manual de derecho procesal civil, parte 1

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL

LINO ENRIQUE PALACIO

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL

DECIMOSÉPTIMA EDICIÓN ACTUALIZADA

TM

LexisNexis Abeledo-Perrot

BUENOS AIRES

345.087 Palacio. Lino Enrique PAL Manual de derecho procesal civil.

Aires: Abeledo Perrot, 2003. 984 p. ; 23x16 cm.

ISBN 950-20-1501-0

I. Título. - 1. Derecho Civil

- 17". ed.- Buenos

Todos los derechos reservados © byABELEDO-PERROT

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I.S.B.N.: 950-20-1501-0

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ADVERTENCIA

La presente edición aparece actualizada mediante la adaptación del texto anterior a las numerosas y, en general, inútiles o erróneas modificaciones que la ley 25.488 introdujo al ya maltrecho Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

No obstante, en la inteligencia de que este Manual suele ser también utilizado por alumnos que cursan estudios en las Facultades de Derecho con sede en las provincias, cuyos ordenamientos procesales responden a la estructura del Código Nacional en sus versiones anteriores a la mencionada reforma, he tratado, en los temas centrales, de señalar las correspondientes diferencias.

Asimismo, he agregado algunas cuestiones que, como las relativas a la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de las leyes y a la llamada medida cautelar innovativa, se prestan, a raíz de nuevos precedentes judiciales, a un desarrollo más amplio.

Febrero de 2003 L.E. P.

CAPÍTULO I

NOCIONES PRELIMINARES

SUMARIO: I. EL DERECHO PROCESAL: 1. El derecho procesal desde el punto de vista de la teoría general del derecho.— 2. El derecho procesal en sentido estricto.— 3. Contenido del derecho procesal.— 4. Las ramas del derecho procesal. El derecho procesal civil.— 5. Naturaleza y caracteres del derecho procesal.— 11. LAS NORMAS PROCESA

LES: 6. Concepto.— 7. Clasificación de las normas procesales.— 8. Eficacia de las normas procesales en el tiempo.— 9. Eficacia de las normas procesales en el espacio.

§ /

EL DERECHO PROCESAL '

1. EL DERECHO PROCESAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

a) Entre los más significativos aportes de la Teoría Pura del Derecho, propiciada por KELSEN, figura la demostración de que toda norma jurídica, desde el

1 AFTALIÓN-GARCÍA OLANO-VILANOVA, Introducción al derecho, 1 Ia ed.. Buenos Aires, 1980. pág. 665; ARAGONESES, Proceso y derecho procesal, Madrid, 1960. pág. 325; ARRUDA ALVTM, Manual de direito processual civil. Sao Paulo. 1977, 1. pág. 1; BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal, México. 1969. [, pág. 53; CALAMANDREI, Instituciones de derecho procesal civil (trad. SENTÍS MELENDO). Buenos Aires, 1962, I, pág. 366: CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil (trad. ALCALÁ ZAMORA-SENTÍS MELENDO). Buenos Aires, 1944, pág. 81: CLARIÁ OLMEDO. Derecho procesal. Buenos Aires, 1982, I, pág. 3; Cossio, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, 2a ed.. Buenos Aires. 1964, págs. 181-195: CHIOVENDA, istiiuzioni di diritlo processuale civile. Napoli, 1956, I, pág. 60: DEVIS ECHANDÍA, Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, pág. 3; DÍAZ,

10 NOCIONES PRELIMINARES

punto de vista formal, reconoce su fundamento de validez en la circunstancia de haber sido creada por el órgano y de conformidad con el método específico prescripto por una norma jerárquicamente superior.

Tal conclusión es válida respecto de toda clase de normas, sean ellas generales, como las leyes, o individuales, como las sentencias judiciales y los actos administrativos. En ese orden de ideas la Constitución, que se halla ubicada en el grado superior del ordenamiento jurídico, designa cuáles son los órganos habilitados para crear normas generales y determina, asimismo, el procedimiento o procedimientos que esos órganos deben observar a tal fin: es así como instituye un Poder Legislativo facultado para emitir ese tipo de normas y prescribe cómo ellas deben sancionarse (iniciativa, votación, mayorías necesarias, etc.). También la Constitución puede determinar —como ocurre con la que rige en nuestro país (art. 30)— el procedimiento a seguir para su propia reforma.

Las leyes, a su turno, cumplen frente a las sentencias y actos administrativos un papel sustancialmente semejante al de la Constitución con respecto a ellas, con la sola diferencia de que gravitan en mayor medida sobre el contenido (elemento material) de las normas individuales. "La relación entre la legislación y la jurisdicción o la administración —observa KELSEN— es así, de manera general, semejante a la que existe entre la constitución y la legislación. La única diferencia reside en la manera en que la norma superior determina a la norma inferior. En un caso el elemento formal prepondera sobre el elemento material, en el otro los dos elementos se equilibran".

b) Como quiera, pues, que la creación de toda norma jurídica es el resultado de uno o de varios procedimientos cumplidos por un órgano del Estado provisto de competencia para ello, se comprende que desde el punto de vista de la teoría general del derecho, el derecho procesal puede ser definido como aquella rama de la ciencia jurídica que se refiere al proceso en sentido amplio, entendiendo por tal a la actividad desplegada por los órganos del Estado en la crea-

Instituciones de derecho procesal, Buenos Aires. 1968. I. pág. 5; GGLDSCHMIDT, Derecho procesal civil (trad. PRIETO CASTRO), Labor, 1936, pág. 719: "Derecho justicial material" (irad. GROSMAN), en RDP. 1946-1, pág. 1: GOZAÍNI. Derecho procesal civil, I. Buenos Aires, ¡992, pág 17: GUASP. Derecho procesal civil, 3a cd., Madrid. 1968, I, pág. 31: IBÁÑEZ DE ALDECOA. Meditaciones sobre la cientijicidad dogmática del derecho procesal. Buenos Aires. 1954, pág. 21: KELSEN, Théorie pitre dti droit (trad. THÉVENAZ). Ncuchatcl. 1953. pág. 122: LlEBMAN. Manuale di dirítto processuale chile. Milano, 1955. pág. 14; MONTERO AROCA-ORTELES RAMOS-GÓMEZ COLOMER, Derecho jurisdiccional. Barcelona, 1989. 1. pág. 17. 2a

ed.; PALACIO. Derecho procesal civil, 1, pág. 7; PODETTI. "Trilogía estructural de la ciencia del proceso civil"', en RDP, 1944-1, pág. 1 13; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil. Madrid. 1964. 1" parle, pág. 12: RAMOS MÉ"NDEZ. Derecho procesal civil. 3a ed., Barcelona, 1986, I. pág. 3; Rocco, Derecho procesal civil (trad. F. DE J. TENA). México, 1944. pág. 110; RUBIANES. Manual de derecho procesal penal. I. pág. 43.

EL DERECHO PROCESAL 11

ción y aplicación de normas jurídicas generales o individuales (AFTALIÓN y VILANOVA). En esa línea de reflexiones, y sobre la base de las etapas más notorias a través de las cuales se desenvuelve el proceso de individualización y concreción de normas jurídicas, ese derecho procesal en sentido amplio sería susceptible de dividirse en: derecho procesal constitucional, derecho procesal legislativo, derecho procesal administrativo y derecho procesal judicial.

Sólo este último, sin embargo, reviste suficiente autonomía como para ser objeto de una disciplina independiente con relación a los diversos sectores en que se divide el llamado derecho material. El estudio autónomo de los restantes "procesos" precedentemente mencionados no podría intentarse sin riesgo de mutilar, sin beneficios científicos apreciables, los derechos constitucional y administrativo. Corresponde observar, no obstante, que en algunos países, como Italia y España, se viene propiciando desde hace algún tiempo la autonomía de ciertos procesos de carácter administrativo, particularmente del proceso tributario.

2. EL DERECHO PROCESAL EN SENTIDO ESTRICTO

a) La disciplina que tradicionalmente se conoce bajo la denominación de derecho procesal, estudia por un lado el conjunto de actividades que tienen lugar cuando se somete a la decisión de un órgano judicial o arbitral la solución de cierta categoría de conflictos jurídicos suscitados entre dos o más personas (partes), o cuando se requiere la intervención de un órgano judicial para que constituya, integre o acuerde eficacia a determinada relación o situación jurídica. Es éste, sin duda, el sector más importante del derecho procesal, y dentro del cual, como se verá oportunamente, corresponde ubicar la idea de proceso en sentido estricto.

Cuadra asimismo hablar, como se hizo precedentemente, de la actividad que desarrollan los órganos judiciales y arbitrales, porque tanto por la similitud extrínseca que presenta con el proceso judicial propiamente dicho, cuanto por la índole de las pretensiones que pueden originarlo, no se justifica que el proceso arbitral quede al margen de un adecuado concepto del derecho procesal.

Tampoco es aceptable la asociación exclusiva de dicho concepto a la idea de. jurisdicción —como es corriente en la doctrina—, pues ello comporta excluir de él a la actividad judicial desarrollada en los procesos llamados de jurisdicción voluntaria, en los cuales, como se verá infra, n° 44, existe ejercicio de función administrativa, y no jurisdiccional. Por lo demás, igualmente reviste carácter administrativo gran parte de la actividad que los jueces y tribunales de justicia despliegan en los procesos contenciosos (providencias de mero trámite).


b) También forma parte del derecho procesal, aunque a título secundario, el estudio de numerosas actividades vinculadas con la organización y funcionamiento interno de los órganos judiciales, cuyo objeto consiste en facilitar el desarrollo de las actividades precedentemente mencionadas. Dentro de este sector se encuentran comprendidas las diversas funciones de orden administrativo y reglamentario conferidas a los tribunales de justicia (designación, remoción, etc., de funcionarios y empleados; expedición de reglamentos, etc.).

3. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL

a) Muchas son las materias que, no obstante interesar al derecho procesal, pertenecen también a otros sectores del conocimiento jurídico. Son notorias, por ejemplo, las interferencias de aquél con el derecho constitucional (sistemas de designación de los jueces, delimitación de la competencia federal, etc.) y con el derecho administrativo (nombramiento, situación, remoción, etc., de los funcionarios y empleados judiciales).

b) Asimismo, es fácil advertir la existencia de zonas comunes entre el derecho procesal y el derecho material, como son, entre otras, las referentes a las clases de acciones, a las pruebas y a la cosa juzgada. Esa circunstancia determinó que se propusiera, porGoLDSCHMiDT, el reconocimiento de una categoría jurídica intermedia entre ambos derechos, denominada Derecho Justicial Material, dentro de la cual se incluirían las normas reguladoras de los presupuestos, contenido y efectos de la pretensión de tutela jurídica, cuya característica primordial estaría dada por el hecho de contemplar, no el "proceder" del juez, que sería materia exclusiva del derecho procesal, sino el "cómo" de la decisión judicial.

c) Pero aparte de que la experiencia jurídica no tolera fácilmente esa discriminación, no parece razonable ni científicamente beneficioso restringir en esa medida el contenido del derecho procesal, que resulta de tal manera reducido ala condición de un mero derecho ritual, desconectado de gran parte de los elementos que inciden en la etapa fundamental de la creación normativa, como es la decisión.

De allí que resulte preferible una delimitación "extensiva" del derecho procesal, pues tal criterio permite que aquél, aun compartiendo el estudio de ciertas materias límites con otras disciplinas jurídicas, aporte a su respecto un punto de vista propio, pero aprovechable para la teoría general del derecho.


d) En general, existe acuerdo doctrinario en asignar al derecho procesal el estudio de las siguientes materias:

Io) Jurisdicción y competencia de los órganos judiciales, y régimen jurídico a que se hallan sometidos los integrantes de estos últimos (facultades, deberes, etc., de los jueces y de sus auxiliares). Desde el mismo punto de vista orgánico, también forma parte del derecho procesal lo concerniente a la capacidad, designación y recusación de los arbitros y amigables componedores.

2o) Régimen jurídico de las partes y peticionarios y de sus representantes y asistentes. A este punto se halla vinculado el estudio de la pretensión procesal y de la petición procesal extracontenciosa, que constituyen, respectivamente, el objeto de los procesos contencioso y voluntario.

3o) Requisitos, contenido y efectos de los actos procesales y trámite del proceso a través de los distintos procedimientos que lo integran.

4. LAS RAMAS DEL DERECHO PROCESAL. EL DERECHO PROCESAL CIVIL

a) En el derecho positivo argentino sólo cabe reconocer a dos tipos de procesos judiciales —el civil y el penal— suficiente autonomía como para justificar la existencia de sendas ramas del derecho procesal. Debe sin embargo repararse en que tal autonomía no implica negar la coincidencia esencial que ofrecen el proceso civil y el proceso penal en aspectos básicos referidos, entre otros, a los conceptos de jurisdicción, acción, pretensión, sujetos y actos procesales, circunstancia que legitimaría, pese a la contraposición existente entre algunos de los principios que informan a uno y otro proceso, la construcción de una teoría general. Pero la variedad y diversificación que conforme a la legislación vigente exhiben muchas de sus respectivas instituciones, tornan científicamente desaconsejable, una vez agotada la formulación de la base conceptual común, el tratamiento conjunto de las mencionadas ramas del derecho procesal.

b) El derecho procesal civil se ocupa del estudio de todos aquellos procesos cuyo objeto consiste en una pretensión o petición fundada en el derecho privado (civil y comercial). En nuestro país, sin embargo, es aún habitual incluir en el marco de aquella disciplina al proceso laboral, pues no obstante la índole específica de los conflictos que en él se ventilan, la mayor parte de los principios del proceso civil mantiene vigencia a su respecto. La misma reflexión cabe en relación con los procesos judiciales originados en pretensiones fundadas en normas constitucionales, administrativas y tributarias.


5. NATURALEZA Y CARACTERES DEL DERECHO PROCESAL

a) La doctrina acepta, corrientemente, la idea de que el derecho procesal se halla emplazado en un ámbito secundario con relación al denominado derecho sustancial o material. Se arguye, en apoyo de esa tesis, que las normas que regulan el proceso carecen de un fin en sí mismas y constituyen sólo un medio para lograr la realización de los intereses tutelados por las normas sustanciales. Estas últimas serían, así, normas primarias, mientras que las normas procesales serían normas-medio, instrumentales o secundarias.

CALAMANDREI resume esa concepción en los siguientes términos: "Se comprende así lo que se quiere decir cuando, en contraposición al derecho sustancial, el derecho procesal se encuentra calificado como instrumental o también como formal: instrumental, en cuanto la observancia del derecho procesal 110 es fin en sí misma sino que sirve como medio para observar el derecho sustancial; formal, en cuanto el derecho procesal no regula directamente el goce de los bienes de la vida, sino que establece las formas de las actividades que deben realizarse para obtener del Estado la garantía de aquel goce".

Pese a su indudable mérito didáctico, esta tesis es susceptible de numerosas objeciones. Entre ellas cabe mencionar las siguientes: Io) Las normas jurídicas carecen, en rigor, de finalidad, pues no son más que conceptos a través de los cuales es posible interpretar una determinada realidad de conducta; 2o) Aunque se aceptase la idea de que las normas procesales carecen de un fin en sí mismas, cabría observar que lo mismo ocurre con las numerosísimas normas mediante las cuales el llamado derecho sustancial o material establece, por ejemplo, requisitos formales de los actos jurídicos. Tales normas —como la que dispone, v.gr.. que deben ser hechos por escritura pública los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad o usufructo (Cód. Civ., art. 1184)— participarían del mismo carácter instrumental que la doctrina mayoritaria asigna a las normas procesales, porque, igual que ellas, tampoco regularían directamente "el goce de los bienes de la vida", sino que se limitarían a establecer el medio adecuado para obtener ese goce (convertirse, en el caso del ejemplo, en titular de los derechos que emergen del contrato); 3o) El esquema normativo completo de que el juez se vale para dictar sentencia, se halla irremisiblemente integrado por disposiciones contenidas tanto en las leyes procesales cuanto en las leyes sustanciales, pues unas y otras concurren, coordinadas en un pie de igualdad, a acordar el sentido jurídico de la norma individual en que aquélla consiste. A ello cabe añadir que, de la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso, y, por consiguiente, de las normas procesales que sirven para interpretarla, depende, en definitiva, la apli-cabilidad o inaplicabilidad de las correspondientes normas materiales.


De lo dicho se sigue que no existen razones válidas que justifiquen la pretendida subordinación del derecho procesal al derecho material, yaque dentro de los sectores de conducta a que respectivamente se refieren, tan "primario" es uno como otro.

b) El derecho procesal constituye una rama autónoma de la ciencia jurídica. Y ello no es así por razones contingentes y variables, según ocurre con otros sectores del ordenamiento jurídico, sino porque opera dentro de un ámbito de conductas fundamentalmente distinto del que conceptualizan ¡as normas de derecho material. Aun sin recurrir a la tesis que explica la naturaleza jurídica del proceso caracterizándolo como una relación jurídica independiente con respecto a la relación de derecho material (infra, n° 24), la finalidad específica de las actividades que en él se cumplen explica que los vínculos jurídicos que surgen entre el juez y las partes, así como los requisitos y efectos de los actos procesales, se encuentren regidos por principios propios, ajenos a los del derecho material. Así, por ejemplo, a diferencia de lo que ocurre en la esfera de los negocios jurídicos del derecho privado, el mínimo esquema formal necesario para asegurar el rápido y expedito desenvolvimiento del proceso excluye la indaga:

ción de las motivaciones subjetivas que determinan el cumplimiento de los actos procesales; el principio de preclusión, fundado en razones de seguridad jurídica, descarta la existencia de nulidades procesales absolutas, etcétera.

c) El derecho procesal pertenece al derecho público. No obsta a ello la circunstancia de que los preceptos aplicables a las relaciones jurídicas que se controvierten en el proceso civil correspondan, como regla, al derecho privado, por cuanto la inclusión del derecho procesal dentro de aquel cuadro de las disciplinas jurídicas está dada por la posición preeminente que en el proceso asume el Estado a través de sus órganos judiciales. Estos, en efecto, no se hallan al nivel de las partes o de los terceros, sino por encima de ellos, a quienes pueden imponer, unilateralinente, la observancia de determinadas conductas.

Consecuencia de este carácter del derecho procesal es que las partes no se encuentren habilitadas para regular el desenvolvimiento del proceso de acuerdo con su voluntad. Es inadmisible, en suma, e! proceso convencional: lo que no es óbice, sin embargo, para que ciertas normas específicas (normas dispositivas), acuerden a las partes la facultad de regular aspectos particulares del proceso {infra, n° 7).


§ //

LAS NORMAS PROCESALES 2

6. CONCEPTO

a) Es sabido que las normas procesales no se encuentran ubicadas exclusivamente en los códigos de procedimientos y en las leyes sobre organización y competencia de los órganos judiciales. También las hay —y en número considerable— en la Constitución Nacional, en los códigos de fondo a que se refiere el art. 75, inc. 12 de dicha Constitución, y en los ordenamientos jurídicos nacionales y provinciales de la más diversa índole. De allí que resulte ina-propiado determinar la naturaleza procesal de una norma sobre la base de su contingente ubicación legal, y que sea necesario, para ello, atender a otros criterios.

b) La doctrina ha enunciado varios. CARNELUTTI, por ejemplo, divide a las normas, desde el punto de vista de la finalidad a que sirven, en materiales e instrumentales, y sostiene que mientras las primeras componen inmediatamente un conflicto de intereses, imponiendo una obligación y atribuyendo even-tualmente un derecho (subjetivo) (por ej.: "Si un fundo está rodeado por otros, deberá dejarle paso a la vía pública el fundo colindante a través del que sea más corto el acceso"), las segundas componen el conflicto mediatamente, atribuyendo un poder (de componerlo) e imponiendo correlativamente una sujeción (v.gr.: "Si un fundo está rodeado por otros, el juez decidirá cómo haya de tener acceso a la vía pública").

2 BARRIOS DE ANGEITS. Teoría del proceso, Buenos Aires. 1979. pág. 77; CALAMAN-

DREI, Instituciones. I. pág. 366; CARNELUTTI. Sistema. 1. págs. 57 y 87: CLARIA OLMEDO. Derecho procesal, I. pág. 87: COSTA. Manuale di diritlo processuale civile. Torino, 1955, pág. 3; CHIOVENDA. Isiituzioni, I. págs. 60 y 74; DÍA?.. Instituciones de derecho procesal. I. pág. 51: GOLDSCHMIDT. "Derecho justicia! material", en RDP. 1946-1-1: GOZAÍNI. Derecho procesal civil, I. pág 27; MOREL, Traite élémentaire de procédure civile. 2'' ed.. pág. 17; MORELLI, Derecho procesal civil internacional (trad. SENTÍS MELBNDO). 1953: MOREU.O. SOSA y BERIZONCE, Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados. 1982. 2a ed., 1. pág. 495: PALACIO, Derecho procesal civil. I. pág. 28; Estudio de la reforma procesal civil v comercial (ley 22.434), pág. 13: PRIETO CASTRO. Derecho procesal civil. I, pág. 27: RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil. I. pág. 24: RENGF.L ROMBERG. Tratado de derecho procesal civil venezolano. Caracas, 1992. I, pág. 221; ROSENBERG, Tratado de derecho procesal civil (trad. ROMERA VERA). Buenos Aires. 1955. I. pág. 33; RUBIANES, Derecho procesal penal. I. pág. 89; SATTA, Diritto processuale civile, 5a ed.. Padova. 1957, pág. 204; SCHONKE, Derecho pmccsat civil (trad. 5a

ed. alemana), Barcelona. 1950, pág. 20.


