos derechos que tienen los demás afiliados, salvo al subsidio monetario, parágrafo 1 del Artículo19 de la Ley 789 de 2002.

Derecho de los trabajadores para seleccionar la caja de

compensación familiar

Quien elige la caja de compensación familiar es el empleador, pero los trabajadores de una empresa con una mayoría del 70% podrán estipular períodos hasta de 4 años con relación a la permanencia en una caja de compensación familiar, período que se reducirá si se demuestra falla en los servicios acreditada por la Superintendencia de Subsidio Familiar.

Servicios sociales

Las Cajas de Compensación Familiar administrarán un fondo para apoyar el empleo y para la protección al desempleo, lo podrán hacer individualmente o uniéndose con otras cajas de conformidad con lo legalmente establecido.

Fomento al empleo

Las cajas administrarán en forma individual o directa o asociadas con otra caja u otras, un fondo para apoyar al empleo y la protección al desempleado, Artículo 6 de la Ley 789 de 2002, con cargo al fondo anterior destinarán un 35% con el fin de realizar operaciones de crédito para la microempresa, la pequeña y


_____________________________________________________________________________________

334

mediana empresa, con el objeto de promover la creación de empleo adicional, Artículo7 de la Ley de la 789 de 2002.

Las empresas que obtengan el crédito y que logren el objetivo, es decir la creación de empleos nuevos adicionales a la planta de cargos que tenían, recibirán un beneficio sobre una parte del crédito, no reembolsable, equivalente al 100% de los aportes a salud, pensiones y riesgos profesionales por un período de contratación equivalente a 4 meses, siempre que el empleador demuestre que mantiene la relación laboral durante un período adicional igual al del subsidio. A este fondo podrán acudir:

1. Las empresas que no tengan deudas pendientes frente a periodos anteriores por conceptos de aportes a pensiones, salud, riesgos profesionales y los parafiscales al ICBF, Sena y Cajas de Compensación Familiar 2. Los trabajadores adicionales que sean jefe cabeza de hogar, que hubieren estado vinculados a una caja dentro del año inmediatamente anterior a quedar desempleado y que se trate de empresas vinculadas a las cajas 3. Los trabajadores adicionales que no devenguen más de 3 SMLMV 4. Que esta empresa no haya accedido al beneficio del Subsidio al Empleo

Protección al desempleo

Es el apoyo al que tendrá derecho el trabajador por el hecho de quedar desempleado, con el fin de ayudarle a aliviar un poco su situación y la de su familia podrá acceder a un subsidio que no será en dinero sino que estará representado en servicios y en bonos así:

Un subsidio equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual, el cual se dividirá y otorgará en seis cuotas mensuales iguales, las cuales se podrán hacer efectivas a través de aportes al sistema de salud, y/o bonos alimenticios y/o bonos de educación según la elección que haga el beneficiario.

Tendrán este derecho las personas que se encuentren desempleadas, que sean jefes cabeza de hogar y que hubieren estado vinculados a una caja de compensación familiar no menos de 1 año dentro de los tres años anteriores a la solicitud de apoyo, para quienes las cajas destinarán un máximo del 30% de los recursos que les corresponde administrar.

A igual derecho gozarán las personas sin vinculación anterior a una caja de compensación familiar, para ellas el fondo destinará el 5% de sus recursos.


_____________________________________________________________________________________

335

Además del apoyo anteriormente señalado, las cajas destinarán un máximo de un 25% de los recursos del fondo que le corresponda administrar para efectos de capacitación para el proceso de inserción laboral, el SENA, igualmente de los aportes parafiscales que recauda destinará un 25% para la capacitación de la población desempleada. También los desempleados con vinculación anterior a una caja de compensación y las personas a su cargo tendrán derecho a los programas de educación, capacitación, recreación y turismo social, en iguales condiciones que cuando estaban afiliados, durante un año y a cargo de la caja en la que se encontraba afiliado al momento de haber quedado desempleado.

Promoción del empleo

Para alcanzar un Estado justo y cumplir este fin, uno de los propósitos del programa del gobierno es la creación de empleos, es por ello que se pretende para lograr el objetivo estimular a aquellos empresarios que vinculen trabajadores adicionales a los que tenían en promedio en el año 2002 y que cumplan con los siguientes requisitos:

1. Contratar a personas privadas de la libertad para que le presten a la empresa sus servicios desde el sitio de reclusión, o vincularlas por contratos de trabajo sin solución de continuidad después de que hayan recobrado su libertad. 2. Contratar a personas con disminución de su capacidad laboral superior al 25%, determinada por la Junta de Calificación de Invalidez. 3. Contratar a reinsertados de grupos al margen de la ley, debidamente certificados por la entidad competente. 4. Contratar personas entre los 16 y 25 años y mayores de 50 años. 5. Contratar jefes cabeza de hogar.

Las empresas deberán además acreditar los siguientes requisitos:

1. Haber pagado durante el período de contratación de trabajadores adicionales que no debe de ser inferior de 12 meses, al SENA; ICBF y Cajas de Compensación Familiar aportes iguales o mayores con el respectivo incremento del IPC a lo pagado por dicho concepto en los 12 meses anteriores.

3. No tener deudas pendientes en relación con los aportes a pensiones, salud, riesgos profesionales ni con los parafiscales al ICBF, SENA y Cajas de Compensación Familiar.


_____________________________________________________________________________________

336

Vinculados los trabajadores adicionales con los requisitos establecidos, obtendrán como beneficio la exención de los aportes parafiscales que están obligados a realizar por concepto de régimen de subsidio familiar, SENA e ICBF, los aportes exentos no podrán representar más del 10% de los aportes que la empresa debe realizar ordinariamente. Las empresas que tengan entre 5 y 10 trabajadores tendrán derecho a la exención de aportes por un trabajador adicional. El período estipulado de duración de este beneficio será a partir de la vigencia de la Ley 789 de 2002 hasta por 4 años, esto esperando la disminución de la tasa de desempleo certificada por el DANE, ya que solo este beneficio se aplicará si se tiene una tasa de desempleo que sea superior al 12%. La contratación de jóvenes entre los 16 y los 25 años y que tengan la calidad de estudiantes, con una jornada de estudio no inferior a cuatro (4) horas, que trabajen jornadas hasta de 4 horas, o jornadas flexibles de 24 horas semanales sin exceder la jornada diaria de seis (6) horas, exonera a quienes los contraten de aportes parafiscales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, siempre que estas personas no representen más del 10% de la nómina de la respectiva empresa, debiendo cotizar para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, Salud y Riesgos Profesionales, tal y como lo estipula el Artículo 14 de la Ley 789 de 2002. Nota: Jefe de hogar Para efectos de los anteriores subsidios y beneficios debe entenderse como jefe cabeza de hogar la persona que estando desempleada demuestre haber sido afiliada anteriormente como cotizante a una EPS o a una caja de compensación, con personas a cargo y que al momento de recibir el subsidio no se encuentre afiliada como empleada a una EPS, ni a una caja de compensación, en calidad de cotizante o beneficiario. Nota: Condiciones y procedimiento para la exclusión del pago de aportes parafiscales. El Presidente de la República mediante el Decreto 2286 de agosto 12 de 2003, reglamentó lo correspondiente a la exclusión del pago de aportes parafiscales, subsidio familiar, SENA e ICBF, a que están obligados siempre y cuando fomenten el empleo y cumplan con las siguientes condiciones y procedimientos:

1. Acreditar que la vinculación de los trabajadores adicionales cumple con lo establecido en la Ley 789 de 2002 así:


_____________________________________________________________________________________

337

a) Certificación expedida por el respectivo establecimiento de reclusión en

la que conste que la persona se encuentra privada de la libertad o la fecha en la cual la haya recobrado.

b) Dictamen de pérdida de capacidad laboral expedida por la ARP; la Junta Regional o Nacional de Calificación de Invalidez, o la entidad que con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, hubiere expedido la certificación en donde se acredite la disminución de la capacidad laboral superior al veinticinco por ciento (25%).

c) Certificación expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia que acredite la condición de ser reinsertado de grupos al margen de la ley.

d) Documento de identidad para acreditar la edad. e) La condición de jefes cabeza de hogar desempleados, se acreditará

conforme a lo establecido en el parágrafo 5 del Artículo 13 de la Ley 789 de 2002. Para tal efecto, se deberá diligenciar el formulario que establezca el Gobierno Nacional, el cual deberá ser suministrado por las Cajas de Compensación Familiar.

2. Los empleadores que pretendan beneficiarse de la exclusión del pago de aportes, deberán presentar ante la Caja de Compensación Familiar a la cual se encuentran afiliados, los siguientes documentos:

a) Certificación presentada por el trabajador en donde se acredite de acuerdo con lo previsto en el artículo anterior, las características o condiciones señaladas en el Artículo 13 de la Ley 789 de 2002.

b) Certificado de paz y salvo en donde conste que no tiene deudas pendientes frente a períodos anteriores por concepto de aportes a pensiones, salud y riesgos profesionales, ni con los parafiscales al ICBF, SENA y Cajas de Compensación Familiar.

c) Diligenciar el formulario de registro. d) Acreditar el valor de los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación

Familiar al momento y durante toda la ejecución del contrato, que debe de ser igual o superior a la suma aportada durante el período inmediatamente anterior a la contratación, ajustada por el IPC certificado por el DANE.

Los aportes al ICBF, SENA y Cajas de Compensación Familiar, serán verificados directamente por la caja de compensación familiar correspondiente, sin que el empleador deba acreditar ante la misma el certificado de paz y salvo respectivo.


_____________________________________________________________________________________

338

Cuando el pago de los aportes al ICBF y al SENA, no se realice a través de la caja de compensación familiar, corresponde a dichas entidades certificar el cumplimiento de las condiciones que dan lugar a la exclusión del pago de aportes.

El beneficio de la exclusión de aportes, se aplicará siempre y cuando la tasa de desempleo en la región en la que funcione la caja de compensación familiar, supere el doce por ciento (12%), para tal efecto, la caja de compensación familiar a la cual se encuentre afiliada la empresa, deberá solicitar la certificación expedida por el DANE, en la que conste la tasa de desempleo de la región donde funcione la respectiva Caja de Compensación Familiar. Los empleadores que pretendan beneficiarse de la exclusión en el pago de los aportes, deberán diligenciar el formulario de registro que para tal fin suministre la caja de compensación familiar a la cual se encuentre afiliada en el momento de vincular trabajadores adicionales y que contendrá la siguiente información:

a) Número de trabajadores contratados directamente en promedio durante el año 2002, más los contratados indirectamente o en misión, a través de empresas temporales, cooperativas, empresas de vigilancia o similares que correspondan al mismo año.

b) Valor equivalente a la nómina de los trabajadores descritos en el numeral 1 del presente artículo.

c) Relación de trabajadores adicionales vinculados y valor del salario devengado por cada uno de ellos.

d) Valor equivalente a la nómina que incluya los trabajadores adicionales. e) Valor de los aportes parafiscales mensuales de la empresa f) Valor de los aportes parafiscales excluidos.

Este formulario deberá ser presentado por el empleador, ante la caja de compensación familiar respectiva, en el momento de efectuar los pagos por concepto de aportes al régimen de subsidio familiar, SENA e ICBF, adjuntando los documentos que acrediten los requisitos o condiciones para beneficiarse de la exclusión. La caja de compensación familiar a la cual se encuentre afiliado el empleador, revisará la documentación allegada y verificará que corresponda a la exigida, con el propósito de determinar la procedencia de la exoneración de aportes. Dicha determinación, deberá ser comunicada por la caja de compensación familiar respectiva, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recepción de la totalidad de la documentación señalada.


_____________________________________________________________________________________

339

Los trabajadores adicionales por los cuales se aplica el beneficio de exclusión del pago de aportes de que trata el presente decreto, gozarán de las mismas prestaciones sociales o beneficios que otorga la caja de compensación familiar, el SENA y el ICBF, a los demás trabajadores. Corresponde a las Cajas de Compensación Familiar, mientras dure la exclusión del pago de los aportes, verificar mensualmente el cumplimiento por parte de los empleadores, de las condiciones y requisitos señalados, sin perjuicio de que el Ministerio de la Protección Social realice supervisión.


_____________________________________________________________________________________

340

TÍTULO SEXTO

DERECHO LABORAL COLECTIVO

El artículo 3, señala que el CST, regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares.

DERECHO DE ASOCIACIÓN

Es la facultad que tienen los miembros de la sociedad para poner sus bienes o su capacidad personal al servicio de una causa o fin común. Se encuentra consagrado constitucionalmente en el artículo 39, norma que establece el derecho de los trabajadores y empleadores de constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. La norma es innovadora dado que atribuye única y exclusivamente esta facultad a los trabajadores y empleadores excluyendo al Estado de cualquier intervención al respecto. La misma disposición, señala que el reconocimiento jurídico de las organizaciones se producirá con la simple inscripción del acta de Constitución. En concordancia con la anterior norma, el Artículo 353 del CST, subrogado por el Artículo 38 de la Ley 50 de 1990, modificado por el Artículo 1 de la Ley 584 de 2000, señala la obligación del Estado de garantizar a los empleadores, trabajadores y a todo el que ejerza una actividad independiente, el derecho de asociarse libremente en defensa de sus intereses. De igual forma, el Artículo 44 de la Ley 50 de 1990, dispone que toda organización sindical de trabajadores por el sólo hecho de su fundación y a partir de la fecha de la asamblea constitutiva, goza de personería jurídica. Como vemos, no solo el constituyente, sino también el legislador, ha querido rodear el Derecho de Asociación de todas las garantías necesarias, que le permitan desarrollarse dentro de un ambiente democrático. Es importante hablar de la norma que antecede al Artículo 39 de la CP, por ser la que posibilita el Derecho de Asociación. El Artículo 37 de la Carta Política consagra el Derecho de Coalición, importante ya que da origen al Derecho de Asociación, que ha sido definido por la Doctrina como la "facultad de unirse en defensa de los intereses comunes". La coalición es el antecedente necesario de instituciones como la huelga y la asociación profesional, ya que si no existiera el derecho a reunirse no podría establecerse ningún tipo de acuerdo que permitiera la defensa de intereses comunes.


_____________________________________________________________________________________

341

El Derecho de Coalición es pues el derecho del ciudadano para reunirse y manifestarse pública y pacíficamente para reclamar sus derechos. Esta institución se traduce en el Derecho Colectivo del Trabajo, como el derecho de los trabajadores y empleadores a reunirse en defensa de sus intereses. Como vemos, sin Derecho de Coalición sería imposible el Derecho de Asociación. En este sentido, es importante destacar la innovación de la Constitución, al consagrar dentro de sus normas el Derecho de Asociación y específicamente el Derecho de Asociación Sindical incluyéndolo además en el capítulo de los Derechos Fundamentales. El Derecho de Asociación Sindical, nace cuando se trata de defender intereses derivados del ejercicio de una profesión, oficio, etc. De acuerdo con la doctrina las características más importantes del Derecho de Asociación Sindical son: a)" Unión de los trabajadores y la acción directa por medio de la huelga" b)" Intervención del orden Jurídico para obligar al empresario a tratar con la asociación profesional". El Derecho de Asociación, está establecido en beneficio de los trabajadores y de los empleadores. Con la claridad hecha sobre el concepto de Derecho de Asociación, veremos los mecanismos que ha establecido el legislador para su protección. En este aspecto, es básico señalar entonces, algunas normas fundamentales:

Afiliación a varios sindicatos

El Artículo 360 del CST prohibía la afiliación a varios sindicatos de la misma clase o actividad. Sin embargo, mediante Sentencia 797 de 2000 de la Corte Constitucional, dicha disposición fue declarada inexequible, por cuanto el Derecho de Asociación no puede ser restringido a ninguna persona.

Negativa a negociar

La renuencia a negociar por parte del empleador dentro del término legal, puede ser sancionada con multa.

Violación al Derecho de Asociación


_____________________________________________________________________________________

342

El Artículo 39 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el Artículo 354 del CST, señala que en los términos del Artículo 200 del Código Penal queda prohibido a toda persona atentar contra el Derecho de Asociación Sindical. De igual forma, dispone que el valor de la multa para todo aquel que atente en contra de este derecho será de cinco a cien veces el salario mínimo mensual más alto vigente, impuesta por el funcionario administrativo del trabajo. De acuerdo con el Artículo 34 del Decreto 1469 de 1978, el funcionario que adelanta la investigación administrativa laboral, sin perjuicio de la obligación de adelantarla deberá dar aviso a la justicia penal de los hechos que puedan constituir violación al Derecho de Asociación. De una forma enunciativa el artículo en mención describe algunos actos considerados como atentatorios en contra del Derecho de Asociación:

1. Obstruir o dificultar la afiliación de su personal a una organización

sindical de las protegidas por la ley, mediante dádivas o promesas o condicionar a esa circunstancia la obtención o conservación del empleo o el reconocimiento de mejoras o beneficios;

2. Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los trabajadores en razón de sus actividades encaminadas a la fundación de las organizaciones sindicales;

3. Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubieren presentado sus peticiones de acuerdo con los procedimientos legales;

4. Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal sindicalizado, con el objeto de impedir o difundir el ejercicio del derecho de asociación;

5. Adoptar medidas de represión contra los trabajadores por haber acusado, testimoniado o intervenido en las investigaciones administrativas tendientes a comprobar, la violación de esta norma.

Vale destacar que no solo la ley, sino también la Constitución Nacional protege de una manera integral el Derecho de Asociación, tanto así que en nuestra Carta Política fue consagrado como un derecho fundamental existiendo también protección penal, Artículo 200 del CP que a la letra expresa: "El que impida o perturbe una reunión lícita o el ejercicio de los derechos que conceden las leyes laborales o tome represalias con motivo de huelga, reunión o asociación legítimas, incurrirá en multa”.


_____________________________________________________________________________________

343

Fuero sindical Ha sido definido por el legislador como "la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el Juez de trabajo". Artículos 405, modificado por el Artículo 1 del Decreto 204 de 1957, 406, 407, 408 modificado por el Artículo 7 del Decreto 204 de 1957, 410 modificado por el Artículo 8 del Decreto 204 de 1957, 411 modificado por el Artículo 9 del Decreto 204 de 1957, 412 modificado por el Artículo 10 del Decreto 204 de 1957 y el 413 del CST. Como Derecho Fundamental, nuestra Carta Política en su Artículo 39 dispuso: "... Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su función. " El fuero puede encontrarse pactado en convención, en este caso se denomina fuero convencional. Los fueros legales están descritos en el Artículo 406 del CST, modificado por el Artículo 12 de la Ley 584 de 2000 y como ya anotamos se denomina fuero legal.

Convencional

Aquel que puede pactarse en convención colectiva y supera los previstos en la ley. Vale anotar, que solo en convención o pacto colectivo pueden acordarse este tipo de fueros, no ocurre lo mismo en el laudo arbitral, ya que los árbitros carecen de dichas facultades. La jurisprudencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá señala: “A juicio de esta Sala de Decisión el fuero convencional es admisible. La convención colectiva que lo estipule no adolece de objeto ilícito; no contraría el orden público”. “...la norma de orden público, en materia del derecho del trabajo, es norma mínima, de una imperatividad relativa que no cierra el camino para otorgar mejoras no previstas por la Ley..”, Sentencia de noviembre 23 de 1981.

Legal


_____________________________________________________________________________________

344

Tienen origen en la ley, consagrado en el Artículo 12 de la Ley 584 del 2000, que modificó el Artículo 57 de la Ley 50 de 1990 que a su vez subrogó el Artículo 406 del CST.

De fundadores:

Aquel que adquieren los fundadores de una organización sindical desde el momento en que las personas que se asocian realizan la reunión, hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses. El fuero existe por el solo hecho de la fundación del sindicato sin que dependa del pronunciamiento del Ministerio que puede llegar a negar la inscripción en el registro sindical. No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia "la fundación debe demostrarse cabalmente y debe ser jurídicamente posible, es decir válida de acuerdo con la ley y no contraria a ella", Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, octubre 17 de 1985. Fuero durante el periodo de prueba: Según el Tribunal Superior de Bogotá, el fuero de fundadores ampara a aquellos trabajadores que siendo fundadores se encuentran en período de prueba, ya que esta circunstancia no constituye un impedimento para ingresar al sindicato en formación.

De adherentes Para aquellos trabajadores, que con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, el tiempo de protección es hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses.

De directivos Este es para los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin que pase de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes. Este fuero se extiende, a los miembros de los comités seccionales, sin que pasen de un (1) principal y un (1) suplente. El tiempo de protección es el mismo del mandato y seis (6) meses más.

De comisión estatutaria de reclamos

Este es para dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos que designen los sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales. El


_____________________________________________________________________________________

345

tiempo de protección es el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más. En una misma empresa no puede existir, más de una comisión de reclamos. el sindicato mayoritario, será el que designe la comisión de reclamos, literal d, del Artículo 406 del CST, subrogado por el Artículo 57 de la Ley 50 de 1990, modificado por el Artículo 12 de la Ley 584 de 2000, la expresión anterior fue declarada inexequible por la sentencia C-201 del 19 de marzo de 2002 de la Corte Constitucional, por resultar contrario a los Artículos 13 y 39 de la C.P. a pesar de haber sido declarado anteriormente exequible por la CSJ, en sentencia del 26 de septiembre 1991. Derecho Laboral Colectivo, Jaime Vargas Moreno, Ediciones Alfil Ltda., Segunda Edición 2004. Así las cosas, la elección de la Comisión de Reclamos no le corresponde exclusivamente a los sindicatos mayoritarios, sino que para su elección las diferentes organizaciones sindicales coexistentes en una empresa deberán crear mecanismos que garanticen la participación de todos los trabajadores sindicalizados en igualdad de condiciones.

De servidores públicos

Por mandato de la Ley 584 de 2000 gozan de la garantía de fuero sindical, en las mismas condiciones previstas para los trabajadores particulares en el Artículo 406 del CST, los servidores públicos sindicalizados. Se exceptúan aquellos servidores que ejercen jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.

Circunstancial

El Artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, señala la protección de que gozan los trabajadores sindicalizados o no sindicalizados que hubieran presentado al empleador un pliego de peticiones, en el sentido de que no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación del pliego y durante las etapas legales establecidas para la solución del conflicto. De acuerdo con los últimos pronunciamientos jurisprudenciales, especialmente la sentencia 11.017 CSJ de fecha octubre 5 de 1998, M. Ponente Germán G. Valdés Sánchez, ha señalado: “... por eso cuando el artículo 25 establece la prohibición legal expresa de despedir sin justa causa comprobada a los trabajadores, desde que presentaron el pliego hasta que se resuelva el conflicto, el efecto no puede ser la indemnización, pues se estaría frente a la repetición del resultado previsto en la disposición consagrada en el artículo 8, lo que resulta a todas luces impropio, por lo que debe interpretarse la norma de


_____________________________________________________________________________________

346

manera que produzca un resultado diferente, que corresponde al expresado anteriormente de no producir la decisión patronal el efecto natural de todo despido, aún injusto, que es la terminación del contrato. Esa situación, que bien puede entenderse originada en la nulidad absoluta o en la ineficacia, que es la figura jurídica que se encuentra plasmada específicamente en diversas disposiciones de naturaleza laboral, supone la continuidad del vínculo contractual con todas sus consecuencias, lo que apareja el pago de los salarios dejados de percibir con fundamento en el artículo 140 del CST, debido a que la ausencia del servicio se origina en una determinación del empleador con los aumentos y reajustes que se produzcan en el interregno...”.

Nota: Ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, que el reintegro de trabajadores con fuero sindical, en el caso de contratos a término fijo no es posible, ya que por Ministerio de la ley pueden darse por terminados por parte del empleador al fenecer el respectivo período con el lleno de las formalidades de la ley, es decir que el plazo fijo pactado expira y esta condición no está prevista como causa para la terminación del contrato de trabajo. Finalmente, las justas causas que debe tener en cuenta el juez para autorizar el despido de un trabajador aforado, son, la liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento y la suspensión total o parcial de actividades por parte del empleador, durante más de ciento veinte (120) días y las causales enumeradas en los Artículos 62 y 63 del CST.

Para todos los efectos legales y procesales la calidad de fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo y con la copia de la comunicación al empleador.

SINDICATOS

Para constituir un sindicato es necesario cumplir con ciertos requisitos legales:

a) En cuanto al número mínimo de afiliados; el sindicato de trabajadores requiere para su Constitución o subsistencia un número no inferior a veinticinco (25) afiliados. En cuanto a los sindicatos de empleadores, el número mínimo de afiliados es de cinco (5), empleadores que deben ser independientes entre sí.

b) En cuanto a su correcta formación; con respecto al régimen interno de las organizaciones sindicales la ley ha señalado, los requisitos para ser miembro de un sindicato. En ese orden de ideas, la edad mínima para ser miembro de una organización sindical, es de 14 años, es decir, los


_____________________________________________________________________________________

347

mayores de dicha edad podrán pertenecer a la organización. Anteriormente, no podía funcionar sindicato alguno cuyo personal no estuviera compuesto por lo menos en sus dos terceras partes, por ciudadanos colombianos, hoy el Artículo 9 de la Ley 584 de 2000 derogó esta prohibición.

Todo sindicato para formarse, debe realizar una asamblea o reunión inicial, en la cual se suscribirá una "Acta de Fundación" y en ella debe expresarse:

1. Nombres de todos los fundadores 2. Documentos de identificación 3. Actividad que ejercen y que los vincula 4. Nombre y objeto de la asociación

En la misma reunión, en otra u otras posteriores, se discuten y aprueban los estatutos, designando además una junta provisional o personal directivo. En las actas que se suscriban debe quedar constancia de todo lo anterior. La ley también ha señalado los puntos mínimos que deben contener los estatutos, dando absoluta libertad para su redacción, al igual que para sus reglamentos administrativos. Los estatutos deben contener las siguientes especificaciones:

1. Denominación del sindicato y su domicilio. 2. Objeto. 3. Condiciones de admisión. 4. Obligaciones y derechos de los asociados. 5. Número, denominación, período y funciones de los miembros de la

directiva central y de las seccionales en su caso; modo de integrarlas o elegirlas, reglamento de sus reuniones y causales y procedimiento de remoción.

6. Organización de las comisiones reglamentarias y accidentales. 7. Cuantía y periodicidad de las cuotas ordinarias y su forma de pago. 8. Procedimiento para decretar y cobrar cuotas extraordinarias. 9. Sanciones disciplinarias, motivos y procedimiento de expulsión con

audiencia en todo caso de los inculpados. 10. Épocas de celebración de asambleas generales ordinarias y de

delegatarios, en su caso, reglamento de las sesiones, quórum, debates y votaciones.

11. Reglas para la administración de los bienes y fondos sindicales para la expedición y ejecución de los presupuestos y presentación de balances


_____________________________________________________________________________________

348

y expedición de finiquitos. 12. Normas para la liquidación del sindicato.

Para que la modificación de los estatutos sindicales tenga validez, deberá efectuarse el depósito de la misma por parte de la organización sindical ante el Ministerio de la Protección Social, Artículo 370 del CST subrogado por el Artículo 49 de la Ley 50 de 1990, modificado por el Artículo 5 de la Ley 584 de 2000.

Registro sindical

La comunicación al empleador y al Ministerio de la Protección Social de la fundación de una organización sindical, es una formalidad que deberá cumplirse oportunamente por parte de los sindicatos, con el fin de que el acto de Constitución y el fuero sindical surtan los efectos pertinentes. La omisión de esta comunicación no invalida la fundación del sindicato ni impide su registro. De acuerdo con la Resolución 1875 del 20 de noviembre de 2002 el trámite de inscripción es el siguiente: La organización sindical, elevará solicitud por escrito ante la dependencia competente del Ministerio de la Protección Social del domicilio del sindicato o ante el alcalde en donde no exista dependencia del Ministerio, acompañada de los documentos a que hace referencia el Artículo 365 del CST, subrogado por el Artículo 45 de la Ley 50 de 1990 y modificado por el Artículo 4 de la Ley 584 de 2000. Cuando la solicitud de inscripción se presente ante el alcalde, este remitirá la documentación para su correspondiente trámite dentro de las 24 horas siguientes a la dependencia competente del Ministerio de la Protección Social más cercana. El funcionario competente efectuará la inscripción mediante acta que contendrá la información básica del sindicato; ciudad, fecha, nombre, domicilio, clase del sindicato, nombres de sus integrantes con sus identificaciones, cargos de los miembros de la junta directiva y fecha de las asambleas en las cuales se constituyó el sindicato, eligió la junta directiva y aprobaron sus estatutos. La inscripción del acta de Constitución del sindicato, produce los efectos de los


_____________________________________________________________________________________

349

Artículos 364 y 372 del CST. Si la solicitud de inscripción no reúne los requisitos legales, se elaborará un auto de observaciones para que se efectúen las correcciones a que haya lugar, no se podrán formular objeciones para la inscripción por causales distintas a las contempladas en los literales a y b del numeral 4 del Artículo 366 del CST. Recibida de nuevo la solicitud con el lleno de los requisitos exigidos, se efectuará la inscripción en la forma indicada en el Artículo 366 del CST, el Ministerio de la Protección Social dispone de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud corregida para resolver sobre la misma. En caso de que el funcionario competente no se pronuncie en los términos antes señalados la organización sindical quedará automáticamente inscrita en el registro correspondiente, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que haya lugar a causa de su omisión. El acta de inscripción y los documentos a que se refiere el Artículo 6 de la Resolución 1875 de 2002, se enviarán de inmediato al Grupo de Archivo Sindical de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo y, se expedirá copia al interesado. De acuerdo con la Ley 50 de 1990 Artículo 50, que subrogó el Artículo 372 del CST: "Ningún sindicato podrá actuar como tal, ni ejercer las funciones que la ley y sus respectivos estatutos le señalen, ni ejercitar los derechos que le correspondan, mientras no se haya constituido y registrado ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y, solo durante la vigencia de esta inscripción". Anteriormente, el Artículo 360 del CST, prohibía ser miembro a la vez de varios sindicatos de la misma clase o actividad, artículo que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-797 de 2000. Para mayor ilustración remitirse al aparte de este Manual, Artículo 12 de la Resolución 0951 de 2003, función quince, donde se incluye el contenido de las Notas Internas del 12 de julio de 2004 y del 29 de julio de 2003, suscritas por la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control del Trabajo, la primera y la Viceministra de Relaciones Laborales, la segunda.