Los ejemplos con que dicho autor ilustra su tesis constituyen, sin embargo, esquemas normativos incompletos, pues a poco que se medite acerca de las posibilidades de conducta que encierran tales proposiciones se llega a la conclusión de que toda norma sería, al mismo tiempo, material e instrumental. Piénsese, por ejemplo, que en el caso de ser demandado el propietario del fundo colindante por incumplimiento de la obligación impuesta en la norma, surgirá el poder del juez para componer el conflicto y la eventual sujeción del demandado a lo que la sentencia decida. Y adviértase, asimismo, que en el supuesto de la segunda norma el ejercicio del poder constituye, como el propio CARNELUTTI lo reconoce, una obligación del juez, a la que corresponde un derecho de las partes.

Por lo demás, el autor mencionado admite la existencia de normas instrumentales en el ámbito del derecho civil, según ocurre, por ejemplo, con la contenida en el art. 1123 del Código Civil italiano (equivalente al 1197 del Cód. Civ. argentino) que reconoce fuerza de ley al contrato, pues mediante ella se atribuye a las partes un poder para componer intereses en conflicto; y sostiene, finalmente, que no todas las normas procesales son instrumentales, pues no revisten tal carácter aquellas que instituyen obligaciones y derechos (subjetivos) procesales, como sucede con la que impone al vencido la obligación de pagar las costas del proceso, la que establece la obligación del testigo de narrar al juez los hechos que conozca, etcétera, obligaciones de las que son correlativos el derecho del vencedor, el de la parte frente al testigo reticente, etcétera.

Ello demuestra que la idea de la instrumentalidad no es apta, por excesivamente genérica, para determinar la naturaleza de ¡as normas procesales. Recuérdese, asimismo, lo que se dijo supra, n° 5, acerca del carácter instrumental que también revestirían las normas del derecho civil referentes a los requisitos formales de los actos jurídicos.

c) Igualmente merece destacarse el intento de diferenciación emprendido por James GOLDSCHMIDT, y posteriormente completado por Roberto GÜLDS-CHMIDT. Parte de la existencia de un derecho justicial, al que se concibe como la disciplina que tiene por objeto una relación jurídica constituida entre la justicia estatal y los subditos y se divide en derecho justicial formal y material según que, respectivamente, regule el proceder del juez o el cómo de la decisión judicial. Las normas procesales se hallarían incluidas dentro de la primera categoría, que sólo contempla el aspecto "formal" de aquella relación.

En la experiencia jurídica, sin embargo, resultan difícilmente escindibles tales aspectos formal y material, por cuanto la mayor parte del "proceder" judicial se exterioriza a través de decisiones. Es, en cambio, perfectamente posible discernir entre el cómo y el qué de la decisión, y advertir, en consecuencia, que


el primero corresponde íntegramente al derecho procesal. Por otra parle las normas procesales concurren, con las llamadas materiales, a la determinación del contenido de la decisión, bastando pensar, para demostrarlo, en el caso frecuente del litigante que resulta vencido por no haber ofrecido su prueba dentro del plazo, o por haber sido declarado negligente en su producción.

d) La complejidad de la experiencia jurídica descarta la posibilidad de formular una distinción categórica desde el punto de vista del funcionamiento de las normas. Pero atendiendo al contenido de ellas, pueden denominarse normas materiales (en sentido estricto) a las que en razón de mentar el modo o los modos de ser de la conducta preprocesal de las partes, son invocadas por éstas como fundamento de sus pretensiones, peticiones o defensas. Constituyen normas procesales, en cambio, aquellas que conceptualizan: Io) La clase de órganos habilitados para intervenir en los procesos, su competencia y los derechos, deberes, etcétera, de las personas físicas que los integran; 2o) La actuación de dichos órganos, de las partes de los auxiliares de aquéllos y de éstas y de los terceros durante el desarrollo del proceso, así como los requisitos y efectos de los actos procesales y el orden en que éstos deben cumplirse; 3o) Cómo debe comportarse el órgano judicial (o arbitral), en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, para determinar el modo o los modos de ser de la relación o situación jurídica que motivó el proceso.

En consecuencia, mientras las normas materiales regulan normalmente el qué de la decisión, o sea, el contenido de la sentencia, las normas procesales determinan el quién y el cómo de dicho acto, comprendiendo, desde luego, a la actividad que lo precede. Pero tales consideraciones no excluyen, como se advirtió más arriba, la necesaria incidencia que también tienen las normas procesales en el contenido de la decisión.

7. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES

a) Las normas procesales han sido clasificadas desde distintos puntos de vista. Se distingue, por ejemplo, entre normas orgánicas y normas procesales propiamente dichas, según que, respectivamente, regulen la organización y competencia de los órganos judiciales o los actos del proceso y el desarrollo del procedimiento. También entre normas procesales/bnno/ey y materiales: mientras las primeras regulan las condiciones de forma, tiempo y lugar de los actos procesales, las segundas determinan los requisitos de capacidad y legitimación, el contenido y los efectos de esos actos.


b) Mayor importancia práctica reviste la clasificación de las normas procesales en absolutas (o necesarias) y dispositivas (u optativas o voluntarias).

Son normas absolutas aquellas que deben aplicarse siempre que concurra el supuesto para el que han sido dictadas, de modo tal que el juez no puede prescindir de ellas aunque las partes lo pidan de modo concordante. Participan de este carácter, por ejemplo, las normas que determinan la competencia por razón de la materia, del valor y del grado; las que establecen los requisitos de la demanda; las que prohiben la admisión de una prueba; etcétera.

Son normas dispositivas aquellas de cuya aplicación cabe prescindir, sea por mediar acuerdo expreso de las partes en tal sentido, sea por la omisión consistente en no poner de relieve su inobservancia. Ejemplo del primer caso es el art. 155 del CPN, en cuya virtud "los plazos legales o judiciales son perentorios; podrán ser prorrogados por acuerdo de partes con relación a actos procesales determinados". Ejemplo del segundo caso es la prórroga de la competencia territorial, laque se produce, entre otras hipótesis, cuando el demandado ante juez incompetente contesta la demanda sin cuestionar la competencia (CPN, art. 2o).

c) En aquellos casos en que no existan disposiciones expresas, es desde luego materia de interpretación determinar si una norma es absoluta o dispositiva. Debe tenerse en cuenta, finalmente, que la inobservancia de normas absolutas puede subsanarse en el supuesto de no plantearse la nulidad en el momento oportuno, pues todas las nulidades procesales son relativas.

8. EFICACIA DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL TIEMPO

La materia se halla reservada al arbitrio del legislador, con la sola limitación derivada de la existencia de derechos adquiridos. En ausencia de normas reguladoras del régimen intertemporal de las leyes procesales, corresponde formular las siguientes distinciones:

Io) Una ley procesal nueva no puede válidamente, por lo pronto, aplicarse a aquellos procesos que, a la fecha de su entrada en vigencia, se encuentren concluidos por sentencia firme. Lo contrario implicaría una manifiesta violación de la garantía constitucional de la propiedad (CN, art. 17). la cual es comprensiva de los derechos reconocidos mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.


2o) Por el contrario, la nueva ley debe aplicarse a los procesos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigencia, prescindiendo del tiempo en que se constituyeron las relaciones jurídicas sobre que ellos versen. Si, por ejemplo, una ley modifica, respecto de una determinada relación jurídica, el tipo de proceso judicial existente a la fecha en que aquélla se constituyó (como ocurriría si se sustituyese !a vía sumaria por la ordinaria o viceversa), las partes no podrían invocar el derecho de ser juzgadas de acuerdo con las reglas del tipo de proceso sustituido.

La doctrina no es uniforme, en cambio, con respecto a la aplicabilidad de las normas que regulan la admisibilidad de la prueba. El problema consiste en determinar qué norma debe aplicarse en el proceso cuando, por ejemplo, hallándose vigente al tiempo de celebrarse un contrato una norma que permite acreditarlo por cualquier medio de prueba, se sanciona con posterioridad otra norma que sólo autoriza la utilización de determinado elemento probatorio.

CHIOVENDA entiende que corresponde aplicar la norma vigente en el momento en que la prueba debe producirse, pues sólo ella puede determinar, en razón de su índole procesal, el medio idóneo para formar la actual convicción del juez (en el mismo sentido, COSTA y JOFRÉ). La tesis contraria parece, sin embargo, más justa y acorde con la seguridad jurídica, por cuanto las mayores o menores precauciones que las partes adoptan al celebrar un acto jurídico dependen, como es lógico, de los elementos probatorios de que podrían valerse en ese momento (SATTA, PÜDETTI, ALSINA, etc.).

3o) Los procesos en trámite pueden ser alcanzados por la ley nueva siempre que ello no importe afectar a los actos procesales cumplidos, y que han quedado firmes bajo la vigencia de la ley anterior. Si la nueva ley, por ejemplo, suprime un recurso, ella puede aplicarse al proceso pendiente en el cual, si bien el recurso ya ha sido interpuesto, no existe providencia judicial que lo haya concedido. La aplicación de la nueva ley a los actos procesales cumplidos afectaría el principio de precltisión (infra, n° 30), comprometiendo incluso la garantía constitucional de la propiedad.

El principio enunciado es aplicable tanto a las leyes que rigen al procedimiento propiamente dicho, como a las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia de los órganos judiciales.

En las llamadas "disposiciones transitorias", las leyes procesales suelen disponer que ellas se aplicarán a todos los asuntos que en lo sucesivo se promuevan y a los pendientes con excepción de los trámites, diligencias y plazos que hubieran tenido principio de ejecución o comenzado a correr (v.gr. CPN, art. 812). Consagran, de tal manera, una regla coincidente con el criterio precedentemente enunciado, pues no cabe hablar de principio de ejecución si no


existe una providencia firme o consentida que constituya el punto de partida de un determinado trámite.

9. EFICACIA DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL ESPACIO

a) Las normas procesales se hallan sujetas al llamado principio de la territorialidad de la ley. Sólo tienen vigencia, por lo tanto, dentro del ámbito territorial del Estado que las dictó, y se aplican tanto a los procesos íntegramente tramitados ante los órganos judiciales de ese Estado cuanto a las diligencias procesales particulares cumplidas por aquéllos a requerimiento de órganos judiciales extranjeros.

PODETTI expresa, explicando el fundamento de tal principio en materia procesal, que "siendo la función judicial una de las tres potestades del gobierno, o sea el ejercicio de uno de los poderes del Estado, es natural que la organización, la competencia y el procedimiento mediante los cuales se ejerce esta función sean determinados por las leyes nacionales para todos quienes habiten el país".

b) Se rigen por la lexfori, en consecuencia, la organización y competencia de los órganos judiciales y los diversos actos mediante los cuales se constituye, desarrolla y extingue el proceso. El principio reconoce, sin embargo, las siguientes excepciones: 1°) En materia de capacidad de las partes el Cód. Civ., cuyas disposiciones son aplicables a la capacidad para estar en juicio, consagra el principio de que la capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República (art. 7o); 2o) Tanto las formas del mandato, como el alcance de las facultades que él confiere, se rigen por la ley del lugar de su otorgamiento (locus regit actiuri) (Cód. Civ., art. 12); 3o) En cuanto a la prueba, es menester distinguir la admisibilidad de los medios de prueba, del procedimiento probatorio. El primer aspecto se halla regido por las normas vigentes en el lugar en que se llevó a cabo el acto (lex loci actus). Tal es la solución admitida por el Cód. Civ. con respecto a la forma de los actos jurídicos y de los contratos (arts. 12, 950, 1180 y 1 181), y que debe considerarse extensiva a los medios de prueba en razón de la íntima conexión práctica existente entre la forma y la prueba de los actos jurídicos. Concordantemente, el art. 2o del Tratado de derecho procesal de Montevideo de 1888, celebrado entre la República Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay (ratificado por ley 3192), así como el suscripto en la misma ciudad en 1940 (aprobado por el decreto ley 7771/56) disponen que "las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico, materia del proceso. Se exceptúa el género de pruebas que por su naturaleza no


autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio". El procedimiento probatorio, en cambio, se rige por la lexforí, de modo que, por ejemplo, si la ley del lugar en el cual se celebró el acto jurídico admite que éste se pruebe por medio de testigos, el juez que entiende en el correspondiente proceso debe atenerse a dicha ley aun en el caso de que las normas locales descarten la admisibilidad del referido medio probatorio, pero debe aplicar esas normas en cuanto regulan los requisitos de lugar, tiempo y forma a que se hallan sujetos el ofrecimiento y la producción de la prueba testimonial.

c) En lo que respecta a la aplicación de las leyes extranjeras, cabe recordar que sólo puede tener lugar a solicitud de parte interesada, quien debe además probar su existencia en la forma que se verá oportunamente (infra, n° 193)(Cód.Civ.,art. 13).

d) En materia de oficios entre jueces de la República, se hallan en principio regidos por la lexforí los requisitos de tiempo, lugar y forma de los actos procesales cuyo cumplimiento se delega a través de aquel medio de comunicación. No así los requisitos atinentes a la admisibilidad intrínseca y eventual valoración de dichos actos, que están sujetos a la ley procesal del lugar donde tramita el juicio, salvo que contraríen manifiestamente el orden público local. Tales conclusiones han sido expresamente recogidas por el convenio celebrado entre la Nación y la provincia de Santa Fe con fecha 19 de octubre de 1979 (aprobado por ley 22.172), y al cual se han adherido las restantes provincias, cuyo art. 2° dice: "La ley del lugar del tribunal al que se remite el oficio rige su tramitación, salvo que en éste se determine expresamente la forma de practicar la diligencia, con transcripción de la disposición legal en que se funda. En caso de colisión de normas el tribunal al que se dirige el oficio resolverá la legislación a aplicar y la diligenciará". El art. 4° de dicho convenio establece, asimismo, que "el tribunal al que se dirige el oficio examinará sus formas y sin juzgar sobre la procedencia de las medidas solicitadas, se limitará a darle cumplimiento, dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución. El tribunal que interviene en el diligenciamiento del oficio no dará curso a aquellas medidas que de un modo manifiesto violen el orden público local. No podrá discutirse ante el tribunal al que se dirige el oficio la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza (v.gr. negligencia en la producción de la prueba). Las de competencia, sólo podrán deducirse ante el tribunal oficiante".

CAPÍTULO II

HISTORIA Y FUENTES

SUMARIO: 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO Y DE LA LEGISLACIÓN PROCE

SAL CIVIL: 10. El proceso civil romano.— 11. El proceso germánico.— 12. El proceso común.— 13. Formación del proceso civil contemporáneo.— 14. Evolución de la legislación procesal argentina.— II. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL:

15. Concepto y clases.— 16. La Constitución.— 17. Las leyes procesales.— 18. Los reglamentos y acordadas judiciales.— 19. La costumbre.— 20. La jurisprudencia.— 21. La doctrina.

§ /

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO Y DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL '

10. EL PROCESO CIVIL ROMANO

a) El proceso civil atravesó en Roma por dos grandes períodos: el del ordo iudiciorum privatorwn (desde los orígenes hasta el siglo m de nuestra era)

:' Al.SINA. Tratado. 1, pág. 140; AMBROSIONI. "El proceso romano", en Anales de la Fac. de C. Jar y Soc. ele La Plata, XX11-1963, pág. 7; ARRUDA ALVIM, Manual, 1. pág. 11; BRUNNER. Historia del derecho germano. Labor; BONIFACIO, Studi sul processo formulare romano (Traslatio judicii), Napoli. 1956; CARREUJ, ÍM genesi del proceso formulare. Milano, 1946: CASTRO, Prontuario ele práctica forense freed. facsimilar. 1945); CUENCA, Proceso civil romano. 1957; CHIOVENDA, "Romanismo y germanismo en el proceso civil", en Ensayos ele derecho procesal civil (trad. SENTÍS MELENDO), I, pág. 301; DE FRANCISCI. Swría del diriito romano. Milano, 1943, I, pág. 348: Dfivis ECHANDÍA. "Nociones generales de derecho procesal civil, pág. 15; ESMEIN, Cours élémentaire d'histoire du droit francaise, pág. 98; GUASP. Derecho procesal civil. I, pág. 7; GOLDSCHMlDT, Derecho procesal civil, pág 10: IBÁNEZ

24 HISTORIA Y FUENTES

y el de la extraordinaria cognitio (desde el siglo ni hasta el final). Dentro del primero, sin embargo, es menester diferenciar dos épocas: la de las legis actio-nes (que se prolonga hasta la mitad del siglo 11 a. J.C.), y la del procedimiento formulario. Característica común a ambas épocas es la división del procedimiento en dos etapas: injure y apud indican o in indicio. La primera tiene lugar ante un magistrado que ejerce los poderes inherentes a la jurisdicción, pero carece de facultades decisorias, y la segunda ante un juez privado (iudex unas), que es designado por las partes de común acuerdo y a quien incumbe la facultad de resolver la controversia, aunque carece del imperium necesario para hacer cumplir su decisión.

b) Las legis actiones son fórmulas orales solemnes y gestos simbólicos que deben pronunciarse y cumplirse con estricta sujeción a los términos utilizados por la ley. Según GAYO, las acciones de la ley son cinco: sacramentum, iu-dicis postulado, condictio, manus iniectio y pignoris capio. Mediante las tres primeras el reclamante persigue el reconocimiento del derecho invocado, y se hallan comprendidas en el ámbito de lo que actualmente se denomina proceso de conocimiento. Las dos últimas son pretensiones ejecutivas que pueden ejercerse cuando el actor obtiene una sentencia a su favor o una confesión del demandado ante el magistrado.

En el sistema de las legis actiones la instancia in utre se cierra con la litis contestatio, que es el acto mediante el cual, a través del trueque de las fórmulas orales quedan determinados, en presencia de testigos (de ahí el nombre), los límites y el estado de la cuestión litigiosa que ha de someterse al iudex. En sus dos etapas el procedimiento es, durante este período histórico, exclusivamente oral.

c) Ciertas circunstancias —entre las que suelen señalarse los inconvenientes de todo orden que provocaba el excesivo formalismo de las legis actiones y el riesgo que representaba el hecho de que los testigos presenciales de la litis contestatio no estuviesen en condiciones de referir fielmente al juez lo ocurrido ante el magistrado— determinan la promulgación de la ley Aebatia (130 a. J.C.), la cual, de acuerdo con el sistema utilizado por el pretor peregrino en los litigios suscitados entre extranjeros, autoriza el uso de una instrucción escrita (fórmula) librada por el magistrado al iudex a los fines de la ulterior tramitación y decisión de la causa, aunque dejando al ciudadano opción entre este

FROCHAM. ¡M organización judicial argentina: Joi-'RÉ. Manual de procedimiento. 5a ed.. 1941. I, pág. 51: Ors CAPDLQUI. Manual de historia del derecho español en las Indias. 1946: PKlirro CASTRO. Derecho Procesal Civil. 1. pág. 38: Roctü. Derecho Procesal Civil (trad. F. Di: J. TENA). México. 1944. pág. 131; RoSHNBKRfi. Trotado de derecho procesal civil. I, pág. 14; SciALOJA. Procedimiento civil romano (trad. SUNTÍs MELENDO).

EVOLUCIÓN HISTÓRICA 25

sistema y el de las legis actiones. Posteriormente la Lex.Julia iudiciorum priva-tonun (probablemente de la época de Augusto), suprime definitivamente el sistema de las antiguas acciones y consagra la vigencia exclusiva del procedimiento formulario, que coincide con la época de oro del derecho romano.

La fórmula constituye una instrucción escrita mediante la cual el magistrado designa al juez y fija los elementos que deben ser tenidos en cuenta por éste al dictar sentencia, esto es: el derecho invocado por el actor, el objeto litigioso y las defensas del demandado. Contiene, por lo tanto, el "programa procesal", y con su otorgamiento por el magistrado al actor (actionem clare), su entrega por éste al demandado (actionem cederé) y su aceptación por este último (actionem accipere), se verifica el tránsito de una a otra etapa del proceso.

Consta la fórmula de partes principales (ordinarias) y accesorias (extraordinarias). Las primeras son, según las Instituciones de GAYO: IO) La demonstrado, que contiene la enunciación de los hechos que motivan el litigio y a veces se encuentra implícita en la intentio; 2o) La intentio, que condensa la pretensión del demandante; 3o) La adiudicatio, que sólo se encuentra en las llamadas acciones divisorias y persigue la atribución a una de las partes en propiedad de lo que correspondía indivisamente a varias; 4o) La condemnatio, que autoriza al juez a condenar o absolver de acuerdo con el resultado de la prueba.

Son partes accesorias de la fórmula Yápraescriptio, que se antepone a ella y tiene por objeto limitar su contenido, y la exceptio, que constituye una salvedad incluida a favor del demandado y condiciona la condena ("si es verdad esto [intentio], y siempre que no sea verdad también esto otro [exceptio\, condena").

El proceso, que se inicia mediante una citación personal (in ius vocatio) y cuya desatención, por parte del demandado, faculta en los primeros tiempos al actor para obtener la comparecencia forzosa (obtorto eolio) y autoriza luego a colocarlo en posesión de los bienes del demandado (missio in possessionem), puede concluir sin entrarse en la etapa in indicio, sea porque el pretor, en razón de faltar algún presupuesto procesal, rehuse autorizar el litigio (denegatio ac-tioiüs) o porque el demandado se allane a la pretensión del actor mediante la confessio in iure, que produce efectos equivalentes a los de la cosa juzgada.

En la etapa in indicio, al pronunciamiento de la sentencia precede una exposición de las partes sobre los hechos controvertidos (perorationes) y la práctica de la prueba, cuyo resultado valora el juez de acuerdo con su libre convicción. Al actor incumbe la carga de probar los hechos por él afirmados en la intentio (actori incumhit probatio) y al excepcionante la de los hechos en que funda sus excepciones (reus in exceptione actor est). No caben recursos contra la sentencia, pero sí la acción de nulidad y la restitutio in integrum. En el caso de que el vencido no cumpla voluntariamente la sentencia, debe pedirse su ejecución al magistrado, mediante el ejercicio de la actio iudicati.


d) La escisión del procedimiento en dos etapas, propia de los sistemas precedentemente descriptos, desaparece con la implantación, probablemente por obra de Diocleciano, de la extraordinaria cognitio o sistema extraordinario, que se había aplicado paralelamente con aquéllos en la jurisdicción administrativa y en virtud del cual el proceso se sustancia en su totalidad y se resuelve por un magistrado único, que ya no es un juez privado sino un funcionario estatal.

Durante la vigencia de este sistema la demanda se presenta por escrito (conventionis), el demandado es oficialmente citado a comparecer y debe contestar a la demanda también por escrito (libelhim contradictionis). La litis con-testatio subsiste nominalmente, pues pierde el sentido contractual que tenía en los sistemas precedentes. El impulso de parte se sustituye por el impulso oficial, la prueba adquiere mayor formalismo y sufren un pronunciado debilitamiento los principios de oralidad y publicidad. La sentencia, que se extiende por escrito, es impugnable mediante hxappclatio y por recursos extraordinarios (snpplicatio y restitutio in integrum).

11. EL PROCESO GERMÁNICO

a) En los pueblos germanos el proceso se halla configurado como una lucha entre partes y tiene lugar ante las asambleas populares, en las cuales reside el poder jurisdiccional, limitándose la función del juez a dirigir formal mente el debate y a proclamar o "promulgar" la sentencia dictada a propuesta de una comisión de miembros peritos en derecho, en los primeros tiempos, y de jueces permanentes especiales (scabini) durante el denominado período franco (siglos v a xa de nuestra era).

El proceso se desarrolla, a grandes rasgos, de la siguiente manera: citado el demandado por el propio demandante (mannitio) y constituido el tribunal, se interpone la demanda mediante la utilización de palabras exactamente pres-criptas e invocación a la divinidad, debiendo el demandado contestarla, sea allanándose o negándola en su totalidad. En el segundo caso, la asamblea dicta la denominada sentencia probatoria, mediante la cual se coloca al demandado en la alternativa de justificarse, probando la sinrazón de la demanda, o de satisfacer la pretensión del actor. De allí que la prueba, en tanto comporta un ofrecimiento formulado al adversario para demostrarle que carece de razón, reviste dos caracteres fundamentales, a saber: Io) se dirige al adversario, y no al tribunal; 2o) configura un beneficio, no una carga, que corresponde ordinariamente al sujeto atacado, o sea al demandado.

Las pruebas, que no tienen por objeto formar la convicción judicial sino provocar el juicio de la divinidad, se reducen, esencialmente, al juramento de


purificación prestado por lo común con conjuradores, que son miembros de la misma tribu que declaran sobre la credibilidad que merece el demandado, y a los juicios de Dios (pruebas de fuego o hierro candente, agua fría, ordalías aleatorias y duelo), consistentes en diversas experiencias en cuyo resultado se cree descubrir la intervención divina.

La sentencia —cuyos efectos, dada la forma pública en que es acordada, alcanzan no sólo a los contendientes, sino a todos los presentes en la asamblea— es susceptible de ejecución privada, mediante apoderamiento particular de bienes o prenda extrajudicial.

b) En los períodos franco (siglo v a xu de nuestra era) y feudal (siglo xn hasta la recepción de los derechos extranjeros) subsisten numerosos aspectos de ese proceso, pero aparecen importantes innovaciones, tales como una mayor injerencia del órgano jurisdiccional, tanto en la etapa de conocimiento como en la de ejecución, la citación oficial del demandado, la admisión de la prueba documental y de testigos, la atenuación de las ordalías, etcétera.

12. EL PROCESO COMÚN

a) A raíz de la invasión de los bárbaros penetra en Italia el derecho germánico, que desplaza al derecho romano de la época imperial en la medida en que se extiende y consolida el dominio longobardo. Pero a partir del siglo xi comienza a operarse un resurgimiento cada vez más intenso del proceso romano, fenómeno que obedece, fundamentalmente, a la subsistencia del derecho romano en importantes regiones de la península, al reflorecimiento del estudio de las fuentes romanas por obra de la escuela jurídica de Boloña, a las exigencias del tráfico mercantil y a la extensión cada vez mayor de la jurisdicción de la Iglesia, que se valía de un procedimiento judicial esencialmente modelado sobre el tipo romano.

No se retorna, sin embargo, al proceso romano puro u originario, sino que comienza a desenvolverse un tipo especial de proceso —denominado proceso común, romano-canónico o ítalo-canónico— que es el resultado de la infiltración de elementos germánicos en el proceso romano. Tal infiltración respondió entre otras, a las siguientes circunstancias: Io) Los glosadores, post-glosadores, comentadores y prácticos que sucesivamente trabajaron, entre los siglos xm y xiv, en la elaboración científica del proceso romano, no pudieron substraerse a la influencia del proceso vigente en su época, que era de raíz sustancialmente germánica, y se encontraron a menudo predispuestos a desinterpretar los textos romanos, de suyo difíciles, tratando de adaptarlos a instituciones procesales


que les eran familiares y se hallaban excesivamente arraigadas en las costumbres de entonces; 2°) El derecho canónico, no obstante hallarse estructurado sobre bases esencialmente romanas, había receptado numerosas instituciones del derecho germánico; 3o) El elemento germánico era generalmente el dominante en las instituciones procesales reguladas por los estatutos de los municipios y por las constituciones de los príncipes.

b) El proceso común —así llamado porque regía en cuanto no lo derogasen leyes especiales escritas— se halla dominado por el principio del orden consecutivo, o sea por la división del procedimiento en diversas etapas o estadios, destinado cada uno de ellos al cumplimiento de un acto procesal o serie de actos semejantes. A la demanda del actor, que debe formularse por escrito, el demandado puede oponer defensas previas (terminas ad atunes diliatorias et declinatorias proponendas), que son examinadas en un estadio anterior a la discusión sobre el fondo del asunto, e invocar después las restantes excepciones posibles en oportunidad de contestar la demanda. Con posterioridad a la litis contestatio (que carece del sentido que tenía en el proceso romano clásico) se presta el juramento de malicia, que persigue el doble objeto de certificar la buena fe del litigante y de fijarlos términos del litigio. Sigue a ella—precedida por la práctica de la confesión mediante absolución de posiciones— el diligencia-miento de la prueba, que se halla sometida a rigurosas reglas en cuanto a su clase y valoración. Recibidas las pruebas, y luego de plantear las partes sus últimas alegaciones (terniinus ad conclitdendwn), el juez cita a aquéllas para sentencia (chatio ad sententiam), que es dictada en forma pública y oral, procediendo contra ella la apellatio en caso de considerársela injusta y la querella nulliuitis en el supuesto de objetársela por razones formales, sin perjuicio de los recursos extraordinarios (restitutio in integruin, sitpplicatio ad principan, revisio). Debe destacarse finalmente que este proceso, en virtud de la costumbre de documentar todas las actuaciones en él producidas, termina por convertirse en un proceso exclusivamente escrito.

Observa CHIOVENDA que si bien los principios fundamentales que dominan el proceso común —como los referentes al objeto de la prueba y a la sentencia— son de origen romano, la influencia germánica se advierte en numerosas instituciones, algunas de las cuales han pasado al derecho moderno, como son, por ejemplo, la querella nitllitatis (origen del recurso de casación), la prueba legal (entendida como conjunto de normas vinculantes de la convicción judicial), la división del proceso en dos estadios, antes y después de la contestación de la litis, y la división del procedimiento en una serie de fases preclusivas.


c) La excesiva lentitud que fue adquiriendo el proceso común determina la introducción, por la Clementina Saepe continget (1306), de un tipo de proceso sumario indeterminado, en el cual rigen los principios de concentración y oralidad y se amplían los poderes de dirección del juez. Junto a él surgen otros procesos determinados y especiales, que constituyen el origen de los actuales procesos de ejecución.

13. FORMACIÓN DEL PROCESO CIVIL CONTEMPORÁNEO

A partir del siglo xiv el proceso común pasa de Italia a los demás países de la Europa continental, a raíz del llamado "fenómeno de la recepción".

La adaptación de ese tipo de proceso, y sus modificaciones posteriores, se operan de distinta manera en cada país. En Alemania se arraiga notablemente en los territorios meridionales y occidentales, en los que alcanza vigencia el llamado proceso cameral, que es tributario de los defectos e inconvenientes más acentuados del proceso ítalo-canónico; mientras que es resistido en el norte del país, por obra de la escuela sajona. Pero a partir de la sanción del Corpus inris fridericianiini (1681) se inicia un movimiento reformador tendiente a la simplificación del proceso.

En España la recepción del proceso común se produce a partir de la baja Edad Media, siendo sus principios recogidos en !a tercera de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio (1258). Durante la Edad Moderna, los ordenamientos procesales que se suceden se mantienen fieles a aquel tipo de proceso. Tal lo que ocurre con el Ordenamiento de Montalvo (1480), las Ordenanzas de Madrid (1499), las Leyes de Toro (1505), la Nueva Recopilación (1567) y la Novísima Recopilación (1805).

En Francia también tiene lugar la recepción del derecho común (particularmente en la zona meridional), pero por obra de los Parlamentos, especialmente el de París, se desenvuelve un tipo especial de proceso que si bien reconoce bases romano-canónicas, con influencia de elementos consuetudinarios germánicos, ofrece características que lo diferencian del proceso vigente en el resto de Europa. Las costumbres judiciales de los Parlamentos, que son recogidas y sistematizadas por la doctrina, constituyen el punto de partida de la intensa actividad legislativa llevada posteriormente acabo por las Ordenanzas reales referentes a la administración de justicia, como las de 1539 (Villers-Cotteréts), 1566 (Moulins), 1579 (Blois). que culminan con la famosa Ordo/manee civile de Luis XIV (1667) y las que luego dicta Luis XV en 1737 y 1738.

Producida la Revolución se intenta, mediante diversas leyes, una transformación radical de la justicia y del proceso. Pero la reforma fracasa en la


práctica y el Consulado, por ordenanza del 18 fructidor del año 1800, restablece la de 1677, cuyas disposiciones se caracterizan por la sencillez que imprimen al procedimiento y por la consagración de los principios de oralidad y publicidad. Es sobre la base de esta ordenanza que se redacta el proyecto de lo que llega a ser el Cade de pmcédure civile, que entra en vigor el Io de enero de 1807. Este ordenamiento fue objeto de diversas reformas parciales, particularmente en 1971, 1972, 1973, 1975 y 1981, posteriormente integradas en un Nou-veau Code de Pmcédure Civile que mantiene, en lo fundamental, el sistema del código de 1807.

Dicho código estuvo vigente en muchas partes de Italia durante la ocupación francesa, y fue tomado como modelo por los códigos que se dictaron con posterioridad a la restauración, como los de Ñapóles (1819), Módena (1852) y los sardos de 1854 y 1859. Proclamado el Reino de Italia, se promulga el Código de Procedimiento Civil de 1865, que responde sustancialmente a los principios del código francés. Luego de diversas tentativas de reforma, una comisión integrada por el ministro de justicia DIÑO GRANDI, los profesores CARNELUTTI, REDENTI y CALAMANDREI y el magistrado de la Corte de Casación LEOPOLDO CONFORTI, redactó un proyecto que dio lugar a la sanción, en 1940, del nuevo Códice di procedura civile, en vigor desde i942, y luego parcialmente modificado en 1950, 1955 y 1990.

También fue decisiva la influencia del código francés en la elaboración de la legislación procesal alemana del siglo xix. Tal ocurrió con el reglamento procesal civil de Hannover (1850) y con las ordenanzas posteriores de Badén (1864) y Wütemberg (1868). La misma influencia se advierte en la Zivilprozes-sordnuní> de 1877, que todavía constituye la base del derecho procesal civil vigente en Alemania. Esta ley influye en la redacción de la Ordenanza austríaca de 1895 (obra de FRANZ KLEIN), y ambas en numerosas leyes procesales europeas (Dinamarca, Suecia, Noruega, Hungría, etc.).

A partir de la Constitución de 1812 se sancionan en España diversos ordenamientos procesales destinados a sustituir a las antiguas leyes. La codificación íntegra se concreta recién con la sanción de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. que fue posteriormente sustituida por la ley del mismo nombre de 1881. El sistema de ambos ordenamientos respondió, en lo esencial, al del proceso común, y se mantuvo por consiguiente fiel a una tradición de la que pudo sustraerse la restante legislación procesal europea.

Si bien, por último, la Ley de Enjuiciamiento Civil fue parcialmente modificada en 1984 y no instituyó nuevos tipos de procesos informados por el principio de oralidad. el nuevo ordenamiento introdujo diversas medidas encaminadas a dotar de mayor celeridad al procedimiento y a estructurar una administración de justicia menos formalista en cuanto, fundamentalmente, redujo


los plazos, estimuló la autocomposición. amplió el ámbito de los procesos pie-nanos rápidos, introdujo la audiencia preliminar y reformó la casación con sentido antiformalista.

14. EVOLUCIÓN DE-: LA LEGISLACIÓN PROCESAL ARGENTINA

a) A partir del descubrimiento se aplica en América, a través de las llamadas leyes de Indias, la legislación procesal vigente en España. La necesidad de ordenar el profuso material normativo acumulado durante la época colonial determina que. en el año 1680, se promulgue la llamada Recopilación de Indias, que dedica el libro segundo a la justicia y establece el orden de prelación de las leyes que debían regir en América (Io, cédulas, provisiones u ordenanzas dadas y no revocadas para las Indias; 2o, leyes españolas desde el ordenamiento de Alcalá de 1348 hasta la Nueva Recopilación de 1567, debiendo ser resueltas las cuestiones no previstas por esas leyes mediante aplicación del Fuero Real, los fueros municipales, el Fuero Juzgo y las Leyes de Partidas).

La administración de justicia se halla distribuida, durante la época colonial, entre los siguientes órganos:

Io) La justicia de primera instancia es administrada, en lo civil y criminal, por dos alcaldes ordinarios (de primero y segundo voto), que son designados por el Cabildo y duran un año en el ejercicio de sus funciones. Junto a ellos existen los alcaldes de Hermandad, que ejercen funciones de carácter policial en la campaña.

2o) Los gobernadores, aparte de presidir los Cabildos y de ejercer funciones políticas y administrativas dentro de sus provincias, tienen competencia para conocer en grado de apelación de las resoluciones de los alcaldes ordinarios. En los últimos años de la Colonia esa competencia se transfiere al gobernador intendente.

3o) Son tribunales superiores de justicia de la Colonia las Reales Audiencias, que conocen en tercera instancia de las apelaciones deducidas contra los fallos que dictan los gobernadores o intendentes u otros jueces en todo el territorio de su jurisdicción. Además de esa competencia apelada la tienen también originaria en los denominados "casos de Corte", que están dados por la índole de ciertos delitos (muerte segura, mujer forzada, camino quebrantado, alevosía, traición, etc.), por la calidad de las personas intervinientes en los juicios (pleitos contra corregidor o alcalde ordinario) o por circunstancias que implican una


inferioridad en la posibilidad de defensa (procesos de menores, viudas, iglesias y comunidades).

La Real Audiencia de Buenos Aires fue creada por Real Cédula del 2 de noviembre de 1661, suprimida en 1671 y restablecida el 14 de abril de 1783. Se le acordó competencia territorial en las provincias del Río de la Plata, Paraguay, Tucumán y Cuyo y estaba compuesta, aparte de otros funcionarios de menor jerarquía, por el virrey como presidente, un regente, cuatro oidores (que eran los verdaderos jueces de esos tribunales) y un fiscal.

4o) Con el propósito de lograr "la más breve y fácil administración de justicia en los pleitos mercantiles" y proveer '"lo más conveniente al bien y prosperidad del comercio", la Real Cédula del 30 de enero de 1704 crea el Real Consulado de Buenos Aires. Se lo integra con un prior, dos cónsules, nueve conciliarios, un síndico, un secretario, un contador y un tesorero y se lo divide en dos secciones: el Tribunal del Consulado, a quien se halla confiada la administración de justicia en los pleitos suscitados entre comerciantes, y funciona con el prior y dos cónsules, y la Junta del Consulado, cuya tarea consiste en dictar medidas referentes a la agricultura y el comercio, y se halla integrada por todo el personal del Consulado. En los pleitos de más de mil pesos las sentencias del Tribunal del Consulado son apelables para ante la Alzada de Comercio, tribunal compuesto por el oidor decano de la Real Audiencia y dos colegas (comerciantes) elegidos por él entre los que propone cada litigante.

5o) El Consejo Superior de Indias, creado en el año 1524 como un desprendimiento del Consejo de Castilla, es un organismo residente en España cuyas funciones comprenden todo lo concerniente al gobierno de las colonias americanas en los aspectos político, administrativo y judicial. Como tribunal de justicia, el Consejo de Indias tiene competencia privativa en los juicios de residencia y en las visitas, y competencia apelada en los asuntos provenientes de las Reales Audiencias cuyo monto exceda de seis mil pesos, así como en las causas criminales graves. Conoce, asimismo, en instancia extraordinaria, de los recursos de segunda suplicación y de nulidad e injusticia notoria, deducidos contra las sentencias pronunciadas en revista por las Audiencias.

b) Entre los principales ordenamientos procesales dictados durante el período que suele denominarse "derecho patrio" (que comienza con la Revolución de Mayo y termina en la época de la codificación), merecen destacarse los reglamentos de 1812, 1813, 1815 y 1817, y en lo que al objeto de este libro concierne, ciertos ordenamientos dictados con posterioridad para regir en la provincia de Buenos Aires.


Interesa mencionar, entre las más trascendentes reformas introducidas por el Reglamento de Administración de justicia del 23 de enero de 1812, la supresión de la Real Audiencia de Buenos Aires y su reemplazo por una Cámara de Apelaciones a la que se atribuye competencia en las instancias de apelación, segunda suplicación, recursos ordinarios y extraordinarios por nulidad o injusticia notoria y demás que por leyes y ordenanzas conocían las Audiencias de América, y la creación del Tribunal de Concordia, cuya función consiste en procurar el avenimiento de los litigantes y dictar, ante el fracaso de esa gestión, "formal sentencia sobre si resulta o no mérito a un litigio de buena fe por duda mayor o menor de hecho o de derecho", de manera tal que ningún juez puede admitir una demanda sin que dicho tribunal acuerde el "pase" correspondiente.

En su sesión de! 21 de mayo, la Asamblea General Constituyente de 1813 decreta la extinción de la Real Audiencia de Charcas, reemplazándola por una Cámara de Apelaciones con jurisdicción en todo el territorio que comprendía aquel tribunal. Dicha Asamblea aprueba, el 6 de setiembre del mismo año, un "Reglamento de Administración de Justicia", entre cuyas innovaciones más importantes cabe mencionar la unificación de los procedimientos a seguir en las cámaras de Buenos Aires y Charcas, la admisión de la prueba pericial en las cuestiones complejas, la imposición de las costas al litigante temerario y la institución de un Supremo Poder Judicial para conocer de los recursos de segunda suplicación y de nulidad o injusticia notoria, disponiéndose que hasta tanto se estableciera ese Poder Supremo debían conocer de tales recursos las Cámaras de Apelaciones de Buenos Aires y Charcas.

En la sección dedicada al poder judicial, el estatuto provisional de 1815 consagra el principio de la independencia de los jueces, suprime el Tribunal de Concordia y encomienda la decisión de los recursos extraordinarios de segunda suplicación y de nulidad o injusticia notoria a juntas especial.es, compuestas de cinco letrados designados por el Director Supremo y que cesan en sus funciones una vez dictado el respectivo pronunciamiento.

El Reglamento provisorio de 1817 mantiene, en lo sustancial, la organización hasta entonces vigente, pero admite la suspensión de los magfstrados por el Director, cuando medie justa causa, con cargo de dar cuenta al Congreso, y los gobernadores, intendentes y tenientes-gobernadores quedan excluidos del ejercicio de la jurisdicción civil y criminal, disponiéndose que, en su lugar, "sería nombrado por el Director del Estado, en cada capital de provincia, a propuesta en terna de la Cámara de apelación, un letrado que ejerciera las funciones de Juez de Alzada de toda ella".