MODELO DE INSCRIPCION EN EL REGISTRO SINDICAL .


_____________________________________________________________________________________

350

Resolución de inscripción No. ____________

Fecha_______________________

Considerando

Que en la ciudad de ____________ a _____ de __________de 200___ la organización Sindical denominada __________________ de primer grado con domicilio en la ciudad de ________________ departamento de _______________ presentó ante este Despacho a través del señor _____________________________con C.C. No. _______________ expedida en ______, en su condición de __________________ la solicitud de Inscripción en el Registro Sindical, según acta de Constitución de fecha _______________ Que para los efectos legales anexa la documentación correspondiente, mediante el radicado número ________ de fecha _____________. Que la Junta Directiva de la citada organización sindical igualmente fue elegida en la Asamblea Constitutiva de fecha ___________________ en la cual fueron designados para ocupar los cargos directivos los siguientes afiliados: Principales Suplentes Cargo ________________ _________ Nombre _________________ _________ Documento de identidad _________________ _________ Cargo ________________ _________ Nombre _________________ _________ Documento de identidad _________________ _________ Que los estatutos de la organización sindical fueron aprobados en su totalidad en la asamblea de fecha ________________ y se encuentran contenidos en _____ folios que corresponden a _______ capítulos y _______ artículos. El considerando siguiente solo se incluye cuando es necesario.


_____________________________________________________________________________________

351

Que revisada la documentación, se verificó que no reunía los requisitos legales, en consecuencia se profirió el auto de observaciones de fecha ________________ comunicado a la Organización Sindical Que con posterioridad y en cumplimiento del auto de observaciones, la organización sindical procedió a dar cumplimiento al requerimiento efectuado, mediante oficio radicado bajo el número _________ de fecha __________ en un todo conforme con lo señalado en la resolución 1875 del 20 de noviembre de 2002 Que el Despacho observa que el acta de Constitución, la solicitud de inscripción, la aprobación de los estatutos y la elección de la junta directiva no son contrarios a la Constitución Política ni a la ley, razón por la cual procede a efectuar la inscripción en el registro sindical del acta de constitución de la citada organización sindical, que producirá los efectos de los Artículos 364 y 372 del CST, modificados por el Artículo 6 de la Ley 584 de 2000, tal y como lo reitera la citada Resolución 1875 de 2002.

RESUELVE

Artículo Primero.- Inscribir en el registro sindical la organización sindical de primer grado denominada_____________, con domicilio en_________departamento______ Artículo Segundo.- Inscribir en el registro sindical la Junta Directiva de la organización sindical de primer grado denominada__________________, con domicilio en___________departamento____________, integrada como se señala en la parte considerativa de esta providencia. Artículo Tercero.- Inscribir en el registro sindical los Estatutos de la organización sindical de primer grado denominada__________________, con domicilio en___________departamento____________ Artículo Cuarto.- El presente acto administrativo deberá ser publicado por cuenta de la organización sindical en un diario de amplia circulación nacional, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de ejecutoria. Parágrafo.- Un ejemplar del diario donde se efectúa la publicación deberá ser depositado en el Grupo de Archivo Sindical dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Artículo Quinto.- Notificar la presente providencia de conformidad con lo establecido en los Artículos 44 y 45 del CCA, advirtiendo que contra ella proceden los recursos de reposición y apelación. NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en ___________ a los _______ de_________ de _________


_____________________________________________________________________________________

352

Nombre, firma y cargo del funcionario competente _______________________ _______________________ ________________________

Resulta importante resaltar que el acto de inscripción es susceptible de recursos, como lo expresó el Consejo de Estado en fallo del 11 de julio de 2002, al considerar que los actos de inscripción en el registro le ponen fin a una actuación administrativa, ya que poseen las características legales de los actos administrativos. De otro lado, en el evento de que la solicitud no reúna los requisitos legales, se elaborara un auto de observaciones para que se efectúen las correcciones a que haya lugar y si transcurren máximo 2 meses contados a partir de esta fecha, sin que se haya dado cumplimiento por los interesados, se procederá al archivo de las diligencias, de conformidad con lo señalado en el Artículo 13 del CCA, sin perjuicio de que el interesado presente posteriormente una nueva solicitud.

Modificación de estatutos En lo referente al registro sobre la modificación a los estatutos de las organizaciones sindicales, de acuerdo con el Artículo 369 el CST, modificado por el Artículo 48 de la Ley 50 de 1990, deberá ser aprobada previamente por la asamblea general del sindicato y remitida para efectos del registro correspondiente, al Ministerio de la Protección Social, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su aprobación, con copia del acta de la reunión donde se haga constar las reformas introducidas y firmadas por todos los asistentes. Para el registro de reformas estatutarias, se seguirá en lo pertinente el trámite previsto en el Artículo 366 del CST, para el depósito de las reformas estatutarias de las organizaciones sindicales, el Ministerio de la Protección Social, por medio de la Resolución 002 de enero 2 de 2003, estableció el procedimiento, de cuyo texto se desprende que el funcionario competente deberá revisar, antes de expedir la resolución que ordene su depósito en el registro, que la reforma estatutaria no sea violatoria de la Constitución Política o de la ley.


_____________________________________________________________________________________

353

Ninguna modificación de los estatutos sindicales tiene validez ni comenzará a regir, mientras no se efectúe su depósito por parte de la organización sindical, Artículo 370 CST, modificado el Artículo 5 de la Ley 584 de 2000. Para una mayor ilustración, ver Nota Interna de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo de fecha 12 de julio de 2004, en el aparte de este Manual donde se ilustra la función quince del Artículo 12 de la Resolución 0951 de 2003.

Fusión

Con relación a este tema, la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, se pronunció mediante Memorando de fecha 15 de Noviembre de 2001, en los siguientes términos: “... 4.- Fusión de organizaciones sindicales. Al respecto del tema y debido a la ausencia de normas jurídico laborales que lo regulen, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes oportunidades, y especialmente a través de la Sentencia de octubre 9 de 1980, expediente No.1142: “ De conformidad con el anterior elemento probatorio, resulta indiscutible que la fusión entre las dos agremiaciones se verificó el 29 de febrero de 1976 y aunque es evidente que el fenómeno jurídico de la fusión de sindicatos no está reglamentada específicamente en nuestra legislación laboral, ante la ausencia de normas específicas debe estarse a lo dispuesto en las reglas generales que gobiernan las Sociedades y que tienen relación principalmente con la forma de disolución de las mismas, Artículo 19 del CST. En este orden de ideas, habrá que recurrir al Artículo 172 del Código de Comercio que es claro en determinar que la fusión es una forma de disolver las Sociedades, por consiguiente, aplicando analógicamente este precepto, se observa que la fusión es una forma de disolución de las agremiaciones sindicales. Lo anterior significa, que desde esa fecha la aludida organización sindical perdió su personalidad jurídica, no siendo válido afirmar, que la declaración de tal evento está sujeta a la aprobación del Ministerio del Trabajo (hoy de la Protección Social) o la cancelación que resuelva la jurisdicción ordinaria y ello porque, como bien lo anota la agencia del Ministerio Público, “la facultad de los jueces laborales sobre el particular, consagrados en los Artículos 2 y 144 del CPL, 389, ordinal 2 del CST, solo puede ser ejercida por ellos a solicitud del Ministerio del Trabajo y b) porque dicho organismo en especial la Sección de Reglamentación y Registro Sindical, si bien tiene la función de adelantar las investigaciones relacionadas con la fusión de las organizaciones sindicales,


_____________________________________________________________________________________

354

literal h, Artículo 17, Decreto 062 de 1976, solo es admisible que pueda hacerlo en orden a desarrollar otras funciones conexas, o sea, para “realizar el censo sindical (literales c), e), i), artículo citado), más no para probar o improbar dichas fusiones, pues para este efecto la ley no le ha otorgado atribución”, folio103.

Cambio de domicilio Al respecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, se ha pronunciado en los siguientes términos: “El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy de la Protección Social) en la Resolución parcialmente acusada se fundamentó para negar la inscripción de la reforma estatutaria relativa al cambio de domicilio de la actora en el hecho de que “... para establecer una subdirectiva se requiere que el sindicato tenga un número no inferior a veinticinco (25) miembros en el lugar donde esta se crea, se puede concluir en sana lógica que para que la residencia de la junta directiva puede fijarse en un municipio diferente al del domicilio principal del sindicato es necesario que este tenga en ese lugar por lo menos veinticinco (25) afiliados...”, lo que no acontece en la ciudad de Honda (Tolima.) De acuerdo con la ley, Artículo 76 del CC el domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntamente, del ánimo de permanecer en ella. Luego, al establecerse en la reforma de los estatutos, que el acto cuestionado se abstuvo de inscribir, que el domicilio de la demandante sería la ciudad de Honda (Tolima), esto es, un lugar que no es el de la residencia de su Junta Directiva, órgano este que, como ya se dijo, es a través del cual se manifiesta en forma material la voluntad de la organización sindical, se desvirtúa la presunción consagrada en el Artículo 76 del CC, pues no puede predicarse la existencia del elemento “ánimo de permanecer en un lugar especifico”, que es el presupuesto sine quanom para determinar el domicilio, cuando realmente está demostrado que se permanece en otro, en este caso, en Bogotá. Precisamente, uno de los fines del establecimiento del domicilio es permitir o facilitar las notificaciones judiciales extrajudiciales a las personas naturales o físicas que la representan, por lo que resulta apenas lógico que el domicilio del sindicato coincida con el de las personas jurídicas que conforman su órgano de administración y dirección”.


_____________________________________________________________________________________

355

Clases

Para la clasificación de los sindicatos se debe establecer que las organizaciones sindicales pueden ser:

De primer grado Los sindicatos de cualquier clase, Artículo 356 del CST, ejemplo: SInaltrabavaria.

De segundo grado Las federaciones, unión de sindicatos, ejemplo: Fetramecol.

De tercer grado Las confederaciones y unión de federaciones, según el Artículo 417 del CST, los sindicatos pueden afiliarse a confederaciones cuando los estatutos lo permiten, ejemplo: CGT. La Ley 50 de 1990, introduce importantes modificaciones en la denominación y clasificación de los sindicatos. En cuanto a la terminología, sustituyó la expresión sindicato de base por la de sindicato de empresa, aclaración que se hace antes de establecer la clasificación. Este nombre es más acorde, con el sindicato que se define, pues es el que agrupa a los trabajadores que prestan sus servicios en una misma empresa, establecimiento o institución. Otra innovación, quizás la más importante, es la que modifica el literal b del Artículo 356 del CST, referido a los sindicatos de industria. La Ley 50 de 1990 los denominó, sindicatos de industria o por rama de actividad económica, lo que implica que el sindicato no solo va a estar formado por trabajadores que presten sus servicios en varias empresas de una misma rama industrial, sino que también pueden ser integrados por trabajadores de varias empresas de la misma rama de actividad económica9. Esto para darle cabida a trabajadores que no se relacionan directamente con transformación de materia prima, sino que desarrollan otro tipo de actividades, tales como la

9 Agricultura, comercial y servicios. Esto en términos de servicios prestados, bienes producidos o

procesos tecnológicos utilizados.


_____________________________________________________________________________________

356

bancaria y que antes de la modificación no tenían acceso a este tipo de organización sindical, por encontrarse reducida al proceso meramente industrial. Esto amplía el concepto de dicha clasificación y la fortalece ostensiblemente. Las otras clasificaciones se refieren a los sectores gremiales y de oficios varios, siendo importante destacar que estos últimos son de escasa existencia en nuestro país.

Clasificación Se precisa en el Artículo 356 del CST, subrogado por la Ley 50 de 1990, Artículo 40: a) De empresa b) De industria o por rama de actividad económica. c) Gremiales d) De oficios varios De otra parte, el Artículo 58 de la Ley 50 de 1990, adicionó el Artículo 414 del CST, permitiendo la creación de Sindicatos Mixtos, integrados por empleados públicos y trabajadores oficiales. Estas organizaciones para actuar tendrán en cuenta las limitaciones consagradas por la ley respecto al nexo jurídico de sus afiliados para con la administración.

Facultades y funciones sindicales

Nuestra legislación ha establecido y señalado de una forma precisa, las funciones de las organizaciones sindicales, Artículos 373 al 377 CST. Anteriormente, debía designar entre sus propios afiliados las comisiones de reclamos permanentes o transitorias y los delegados del sindicato en las comisiones disciplinarias, pero mediante Sentencia C-797 de 2000 la Corte Constitucional declaró inexequible el texto “de entre sus propios afiliados”. Entre las facultades más importantes, están las de presentar pliegos de peticiones relativos a las condiciones de trabajo, así como la tramitación legal de dichos petitorios y declarar la huelga de acuerdo con los preceptos de ley. Así como la ley señala las funciones de los sindicatos, también consagra una serie de prohibiciones y de sanciones en caso de comprobarse el


_____________________________________________________________________________________

357

incumplimiento de tales normas por parte de las organizaciones sindicales, Artículos 378 al 381 CST. El numeral 3 del Artículo 380 del CST privaba del derecho de asociación al directivo de un sindicato que originara la disolución de este; texto derogado por el Artículo 8 de la Ley 584 de 2000. Una de las prohibiciones, que consagra la ley, es la de promover cesaciones o paros en el trabajo, excepto en los casos de huelga declarada de conformidad con la ley y de huelga imputable al empleador, por incumplimiento de las obligaciones Sala riales con sus trabajadores, esto último fue adicionado por el Artículo 7 de la Ley 584 de 2000 que modificó el Artículo 379 del CST.

Atribuciones exclusivas de la asamblea De conformidad con el Artículo 376 del CST, modificado por el Artículo 16 de la Ley 11 de 1984, son las siguientes: La modificación de estatutos, la fusión con otros sindicatos, la afiliación a federaciones o confederaciones y el retiro de ellas, la sustitución en propiedad de los directores que llegaren a faltar y la destitución de cualquier director, la expulsión de cualquier afiliado, la fijación de cuotas extraordinarias, la aprobación del presupuesto general, la determinación de la cuantía de la caución del Tesorero, la asignación de los sueldos, la adopción del pliego de peticiones, la designación de negociadores, la elección de conciliadores y de árbitros, la votación de la huelga en los casos de ley y la disolución y liquidación del sindicato.

Juntas directivas

Al respecto del Artículo 384 del CST, señalaba: No puede funcionar sindicato cuyo personal no esté compuesto por lo menos en sus dos terceras partes por ciudadanos colombianos. Cualquiera que sea la forma de dirección del sindicato, ningún extranjero es elegible para cargos directivos. Sin embargo, el Artículo 9 de la Ley 584 de 2000 derogó expresamente esta disposición. El Artículo 388 del CST, modificado por el Artículo 10 de la Ley 584 de 2000, señala como requisitos: “Condiciones para los miembros de la junta directiva. Además de las


_____________________________________________________________________________________

358

condiciones que se exijan en los estatutos, para ser miembro de la junta directiva de un sindicato, se debe ser miembro de la organización sindical; la falta de esta condición invalida la elección. En ningún caso la junta directiva podrá estar conformada en su mayoría por personas extranjeras”. La norma dispone que la falta de estos requisitos, invalida la elección, no obstante las interrupciones en el ejercicio normal de la actividad, no la invalidan cuando hayan sido ocasionadas por la necesidad de atender funciones sindicales. El trámite de la inscripción de juntas directivas, sufrió una importante modificación con la expedición del Decreto 1194 de junio 10 de 1994, que reglamentó los Artículos 363 y 391 del CST, modificados por los Artículos 43 y 54 de la Ley 50 de 1990, respectivamente, el Artículo 55 de la misma ley y el 371 del mismo código. El Decreto 1194, dispuso que los cambios totales o parciales en las juntas directivas, subdirectivas o comités seccionales de las organizaciones sindicales, deben comunicarse al empleador y al Inspector de Trabajo de la correspondiente jurisdicción o en su defecto, a la primera autoridad política del lugar; por escrito con indicación de los nombres e identificación de cada uno de los directivos elegidos. El Inspector o el Alcalde, a su vez, pasarán igual comunicación inmediatamente al empleador. En este decreto, una cosa es la comunicación que se haga de la elección y otra es la solicitud de inscripción, la comunicación debe hacerse una vez realizada la asamblea; mientras que para la solicitud de inscripción, las organizaciones sindicales, cuentan con cinco (5) días hábiles, a partir de la asamblea de elección. La solicitud de inscripción puede ser suscrita por el presidente o por el secretario de la junta entrante o saliente. Los documentos que deben anexarse con la solicitud, fueron considerablemente reducidos con el Decreto 1194 de 1994: a) Parte pertinente del acta de elección, suscrita por el secretario general de la organización sindical o por quien haya actuado como secretario de la respectiva asamblea b) Listado debidamente firmado por los asistentes a la asamblea c) Nómina de los directivos con indicación de sus nombres y apellidos,


_____________________________________________________________________________________

359

documento de identidad y cargos que les fueron asignados. La votación que elija a los miembros de la junta, debe ser secreta, en papeleta escrita o tarjeta electoral y con sujeción a las normas constitucionales, legales y estatutarias pertinentes. La designación de cargos la realiza la junta electa, no obstante, el cargo de fiscal le corresponde a la fracción mayoritaria de las minoritarias. El decreto trae una presunción importante, pues se parte de considerar que la elección de las juntas directivas sindicales, se efectuó con el lleno de las formalidades legales y que las personas elegidas, reúnen los requisitos exigidos en la CP, la ley o los estatutos del sindicato, federación o confederación. El funcionario encargado de la inscripción, dispondrá de un término máximo e improrrogable de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la fecha de radicación de la solicitud. En dicho período el funcionario, podrá inscribir, si se verifica que la elección se hizo de acuerdo con la Constitución, la ley y los estatutos; o podrá negar la inscripción en el caso contrario; o podrá formular objeciones, en el evento de que la solicitud, no reúna los requisitos; caso en el cual mediante auto de trámite se señalan las objeciones a fin de que se realicen las correcciones. Una vez corregida, la inscripción debe cumplirse en un término máximo e improrrogable de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente a su radicación. Se entenderá que se ha desistido de la solicitud de inscripción si formuladas las objeciones no se da respuesta en el término de dos meses. En este evento, se archivará la petición sin perjuicio de que el interesado presente posteriormente otra solicitud. Si el funcionario competente una vez advertido del lleno de los requisitos legales para la inscripción y no procede, se entenderá inscrita la junta directiva en el registro correspondiente sin perjuicio de las sanciones en que incurra el funcionario por la omisión. Vale anotar, que aunque existe un término de diez (10) días, en este no es admisible ningún tipo de impugnación, por expresa disposición del Artículo 5 del Decreto 1194 de 1994. Por último, se destaca en el decreto, la consagración de las causales, para negar la inscripción, estas son, que la elección haya sido contraria a la Constitución Nacional, a la ley o a los estatutos o que producido el auto de


_____________________________________________________________________________________

360

objeciones no se dé cumplimiento a lo que en él se dispone. En cuanto a las subdirectivas y comités seccionales es importante destacar la modificación que al respecto trae la Ley 50 de 1990 en su Artículo 55, que adiciona el Capítulo VI, del Título I, parte segunda del CST: "Todo sindicato podrá prever en sus estatutos la creación de subdirectivas seccionales, en aquellos municipios distintos al de su domicilio principal y en el que tenga un número no inferior a veinticinco (25) miembros. Igualmente se podrá prever la creación de comités seccionales en aquellos municipios distintos al del domicilio principal o el domicilio de la subdirectiva y en el que se tenga un número de afiliados no inferior a doce (12) miembros. No podrá haber más de una subdirectiva o comité por municipio". De acuerdo con la anterior norma, se inscribirán las subdirectivas y comités seccionales, únicamente en el evento de que estas sean creadas en un municipio distinto al domicilio principal del sindicato y en el que tenga un número no inferior a veinticinco (25) afiliados. Los comités deben funcionar en municipios distintos al del domicilio y al de la subdirectiva, siendo necesario contar con un mínimo de doce (12) miembros. Nunca podrá existir en un mismo municipio 2 o más subdirectivas o comités. Esta reforma acaba con las discusiones e interpretaciones que permitía la norma anterior, cuando podían existir muchas subdirectivas en un solo municipio. En este sentido, el Decreto 1194 de 1994, reitera lo expresado en la Ley 50 de 1990, cuando en su artículo noveno consagra la misma prohibición. Finalmente, en cuanto al funcionamiento y organización de los sindicatos conviene señalar que cuando llegasen a presentarse las causales de disolución y liquidación descritas en el Artículo 401 del CST, la autoridad competente para adelantar dicho proceso es únicamente el juez laboral respectivo, de acuerdo con lo establecido en los Artículos 52 y 56 de la Ley 50 de 1990.

Conflictos colectivos de trabajo

El Título II de la Segunda parte del CST, se ocupa de la regulación de los conflictos colectivos, que pueden dar lugar o a una suspensión colectiva de trabajo o a someter las diferencias a un tribunal de arbitramento, previo adelantamiento de todo el proceso de negociación. Puede decirse que la negociación colectiva está garantizada en el Artículo 55


_____________________________________________________________________________________

361

de la CP, que a su tenor literal expresa: "Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la Ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”. La norma descrita eleva al carácter de disposición constitucional la negociación colectiva, ubicándolo como un derecho social, económico y cultural. Además obliga al Estado a promover la solución pacífica de los conflictos colectivos. Vale la pena resaltar el Artículo 56 de la CP, que consagra y garantiza el derecho de huelga, al cual se llega en caso de no lograr un acuerdo en la negociación; encontrando siempre en el constituyente el deseo de evitar esta situación, en el inciso 3 de la norma establece, que una comisión permanente integrada por el gobierno, por representantes de los empleadores y de los trabajadores, fomentará las buenas relaciones laborales y contribuirá a la solución de los conflictos colectivos de trabajo.

Negativa a negociar Está contemplada en nuestro ordenamiento legal, no solo como un acto atentatorio contra el derecho de asociación sindical, sino como una infracción propia con unas características especiales, descritas en el Artículo 433 del CST, subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965, Artículo 27, modificado por el Artículo 21 de la Ley 11 de 1984. La norma señala que "el empleador o su representante están en la obligación de recibir a los delegados de los trabajadores dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación oportuna del pliego de peticiones para iniciar conversaciones". Además, indica que "en todo caso la iniciación de las conversaciones en la etapa de arreglo directo no puede diferirse por más de cinco (5) días hábiles a partir de la presentación del pliego". De igual forma la norma, consagra la sanción a la cual se hará acreedor el empleador que eluda iniciar conversaciones en el término indicado. Nos resta agregar que las normas laborales son eminentemente protectoras del derecho de asociación sindical, ya que estas generan una serie de derechos que conforman la parte colectiva de nuestro ordenamiento legal Se sugiere consultar la función quinta del Artículo 12 de la Resolución 0951 de 2003 y aplicar el contenido del concepto emanado de la Oficina Jurídica de


_____________________________________________________________________________________

362

fecha Febrero de 2000, que se refiere al tema en los siguientes términos: “Ref. Representación sindical. ...El artículo 357 del CST subrogado por el artículo 26 del Decreto Ley 2351 de 1965 que consagraba la representación sindical, en su numeral primero, establecía la prohibición de la existencia de dos o más sindicatos de base en una misma empresa y, el numeral tercero, fijaba la representación, cuando se presentaban varios sindicatos en una empresa y ninguno de ellos era mayoritario, fueron declarados inexequibles, mediante sentencia C-567 de Mayo 17 de 2000 por parte de la H. Corte Constitucional, entre otras razones por las siguientes: " ... no hay que olvidar que la representación sindical es un asunto que se gana en la misma lucha democrática, dentro de la propia organización sindical, y no por medio de una legislación que, bajo la excusa de proteger a los trabajadores, está impidiendo el goce efectivo de un derecho fundamental, como es el de la libertad sindical. Entonces, al continuar con la comparación del artículo 39 de la Constitución, en cuanto que garantiza a todos los trabajadores el derecho de constituir sindicatos, y de las disposiciones del Convenio 87 de la OIT, especialmente en el artículo 2., que dice que todos los trabajadores tienen derecho a constituir organizaciones que estimen convenientes, se concluye que la prohibición legal de formar sindicatos de base en una misma empresa, cuando ya exista otro, resulta injustificada a la luz de la garantía expresa de la Constitución de 1991. De esta suerte, la norma acusada resulta, además, contraria a la propia filosofía que informa la Constitución Política de 1991, en cuanto ella, en su artículo 1o. auto define al Estado Colombiano como social de derecho, en el cual son principios esenciales una organización "democrática, participativa y pluralista, fundada en la dignidad humana", principios éstos conforme a los cuales ha de interpretarse, también el artículo 39 de la Carta en cuanto garantiza a los trabajadores a constituir sindicatos, lo cual desde luego ha de entenderse en el sentido de que éstos pueden obedecer a distintas orientaciones ideológicas, cuya existencia se garantiza por la propia Constitución. En el presente caso, la prohibición a que se refiere el artículo 26 del Decreto 2351 de 1965, como se observa, pugna, de manera abierta, con las normas constitucionales ya mencionadas, por lo que la Corte habrá de declarar su inexequibilidad".


_____________________________________________________________________________________

363

En otro aparte de la misma sentencia, manifiesta: "Es claro para la Corte que si un grupo de trabajadores constituye y se afilia a un sindicato, éste, para la efectividad del ejercicio del derecho de asociación, tiene la representación de tales trabajadores y, siendo ello así, resulta violatorio el artículo 39 de la Carta imponerle por la ley que esa representación deba necesariamente ejercerla "conjuntamente" con otro u otros sindicatos si ninguno agrupa a la mayoría de los trabajadores de la empresa, pues eso menoscaba, de manera grave la autonomía sindical, razones por las cuales se declarará la inexequibilidad del numeral 3 del artículo 26 del Decreto 2351 de 1965". Pronunciamiento que se reitera, en sentencia C-797 de junio 29 de 2000: "El problema planteado consiste en determinar si lo relativo a la representación de las organizaciones sindicales es asunto que debe ser regulado por el legislador. Según el Artículo 39 de la Constitución y el Convenio 87 de la OIT, Artículo 3, aparte 1, lo relativo a la representación de los trabajadores es cuestión esencial que hace parte del derecho de asociación y de la libertad sindical, razón por la cual en esta materia no puede, en principio, intervenir el legislador”. De acuerdo con las sentencias anteriores, queda claramente establecido, que cada sindicato, tiene la representación de sus afiliados, lo contrario no solamente es antidemocrático, sino inconstitucional, como lo anota la Corte Constitucional. En este orden de ideas, y de acuerdo a su consulta, cuando coexistan varios sindicatos, podrá cada uno de estos presentar su respectivo pliego de peticiones; respecto a la forma de negociación colectiva de acuerdo con la sentencia en comento, les corresponderá a las propias organizaciones sindicales determinarlo, habida cuenta que el Decreto 904 de 1951, artículo 1, determina: "No puede existir más de una convención colectiva de trabajo en cada empresa...".

Negociación colectiva en el sector público

Con respecto a los funcionarios y organizaciones sindicales de la administración pública, como se señaló anteriormente dentro del tema relacionado con las funciones 5 y 15, de los Inspectores de Trabajo, contenidas en los Artículos 12


_____________________________________________________________________________________

364

y 13 de la Resolución 0951 del 28 de abril de 2003, respectivamente, visible en este documento, los Convenios 151 y 154 de la OIT referentes a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública y sobre el fomento de la negociación colectiva ratificados por las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999 respectivamente; la Oficina Jurídica de este Ministerio, con fecha 28 de marzo de 2001 se pronunció en los siguientes términos: “Doy alcance a nuestro concepto de la referencia, relacionado con la solicitud que usted formulara, sobre si se surtió el canje de ratificaciones del Convenio 151 referido a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, y respecto del cual esta oficina respondió informándole que el documento de ratificación del citado se efectuó ante el Consejero Jurídico de la OIT, el día 8 de diciembre de 2000, por lo que el mencionado convenio tiene como fecha de entrada en vigor un año después. Sobre el particular, esta oficina ha recibido información en el sentido de que nuestro concepto, se ha interpretado en algunos sectores, como una negativa a que los sindicatos de empleados públicos puedan negociar con la administración sus solicitudes, hasta tanto entre en vigencia el Convenio 151 del OIT, razón por la cual se precisa lo siguiente: En modo alguno el concepto puede interpretarse en tal sentido, toda vez que el Artículo 55 de la CP garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la Ley y consagra que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo, ordenamiento superior, este que debe entenderse en armonía con el inciso cuarto del artículo 53 de la misma carta, donde se prescribe que tales convenios internacionales en cuanto son ratificados, como ocurrió con el número 151 de la OIT, a través de la Ley 411 de 1997 exequible, según Sentencia C-377 de 1998, de H. Corte Constitucional hacen parte de la legislación interna, que de suyo es de obligatoria observancia. Por otra parte, el numeral 4 del artículo 414 del CST, norma que está vigente, faculta en forma expresa a los sindicatos de empleados públicos para presentar a la administración memoriales que contengan solicitudes que interesen a todos sus afiliados. Facultad esta que implica para las autoridades y especialmente para los superiores jerárquicos de los asociados, conforme lo ordena el artículo 415 ibídem, la obligación correlativa de recibir y atender oportunamente a los


_____________________________________________________________________________________

365

representantes del sindicato y de procurar la adecuada solución a sus solicitudes, para lo cual suscribirán actas de acuerdo que son obligatorias para las partes, debiendo la administración proceder oportunamente a implementar e instrumentar los actos administrativos para su cumplida ejecución. En razón de la equivocada interpretación que se dio al concepto emitido por esta Oficina, que puede generar malestar y deterioro en las relaciones laborales de los empleados públicos con las entidades empleadoras, con todo respeto solicito enterar de esta adición y alcance a las autoridades a las cuales se les dio a conocer”.