Aparte de los ordenamientos ya citados, merecen señalarse la ley del 24 de diciembre de 1821, que suprime los alcaldes y crea los juzgados de paz; el decreto del 5 de marzo de 1830, mediante el cual se completa la organización

especial.es


de la Cámara de Apelaciones, tribunal que recibe el nombre de Cámara de Justicia y que la Constitución de la provincia de Buenos Aires de 1854 convierte en Superior Tribunal de Justicia; el decreto del 20 de octubre de 1829, que modifica los recursos de segunda suplicación; el decreto del 16 de setiembre de 1853, sobre sustanciación de los juicios civiles y ordinarios; la ley del 30 de setiembre de 1857, que divide al Superior Tribunal de Justicia en una sala civil y otra criminal, debiendo conocer ambas, alternativamente, de las causas comerciales; la del 2 de noviembre de 1860, sobre juicios ejecutivos y tercerías; la del 5 de octubre de 1870, sobre comparecencia en juicio, fijación de domicilio y pacto de cuota litis; la del 4 de setiembre de 1871, que divide al Superior Tribunal de Justicia en dos cámaras para lo civil y otra para lo criminal, debiendo alternarse en el conocimiento de las causas mercantiles, y la Constitución de la provincia de Buenos Aires del 21 de octubre de 1873, que crea un Poder Judicial compuesto por una Suprema Corte de Justicia, cámaras de apelaciones y juzgados de primera instancia. Al producirse la federalización de la ciudad de Buenos Aires se dicta la ley 1144 sobre organización de los tribunales de la Capital, aunque hacía ya varios años que había comenzado el período de la codificación.

El 14 de setiembre de 1863 se había sancionado, en efecto, la ley 50 de procedimiento federal, y se contaba, desde el 18 de agosto de 1880, con el Código de Procedimiento Civil y Comercial, ordenamiento que fue sancionado para regir en la provincia de Buenos Aires y que, con diversas reformas, tuvo vigencia en la Capital Federal hasta el Io de febrero de 1968, fecha en que fue reemplazado tanto en dicho distrito cuanto en toda la justicia federal por el CPN, aprobado por ley 17.454. Por último, dicho código fue parcialmente modificado por la ley 22.434, promulgada el 16 de marzo de 1981, que rige desde el 24 de julio de ese mismo año.

§ //

LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 4

15. CONCEPTO Y CLASES

a) Son fuentes del derecho procesal todos aquellos criterios de objetividad que, en razón de expresar la valoración de la comunidad, o de sus órganos,

-t AFI'ALIÓN-GARCÍA OI.ANO-VILANOVA, Introducción al derecho, púg. 259: ALSINA,


acerca de una determinada realidad de conducta, pueden ser invocados por los jueces para esclarecer el sentido jurídico de las conductas que deben juzgar durante el desarrollo del proceso.

b) En escala decreciente de obligatoriedad constituyen fuentes del derecho procesal: Io) la ley, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria; 2o) la jurisprudencia no obligatoria; 3o) la doctrina. Conviene aclarar que si bien la palabra "ley" se utilizó en sentido amplio, es decir, entendida como toda norma general formulada en forma expresa y reflexiva por un órgano competente, al estudiarse las fuentes del derecho procesal civil en particular, se analizarán separadamente las normas contenidas en la Constitución Nacional, en las leyes procesales propiamente dichas y en los reglamentos y acordadas judiciales.

Corresponde agregar que mientras la ley y la costumbre son fuentes primarias, la jurisprudencia y la doctrina constituyen fuentes secundarias, pues se hallan subordinadas a géneros legales o consuetudinarios preestablecidos.

16. LA CONSTITUCIÓN

a) La Constitución Nacional contiene diversas normas atinentes a la administración de justicia, y en general, a ciertos derechos y garantías que conciernen directamente a la regulación del proceso civil.

b) Entre las primeras cabe citar las que disponen la obligación de las provincias de asegurar su administración de justicia (art. 5o); la fe que merecen los procedimientos judiciales de cada provincia en las demás (art. 7o); la incompatibilidad entre el cargo de juez federal y el de juez provincial (art. 34); la forma de designar a los magistrados judiciales (art. 99, inc. 4o); la constitución y competencia del Poder Judicial de la Nación (arts. 108 a 117); la prohibición de que el presidente de la República ejerza funciones judiciales (art. 109); la autonomía y composición del ministerio público (art. 120), etcétera.

Tratado, I. pág. 205: ARAGONESES. Proceso y derecho procesal, pág. 417: BRISEÑO SIERRA, Derecho Procesal. II, pág. 92: CARLOS, Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos Aires. 1959, pág. 63: CUETO RÚA. Fuentes del derecho-. CHIOVENDA, "Adolf Wach", en Ensayos. I. pág. 419: DÍAZ, Instituciones, I. pág. 47: GUASP, Derecho procesal civil. I. pág. 42: MOREELO-SOSA-BERIZONCE, Códigos. 1. pág. 59: ODERIGO. Lecciones de derecho procesal. 1. pág. 47: PALACIO, Derecho procesal civil. 1. pág. 104; PODElTl. Tratado de la competencia. T ed. actualizada por GUERRERO LECONTE. Buenos Aires, 1973, pág. 127; PRIETO CASTRO. Derecho procesal civil. I. pág. 22; RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil. 1, pág. 17: RENGEL ROMBERG. Tratado, I, pág. 85; SARTORIO, La Ley 50 y sus complementarias de procedimiento federal, 2a ed., pág. 35; SENTÍS MELENDO. "Visión panorámica del derecho procesal civil argentino", en Teoría y práctica del proceso (Ensayos de derecho procesal). Buenos Aires. 1959.1. pág. 3.


c) Entre las segundas cuadra mencionar las que establecen:

Io) La supresión de los fueros personales (art. 16), garantía en cuya virtud la condición de la persona no puede ser tenida en cuenta, en general, como elemento susceptible de justificar la admisibilidad de un fuero judicial de excepción, cuando el hecho en sí mismo corresponde a la competencia de los jueces comunes. Conforme a ese principio general, la jurisprudencia ha declarado que la existencia de la jurisdicción militar no afecta el principio constitucional de abolición de los "fueros personales", por cuanto aquélla no comporta un fuero de excepción establecido en razón de la simple condición o estado de las personas, sino un fuero real o de causa basado en la naturaleza de los actos que sirven de fundamento a los respectivos juicios (falta o delito esencialmente militar).

2o) La prohibición de que nadie sea juzgado por comisiones especiales, ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18). Se trata de una garantía ajena, por lo pronto, a la distribución de la competencia entre los jueces permanentes que integran el poder judicial de la Nación y de las provincias, razón por la cual no sufre menoscabo porque uno u otro de ellos intervenga en el proceso con arreglo a lo que disponga la respectiva legislación (Fallos de la CSN, 234-146; 235-672). Tal garantía, en rigor, tiene por objeto asegurar a los habitantes del país una justicia imparcial, a cuyo efecto prohibe sustraer arbitrariamente una causa a la competencia del juez que continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin de atribuirla a uno que no la tiene, pues ello comportaría instituir, indirectamente, una comisión especial disimulada. Por lo tanto, ella no resulta afectada por la intervención de nuevos jueces incluso en los juicios pendientes, como consecuencia de reformas operadas en la organización de la justicia o en la distribución de la competencia (Fallos, 234-482; 236-528; 237-673).

3o) La inviolabilidad de la defensa enjuicio de la persona y de los derechos, garantía constitucional que se analizará al estudiar el principio de contradicción (infra, n°27).

17. LAS LEYES PROCESALES

a) A partir del año 1862 se han dictado numerosas leyes relativas a la organización y a la competencia de la justicia federal, las cuales, en su mayor parte, fueron objeto de una o de diversas modificaciones.


Entre ellas corresponde mencionar la ley 27, del 16 de octubre de 1862, sobre organización de los tribunales federales; la ley 48, del 14 de setiembre de 1863, sobre jurisdicción y competencia de los tribunales federales y relaciones de éstos con los tribunales de provincia; la ley 927, del 3 de setiembre de 1878, que excluye de la competencia de los jueces de sección los juicios universales de concurso de acreedores y sucesorios, así como las causas en que el objeto demandado no exceda de quinientos pesos; la ley 4055, del 1 1 de enero de 1902, sobre reformas a la organización de los tribunales nacionales y creación de las cámaras federales de apelaciones; las leyes 4074, del 4 de junio de 1902; 5011 del 4 de octubre de 1906, y muchas otras relativas a la creación de nuevos juzgados y cámaras federales en las provincias; la ley 13.998, del 6 de octubre de 1950, sobre organización de la justicia nacional; etcétera. Las leyes mencionadas continúan vigentes en todos aquellos aspectos que no hayan sido objeto de expresa derogación por leyes posteriores y por el decreto ley 1285 del 4 de febrero de 1958, que es el último cuerpo legal de carácter orgánico e integral sobre la justicia nacional y ha sufrido diversas reformas parciales.

El procedimiento ante los tribunales federales se hallaba reglamentado por la ley 50. que fue sancionada el 14 de setiembre de 1863 sobre la base de un proyecto que elaboró la Corte Suprema tomando como modelo, entre otras, la ley de procedimiento civil del Cantón de Ginebra de 1819 y las leyes españolas de enjuiciamiento comercial de 1830 y de enjuiciamiento civil de 1855. Esta ley fue objeto de diversas reformas parciales, y finalmente derogada por el CPN, vigente desde el Io de febrero de 1968 (art. 820).

b) En lo que concierne a la Capital Federal, el Código de Procedimiento derogado por la ley 17.454 fue sancionado el 18 de agosto de 1880 (cuando dicho distrito era capital de la provincia de Buenos Aires) mediante la adopción del proyecto presentado por una comisión integrada por los doctores ANTONIO BERMEJO, CEFERINO ARAUJO, ÁNGEL BLANCO, E. CASARES, JOSÉ M. BUSTILLO y Luis CORREA LARGUÍA, quienes trabajaron sobre la base de un proyecto redactado por la Suprema Corte de la provincia que fue sancionado el 22 de octubre de 1878 y que se basó, a su vez, en el proyecto presentado por el doctor JOSÉ L. DOMÍNGUEZ diez años antes.

Luego de producida la federalización de la ciudad de Buenos Aires (ley 1029 del 21 de setiembre de 1880), la ley 1 144 sobre organización de los tribunales dispuso que, hasta tanto se dictaran las leyes de procedimiento para la Capital, continuarían rigiendo las leyes vigentes en la provincia. Posteriormente, la ley 1893, sancionada el 12 de noviembre de 1886 y conocida con el nombre de Ley Orgánica de los Tribunales de la Capital, incluyó en su articulado una disposición similar (art. 318), "hasta tanto se dicten por el Congreso las que ha-


van de subrogarlas". No obstante los numerosos proyectos que se sometieron a su consideración desde entonces, el Congreso nunca llegó a sancionar un nuevo código procesal en reemplazo del sancionado para la provincia de Buenos Aires en 1880. el cual sólo fue objeto de sucesivas reformas parciales, entre las cuales se destacaron las introducidas por la ley 4128 del 3 de octubre de 1902, por la ley 14.237 del 24 de setiembre de 1953, y por el decreto ley 23.398 del 31 de diciembre de 1956.

Con posterioridad, una comisión creada por resolución de la entonces Secretaría de Justicia del 15 de diciembre de 1966 e integrada por los doctores CARLOS

ALBERTO AYARRAGARAY, NÉSTOR DOMINGO CICIIERO, CARLOS JOSÉ COLOMBO, MA

RÍA LUISA ANASTASI DE WALGER, JOSÉ J. CARNEIRO y el autor de esta obra, redactó el CPN, aprobado luego por ley 17.454. Dicho código, en vigencia a partir del 1 ° de febrero de 1968, fue parcialmente reformado por ley 22.434, cuyo contenido, en lo fundamental, responde al proyecto que por encargo del ministro de Justicia de la Nación elaboraron ¡os doctores CARLOS J. COLOMBO, NÉSTOR D. CICHERO y JAIME

L. ANAYA, quienes tomaron como base para la reforma las disposiciones de la derogada ley 20.497, de efímera vigencia. Luego la ley 24.573, además, de introducir un procedimiento extrajudicial de mediación obligatoria previa a todo juicio, modificó formalmente sólo seis artículos del código, pero alteró implícitamente la eventual aplicación de otras normas contenidas en aquél, generando un estado de incertidumbre difícilmente superable.

Finalmente, la ley 25.488 incorporó al código numerosas modificaciones, entre las que importa mencionar la eliminación del proceso sumario como categoría intermedia entre el proceso ordinario y el proceso sumarísimo, el mejor ordenamiento de la audiencia preliminar y la regulación de nuevas modalidades de notificación personal (acta notarial, carta documento y telegrama con copia certificada).

El código en vigor, con las modificaciones introducidas por las leyes precedentemente mencionadas, consta de siete libros dedicados, respectivamente, a las disposiciones «eneróles, a los procesos de conocimiento, a los procesos de ejecución, a los procesos especiales, a los procesos universales, al proceso arbitral, y a los procesos voluntarios.

Cada uno de esos libros se halla compuesto de diversos títulos y cada uno de éstos, a su vez, se divide en varios capítulos, algunos de los cuales se hallan divididos en secciones. En el libro I el título I se denomina órgano judicial y cuenta con cinco capítulos en los cuales se reglamentan la competencia, las cuestiones de competencia, las recusaciones y excusaciones, los deberes y facultades de los jueces y los Secretarios y Oficiales primeros. El título II se halla dedicado a las partes y consta de once capítulos sobre los siguientes puntos: reglas generales, representación procesal, patrocinio letrado, rebeldía, costas, beneficio de litigar sin


gastos, acumulación de acciones y litisconsorcio, intervención de terceros, tercerías, citación de evicción y acción subrogatoria. El título III se refiere a los actos procesales y contempla, en diez capítulos, las actuaciones en general, los escritos, las audiencias, los expedientes, los oficios y exhortos, las notificaciones, los traslados y vistas, el tiempo de los actos procesales (capítulo dividido en dos secciones relativas al tiempo hábil y a los plazos), las resoluciones judiciales y la nulidad de los actos procesales. El título IV comprende las contingencias generales y en cuatro capítulos reglamenta los incidentes, Id acumulación de procesos, las medidas cautelares (donde en ocho secciones se contemplan las distintas medidas de aquella índole que son procedentes respecto de los bienes y de las personas) los recursos (capítulo dividido en ocho secciones dedicadas a ios distintos recursos y a los procedimientos ante los tribunales superiores) y el título V se refiere a los modos anormales de terminación del proceso, hallándose dividido en cinco capítulos dedicados respectivamente al desistimiento, al allanamiento, a la transacción, a la conciliación y a la caducidad de la instancia.

Dentro del libro II (Procesos de conocimiento), el título I trata sobre las Disposiciones generales y se divide en dos capítulos dedicados a las clases de procesos de conocimiento y a las diligencias preliminares. El título II reglamenta el proceso ordinario y se halla dividido en cinco capítulos sobre la demanda, la citación del demandado, las excepciones previas, la contestación a la demanda y reconvención y ¡aprueba (capítulo dividido en siete secciones relativas a las normas generales, a los distintos medios probatorios, y a la conclusión de la causa para definitiva). El título III versa sobre el proceso sumarísi-mos y consta actualmente de un capítulo único destinado a regular dicho proceso.

El libro III (Procesos de ejecución) se halla dividido en tres títulos: el primero se ocupa de la ejecución de las sentencias, y dentro de él existen dos capítulos que se refieren a las sentencias de tribunales argentinos y a las sentencias de tribunales extranjeros y laudos de tribunales arbitrales extranjeros: el segundo se encuentra dedicado al juicio ejecutivo y se compone de tres capítulos sobre disposiciones generales, embargo y excepciones y cumplimiento de la sentencia de remate: el tercero, finalmente, se denomina ejecuciones especiales y se compone de dos capítulos: uno sobre disposiciones generales y otro sobre disposiciones específicas, dentro del cual, en cuatro secciones, se reglamentan las ejecuciones hipotecaria, prendaria, comercial y fiscal.

El libro IV (Procesos especiales) está integrado por los siguientes títulos: interdictos y acciones posesorias, denuncia de daño temido y reparaciones urgentes (dividido a su vez en ocho capítulos relativos a los interdictos, al interdicto de adquirir, al interdicto de retener, al interdicto de recobrar, al interdicto de obra nueva, a las disposiciones comunes a los interdictos, a las acciones


posesorias y a la denuncia de daño temido y oposición de la ejecución de reparaciones urgentes); procesos de declaración de incapacidad e inhabilitación (el que se divide en tres capítulos dedicados a la declaración de demencia, a la declaración de sordomudez y a la declaración de inhabilitación); alimentos y litisexpensas; rendición de cuentas; mensura y deslinde (dividido en dos capítulos); división de cosas comunes y desalojo.

El libro V se compone de un único título referido al Proceso sucesorio, que se divide en siete capítulos que versan sobre disposiciones generales, sucesiones ab intestato, sucesión testamentaria, administración, inventario y avalúo, partición y adjudicación y herencia vacante.

El libro VI (Proceso arbitral) consta de tres títulos denominados: Juicio arbitral, Juicio de amigables componedores y Juicio pericial.

El libro VIII (Procesos voluntarios y disposiciones transitorias) trata, en el título I, de los procesos voluntarios, el cual se divide en seis capítulos, dedicados a. la autorización para contraer matrimonio, el discernimiento de tutela y cúratela, a la copia y renovación de títulos, a la autorización para comparecer enjuicio y ejercer actos jurídicos, al examen de libros por el socio y al reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías, y en el título II, de las disposiciones transitorias.

c) En lo que concierne a la organización judicial de la Capital, con posterioridad a la ley 1893 se dictaron, entre otras, las siguientes: n° 7055, de agosto 17 de 1910, sobre reorganización de los tribunales de la Capital, que crea una nueva Cámara de Apelaciones en lo Civil, convierte a la entonces llamada Cámara de Apelaciones en lo Criminal, Correccional y Comercial en Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, instituyendo una nueva cámara de cinco miembros para los asuntos comerciales, determina el modo de integrarse las cámaras en caso de impedimento o recusación de algunos de sus miembros, así como la forma de solucionarse los conflictos de competencia que pudieran producirse entre ellas, y fija el número dejueces de primera instancia en los distintos fueros de laCapital; n" 11.924, de octubre 22 de 1934, que creó la justicia de paz letrada y reglamentó asimismo el procedimiento aplicable en ella; el decreto ley 33.347/44 (ratificado por la ley 12.948) sobre organización, competencia y procedimiento de la jurisdicción del trabajo; n° 13.998, de octubre 6 de 1950, que estableció el carácter nacional de los jueces de la Capital Federal, haciendo así desaparecer la diferencia que hasta entonces existía en ese distrito entre jueces ordinarios o locales y jueces federales; el decreto ley 1285/58 que, como se dijo, constituye el ordenamiento que actualmente rige, con algunas modificaciones, la organización de la justicia nacional y, por ende, de la Capital Federal; la ley 18.345, sobre organización y procedimiento de la justicia nacional del trabajo; la ley 22.172 sobre comunicaciones entre tribunales de la repúbli-


ca; la ley 23.637 sobre unificación de la justicia civil; la ley 23.774 sobre aumento del número de miembros de la Corte Suprema y reformas a los aits. 280 y 285 del CPN; las leyes 24.937 y 24.939 sobre el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, y otros múltiples ordenamientos referentes a la creación de órganos judiciales.

d) Cuadra finalmente señalar que h República Argentina aprobó o adhirió a diversos tratados, convenios y convenciones internacionales sobre cuestiones de derecho procesal civil. Entre ellos cabe citar los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 sobre aplicación interespacial de las leyes procesales y ejecución de sentencias y laudos, respectivamente aprobados por la ley 3192 y el decreto ley 7771/56; el Tratado celebrado con Italia en 1887 sobre diligenciamiento de exhortos y ejecución de sentencias, aprobado por ley 3983; el Convenio celebrado con la República Oriental del Uruguay en 1980 sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos, aprobado por la ley 22.410; las Convenciones aprobadas por las Conferencias de La Haya de Derecho Internacional Privado sobre Procedimiento civil de 1954 y de obtención de pruebas en el extranjero de 1970, respectivamente aprobadas por las leyes 23.502 y 23.480; la Convención ínter-americana sobre recepción de pruebas en el extranjero adoptada por la I Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado y aprobada por ley 23.481; etcétera.

1 8. LOS REGLAMENTOS Y ACORDADAS JUDICIALES

a) A fin de facilitar el mejor funcionamiento de la administración de justicia, y frente a la imposibilidad de prever los múltiples problemas de orden práctico que la actividad procesal puede suscitar, las leyes suelen conferir a los tribunales superiores la facultad de dictar normas generales, destinadas a complementar los textos legales referentes a ciertos aspectos de la organización judicial y a la regulación de los procedimientos.