Etapas del conflicto colectivo

Arreglo directo:

Se da comienzo a la etapa con la iniciación de las conversaciones sobre el pliego de peticiones que presenta el sindicato o los trabajadores no sindicalizados al empleador, Artículo 432 del CST y 433 ibídem modificado por el Artículo 27 del Decreto 2351 de 1965. En esta etapa se busca que las partes, mediante el diálogo directo lleguen a la solución del conflicto.

Representantes de los trabajadores

El Artículo 432 del CST, dispone que " Siempre que se presente un conflicto colectivo que pueda dar como resultado la suspensión del trabajo, o que deba ser solucionado mediante el arbitramento obligatorio, el respectivo sindicato o los trabajadores nombrarán una delegación para que presente al patrono o a quien lo represente, el pliego de las peticiones que formulan”. Anteriormente se elegían 3 entre ellos, pero la Corte Constitucional mediante Sentencia C-797 de 2000 declaró inexequible este requisito.

Tales delegados deben ser mayores de edad, trabajadores actuales de la empresa o establecimiento y que hayan estado al servicio de este por más de seis (6) meses o por todo el tiempo que hubiese funcionado el establecimiento, cuando fuere menor de (6) meses. Anteriormente los delegados debían ser colombianos hoy de conformidad con el Artículo 16 de la Ley 584 de 2000, este requisito fue modificado.

Esta norma trae una serie de requisitos que deben tener los delegados y


_____________________________________________________________________________________

366

representantes de los trabajadores, sin embargo, no los establece para los representantes del empleador, así la costumbre es que en la mesa de negociación se encuentren tres representantes de los trabajadores y tres de los empleadores.

Una vez entregado el pliego, las conversaciones deben iniciarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación oportuna del pliego. En todo caso el inicio de ellas no puede diferirse por más de cinco días hábiles, a riesgo de constituir una negativa a negociar sancionada como ya explicamos cuando tratamos el tema con multas de 5 a 10 veces el salario mínimo mensual más alto por cada día de mora, Artículo 433 CST, numeral 2, modificado por la Ley 11 de 1984, Artículo 21.

La etapa de arreglo directo se inicia con una primera reunión de los grupos de negociadores, convocada por alguna de las partes una vez presentado el pliego. Aunque esta reunión no está sujeta a formalidad alguna, sí es importante por cuanto en ella se conviene la normatividad que regulará la etapa de arreglo directo.

Las conversaciones se desarrollarán dentro de los horarios que acuerden las respectivas comisiones negociadoras no se exige que sean de tiempo completo ni todos los días.

Duración de las conversaciones

La Ley 50 de 1990 señala un nuevo término de 20 días calendario, prorrogables de común acuerdo entre las partes, hasta por veinte días calendario adicionales.

Conviene agregar que por ser términos de orden público, estos no pueden suspenderse; así las cosas, la negociación en su etapa de arreglo directo no puede extenderse por más de 40 días calendario, pudiendo incluso ser menos pues la norma permite una prórroga hasta de veinte días, lo que nos indica que esta puede ser menor. Al finalizar la etapa de arreglo directo y si aún persisten las diferencias se suscribe un acta final y se deja constancia expresa sobre las que subsistan. Los acuerdos logrados durante esta etapa, son válidos y no son susceptibles de replanteamientos o modificaciones posteriores dentro de la misma negociación. Copias de dichas actas se entregarán a las partes y al Inspector de Trabajo o en su defecto al alcalde municipal respectivo para su remisión al Ministerio de


_____________________________________________________________________________________

367

la Protección Social.

Asesores del sindicato

La Ley 50 de 1990 en el parágrafo 2 del artículo 60, introduce otro importante cambio, permitiendo que durante la etapa de arreglo directo, el sindicato cuente con la presencia en la mesa de negociaciones y en calidad de asesores, hasta de dos representantes de las asociaciones sindicales de segundo o tercer grado. Tampoco define el legislador, si el empleador puede contar con asesores, a diferencia de lo establecido para los sindicatos. Se ha interpretado que como no establece el número de representantes, la empresa puede contar con un asesor en la mesa y que como la ley no le señala calidades como la de pertenecer a la empresa, puede ser un abogado externo quien los asesore. La costumbre es que uno de los tres negociadores sea el asesor externo de la empresa. Los acuerdos que se logren durante la etapa de arreglo directo, tienen carácter definitivo, para efectos de la nueva negociación, pero no modifican la convención vigente hasta tanto no sea firmada una nueva. Las copias de las actas que contienen los acuerdos, deben ser entregadas Ministerio de la Protección Social a través del Inspector de Trabajo o del funcionario competente que esté atendiendo el asunto. Durante esta etapa, los negociadores designados por las partes, están investidos de plenos poderes para celebrar y suscribir en nombre de las partes que representan los acuerdos a que lleguen. Si no hubiere acuerdo o este es tan solo parcial, se suscribe un acta final, indicando con precisión los acuerdos y desacuerdos; copia de esta acta se entregará al Ministerio de la Protección Social, a través del Inspector de Trabajo o en su defecto a la primera autoridad política del municipio. Una vez culminada la etapa de arreglo directo, vendrá la etapa de declaratoria y desarrollo de la huelga, o el sometimiento de las diferencias persistentes a tribunal de arbitramento.

Declaratoria y desarrollo de la huelga

La Ley 50 de 1990 Artículo 61, modifica sustancialmente el artículo 444 del CST, regulaba la decisión de los trabajadores de optar por la declaratoria de


_____________________________________________________________________________________

368

huelga o por someter sus diferencias a la decisión de un tribunal de arbitramento. La Ley 50 dispone que la huelga o el tribunal de arbitramento, "serán decididas dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación de la etapa de arreglo directo, mediante votación secreta, personal e indelegable, por la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa, o de la asamblea general de los afiliados al sindicato o sindicatos que agrupen más de la mitad de aquellos trabajadores". Si el sindicato es minoritario, la decisión debe ser tomada por la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa. Por el contrario, si el sindicato tiene afiliados a más de la mitad de los trabajadores de la empresa, la decisión será tomada por la mayoría absoluta de la asamblea general de afiliados a dicho sindicato. La Ley 584 de 2000 en su Artículo 17 modificó el inciso 4 del Artículo 444 del CST, y dejó a voluntad del sindicato el aviso a las autoridades: “Antes de celebrarse la asamblea o asambleas, las organizaciones sindicales interesadas o los trabajadores, podrán dar aviso a las autoridades del trabajo sobre la celebración de las mismas, con el único fin de que puedan presenciar y comprobar la votación” Los sindicatos minoritarios a la luz de lo establecido en la norma no pueden tomar la decisión, no obstante y dado que la CP, dispone que ningún conflicto colectivo de trabajo puede quedar sin solución, a juicio del Consejo de Estado en concepto de noviembre 18 de 1992, señaló que los sindicatos minoritarios pueden decidir por someter a fallo arbitral el conflicto colectivo de trabajo. De otra parte, la Oficina Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en su momento, emitió concepto de mayo 20 de 1994, donde expresó que el concepto del Consejo de Estado, se refiere "... de manera general al sindicato y no a cualquier número de afiliados a una organización minoritaria". Al hablarse de sindicato, se entiende como un organismo integrado por determinado número de afiliados, el que conforme a expresa disposición legal, no puede ser inferior a 25. Por regla general, la decisión de someter el conflicto colectivo al tribunal de arbitramento deberá ser tomada cuando menos por la mayoría absoluta de los afiliados al ente sindical en asamblea general de afiliados.


_____________________________________________________________________________________

369

Declarada la huelga, anteriormente de oficio o a solicitud de parte intervenía el Ministerio, intervención que fue modificada por el artículo 18 de la Ley 584 de 2000 y hoy se señala que declarada esta el sindicato o sindicatos que agrupen la mayoría de los trabajadores de la empresa o en defecto de estos, los trabajadores en asamblea general podrán someter a votación de la totalidad de los trabajadores de la empresa, si desean o no, sujetar las diferencias persistentes a fallo arbitral. Si la mayoría absoluta de ellos optare por el tribunal, no se suspenderá el trabajo o se reanudará dentro de un término máximo de tres (3) días hábiles de hallarse suspendido. La cesación colectiva de trabajo solo podrá efectuarse transcurridos dos días hábiles a su declaración y no más de diez días hábiles después. De lo contrario será declarada ilegal. Las demás causales de ilegalidad se encuentran establecidas en el Artículo 450 del CST:

1. Cuando se trate de un servicio público 2. Cuando persiga fines distintos de los profesionales o económicos 3. Cuando no se haya cumplido previamente el procedimiento de arreglo

directo 4. Cuando no haya sido declarada por la asamblea general de los

trabajadores en los términos previstos en la Ley 5. Cuando se efectuare antes de los dos (2) días o después de diez (10)

días hábiles a la declaratoria de la huelga 6. Cuando no se limite a la suspensión pacífica del trabajo 7. Cuando se promueva con el propósito de exigir a las autoridades la

ejecución de algún acto reservado a la determinación de ellas

La ilegalidad de una suspensión o paro será declarada administrativamente por el Ministro de Trabajo, hoy de la Protección Social, la providencia deberá cumplirse inmediatamente y contra ella sólo procederán las acciones pertinentes ante el Consejo de Estado. La huelga debe cumplirse de una manera ordenada y pacífica. Los directores del movimiento pueden constituir "comités de huelga" que sirvan de agentes de información de los trabajadores y de comunicación con los empleadores o sus representantes. La huelga solo suspende los contratos de trabajo, el empleador no puede celebrar durante el tiempo que dure esta, nuevos contratos de trabajo para la reanudación de los servicios.


_____________________________________________________________________________________

370

El Artículo 64 de la Ley 50 de 1990 dispuso que podrán celebrarse contratos en aquellas dependencias cuyo funcionamiento sea indispensable a juicio del Inspector de Trabajo, para evitar graves perjuicios a la seguridad y conservación de los talleres, locales, equipos, maquinarias o elementos básicos y para la ejecución de las labores tendientes a la conservación de cultivos, así como para el mantenimiento de semovientes, y solamente en el caso de que los huelguistas no autoricen el trabajo del personal necesario de estas dependencias. El Inspector de Trabajo deberá pronunciarse sobre las solicitudes en un término no mayor a cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la presentación de la solicitud. La huelga suspende el contrato de trabajo por el tiempo que dure y en consecuencia el empleador no tiene la obligación de pagar salarios y demás derechos laborales durante este lapso. Pero habrá lugar al pago de salarios y prestaciones cuando esta sea imputable al empleador por desconocer derechos laborales legales o convencionales, jurídicamente exigibles. En todo caso, le sea o no imputable la huelga deberá el empleador garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social de los trabajadores que participaron en el cese de actividades mediante el pago de los correspondientes aportes para salud y pensiones, Sentencia C-1369 del 11 de octubre de 2000 de la Corte Constitucional.

Tribunal de arbitramento

Es un mecanismo por medio del cual la ley defiere la solución de un conflicto laboral o de trabajo de naturaleza jurídica o económica a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. De conformidad con el Artículo 19 de la Ley 584 de 2000 el Tribunal de Arbitramento puede ser obligatorio y voluntario. El obligatorio procede cuando:

1. Los conflictos colectivos de trabajo se presenten en los servicios públicos esenciales y no hubieren podido resolverse mediante arreglo directo,

2. Los trabajadores optaren por el Tribunal de Arbitramento. 3. Los conflictos colectivos de trabajo de sindicatos minoritarios, siempre y

cuando la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa no hayan optado por la huelga cuando esta sea procedente.


_____________________________________________________________________________________

371

El voluntario procede cuando: Empleadores y trabajadores acuerden que las controversias que surjan entre ellos por razón de sus relaciones de trabajo sean dirimidas por arbitradores, Artículo 172 del Decreto 1818 de 1998 y numeral 2 del artículo 452 CST. El laudo proferido por un tribunal, es un modo de poner fin al conflicto colectivo. La naturaleza jurisdiccional del fallo emitido por el tribunal es una función pública. Los árbitros reemplazan a la justicia ordinaria y fallan en derecho. El Tribunal de Arbitramento se compone de tres miembros: uno por la empresa, otro por el sindicato o sindicatos a que estén afiliados más de la mitad de los trabajadores o en su defecto, por los trabajadores en asamblea general, y el tercero nombrado de común acuerdo por los dos árbitros. Si no existe acuerdo para nombrar el tercero dentro de las 48 horas siguientes a la posesión de los árbitros, será designado por el Ministerio de la Protección Social, de la lista integrada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La renuencia de cualquiera de las partes para designar árbitro dará derecho al Ministerio de la Protección Social para hacerlo. De acuerdo con el Decreto Ley 525 de 1956, los árbitros disponen de dos (2) días para aceptar, tomar posesión y entrar en funcionamiento. El arbitramento voluntario se regula por lo dispuesto para el arbitramento obligatorio, pero el árbitro tercero será designado por las partes y a falta de acuerdo por el Ministerio de la Protección Social. La decisión de los árbitros debe versar sobre los puntos respecto de los cuales no se haya producido acuerdo entre las partes en la etapa de arreglo directo, y su fallo no puede afectar derechos o facultades de las partes reconocidos por la CP, por las Leyes o por las normas convencionales vigentes. La decisión contenida en el laudo arbitral, tiene el carácter de convención colectiva.

Recurso de homologación, hoy de anulación


_____________________________________________________________________________________

372

El laudo arbitral era susceptible de un recurso extraordinario denominado de homologación, el cual se surtía ante la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, contra laudos proferidos por tribunales de arbitramento convocados para dirimir conflictos colectivos de trabajo en las empresas de servicios públicos esenciales, o ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Sala Laboral, en caso de conflictos colectivos en empresas que no eran de servicio público esencial. Con la Ley 712 de 2001, que entró en vigencia el 8 de junio de 2002, el recurso de homologación pasó a denominarse de ANULACIÓN, y la competencia para conocer de este recurso quedó así: la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en todos los casos de conflictos económicos y la Sala Laboral de los Tribunales, en caso de conflictos jurídicos.

Convención colectiva de trabajo

Ha sido definida por el legislador, de la siguiente forma: Artículo 467 del CST, "Es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia". Las convenciones son el resultado final de la negociación cuando se logra un acuerdo; si no se logra y se somete a Tribunal de Arbitramento, hablaremos de laudo arbitral. Tanto el laudo, como las convenciones son de obligatorio cumplimiento y en ese sentido, si ellas no llegaren a cumplirse es competencia de las autoridades administrativas del trabajo la aplicación de sanciones por su violación. Las convenciones colectivas serán aplicables únicamente a los miembros de la organización sindical o a quienes se adhieran a ellas o ingresen posteriormente al sindicato, cuando sus afiliados no excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa. Si llegasen a exceder de dicho número las normas de la convención se extenderán a todos los trabajadores de la empresa, sean o no sindicalizados. Si con posterioridad a la firma de la convención el número de afiliados excede del límite indicado, también se aplicará a todos los trabajadores, Artículo 470 y 471 del CST. De acuerdo con la Sentencia de la Corte Constitucional, de enero 20 de 1994, “


_____________________________________________________________________________________

373

... la convención colectiva de trabajo, aún cuando puede ser considerada como fuente formal de derecho, no es una verdadera ley, con el valor y la significación que ésta tiene a la luz de los textos constitucionales, por la siguiente razón: La convención por su origen, proviene de una relación contractual surgida entre partes, cuya finalidad no es propiamente producir, como sucede con la ley, una innovación en el ordenamiento jurídico por vía general, dado que su ámbito de aplicación es restringido, a una o varias empresas, e inclusive cuando es extendida su vigencia por acto gubernamental a las empresas de una misma rama industrial en una determinada región económica, conforme al Artículo 472 del CST...". "... En conclusión, aún materialmente la convención es por sus efectos un acto regla, creador del derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa del Estado, desde los puntos de vista orgánico, funcional y formal, en que constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan las funciones estatales...".

Depósito

La convención colectiva debe celebrarse por escrito y se extenderá en tantos ejemplares como sean las partes y uno más que se depositará ante el funcionario competente para este efecto del Ministerio de la Protección Social, a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes a su firma. Sin el cumplimiento de todos estos requisitos la convención no produce ningún efecto, Artículo 469 del CST. El término para el depósito debe entenderse como días hábiles, debido a que el Ministerio no labora en fines de semana ni festivos. La formalidad del depósito de la convención o del pacto colectivo, es de importante valor probatorio en los procesos laborales en los que se demanda el incumplimiento de obligaciones convencionales o la violación de la misma. Una vez realizado el depósito el funcionario competente dejará constancia de su recibo, y procederá a remitir copia al Grupo de Archivo Sindical de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, de conformidad con la Nota Interna del 12 de julio de 2004.


_____________________________________________________________________________________

374

Denuncia

La denuncia de la convención es la figura por medio de la cual una de las partes o ambas separadamente, manifiestan su intención de no prorrogar la convención o pacto colectivo vigente. La manifestación debe hacerse ante el funcionario competente del Ministerio de la Protección social, dentro de los 60 días calendario anteriores al vencimiento de la convención, quien pondrá la nota de presentación personal. Si no se llegare a realizar dicha manifestación en el término indicado se entenderá prorrogada automáticamente por períodos sucesivos de seis en seis meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación. Para que sea válida la denuncia deben cumplirse las siguientes formalidades:

1. Presentarse por triplicado ante el Inspector de Trabajo o los Directores Territoriales donde no existan Grupos Internos de Trabajo ni Inspectores de Trabajo, y en su defecto ante el alcalde, con quien se surtirá la presentación personal, especificando el lugar, la fecha y la hora de la denuncia.

2. El original de la denuncia debe ser entregado al destinatario. Si la

denuncia se realiza con los requisitos señalados la convención continuará vigente hasta tanto no se firme una nueva, Artículo 479 del CST.

Pactos colectivos Los pactos colectivos estos se celebran entre empleadores y trabajadores no sindicalizados y siguen las normas que rigen para la convención colectiva, Artículo 481 del CST. De acuerdo con el Artículo 70 de la Ley 50 de 1990 cuando el sindicato o sindicatos agrupen más de la tercera parte de los trabajadores de una empresa esta no podrá suscribir pactos colectivos o prorrogar los que tenga vigentes. De conformidad con el Decreto Reglamentario 1469 de 1978, Artículo 61 "En ningún caso la existencia de un pacto colectivo en una empresa, impedirá al sindicato de sus trabajadores presentar pliego de peticiones y suscribir convención colectiva de trabajo. Tampoco la existencia del pacto colectivo podrá alterar la aplicación del principio, según el cual a trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condición de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual".


_____________________________________________________________________________________

375

Los pactos entre empleadores y trabajadores no sindicalizados, en lo pertinente se rigen por las disposiciones legales de la convención colectiva, pero solamente son aplicables a quienes hayan suscrito o adhieran posteriormente a ellos. Con relación a las convenciones y pactos colectivos, especialmente en lo que se refiere a los principios constitucionales relativos al derecho de asociación y la igualdad, la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-342 de agosto de 1995, con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell señaló: “Lo dicho antes permite a la Sala establecer como regla general que la libertad de los patronos para regular a través de pactos colectivos las relaciones de trabajo, cuando éstos vayan a coexistir con convenciones colectivas en la empresa, se encuentra restringida o limitada por el conjunto de derechos, valores y principios que reconoce la Constitución. En otros términos, la aludida libertad queda incólume y goza de la protección constitucional legal, pero no puede ejercerse o utilizarse por el patrono para afectar los derechos fundamentales de los trabajadores y de la organización sindical. Se afecta el derecho a la igualdad, cuando el pacto colectivo contiene cláusulas que crean condiciones de trabajo para los trabajadores no sindicalizados, diferentes a las previstas para los trabajadores sindicalizados y las circunstancias fácticas no justifican desde el punto de vista de su diferencia, racionalidad, razonabilidad y finalidad un tratamiento distinto. Así mismo, se viola el derecho a la asociación sindical, porque las aludidas diferencias en las condiciones de trabajo estimulan la deserción de los miembros del sindicato, con el resultado de que un sindicato que antes era mayoritario se puede tornar en minoritario con las consecuencias jurídicas que ello implica e incluso puede llegar a desaparecer. De esta manera el ejercicio omnímodo, absoluto y sin cortapisa de ninguna clase de la libertad patronal para celebrar pactos colectivos se traducen en violación de los derechos fundamentales de los trabajadores y de la organización sindical. Ordenar a la empresa que en lo sucesivo al celebrar pactos y convenciones colectivas, se abstenga de crear o establecer condiciones de trabajo diferentes para los trabajadores no sindicalizados y sindicalizados, con violación de los aludidos derechos fundamentales”.

CONTRATO SINDICAL


_____________________________________________________________________________________

376

El CST, en su Articulo 482 define el contrato sindical como aquel que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos de patronos con el objeto de prestar un servicio o la ejecución de una obra, en el cual directamente los que desarrollan el contrato son los afiliados a la organización u organizaciones sindicales contratantes. Es claro que estos contratos tienen la naturaleza del contrato civil de prestación de servicios o de ejecución de obra o labor, las operan sin subordinación, porque la autonomía jurídica es el elemento que los gobierna En consecuencia quien es contratante siempre debe tener la titularidad de persona jurídica, mientras el contratista puede ser o bien una persona natural, una persona jurídica o una organización sindical de empleadores. Mediante sentencia, C -797 del 29 de Junio de 2002, se declaró inexequible el literal d) del articulo 379 del CST, el cual prohibía a los sindicatos efectuar operaciones comerciales y cuyo fundamento fue claro en el sentido de que si bien estas organizaciones no pueden tener como objetivo único la realización de negocios lucrativos también lo es que la actividad económica de los sindicatos puede ser asimilable a la que desarrollan cierto tipo de organizaciones de propiedad solidaria autorizadas por la Constitución que antes de perseguir el beneficio individual, persiguen el bienestar y realización colectiva. El desarrollo jurisprudencial y legal demuestra que la naturaleza y características del contrato sindical aun a pesar de no haberse utilizado sino en ciertos casos como históricamente se conoce dirigido a los sindicatos de gremio, puede aplicarse a todos los sectores industriales y comerciales existentes en el país, ya que se trata de un negocio jurídico lícito igual todas las modalidades de contrato existentes en la legislación. Por tal razón puede predicarse que el contrato sindical es una modalidad de participación de los sindicatos en la gestión de la empresa o puede ser un medio para integrar el movimiento sindical al mundo económico y a las realidades administrativas en un entorno de competitividad con lo cual necesariamente tendrán que producirse cambios en la mentalidad reivindicativa que ha sido tradicional en las organizaciones sindicales. Uno de los objetivos a que apunta la política estatal, es justamente concertar con las organizaciones sindicales políticas del cambio de una conducta reivindicativa a una búsqueda participativa tomando como base la socio diversidad, así como el lugar social y colectivo del trabajo.


_____________________________________________________________________________________

377

Del desarrollo objetivo trazado debe tomarse el trabajo como un proceso de transformación social colectivamente construido y políticamente determinado de tal manera que pueda generarse un movimiento de carácter social activo, donde se modifique la idea de trabajo como simple empleo mercantil y no sólo nos permita refugiarnos en estrategias de defensa de las condiciones Sala riales. La jurisprudencia mayoritaria de la Corte Constitucional ha reconocido la autonomía y la validez del contrato sindical, que puede convertir a la organización contratista en verdadero empleador de sus afiliados trabajadores, quienes no tendrían así un vínculo laboral directo con el empresario contratante. El sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical, responde por las obligaciones directas que surjan del mismo, como por el cumplimiento de las que se estipulen para los afiliados, salvo en los casos de simple suspensión del contrato, previstos por la ley o la convención. En caso de disolución del sindicato de trabajadores, que haya sido parte de un contrato sindical, los trabajadores continuaran prestando sus servicios en las condiciones estipuladas, mientras dure la vigencia del contrato.

Atribuciones y Sanciones

Las desarrolla con respecto a las organizaciones sindicales, el artículo 486, modificado parcialmente por el Artículo 20 de la Ley 584 de 2000. Alrededor del tema la Oficina Jurídica del Ministerio, se pronunció en los siguientes términos: “Ahora bien, respecto a la función de policía de los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de la Protección Social el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de diciembre 10 de 1979, expresó “Es nítida y tajante la línea que separa las competencias de la jurisdicción ordinaria del trabajo y de los funcionarios administrativos. La primera tiene a su cargo el juzgamiento y decisión de los conflictos jurídicos mediante juicios de valor que califiquen el derecho de las partes; los segundos ejercen funciones de policía administrativa para la vigilancia y control del cumplimiento de las normas sociales, control que se refiere a situaciones objetivas y que no implica en ninguna circunstancia función jurisdiccional. Para la efectividad de sus labores


_____________________________________________________________________________________

378

estos funcionarios están autorizados para imponer multas, pero, desde luego, dentro de la órbita de su competencia”. “En razón de las anteriores consideraciones, es indispensable que los funcionarios del Ministerio de Trabajo, hoy Ministerio de la Protección Social, a los cuales se les confirió de manera expresa la competencia para ejercer el control del cumplimiento de las normas laborales, están facultados para abocar el conocimiento de las querellas que se presenten por la violación de las convenciones colectivas de trabajo, pero al resolver sobre estos asuntos deben tener en cuenta que si esas violaciones no son de carácter objetivo sino que implican el juzgamiento de criterios jurídicos en conflicto, no están autorizados para pronunciarse, por tratarse de situaciones litigiosas que ameritan fallos inhibitorios. En este orden, el Consejo de Estado ha reiterado sus anteriores pronunciamientos, en sentencias de agosto 17 de 2000, al expresar que “Siendo el conflicto de incontrovertibles perfiles jurídicos, los funcionarios del Ministerio de Trabajo carecían de competencia para dilucidarlo. Por ello, la Sala reitera que la jurisprudencia de la Sección Segunda ha arrojado muchas luces, sobre la diferencia que debe existir entre la competencia de los jueces laborales y la de los funcionarios administrativos. La primera de las competencias, tiene a su cargo el juzgamiento y la decisión de los conflictos jurídicos de valor que califiquen el derecho de las partes, los segundo, ejercen funciones de policía administrativa para la vigilancia y control del cumplimiento de las normas sociales, control que se refiere a situaciones objetivas y que no implican en ninguna circunstancia función jurisdiccional, razón por la que los funcionarios administrativos autorizados para imponer multas, lo pueden hacer pero dentro de la órbita de su competencia”. No sobra agregar que cuando las actuaciones en comento, no rebasan las facultades de control propios de las funciones de policía laboral, por haber sanciones objetivamente en casos de violaciones ostensibles, las instalaciones judiciales se han pronunciado en el sentido de avalar esas determinaciones, como se pueden apreciar en las Sentencias del 17 de mayo de 2001, expediente N° 1897-08 del Consejo de Estado, al igual que en la revista Jurisprudencias de la sección de esa corporación. En conclusión, cuando se va a resolver una investigación administrativa por violación a la convención colectiva de trabajo, en criterio de esta Oficina, si de la simple confrontación de la norma convencional con los hechos demostrados no se infiere claramente la violación o el incumplimiento de la misma, es decir, que se requiere hacer “juicio de valor” respecto del alcance o el significado de la


_____________________________________________________________________________________

379

norma o de sus excepciones, tales como los que hemos anotado, no se podría entrar a sancionar porque se estaría invadiendo la órbita de competencia de los jueces laborales ”.

CIERRE DE EMPRESAS Y PROTECCION EN CASO DE DESPIDOS COLECTIVOS

El Artículo 67 de la Ley 50 de 1990, señala que cuando un empleador considera que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5, ordinal 1, literal d) de esta ley (por terminación de la obra o labor contratada) y 7 del Decreto 2351 de 1965 (terminación del contrato por justa causa), deberá solicitar autorización previa al Ministerio de la Protección Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuera el caso. Igualmente, deberá comunicar en forma simultánea por escrito a sus trabajadores tal solicitud. Asimismo, se requerirá autorización cuando el empleador por razones técnicas, económicas u otras independientes de su voluntad, necesite suspender actividades hasta por ciento veinte días. La autorización de la referencia solo podrá concederse en los casos en que el empleador demuestre que se ve afectado por hechos como la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o la calidad de sus productos, la supresión de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de producción o cuando estos sean obsoletos o ineficientes. También cuando hayan arrojado pérdidas sistemáticas, que pongan en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior, cuando se encuentre en una situación financiera peligrosa de entrar en estado de cesación de pagos o que de hecho haya ocurrido, por razones de carácter técnico y económico como la falta de materias primas y otras causas que se puedan asimilar a sus efectos. La solicitud respectiva deberá ir acompañada de los medios de prueba de carácter financiero, contable, técnico, comercial o administrativo que acrediten debidamente la misma. De la misma manera, el mencionado artículo señala que no producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de la Protección


_____________________________________________________________________________________

380

Social, caso en el cual se dará aplicación al Artículo 140 del CST, salarios sin prestación del servicio. Cuando un empleador o empresa obtenga autorización del Ministerio de la Protección Social para el cierre definitivo, total o parcial, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa tiene un patrimonio líquido gravable inferior a 1.000 salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al 50% de la antes mencionada. En estas actuaciones administrativas el Ministerio de la Protección Social deberá pronunciarse en un término de dos meses. El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente. Para mayor ilustración de este tema pueden consultar la Nota Interna del Viceministerio de Relaciones Laborales del 28 de diciembre de 2004, que se transcribe en este Manual.

Despido colectivo de trabajadores oficiales

Con relación al tema de protección en caso de despidos colectivos de trabajadores oficiales, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral mediante Sentencia del 30 de enero de 2003, con ponencia del Magistrado Carlos Isaac Náder, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente al Banco Cafetero, Bancafé, sostuvo entre otros apartes lo siguiente: “... La Sala no comparte el entendimiento dado por el recurrente a los mentados enunciados normativos por cuanto el hecho de que los servidores del Banco Cafetero se rijan por el régimen laboral de los empleados particulares no quiere decir que la entidad deje de ser pública o que sus servidores pierdan la condición de trabajadores oficiales. En el punto concreto de la aplicación a tales trabajadores del Artículo 67 de la Ley 50 de 1990, hay que decir que en este caso su equiparación a servidores particulares no puede llevar a colegir que la realización de despidos colectivos por supresión de cargos originados en políticas de modernización o racionalización de gastos, esté supeditada a la implementación del trámite dispuesto en ese artículo, es decir, al permiso previo del Ministerio de Trabajo, hoy de la Protección Social.


_____________________________________________________________________________________

381

Para corroborar lo dicho basta tomar en consideración que el Artículo 115 de la Ley 489 de 1998, que dictó normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, dispone que el “Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente Ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas.” Las entidades a que se refiere esta ley aparecen relacionadas en su artículo 38, en el que se incluyen las sociedades de economía mixta como es el caso de la entidad demandada en este proceso. Además tampoco se puede perder de vista que según el artículo 54 ibídem, relacionado con los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los Ministerio s, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional (dentro de los que se hallan las sociedades de economía mixta), el Presidente de la República dictará las disposiciones aplicables con el objeto de variar, transformar o renovar la organización de tales entidades, ateniéndose a las disposiciones del numeral 16, del Artículo 189 de la Constitución Política y siguiendo las siguientes pautas: “Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas, que ellos desarrollan. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas” (literal m); y “deberá adoptarse una nueva planta de personal” (literal n)”. De manera que las funciones de suprimir cargos y adoptar la planta de personal de las sociedades de economía mixta del orden nacional en los casos en que sea necesario reformar su estructura u organización, fueron radicadas por la ley en comento en el Gobierno Nacional, atribución que es ciertamente excluyente, luego de ninguna manera incumbe al Ministerio de Trabajo, hoy de la Protección Social, autorizar esas medidas, por el trámite previsto en el Artículo 67 de la Ley 50 de 1990. En lo cual, por demás, el legislador siguió una larga tradición legal y jurisprudencial pues a través del tiempo se ha considerado que la figura del despido colectivo, consagrada antaño en el Artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, no es aplicable a los trabajadores oficiales. No hay que olvidar que


_____________________________________________________________________________________

382

cuando el Gobierno Nacional trató de modificar esa regla, mediante el Artículo 37 del Decreto Reglamentario 1469 de 1978, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de julio de 1985 anuló la expresión “trabajadores oficiales”. Es conveniente también subrayar que en los términos del Artículo 2 de la Ley 489 de 1998, ella “se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos...”. De suerte que si bien es cierto que el artículo 29 de los estatutos del Banco en concordancia con el Artículo 1 del Decreto 092 de 2000 prevé que sus empleados, con excepción del gerente general y el contralor, se sujetarán al régimen laboral de los empleados particulares, de ahí no puede seguirse que en los casos en que sea necesario producir despidos colectivos mediante la supresión de empleos a causa de modernización o racionalización de la entidad resulte indispensable seguir el trámite establecido en el Artículo 67 de la Ley 50 de 1990. Tal conclusión aflora de la circunstancia de que habiendo regulado totalmente la Ley 489 de 1998 el tema de la competencia para aprobar las plantas de personal de las sociedades de economía mixta y de las empresas industriales y comerciales del Estado (facultad en la que se encuentra inmersa la de eliminar o crear cargos), así como la de suprimir cargos, radicando la competencia para ello en el Gobierno Nacional, esos mandatos no pueden entenderse derogados o modificados por un decreto presidencial ya que ello riñe con el principio de jerarquía normativa y con elementales principios de derecho, como aquel que reza que para que una norma pueda derogar tácitamente a otra es menester que la primera pertenezca al mismo rango o a uno superior de la derogada. Con mayor razón, si se tiene en cuenta que el Decreto 092 de 2000 se expidió con base en el Artículo 54 de la Ley 489 de 1998, o sea, tiene como fin el desarrollo de ésta mas no contraponerse a sus mandatos. Por lo tanto, la remisión de los servidores del Banco Cafetero al régimen laboral de los trabajadores particulares no es absoluta e ilimitada puesto que concretamente no se extiende hasta el punto de considerar que la supresión de empleos que hayan de realizarse en esa entidad deba someterse a la aprobación del Ministerio del Trabajo (hoy de la Protección Social), para que autorice el despido colectivo como supone el recurrente, ya que tal


_____________________________________________________________________________________

383

entendimiento no se corresponde con la interpretación contextual y sistemática de la Ley 489, que acaba de hacerse…”.

TÍTULO SÉPTIMO

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL

De conformidad con lo señalado en el Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia: “la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, en los términos que establece la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”.

PRINCIPIOS Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida. Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el Sistema de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables. Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto, cada quién contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley. Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social.


_____________________________________________________________________________________

384

Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiaros de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

Ampara las contingencias que se deriven de la vejez, invalidez, y sobrevivencia. El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, con las excepciones previstas en el Artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios, beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de vigencia de la citada Ley 100, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sector público en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales –ISS- y del sector privado en general. Se respetan y mantienen en vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. El Artículo 12 de la Ley 100 de 1993 establece dos regímenes de pensiones que son excluyentes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Régimen solidario de prima media con prestación definida Concepto

Es aquel donde los beneficiados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, invalidez o sobreviviente o una indemnización previamente definida de acuerdo con lo previsto en el presente título.

Características

1. Es un régimen solidario de prestación definida. 2. Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la Constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley.


_____________________________________________________________________________________

385

3. El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados.

Afiliación:

Obligatoria:

1. Personas vinculadas por contrato de trabajo. 2. Servidores Públicos. 3. Personas naturales que presten directamente servicios al estado o a particulares, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios o cualquier otra modalidad que adopten. 4. Los trabajadores independientes. 5. Los grupos de la población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. 6. Los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol a partir de enero 29 de 2002.

Voluntaria:

1. Todas las personas naturales residentes en el país. 2. Los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren excluidos por la ley. 3. Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por el régimen de su país de origen o de cualquier otro. Nota: Prohibición especial para algunos afiliados Durante los 3 años siguientes al 29 de enero de 2002, los servidores públicos en cargos de carrera administrativa, que se encuentren afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, deberán permanecer en él mientras mantengan la calidad de tales, así mismo quienes ingresen por primera vez al sector público en cargos de carrera administrativa estarán obligatoriamente afiliados al ISS, durante 3 años a partir de su vinculación.

De trabajadores independientes


_____________________________________________________________________________________

386

1. Su ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, para que los que cuenten con solvencia económica suficiente realicen los aportes adicionales para el Fondo de Solidaridad Pensional. 2. Podrá efectuar pagos anticipados de aportes. 3. El Gobierno establecerá un sistema de descuento de aportes, que les permita el pago directo de los mismos. 4. Las administradoras no podrán negarles la afiliación ni exigir requisitos diferentes a los legalmente establecidos. 5. El pago de los aportes podrá realizarlo un tercero sin que esto implique relación laboral alguna. 6. Para verificar los aportes podrán efectuarse cruces con la información de las autoridades tributarias y así mismo solicitarse otras informaciones reservadas pero solo para este fin.

Obligación

La obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de todo afiliado obligatorio o voluntario es de los empleadores, afiliados o contratistas.

La obligatoriedad cesa cuando el afiliado cumpla los requisitos para acceder a una pensión mínima de vejez o cuando se pensione por invalidez o anticipadamente, sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes, para mejorar el monto de su pensión de acuerdo con lo estipulado por la ley.

Cotización

La Ley 797 del 2003 modificó el Artículo 17 de la Ley 100 de 1993.

Base de cotización

Para los trabajadores particulares será la equivalente al salario mensual devengado por el afiliado, de conformidad con lo estipulado en el CST.

Para los servidores públicos será el monto que señale el Gobierno Nacional de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.


_____________________________________________________________________________________

387

El tope máximo para las cotizaciones a pensión está en de 25 SMMLV, pero el Gobierno Nacional reglamentará la cotización para quienes devenguen más de 25 SMLMV y podrá elevar el tope de la cotización hasta 45 SMLMV.

La base de cotización para los trabajadores que devenguen salario integral será sobre el 70% de dicho salario.

No podrá ser nunca inferior a un (1) SMLMV, quienes devenguen menos del mínimo legal, podrían ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, para que este le complete el valor de lo que le haga falta de la cotización.

Si un trabajador percibe salario de dos o más empleadores o recibe ingresos adicionales como trabajador independiente o como contratista de prestación de servicios, en un mismo período de tiempo, deberá cotizar por cada una de sus actividades, en forma proporcional al salario o a los ingresos recibidos, acumulándose los aportes para efectos de la ley, sin exceder el tope máximo legal.

Los trabajadores independientes cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.

De conformidad con el Decreto Reglamentario 510 del 2003 de la Ley 797 de 2003, la base de cotización para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, deberá ser la misma que para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente, o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo 1 del Artículo 5 de la Ley 797 de 2003, que modifica el Artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar el ingreso que efectivamente perciba manifestando la fuente de los mismos. Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema General de Salud. De ser diferente la base de cotización los aportes que excedan a los realizados al Sistema General de Salud no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado utilizando la


_____________________________________________________________________________________

388

fórmula que se aplica para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.

Monto de cotización

Año Monto

Distribución de la cotización. Régimen de prima media con prestación definida

Distribución de la cotización. Régimen de ahorro individual con solidaridad

2003 13.5%

10.5% para financiar la pensión de vejez. 3% para financiar gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes.

10% a las cuentas individuales de ahorro pensional. 0.5% al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. 3% a financiar gastos de administración, prima de reaseguros de Fogafin y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.

2004 a partir del 1 de enero

14.5%

El 11.5% para financiar la pensión de vejez 3% para financiar gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes

El 10% a las cuentas individuales de ahorro pensional El 1.5% al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. El 3% a financiar gastos de administración, prima de reaseguros de Fogafin y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.


_____________________________________________________________________________________

389

2005 15%

El 12% para financiar la pensión de vejez El 3% para financiar gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes.

El 10.5% a las cuentas individuales de ahorro pensional El 1.5% al Fondo de Garantía de Pensión mínima El 3% a financiar gastos de administración, prima de reaseguros de Fogafin y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.

2006 15.5%

El 12,5% para financiar la pensión de vejez 3% para financiar gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes.

El 11% a las cuentas individuales de ahorro pensional El 1.5 % al Fondo de Garantía de Pensión mínima. El 3% a financiar gastos de administración, prima de reaseguros de Fogafin y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.

2007 15.5% ----------------- ---------------

En el 2008 el Gobierno Nacional podrá incrementarlo en un 1% más sobre el ingreso base de cotización, por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del Producto Interno Bruto –PIB- sea igual o superior al 4% en promedio durante los 2 años anteriores. Cada cinco años y basado en estudios financieros y actuariales, el gobierno distribuirá los incrementos de la cotización entre el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y las Cuentas Individuales de Ahorro Pensional.


_____________________________________________________________________________________

390

Los empleadores pagarán el 75% y los trabajadores un 25% del total de la cotización. El trabajador independiente o que haya suscrito contrato de prestación de servicios aportará el 100% del monto de la cotización.

Monto de la cotización adicional

El 50% de la cotización adicional del 1% que realizan los afiliados al Sistema General de Pensiones, que ganan igual o superior a 4 salarios mensuales legales vigentes el 100% de los demás aportes señalados se destinarán a la subcuenta de Subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional.

Ingreso mensual Monto adicional

Aporte adicional - Subcuenta de Subsistencia-

Total aportes

Entre 4 y 16 SMMLV 1% ----------- 1%.

Entre 16 y 17 SMMLV 1% 0.2%. 1.2%.

Entre 17 y 18 SMMLV 1% 0.4%. 1.4%.

Entre 18 y 19 SMMLV 1% 0.6%. 1.6%.

Entre 19 y 20 SMMLV 1% 0.8%. 1.8%.

Entre 20 y 25 SMMLV

1% 1%. 2.0%.

Pensiones entre10 y 20 SMMLV

----------- 1%. 1%.

Pensionado entre 20 ó más SMMLV

----------- 2%. 2%.

El 50% restante de la cotización adicional del 1% que realizan los afiliados que devenguen 4 o más SMLMV y las donaciones, recursos que aportan las entidades territoriales y las multas, irán a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional, que pretende subsidiar algunos afiliados en parte de sus aportes, como por ejemplo a quienes devenguen menos del


_____________________________________________________________________________________

391

mínimo, ajustándoles el monto restante de acuerdo con la disponibilidad presupuestal e igualmente pretende ampliar cobertura. Para ser también beneficiarios de esta subcuenta los afiliados al ISS deberán ser mayores de 55 años y los afiliados a los fondos mayores de 58 años, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para acceder a una pensión mínima.

La base de cotización de los trabajadores dependientes del sector privado comprende el salario mensual y todos los factores que constituyen salario previstos en los Artículos 127, 129 y 130 del CST. No se incluye el subsidio de transporte.

La cotización debe liquidarse sobre el salario que realmente devengue el trabajador, si ello no es así, no solo se está evadiendo al Sistema sino que el trabajador se verá afectado al reconocimiento de una prestación económica, ya que las AFP como las EPS lo harán con base en el salario sobre el cual efectuaron los aportes.

La base de cotización para los empleados del sector público comprende: La asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, cuando esta sea factor de salario, la remuneración por trabajo dominical y festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna, la bonificación por servicios prestados, la prima ascensional y de capacitación, Decretos 691 y 1158 de 1994.

La base de la cotización para efectos de pensión no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, salvo para los trabajadores del servicio doméstico, conforme a la Ley 11 de 1988, ni superior a veinte salarios mínimos si el cotizante se encuentra afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra el Seguro Social y las cajas de previsión que aún siguen funcionando.

Los trabajadores independientes son los que no estén vinculados, deben cotizar sobre el ingreso que declaren ante la entidad que elijan para efectuar sus aportes, estos por no tener empleador les corresponde sufragar la totalidad del aporte, que no puede ser inferior al salario mínimo.

Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, vejez y de sobreviviente, conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la 797 de 2003.


_____________________________________________________________________________________

392

La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que establece la ley en proporción equivalente al 75% a cargo del empleador y el 25% al trabajador.

Simultáneamente al iniciarse una relación laboral debe darse la afiliación al Sistema General de Seguridad Social que comprende pensiones, salud y riesgos profesionales.

La no afiliación al Sistema General de Seguridad Social, el no pago de los aportes implica que los riesgos que se generen durante o por causa del trabajo deben ser asumidos por empleador, independientemente que se trate de un Accidente de Trabajo, Enfermedad Profesional o común, en las mismas condiciones que las asumiría el sistema. El empleador tiene la obligación de reportar en forma oportuna y correcta las novedades laborales tanto a las AFP como a las EPS.

Para el reconocimiento de pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al ISS, caja, fondo o entidad del sector público o privado o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas en cualquiera de ellos.

Pensión de vejez


El trabajador afiliado tendrá derecho a reclamar su pensión de vejez, siempre y cuando cumpla con los requisitos mínimos de edad y densidad de semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Nota: 1. Una semana equivale a siete (7) días calendario 2. La edad exigida para las mujeres es de 55 años y para los hombres de 60 años, las cuales se incrementarán en el 2014 a 57 años para las mujeres y a 62 años para los hombres, según la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 3. El tiempo de semanas cotizadas exigidas como mínimo será:


_____________________________________________________________________________________

393

Año Semanas mínimas exigidas

2003 y 2004

1.000 Semanas

2005 1.050 Semanas

2006 1.075 Semanas

2007 1.100 Semanas

2008 1.125 Semanas

2009 1.150 Semanas

2010 1.175 Semanas

2011 1.200 Semanas

2012 1.225 Semanas

2013 1.250 Semanas

2014 1.275 Semanas

2015 1.300 Semanas

Para el computo de semanas requeridas para la pensión, al trabajador se le tendrán en cuenta:

1. El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones 2. El tiempo de servicio como servidor público, incluyendo los tiempos servidos en regímenes de excepción 3. El tiempo de servicio a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993 tenían a cargo el reconocimiento de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a su vigencia 4. El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador 5. El número de semanas cotizadas a cajas de previsión del sector privado que antes de la Ley 100 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones

Para aceptarle la suma de las semanas en los casos inmediatamente anteriores, debe de expedirse el respectivo título o bono pensional.

Reconocimiento sin el cumplimiento de requisitos

Por presentar unas condiciones especiales podrán acceder a esta pensión sin cumplir con los requisitos de edad ni de tiempo de semanas cotizadas las siguientes personas:


_____________________________________________________________________________________

394

1. Las personas que padezcan de una deficiencia síquica, física o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1.000 o más semanas. 2. La madre trabajadora con un hijo menor de 18 años que padezca una deficiencia física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, a cualquier edad, siempre que haya cotizado mínimo las semanas exigidas en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor invalido podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones antes señaladas.

Monto de la pensión

En el 2003 era del 65% del ingreso base de liquidación, por las primeras 1.000 semanas de cotización, por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta 1.200 el % se incrementará en un 2% hasta un 73% del Ingreso Base de Liquidación –IBL- y se incrementó en un 3% por cada 50 semanas más entre las 1.200 y 1.400 semanas para un tope máximo de un 85% del IBL. En el 2004, su equivalente fue del 65% por el número de semanas mínimas y un % que osciló entre el 65% y el 55% del IBL en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la siguiente formula:

r = % del ingreso de liquidación S = número de salarios mínimos mensuales legales vigentes r = 65.50 - 0.50 x S

A partir del 2005 por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas el % se empezó a incrementar en un 1.5% del IBL, oscilando el monto entre un 80% y un 70.5% del IBL en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización.

El monto de la pensión no podrá ser superior al 80% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.


_____________________________________________________________________________________

395

Reconocimiento de la pensión de vejez como justa causa de terminación del contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria.

El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria según se trate de trabajador del sector privado o servidor público, con justa causa, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte del régimen a que este afiliado dentro del Sistema General de Pensiones. Declarado condicionalmente exequible el Parágrafo 3 por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1037-03 del 5 de noviembre de 2003, M. Ponente Jaime Araujo Rentería. Menciona la Corte: "... siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente".

El empleador podrá solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez en nombre de aquellos trabajadores que cumplidos los requisitos no hayan presentado la solicitud dentro de los 30 días siguientes del cumplimiento de los mismos.

Pensión de invalidez, por riesgo común

Estado de invalidez

Se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.


El Artículo 39 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el Artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Dicho texto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1056 del 11 de Noviembre del 2003, M. Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió la Ley 860 de 2003 en la cual se volvieron a modificar los citados textos.

“ARTÍCULO 1o. El Artículo 39 de la Ley 100 quedará así:

Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:


_____________________________________________________________________________________

396

1.- Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2.- Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.”

Pensión de sobrevivientes


1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al Sistema que fallezca, siempre que este hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

“a) <Literal condicionalmente exequible> Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.


_____________________________________________________________________________________

397

PARAGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PARÁGRAFO 2o. Se declara INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094-03 del 19 de noviembre de 2003, M. Ponente Jaime Córdoba Triviño, "en el entendido que para el caso del literal a) del numeral 2 será exigible la cotización del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado al Sistema fallezca y desde cuando cumplió 20 años de edad ".

Régimen de ahorro individual con solidaridad Concepto

Es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo con lo previsto en este título. Este Régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad Pensional. Igualmente, propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados.

Pensión de vejez



_____________________________________________________________________________________

398

El trabajador para acceder a una pensión en los fondos de pensiones, podrá hacerlo a la edad que escoja, siempre que el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, le permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del SMMLV. Asimismo, será reajustada anualmente según la variación porcentual del IPC certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a este hubiere lugar. Si a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre.

Pensión de invalidez, por riesgo común

El estado de invalidez, los requisitos para obtenerla, el monto y el sistema de calificación en el régimen de ahorro individual con solidaridad, se rige por las mismas normas aplicables en el régimen de prima media con prestación definida, anteriormente descrita.

Pensión de sobrevivientes


Los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el Régimen de Ahorro o de Capitalización Individual con Solidaridad, se regirán por las disposiciones contenidas en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, anteriormente descrita.

Beneficiarios

El Artículo 13 de la Ley 789 de 2003, modificó los Artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, así:

“Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de


_____________________________________________________________________________________

399

sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte; Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES, por los cargos analizados, por la C. Constitucional mediante Sentencia C-1094-03 de 19 de noviembre de 2003, M. Ponente Jaime Córdoba Treviño.

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al Sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; literal b) declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094-03 de 19 de noviembre de 2003, M. Ponente Jaime Córdoba Triviño.

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de


_____________________________________________________________________________________

400

invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el Artículo 38 de la Ley 100 de 1993

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil”.

Monto El Artículo 48 de la Ley 100 de 1993 establece: “...El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.

El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley. No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.”.

Revocatoria de pensiones reconocidas

El Artículo 20 de la Ley 789 de 2003, se refiere a la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública:


_____________________________________________________________________________________

401

“Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo Código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo Código y además:

1. Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso 2. Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la Ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

Artículo declarado EXEQUIBLE, con respecto a los cargos formulados y "bajo los supuestos reseñados en el numeral 5 de las consideraciones y fundamentos de esta sentencia", salvo los apartes tachados que se declaran INEXEQUIBLES, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-835-03 del 23 de septiembre de 2003, M. Ponente Jaime Araujo Rentería.

Plazo para el reconocimiento de la pensión El reconocimiento de la pensión debe hacerse en un término que no supere los 4 meses, después de radicada la solicitud por el peticionario, con la documentación que acredite el derecho.

Prestaciones y beneficios adicionales

Auxilio funerario

La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que pueda ser inferior a


_____________________________________________________________________________________

402

cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario. El auxilio deberá ser cubierto por la respectiva AFP o aseguradora, según corresponda. Las administradoras podrán repetir contra la entidad que haya otorgado el seguro de sobrevivientes respectivo, en el cual se incluirá el cubrimiento de este auxilio. La misma acción tendrán las compañías de seguros que hayan pagado el auxilio de que trata el presente artículo y cuyo pago no les corresponda por estar amparado este evento por otra póliza diferente.

Vinculación laboral de pensionado

Si una persona es pensionada y desea volver a vincularse, si la vinculación es en el sector público debe pedir la suspensión del pago de la pensión, en razón de la prohibición constitucional del artículo 128, una vez cese la relación laboral podrá volver a devengar su pensión, no habrá lugar a reliquidación. Respecto de la vinculación laboral de pensionados, la Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, en reiteradas oportunidades se ha pronunciado en los siguientes términos “En cuanto al tema relacionado con pensionados que deseen reintegrarse al servicio de una entidad particular o estatal, es importante señalar, que en el sector privado no encontramos una norma que regule o que prohíba a los pensionados reintegrarse al servicio de una entidad particular o estatal. Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos: “… ni la Ley 100 de 1993 ni la 797 de 2003 contemplan expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al Sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones. Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los hombres a


_____________________________________________________________________________________

403

partir del 1 de enero de 2004 y, teniendo en cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona permite completar con facilidad el número máximo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la Ley permita la posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación. No obstante, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal pensionado. En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones: -De conformidad con los Artículos 15 y 17 de la Ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación. No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la Ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país. De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleo que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3 del Artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo 3 del Artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le


_____________________________________________________________________________________

404

podrían aplicar las normas del CST circunstancia que impone la conclusión contraria”. Vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta Oficina los acoge en su integridad, lo que nos lleva a concluir que quien se halla pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero no se encuentra impedido para celebrar contrato de prestación de servicios. Por otro lado, como en los términos del Artículo 4 de la Ley 797 de 2003 la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, consideramos que quien se encuentre pensionado no estaría obligado a efectuar aportes a este sistema y en el evento que celebre contrato de prestación de servicios, solo deberá efectuar aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Teniendo en cuenta lo anterior, y tomando como punto de partida que la vinculación de la persona que se encuentra pensionada es mediante prestación de servicios, ella está obligada es a efectuar aportes, al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pero no está obligada a realizar los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales, esto conforme al Artículo 3 del Decreto 2800 de 2003. Sin embargo, de manera voluntaria podrá afiliarse, para lo cual deberá tener presente el trámite estipulado en el citado Decreto”. Para efectos de las cotizaciones en salud la citada oficina señala: “...Así las cosas, se tiene que si una entidad o persona natural quiere vincular o contratar a una persona que se encuentra afiliada a un régimen de excepción, la persona en comento estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en este caso, esta persona o en su defecto el contratante, debe dar cumplimiento a lo previsto en el Artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, en el sentido de que esta o el contratante debe girar los aportes a salud directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-, en los formatos definidos para el efecto en la Resolución 1408 de 2002 expedida por el Ministerio de la Protección Social”.

No existe incompatibilidad en recibir pensión y pensión de sobrevivientes, antes de la Ley 100 de 1993, se denominaba sustitución pensional en el sector público y en el privado no afiliado al ISS.


_____________________________________________________________________________________

405

Si el cónyuge supérstite que hereda una pensión de sobrevivientes contrae nuevas nupcias, no pierde el derecho a continuar disfrutando de la pensión de sobrevivientes que heredó.

En el Régimen de Prima Media con Prestación Definida el derecho a heredar la pensión de sobrevivientes se hace extensivo hasta los hermanos inválidos de cualquier edad si dependían económicamente del causante, a falta de estos la pensión pasa al Fondo de Solidaridad Pensional. En caso de que no haya causahabientes hasta el quinto orden hereditario, la suma acumulada en la Cuenta Individual de Ahorro o Capitalización, se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional. Con respecto al tema de pensiones, el Ministerio de la Protección Social es el organismo competente para instruir y decidir las investigaciones. Además de poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación la presunta evasión o elusión de aportes, debido a que los dineros que corresponden a la seguridad social ostentan la calidad de dineros públicos.

Modificación al régimen de transición

El régimen de transición contenido en el Artículo 18 de la Ley 797 de 2003, que modifica el inciso segundo y quinto, y adiciona el parágrafo 2 del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 1056-03 del 11 de noviembre de 2003, M. Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Por esta razón, el régimen de transición a aplicar es el contenido en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto es el siguiente:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombre. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.


_____________________________________________________________________________________

406

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del ÍPC, según certificación que expida el DANE. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez que trata el inciso primero el presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al ISS, a las Cajas, Fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Garantía de la pensión mínima de vejez

En aras de cumplir con lo señalado en el Artículo 13 de la CP al consagrar que una de las herramientas para alcanzar el derecho a la igualdad es mediante la protección especial que el Estado haga de las personas adoptando medidas a favor de los que se encuentren en condiciones de inferioridad en razón de su situación económica, física o mental. Teniendo en cuenta lo anterior vemos como el Artículo 48 de CP señala como una obligación estatal garantizarle a todos el derecho a la seguridad social.


_____________________________________________________________________________________

407

Por lo anterior se ordena la creación del Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Tendrán derecho a reclamar esta pensión mínima de vejez los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Cumplir la edad de 62 años si es hombre o 57 años si es mujer 2. No haber alcanzado a generar la pensión mínima para ser reconocida

por el fondo al que este afiliado 3. Haber cotizado por lo menos:

Año No. de semanas

2003 a 2008 1.150 semanas

2009 1.175 semanas

2010 1.200 semanas

2011 1.225 semanas

2012 1.250 semanas

2013 1.275 semanas

2014 1.300 semanas

2015 1.325 semanas

Cumplidos estos requisitos tendrá derecho a que el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad le complete la parte que le haga falta.

TÍTULO OCTAVO

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

De conformidad con lo señalado en el Artículo 4 de la Ley 100 de 1993 está catalogado como servicio público esencial.

PRINCIPIOS, FUNDAMENTOS Y CARACTERÍSTICAS Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas rectoras del servicio público de salud las siguientes:


_____________________________________________________________________________________

408

Equidad El sistema proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa.

Obligatoriedad

La afiliación al sistema para todos los habitantes del territorio nacional. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este sistema y al Estado facilitar la afiliación de quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago.

Protección integral

El sistema brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información, fomento de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, como también en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con el plan obligatorio de salud.

Libre escogencia El sistema permite la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades de salud y las instituciones prestadoras de servicios de salud. Quienes atenten contra este mandato se harán acreedores a las sanciones previstas en el Artículo 230 de la Ley 100 de 1993.

Autonomía de las instituciones

Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud –IPS- tendrán a partir del tamaño y complejidad que reglamente el gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Descentralización administrativa

La organización será descentralizada y de ella harán parte las Direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

Participación social El Sistema estimulará la participación de los usuarios en la organización y control de las instituciones. El Gobierno establecerá los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades que conforman el sistema.