Según versen sobre diversas materias o sobre un punto determinado, tales ordenamientos de tipo general se denominan respectivamente, reglamentos judiciales y acordadas reglamentarias, aunque corresponde ;señalar que todos los reglamentos judiciales se dictan mediante "acordadas". Éstas constituyen resoluciones judiciales, y se las llama así para diferenciarlas de las sentencias, con las que, en ocasiones, tienen en común la circunstancia de configurar normas ''individuales", si bien exclusivamente referidas a las materias comprendidas dentro de las facultades de superintendencia que competen a los tribunales superiores. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando éstos disponen designar, remover o conceder licencia a un empleado o funcionario.


b) Las disposiciones legales que instituyen la referida facultad reglamentaria son, en el orden nacional, el art. 18 de la ley 48, que autoriza a la Corte Suprema para "establecer los reglamentos necesarios para la ordenada tramitación de los pleitos, con tal que no sean repugnantes a las prescripciones ele la ley de procedimientos"; el art. 10 de la ley 4055, que aparte de establecer la superintendencia de la Corte Suprema sobre los tribunales inferiores de la justicia federal, dispone que dicho tribunal debe "dictar los reglamentos convenientes para procurar la mejor administración de justicia"; el art. 102 de la ley 1893, que autoriza a las cámaras de apelaciones de la Capital para dictar "los reglamentos convenientes para la mejor administración" y el art. 21 del decreto-ley 1285/58, que —reproduciendo el mismo artículo de la ley 13.998— prescribe que la Corte Suprema "dictará su reglamento interno y económico y el reglamento para la justicia nacional, estableciendo las facultades de superintendencia de la Corte Suprema y tribunales inferiores". El CPN, por su parte, contiene diversas normas que, en relación con aspectos específicos del trámite procesal, remiten a las reglamentaciones que dicten los tribunales superiores (v.gr. arts. 120, 148, 152, etc.).

c) Mediante Acordada del 17 de diciembre de 1952, y en reemplazo del anterior Reglamento para la justicia federal y letrada de los territorios nacionales, de marzo 3 de 1948, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el Reglamento para la Justicia Nacional, parcialmente modificado luego por diversas acordadas. Este ordenamiento regula todo lo concerniente al nombramiento, ascenso, remoción, deberes, facultades e incompatibilidades de los funcionarios y empleados de la Justicia Nacional, a ciertas formalidades de los actos procesales, al funcionamiento de la Corte, de las cámaras nacionales de apelaciones y de los juzgados de primera instancia y a la organización de los cuerpos técnicos periciales.

Por su parte, y en cumplimiento de la norma contenida en el art. 102 de la ley orgánica, fas cámaras de apelaciones de la Capital han dictado numerosos reglamentos relativos, por ejemplo, al turno de los juzgados de primera instancia y de las propias cámaras, a los requisitos para la anotación de embargos e inhibiciones en el Registro de la Propiedad, a la devolución de escritos ilegibles, a la traducción de documentos redactados en idioma extranjero, a la obligación de los empleados notificadores de enunciare! día y la hora del diligenciamiento en el duplicado de las cédulas que se dejan a los interesados, a la publicación de edictos; etcétera. Todos estos ordenamientos son válidos en tanto no contraríen lo dispuesto por el Reglamento para la Justicia Nacional (RJN, art. 104).

Debe empero recordarse que la reforma constitucional sancionada en 1994 atribuye al denominado Consejo de la Magistratura, entre otras atribucio-


nes, la consistente en "dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación del servicio de justicia" (CN, art. 114, inc. 6o), y si bien no ha sido aún dictada la ley reguladora de ese organismo es obvio que ella, a la hora de precisar el alcance de los "reglamentos" a que alude el art. 114, inc. 6o de la CN deberá hacerse cargo del hecho de que la Corte Suprema continúa siendo, aún con posterioridad a la reforma, el órgano que ejerce la jefatura del Poder Judicial de la Nación.

d) El alcance de los reglamentos judiciales depende de los términos de la norma legal que concede la facultad reglamentaria. Por ejemplo, el art. 13 del decreto-ley 1285/58, en tanto dispone que el "nombramiento y remoción de los funcionarios y empleados que dependan de la Justicia de la Nación se hará por la autoridad y en la forma que establezcan los reglamentos de la Corte Suprema", acuerda a dicho tribunal un amplio margen de arbitrio para regular la materia, sólo limitado por el art. 12 del mencionado decreto-ley, que determina los requisitos para ser designado secretario o prosecretario de los tribunales nacionales, y por el art. 14 del mismo ordenamiento, que condiciona la remoción de los funcionarios y empleados de la justicia nacional a la comprobación de ineptitud o mala conducta, y a la sustanciación de un sumario previo con audiencia del interesado.

En lo que respecta a la reglamentación de las normas referentes al procedimiento propiamente dicho, la función normativa de los tribunales debe cuidar, según lo expresa el art. 18 de la ley 48, de no "repugnar" a las prescripciones contenidas en la ley procesal, o sea que debe limitarse a regular la actividad que ODERIGO denomina "de detalle", sin imponer, por lo tanto, el cumplimiento de requisitos sustanciales que aquélla no exija. No cabría, así, que por vía reglamentaria se impusiere al actor la carga de incluir, en el escrito de demanda, la enunciación de circunstancias no previstas expresamente por el art. 330 del CPN; pero sí, en cambio, exigir que en el escrito se utilice exclusivamente tinta negra, o que los abogados y procuradores que los suscriben indiquen el tomo y folio o el número de la matrícula de su inscripción, pues en tales casos no se halla afectada la esencia misma del acto, sino sus aspectos exclusivamente materiales.

19. LA COSTUMBRE

La costumbre —entendida como toda norma general creada espontáneamente a través de la repetición de determinadas conductas, y a cuyo respecto


media el convencimiento comunitario de su obligatoriedad— se exterioriza, en el proceso civil, mediante las siguientes modalidades:

Io) Por la remisión que a ella hacen las normas legales (costumbre secun-clum legem). Tal es el caso del art. 565 del CPN. según el cual el martiliero, en las subastas judiciales, percibirá la comisión establecida por la ley, y en defecto de ésta, por la costumbre.

2o) En la vigencia de ciertas "prácticas judiciales" desarrolladas en ausencia de específicas reglamentaciones sobre aspectos secundarios del trámite procesal. Tales, por ejemplo, las referentes a la forma en que deben redactarse ciertos actos de transmisión, como cédulas de notificación, oficios y exhortos (costumbres extra legem).

3o) Por la caída en desuso de numerosas normas contenidas en los códigos y leyes procesales, que terminan así por desaparecer de la vida jurídica (costumbres contra legem). Ocurre, en efecto, que de hecho, y con el asentimiento tácito de las partes, los jueces y demás funcionarios judiciales ordenan o conducen la actividad procesal, en ciertos casos, con prescindencia de expresas prescripciones normativas. Durante la vigencia del código derogado constituían realidades fácilmente verificables, entre otras, el incumplimiento por parte de los secretarios, del deber que les imponía el art. 188 en el sentido de abrir las audiencias de prueba de testigos con la lectura del escrito en que se ofrece la prueba y del auto que la admite; la inveterada eximición de costas a los jueces no obstante la norma que disponía imponérselas en el supuesto de ciertas nulidades de procedimiento (art. 240); etcétera. Por lo demás, son varias las normas contenidas en el CPN que han caído prácticamente en desuso, como son, entre otras, la que otorga a los jueces la potestad de impulsar de oficio el procedimiento (art. 36, inc. P); la que impone a los jueces el deber de asistir a las audiencias de absolución de posiciones (art. 125 bis); la que impone a las partes y a sus apoderados la obligación de notificarse expresamente de ciertas resoluciones (art. 142); etcétera.

Tales costumbres derogatorias constituyen fuentes del derecho procesal en la medida en que los jueces puedan invocarlas para objetivar el sentido jurídico de un caso determinado. No obsta a reconocerles tal carácter el hecho de que los jueces, por motivos muy explicables, se abstengan de declarar expresamente que determinada norma ha caído en desuso, aunque ello ha ocurrido algunas veces, como cuando, por ejemplo, se decidió que pese al principio establecido por el art. 53 del Código de la provincia de Buenos Aires (hoy derogado), "los tribunales jamás lo aplican respecto a términos que podrían re-


putarse perentorios como el de prueba" (C2aCC La Plata, JA., 1946-III-401). Lo importante es que la reiterada inobservancia de una norma, por parte de los órganos encargados de aplicarla, pone de manifiesto que ha desaparecido el signo positivo de las valoraciones jurídicas expresadas por ella, y que ha nacido una costumbre, expresiva de un nuevo sentido comunitario, y susceptible, por lo tanto, de acordar a una resolución judicial suficiente fuerza de convicción. Desde luego que no obsta a la conclusión precedentemente expuesta la norma contenida en el art. 17 del Cód. Civ., ya que sus prescripciones, como las de cualquier otra norma, resultan inoperantes frente a la experiencia jurídica real.

20. LA JURISPRUDENCIA

a) Jurisprudencia significa, en su acepción más difundida, la forma concordante en que los órganos judiciales se pronuncian en oportunidad de resolver casos similares. El conjunto de fallos así dictados determina la creación de normas o reglas que, como expresión de valoraciones vigentes, son utilizadas por los jueces para justificar el carácter jurídicamente objetivo que deben revestir sus decisiones y constituyen por consiguiente, fuentes del derecho. Pero a diferencia de lo que ocurre con las fuentes antes examinadas, la jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley, pues su función consiste en establecer especies que se incluyen o excluyen del marco genérico de aquélla. De lo cual se sigue, asimismo, que hallándose asentada la autoridad de la jurisprudencia en la fuerza de convicción que le acuerda la reiteración de los fallos y la consecuente aceptación comunitaria de la doctrina que éstos consagran, ella carece del grado de obligatoriedad que reviste la ley.

b) Distinto es el caso en que la ley, por razones de segundad jurídica y sin desconocer su carácter de fuente primaria, disponga la obligatoriedad de la doctrina establecida en los fallos de determinados tribunales (jurisprudencia obligatoria). Tal el régimen instituido por el CPN, que tras establecer que a iniciativa de cualquiera de sus salas las cámaras de apelaciones podrán reunirse en tribunal plenario con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias (art. 302), dispone: La interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será de aplicación obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria (art. 303).


Por otra parte, el art. 288 del mismo código instituye el recurso de inapli-cabilidad de la ley contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cámara en los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido y siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento.

Como se advierte, existen en la Capital Federal (y en el orden nacional) dos modos de unificar la jurisprudencia: a iniciativa de alguna de las salas de una cámara, o por medio del recurso de inaplicabilidad de la ley. En materia procesal, el primero de los medios mencionados es el que mayores posibilidades ofrece a los fines de lograr la uniformidad jurisprudencial, pues no revistiendo la mayor parte de las resoluciones judiciales de índole estrictamente procesal el carácter de sentencias definitivas, el recurso de inaplicabilidad de ley no es admisible respecto de ellas. Debe tenerse en cuenta, además, que existiendo en la Capital Federal cuatro cámaras de apelaciones que deben aplicar un mismo código procesal (en lo civil y comercial federal, en lo contencioso-administrativo federal, en lo civil y en lo comercial), el procedimiento unifica-dor establecido resulta ciertamente limitado, por cuanto las decisiones plena-rias dictadas por aquéllas sólo tienen efectos en relación con los magistrados que integran el fuero respectivo en ambas instancias. Otro tanto sucede con las cámaras federales con asiento en las provincias.

21 . L A DOCTRINA

a) A diferencia de lo que acontece con las fuentes precedentemente analizadas, la doctrina de los autores carece de fuerza vinculatoria para el juez. En aquéllas —dicen AFTALIÓN, GARCÍA OLANO y VILANOVA— "el sentido general que goza de acatamiento comunitario está directamente dado en la comunidad (costumbre), o en sus órganos (ley y jurisprudencia) a los que respalda el apoyo comunitario. De aquí su carácter obligatorio. En la doctrina, en cambio, no ocurre así. El juez acude voluntariamente a ella para encontrar el sentido objetivo del caso y señala en ella la intersubjetividad necesaria, pero no se encuentra constreñido a ella por la comunidad directa o indirectamente". En un orden de ideas similar expresa ODERIGO que la gravitación de la doctrina "no se produce por razones institucionales, sino simplemente morales, en función de su mérito; porque únicamente se ha de seguir las enseñanzas de la teoría, la doctrina de los teóricos, en cuanto convenza de la bondad de los caminos que propone para alcanzar la finalidad que se persigue".


b) El estudio de la evolución de la doctrina procesal muestra la sucesiva preeminencia de dos orientaciones fundamentales en el modo de encarar los problemas que el proceso plantea: la exegética y la científica o sistemática.

La primera —de inspiración francesa— se caracterizó por el hecho de exponer la disciplina a través de comentarios formulados a los preceptos legales, generalmente de acuerdo con el orden en que aquéllos se encuentran establecidos en los códigos, sin afrontar, por lo tanto, el análisis de las instituciones y de los principios procesales en su esencia y conexiones.

Autores representativos de esta escuela son, en España, GÓMEZ DE LA SERNA y MONTALBÁN {Tratado académico forense de procedimientos judiciales, 1856); HERNÁNDEZ DE LA RÚA {Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, 1856); MANRESA y REUS {Ley de enjuiciamiento civil comentada y explicada, 1865); MANRESA y NAVARRO {Ley de enjuiciamiento civil, 1908); etcétera, y pese a exceder el simple comentario de la ley de Enjuiciamiento, también debe ser ubicado dentro de esta orientación el célebre Tratado histórico, crítico y filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, que publicó en 1856 don JOSÉ VICENTE y CARAVANTES. En Italia corresponde citar, entre los principales autores pertenecientes a esta tendencia, a BORSARI (// Códice italiano di procedura civile annotato, 1872), RICCI {Commento al codici di proce-dura civile italiano, 1876), y CUZZERI (// códice italiano di procedura civile illustrato, 1908). Las obras de MATTIROLO {Trattato di diritto giudiziario civile, 1902-1906) y de MORTARA {Commentario del códice e del le leggi di procedura civile, s/f., y Manuale della procedura civile, 1916), en cambio, si bien presentan muchos puntos de contacto con la escuela de laexégesis, y permanecen ajenas al movimiento que ya había adquirido intenso desarrollo en Alemania, se inclinan hacia la corriente sistemática. La orientación exegética alcanzó notable arraigo entre los autores franceses (CUCHE, GARSONNET y CEZAR BRU, GLAS-SON, etc.), y puede decirse que, con excepción de las tentativas parcialmente logradas de JAPIOT {Traite élémentaire de procédure civile et commerciale, 1916 y 1935), MOREL {Traite élémentaire de procédure civile, 1932), y SOLUS y PE-RROT {Droit judiciaire privé, 1961). la doctrina procesal no ha alcanzado aún en Francia el período estrictamente sistemático.

En el último tercio del siglo pasado, a raíz de los trabajos publicados por WACH, BÜLOW, KOHLER y muchos otros, surgió en Alemania una nueva escuela de derecho, a la que caracterizó su preocupación por explicar las instituciones procesales a través de un complejo de ideas básicas vinculadas, principalmente, a la naturaleza de la acción y del proceso, figuras jurídicas éstas que comenzaron a concebirse con arreglo a nuevas pautas, ajenas a las suministradas por el derecho privado. Tal fue el origen de la llamada orientación sistemática de la doctrina procesal a la que permanecieron fieles los autores alemanes de este si-


glo como BUNSEN, ENGELMANN, FITTING, YON NORMAN, WEISSMANN, KISCH,

GOLDSCHMIDT, STEIN, RICHARD SMITH, BAUMBACH, BOOR, SCHÓNKE, ROSENBERG

y otros. Esa orientación fue introducida en Italia por CHIOVENDA, quien, a partir

de la conferencia pronunciada en la Universidad de Boloña en 1903 sobre La acción en el sistema de los derechos, se dio a la tarea de estructurar una teoría sistemática del proceso, de la cual constituyen bases fundamentales sus concepciones de la acción como derecho potestativo y del proceso como relación jurídica autónoma.

El rumbo abierto por CHIOVENDA fue seguido por insignes procesalistas italianos, entre los cuales merecen destacarse los nombres de CARNELUTTI, CA-

LAMANDREI, REDENTI, BETTI, ALLORIO, SATTA, ROCCO, ZANZUCCHI, LIEBMAN,

COSTA, BELLAVITIS, CRISTOFOLINI. SEGNI, ANDRIOLI, MICHELI y CAPRELLETTI.

En lo que respecta a España, se advierte el influjo de las modernas concepciones procesales en autores como BECEÑA, PRIETO CASTRO, ALCALÁ ZAMORA

Y CASTILLO, D E LA PLAZA, FENECH, FAIRÉN GUILLEN, GUASP, GÓMEZ ORBANEJA,

HERCE QUEMADA, VIADA, ARAGONESES, MORÓN PALOMINO, DE LA OLIVA, MONTE

RO AROCA, RAMOS MÉNDEZ, GIMENO SENDRA, SERRA DOMÍNGUEZ, ALMAGRO NO-

SETE y otros.

En la República Argentina fue TOMÁS JOFRÉ quien, en su Manual de procedimiento civil y penal (1919), hizo conocer en el país las concepciones de CHIOVENDA, pues las obras escritas con anterioridad —como las de MANUEL

ANTONIO DE CASTRO, ESTÉVEZ SAGUI, CASARINO, RODRÍGUEZ, SILGUEIRA, CAL-

VENTO, D E LA COLINA, y PARODI— no comprueban, en general, otra influencia que la de los comentaristas de las leyes españolas y la de algunos autores franceses. Durante la década de 1930 a 1940 se publicaron diversos trabajos, entre los cuales cabe mencionar los Comentarios al Código de procedimiento civil de Mendoza, de PODETTI; el Proyecto de Código de procedimiento civil, redactado por el Instituto de Altos Estudios Jurídicos de La Plata, bajo la dirección de DAVID LASCANO: la Teoría de las diligencias para mejor proveer, del profesor uruguayo EDUARDO J. COUTURE, que acusan una marcada influencia de la orientación sistemática preconizada por la escuela italiana de derecho procesal y de cuya difusión en el Río de la Plata fue índice demostrativo el Primer Congreso de Ciencias Procesales, celebrado en Córdoba en 1939. La adhesión a las modernas doctrinas se concreta definitivamente con la publicación, en 1941, del Tratado teórico práctico de dereclw procesal civil y comercial, de HUGO ALSINA, al que siguen, ese mismo año, Jurisdicción y competencia, de DAVID

LASCANO, y, en el año 1942, Teoría técnica del proceso civil, de J. RAMIRO PO

DETTI, y Fundamentos del derecho procesal civil, de EDUARDO J. COUTURE.


La producción procesal argentina lia proseguido sobre esa línea, sea en obras generales o en trabajos monográficos. Entre las primeras corresponde citar el Derecho procesal civil, comercial y laboral, de JOSÉ RAMIRO PODETTI, del cual aparecieron ocho Tratados con anterioridad a la muerte del autor, ocurrida en 1955, ocupándose exitosamente de su actualización, a partir de 1968, VÍCTOR A. GUERRERO LECONTE, quien hasta la fecha ha logrado publicar la segunda edición de los tratados correspondientes a la competencia, a las ejecuciones, a las medidas cautelares y a la tercería; el Derecho procesal civil, de RICARDO

REIMUNDÍN, publicado en 1956 (2 tomos); la Introducción al estudio del Derecho procesal civil, de EDUARDO B. CARLOS, publicada en 1959; las Lecciones de derecho procesal, de MARIO A. ODERIGO, que comenzaron a publicarse en 1959; el Manual de derecho procesal, de LEONARDO J. AREAL y CARLOS E. FE-

NOCHIETTO, del que se han publicado dos volúmenes en 1966 y 1970, respectivamente, las Instituciones de derecho procesal, de CLEMENTE A. DÍAZ (fallecido en 1973), obra de la cual se publicó el primer volumen en 1969 y el segundo en 1972 y el Derecho procesal civil de OSVALDO A. GOZAÍNI, del cual se publicaron los dos primeros volúmenes en 1992. También corresponde incluir en esta categoría al Código de procedimientos civiles y comerciales concordado y comentado, de RAYMUNDO L. FERNÁNDEZ (del que existen tres ediciones), y al Código de Procedimiento Civil y Comercial anotado y comentado, de CARLOS J. COLOMBO, publicado en 1964 (reeditado en 1969 bajo el título de Código Procesal y Comercial de la Nación, anotado y comenlado), pues pese al método formalmente exegético con que han sido redactados responden, en lo compatible, a la corriente sistemática.

Entre los autores de trabajos monográficos cabe recordar, entre otros, y aparte de los precedentemente citados, a MANUELIBÁÑEZ FROCHAM, AMÍLCAR A. MERCADER, AUGUSTO MARIO MORELLO, JOSÉ SARTORIO, SANTIAGO SENTÍS ME-

LENDO, JUAN CARLOS HITTERS, ÓSCAR J. MARTÍNEZ, ADOLFO ARMANDO RIVAS,

ALÍ JOAQUÍN SALGADO, EDUARDO DE LÁZZARI, ROBERTO G. LOUTAYF RANEA y

FERNANDO DE LA RÚA. Deben añadirse las colaboraciones en revistas jurídicas debidas a ADOLFO ALVARADO VELLOSO, ISIDORO EISNER, CÉSAR DOMINGO YÁÑEZ,

ENRIQUE M. FALCÓN, ALFREDO J. DI IORIO, CARLOS E. FENOCHIETTO, ROLAND

ARAZI, GUALBERTO L. SOSA, ROBERTO BERIZONCE, JUAN PEDRO COLERIO, JUAN JOSÉ

AZPELICUETA, ALBERTO J. TESSONE, JORGE L. KIELMANOVICH, ATILIO CARLOS GON

ZÁLEZ. JORGE W. PEYRANO, EPIFANIOCONDORELLI, EDUARDO OTEIZA, EFRAÍN QUE-

VEDO MENDOZA, CARLOS A. NOGUEIRA, JORGE A. ROJAS y otros.