_____________________________________________________________________________________

409

Concertación El sistema propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para ello a los Consejos nacional , departamentales, distritales y municipales de seguridad social en salud.

Calidad

El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.

AFILIADOS AL SISTEMA

1. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo, son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados, los jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo que trata el Capítulo 1 del Título III de la Ley 100 de 1993. 2. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado que trata el Artículo 211 de la Ley 100, son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto, post parto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabezas de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

Personas vinculadas

Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.


_____________________________________________________________________________________

410

A partir del año 2000 todo colombiano deberá estar vinculado al sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado; progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud –POS- que trata el artículo 162, inciso final del artículo 157, derogado por el Artículo 113 de la Ley 715 de 2001, publicada en el Diario Oficial No 44.654 del 21 de diciembre de 2001.

Régimen de beneficios

El sistema crea las condiciones de acceso al POS para todos los habitantes del territorio nacional, permitiendo la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías.

Cobertura familiar

El POS tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años, los hijos menores de cualquiera de los cónyuges, que hagan parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste, los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho la cobertura podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de este.

Los hijos adoptivos tendrán derecho a ser incluidos en la cobertura familiar desde el mismo momento de la entrega a los padres adoptantes por parte del ICBF, o de alguna de las casas de adopción debidamente reconocidas por dicho Instituto.

Cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el sistema deben estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud – EPS- y los miembros del grupo familiar solo podrán inscribirse en cabeza de uno de ellos. En este caso, se podrá inscribir en el grupo familiar a los padres que dependan económicamente de alguno de los cónyuges. Igualmente, cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas


_____________________________________________________________________________________

411

que dependan económicamente de él y que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad podrá incluirlos en el grupo familiar siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar.

La afiliación a una EPS, en los regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien a partir del 1 de marzo de 2000 podrá trasladarse mínimo cada 18 meses, a partir del año 2002 el plazo previsto será de 24 meses, artículo 39, modificado por el Artículo 1 del Decreto 47 del 2000.

Monto y distribución de la cotización La cotización obligatoria asciende al 12% del salario base, de la cual, las 2/3 partes le corresponden al empleador y 1/3 parte al trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA- para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.

Preexistencias

En el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las EPS no podrán aplicar preexistencias a sus afiliados. No obstante, para preservar el equilibrio financiero del sistema, la ley ha previsto períodos mínimos de cotización o períodos de carencia que pueden ser exigidos por las EPS para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. Los períodos mínimos de cotización al sistema son: Grupo 1: Un máximo de 100 semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas del nivel IV en el POS. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año. Grupo 2: Un máximo de 52 semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo y que se encuentren catalogadas en el Manual de actividades, intervenciones y procedimientos –MAPIPOS-, como el grupo 8 o superiores. Por lo menos 26 semanas han debido ser pagadas en el último año. Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización, desee ser atendido


_____________________________________________________________________________________

412

antes de los plazos definidos, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos. Cuando el afiliado cotizante acredite no tener capacidad de pago para cancelar el porcentaje, deberá ser atendido él o sus beneficiarios por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las que el Estado tenga contrato. Por el contrario, serán de atención inmediata sin someterse a períodos de espera las actividades, intervenciones, procedimientos de promoción y fomento de la salud y prevención de la enfermedad, que se hagan en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, puerperio, como también la atención inicial de urgencia, Artículos 61 y 62 del Decreto 806 de 1998.

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD –EPS-

Definición

Las EPS son las entidades responsables de la afiliación, el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del FOSYGA. Su función básica será organizar y garantizar directa o indirectamente, la prestación del POS a los afiliados y girar dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fosyga, que trata el Título III de la Ley 100 de 1993.

Funciones

1. Ser delegatarias del FOSYGA para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Promover la afiliación de grupos de población no cubiertos actualmente por la seguridad social. 3. Organizar la forma y mecanismos para que los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las EPS tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de ley. 4. Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones Prestadoras de Salud –IPS-, con las que haya


_____________________________________________________________________________________

413

convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia. 5. Remitir al Fondo de Solidaridad y Compensación la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios. 6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por la IPS. 7. Las demás que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Requisitos

Las Superintendencia Nacional de Salud autorizará como Entidades Promotoras de Salud –EPS-, a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con:

1. Tener una razón social que la identifique y exprese su naturaleza de ser

EPS. 2. Tener personería jurídica reconocida por el Estado. 3. Tener como objetivos la afiliación y registro de la población al Sistema

General de Seguridad Social en Salud, el recaudo de las cotizaciones y la promoción, gestión, coordinación y control de los servicios de salud de las IPS para atender a los afiliados y su familia, sin perjuicio de los controles consagrados sobre el particular en la Constitución Política y la ley.

4. Disponer de una organización administrativa y financiera que permita: a) Tener una base de datos para mantener información sobre las

características socio económicas y el estado de salud de sus afiliados y sus familias

b) Acreditar la capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempeño de sus funciones y verificar la de las instituciones y profesionales prestadores de los servicios.

c) Evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios ofrecidos. 5. Acreditar periódicamente un número mínimo y máximo de afiliados que se

obtengan escalas viables de operación y se logre la afiliación de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo. Los parámetros serán fijados por el Gobierno Nacional en función de la búsqueda de la equidad y de los recursos técnicos y financieros de que dispongan las EPS.

6. Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la EPS, que será fijado por el Gobierno Nacional.

7. Tener un capital social o fondo social mínimo que garantice la viabilidad


_____________________________________________________________________________________

414

económica y financiera de la entidad, determinados por el Gobierno Nacional.

8. Las demás que establezca la ley y el reglamento, previa consideración del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

El Gobierno Nacional expedirá las normas que se requieran para el fiel cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo.

Tipos

La Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar como EPS, siempre que para ello, cumplan con los requisitos previstos en el Artículo 180 de la Ley 100 de 1993, a las siguientes entidades:

1. El Instituto de Seguros Sociales –ISS-. 2. Las cajas, fondos, entidades o empresas de previsión y seguridad social del sector público, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 236 de la Ley 100. 3. Las entidades que por efecto de la asociación o convenio entre las Cajas de Compensación Familiar o la existencia previa de un programa especial patrocinado individualmente por ellas, se constituyan para este fin. 4. Las entidades que ofrezcan programas de medicina prepagada o de seguros de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica. 5. Las EPS que puedan crear los departamentos, distritos y municipios y sus asociaciones. También podrán asociarse con entidades hospitalarias públicas y privadas. 6. Los organismos que hayan sido organizados por empresas públicas o privadas para prestar servicios de salud a sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de la Ley 100, siempre que se constituyan como personas jurídicas independientes. 7. Las organizaciones no gubernamentales y del sector social solidario que se organicen para ese fin, especialmente las empresas solidarias de salud y las de comunidades indígenas. 8. Las entidades privadas, solidarias o públicas que se creen con el propósito específico de funcionar como EPS.

Cuando una IPS sea de propiedad de una EPS, la primera tendrá autonomía técnica, financiera y administrativa dentro de un régimen de delegación o vinculación que garantice un servicio más eficiente. Dicha autonomía se establecerá de una manera gradual y progresiva, en los términos en que lo establezca el reglamento.


_____________________________________________________________________________________

415

Corresponde al Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, y a las Direcciones Seccionales y Locales de Salud la promoción de EPS donde los usuarios tengan mayor participación y control como las empresas solidarias de salud, las cooperativas y las microempresas médicas.

Las empresas que presten los servicios de salud en la forma prevista por el numeral 6 podrán reemplazarlo, contratando dichos servicios con las EPS adscritas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Artículo180 de la Ley 100 de 1993.

INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD –IPS-

Definición

Los servicios de salud son prestados a través de las IPS con las cuales contraten las EPS.

Funciones Las IPS deben prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la Ley 100. Las IPS deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proporcionando información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre IPS, entre asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud o al interior de cualquiera de los anteriores que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Requisitos

Para que una entidad pueda constituirse como IPS deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social.


_____________________________________________________________________________________

416

Toda IPS contará con un sistema contable que permita registrar los costos de los servicios ofrecidos. Es condición para la aplicación del Régimen Único de Tarifas que trata el Artículo 241 de la Ley 100, adoptar dicho sistema contable. Esta disposición deberá acatarse a más tardar al finalizar el primer año de vigencia de la Ley 100. A partir de esta fecha, será de obligatorio cumplimiento para contratar servicios con las EPS o con las entidades territoriales. Cabe resaltar, que de conformidad con lo señalado en los Artículos 170, 230, 233 y 271 de la Ley 100 de 1993, la competencia para conocer y decidir las investigaciones relacionadas con el Sistema General de Seguridad Social en Salud son el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud respectivamente, como organismos de dirección y control del sistema, razón por la cual cuando el Inspector de Trabajo, en desarrollo de una visita de inspección detecte una presunta violación a las normas de seguridad social en salud, deberá poner en conocimiento este hecho a la Superintendencia Nacional de Salud.

TÍTULO NOVENO

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL

EN RIESGOS PROFESIONALES

DEFINICIÓN Es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.

Reformado por la Ley 776 de 2002. Modificó algunas disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, con relación al reconocimiento de prestaciones económicas y asistenciales para el trabajador que sufra un Accidente de Trabajo o una Enfermedad Profesional, o se incapacite, invalide o muera, dejando vigente las disposiciones que no modificó y que consagra el Decreto Ley 1295 de1994.

PREEXISTENCIAS


_____________________________________________________________________________________

417

Se refiere a las patologías anteriores que padecía el trabajador quien adquiere una enfermedad de las catalogadas como profesional, no se tendrán en cuenta para el aumento del grado de incapacidad ni de las prestaciones económicas que le correspondan, solo le será reconocido lo derivado directamente y a partir que se declare la Enfermedad Profesional, salvo la enfermedad común agravada por el trabajo.

ACCIDENTE DE TRABAJO

Es todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también Accidente de Trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo. Igualmente, se considera Accidente de Trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajadores desde su residencia a los lugares trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.

Excepciones

No se consideran accidentes de trabajo: 1. El que se produzca por la ejecución de actividades diferentes para las

que fue contratado el trabajador como labores recreativas, deportivas o culturales, incluidas las previstas en el Artículo 21 de la Ley 50 de 1990, así se produzcan durante la jornada laboral, a menos que actúe por cuenta o representación del empleador.

2. El sufrido por el trabajador, fuera de la empresa, durante los permisos remunerados o sin remuneración, así se trate de permisos sindicales.

ENFERMEDAD PROFESIONAL

Todo estado patológico permanente o temporal que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador o del medio en que se ha visto obligado a trabajar y que haya sido determinada como Enfermedad Profesional por el Gobierno Nacional.

RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES ASISTENCIALES Y


_____________________________________________________________________________________

418

ECONÓMICAS Es obligación de la ARP a la cual se encuentre afiliado el trabajador al momento de sufrir el Accidente de Trabajo o declararse la Enfermedad Profesional, responder por las prestaciones asistenciales, como el servicio de hospitalización, odontológico, tratamiento asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica, suministro de medicamentos, servicio auxiliares de diagnóstico y tratamiento, prótesis y órtesis, su reparación y reposición, rehabilitación física y profesional, gastos de traslado en condiciones normales; y Económicas como la incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez, pensión de sobreviviente, devolución de saldos o indemnización sustitutiva y auxilio funerario, Artículo 1 de la Ley 776 de 2002. En caso de Accidente de Trabajo la ARP donde esté afiliado y en caso de Enfermedad Profesional la última ARP. La ARP que haga el reconocimiento podrá repetir en forma proporcional sobre el valor pagado con sujeción, y en la misma proporción al tiempo de exposición al riesgo, que haya tenido el afiliado en las diferentes administradoras, entidades o a su empleador de haber tenido períodos sin cobertura. Cuando se califique una enfermedad como profesional a un trabajador desvinculado del sistema de riesgos profesionales, deberá asumir las prestaciones la última administradora de riesgos a la cual estuvo vinculado, siempre y cuando el origen de la enfermedad pueda imputarse al período en el que estuvo cubierto por el sistema. Cuando estemos frente a un accidente de trabajo, la ARP en la cual se presentó deberá responder íntegramente por las prestaciones derivados de este evento, tanto en el momento inicial como frente a las secuelas, independientemente de que el trabajador se encuentre o no afiliado a esa administradora. Las acciones de recobro son independientes a su obligación de reconocimiento del pago de las prestaciones económicas dentro de los dos (2) meses siguientes contados desde la fecha en la cual se alleguen o acrediten los requisitos exigidos para su reconocimiento.

Término para el reconocimiento de las prestaciones económicas por la ARP

La ARP tendrá un término de dos (2) meses para reconocer las prestaciones económicas derivadas de un Accidente de Trabajo o de una Enfermedad


_____________________________________________________________________________________

419

Profesional tiempo que se contará a partir de que se acrediten los requisitos exigidos, independientemente de las acciones de recobro que se les permite hacer a otras administradoras o empleadores. La falta de reconocimiento oportuno, es decir, en el tiempo estipulado le generará a la ARP el pago de un interés moratorio igual al que rige para el impuesto de renta y complementarios en proporción a la mora, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar.

Término para el reconocimiento de las prestaciones económicas por los empleadores

Los que no afilien a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales asumirán el pago de las prestaciones económicas, que se deriven como consecuencia de un Accidente de Trabajo o de una Enfermedad Profesional.

AFILIACIÓN Son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales:

En forma obligatoria Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, vinculados mediante una relación laboral, legal o reglamentaria. Los jubilados o pensionados, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Los estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución, cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la culminación de sus estudios e involucran un riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

En forma voluntaria Los trabajadores independientes, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el gobierno nacional.


_____________________________________________________________________________________

420

La afiliación por parte de los empleadores se realiza mediante el diligenciamiento del formulario de afiliación y la aceptación por parte de la entidad administradora, en los términos que determine el reglamento.

COTIZACIONES

Las tarifas fijadas para cada empresa no son definitivas y se determinan de acuerdo con el Artículo 15 del Decreto 1295 de 1994, que fue modificado por el Artículo19 de la Ley 776 de 2002 y quedará así:

Determinación 1. La actividad económica 2. Un indicador de variación del índice de lesiones incapacitantes y de la siniestralidad de cada empresa 3. El cumplimiento de las políticas y el plan de trabajo anual del Programa de Salud Ocupacional de empresas elaborado con la asesoría de la ARP correspondiente, con base en los indicadores de estructura, de proceso o de resultado que establezca el Gobierno Nacional. El 100% de la cotización la paga el empleador, el monto depende de la actividad económica del Empleador y de un indicador de variación del índice de lesiones incapacitantes, de la siniestralidad de cada empresa, del cumplimiento de políticas y planes anuales de trabajo del Programa de Salud Ocupacional de la empresa, el cual será elaborado con la asesoría de la ARP y definido con base en la estructura, proceso y resultado que establezca el Gobierno Nacional. El indicador del índice de lesiones incapacitantes y la siniestralidad darán lugar a la modificación del monto de la cotización, que solo podrá hacerse cuando haya transcurrido como mínimo un año a partir del momento de la afiliación del empleador a la ARP. El Ministerio de la Protección Social definirá con carácter general, las formulaciones y metodologías a utilizar para la determinación de la variación de la cotización. Todas las formulaciones y metodologías que se utilizan para la determinación de la variación de la cotización, son comunes para todas las ARP y no pueden ser utilizadas para prácticas de competencia desleal, so pena de la imposición de multas correspondientes.


_____________________________________________________________________________________

421

Base de cotización

Es la misma determinada para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, establecida en los Artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Distribución El 94% para la cobertura de las contingencias derivadas de los riesgos profesionales, o para atender las prestaciones económicas y de salud previstas en este decreto, para el desarrollo de programas regulares de prevención y control de riesgos profesionales, de rehabilitación integral y para la administración del sistema. El 5% administrados en forma autónoma por la ARP, para el desarrollo de programas, campañas y acciones de educación, prevención e investigación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los afiliados, que deban desarrollar directamente o a través de contrato.

El 1% para el Fondo de Riesgos Profesionales que trata el Artículo 94 del Decreto 1295.

Obligaciones del empleador

1. Del pago de la totalidad de la cotización de los trabajadores a su servicio 2. Trasladar el monto de las cotizaciones a la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente, dentro de los plazos que para el efecto señale el reglamento 3. Procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo 4. Programar, ejecutar y controlar el cumplimiento del Programa de Salud Ocupacional de la empresa, y procurar su financiación 5. Notificar a la entidad administradora a la que se encuentre afiliado, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales 6. Registrar ante el Ministerio de la Protección Social el comité paritario de salud ocupacional o el vigía ocupacional correspondiente 7. Facilitar la capacitación de los trabajadores a su cargo en materia de salud ocupacional 8. Informar a la ARP a la que está afiliado las novedades laborales de sus trabajadores, incluido el nivel de ingreso, cambios, vinculaciones y retiros.


_____________________________________________________________________________________

422

Son además obligaciones del empleador las contenidas en las normas de salud ocupacional y que no sean contrarias al Decreto 1295 de 1994.

Obligaciones de los trabajadores

1. Procurar el cuidado integral de su salud 2. Suministrar información clara, veraz y completa sobre su estado de salud 3. Colaborar y velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores en el Decreto 1295 4. Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de los programas de salud ocupacional de la empresa 5. Participar en la prevención de los riesgos profesionales a través de los comités paritarios de salud ocupacional, o como vigías ocupacionales 6. Los pensionados por invalidez por riesgos profesionales, deberán mantener actualizada la información sobre su domicilio, teléfono y demás datos que sirvan para efectuar las visitas de reconocimiento 7. Los pensionados por invalidez por riesgos profesionales, deberán informar a la ARP correspondiente, del momento en el cual desaparezca o se modifique la causa por la cual se otorgó la pensión

Clasificación de las empresas

Para su clasificación se establecen cinco clases de riesgo:

CLASE RIESGO

Clase I Riesgo mínimo

Clase II Riesgo bajo

Clase III Riesgo medio

Clase IV Riesgo alto

Clase V Riesgo máximo

Derecho a las prestaciones

Todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales en los términos de las disposiciones legales, sufra un Accidente de Trabajo o una Enfermedad Profesional o como consecuencia de ello se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas contenidas en este título.


_____________________________________________________________________________________

423

Económicas por incapacidad

Incapacidad temporal

Noción

La que le impide al trabajador desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado.

Monto

El trabajador tendrá derecho a recibir el 100% de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente al que ocurrió el accidente o al que comenzó la incapacidad por una enfermedad diagnosticada como profesional, y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación o de la declaración de incapacidad permanente parcial, invalidez total o su muerte.

Pago Se realizará coincidiendo con las fechas que el trabajador normalmente recibe el pago de su salario, Artículo 3 de la Ley 776 de 2002. Se reconocerá hasta por un máximo de 180 días, prorrogable hasta 180 días más, cuando sea necesaria para el tratamiento o para la rehabilitación; si no se da la prórroga, deberá comenzarse a gestionar lo pertinente para la declaratoria del estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez, hasta que esto suceda la ARP deberá cancelar al trabajador el subsidio por incapacidad temporal, ver Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en lo relacionado con la prórroga de la incapacidad hasta por 720 días. Las prestaciones económicas se reconocerán en días calendario. La ARP debe reconocer el valor de los aportes correspondientes al empleador en los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones. Las ARP deberán asumir el pago de las cotizaciones para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y Salud, correspondiente a los empleadores, es decir el 8% del Ingreso Base de Cotización –IBC- para salud y el 75% del % establecido para pensiones, aplicado al IBC durante los períodos de incapacidad temporal, con un IBC igual al valor de la incapacidad. Al trabajador se le debe descontar del monto el valor de la incapacidad lo correspondiente a las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones es decir, el 4% para salud y el 25% para pensiones.


_____________________________________________________________________________________

424

Reincorporación al trabajo Al terminar el período de incapacidad temporal, los empleadores están obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro de la misma categoría para el cual esté capacitado.

Incapacidad permanente parcial

Noción

Se presenta cuando un trabajador afiliado como consecuencia de un Accidente de Trabajo o de una Enfermedad Profesional, presenta una disminución definitiva de la capacidad laboral para lo cual ha sido contratado o capacitado, igual o superior al 5% pero inferior al 50%.

Competencia

La declaración, evaluación, revisión, grado y determinación del origen será decidida por una comisión médica interdisciplinaria, de la ARP o la Junta Regional de Calificación en primera instancia o la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en segunda instancia.

Monto

El trabajador tendrá derecho al reconocimiento de una indemnización proporcional al daño sufrido, no inferior a 2 salarios ni superior a 24 veces su salario base de liquidación. Las controversias serán resueltas por la Junta de Calificación de Invalidez. En las patologías de carácter progresivo se podrá volver a calificar y modificar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, reconociendo el mayor valor resultante de restarle al monto de la nueva indemnización el valor previamente reconocido, actualizado por el IPC desde el momento del pago hasta la fecha en que se efectúa el nuevo pago, Artículo 7 de la Ley 776 de 2002.

Reubicación del trabajador

Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios, Artículo 45 del Decreto 1295 de 1994.


_____________________________________________________________________________________

425

Pensión de invalidez

Noción Cuando por causa de un Accidente de Trabajo o de una Enfermedad Profesional, pierda el 50% o más de su capacidad laboral.

Competencia

En primera instancia la calificación del estado de invalidez lo hará un equipo médico interdisciplinario de la ARP dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que concluyó el proceso de rehabilitación integral.

En el evento que el afiliado quede inconforme con la calificación emitida por la ARP, los interesados a quienes se les haya notificado la decisión podrán presentar su reclamación o inconformidad dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación, debiéndose proceder al envío del caso a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para lo de su competencia, el costo lo de debe asumir la ARP, pero si el empleador o el trabajador lo deciden podrán acudir directamente a la Junta de Calificación de Invalidez.

Monto

1. Cuando la invalidez es superior al 50% e inferior al 66%, tendrá derecho al 60% del IBL. 2. Cuando la invalidez es igual o superior al 66%, tendrá derecho al 75% del IBL. 3. Cuando el trabajador requiera del auxilio de otra u otras personas para la realización de funciones elementales de su vida, el monto se incrementará en un 15%.

Nota: No podrá ser inferior a 1 salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El pensionado por invalidez deberá cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de Afiliado Pensionado el 100% de la Cotización correspondiente, hoy el 12% del Ingreso Base de Cotización –IBC- sobre la mesada pensional que reciba.

Un trabajador no puede recibir al tiempo y por un mismo evento prestaciones económicas por causa de Invalidez, se excluyen la pensión y la incapacidad temporal, del Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales y


_____________________________________________________________________________________

426

del Sistema General de Pensiones, ya que los orígenes que dan el derecho en cada uno de los sistemas están claramente definidos en la ley. No hay compatibilidad entre incapacidad temporal y pensión; si hay compatibilidad entre incapacidad permanente parcial con la pensión, según pronunciamientos en fallos por tutela. El trabajador que reciba un doble pago será investigado, sancionado y obligado a reponer los valores recibidos sin tener derecho.

Pensión de sobreviviente

Noción

Es aquella a la que tiene derecho toda persona de las catalogadas por la ley como beneficiaria, por la muerte del afiliado al Sistema de Riesgos Profesionales o pensionado por invalidez por este sistema, como consecuencia de un Accidente de Trabajo o de una Enfermedad Profesional.

Beneficiarios

Si como consecuencia del Accidente de Trabajo o de la Enfermedad Profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el Artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y su reglamentario, modificado por el Artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ver el aparte correspondiente a beneficiarios en el tema de pensiones.

Monto

Será distribuido entre las personas que tengan la calidad de beneficiarios:

1. Por la muerte del trabajador que se encontraba afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud será el 75% del IBL. 2. Por la muerte del trabajador que estaba pensionado por invalidez en el Sistema de Riesgos Profesionales el monto será el equivalente al 100% de lo que estaba recibiendo como pensión. Si el pensionado recibió el incremento del 15 % por haber requerido del auxilio de otra persona, le será descontado para efectos de la reclamación de sobreviviente que hagan sus beneficiarios. 3. No podrá ser inferior a 1 SMMLV ni superior a 20 SMMLV. 4. Tendrá igualmente reconocimiento a auxilio funerario quien demuestre haber sufragado los gastos de entierro.


_____________________________________________________________________________________

427

Reajuste pensional

Las pensiones reconocidas por el Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, se reajustarán anualmente de oficio el 1 de enero de cada año, en proporción al IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

Si corresponden al salario mínimo legal se incrementará igual que este, cuando es superior al IPC.

Devolución de saldos e indemnización sustitutiva

Si el trabajador se invalida o muere como consecuencia de un Accidente de Trabajo o de una Enfermedad Profesional, además de la Pensión de Invalidez o de Sobreviviente que deberá de reconocer la ARP, se le entregará al afiliado o a sus beneficiarios lo siguiente: 1. Si el trabajador se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la totalidad del saldo de su Cuenta Individual de Ahorro Pensional. 2. Si el trabajador se encuentra afiliado al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, se le entregará la indemnización sustitutiva a que tenga derecho. Tendrá derecho a recibir en sustitución, una indemnización equivalente a 1 salario base de liquidación promedio semanal, multiplicado por el número de semanas cotizadas; aplicando al resultado así obtenido el promedio ponderado de los % sobre los cuales haya cotizado el afiliado, Artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

Suspensión de las prestaciones económicas

La ARP suspenderán el pago de las prestaciones económicas generadas como consecuencia de Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional al trabajador, en su calidad de afiliado o de pensionado, cuando no se someta a los exámenes, controles o prescripciones que le sean ordenados o que se rehuse sin causa justificada, a someterse a los procedimientos necesarios para su rehabilitación física, profesional o de trabajo. El pago se reiniciará cuando el trabajador se someta a los exámenes, controles y prescripciones que le sean ordenados o a los procedimientos necesarios para su rehabilitación física, profesional o de trabajo.


_____________________________________________________________________________________

428

Prescripción de las prestaciones económicas Las mesadas pensionales a los 3 años y las demás prestaciones económicas en el término de un año.

Estos términos comenzarán a contarse a partir del momento en el cual el trabajador adquiera el derecho, Artículo 18 de la Ley 776 de 2002.

Traslado de ARP

Los empleadores afiliados a la ARP Seguro Social pueden trasladarse voluntariamente después de dos (2) años, contados desde la fecha de la afiliación bien por primera vez o como trasladado a esta ARP. En las ARP diferentes al Seguro Social podrá trasladarse después de un (1) año. El traslado de una ARP a otra, se entenderá efectivo a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que se produjo el traslado, conservando el empleador que se traslada la clasificación y el monto por tres (3) meses.

ASPECTOS IMPORTANTES

Regulación

El Artículo 17 de la Ley 797 de 2003, señala que corresponde al Presidente de la República expedir o modificar el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, y en particular, definir las condiciones, requisitos y beneficios, aplicables a dichos trabajadores, así como ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos a cargo del empleador, en cumplimiento de ello se expide el Decreto 2090 de julio 26 de 2003.

Actividades de alto riesgo

Para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones son aquellas que generan por su propia naturaleza la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador o la necesidad de que se retire, deje de desempeñarse en las actividades laborales que ejecuta, independiente de las condiciones en las cuales se efectúe el trabajo.

Clasificación


_____________________________________________________________________________________

429

1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional. 3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6. En los cuerpos de bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.

Beneficios para quienes desarrollen actividades de alto riesgo

Quienes se desempeñen realizando este tipo de actividades podrán acceder al beneficio pensional a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores, en atención a la reducción de vida saludable a la que se ven expuestos y a la mayor cotización pagada por los empleadores.

Pensión especial de vejez

Los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en la clasificación, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.


_____________________________________________________________________________________

430

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Los trabajadores que se dediquen a las actividades señaladas como de Alto Riesgo, que a la fecha de entrada en vigencia el Decreto 2090, se encuentren afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deberán trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en un plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de publicación del Decreto 2090 de julio 26 de 2003. En este caso no será necesario que hubieren cumplido el término de permanencia mínimo exigido para que un trabajador pueda trasladarse de régimen.

Monto especial de cotización

Para los empleadores que contraten trabajadores para desarrollar actividades de las catalogadas como de alto riesgo, se establece la obligación de cotizar 10 puntos adicionales a los que tengan que cotizar por afiliar a un trabajador de actividades normales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Régimen de transición

Los trabajadores que realizaban actividades catalogadas como de alto riesgo y que a la fecha de entrada en vigencia del decreto de la referencia hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, siempre que cumplan con los requisitos señalados por la Ley 797 y por el Decreto 2090 de 2003.

Límite del beneficio

El beneficio de pensiones especiales, para los trabajadores que se desempeñen realizando actividades catalogadas como de alto riesgo, solo cubrirá a los trabajadores vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año 2014, pudiendo ser ampliado por el Gobierno Nacional hasta por 10 años más, previo estudio del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales, cubriéndose a los trabajadores vinculados hasta estas fechas en dichas


_____________________________________________________________________________________

431

actividades hasta que cumplan los requisitos para la obtención de la pensión especial. Los trabajadores que se vinculen a partir de estas fechas se afiliarán al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones como cualquier trabajador que se desempeñe en actividades normales.

Bono pensional

Los trabajadores que se dediquen a actividades catalogadas como de alto riesgo afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que se trasladen al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a la emisión del correspondiente bono pensional, el cual se liquidará con base en la cotización establecida en el Artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 7 de la Ley 797 de 2003; no se tendrá en cuenta los 10 puntos adicionales de cotización que para este evento debe de realizar el empleador.

Auxilio funerario

La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado por invalidez al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, tendrá derecho a recibir un auxilio funerario igual al determinado en el Artículo 86 de la Ley 100 de 1993. El auxilio deberá ser cubierto por la respectiva ARP. En ningún caso puede haber doble pago de este auxilio. A continuación se presenta un modelo de acta de visita a empresas en el área de seguridad social, que fue elaborado a raíz de un plan de actividades conjunto con la Secretaría de Salud y la Superintendencia de Salud para la ciudad de Bogotá, que pueden ser implementadas en el resto del país.

A continuación se presenta un modelo de acta de visita a empleadores con el fin de vigilar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales.

MODELO DE ACTA PARA VISITA A EMPLEADORES Razón social:_____________________NIT__________Fecha_____________ Dirección:_________Teléfono______Fax_______Correo Electrónico ______________ Actividad económica reportada _______________ Código A.E. ________ Actividad


_____________________________________________________________________________________

432

económica constatada _____________ Código AE _________________ Representante legal de la empresa:_______________________ C.C. _____________ Número total de trabajadores_______ En nómina______ Contratistas ___________ No. Trabajadores con Autoliquidación a Salud ________a Pensión ______a Riesgos Profesionales ____ Valor nómina_____ Valor cotización a Salud______ a Pensión _____ a Riesgos Profesionales ____ Valor cotización Fondo Solidaridad a Pensiones______ Fechas de pago últimos tres meses a Salud ____ a Pensiones ____a Riesgos Profesionales Nombre de la ARP______________Clase de Riesgo ________Monto de cotización________________ Fecha afiliación ARP ____________ Cotiza pensión especial de vejez Si ______ No________

CASOS No. TRABAJADORES MONTO COTIZACIÓN

Minería en socavón

Expuestos a altas temperaturas

Expuestos a radiaciones ionizantes

Expuestos a sustancias cancerígenas

Controladores de Tránsito Aéreo

Cuerpo de Bomberos cuando cumplen la actividad de Extinción de Incendios, Servidores del INPEC cuando cumplen la actividad de custodia y vigilancia de internos

Por el Ministerio _____________ Firma _________ Por la empresa ______________ Firma__________ De conformidad con lo señalado en el Artículo 91 del Decreto 1295 de 1.994, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de la Protección Social, junto con la Superintendencia Bancaria, como organismos de dirección y control del sistema son los encargados de adelantar y decidir las investigaciones sobre el tema, dependiendo del tipo de violación.


_____________________________________________________________________________________

433

PAGO ELECTRÓNICO AL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL

De conformidad con el Decreto 1465 del 10 de mayo de 2005 a partir del 30 de junio los empresarios del país harán por medio electrónico el pago a pensiones, salud, riesgos profesionales y los parafiscales de sus empleados, mediante el uso de la Planilla Integrada de Pagos de Aportes a la Seguridad Social.

El decreto establece quiénes, cómo y qué deben hacer los actores del sistema para implementar su uso y poner a disposición de los empresarios esta nueva herramienta, que sin lugar a dudas, nos llevará a consolidar el sistema de información de la protección social, pilar de desarrollo para el país.

Se reglamentan los aspectos institucionales y legales para que las entidades financieras, administradoras de pensiones, riesgos profesionales, Entidades Promotoras de Salud, Cajas de Compensación Familiar, ICBF y el Sena faciliten a los aportantes, es decir, a los empresarios la opción de pago unificado por medio electrónico.

De los 175 formatos que existían para pagos al sistema ahora hay una Planilla Integrada de Pagos de Aportes a la Seguridad Social, con énfasis en uno de los principales objetivos del Gobierno Nacional que es eliminar los trámites y controlar la evasión y la elusión.

Igualmente, a partir del 30 de junio del 2005, en las diferentes páginas web de los actores del sistema, los empresarios podrán encontrar la opción de pago electrónico de la Planilla Integrada de Pagos, donde a través de un software diligenciarán la información de sus trabajadores y realizarán cálculos automáticos de pago. Además, para facilitar el proceso a los empresarios, podrán generar archivos planos de su nómina, los cuales serán cargados por el sistema para evitar que el proceso sea dispendioso.

Durante el proceso de registro, el empleador recibirá información de cómo diligenciar la planilla y podrá tener una clave de acceso a su información, que le permitirá realizar los ajustes de las novedades de su nómina. La Planilla Integrada de Pagos de Aportes a la Seguridad Social tendrá un archivo de entrada que son los espacios que diligenciará el empleador y unos archivos de salida que el sistema los producirá automáticamente.

El sistema deberá seguir los requerimientos contemplados en la norma de seguridad ISO 17799 para garantizar confiabilidad y transparencia, puesto que el empleador tendrá la opción de autorizar por medio electrónico el pago de los respectivos aportes y estos a su vez, mediante el mecanismo de distribución de


_____________________________________________________________________________________

434

pagos ACH, serán distribuidos a las diferentes cuentas de los administradores del sistema, es decir, a las AFP, a las EPS, a las ARP y a las Cajas de Compensación Familiar, entre otros.

La utilización de la planilla en las condiciones anteriormente señaladas representa un ahorro en tiempo para el personal de nómina que diligencia Manual mente los formatos y en papelería.

Mediante la Resolución 1303 del 11 de mayo del 2005, el Ministerio de la Protección Social adopta la utilización de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, la cual fue construida con la participación de todos los actores del sistema, las Superintendencias de Salud, Subsidio Familiar y Bancaria y otros.

Con número de Nit se unifican fechas para pago de aportes parafiscales

Con el fin de brindar agilidad y comodidad no sólo a los empresarios sino a las entidades recaudadoras de los pagos de aportes parafiscales, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1464 del 10 de Mayo de 2005, unificó las fechas en que se deben realizar estos aportes. Los parafiscales son los aportes equivalentes al 9% sobre la nómina mensual de salarios de la empresa, los cuales debe pagar el empleador y se distribuyen de la siguiente manera: al ICBF 3%, a las Cajas de Compensación Familiar 4% y al Sena 2%. Antes la norma establecía el pago de parafiscales dentro de los primeros 10 días de cada mes lo que generaba que el último día se congestionarán las entidades financieras, porque siempre los picos de pagos se realizaban en el límite. Ahora, el pago se realizará mediante el número de NIT que es un método más práctico y racional para pagar las obligaciones. Las fechas de los aportes parafiscales quedaron unificadas con las del pago de las demás obligaciones de nómina que realiza el empleador al sistema de la seguridad social integral como lo son salud, pensiones y riesgos profesionales. De acuerdo con la información suministrada por los actores del proceso se indica que el pago de aportes parafiscales presenta congestión, desorden, saturación en los sistemas de información, costos operativos no sólo para los empresarios sino para las entidades recaudadoras. Los empresarios ahora cuentan con una nueva norma que se traduce no sólo en ahorros a nivel operativo sino en tiempo y gestión.


_____________________________________________________________________________________

435

Mediante el pago de parafiscales a través del número de NIT, continuamos eliminando barreras que nos impedían realizar un efectivo control y vigilancia a los dineros que son indispensables e importantes para la financiación de los programas de inversión social que se adelantan en todo el territorio nacional. Anexo a este Manual encuentran los Decretos 1464 y 1465 del 2005 y la Resolución 1303 de 2005.

JUNTAS DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ –JCI-

Fueron creadas por los Artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, reglamentadas por el Decreto 1346 de 1994 que fue derogado por el Decreto 2463 de 2001.

Campo de aplicación

La normatividad referente a la competencia de las Juntas de Calificación de Invalidez, se aplica a todos los trabajadores del territorio nacional, de los sectores privado y público, trabajadores independientes afiliados al Sistema General de Seguridad Social y a los pensionados por invalidez . También se aplica entre otras, a las personas con derechos a las prestaciones y beneficios contemplados en la Ley 21 de 1982, Ley 100 de 1993, Ley 361 de 1997, Ley 418 de 1997, a los educadores afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a los trabajadores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos, al personal civil del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, a los afiliados al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, a los trabajadores no afiliados al Sistema de Seguridad Social, a las personas que requieran el certificado de pérdida de capacidad laboral para reclamar un derecho o para aportarlo como prueba en procesos judiciales o administrativos.


De conformidad con los artículos 41 y siguientes de la Ley 100 de 1993, las Juntas de Calificación de Invalidez –JCI- son organismos autónomos de carácter privado, sin personería jurídica, creados por la Ley. Sus integrantes son designados por el Ministerio de la Protección Social y sus decisiones son de carácter obligatorio.


_____________________________________________________________________________________

436

Los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez y su Secretario Técnico, no tienen el carácter de servidores públicos, solo derecho a los honorarios establecidos en el Decreto 2463 de 2001 y por lo tanto, no perciben salario ni prestaciones sociales. Los trabajadores de las Juntas de Calificación de Invalidez –JCI-, si los hubiere, son particulares y como tales, se rigen por el CST, el pago de sus salarios y prestaciones sociales son de responsabilidad exclusiva de los miembros de la respectiva Junta, quienes responderán solidariamente por ellos, Artículo 21 del Decreto 2463 de 2001.

Supervisión, control y vigilancia

Funcionarán bajo la supervisión, control y vigilancia del Ministerio de la Protección Social quien autorizará su funcionamiento en el país. La labor de vigilancia y control de las Juntas Regionales y Nacionales de Invalidez, se ejerce a través de la Coordinación del Grupo de Inspección y Vigilancia Preventiva, tal como lo señala el numeral 6 del Artículo 3 de la Resolución 0951 de 2003, en concordancia con el Artículo 44 del Decreto 2463 de 2001 y con el apoyo de las Direcciones Territoriales.

Conformación e integración

Las Juntas Nacionales y Regionales de Calificación de Invalidez estarán conformadas por el número de Sala s de Decisión que determine el Ministerio de la Protección Social, quien designará a sus integrantes principales y a sus respectivos suplentes personales. El Ministerio podrá modificar el número de Salas de Decisión, atendiendo las necesidades propias de la región, el funcionamiento de la junta y las estadísticas de la población atendida. Cada una de las Sala s tendrá igual conformación a la establecida para las juntas y resolverá en forma autónoma e independiente los asuntos que sean sometidos para su decisión.

La conformación de cada Sala de Decisión de la Junta Nacional será la siguiente:


_____________________________________________________________________________________

437

1. Dos médicos con título de especialización en medicina del trabajo o salud ocupacional o medicina laboral, con una experiencia específica de cinco años o con 7 años de experiencia en estas disciplinas, para quienes no acrediten los estudios de especialización correspondientes. 2. Un (1) psicólogo o terapeuta físico u ocupacional, con título de especialización en salud ocupacional con 3 años de experiencia específica en alguna de esas disciplinas o 7 años de experiencia específica en alguna de ellas para quienes no acrediten el título de especialización.

3. Un (1) abogado con título de especialización en derecho laboral en salud ocupacional o seguridad social y cinco (5) años de experiencia en alguna de esas disciplinas o siete (7) años de experiencia específica en alguna de ellas para quienes no acrediten el título de especialización.

Jurisdicción y funciones de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez

Tiene jurisdicción en todo el territorio nacional con las siguientes funciones: 1. Decidir en segunda instancia los recursos de apelación contra las calificaciones de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez. 2. Asesorar al Ministerio de la Protección Social en la actualización del Manual Único para la Calificación de la Invalidez, la tabla de evaluación de incapacidades, y formularios y formatos que deban ser diligenciados en el trámite de las calificaciones. 3. Compilar los dictámenes de las Juntas Nacional y Regionales de Calificación de Invalidez, con el objeto de unificar criterios de interpretación del Manual Único para la Calificación de Invalidez y calificación de origen. 4. Emitir los dictámenes previo estudio de los antecedentes clínicos y /o laborales. 5. Ordenar la presentación personal del afiliado, del pensionado por invalidez o del aspirante a beneficiario por discapacidad o invalidez para la evaluación correspondiente o delegar en uno de sus miembros la práctica de la evaluación o examen físico, cuando sea necesario. 6. Solicitar a las EPS, a las ARP y a las Administradoras de Fondos de Pensiones –AFP- vinculados con el caso objeto de estudio, así como a empleadores y a las IPS que hayan atendido al afiliado, al pensionado o al beneficiario, los antecedentes e informes que consideren necesarios para la adecuada calificación. 7. Ordenar la práctica de los exámenes y evaluaciones complementarios, diferentes a los acompañados con la historia clínica, que considere


_____________________________________________________________________________________

438

imprescindibles para fundamentar su dictamen. 8. Llevar un registro de profesionales o entidades ínter consultoras a las que se dirijan solicitudes de exámenes complementarios o valoraciones especializadas, cuando la persona que va a ser calificada no se encuentre afiliada a una administradora del sistema de seguridad social o estando afiliada, los exámenes o valoraciones no puedan ser practicados por la EPS. Para efectos del registro, los profesionales o las entidades deberán anexar las respectivas hojas de vida y documentos que soporten su formación profesional y académica. 9. Presentar trimestralmente un informe estadístico consolidado sobre los asuntos atendidos y resueltos por la respectiva Junta, en los formatos previamente establecidos para tal fin. 10. Asistir a los eventos de capacitación que convoque el Ministerio de la Protección Social. 11. Las demás que la ley, el presente reglamento, o el Ministerio de la Protección Social determinen.

Jurisdicción y funciones de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez

1. Decidir las solicitudes de calificación en los casos que se refiere el numeral 5 del Artículo 3 del Decreto 2463 de 2001 2. Decidir las controversias que surjan en relación con los dictámenes emitidos por las entidades calificadoras que trata el artículo 8 del precitado decreto. 3. Decidir las controversias que surjan respecto de la determinación de origen o fecha de estructuración por los conceptos emitidos por las comisiones compuestas entre EPS y ARP o de los casos que sean remitidos directamente para su estudio por cualquiera de las partes interesadas. 4. Decidir las solicitudes de calificación del grado y fecha de estructuración de pérdida de capacidad laboral o del origen del accidente, la enfermedad o la muerte requerida por entidades judiciales o administrativas. 5. Decidir en primera instancia las solicitudes de revisión del estado de invalidez. 6. Emitir los dictámenes, previo estudio de los antecedentes clínicos y/ o laborales. 7. Ordenar la presentación personal del afiliado, del pensionado por invalidez o del aspirante a beneficiario por discapacidad o invalidez, para la evaluación correspondiente o delegar en uno de sus miembros la práctica de la evaluación o exámenes físicos cuando sea necesario. 8. Solicitar a las EPS, a las ARP y a las AFP vinculados con el caso objeto de estudio, así como a empleadores y a las IPS atendido al afiliado, al pensionado


_____________________________________________________________________________________

439

o al beneficiario, los antecedentes e informes que consideren necesarios para la adecuada calificación. 9. Ordenar la práctica de los exámenes y evaluaciones complementarios, diferentes a los acompañados con la historia clínica, que considere imprescindibles para fundamentar su dictamen. 10. Llevar un registro de profesionales o entidades ínter consultoras a las que se dirijan solicitudes de exámenes complementarios o valoraciones especializadas, cuando la persona que va a ser calificada no se encuentre afiliada a una administradora del sistema de seguridad social o estando afiliada, los exámenes o valoraciones no puedan ser practicados por la entidad promotora de salud. Para efectos del registro, los profesionales o las entidades deberán anexar las respectivas hojas de vida y documentos que soporten su formación profesional y académica. 11. Presentar trimestralmente un informe estadístico consolidado sobre los asuntos atendidos y resueltos por la respectiva Junta, en los formularios autorizados por el Ministerio, incluyendo además los planes de inversión, gastos, manejo de los dineros y los proyectos de capacitación. La Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, analizará los respectivos informes y en caso de detectar inconsistencias, dará traslado a las autoridades competentes. 12. Asistir a los eventos de capacitación que convoque el Ministerio de la Protección Social. 13. Las demás que la ley, el presente reglamento o el Ministerio de la Protección Social determinen.

Procedimiento para la primera instancia Competencia

Para conocer en primera instancia de las solicitudes de calificación que trata el Decreto 2463 de 2001, es competente la Junta Regional de Calificación de Invalidez del lugar de residencia del afiliado o beneficiario o la del lugar donde se encuentra o se encontraba prestando sus servicios al momento de la invalidez, el accidente, la enfermedad o la muerte. Los conflictos de competencia que se presenten entre las diferentes Juntas Regionales de Invalidez serán dirimidos por la Unidad Especial de Inspección Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social. Cuando el trabajador recurra directamente a la Junta de Calificación de Invalidez deberá informar a la ARP o al empleador que asume el riesgo y pago


_____________________________________________________________________________________

440

de prestaciones. En la solicitud de calificación de invalidez deberá dejarse expresa constancia de no haber sido presentado su caso ante ninguna otra Junta por el mismo motivo o causa.

Presentación de la solicitud

Deberá contener el motivo por el cual se envía a calificación y podrá ser presentada por una de las siguientes personas: 1. El afiliado o su empleador, el pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario o la persona que demuestre que aquel está imposibilitado, para lo cual deberá anexar la copia del aviso a la administradora o entidad a cargo del reconocimiento de prestaciones o beneficios. 2. La administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida 3. La administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad 4. La administradora de riesgos profesionales 5. La compañía de seguros 6. La EPS, por intermedio de la ARP, en los casos de solicitud para determinación del origen de la invalidez o de la muerte. 7. Los aspirantes a beneficiarios de subsidios, indemnizaciones o pensiones, por intermedio de la Caja de Compensación Familiar, la Administradora de Fondo de Solidaridad Pensional o el FOSYGA. 8. Las entidades o personas autorizadas por las Secretarias de Educación y las autorizadas por la Empresa Colombiana de Petróleos. 9. Las entidades o personas autorizadas por los fondos o empresas que asumían prestaciones sociales en regímenes anteriores a los establecidos en la Ley 100 de 1993, para los casos de revisión o sustitución pensional. 10. Las personas con discapacidad y los empleadores que requieran del certificado de capacidad laboral o invalidez para obtener beneficios de ley 11. Por intermedio de las Administradoras del Fondo de Solidaridad Pensional, las personas que requieran la pensión de invalidez como consecuencia de eventos terroristas 12. Por intermedio de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social del Ministerio de la Protección Social, los trabajadores no afiliados al Sistema General de Seguridad Social o sus empleadores, en el evento de que exista reclamación. 13. Las autoridades judiciales o administrativas cuando estas designen a las Juntas como peritos.


_____________________________________________________________________________________

441

Requisitos de la solicitud

Deberá ir acompañada de los siguientes documentos:

1. Historia clínica del afiliado, del pensionado por invalidez, del posible beneficiario según sea el caso, o resumen de la misma, donde consten los antecedentes y el diagnóstico definitivo, será aportado por el trabajador o posible beneficiario o por la ARP o EPS correspondiente 2. Exámenes clínicos o evaluaciones técnicas y demás exámenes complementarios que determinen el estado de salud del afiliado, del pensionado por invalidez o del posible beneficiario, lo cual será aportado por el trabajador o posible beneficiario o por la ARP o EPS correspondiente. 3. Certificación sobre el proceso de rehabilitación integral que haya recibido la persona o sobre la improcedencia del mismo, lo cual será aportado por el trabajador o posible beneficiario o por la ARP o EPS correspondiente. 4. Certificado de cargos, labores y análisis del puesto de trabajo que desempeña el afiliado cuando se requiera, lo cual será aportado por el, o por los empleadores correspondientes o por la ARP según el caso.

Reparto

Las solicitudes deberán ser radicadas en la Secretaria Técnica con números consecutivos. Una vez radicada, el Secretario Técnico procederá dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, a efectuar el reparto entre los miembros de la junta correspondiente. El reparto se hará entre los médicos de manera proporcional, en forma tal que cada uno de ellos estudie un número igual de solicitudes.

Contenido del dictamen

Los dictámenes deberán contener las decisiones expresas y claras sobre el origen, fecha de estructuración y calificación porcentual de pérdida de la capacidad laboral; igualmente se debe determinar en los casos de invalidez, si la persona requiere del auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida. De igual manera si fuere el caso, determinarán a cargo de quien están los costos de que trata el Artículo 44 de la Ley 100 de 1993 y los honorarios de la Junta de Calificación de Invalidez. Para efecto de reclamación de subsidio familiar, beneficios de la Ley 361 de


_____________________________________________________________________________________

442

1997, subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional y del Fondo de Solidaridad y Garantía, el dictamen deberá contener solamente las decisiones sobre el

grado pérdida de la capacidad laboral.

Los dictámenes serán elaborados en los formatos autorizados por el Ministerio de la Protección Social, los cuales deben ser diligenciados y firmados por cada uno de los miembros de la junta, Artículo 31 del Decreto 2463 de 2001

Notificación del dictamen

Los dictámenes se consideran notificados el día de la audiencia privada en que se profiere, entregando copia del mismo. En caso de falta de concurrencia del afiliado, pensionado, o beneficiario, interesado, la notificación la hará el Secretario Técnico de la junta por correo certificado, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la audiencia, el cual será fijado simultáneamente en un lugar visible de la secretaría durante 10 días hábiles. En todo caso se deberán indicar los recursos a que tiene derecho. La notificación se entenderá surtida con la entrega personal de la copia del dictamen, o con el vencimiento del término de fijación del mismo según sea el caso. En el evento que la entidad solicitante de la calificación sea diferente a la que le corresponde asumir el pago de la prestación que se derive del dictamen emitido, se procederá a la notificación en la forma prevista. En los casos que la solicitud de calificación sea realizada por Inspectores de Trabajo, autoridades judiciales o administrativas, las juntas enviarán el dictamen a dichas entidades, las cuales se encargarán del trámite respectivo.

Recursos

Reposición

Contra el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse directamente dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, sin que requiera de formalidades especiales, exponiendo los motivos de inconformidad y acreditando las pruebas que se pretendan hacer valer. El recurso deberá ser resuelto por la junta dentro de los diez (10) días


_____________________________________________________________________________________

443

siguientes a su recepción y no tendrá costo alguno. El trabajador, empleador, entidad administradora, compañía de seguros o persona interesada, podrá interponer dentro del término fijado en el presente artículo, el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, o interponer el de apelación directamente a través de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, Artículo 33 del Decreto 2463 de 2001.

Apelación

El dictamen emitido por la Junta podrá ser apelado por cualquiera de los interesados, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación y podrá interponerse directamente sin que se requiera formalidades especiales, señalando los motivos de inconformidad y acreditando las pruebas que se pretendan hacer valer. Interpuesto en tiempo el recurso, el Secretario Técnico de la Junta Regional de Calificación de Invalidez lo remitirá dentro de los dos (2) días siguientes a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Para tal efecto, remitirá la documentación que sirvió de fundamento para el dictamen e informará a las partes interesadas sobre dicho trámite. Si el recurso no fue presentado en tiempo, el secretario así lo informará a la Junta de Calificación o la Sala de Decisión respectiva en la sesión siguiente, quedando en firme el dictamen proferido. Cuando la JRCI, por cualquier causa se abstenga de dar trámite al recurso de apelación, el interesado podrá acudir directamente ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual ordenará la remisión de la documentación y decidirá lo que sea del caso, Artículo 34 del Decreto 2463 de 2001

Procedimiento para la segunda instancia

El recurso de apelación será resuelto por la Sala de Decisión de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez a la cual pertenezca el ponente a quien le correspondió en turno el caso, siguiendo el procedimiento previsto en los Artículos 27 a 32 del Decreto 2463 de 2001. El dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se notificará y contra él sólo proceden las acciones ante la jurisdicción laboral ordinaria, Artículo 35 del Decreto 2463 de 2001.


_____________________________________________________________________________________

444

Exámenes complementarios

Las JCI pueden ordenar la práctica de exámenes complementarios o la valoración por personal especializado, diferentes a los que figuren en la historia clínica, cuando a su juicio se requieran. En este evento solicitarán a la ARP, la EPS o a quien hubiere solicitado la calificación que lo suministre en un plazo de quince (15) días, lapso en el cual podrá justificarse su demora. De no allegarse examen o valoración, se ordenará su práctica de conformidad con el parágrafo 1 del Artículo 36 del Decreto 2463 de 2001. En caso de dificultades técnicas para la práctica de las pruebas requeridas o del traslado debidamente comprobados, la junta podrá decidir con base en los documentos allegados con la solicitud, de lo cual quedará constancia en el acta realizada en audiencia. Los afiliados, pensionados por invalidez y aspirantes a beneficiarios, deberán someterse a los exámenes requeridos por las JCI. La práctica de exámenes complementarios y las valoraciones por personal especializado, podrán ser realizados por las entidades o profesionales registrados como ínter consultores en las JCI, quienes solo podrán conceptuar en tres (3) áreas especializadas o servicios. Las tarifas que se paguen a las entidades o profesionales, registrados como ínter consultores, serán las establecidas para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, los demás servicios se pagarán conforme a los precios del mercado, Artículo 36 del Decreto 2463 de 2001.

Gastos de traslado, valoraciones por especialistas y exámenes complementarios

Todos los gastos que se requieran para el traslado del afiliado, pensionado por invalidez o beneficiario sujeto de la decisión, estarán a cargo de la ARP, EPS, compañía de seguros, empleador, o solicitante correspondiente. Los medios de transporte seleccionados para el traslado deberán ser los adecuados al estado de salud de la persona a calificar y no podrán afectar la dignidad humana. Salvo lo dispuesto en el Artículo 44 de la Ley 100 de 1993, el costo de los


_____________________________________________________________________________________

445

exámenes complementarios y la valoración por especialistas, cuando sean solicitados por la JCI, estarán a cargo de la ARP. Cuando el paciente solicite la práctica de exámenes complementarios o valoraciones por especialistas no considerados técnicamente necesarios para la calificación, el costo será asumido directamente por el paciente. Estos gastos serán reembolsados por la ARP, cuando el dictamen definitivo sea favorable al afiliado, al pensionado por invalidez, o al beneficiario inválido. El costo de los exámenes complementarios solicitados por las juntas, a los trabajadores no afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los gastos de traslado estarán a cargo del empleador. Cuando haya sido interpuesto recurso de apelación, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez decidirá sobre la necesidad del traslado de la persona a calificar, evento en el cual los costos serán asumidos por la administradora, entidad de previsión social, compañía de seguros o empleador correspondiente. Si el interesado es quien solicita el traslado, los gastos correrán por su cuenta y si el dictamen definitivo le es favorable, los gastos le serán reembolsados, Artículo 37 del Decreto 2463 de 2001

Participación de otras personas en las audiencias privadas de las

juntas

Podrán asistir con derecho a voz pero sin voto, las siguientes personas: 1. El afiliado, el pensionado por invalidez o el beneficiario, sujeto de la evaluación. 2. EI médico tratante del afiliado, del pensionado por invalidez o del beneficiario. 3. El médico que representa a la AFP. 4. El médico que representa a la ARP. 5. El médico que representa a la EPS. 6. El médico que representa a la entidad de previsión social. 7. El médico que representa a la compañía de seguros. 8. Los peritos o expertos que la junta invite. Las ARP, compañías de seguros y EPS, inscribirán ante las secretarías respectivas a los profesionales médicos que en su nombre asistirán a las deliberaciones.


_____________________________________________________________________________________

446

Cuando se trate de determinar el origen de la invalidez, enfermedad y muerte, la junta podrá autorizar la asistencia a las reuniones a profesionales de otras disciplinas, quienes deberán manifestar la guarda del secreto profesional, Artículo 38 del Decreto 2463 de 2001.

Inasistencia de pacientes

Cuando pese a la solicitud de la junta no se justifique la inasistencia de la persona para su valoración en el término de diez (10) días siguientes a la cita fijada, se decidirá de acuerdo con los documentos aportados del caso. En este caso la inasistencia de la persona será tomada como un indicio en su contra y se entenderán probadas las excepciones que hubiere formulado la entidad responsable de la pensión. Para efectos de la revisión de la pensión de invalidez, la Junta señalará en el acta la inasistencia de la persona para que la administradora tome las medidas pertinentes de acuerdo con la ley. Las JCI deberán informar a la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, cada uno de los casos en que se haya devuelto el expediente indicando los motivos, con el objeto que se surta la investigación correspondiente, Artículo 39 del Decreto 2463 de 2001.

Controversia sobre los dictámenes de las juntas

Serán dirimidas por la justicia laboral ordinaria de conformidad con lo previsto en el CPL, mediante demanda promovida contra el dictamen de la junta correspondiente. Para efectos del proceso judicial, el Secretario Técnico representará a la junta como entidad privada del Régimen General de Seguridad Social. Los procedimientos, recursos y trámites de las JCI se realizarán conforme al presente Decreto 2463 de 2001 y sus actuaciones no constituyen actos administrativos.

Honorarios de los miembros de las juntas

Salvo lo dispuesto en el inciso 4 del Artículo 44 de la Ley 100 de 1993, los honorarios de los miembros de las JCI serán pagados por la entidad de previsión social, o quien haga sus veces, la ARP, la compañía de seguros, el pensionado por invalidez, el aspirante a beneficiario o el empleador.