Existen, asimismo, diversas obras de valor científico y utilidad práctica destinadas al comentario y explicación de los códigos y leyes procesales. Tales La ley 50 y sus complementarias de procedimiento federal, de JOSÉ SARTORIO;

el Código Procesal Civil y Comercial y leyes complementarias, de ÓSCAR SE-


RANTES PEÑA y JAVIER CLAVELL BORRAS; el Código de Procedimiento Civil y Comercial, de JOSÉ O. D'ALESSIO y CÉSAR DOMINGO YÁÑEZ; el Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, de SANTIAGO C FASSI

(luego actualizado por CÉSAR DOMINGO YÁÑEZ); los Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, de AUGUSTO MARIO MORELLO, GUALBERTO L. SOSA y ROBERTO BERI-

ZONCE; el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado de ENRIQUE M. FALCÓN; el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado de CARLOS E. FENOCHIETTO y ROLAND ARAZI y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales de ROLAND ARAZI y JORGE A. ROJAS.

En otros países latinoamericanos la escuela sistemática cuenta con destacados representantes: ADOLFO GELSI BIDART, ENRIQUE VESCOVI, DANTE BARRIOS

DE ANGELIS, ENRIQUE E. TARIGO, LUIS A. VIERA, LUIS TORELLO, JAIME TEITEL-

BAUM, JAIME GREIF, ÁNGEL LANDONI y otros, en la República Oriental del Uruguay; ALFREDO BUZAID, DA COSTA CARVALHO, MOACIR AMARAL SANTOS, JOSÉ

CARLOS BARBOSA MOREIRA y ALCIDES DE MENDONCA LIMA, en el Brasil; F. ALES-

SANDRI y M. CASARINO VITERVO, en Chile; JOSÉ CASTILLO LARRAÑAGA, HUMBERTO

BRISEÑO SIERRA y EDUARDO PALLARES, en México; ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG,

JOSÉ RODRÍGUEZ URRACA y JOSÉ SARMIENTO NÚÑEZ, en Venezuela; HERNANDO DE-

VIS ECHANDÍA y HERNANDO MORALES MOLINA, en Colombia; etcétera.

CAPÍTULO lll

EL PROCESO

SUMARIO; 1. GENERALIDADES: 22. Concepto y objeto del proceso.— 23. Elementos del proceso.— 24. El problema de la naturaleza jurídica del proceso.— 11. LOS PRINCI

PIOS PROCESALES: 25. Concepto.— 26. El principio dispositivo.— 27. El principio de contradicción.— 28. El principio de escritura.— 29. El principio de publicidad.— 30. El principio de preclusión.— 31. El principio de economía procesal.— 32. El principio de adquisición.— 33. Otros principios procesales.— III. DISTINTAS CLASES DE

PROCESOS: 34. Generalidades.— 35. Procesos judiciales y arbitrales.— 36. Procesos contenciosos y voluntarios.— 37. Procesos de declaración, de ejecución y cautelares.— 38. Proceso ordinario y procesos especiales.— 39. Procesos singulares y universales.

§ /

GENERALIDADES 5

22. CONCEPTO Y OBJETO DEL PROCESO

a) El vocablo proceso (processus, de procederé) significa avanzar, marchar hasta un fin determinado, no de una sola vez, sino a través de sucesivos momentos.

5 ALSINA, Tratado. I. pág. 399; ALVARADO VELLOSO, Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe, 1989. pág. 233; ARAGONESES. Proceso y derecho procesal, pág. 89; CALAMANDREI. Instituciones. I, pág. 342; C.ARNEL.UTT1, Instituciones del proceso civil. I, pág. 292 (trad. SENTÍS MELENDO), Buenos Aires, 1959: Sistema, 1, pág. 55; CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal. I, pág. 125; CouTURE, Fundamentos de derecho procesal y civil, 3a ed.. Buenos Aires. 1958, pág. 124; CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil (trad. CASÁIS y SANTALÓ).

52 EL PROCESO

Desde el punto de vista de la teoría general del derecho aquella expresión denota, según se señaló supra, n° 1, la actividad que despliegan los órganos del Estado en la creación y aplicación de normas jurídicas, sean éstas generales o individuales. La terminología jurídica tradicional, sin embargo, utiliza la designación de que se trata como sinónimo de proceso judicial, aunque no excluye a la actividad que se desarrolla por y ante los arbitros y amigables componedores, siempre que éstos cumplan esa actividad dentro del mismo ámbito de competencia en el que pueden intervenir los órganos judiciales.

b) Partiendo de estos conceptos, cabe definir al proceso como el conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí de acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la creación de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al órgano, que han requerido la intervención de éste en un caso concreto, así como la conducta del sujeto o sujetos, también extraños al órgano, frente a quienes se ha requerido esa intervención.

c) La doctrina, en general, define al proceso como el conjunto de actos que tienen por objeto la decisión de un conflicto o de un litigio, y existen autores que, compartiendo en mayor o menor medida ese concepto, incorporan expresamente a sus definiciones las ideas de acción, pretensión y jurisdicción. Sin embargo estas últimas nociones, por sí solas, carecen de relevancia como notas definitorias del proceso. La acción, según se verá más adelante, no es más que un supuesto de la actividad procesal. El concepto de pretensión, en tanto supone una manifestación de voluntad formulada/rcj/;f<? a un sujeto distinto al autor de esa manifestación, es ajeno al ámbito de los llamados procesos voluntarios, cuyo objeto consiste en una mera petición dirigida al órgano judicial. También debe descartarse la idea de jurisdicción, porque la actividad que despliegan los órganos judiciales en ese tipo de procesos reviste carácter administrativo y no jurisdiccional (infra, n° 36 y n° 44).

d) Es en virtud de tales consideraciones que la definición propuesta se limita a aludir, como finalidad del proceso, a la creación de una norma indiví-dual destinada a regir un aspecto específico de la conducta de determinados su-

Madrid, s/f, I. pág. 94; Isiiíuzioni. 1. pág. 30; D\-:vis ECHANDÍA. Nociones generales, pág. 129; FAIREN GUILLEN, El desistimiento y su bilateralidad en primera instancia. Barcelona. 1950. pág. 37; GOLDSCHMIDT. Teoría general del proceso: GUARNILRI, Sulla leoria genérale del processo pénale. Milano, 1939, págs. 1 v 90: GUASR. Derecho procesal civil. I. pág. 11; M0Nir.R0 AROCA. Introducción al derecho procesal. Madrid. 1979, 2a cd.. pág." 176: MORÍ ARA. Manuale delta procedura civile, Torino. 1929, 9'' ed.. pág. 20; PALACIO. Derecho procesal civil. I. pág. 225: PODETTI. Trilogía estructural: RENGLE ROMBERG. Tratado, 1, pág. 173: Rocco. Derecho procesal civil, pág. 141; ROSENBERG. Tratado. I, pág. 8: SATTA, Diritto processuale civile, pág. 163: ZANZUCCHI. Diritto processuale civile. Milano. 1947. 1, pág. 64.

M0Nir.R0

GENERALIDADES 53

jetos, poniendo de resalto, asimismo, liiextraneidad de aquéllos en relación con el órgano.

Tal definición es por lo pronto comprensiva de todas las modalidades que es susceptible de revestir el acto con que culmina cualquier clase de proceso judicial o arbitral (especificación, con referencia a un caso concreto, de alguna o algunas de las menciones contenidas en una norma general). Además, la extraneidad de los sujetos en relación con el órgano decisor constituye una nota que sólo se presenta, con carácter permanente e invariable, en los procesos judiciales y arbitrales. Ello no sucede en los que se desarrollan en el ámbito de la Administración, donde puede ocurrir que los sujetos afectados por la norma formen parte del órgano (sanciones disciplinarias aplicadas a funcionarios o empleados). Lo mismo sucede con motivo de la actividad que cumplen los tribunales de justicia en el supuesto contemplado, supra, n° 2, b), así como en todo proceso legislativo, cualquiera que sea la naturaleza del órgano que en él intervenga.

e) Aunque a veces se utilizan como sinónimos los términos proceso y juicio corresponde destacar, sin embargo, que ellos se encuentran en relación de género a especie, pues el segundo supone la existencia de una controversia o, por lo menos, de un conflicto entre partes, supuestos que no se configuran, respectivamente, en los procesos contenciosos cuando media rebeldía o allanamiento, y en los denominados procesos voluntarios.

f) Tampoco cabe identificar los términos proceso y procedimiento. El proceso representa el conjunto de actos que son necesarios, en cada caso, para obtener la creación de una norma individual. El procedimiento, en cambio, constituye cada una de las fases o etapas que el proceso puede comprender. Así, al procedimiento de primera instancia puede seguir, en caso de apelación, un procedimiento de segunda instancia, en cuyo caso el proceso se integra con dos procedimientos; o, por el contrario, el proceso puede comprender menos de un procedimiento en el caso de que, por ejemplo, se extinga con anterioridad al pronunciamiento de la decisión de primera instancia. Por ello dice CARNELUTTI que para distinguir mejor entre proceso y procedimiento se puede pensar en el sistema decimal: el procedimiento es la decena; el proceso es el número concreto, el cual puede no alcanzar la decena o bien comprender más de una.

23. ELEMENTOS DEL PROCESO

a) Todo proceso consta de un elemento subjetivo y de un elemento objetivo, e importa, asimismo, una determinada actividad.

54 EL PROCESO

b) El elemento subjetivo se halla representado por las personas facultadas para iniciarlo, impulsarlo, extinguirlo y decidirlo. En los procesos contenciosos son sujetos primarios el órgano judicial (o arbitral) y las partes. El primero, como titular de un poder público (o eventualmente equiparado a tal), se encuentra en un plano supraordinado con relación a las segundas (supra, n° 5).

En esos mismos procesos existen, necesariamente, dos partes: la actora y la demandada. La primera es la persona que formula la pretensión que debe ser satisfecha por el órgano, y la segunda, la persona frente a quien se formula dicha pretensión, encontrándose ambas, por debajo del órgano, en una posición jerárquicamente igualitaria. Sin embargo, como consecuencia de la acumulación subjetiva de pretensiones, la intervención de terceros, la acumulación de procesos y la sucesión procesal, el proceso contencioso puede desarrollarse mediante la participación de varios actores o demandados (litisconsorcio, ver infra, n° 130).

En los procesos voluntarios, los sujetos primarios que se encuentran por debajo del órgano judicial, pudiendo ser uno o más, se denominan peticionarios.

Finalmente, el cumplimiento integral de las funciones procesales requiere la intervención de otras personas que actúan en el proceso como auxiliares (internos o externos) del órgano (secretarios, ujieres, oficiales de justicia, peritos, martilieros, etc.), o de las partes o peticionarios (abogados, procuradores y consultores técnicos), a las que cabe denominar sujetos secundarios.

c) El elemento objetivo del proceso puede hallarse constituido por una pretensión o por una petición extracontenciosa, según que, respectivamente, la intervención del órgano sea requerida para definir un conflicto (proceso contencioso) o para constituir, integrar o acordar eficacia a una relación jurídica (proceso voluntario).

d) La actividad, por último, comprende el conjunto de actos que deben cumplir los sujetos procesales desde el comienzo del proceso hasta la decisión que le pone término, escindiéndose en dimensiones de lugar, tiempo y forma.

24. EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO

a) La doctrina se viene aplicando, desde antiguo, a esclarecer la calificación que corresponde al proceso dentro del cuadro general de las figuras jurídicas, consistiendo el motivo de esa preocupación en desentrañar la índole de las vinculaciones que aquél genera. Entre las principales teorías que se han enunciado acerca de este problema merecen destacarse la contractualista y cua-

GENERALIDADES 55

sicontractualista, la de la relación jurídica, la de la situación jurídica y la de la institución. Ellas serán brevemente examinadas a continuación.

b) La teoría contractualista se inspira fundamentalmente en las modalidades y efectos de que se hallaba revestida la litiscontestatio en el derecho romano (supra, n° 10). Tanto durante el período de las legis actiones como en la época del procedimiento formulario, la litiscontestatio constituía la actuación procesal en cuya virtud quedaba cerrado el procedimiento in iure ante el magistrado, se determinaba el contenido y alcance del litigio y se lo sometía al iudex. Se trataba de un contrato/or/z/c// entre las partes, cuyo efecto más importante era el de novar el derecho invocado por el actor en un nuevo derecho, consistente en la obtención de una sentencia dentro del ámbito asignado a la cuestión litigiosa. De allí que la litiscontestatio "consumiese" la acción, impidiendo que ella fuese renovada en otro proceso. Durante la época del procedimiento extraordinario la litiscontestatio perdió sus efectos más relevantes y, particularmente, su sentido contractual, pues la sujeción de las partes al imperiwn del magistrado durante todo el desarrollo del proceso tornó superfluo cualquier acuerdo de voluntades tendiente a ese fin. No obstante la total desaparición de las circunstancias políticas en las que se desenvolvió el derecho romano clásico, algunos autores de los siglos xvm y xix (POTHIER, DEMOLOMBE, AUBRY Y RAU, COLMET DE SANTERRE) intentaron revivir la figura del contrato judicial de la litiscontestatio, remitiendo la explicación de fenómenos trascendentes del proceso, como, por ejemplo, el relativo a los límites de cosa juzgada, a la existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes, tendiente a someter al juez la solución de sus diferencias.

Son diversos y decisivos los argumentos que cabe oponer a dicha concepción del proceso. En primer lugar, en el Estado moderno no se concibe la prestación de la actividad judicial como el resultado de un previo acuerdo de partes, sino como el ejercicio de un poder, inherente a la soberanía, y al cual las partes se encuentran sujetas con prescindenciade su voluntad. En segundo lugar, mientras el contrato requiere el consentimiento de ambas partes, el proceso puede constituirse, desenvolverse y extinguirse contra la voluntad del demandado, e incluso en ausencia de él (proceso en rebeldía). Además, ni la iniciación del proceso ni la sentencia que lo decide producen la novación del derecho controvertido.

La asimilación del proceso a un cuasicontrato fue ideada para salvar los inconvenientes que importaba, en la concepción contractualista, la circunstancia de que el proceso pudiese tener lugar pese a no mediar el libre consentimiento de ambas partes. Esta tesis alcanzó una difusión totalmente desproporcionada a su acierto: la sostuvieron ARNAULT DE GUENYVEAU en Francia, los

56 EL PROCESO

prácticos españoles (SALGADO DE ZOMOZA, CARLEVAL, CONDE DE LA CAÑADA) y

autores posteriores de la misma nacionalidad (CARAVANTES, DE LA SERNA y MONTALBÁN), MATTIROLO en Italia, PEREIRA y SOLSA en Portugal; etc., y la mayor parte de los procedimentalistas argentinos (DE LA COLINA, PARODI, RODRÍ

GUEZ, etc.), siendo común, todavía hoy, que algunas sentencias judiciales hagan referencia al "cuasi contrato de la Utiscontestatio".

Como señala COUTURE, la tesis del cuasicontrato ha procedido por simple eliminación, eligiendo, dentro de las distintas fuentes de las obligaciones, la menos imperfecta; pero dejando de lado a una de ellas —la ley—, que es precisamente la que crea las supuestas obligaciones cuyo origen se busca. Por lo demás, son aplicables a esta tesis los restantes reparos formulados a la teoría con-tractualista.

c) La concepción del proceso como una relación jurídica es la que cuenta, incluso en la actualidad, con mayor número de adeptos, aunque dista de existir uniformidad de criterio acerca de la forma en que dicha relación se constituye. El primer expositor sistemático de esta teoría fue Osear BÜLOW. En Italia fue adoptada por CHIOVENDA, que hizo del concepto de relación jurídica uno de los pilares de su sistema. Partiendo de la base de que con anterioridad al pronunciamiento definitivo sobre la procedencia de la demanda las partes tienen deberes y derechos, expresa CHIOVENDA, siguiendo el pensamiento de BÜLOW,

que el proceso civil contiene una relación jurídica, y que todos los actos mediante los cuales el proceso se manifiesta revisten trascendencia jurídica en cuanto pertenecen a esa relación fundamental, que es: Io) autónoma, porque nace y se desarrolla con independencia de la relación de derecho material; 2o) compleja, porque comprende un conjunto indefinido de derechos, vinculados no obstante por un fin común, que consiste en la actuación de la voluntad de la ley mediante el pronunciamiento de una resolución jurisdiccional definitiva; 3o) de derecho público, porque deriva de normas que regulan el ejercicio de una potestad pública. En cuanto al contenido de esa relación, observa CHIOVENDA

que existe, por un lado, un deber del órgano jurisdiccional en el sentido de proveer a las peticiones de las partes, el cual se halla garantizado mediante sanciones penales y civiles, agregando que es inútil discutir si dicho deber (que corresponde fundamentalmente al juez frente al Estado) existe también respecto de las partes, pues es suficiente advertir que éstas tienen frente al juez, como persona, el poder jurídico de ponerlo (con sus demandas) en la necesidad jurídica de actuar. Las partes tienen, por otro lado, deberes respecto del juez y entre sí (deber de comunicación de documentos, de no retrasar por negligencia la instrucción o resolución del pleito, de no exagerar la defensa con actos culposamente inútiles, etc.). CALAMANDREI, por su parte, no obstante adherir sustancialmente a

GENERALIDADES 57

la concepción chiovendiana, observa que las obligaciones que el proceso genera a cargo de ias partes son obligaciones a favor del Estado, no de la contraparte, como ocurre cuando el ordenamiento jurídico exige a aquellas que observen en el proceso un cierto comportamiento en interés de la justicia, aun cuando sea contrario a su interés individual, y acompaña ese mandato con sanciones especiales (v.gr., deberes de lealtad y probidad, de no usar expresiones inconvenientes u ofensivas, de no jurar en falso, etc.)- Advierte, sin embargo, que la obligación procesal de las partes es, en el proceso civil, una figura excepcional, pues en la mayor parte de los casos las llamadas obligaciones de las partes se hallan absorbidas por la figura de la carga procesa!.

Conforme al pensamiento de quienes propician la teoría analizada, son sujetos de la relación procesal el juez, por un lado y las partes (actor y demandado), por otro, aunque es posible que ingresen a ella otros sujetos, como consecuencia de la intervención voluntaria o forzosa. La relación procesal se constituye mediante la notificación de la demanda al demandado, pero también es necesario que concurran los llamados presupuestos procesales (competencia del juez, capacidad de las partes, etc.), pues de lo contrario no nace la obligación del juez de pronunciarse sobre el mérito de la demanda. El desarrollo de la relación procesal tiene lugar a través de los distintos actos que deben cumplir las partes y el tribunal, y su fin ocurre, normalmente, en ocasión de la sentencia que se pronuncia sobre el fondo del asunto.

Pero como se anticipara más arriba, no existe uniformidad de criterios acerca de la forma como se constituye la llamada "relación jurídica procesal". Si bien la construcción triangular, recién descripta, es la que cuenta con mayor número de adherentes, también se la ha concebido como un vínculo constituido solamente entre las partes (KOHLER) y como la fusión de dos relaciones jurídicas entre el juez y cada una de las partes (ZANZUCCHI, ROCCO), O sea de la relación que media entre el actor y el Estado (relación jurídica de acción) y de la relación que media entre el demandado y el Estado (relación jurídica de excepción), las cuales se hallan estrechamente ligadas porque coinciden en el sujeto de la obligación (Estado).

CARNELÜTTI, por su parte, entiende que el proceso no es una relación jurídica, sino un complejo de relaciones jurídicas, constituidas por los poderes y deberes que la ley instituye en favor o a cargo de los agentes que en él intervienen (parles, defensores, oficiales, encargados, terceros).

d) GOLDSCHMIDT ha negado, terminantemente, la conclusión de que el proceso contenga una relación jurídica. En primer lugar porque, en su entender, no media relación alguna de índole procesal entre el juez y las partes: el deber de administrar justicia, en efecto, se basa en el derecho público, y sólo engen-

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dra para el juez, en caso de incumplimiento, responsabilidades penales o civiles que deben hacerse efectivas fuera del proceso. En segundo lugar, porque no existe una verdadera obligación de las partes de someterse a la jurisdicción estatal, sino un estado de sujeción que no tiene origen en el proceso sino en la relación general que liga al ciudadano con el Estado.

El punto cardinal de la tesis de GOLDSCÜMIDT reside en la distinta función que a su juicio cumplen las normas jurídicas según sea el punto de vista desde el cual se las examine. Así, en su función extrajudicial (consideración estática), las normas representan imperativos dirigidos a los ciudadanos, siendo deber y derecho, respectivamente, la sujeción a un imperativo y el poder sobre un imperativo. En su función judicial (consideración dinámica), en cambio, las normas constituyen medidas con arreglo a las cuales el juez debe juzgar la conducta y el estado de los ciudadanos, de manera tal que, hallándose pendiente el proceso, aquéllas pierden ei carácter de imperativos para asumir el de promesas o amenazas de determinada conducta del juez. El proceso genera, de tal suerte, nuevos nexos jurídicos, que se hallan referidos a la sentencia judicial que las partes esperan: son expectativas de una sentencia favorable o perspectivas de una sentencia desfavorable. No es por lo tanto el proceso una relación jurídica, sino una situación jurídica, la que es definida por GOLDSCHMIDT como el estado en que una persona se encuentra desde el punto de vista de la sentencia judicial que se espera con arreglo a las normas jurídicas. Esa situación se concreta en actos u omisiones determinados: así, la expectativa de una sentencia favorable depende, por lo general, de la realización de un acto procesal exitoso, aprovechando para ello la existencia de unn posibilidad u ocasión procesal (por ejemplo, ¡as posibilidades de fundamentar la demanda, de probar, de replicar, etc.); y por otro lado, la perspectiva de una sentencia desfavorable depende siempre de la omisión de un acto procesal, razón por la cual, y a fin de evitare! perjuicio que ello importa, incumbe a las partes el cumplimiento de una carga procesal (v.gr., la de comparecer, a fin de no ser declarado en rebeldía; la de declarar, para no ser tenido por confeso, etc.).

E! proceso engendra, de tal manera, conforme a la teoría analizada, nuevas categorías jurídicas de carácter netamente procesal, aunque paralelas a las del derecho material: esas categorías son los derechos y las cargas procesales. Son derechos procesales: a) la expectativa de una ventaja procesal, y. en último término, de una sentencia favorable; b) la dispensa de una carga procesal (por ejemplo, la admisión de los hechos por parte del demandado releva al actor de la carga de la prueba); y c) la posibilidad de llegar a aquella situación mediante la realización de un acto procesal. La carga procesal, a su turno, constituye la necesidad de una determinada actuación para prevenir un perjuicio procesal y, en último término, una sentencia desfavorable. A diferencia de los deberes, que

GENERALIDADES 59

siempre representan imperativos impuestos en el interés de un tercero o de la comunidad, las cargas son imperativos del propio interés. "Como la carga procesal —dice GoLOSCiiMiDT—es un imperativo del propio interés, no hay frente a ella un derecho del adversario o del Estado. Al contrario, el adversario no desea otra cosa sino que la parte no se desembarace de su carga de fundamentar, de probar, de comparecer, etcétera. Se encuentra aquí el fenómeno paralelo al de los derechos procesales, frente a los cuales no hay obligación. En cambio, existe una relación estrecha entre las cargas procesales y las posibilidades, es decir, los derechos procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impone a las partes la carga de aprovecharla con el objeto de prevenir su pérdida. Puede establecerse el principio: la ocasión obliga, o más bien, impone una carga, y la más grave culpa contra sí mismo es dejar pasar la ocasión".

e) GUASP, por su parte, considera que verificándose en el proceso más de una correlación de deberes y derechos jurídicos, aquél contiene, en rigor, una multiplicidad de relaciones jurídicas que debe reducirse a una unidad superior y que tal unidad sólo la proporciona la figura de la institución.

Dicho autor entiende por institución al conjunto de actividades relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común y objetiva a la que figuran adheridas, sea ésa o no su finalidad individual, las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes proceda aquella actividad. El proceso, en el concepto de GUASP. participa de esas características, y es, por lo tanto, una verdadera institución: la idea común y objetiva que en él se observa es la de la satisfacción de una pretensión, y a ella adhieren el juez en su fallo, el actor en su pretensión y el demandado en su oposición, pues todos ellos tratan de satisfacer la reclamación que engendra el proceso, pese a que cada uno entienda de una manera particularmente distinta el contenido concreto que en cada caso debe integrar la satisfacción que se persigue.

Agrega el autor mencionado que el proceso exhibe los caracteres naturales propios de toda institución jurídica, que son: Io) Respecto de los sujetos la jerarquía, pues aquéllos se encuentran, en el proceso, no en un piano de igualdad o coordinación, sino en un plano de desigualdad o subordinación; 2o) Respecto del objeto su inmodificabilidad u objetividad, pues la voluntad de los sujetos no es susceptible de alterar el esquema objetivo común que el proceso comporta; 3o) Respecto de la actividad su universalidad en cuanto al espacio (el proceso no reconoce variaciones territoriales dentro de los límites de la soberanía de un ordenamiento jurídico); su permanencia en cuanto al tiempo (pueden nacer y extinguirse continuamente procesos concretos, pero la idea de satisfacción de pretensiones perdura indefinidamente en el futuro) y su elasticidad en cuanto a la forma (el proceso se adapta a la realidad de cada momento, sin sujeción a estructuras formales como las que se advierten en el derecho privado).

60 EL PROCESO

f) Corresponde ahora formular el análisis crítico de las diversas concepciones precedentemente enunciadas, con excepción de la contractualista y cua-sicontractualista, respecto de las cuales ya se han expuesto las razones que impiden su actual aceptación.

Corresponde comenzar destacando, entonces, que si por relación jurídica se entiende el nexo normativo existente entre un deber jurídico y una facultad jurídica, o. en otras palabras, la peculiar correlación que media entre la conducta de un sujeto obligado frente a la conducta de un sujeto prelensor, no parece discutible que el proceso contenga no ya una, sino diversas relaciones jurídicas.

Existe, por lo pronto, una relación de esa índole entre el juez y las partes, cuyos términos están dados por el deber que incumbe al primero en el sentido de proveer, lo que en derecho corresponda, a las peticiones que las segundas formulen, en ejercicio del derecho de acción. El juez, por lo tanto, es sujeto pasivo de una relación con las partes, y en tal carácter se halla obligado, frente a ellas y sin perjuicio de la vinculación que lo une al Estado, a llevar a cabo todos los actos que la ley le impone cumplir, con miras al desarrollo y conclusión del proceso. La circunstancia de que la responsabilidad del juez omiso o negligente revista carácter civil o penal no resulta decisiva para negar la existencia de la mencionada relación jurídica, en tanto ésta tiene su origen en el proceso y exhibe una rigurosa correlación entre los términos facultad-deber y consiguiente sanción para la hipótesis de incumplimiento del segundo.

Asimismo las partes, como se verá oportunamente, tienen deberes frente al juez o tribunal (infra. n° 105).

El proceso también comprueba la existencia de relaciones jurídicas entre las partes, como es, por ejemplo, la que se configura con motivo de la obligación al pago de las costas que puede pesar sobre el vencido en el juicio, y del consiguiente derecho de la parte contraria. Pero importa advertir que este tipo de nexos se halla reducido a proporciones mínimas, ya que, por regla general, el cumplimiento de los actos procesales responde a la imposición de cargas (imperativos del propio interés).

Los terceros, finalmente, son también sujetos de relaciones procesales. El testigo, v.gr.. tiene a su cargo diversos deberes frente al órgano judicial (comparecer, declarar, etc.).

No obstante ser científicamente correctas, no se advierte, sin embargo, que las teorías de la relación jurídica, o de la pluralidad de relaciones jurídicas revistan mayor utilidad práctica a los efectos de la adecuada comprensión de los fenómenos procesales. Para justificar tal utilidad se ha argüido, por ejemplo, que sólo concibiendo al proceso como una relación jurídica unitaria se explica que la nulidad de un acto procesal vicia todos los actos cumplidos después, o que sea posible la sucesión dentro del proceso (CHIOVENDA, ROSENBERG).

GENERALIDADES 61

No se trata, sin embargo, de ejemplos convincentes. En cuanto al primero, si se tiene presente que la coordinación recíproca que exhiben los actos procesales responde a la circunstancia de hallarse ligados entre sí por vínculos de imputación, parece obvio que, sin necesidad de recurrir a la idea de relación jurídica se impone, por una razón de simple lógica normativa, la conclusión de que la nulidad de un acto procesal produce la de los actos consecutivos. Y en cuanto al fenómeno de la sucesión procesal basta advertir que es de la esencia de toda sucesión, como observa REDENTI, que un sujeto sustituya a otro en las posiciones o situaciones jurídicas que ocupa frente a otros sujetos de derecho, siendo indiferente que se trate de derechos, obligaciones o sujeciones efectivamente existentes, o de simples posibilidades jurídicas cuyo éxito eventual no sea posible prever. Con prescindencia, pues, de toda idea de relación jurídica, el simple hecho de la controversia judicial coloca a las partes en una determinada posición jurídica que, como tal, es susceptible de transmitirse a sus sucesores.

La teoría de la situación jurídica constituye, en realidad, una excelente descripción de los procesos dominados por el principio dispositivo, en los cuales la idea de carga reemplaza en medida fundamental al concepto de deber, pues la realización de la mayor parte de los actos con que aquéllos se integran obedece a la necesidad de asumir una posición ventajosa o de prevenir un perjuicio, y no a la existencia de un derecho instituido a favor del Estado o de la contraparte. Sin embargo, ni la explicación referente a los nexos que el proceso crea, ni la conclusión de que éste entraña una situación jurídica, son suficientes para perfilar la autonomía del fenómeno procesal en el ámbito del derecho. No es exacta, por lo pronto, la afirmación de GOLDSCHMIDT en el sentido de que en su función extrajudicial (consideración estática), las normas se hallen exclusivamente representadas por imperativos, pues éstas constituirían, en todo caso, la consecuencia de haberse observado determinados requisitos que el ordenamiento jurídico prevé como simples posibilidades, susceptibles de asumirse autónomamente por los subditos. No existe, por ejemplo, ninguna obligación de observar la forma prescripta para un determinado contrato, por cuanto la ineficacia del negocio contrario a las prescripciones legales no comporta un ''entuerto" que justifique la aplicación de sanciones, sino, simplemente, la pérdida de los beneficios que el ordenamiento jurídico condiciona al cumplimiento de aquella clase de requisitos. Se advierte entonces que éstos cumplen, en el ámbito del derecho privado, una función sustancial mente idéntica a la de las cargas procesales, yaque serían, como éstas, "imperativos del propio interés". En segundo lugar, tampoco parece ser un fenómeno privativo del proceso la existencia de las perspectivas y expectativas a que se refiere GOLDSCHMIDT. Desde que, en efecto, el sentido jurídico de toda sucesión de actos humanos se encuentra pendiente hasta el momento final, y depende, naturalmente, de lo que los

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partícipes hagan o dejen de hacer, es claro que mientras se desarrolla esa "totalidad sucesiva", aquéllos se hallan en una particular situación con respecto al efecto jurídico que persiguen, en la que median expectativas de un efecto jurídico favorable y perspectivas de un efecto jurídico desfavorable.

No es dudoso, finalmente, que el proceso sea una institución y que revista, como tal, las características que GUASP señala, pero la excesiva generalidad del concepto, que ha sido utilizado para caracterizar las más disímiles realidades sociales y jurídicas lo priva, en el caso, de utilidad científica y práctica.

Las reflexiones que preceden reafirman la conclusión de que es inadecuado encasillar al proceso dentro de otras figuras jurídicas, y estéril el intento de adosarle un rótulo que lo identifique, tanto más cuanto que todas las calificaciones que se han propuesto por la doctrina adolecen, como se ha visto, de una generalidad que las desvirtúa. Es que el proceso constituye, como observa SATTA, un fenómeno único en el mundo del derecho, y debe entonces ser explicado, como tal proceso, mediante la ley que lo regula, desde que, como dice PODETTI, "tanto el deber-derecho de la jurisdicción, como los llamados deberes y derechos de los sujetos o cargas y expectativas para la doctrina de la situación jurídica no emanan de un contrato, de un cuasicontrato, de una relación jurídica simple o compleja o de la aludida situación jurídica, sino de la ley".

§ //

LOS PRINCIPIOS PROCESALES 6

25. CONCEPTO

a) Llámanse principios procesales las directivas u orientaciones generales en que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal.

6 ARRUBA ALVIM, Manual, 1, pág. 11: COUTURE, Fundamentos, pág. 181; DEVIS ECHANDÍA, Nociones generales, pág. 47; DÍAZ, Instituciones, I, pág. 212; FAIRÉN GUILLEN, "La elaboración de una doctrina general sobre los principios del procedimiento", en RDP, 1949-1, pág. 177; GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, pág. 82; GOZAÍNI, Derecho procesal civil. I, pág. 265; KISCH, Elementos, pág. 125; LASCANO, "El principio dispositivo en el proceso moderno", en RDP, 1951-II, pág.l; LIEBMAN, Manuale, I, pág. 227; MORELLO-SOSA-BERIZONCK, Códigos, 1, pág. 567; MILLAR, LOS principios formativos del procedimiento civil (trad. CATALINA GROSMANN), Buenos Aires; MONTERO AROCA, Introducción al derecho procesal, pág. 710; PALACIO, Derecho procesal civil, I, pág. 256; PEYRANO, El proceso civil (Principios y fundamentos). Buenos Aires, 1978, pág. 50; PODETTI, Teoría v técnica del proceso civil. P ed., pág. 67; Tratado de la competencia. 2a ed. actualizada por GUERRERO LECONTE, pág. 73; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil. I, pág. 343; RAMOS MÉNDEZ,


Aunque muchos de ellos son comunes a la legislación procesal moderna, el primado de uno u otro responde a las circunstancias históricas, políticas y sociales vigentes en la comunidad de que se trate. De allí que, como dice PODETTI, "los principios procesales deben aplicarse con criterio despierto y actual, estructurando las instituciones procesales que de ellos resulten e interpretándolos en un sentido armónico con las necesidades de la justicia en relación al tiempo y al pueblo donde han de aplicarse".

b) Los principios procesales cumplen, fundamentalmente, las siguientes funciones: Io) Sirven de bases previas al legislador para estructurar las instituciones del proceso en uno u otro sentido; 2o) Facilitan el estudio comparativo de los diversos ordenamientos procesales actualmente vigentes, así como el de los que rigieron en otras épocas; 3o) Constituyen instrumentos interpretativos de inestimable valor.

c) Aunque no existe acuerdo entre los autores acerca del número y de la individualización de los principios procesales, a continuación se han de analizar particularmente los de disposición, contradicción, escritura, publicidad, preclusión, economía procesal y adquisición, sin perjuicio de dar luego una somera noticia de otros principios.

26. EL PRINCIPIO DISPOSITIVO

Llámase principio dispositivo a aquel en cuya virtud se confía a la actividad de las partes tanto el estímulo de la función judicial como la aportación de los materiales sobre los cuales ha de versar la decisión del juez. La vigencia de este principio se manifiesta en los siguientes aspectos: iniciativa, disponibilidad del derecho material, impulso procesal, delimitación del thema deciden-dum, aportación de los hechos y aportación de la prueba. Cada uno de ellos se examinarán seguidamente.

a) Iniciativa. El proceso civil sólo puede iniciarse a instancia de parte (nenio iudex sine adore; ne procedat iudex ex officio). Este principio está consagrado explícitamente en la ley 27 (art. 2o), e implícitamente surge del contexto del CPN.

Derecho procesal civil, I, pág. 347; REIMüNDÍN. Derecho procesal civil, 1, pág. 117; SCHÓNKE, Derecho procesal civil, pág. 31.

64 EL PROCESO

b) Disponibilidad del derecho material. Una vez iniciado el proceso, el órgano judicial se halla vinculado por las declaraciones de voluntad de las partes relativas a la suerte de aquél o tendientes a la modificación o extinción de la relación del derecho material en la cual se fundó la pretensión. Es así como el actor se encuentra facultado para desistir de la pretensión (requiriéndose la conformidad del demandado cuando el desistimiento es posterior a la notificación de la demanda, [CPN, art. 304]), o del derecho (CPN. art. 305). También el demandado está facultado para allanarse a la pretensión del actor (CPN, art. 307), y ambas partes para transigir (CPN, art. 308), concillarse (CPN, art. 309), o someter el pleito a la decisión de jueces arbitros (CPN, art. 736) o de amigables componedores (CPN, art. 766).

Cuadra sin embargo señalar que cierta clase de relaciones jurídicas, en las cuales existe un interés social comprometido, imponen la necesidad de que respecto de los procesos en que ellas se controvierten prevalezcan los poderes del juez sobre las facultades dispositivas de las partes. Tal es lo que sucede con los procesos relativos al estado civil y a la capacidad de las personas (procesos matrimoniales, de interdicción, de suspensión o pérdida de la patria potestad), en los cuales no cabe el allanamiento, la transacción (Cód. Civ., arts. 843 y 845) o la sumisión al juicio de arbitros o de amigables componedores (CPN, art. 737).

c) Impulso procesal. Consiste en la actividad que es menester cumplir para que, una vez puesto en marcha el proceso mediante la interposición de la demanda, aquél pueda superar los distintos períodos de que se compone y que lo conducen hasta la decisión final.

La doctrina suele referirse a los principios de impulso de parte y de impulso oficial, según que, respectivamente, la actividad proceda de las partes o del tribunal, aunque sin dejar de reconocer la estrecha vinculación que el primero guarda con el principio dispositivo. Pero debe entenderse que el principio de impulso de parte es una consecuencia del mencionado principio dispositivo.

A diferencia de lo que ocurría en el Código vigente hasta 1968 y aun después de la sanción de la ley 14.237 y del decreto-ley 23.398/56, que otorgaron a los jueces una mayor injerencia en aspectos particulares del impulso procesal, el CPN concede a aquéllos, como norma general, el poder de impulsar de oficio el proceso. En ese sentido el art. 36, inc. Io, dispone que aun sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales podrán "tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso", a cuyo efecto, "vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda; se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias".

Esta norma, que comportó la consagración de un nuevo principio en el ordenamiento procesal nacional, no excluye empero la carga que incumbe a las


partes en el sentido de impulsar el proceso, la que subsiste en forma concurrente con la facultad de los jueces y tribunales. Sin embargo, como se destacó su-pra, n° 19, se trata de un precepto que ha caído prácticamente en desuso, lo que obedece no sólo a las deficiencias que afectan a la infraestructura judicial sino también a la prevalencia de hábitos de difícil desarraigo.

No alcanza a desvirtuar la conclusión el hecho de que la ley 25.488 haya modificado el texto del art. 36, inc. Io CPN erigiendo la facultad judicial de impulso en un deber de los jueces, por cuanto dicho ordenamiento, sin mayor coherencia, mantuvo el régimen de la caducidad de la instancia e incluso su declaración de oficio (infra, n° 311).

d) Delimitación del "thema decidendum". El principio dispositivo impone que sean las partes, exclusivamente, quienes determinen el thema decidendum, debiendo el juez, por lo tanto, limitar su pronunciamiento a las alegaciones formuladas por aquéllas en los actos de constitución del proceso (demanda, contestación, reconvención y contestación a ésta). Así lo establece el art. 163, inc. 6o CPN, al prescribir que la sentencia definitiva deberá contener "la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte".

e) Aportación de los hechos. Como consecuencia del principio dispositivo, la aportación de los hechos en que las parteiTfiíñdan sus pretensiones y defensas constituye una actividad que les es privativa, estando vedada di juez la posibilidad de verificar la existencia de hechos no afirmados por ninguno de los litigantes. Igualmente le está vedado el esclarecimiento de la verdad de los hechos afirmados por una de las partes y expresamente admitidos por la contraria (afirmación bilateral).

No ocurre lo mismo, en cambio, con la determinación de las normas jurídicas aplicables al caso, pues en lo que a este aspecto concierne debe atenerse a su conocimiento del orden jurídico vigente, con prescindencia de las invocaciones legales que hubieren formulado las partes (jura novit curia).

f) Aportación de la prueba: No obstante que la estricta vigencia del principio dispositivo exigiría que la posibilidad de aportar la prueba necesaria para acreditar los hechos controvertidos se confiase exclusivamente a la actividad de las partes, aun las leyes procesales más firmemente adheridas a ese principio admiten, en forma concurrente con dicha carga, aunque subordinada a ella, la facultad de los jueces para complementar o integrar, ex ojficio, el mate-

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rial probatorio del proceso. El CPN, en su artículo 36, inciso 4o, a) y b), autoriza a los jueces y tribunales a "ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes" y a "decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artículo 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario".

27. EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

a) Este principio, llamado también de bilateralidad o de controversia, deriva de la cláusula constitucional que consagra la inviolabilidad de la defensa enjuicio de la persona y de los derechos (CN, art. 18).

En términos generales, implica la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución sin que previamente hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieran verse directamente afectados por ella. Es sobre esa idea fundamental que las leyes procesales estructuran los denominados actos de transmisión o comunicación, como son los traslados, las vistas y las notificaciones (infra, n° 148).

b) La vigencia del principio analizado requiere fundamentalmente que las leyes procesales acuerden, a quienes pudieren encontrarse en aquella situación, una suficiente y razonable oportunidad de ser oídos y de producir pruebas. No exige la efectividad del ejercicio de tal derecho, razón por la cual no puede invocarse cuando la parte interesada no hizo valer, por omisión o negligencia, los medios de defensa, pruebas o recursos de que dispuso en su momento.

c) La índole de ciertos procesos, sin embargo, impone la necesidad de que las resoluciones judiciales que en ellos deben recaer se dicten, sea sin la previa audiencia de la parte a quien afectan, sea mediante una audiencia restringida. Así, tanto razones de urgencia como obvios imperativos de efectividad, requieren que las medidas cautelares se decreten inaudita parte e igualmente, la misma naturaleza del proceso de ejecución excluye la posibilidad de que en él se deduzcan defensas o excepciones atinentes a la relación de derecho sustancial o fundadas en circunstancias anteriores a la creación del título ejecutivo o ejecutorio. Pero tanto en uno como en otro caso no media una derogación del principio examinado, sino un aplazamiento o postergación de la facultad de ser oído o de controvertir con amplitud, ya que las medidas cautelares pueden ser cuestionadas mediante los recursos de reposición o de apelación una vez llevadas a cabo (CPN, art. 198); y en el caso de los procesos de ejecución la ley acuerda, tanto al ejecutante como al ejecutado, la facultad de promover un jui-


ció de conocimiento posterior en el que no rigen las restricciones precedentemente señaladas (CPN, art. 553).