_____________________________________________________________________________________

447

Cuando el pago de los honorarios de las Juntas de Calificación de Invalidez hubiere sido asumido por el interesado, tendrá derecho al respectivo reembolso por la ARP, la entidad de previsión social o el empleador, una vez la junta dictamine que existió el estado de invalidez o la pérdida de capacidad laboral. Por cada dictamen emitido por la JCI, la entidad correspondiente deberá pagar como honorarios, una suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente al momento de la solicitud. El monto de los honorarios deberá ser consignado en la cuenta bancaria de la respectiva junta, dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud o del recurso de apelación, debiendo allegar copia del recibo de consignación. El incumplimiento en el pago de honorarios a las JCI por parte de las ARP, será sancionada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy de la Protección Social, de conformidad con lo previsto en el Artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. Cuando se trate de solicitudes para reclamo de subsidio ante Cajas de Compensación Familiar, Fondo de Solidaridad Pensional y FOSYGA, así como en los casos de solicitudes dirigidas por empleadores o personas que requieran el certificado de pérdida de la capacidad laboral, cuyo fin sea obtener los beneficios establecidos en la Ley 361 de 1997, el costo de los honorarios será equivalente a un salario mínimo legal diario vigente al momento de la solicitud, a cargo del interesado. La entidad que asume el pago no podrá solicitar para efecto de reembolso, requisitos o documentos fuera de los consagrados en las normas vigentes. Cuando no se haya realizado la respectiva consignación, el cobro de los honorarios lo realizará el secretario de la respectiva JCI. En ningún caso podrá ser suspendido el trámite ante la junta por falta de pago de honorarios; en tal evento la Junta estará facultada para ejercer las acciones destinadas al respectivo cobro judicial. Cuando la junta actuare como perito en los términos previstos en el CPP, su gestión no genera costo alguno, Artículo 50 del Decreto 2463 de 2001.


_____________________________________________________________________________________

448

Distribución de los honorarios

El Secretario Técnico de la respectiva JCI o Sala de Decisión, según sea el caso, distribuirá mensualmente los honorarios correspondientes a los dictámenes emitidos, en la siguiente forma: 1. El quince por ciento (15%) para cada uno de los miembros que hayan ejercido sus funciones en la junta o Sala de Decisión. 2. El cuarenta por ciento (40%) para los gastos de administración y funcionamiento de la respectiva junta. Los remanentes de los gastos de administración a 30 de junio y a 31 de diciembre de cada ejercicio, una vez atendidos todos los gastos de operación y administración, si los hubiere, serán de disponibilidad de la respectiva Junta para su utilización en proyectos de capacitación, los cuales deberán ser dirigidos de acuerdo con las funciones de las JCI establecidas en el Decreto 2463 de 2001. En todo caso la utilización de estos recursos solo se realizará siempre y cuando no se afecte el manejo administrativo ni la prestación del servicio. Las inversiones relacionadas con adquisición de equipos, libros, arreglos locativos, contratación de empleados, y en general lo relacionado con el uso del porcentaje administrativo establecido en el presente artículo, deberá ser aprobado por consenso, o en su defecto por votación mayoritaria de la JCI, en forma semestral y su inversión deberá ser presentada a la junta por el Secretario Técnico en períodos trimestrales. Las inversiones o adquisiciones de la JCI son de propiedad de la misma y no de sus integrantes, como tales deberán ser registradas en un inventario anual y entregadas al secretario designado para un nuevo período de vigencia, Artículo 52 del Decreto 2463 de 2001.

Manejo de cuentas

El monto de los honorarios que se deberán cancelar a los miembros de las JCI, se consignará en una cuenta bancaria especial a nombre de la respectiva Junta, y exclusivamente para los fines establecidos en el Decreto 2463 de 2001; los dineros que se encuentren en ella, serán manejados conjuntamente por el Secretario Técnico y otro miembro que la junta designe para el efecto.


_____________________________________________________________________________________

449

Las JCI deberán llevar su propia contabilidad de acuerdo con las normas contables vigentes.

Archivo

Cada Junta deberá mantener un archivo que contenga copia de las actas y de los dictámenes, de acuerdo a las instrucciones establecidas por la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, del Ministerio de la Protección Social, en dichas instrucciones se indicará en qué eventos y por qué personas es posible su consulta, Artículo 55 del Decreto 2463 de 2001. De acuerdo con las funciones asignadas en los numerales 1, 2, 6, 7, 8, en especial el numeral 13, del Artículo 29 del Decreto 205 de 2003 y numeral 6 del Artículo 3 de la Resolución 0951 de 2003, corresponde al Grupo de Inspección y Vigilancia Preventiva, de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, vigilar y controlar la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez y dirimir los conflictos de competencia que se presentan entre estas. En desarrollo de esta función de inspección y vigilancia preventiva y con el fin de garantizar el cumplimiento de los términos previstos en la Ley, evitar la mora en la emisión de dictámenes, unificar los criterios de valoración y la correcta aplicación del Manual Único de Calificación de Invalidez, Decreto 917 de 1999, se hace imperativo trazar pautas mínimas que permitan la formulación de diagnósticos sobre el funcionamiento de las juntas para implantar los correctivos que correspondan. El Grupo de Inspección y Vigilancia Preventiva en cumplimiento de sus funciones, diseño para los Inspectores de Trabajo en sus visitas a las JCI y a las ARP, los siguientes instructivos y modelos de actas como herramientas de apoyo que deberá tener en cuenta.

INSTRUCTIVO PARA PRACTICAR VISITAS A LAS JUNTAS DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ

Todas las juntas para su funcionamiento deben haber elaborado un reglamento. Verifique que la Junta tenga el reglamento de funcionamiento, según el Manual de Procedimientos que para tal efecto estableció el Ministerio . Para cada uno de los numerales del acta, se sugiere proceder de acuerdo a esta guía:


_____________________________________________________________________________________

450

1. Verificar que la sede de la Junta sea de fácil acceso para los discapacitados y todos los usuarios, tanto por su ubicación como por la construcción misma; que las instalaciones físicas en donde funcionan tengan rampas y pasamanos para la movilización segura de los pacientes. 2. Verificar que los espacios destinados a ser utilizados como consultorios para la práctica de la entrevista y del examen al paciente, respondan a los requisitos exigidos por la Resolución 1439 de 2001 que ordena disponer de un ambiente físico exclusivo, delimitado, cerrado, de fácil acceso a los pacientes y con unidad sanitaria. 3. Verificar que la JCI atienda en horario diurno, que el público lo conozca; por lo tanto, este debe estar fijado en un lugar visible, legible y comprensible, Artículo 20 del Decreto 2463 de 2001. 4. Verificar que la JCI tenga publicado en lugar visible y de manera legible, la suma que debe pagar por su valoración la persona que aspire a ser beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional, del subsidio familiar o de la Ley 361 de 1997. 5. Cuando un paciente no afiliado a una EPS, requiere de la práctica de exámenes o pruebas adicionales complementarias para ser calificado, las Juntas deben tener inscritos profesionales y/o entidades que las puedan realizar. Verificar que la Junta dé cumplimiento a los anterior de conformidad con el Artículo 36 del Decreto 2463 de 2001. Solicitar listado de los profesionales y entidades inscritas. 6. El proceso para calificar la pérdida de la capacidad laboral se inicia con la radicación de los documentos que presenta el interesado; estos documentos deben ser recibidos y radicados en la junta por el Secretario Técnico o la persona designada para este fin. Escriba el nombre, cargo y el procedimiento utilizado, solicitar una relación de las solicitudes radicadas en un mes y año determinado, seleccionar cinco (5) para que sirvan de material de trabajo en los numerales siguientes. Verificar que la fecha de recepción de las solicitudes sea la misma de su radicación. 7. Verificar que al momento de radicar las solicitudes, estas cuenten con la totalidad de la documentación a que hace referencia el Artículo 25 del Decreto 2463 de 2001, entre otros la solicitud de valoración, historia clínica, concepto final de rehabilitación, etc.. En caso contrario verificar si el procedimiento efectuado por la junta se ajusta a lo establecido en el Artículo 26 del Decreto 2463 de 2001 para las solicitudes incompletas, si insiste para que se le reciba la documentación incompleta, se recibirá y se le advertirá por escrito las consecuencias. 8 y 9. Constatar que el reparto de la solicitudes se haga dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de radicación, este debe efectuarse en forma


_____________________________________________________________________________________

451

proporcional y en estricto orden de radicación, Artículos 24, 27 y 28 del Decreto 2463 de 2001. Verifique este término en los casos seleccionados en su visita. 10. Verificar en los casos seleccionados que una vez recibidos por los médicos, los estudien, citen a los pacientes, proyecten el dictamen y radiquen ante el Secretario Técnico de la Junta el proyecto de dictamen en el término de seis (6) días. En caso de incumplimiento analizar las razones por las cuales no se cumple con este término. 11. Verificar que el ponente cuando se alleguen a la junta pruebas o exámenes adicionales o complementarios, registre el proyecto de dictamen dentro de los dos (2) días siguientes al recibo de las mismas. En los expedientes seleccionados constatar el cumplimiento del Artículo 28 del Decreto 2463 de 2001. 12. Verificar que en los casos seleccionados, los documentos demuestren la citación a la audiencia, que se hará a todas las partes interesadas en el proceso de valoración y con tiempo suficiente para poder cumplirla. 13 y 14. Verificar en los casos seleccionados el cumplimento del término para incluir el proyecto de dictamen en audiencia. Solicite las actas de las últimas cuatro audiencias y anote en el acta de visita el número de casos tratados en cada audiencia. 15. Verificar que las actas del numeral anterior estén firmadas por el número de miembros que asistieron a la audiencia o por el mínimo exigido para conformar el quórum (tres) 16. Verificar en los expedientes seleccionados, que el dictamen proferido por la junta se haya hecho en el formato establecido por el Ministerio, este debe contener la determinación del origen, fecha de estructuración y el grado de pérdida de capacidad laboral. 17. Verificar en los expedientes seleccionados que los dictámenes se hayan notificado a las partes jurídicamente interesadas en el tiempo establecido. 18 y 19. Verificar si en los casos seleccionados se interpusieron los recursos de reposición y apelación dentro de los 10 días siguientes a la notificación, en caso afirmativo compruebe si fueron resueltos dentro de los 10 días siguientes a su recepción y si el de apelación se remitió dentro de los 2 días siguientes a la Junta Nacional. Si en los casos seleccionados no se interpusieron recursos solicitar nuevos expedientes que permitan verificar el procedimiento adelantado. 20 y 21. Verificar que se de cumplimiento a lo establecido en el Artículo 30 del CCA y el 47 del Decreto 2463 de 2001, sobre el manejo de impedimentos y recusaciones. Seleccione tres casos y compruebe el procedimiento, así mismo, solicite la lista de miembros que se han declarado impedidos y /o recusados en el último semestre y el número de veces en cada caso. Registre estos datos en el acta de visita.


_____________________________________________________________________________________

452

22. Verificar en los casos seleccionados si el miembro de la junta que se declara impedido o es recusado, es reemplazado por el miembro suplente personal, o en su defecto verificar cual fue el trámite efectuado. 23, 24 y 25. Verificar si el valor de la tarifa que se cancela para ser calificado, se consigna en la cuenta conjunta que posee la junta a nombre del Secretario Técnico y otro de los miembros de la misma, escriba los nombres. Solicitar copia del (los) extracto (s) de la cuenta (s) corriente o de ahorros del último año. 26. Verificar los libros de contabilidad y balances (libro diario, auxiliar de bancos, mayor y balances), de acuerdo con las normas contables vigentes. 27. Verificar con recibos, el pago de arrendamiento, servicios públicos, salarios, pago de honorarios y de aportes seguridad social. 28. Verificar que la distribución de honorarios de los miembros de la junta se ajuste a lo establecido en el Artículo 52 del Decreto 2463 de 2001, es decir el 15% para cada uno de los miembros que hayan ejercido sus funciones en la junta o Sala de Decisión y el 40% para los gastos de administración y funcionamiento de la respectiva junta. 29. Verificar que los remanentes se apliquen a programas de capacitación, siempre y cuando no se afecte el manejo administrativo ni la prestación del servicio. 30. Verificar que los planes de inversión desarrollados por la Junta se elaboren de acuerdo con lo contemplado en el parágrafo segundo del Artículo 52 del Decreto 2463 de 2001, es decir, que sean aprobados por consenso o en su defecto por votación mayoritaria de la Junta de Calificación de Invalidez y presentados trimestralmente por el secretario de la misma. 31. Solicitar una relación completa y detallada de los bienes que a la fecha ha adquirido la junta para su funcionamiento.

Jefe Unidad Especial de Inspección Director General de Riesgos Vigilancia y Control de Trabajo Profesionales

Nota: En el informe que debe presentar, las observaciones, conclusiones y recomendaciones pertinentes resultan de vital importancia. Un ejemplo puede ser el que tiene que ver con las preguntas 13 y 14, sobre los casos atendidos en cada audiencia, comparar el número de casos recibidos pendientes de evacuar frente a los evacuados, permite sostener conclusiones como decir que para evacuar la solicitudes pendientes atendiendo “x” número por audiencia se necesitarían tantos meses, o que con el número de casos por resolver, será imposible cumplir los términos de ley, y que por lo tanto se requiere un mayor número de Sala s de Decisión o procesos automatizados, o los que usted considere más indicados para solucionar las dificultades.


_____________________________________________________________________________________

453

ACTA DE VISITA

JUNTA DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ

Los funcionario(a)s _________________________________en su calidad de Inspector de Trabajo de la Dirección Territorial de _________________________, de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo ________________ y de la Dirección General de Riesgos Profesionales ______________,a los_____( )de _________de 200_, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 30 del Decreto 205 de 2003, la Resolución 951 de 2003 y los artículos 44 y 45 del Decreto 2463 de 2001, facultados mediante autos comisorios Nos. _________ del____( ) de _____ de 200_, suscritos por el Coordinador de Inspección, Vigilancia y Control o el funcionario competente de la Dirección Territorial de ________________________, la Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo _____________________ y el Director General de Riesgos Profesionales, __________________________ , se trasladaron a las dependencias de la Junta de Calificación de Invalidez Nacional____ Regional_____ con sede en_________________. Fueron atendidos por________________________________ en su calidad de _______________________________, a quien (es) se le (s) requirió la presentación de la identificación institucional y el reglamento de funcionamiento. En el recorrido por las instalaciones de la sede en compañía del representante de la Junta, se estableció lo siguiente: 1. Las instalaciones se encuentran adecuadas para las necesidades de los discapacitados. Cumple ____ No cumple ____ Cumple parcialmente _____ Razones _________________________________________________________ 2. El o los Consultorios cumplen con los requisitos de adecuación exigidos por la Resolución 1439 de noviembre de 2002. Cumple ____ No cumple _____ Cumple parcialmente _____ Razones ____________________________________________________ 3. Horario de atención al público: De______A_____Cumple ____ No cumple _____ Está publicado____, es legible _____ es visible al público____ Razones _________________________________________________________ 4. El monto que debe pagar por la valoración el discapacitado que aspira a ser beneficiario del: Fondo de Solidaridad Pensional____,Subsidio familiar_____ Ley 361 de 1997_______ ,está fijado en lugar visible, SI______ NO______ Razones________________________________________________________ 5. Tiene inscritos profesionales y/o entidades para la realización de exámenes o valoraciones complementarios. (Anexar listado). Cumple ______ No cumple ______ Razones________________________________________________________ 6. Quién radica las solicitudes, nombre___________________Cuando las radica____________en que medio______________ Razones ____________________________________________________________ 7. En los casos seleccionados las solicitudes radicadas contienen los documentos


_____________________________________________________________________________________

454

completos exigidos en la norma. SI _____ NO_____ Trámite dado a los documentos que se encuentran incompletos al momento de la radicación____________________________________________________________ Razones _____________________________________________________________ 8. En los casos seleccionados el reparto a los Miembros de la Junta se hizo dentro de los (2) días siguientes a su radicación. SI ____ NO _____ Razones _________________________________________________________ 9. El reparto es distribuido proporcionalmente entre los médicos, conforme a los listados de radicación.. SI_______ NO_______ Razones____________________________________________________ 10. Dentro de los seis (6) días siguientes a la fecha de reparto, se hace: el Estudio SI____NO_____, la Citación SI____NO____, el Proyecto de Dictamen SI_____NO_____ la Radicación del Dictamen SI_____ NO____ Razones ______________________________________________________ 11. En los casos seleccionados los ponentes registran sus proyectos de dictamen dentro de los dos (2) días siguientes al recibo de las pruebas o valoraciones solicitadas por la Junta Cumple ____ No cumple _____ Cumple parcialmente _____ Razones _________________________________________________________ 12. En los casos seleccionados se realiza el proceso de citación a audiencias, conforme el Decreto 2463 de 2001. SI_____ NO_______ Razones _________________________________________________________ 13. En los expedientes seleccionados, a los cuantos días después de la fecha de reparto se llevaron a audiencia los proyectos de dictamen Registro de los tiempos: Expediente No._________días_________;expediente No.________días_________; Expediente No._________días__________;expediente No.____________días______; Expediente No._________días_________. 14. Número de casos tratados en las actas de las últimas seis (6) audiencias Acta N°_____ No. de casos_______, Acta N°________No. de casos, Acta No._____N° de casos____ Acta N°_______ N° de casos_______, Acta No.______ N° de casos_________; Acta N°_______; N° de casos__________. 15. Las actas del numeral anterior se encuentran debidamente diligenciadas, numeradas y firmadas por quienes asistieron a las audiencias. Cumple ____ No cumple _____ Razones ______________________________________________________ 16. En los expedientes seleccionados los dictámenes se han emitido observando el procedimiento señalado en el artículo 31 del Decreto 2463 de 2001 Cumple ____ No cumple _____ Cumple parcialmente _____ Razones _________________________________________________________ 17. En los expedientes seleccionados, los dictámenes a las partes jurídicamente interesadas se han notificado en el tiempo establecido.


_____________________________________________________________________________________

455

Cumple ____ No cumple _____ Cumple parcialmente _____ Razones _________________________________________________________ 18. Los recursos de reposición se resuelven en los términos establecidos por la Ley. Cumple ____ No cumple _____ Cumple parcialmente _____ Razones ______________________________________________________________ 19. e remiten los recursos de apelación a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dentro del término legal. Cumple ____ No cumple _____ Razones _________________________________________________________ 20. Cuántas declaraciones de impedimento o / y recusación se han presentado en el último semestre Miembro_________________Impedimento____Recusación_____No. de veces_____ Miembro_________________Impedimento____Recusación_____No. de veces_____ 21. El trámite de impedimentos y recusaciones está conforme con el Artículo 30 del CCA. en concordancia con el Artículo 47 del Decreto 2463 de 2001. Cumple ____ No cumple _____ Razones _________________________________________________________ 22. El reemplazo del miembro impedido o recusado corresponde al miembro suplente de carácter personal. Cumple ____ No cumple _____ Razones _________________________________________________________ 23. Los valores de la tarifa que dan derecho a la calificación se consignan. SI______ NO_____ A nombre de__________________ Cargo____________________ 24. Existe la cuenta conjunta para el manejo de los dineros correspondientes a la tarifa de valoración o calificación. SI_____ NO_____ Quién o quiénes manejan los dineros consignados en la(s) cuenta(s) conjunta Nombre_____________________Cargo____________________________ Cuenta No.____________ Entidad bancaria________________________ Cuenta No.____________ Entidad bancaria________________________ 25. Copias de los extractos bancarios del último año. 26. La Junta de Calificación de Invalidez debe llevar su propia contabilidad. Cumple ____ No cumple _____Cumple parcialmente _____ Razones ______________________________________________________________ 27. Se encuentra a paz y salvo por todo concepto de Arrendamientos SI____ NO___, Servicios públicos SI____ NO____, Pago de salarios SI_____ NO_____, Seguridad social de sus trabajadores SI_____ NO____, Parafiscales SI____ NO_____Honorarios de los Miembros SI_____ NO_____. Razones ______________________________________________________________ 28. Los honorarios que se pagan a los Miembros de la Junta corresponden al 15 % SI____ NO______. La distribución de los porcentajes de Honorarios y Gastos de funcionamiento se ajusta a la norma SI______ NO_____ Razones ______________________________________________________________ 29. Establezca si el uso de los remantes de los gastos de administración se ajusta a lo


_____________________________________________________________________________________

456

dispuesto en a la normatividad que los regula. SI____ NO_____ 30. Establezca las inversiones y en general lo relacionado con el uso del porcentaje administrativo, se ajusta a lo ordenado por la norma que las regula 31. Relacione detalladamente los bienes que actualmente son propiedad de la Junta 32. Deben anexarse los siguientes documentos: Oportunidad para que quienes atiendan la visita hagan una intervención si la estiman necesaria_____________________________________________________________ _____________________________________________________________________ La junta debe acreditar en un término de ___ días el cumplimiento de las instrucciones o determinaciones que se adopten como consecuencia de la visita _________________________________________________________________ Observaciones: _____________________________________________________________________ (Si necesita adicione hojas y numérelas) No siendo otro el objeto de la presente diligencia, se firma por los que en ella intervinieron una vez leída y aprobada. INSPECTOR(A) DEL MINISTERIO JUNTA DE CALIFICACIÓN

INSTRUCTIVO PARA PRACTICAR VISITAS A LAS

ADMINISTRADORAS DE RIESGOS PROFESIONALES –ARP- De acuerdo con las funciones asignadas en los numerales 1, 2, 3, 6, 7, 16 y 17 del Artículo 29 del Decreto 205 de 2003 y la Resolución N° 00951 de 2003, corresponde al Grupo de Inspección y Vigilancia Preventiva de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, vigilar y controlar a todos los entes involucrados en el Sistema General de Seguridad Social Integral, en particular a las ARP, con el fin de evaluar el cumplimiento que las administradoras públicas y privadas están dando a las disposiciones en materia de salud ocupacional y riesgos profesionales. El Inspector de Trabajo deberá tener en cuenta los siguientes aspectos:

En cuanto a los requisitos para su funcionamiento

Se debe verificar si las aseguradoras de vida que manejen el ramo de seguros en riesgos profesionales, tienen vigente la autorización de la Superintendencia


_____________________________________________________________________________________

457

Bancaria, Artículo 77 del Decreto 1295 de 1994 y el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio.

En cuanto al proceso de comercialización

1. Algunas ARP tienen en materia comercial políticas y lineamientos definidos por la alta gerencia, para ser aplicados por el personal de las áreas comerciales, ejemplo, no se deben afiliar trabajadoras del servicio doméstico. Verificar en las visitas de inspección cuales son estos lineamientos, si lo hay, y si se ajustan a la normatividad vigente. 2. La gestión comercial de las ARP puede realizarse con personal propio y/o través de terceros. Debe preguntarse quién hace la gestión comercial e integrarlos a la visita. En el caso del personal propio, solicite la lista de ejecutivos comerciales y escoja a dos o tres de ellos para que participen en la visita y respondan lo relacionado con la gestión comercial de afiliación, igual proceso se puede seguir con el personal que no es propio. 3. Los exámenes de ingreso, periódicos y de retiro son responsabilidad del empleador; la realización de estos exámenes por parte de las ARP, solo es posible cuando están enmarcados dentro de un sistema de vigilancia epidemiológico, esto significa que el trabajador que ingresa a la empresa va a laborar en un puesto de trabajo donde ya está identificado un factor de riesgo del cual el trabajador debe ser protegido; la ARP incluye de inmediato al trabajador a ese sistema, para desarrollar con el acciones de vigilancia y control para la protección de su salud. La respuesta a esta pregunta se valida durante la revisión de las propuestas comerciales y planes de trabajo con las empresas. 4. Verificar si las ARP ofrecen pagar personal operativo y/o administrativo propio de la empresa como contraprestación por afiliarse. La respuesta puede ser negativa, sin embargo en la pregunta 9, usted puede validar la respuesta revisando las propuestas comerciales, el proceso de afiliación, los planes de trabajo, quienes los ejecutan y se validará en posteriores visitas a las empresas. 5. Verificar si la ARP tiene afiliadas trabajadoras del servicio doméstico, es obligación legal afiliar también a esta clase de trabajadora, lo anterior por cuanto se presenta en ocasiones que las ARP se niegan a afiliarlas, por considerarlo no rentable, contraviniendo uno de los principios rectores del sistema, la solidaridad. Si tiene, establecer cuántas. 6. Toda afiliación debe estar respaldada por un contrato; revisar mínimo cinco contratos celebrados con las trabajadoras domésticas.


_____________________________________________________________________________________

458

7. Verificar si se presentan inconvenientes para la afiliación de empresas pequeñas o de determinados sectores de la economía, solicite una relación de las empresas afiliadas en dos o tres meses de un determinado año. 8. Verifique en los contratos de afiliación los términos del mismo, en especial, la propuesta oferta de servicios que es en donde puede constatar si la oferta comercial de servicios está ajustada a la ley. 9. La definición de la actividad económica de la empresa determina el porcentaje de cotización calculado sobre el valor total de la nómina; la ARP y la empresa la definen; por esta razón, es importante conocer como lo hacen; posteriormente se hace la comprobación, Decreto 1607 de 2002. 10. Las empresas deben cumplir tres requisitos fundamentales para afiliarse a una ARP; escoger tres empresas de diferente número de trabajadores y verificar si cumplen con los requisitos (últimos tres recibos de pago a la ARP anterior, formulario de afiliación diligenciado y certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio); constatar el código de la actividad económica principal, de los centros de trabajo y el valor del pago a la ARP. 11. Cuando una empresa pequeña se atrasa en el pago de las cotizaciones, las ARP deben aplicar un proceso de cobro: una carta al mes de mora y otra carta al segundo mes en la cual se anuncia la desafiliación automática por mora, recordando que la responsabilidad por riesgos profesionales recae en el empleador; debe preguntarse sobre el procedimiento que debe ser igual para todas las empresas, sin importar el número de trabajadores. 12. Para comprobar el numeral anterior y el siguiente, pregunte cuántas empresas desafilaron en un mes y año determinado y solicite la lista de esas empresas. 13. Verificar el procedimiento del numeral 12, escoja tres empresas desafiladas y solicite los documentos que demuestren el proceso de cobro (oficios). 14. El dinero recaudado por concepto de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, es de la seguridad social y por lo tanto público; escoja un mes de un año determinado y constate el valor total recaudado en ese período, por concepto de cotizaciones.


_____________________________________________________________________________________

459

15. Del valor total recaudado según el punto anterior, las ARP deben consignar el 1% al Fondo de Riesgos Profesionales; para comprobar este valor solicite la fotocopia de la consignación al Fondo de Riesgos Profesionales en el mes y año escogido en el numeral 15; debe corresponder al 1%.

En cuanto a promoción y prevención

16. Para la prestación de los servicios de salud ocupacional, promoción y prevención, ajustados a las necesidades de los usuarios, la ARP debe disponer de personal propio o contratado, con formación en diferentes áreas (medicina, fisioterapia, sicología, ingeniería, administración, entre otras), con especialización en salud ocupacional, numeral 1, Artículo 6 del Decreto 1530 de 1996. Diligencie la tabla del acta y solicite la relación del personal propio y/o por contrato, las hojas de vida y revise los perfiles ocupacionales; compruebe que tienen licencia para prestar servicios en salud ocupacional. 17. Las ARP deben prestar asesoría a las empresas en el diseño de Programas de Salud Ocupacional –PSO- y dar capacitación en el tema; por lo tanto, deben demostrar que tienen programas y actividades dirigidos a la conformación del PSO, a la capacitación de trabajadores, empresarios, COPASOS, a la elaboración de planes de emergencia, a la capacitación en brigadas de emergencia, primeros auxilios, evacuación y rescate, prevención y control de incendios. Solicitar los programas de capacitación y asesoría a las empresas afiliadas en un año determinado. 18. Las ARP al momento de afiliar a las empresas, se comprometen a cumplir con lo ofrecido en sus propuestas comerciales; verificar si los ofrecimientos obedecen a los factores de riesgo propios de la empresa, con los listados antes recibidos hacer el ejercicio de comprobación. 19. Para prestar la asesoría en el diseño y desarrollo del PSO, las ARP deben contar con programas técnicos en los cuatro componentes fundamentales, medicina preventiva (detección temprana de afecciones que puedan agravarse con los factores de riesgo presentes en el medio de trabajo), medicina del trabajo (acciones que controlen la presencia de los factores de riesgo que están afectando la salud de los trabajadores), higiene industrial (acciones que permitan eliminar o disminuir la presencia de enfermedades profesionales a través de mediciones ambientales de los factores de riesgo presentes) y la conformación del Comité Paritario de Salud Ocupacional, Resolución 1016 de 1989. Solicitar los programas técnicos que va a desarrollar


_____________________________________________________________________________________

460

o desarrolló durante un año determinado y verificar cada uno de los temas mencionados. 20. Para prestar la asesoría del numeral anterior, las ARP deben contar con equipos de medición propios o contratados a través de empresas especializadas, que garanticen la toma de muestras y/o medición de los elementos nocivos presentes en el medio laboral. Solicite la relación de los equipos que poseen y/o los contratos con las empresas especializadas para la prestación de este servicio. 21. Las ARP deben tener un sistema de información que permita el registro de los accidentes de trabajo (nombre de la empresa, del trabajador, identificación de la empresa, del trabajador, diagnóstico del Accidente de Trabajo, días de incapacidad, etc.), que se presenten en las empresas afiliadas. Verificar si lo tienen; solicitar el listado de los accidentes de trabajo ocurridos en un mes y año determinado, con identificación de las empresas en las cuales se presentaron. 22. Las ARP deben tener un sistema de información que permita el registro de las enfermedades profesionales (nombre de la empresa, del trabajador, identificación de la empresa, del trabajador, diagnóstico de la Enfermedad Profesional , días de incapacidad, etc.) que se presenten en las empresas afiliadas. Verificar si lo tienen; solicitar el listado de las enfermedades profesionales registradas en un mes y año determinado, con identificación de las empresas en las cuales se presentaron. 23. Las ARP deben tener un sistema de información que permita el registro de los accidentes mortales que se presentaron en las empresas afiliadas. Verificar si lo tienen; solicitar listado de los accidentes de trabajo mortales registrados en un año determinado, con identificación de las empresas. 24. Para comprobar la asesoría de las ARP a las empresas afiliadas que han registrado alta siniestralidad, escoja tres empresas de los listados anteriores, verificar la accidentalidad de los últimos 12 meses, factores de riesgo propios de la empresa y programas de trabajo que se han desarrollado para prevenirlos, mitigarlos y superarlos. 25. Todos los accidentes de trabajo deben ser investigados por la ARP con acompañamiento del COPASO y con mayor razón cuando en una empresa se presenta un accidente mortal; además debe ser reportada a la respectiva Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social, la empresa en la cual


_____________________________________________________________________________________

461

se presentó el evento mortal, la que con la asesoría de la ARP debe tomar las medidas respectivas para evitar que se repita. Del listado solicitado en el punto 24 escoger dos accidentes mortales y verificar todo el proceso.

Prestaciones económicas

26. Como consecuencia de un Accidente de Trabajo o una Enfermedad Profesional, el trabajador puede llegar a perder parte de su capacidad laboral, esta pérdida debe ser determinada en primera instancia, por el equipo interdisciplinario que las ARP tienen conformado. Solicitar listado de indemnizaciones por incapacidad permanente parcial pagadas en los últimos seis meses. 27. El trabajador que ha sufrido pérdida de capacidad laboral tiene derecho a conocer y tener copia del dictamen proferido. Del listado del numeral anterior escoger cinco casos para comprobar que el dictamen existe y que al trabajador le fue entregada una copia del mismo. 28. Cuando el trabajador no está de acuerdo con la calificación de la pérdida de capacidad laboral determinada por la entidad competente, tiene derecho a que la Junta Regional de Calificación de Invalidez lo valore y en caso de continuar el desacuerdo puede acudir ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez haciendo uso de los recursos de ley, si aún persiste el desacuerdo puede acudir ante la justicia ordinaria laboral; para realizar estas calificaciones el Decreto 2463 de 2001 establece términos dentro de los cuales los entes calificadores se deben pronunciar. Solicitar listado de las remisiones que la ARP ha enviado a las Juntas Regionales y/o Nacional, en un mes y un año determinado, los casos de este listado se revisarán durante las visitas a las Juntas de Calificación de Invalidez. 29. La calificación de pérdida de capacidad laboral debe hacerse cuando el proceso de rehabilitación ha finalizado; el médico tratante es el único que puede expedir este concepto y es soporte base para la calificación. Del listado del numeral anterior verifique tres casos. 30. Las ARP deben dejar constancia de la notificación de los resultados de las evaluaciones sobre la pérdida de capacidad laboral a las partes interesadas (empresa, trabajador, fondos de pensiones, etc.) Solicite la lista de notificaciones en un mes y año determinado y verifique que las partes interesadas han sido notificadas.


_____________________________________________________________________________________

462

31. Cuando un trabajador ha tenido una disminución de su capacidad laboral o cuando por determinación médica no puede continuar haciendo la labor habitual, el trabajador debe ser reubicado, es decir, que debe laborar en un sitio o puesto de trabajo que esté de acuerdo con su nueva condición de salud. Las ARP tienen la obligación de asistir a la empresa, verificar si la realiza.

32. Para hacer la evaluación de la pérdida de capacidad laboral las ARP deben disponer de un equipo interdisciplinario, inscrito ante las Direcciones Territoriales. Verificar si la ARP cuenta con este equipo interdisciplinario registrado ante la Dirección Territorial. Solicitar listado del equipo actual. 33. Para prestar los servicios de rehabilitación las ARP deben contar con un grupo propio o contratado de profesionales en el tema (generalmente son terapeutas físicos y/o ocupacionales y terapeutas mentales.) Solicite listado de personal propio y/o contratado para prestar los servicios de rehabilitación y seleccione dos, para ser visitadas y establecer si son aptas para prestar el servicio. 34. Las ARP deben garantizar los servicios asistenciales a los trabajadores que han sufrido un Accidente de Trabajo o presentan una Enfermedad Profesional, por medio de contratos de prestación de servicios con las EPS o IPS; verificar la red de prestación de servicios asistenciales solicitando el listado de las EPS o IPS.

ACTA DE VISITA ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES

Los funcionarios, _______________________________en calidad de Inspector de Trabajo de la Dirección Territorial de ________________________, de la Unidad Especial de Inspección Vigilancia y Control de Trabajo________________ y de la Dirección General de Riesgos Profesionales_________________, a los ______( ) de_________de 200__, en cumplimiento de los autos comisorios Nos. _________ del ___ ( ) de _______200__, suscritos por el Coordinador de Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial de____________, Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo________________ y el Director General de Riesgos Profesionales ________________, se trasladaron a las dependencias de la ARP____________________________________con sede en_____________.Fueron atendidos por ____________________________ en calidad de _____________________________, a quien se requirió la presentación de :


_____________________________________________________________________________________

463

Certificado de existencia y representación legal: Cumple__ No Cumple____ Certificado de Superbancaria de permiso para operar como ARP. Cumple_______ No Cumple________

Proceso de comercialización

1. Se tienen definidas políticas comerciales SI____ NO____en caso afirmativo, cuales_____________________________________________________

2. La gestión comercial para la afiliación de nuevas empresas es propia ______ contratada______. En este último caso con quien________________

3. En las propuestas comerciales se ofrecen exámenes de ingreso, periódicos, de retiro, sin ser parte de un programa de vigilancia epidemiológica. SI ____ NO ____

4. En las propuestas comerciales se ofrece pagar personal operativo y/o administrativo, reemplazando el personal que esta en las empresas, como parte de una estrategia comercial. SI ___ NO ____

5. Tienen afiliadas trabajadoras del servicio doméstico SI ____ NO ____ Cuantas _______

6. Verificar los contratos de afiliación de trabajadores del servicio doméstico. Cumple_____ No cumple

7. Se afilia todo tipo de empresas sin importar el tamaño ni la actividad económica. SI___ NO ___. En determinado mes, cuántas afiliadas________ Cuáles _____ Anexar relación

8. Verificar los contratos y propuestas comerciales de afiliación de las empresas. Cumplen_______ No cumplen

Proceso de afiliación

9. La clase de riesgo de las empresas afiliadas lo definen conjuntamente la Empresa y la ARP SI_____ NO______. En caso negativo quien y como lo definen_____________________________________ 10. Escoger dos empresas del listado de empresas afiliadas y verificar que existan los documentos que permitieron la afiliación. Consultar el Instructivo _______________________________________________________ 11. La ARP desarrolla programas y/o actividades para el manejo de la cartera morosa. Cumple ______No Cumple_______ Razones_____________________________________________________ 12. Cuántas empresas desafiliaron por mora en el mes de _____del año _______ Solicitar listado 13. Escoger tres empresas del listado anterior y verificar el proceso de cobro


_____________________________________________________________________________________

464

persuasivo _______________________________________________________________ 14. Establecer en un mes determinado el monto total recaudado por concepto de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales $_______________ 15. Por aportes al Fondo de Riesgos Profesionales en el mes de _____de______ se consignó el 1%. SI______ NO______ Verificar contra los ingresos totales y solicitar fotocopia del recibo de consignación.

Promoción y prevención 16. La ARP dispone del personal para la prestación de los servicios de salud ocupacional, promoción y prevención: SI_________ NO________

PROFESIÓN Y/0 ESPECIALIZACIÒN

No. PROFESIONALES

VINCULACIÓN PLANTA PROPIA

VINCULACIÓN POR TERCEROS

Anexar relación de personal (hojas de vida) y/o contratos de las personas o entidades N° folios _______ 17. Se realizan programas y actividades de: Asesoría técnica para diseño de Programas de Salud Ocupacional. SI _NO __ Capacitación a miembros del COPASO. SI _____ NO _____ Fomentos de vida y estilo saludable. SI _____ NO _____ Planes de emergencia. SI______ NO_______ Educación al trabajador en derechos y deberes. SI______NO________ De lo anterior anexar soportes. 18. La ARP hace entrega escrita de la relación de los programas, campañas y acciones de educación y prevención, que se acuerden desarrollar con la empresa al momento de la afiliación teniendo en cuanta los factores de riesgo de la empresa. Cumple_______ No cumple_______ 19. La ARP desarrolla programas técnicos en: Medicina Preventiva SI _____ NO _____ Medicina del Trabajo SI _____ NO _____ Higiene Industrial SI _____ NO _____ Seguridad Industrial SI ______ NO _____ ¿Cuáles? ________________________________________________


_____________________________________________________________________________________

465

20. Equipos, laboratorios e instalaciones que utiliza la ARP para la prestación de los servicios de promoción y prevención a los usuarios, según requerimientos de los factores de riesgos profesionales de las empresas afiliadas. Propios_________ Contratados__________________

Relación de equipos____________________________________________

21. No. de Accidentes de Trabajo _______ registrados en el año 200__ Tiene Sistema de Información SI______ NO_____ Verificar registros de accidentalidad por empresa 22. No. de Enfermedades Profesionales_____ registradas en el año 200__ Tiene Sistema de Información SI_____ NO________ Verificar registros de Enfermedad Profesional por empresa 23. No. de Accidentes de Trabajo Mortales _____registrados en el año 200___ Tiene Sistema de Información SI_____ NO________ Verificar registros de los accidentes de trabajo mortales por empresa 24. Escoger tres empresas afiliadas de alta accidentalidad de los listados anteriores. Verificar accidentalidad de los últimos 12 meses, factores de riesgos propios de la empresa y programas de trabajo que se tiene. Relacionar __________________________________________________ 25. Escoger dos empresas con accidentes mortales y verificar proceso de investigación del accidente, medidas tomadas para evitar situaciones similares y reporte realizado al Ministerio ________________________________________

Prestaciones económicas

26. Cuántas indemnizaciones se han pagado por Incapacidad Permanente Parcial en los últimos 6 meses ______Anexar listado. 27. Del anterior listado verificar existencia del dictamen y recepción del mismo por parte del trabajador. Cumple______ No cumple_________ 28. No. de solicitudes de evaluación de pérdida de capacidad laboral enviadas a las Juntas de Calificación (Regional y Nacional) _____en el mes_______de 200__ Anexar listado para confrontar en las visitas a Juntas de Calificación. 29. Son remitidos los trabajadores con ATEP a concepto final de rehabilitación para proceder a calificar. SI ____ NO ____. 30. Se realizan las notificaciones de evaluación de la pérdida de capacidad laboral a las partes interesadas SI______ NO______Cuantas_____mes______ de 200__. Verificar listado de notificaciones 31. Actividades que se llevan a cabo para apoyar a las empresas en sus procesos de reubicación laboral. Relacionar ____________________________


_____________________________________________________________________________________

466

32. Solicitar la relación actual de los integrantes del equipo Interdisciplinario para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral. Verificar la existencia del registro hecho del equipo Interdisciplinario ante la Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social. 33. Los servicios de rehabilitación se prestan con personal, Propio____ Contratado___ En el caso de los contratados, seleccione dos para establecer si son aptos para prestar el servicio _________Anexar los contratos respectivos. 34. Como se prestan los servicios asistenciales____________________ Verificar contratos suscritos con EPSs, personas jurídicas o naturales, que garanticen los servicios asistenciales a sus afiliados. Anexar Listados. Deben anexar los siguientes documentos:____________________________ Quien atiende la visita manifiesta que:_______________________________ La ARP debe acreditar en un término de _____ días el cumplimiento de las instrucciones o determinaciones que se adopten como consecuencia de la visita _______________________________________________________________ Observaciones:___________________________________________________ Si necesita adicione hojas y numérelas

No siendo otro el objeto de la presente diligencia, una vez leída y aprobada la presente acta, se firma por los que en ella intervinieron.

INSTRUCTIVO PARA PRACTICAR VISITAS DE CARÁCTER GENERAL A EMPRESAS

Su objetivo primordial es dar una orientación sencilla al Inspector del Trabajo para el desarrollo de la visita de inspección a empresas, ubicándolo en los principales asuntos propios del cumplimiento de las obligaciones institucionales y legales que tienen las entidades privadas con sus trabajadores y con las organizaciones sindicales.

Identificación de la empresa El Inspector verificará la razón o denominación social de la empresa mediante la prueba documental, certificado de existencia y representación legal expedido por la entidad competente.


_____________________________________________________________________________________

467

Igualmente preguntara sobre la existencia o no de la organización sindical. En el evento de ser afirmativa, solicitará la convención colectiva o el pacto colectivo o el laudo arbitral para identificar su período de vigencia.

Población trabajadora

El representante legal o quien atiende la visita debe suministrar la información documental que acredite el número de trabajadores que integran la fuerza laboral de la empresa, ahí aparecerá cada modalidad contractual que vincula a quienes ejercen sus labores, trabajadores sindicalizados o no, mujeres trabajadoras, pensionados, aprendices del Sena, trabajadores ocasionales o transitorios, Artículos 6, 356 y ss del CST, Artículos 33, 34 y ss de la Ley 50 de 1990, Artículo 30 y ss de la Ley 789 del 2002 y normas concordantes.

Para verificar información, solicite de manera selectiva hojas de vida de trabajadores.

Contratación laboral Se trata de identificar la forma como se suscriben los contratos de trabajo llámense escritos, verbales, a término fijo de un año, inferiores a un año, a término indefinido, por labor contratada, ocasionales o transitorios, Artículos 37 y ss del CST, Artículo 3 de la Ley 50 de 1990 y demás normas concordantes.

Aspectos previos al contrato

El inspector debe constatar que en el proceso de vinculación de un trabajador el empleador no haya solicitado como requisitos de ingreso pruebas tales como examen de gravidez, examen de SIDA y libreta militar, Artículo 43 CP.

Jornada laboral Debe indagarse sobre el horario de trabajo al que están sujetos quienes desempeñan funciones en la empresa, teniendo en cuenta que la Ley dispone que las partes pueden convenir la jornada o a falta de convenio la máxima legal, que es de ocho (8) horas al día o 48 horas a la semana, Artículo 158 y ss del CST. La reforma laboral de la Ley 50 de 1990, creó la modalidad de la jornada de 6 horas diarias o 36 semanales, en la cual no habrá lugar al pago de recargo nocturno ni por trabajo en dominical y festivo, para aquellas empresas que se constituyeran a partir del 1 de enero de 1991, Artículo 20 de la Ley 50 de 1990. Posteriormente se agregó la jornada laboral flexible, consistente en el acuerdo temporal o indefinido de jornadas de trabajo flexibles distribuidas en máximo


_____________________________________________________________________________________

468

seis días a la semana con un día de descanso, el número de horas de trabajo diario será de 4 horas mínimo y 10 máximo, Artículo 51 de la Ley 789 de 2002. Sobre las jornadas extraordinarias de trabajo la regulación enmarcó la necesidad de que los empleadores cuenten con la autorización del Ministerio de la Protección Social, lleven el registro del trabajo suplementario identificando el número de las extras semanales laboradas y las horas de dedicación exclusiva en determinadas actividades, para que sus trabajadores puedan laborar mas allá de la jornada ordinaria, Artículo 21, 22 y s.s. de la Ley 50 de 1990.

Descansos remunerados

El descanso obligatorio en los días dominicales y festivos es de origen legal, razón por la que el funcionario debe verificar que efectivamente se concedan y remuneren por la empresa, Artículo 1 de la Ley 51 de 1983.

Vacaciones El querer del legislador al institucionalizar las vacaciones como descanso, es que el trabajador recupere las fuerzas perdidas en el año laborado, en este punto interrogarán acerca del tiempo en que se conceden, los días que se trabajan en la semana para efectos de saber si es hábil o no el día sábado, si lleva el registro especial y aplica la compensación, en que tiempo, Artículo 186 y ss del CST y el Artículo 5 del Decreto 13 de 1967.

Menores trabajadores

La abolición del trabajo infantil es una de las mayores preocupaciones del gobierno, sin embargo al permitirlo para unas labores específicas ha hecho una regulación especial, que acatará el empleador en caso de contratarlos, por ello es preciso indagar si tiene menores trabajando, con autorización por parte de este Ministerio, que actividades desarrollan, la jornada que cumplen y como llevan el registro, Artículo 238 del Decreto 2737 de 1989, Artículos 5 y 14 del Decreto 995 de 1968.

Salarios Sobre la nómina se observará la oportunidad en que se realizan los pagos, el número de trabajadores que devengan salario integral conforme a la ley, los descuentos, el reconocimiento del pago de horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos laborados, salario en especie pago y porcentaje, Artículos 127 y ss del CST, Artículos 14 y ss de la Ley 50 de 1990.

Auxilio de transporte


_____________________________________________________________________________________

469

Igual que las demás obligaciones del empleador, para los trabajadores que devenguen hasta dos veces el salario mínimo y vivan a más de 1.000 metros del lugar de trabajo, debe encontrarse dentro de los pagos de nómina y tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, Ley 15 de 1959 y Decreto 4361 de 2004.

Reglamento de trabajo

Es el conjunto de normas que determinan las condiciones a las cuales deben sujetarse el empleador y los trabajadores, verificar si la empresa está obligada a adoptarlo, en caso afirmativo solicitar la resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social mediante la cual se aprobó, y si está publicado en dos (2) sitios visibles, Artículo 104 y ss del CST.

Aportes parafiscales

Se paga el 9% sobre la nómina real, verificar las cantidades y la oportunidad de su pago, con destino al Sena el 2%, a la caja de compensación familiar el 4%, Artículo 12 de la Ley 21 de 1982 y para el ICBF el 3%, Artículo 1 de la Ley 89 de 1988.

Afiliación al Sistema General de Seguridad Social La Ley 100 de 1993 estableció la obligatoriedad de la afiliación para todos los trabajadores colombianos a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, se debe constatar la evasión, elusión o la morosidad en el pago de los aportes: A salud, si están afiliados, desde que momento y a que EPS, la nómina real sobre la cual aportan, la oportunidad de estos pagos. A pensiones, si están afiliados, desde que momento, el nombre de la AFP y la oportunidad de los aportes. A riegos profesionales, cotejar la fecha de afiliación, nombre de la ARP a la que está afiliada la empresa, última fecha de consignación de aportes, número de meses consignados, nómina sobre la cual se liquida y si corresponde al aporte legal.

Programa de Salud Ocupacional –PSO- Se debe solicitar el cronograma que identifique su vigencia y ejecución, el responsable y su condición técnico profesional, se aplica el mismo PSO a todos los centros de trabajo, e indicar si es propio o se contrata.


_____________________________________________________________________________________

470

Reglamento de higiene y seguridad industrial Debe requerirse la resolución aprobatoria del Ministerio, la fecha de expedición, y en cuantos sitios del establecimiento se encuentra publicado.

Comité paritario de salud ocupacional o vigía ocupacional

Verificar que este vigente, que existan actas actualizadas de las reuniones del Comité Paritario de Salud Ocupacional, COPASO, estadísticas de accidentes de trabajo y Enfermedad Profesional, oportunidad del reporte de ATEP a la ARP de acuerdo con la actividad desarrollada por la empresa, examinar los elementos de protección personal que suministra a sus trabajadores.

Prestaciones sociales a cargo del empleador En la nómina de los meses de junio y diciembre se debe observar que se hayan efectuado los pagos de la prima de servicios, Artículo 306 del CST. Así mismo la exhibición de documentos que demuestren el pago de los intereses a la cesantía, el valor de las cesantías y la oportunidad de consignación en el fondo respectivo. Si existe convención colectiva, verificar el cumplimiento en el pago de las prestaciones convenidas

Calzado y vestido de labor Todo empleador que ocupe uno o más trabajadores permanentes deberá suministrar cada cuatro meses en forma gratuita un par de zapatos y un vestido de labor, a los trabajadores cuya remuneración sea hasta dos veces el salario mínimo legal vigente y hayan laborado por lo menos tres meses. En este punto debe tenerse en cuenta que dicho suministro debe adecuarse a la naturaleza de la labor desarrollada y al medio ambiente apropiado, Artículo 234 y ss del CST y Resolución 46 de 1952. En relación con los compromisos que adquiere el representante legal de la empresa o quien atiende la visita, se le debe dejar claro que las deficiencias, documentos u obligaciones deben subsanarse y entregarse en la respectiva dependencia sede del funcionario que hizo la visita y dentro del plazo que se estipule en el acta, igualmente debe estar atento al cumplimiento para adoptar las acciones del caso.


_____________________________________________________________________________________

471

INSTRUMENTO PARA VISITAS DE CARÁCTER GENERAL A EMPRESAS

Dirección Territorial________________________________ A los ____de_____________ de 200___ el (la) Inspector(a) _____________________________ en cumplimiento al auto comisorio N°_______se trasladó a la empresa ______________________ con Nit Nº _____________ ubicada en _____________ de la ciudad de _____________ en desarrollo de la función de Vigilancia y Control a las normas laborales y del Sistema General de Seguridad Social, para adelantar la presente diligencia que es atendida por el (la) señor(a) ____________________________________ en calidad de _____________________________ de la referida empresa, y el (la) señor(a) ____________________________ en representación de los trabajador. Presentes las partes se procede a constatar: Identificación de la empresa Razón o Denominación Social______________________________________ Certificado de existencia y representación legal SI __ NO __ Existe Organización Sindical en la empresa Si_______ No_______ Existe Convención Colectiva Si_______ No_______ Vigencia__________ Existe Pacto Colectivo Si_______ No _______Vigencia__________ Existe Laudo arbitral Si ______ No _______Vigencia__________ Población trabajadora No. total de trabajadores ______ Hombres ______ Mujeres _______ En nómina _________ Contratistas _______ Trabajadores Sindicalizados_____ no Sindicalizados______ Mujeres Trabajadoras gestantes o en licencia por maternidad _________ Trabajadores discapacitados__________ Trabajadores Pensionados __________ Trabajadores ocasionales o transitorios___________ Aprendices del Sena_________ Contratación laboral Forma : Contratos escritos ____Contratos Verbales____Duración: Contratos a término fijo de un año ___ Inferiores a un año_____ Contratos a término indefinido ___ Contratos por labor u obra contratada______ Contratos ocasionales o transitorios _______ Aspectos previos al contrato La empresa solicita examen de gravidez Si____ No_____ La empresa solicita examen de SIDA Si____ No_____ La empresa solicita la Libreta Militar Si____ No _____ Jornada laboral Legal _____ Convencional _____


_____________________________________________________________________________________

472

Horario De _____ A _____ Laboran horas extras Si__ No__ Con autorización Si__ No__ Tiene registro de horas extras Si__ No__ Número de horas extras semanales laboradas ____ Adelanta programas de recreación y/o capacitación conforme al artículo 21 de la Ley 50 de 1990 Si___ No___ Cuales________________________________ Reconoce pago por recargo nocturno conforme a la Ley Si___ No___ Descansos remunerados Dominical y festivo Laboran en días de descanso dominical y/o festivo Si__ No__ Los liquidan y pagan con los recargos legales Si__ No__ Vacaciones Concede vacaciones en los términos del artículo 187 del CST Si___ No___ Incluye el día sábado en la jornada semanal Si__ No__ Contabiliza los días sábados como hábiles para el disfrute de vacaciones SI___ NO ___Lleva registro de vacaciones Si__ No__ Compensa vacaciones con autorización legal Si__ No __Compensa vacaciones a la terminación de los contratos Si__ No__ Acumulan vacaciones Si__ No__ A cuales trabajadores ____________ Períodos máximos de acumulación _______________ Menores trabajadores Trabajan menores de edad Si___ No___ Cuantos _____ Con autorización del Ministerio Si____ No____ Cuantos _____ Tipo de actividades que cumplen _______________________________ Jornada laboral diaria _____Jornada laboral semanal __________ Lleva registro de trabajadores menores Si____ No____ Salarios Presenta nómina de pagos a trabajadores Si____ No____ Períodos de pago _________Paga oportunamente los salarios Si____No____ Paga salario integral Si____ No____ Conforme a la Ley Si___ No____ Número de trabajadores que devengan salario integral_____Efectúa descuentos no autorizados Si___ No___ Reconoce pago de salario en especie Si____ No___ Porcentaje ____ Auxilio de transporte Reconoce el auxilio de transporte conforme a la Ley Si____ No____ El auxilio de transporte se incluye para liquidar prestaciones sociales de los trabajadores Si____ No____ Reglamento de trabajo Tiene reglamento de trabajo aprobado Si__ No___Resolución ___ del ___________Se encuentra publicado Si____ No____ En cuantos sitios ______ Aportes parafiscales Efectúa los aportes con destino al SENA Si____ No ____ICBF Si____ No____


_____________________________________________________________________________________

473

Caja de Compensación Familiar Si____ No____Paga oportunamente los aportes Si____ No____Valor de la nómina sobre la cual aporta __________ La nómina sobre la que aporta corresponde a la real Si____ No____ Afiliación al Sistema General de Seguridad Social Salud Si__ No__ Nombre de la (s) EPS ______________________________ Afilia al trabajador desde su vinculación Si___ No ___ Aporta sobre el salario real devengado Si___No___ Cancela el aporte dentro de los plazos legales Si___ No___ Pensiones Si__No__ Nombre de la (s) AFP____________________________ Afilia al trabajador desde su vinculación Si__ No __Aporta sobre el salario real devengado SI___ NO____Cancela el aporte dentro de los plazos legales Si___ No ___ Riegos profesionales Si___ No___ ARP a la que está afiliada la empresa_______________________Fecha de afiliación_____ ___________ Ultima fecha de consignación de aportes al Sistema de Riesgos Profesionales ______ Número de meses consignados ______ La nómina sobre la cual se aporta corresponde al pago real por concepto de salarios Si____ No____ Número de Trabajadores con Autoliquidación a Salud ________a Pensión ______a Riesgos Profesionales ____ Valor nómina_______Valor cotización a Salud______ a Pensión _____ a Riesgos Profesionales ____ Valor cotización Fondo Solidaridad a Pensiones______ Fechas de pago últimos tres meses a Salud ____ Pensiones ____Riesgos Profesionales _________ Clase de Riesgo ________ Porcentaje de cotización ______ Aporta a pensión especial de vejez Si ______ No_______ Programa de Salud Ocupacional Vigente SI____ NO ____ En ejecución (cronograma) SI __ NO __ Hay responsable del Programa SI____ NO____Es profesional SI ___ NO ___ Es técnico SI ____ NO ___ Otro ______El PSO es único para todos los centros de trabajo SI __ NO __Uno para cada centro de Trabajo___ El programa es Propio ___ Contratado _____ Reglamento de higiene y seguridad industrial Tiene reglamento de higiene y seguridad industrial aprobado SI __ NO __ Resolución ______ Fecha________________se encuentra publicado Si____ No____ en cuantos sitios ______ Comité paritario de salud ocupacional o vigía ocupacional Vigente SI __ NO __ Fecha de designación______________________Fecha de registro ante el Ministerio de la Protección Social ________________________ Actas de reuniones del comité paritario de salud ocupacional al día SI __ NO __ Fecha de la ultima reunión______________ Lleva estadísticas de accidentes de trabajo SI ___ NO ___ De Enfermedad Profesional SI__ NO__


_____________________________________________________________________________________

474

Realiza oportunamente reporte de ATEP a la ARP SI __ NO __ Qué elementos de protección personal da la empresa a sus trabajadores ________________________________________________________________ Prestaciones sociales a cargo del empleador Prima de servicios Liquida correctamente la Prima de Servicios SI ___ NO ____ La paga oportunamente SI___ No____ Cesantías Consigna cesantías a un Fondo SI___ NO___ Oportunamente SI____ NO____ Paga intereses de cesantías en los términos de Ley SI ____ NO____ Calzado y vestido de labor Hace entrega a los trabajadores de calzado y vestido de labor dentro de los períodos legales Si___ NO___ De manera completa SI____ NO____ Al respecto quien atiende la visita manifiesta ___________________________ En consecuencia la empresa deberá en ___días cumplir cada instrucción o determinación y debe anexar los siguientes documentos, advirtiendo que su incumplimiento acarreará las sanciones del artículo 97 de la Ley 50 de 1990 Observaciones____________________________________________________________________________________________________________________ No siendo otro el objeto de la presente diligencia, se firma por los que en ella intervinieron una vez leída y aprobada. Por el Ministerio de la Protección Social Por la Empresa


_____________________________________________________________________________________

475

El ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control de trabajo con base en las competencias de los Inspectores de Trabajo y con sujeción a los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad, constituyeron el principal incentivo para contribuir a su labor aportándoles una herramienta actualizada y de fácil consulta.

La organización y estructura temática, la actualización normativa que se venía citando, la inclusión de las referencias necesarias a las disposiciones legales recién expedidas, la incorporación de doctrina y jurisprudencia relacionada, así como de los pronunciamientos para unificar conceptos y estandarizar la aplicación de criterios, se constituyen en los principales elementos que se tuvieron en cuenta para su elaboración.

Finalmente debe destacarse la preocupación y especial interés que el Manual dedica a los principios constitucionales y a los tratados internacionales a que se ha obligado el Estado Colombiano.

Además de servir para la consulta cotidiana por parte del Inspector de Trabajo, debe ayudar a quienes asuman con interés el conocimiento jurídico, en áreas relacionadas con el empleo, mercado de trabajo, ciclo vital y seguridad social, en el marco de las competencias asignadas al Ministerio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Ministerio de la Protección Social

Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo


Cra 13 N° 32-76 Piso 11 Bogotá D.C.

Teléfono 3365066 extensiones 1141,1142, 1143 y1144

Línea de atención al usuario:

Bogotá D.C. 3365066 extensiones 3380 y 3381

Resto del país : 018000910097


_____________________________________________________________________________________

476

Página web : www.minproteccionsocial.gov.co

Correo electrónico: [email protected]

http://www.minproteccionsocial.gov.co/

manual del inspector de trabajo -...

Documents