28. EL PRINCIPIO DE ESCRITURA

a) De acuerdo con este principio —al que se contrapone el principio de oralidad— el juez o tribunal conoce las pretensiones y peticiones de las partes a través de actos "escritos".

Pero en realidad, como lo hace notar CHIOVENDA, es difícil concebir hoy un proceso oral que no admita en algún grado la escritura, ni un proceso escrito que no admita en algún grado la oralidad.

El principio de oralidad requiere, sustancialmente, que la sentencia se funde tan sólo en aquellas alegaciones que hayan sido verbalmente expresadas por las partes ante el tribunal de la causa. Pero ello no excluye totalmente la necesidad de la escritura. En los sistemas legales regidos por el principio de oralidad, en efecto, deben redactarse por escrito los actos preparatorios del examen de la causa (demanda, contestación, excepciones, ofrecimientos de prueba), aunque las declaraciones contenidas en ellos, para ser jurídicamente eficaces, deben ser oralmente confirmadas en la audiencia. Asimismo, cabe la posibilidad de modificar, rectificar e incluso abandonar, en dicho acto, las declaraciones anunciadas en los escritos preparatorios. También constituye aplicación del principio de escritura, en el proceso oral, la documentación que debe realizarse de las declaraciones formuladas y^de las pruebas recibidas en la audiencia, en aquellos regímenes procesales que instituyen, además, la doble instancia judicial.

El ordenamiento procesal vigente en el orden nacional, pese a adherir al principio de escritura, tampoco descarta la posibilidad de que ciertos actos procesales, en razón de su misma naturaleza, se realicen en forma oral, en cuyo caso la oralidad puede ser simple o documentada. Es simple cuando los litigantes informan in voce ante las cámaras de apelaciones (CPN, art. 264), y es documentada en las audiencias de prueba, en las cuales las declaraciones de las partes o de los testigos y, eventualmente, el dictamen del perito (CPN, art. 472) deben, como regla, documentarse por escrito, aunque el tribunal puede decidir que la documentación se efectúe mediante fonograbación (CPN, art. 125, inc. 6o).

Sin reunir ciertas características del principio de oralidad concebido en forma estricta —como es la referente a la índole de los escritos preparatorios—, aqué 1 se halla estructurado con respecto al trámite de determinados procesos civiles por los códigos de Jujuy, LaRioja y Santa Fe y rige asimismo el proceso laboral en distintas provincias (v.gr. ley 5178 de Buenos Aires). Si bien la demanda y la contes-

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ración deben presentarse por escrito y no existe la posibilidad de ampliar, rectificar o modificar el contenido de tales actos con posterioridad, la fase más importante del proceso se halla configurada por la vista de la causa, acto en el cual el tribunal colegiado de instancia única, previa lectura de las actuaciones de prueba producidas con anterioridad a la audiencia, procede a recibir las restantes pruebas oportunamente ofrecidas y aquellas que ajuicio del tribunal contribuyan al esclarecimiento de la verdad. Producida la prueba, el presidente del tribunal concede la palabra a las partes, por su orden, y al ministerio público si interviniere, para que se expidan sobre el mérito de aquélla. Acto continuo el tribunal pasa a deliberar a fin de expedirse sobre los hechos y pronunciar el veredicto, dictándose posteriormente la sentencia definitiva, o directamente para el pronunciamiento de ésta según el código de Santa Fe. El secretario debe levantar "acta de lo sustancial", sin perjuicio de dejarse constancia de alguna circunstancia especial a pedido de parte, siempre que el tribunal lo considere pertinente.

b) Se ha discutido intensamente, en la doctrina, acerca de la conveniencia de aceptar el predominio de uno u otro de los principios expuestos. Dice al respecto KISCH: "Los dos tienen sus ventajas y sus inconvenientes. El de la escritura tiene a su favor la mayor seguridad que proporciona el que las declaraciones queden fijas y permanentes, de suerte que en cualquier momento pueden ser reconstruidas y examinadas. Pero, en cambio de esto, la reducción a escrito exige mucho tiempo, la lectura es incómoda y la sustanciación se hace pesada por el continuo traslado de escritos de las partes al tribunal y de aquéllas entre sí. Es un obstáculo contra la publicidad y se presta fácilmente a que sea sólo un miembro del tribunal colegiado el que se entere a fondo del asunto en tanto que los demás se confían por entero a él. La oralidad tiene también sus puntos débiles. Da ocasión a que al oír se malentienda o se dejen pasar puntos interesantes, exige que los jueces y las partes tengan fácil comprensión y memoria y reclama del adversario una gran destreza y facultades de improvisación para responder al ataque. Pero vista desde otro punto, la oralidad acelera, simplifica y da más vida al procedimiento. En la sustanciación de palabra, las partes, que se ven en presencia del adversario, del tribunal y del público, sienten cierto temor y procuran prescindir de todo embrollamiento intencionado y de cualesquiera sofisterías; los errores pueden ser deshechos con más facilidad; el juez que dirige la causa está en condiciones de poder rechazar todo lo que no conduzca al averiguamiento de la verdad y hacer resaltar y examinar más a fondo los puntos de verdadera importancia; todos y cada uno de los miembros de los tribunales colegiados se llevan una impresión viva de la vista y del asunto...".

Pero es indudable que el éxito de la oralidad, aun restringida al ámbito probatorio, está inexcusablemente condicionado a la formulación de delicadas


previsiones acerca del número de tribunales compatible con una expeditiva sustanciaron de las causas, así como a la solución de múltiples problemas de infraestructura judicial que actualmente revisten particular gravedad en la justicia nacional. En tales condiciones la aplicación de este principio no traería aparejada ninguna mejora en cuanto a la agilidad y eficacia de la administración de justicia. Por otra parte, la experiencia de la justicia laboral de la provincia de Buenos Aires y de otros regímenes semejantes no es en modo alguno alentadora, pues el excesivo número de causas que debe atender cada uno de los tribunales sujetos a ese sistema determina sensibles demoras en la realización de las audiencias de prueba, lo que incide en desmedro de la celeridad de los procesos y desvirtúa la bondad de los principios que complementan al de ora-lidad (inmediación, concentración, etc.).

29. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

a) El principio de publicidad comporta la posibilidad de que los actos procesales sean presenciados o conocidos incluso por quienes no participan en el proceso como partes, funcionarios o auxiliares. Ha sido adoptado por la mayor parte de las leyes procesales civiles modernas, y reconoce su fundamento en la conveniencia de acordar a la opinión pública un medio de fiscalizar la conducta de magistrados y litigantes. Por ello, aparte de cumplir una función educativa en tanto facilita la divulgación de las ideas jurídicas, sirve para elevar el grado de confianza de la comunidad en la administración de justicia.

b) Desde luego que en los procesos orales en los que este principio puede alcanzar su máxima efectividad. Pero también ha sido adoptado por las leyes dominadas por el principio de escritura: "Las audiencias serán públicas, bajo pena de nulidad —dispone el art. 125, inc. Io del CPN conforme a la redacción que le imprimió la ley 25.488—, pero el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que total o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad".

La determinación de tales causales queda librada en cada caso al prudente arbitrio de los jueces, contra cuyas resoluciones en tal sentido —que deben ser fundadas— no cabe recurso alguno, salvo que mediante ellas se excluyese la comparecencia de alguna de las partes, de sus letrados o apoderados.

Debe destacarse, sin embargo, que dada la forma precaria en que se celebran las audiencias en nuestros tribunales, la que se vería agravada por la presencia de personas extrañas a los litigios, el principio de publicidad carece, en la práctica, de toda significación.

70 EL PROCESO

De ahí que resulte inexplicable el énfasis que exhibe la norma en su actual versión, tanto más cuanto que es un dato de la realidad el escaso o nulo interés que puede despertaren el público una audiencia celebrada en un juicio civil o comercial.

c) Existen en cambio normas restrictivas en relación con la consulta de expedientes judiciales. Establece sobre el punto el Reglamento para la Justicia Nacional: "Podrán revisar los expedientes: a) Las partes, sus abogados, apoderados, representantes legales y los peritos designados en el juicio. También podrán hacerlo las personas autorizadas debidamente por los abogados, procuradores y por los representantes de la Nación, de las provincias, de las municipalidades y de las reparticiones autárquicas; b) Cualquier abogado o procurador, aunque no intervenga en el juicio, siempre que justifique su calidad de tal cuando no fuese conocida; c) Los periodistas con motivo del fallo definitivo de la causa" (art. 63). "Excep-túanse de ios incisos b y c del artículo precedente: a) los expedientes que contengan actuaciones administrativas que tengan carácter reservado; b) los expedientes referentes a cuestiones de derecho de familia (divorcio, filiación, nulidad de matrimonio, pérdida de la patria potestad, alimentos, insania, etc.), así como aquellos cuya reserva se ordene especialmente" (art. 64). "Los particulares que deseen ver un expediente en el que no sean partes, deberán hacerse acompañar por alguna de las personas mencionadas en el artículo 63, salvo las excepciones admitidas por la jurisprudencia" (art. 65).

30. EL PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN

a) Con respecto al orden en que deben cumplirse los actos procesales existen, en la legislación comparada, dos principios básicos: el de unidad de vista o de indivisibilidad y el de preclusión. De acuerdo con el primero, de cuya aplicación suministra un ejemplo la ordenanza procesal civil alemana, los distintos actos que integran el proceso no se hallan sujetos a un orden consecutivo riguroso, de manera que las partes pueden, hasta el momento en que el tribunal declara al asunto en condiciones de ser fallado, formular peticiones, oponer defensas y proponer elementos probatorios que no se hicieron valer en un período anterior. Según el segundo, que tiene su raíz histórica en el proceso romano canónico {supra, n° 12) y es el que domina en nuestro ordenamiento jurídico, el proceso se halla articulado en diversos períodos o fases dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados, con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo que les está asignada.


b) Por efecto de lapreclusión adquieren carácter firme los actos cumplidos dentro del per/odo o sección pertinente, y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso. Así, por ejemplo, la falta de agregación de la prueba documental o de ofrecimiento de todas las demás pruebas en los escritos de demanda, reconvención o contestación de ambas (CPN, art. 333, párr. Io, modificado por la ley 25.488), impide la aportación de tales elementos en una oportunidad posterior, salvo que se trate de documentos de fecha posterior o anteriores desconocidos {id., art. 335); las excepciones dilatorias y perentorias enumeradas en el art. 347 deben oponerse, en el proceso ordinario, únicamente como de previo y especial pronunciamiento y en un solo escrito {id., art. 346, párr. Io), no siendo admisible que, con posterioridad, se reproduzcan las ya deducidas o se opongan otras que no fueron planteadas en su momento; la falta de interposición de un recurso dentro del plazo respectivo genera la extinción de la facultad pertinente y lo decidido por la resolución impugnada adquiere carácter firme; etc., etc.

c) Tras definir a la preclusión como la pérdida, o extinción, o consumación de una facultad procesal, CHIOVENDA explica, con toda claridad, que tales situaciones pueden ser consecuencia de: Io) no haberse observado el orden señalado por la ley para su ejercicio, como los plazos perentorios o la sucesión legal de las actividades y de las excepciones; 2o) haberse realizado una actividad incompatible con el ejercicio de la facultad, como la proposición de una excepción incompatible con otra, o el cumplimiento de urtacto incompatible con la intención de impugnar una sentencia; 3o) haberse ejercitado ya válidamente una vez la facultad (consumación propiamente dicha).

d) De lo expuesto se sigue, como también lo hace notar el autor mencionado, que el concepto de preclusión no debe confundirse con el de la cosa juzgada. Es inherente a esta última, en efecto, la incontestabilidad futura del derecho reconocido por una sentencia definitiva; incontestabilidad que puede hacerse valer en el proceso en el que aquélla se dictó o en cualquier otro proceso. Pero el carácter definitivo de la sentencia supone, necesariamente, una preclusión, que se halla representada, en el caso, por la pérdida o consumación de las impugnaciones de que aquélla puede ser objeto. "La relación, pues, entre cosa juzgada y preclusión de cuestiones —dice CHIOVENDA—puede formularse así: la cosa juzgada es un bien de la vida reconocido o negado por el juez; la preclusión de cuestiones es el expediente del que se sirve el derecho para garantizar al vencedor el goce del resultado del proceso".

72 EL PROCESO

31. EL PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL

a) Este principio es comprensivo de todas aquellas previsiones que tienden a la abreviación y simplificación del proceso, evitando que su irrazonable prolongación haga inoperante la tutela de los derechos e intereses comprometidos en él. Constituyen variantes de este principio los de concentración, eventualidad, celeridad y saneamiento.

b) El principio de concentración apunta a la abreviación del proceso mediante la reunión de toda la actividad procesal en la menor cantidad de actos, y a evitar, por consiguiente, la dispersión de dicha actividad.

Tiene vigencia, primordialmente, en los procesos orales, aun cuando no es incompatible con aquéllos regidos por el principio de escritura, en los cuales su aplicación contribuye a eliminar inútiles dispendios de actividad. El CPN lo consagra con carácter general, en tanto instituye como uno de los deberes de los jueces el de "concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias q»:e sea menester realizar" (art. 34, inc. 5o). Ejemplos particulares de este principio se encuentran, entre otras hipótesis, en la audiencia preliminar prevista en el art. 360 (conforme a la redacción que le imprimió la ley 25.488), en la cual el juez, luego de invitar a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos (v.gr., arbitraje), fracasado ese intento debe aquél recibir las manifestaciones de las partes acerca de la oposición a la apertura a prueba y resolver la incidencia para, en caso de ser adversa a la oposición, fijar los hechos conducentes sobre los que debe versar la prueba, recibir la prueba confe-soria, proveer las restantes pruebas que se estimen admisibles, disponer la concentración de la prueba testimonial en una sola audiencia y, eventualmente, si correspondiere, decretar que la cuestión se resuelva como de puro derecho; la realización en un acto único de la intimación de pago, embargo y citación para defensa enjuicio ejecutivo, así como la oposición de excepciones juntamente con el ofrecimiento de prueba en dicho juicio (art. 542); la carga de ofrecer toda la prueba en los escritos iniciales de los incidentes (arts. 178 y 180); etc.

c) El principio de celeridad está representado por las normas que impiden la prolongación de los plazos y eliminan trámites procesales superfluos u onerosos. Son múltiples las disposiciones que el CPN contiene en ese sentido, pues además de instituir la perentoriedad de los plazos legales o judiciales (art. 155) y la regla de que toda vista o traslado debe dictarse en calidad de autos (art. 150), introduce un sistema más restrictivo en materia de notificaciones personales (art. 135). Asimismo introduce numerosas normas que configuran


concreta aplicación de este principio, como son las contenidas, entre otros, en los arte. 41, 120, 152, 153, 154, 247, 346 y 379.

d) El principio de saneamiento, denominado también de expurgación, es aquel en virtud del cual se acuerdan al juez facultades suficientes para resolver, in limine, todas aquellas cuestiones susceptibles de entorpecer el pronunciamiento sobre el mérito de la causa, o de determinar, en su caso, la inmediata finalización o la abreviación del proceso. Este principio, incorporado a numerosos códigos provinciales, ha sido recogido por el CPN en su art. 34, inc. 5o, b), norma que impone a los jueces el deber de "señalar antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades".

32. EL PRINCIPIO DE ADQUISICIÓN

a) Si bien las cargas de la afirmación de la prueba se hallan distribuidas entre cada una de las partes, los resultados de la actividad que aquéllas realizan en tal sentido se adquieren para el proceso en forma irrevocable, revistiendo carácter común a todas las partes que en él intervienen.

De acuerdo con el principio de adquisición, por lo tanto, todas las partes vienen a beneficiarse o a perjudicarse por igual con el resultado de los elementos aportados a la causa por cualquiera de ellas.

b) La vigencia del principio enunciado impide, por ejemplo, que alguna de las partes que produjo una prueba desista luego de ella en razón de serle desfavorable; que el ponente de las posiciones pretenda eventualmente desconocer los hechos afirmados en el pliego respectivo; que el actor niegue los hechos expuestos en la demanda en el caso de que el demandado los invoque en su beneficio; etcétera.

33. OTROS PRINCIPIOS PROCESALES

a) El principio de inmediación es aquel que exige el contacto directo y personal del juez o tribunal con las partes y con todo el material del proceso, excluyendo cualquier medio indirecto de conocimiento judicial (escritos, informes de terceros, etc.). Pese a las restricciones que la vigencia de este principio sufre en los procesos escritos, el CPN impone la asistencia del juez a la audiencia preliminar (art. 360), y de aquél o de los miembros del tribunal al acto del

74 EL PROCESO

reconocimiento judicial de cosas o lugares (arts. 479 y 480), y la realización personal, por el magistrado interviniente en los juicios de desalojo fundados en las causales de cambio de destino, deterioro del inmueble, obras nocivas o uso abusivo o deshonesto, del reconocimiento judicial del inmueble con anterioridad al traslado de la demanda (art. 280 ter, incorporado por la ley 25.488 —in-fra, n° 516—). Las dificultades materiales que se oponen a la presencia del juez o del secretario en las audiencias de prueba han generado empero una costumbre contra legem que suele desvirtuar, en tales casos, la vigencia del principio analizado.

b) El principio de legalidad de las formas excluye la posibilidad de que las partes convengan libremente los requisitos de forma, tiempo y lugar a que han de hallarse sujetos los actos procesales, pues tales requisitos se encuentran predeterminados por la ley. Está limitado, sin embargo, por la existencia de normas dispositivas (supra, n° 7), y es inaplicable en los procesos de arbitros y de amigables componedores (CPN, arts. 741, inc. Io y 769).

Este principio puede acarrear el inconveniente de que, extremando su aplicación, se incurra en excesos rituales, y es por ello que en los últimos cincuenta años ha ganado terreno en la doctrina y en la legislación procesal el llamado principio de "instrumentalidad de las formas". Se funda, substancial-mente, en la consideración de la idoneidad de los actos procesales desde el punto de vista de \afinalidad que en cada caso están llamados a cumplir, sin que la inobservancia de las formas, por sí sola, pueda dar lugar a su nulidad. El CPN, siguiendo el ejemplo del código italiano y de algunos códigos provinciales, consagra este principio en su art. 169.

§ ///

DISTINTAS CLASES DE PROCESOS 7

34. GENERALIDADES

a) Aunque el proceso configura jurídicamente un fenómeno único, no siempre se halla legalmente regulado con las mismas modalidades y caracterís-

7 AREAL y FENOCHIETTO, Manual, I, pág. 215; CALAMANDREI, Introduzione alio studio sistemático dei provedimenti cautelan, Cedam, Padova, 1936, pág. 3; CARNELUTTI, Instituciones, I, pág. 61; COLOMBO, Código Procesal y Civil de la Nación, comentado y anotado, III, pág. 9; DENTI, L'esecuzioneforzata informa specifica, Giuffré, Milano, 1953,


ticas. Ciertas circunstancias, como son la naturaleza del órgano que en él interviene, la existencia o inexistencia de un conflicto entre partes, la finalidad que se persigue mediante la pretensión que lo origina, la forma en que se halla estructurado, etcétera, constituyen variantes que, dentro de aquella unidad conceptual, autorizan a formular distintas clasificaciones del proceso.

b) Según la naturaleza del órgano interviniente, el proceso puede serju-dicial o arbitral. El primero, a su vez, puede dividirse en contencioso o voluntario, según tenga por objeto, respectivamente, la resolución de un conflicto o el otorgamiento de autenticidad o eficacia a un estado o relación jurídica.

El proceso judicial contencioso, a su turno, puede clasificarse de acuerdo con la finalidad de la pretensión que lo origina (de declaración, de ejecución y cautelar) y con su estructura (ordinario y especiales).

c) Cabe finalmente, una clasificación general del proceso judicial atendiendo a su singularidad o universalidad.

35. PROCESOS JUDICIALES Y ARBITRALES

a) Junto al proceso judicial, que constituye el proceso por antonomasia, la ley admite la posibilidad de que las partes sometan la decisión de sus diferencias a uno o más jueces privados, llamados arbitros, o amigables componedores, según que, respectivamente, deban o ñb sujetar su actuación a normas determinadas y fallar con arreglo a las normas jurídicas.

Toda cuestión entre partes, salvo las que estén expresamente excluidas, "podrá ser sometida a la decisión de jueces arbitros, antes o después de deducida enjuicio y cualquiera fuera el estado de éste", pudiendo tal sujeción ser convenida en el contrato o en un acto posterior (CPN, art. 736). Igual principio rige tratándose de amigables componedores (CPN, art. 766).

De la norma contenida en el art. 736 se sigue, en primer lugar, que es ajena a los arbitros y a los amigables componedores toda función procesal voluntaria, pues exige, para la viabilidad del proceso arbitral, el planteamiento de un conflicto entre partes. Además, al carecer de imperium, les está vedada a los arbitros y amigables componedores la actividad ejecutiva y cautelar (CPN, art. 753).

pág. 18; FAIRÉN GUILLEN, "El juicio ordinario, los plenarios rápidos y los sumarios", en Estudios de derecho procesal, pág. 373; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos, I, pág. 517; PALACIO, Derecho procesal civil. I, pág. 305; PODETTI, Teoría y técnica, pág. 184; ZANZUCCHt, Diritto processuale civile, I, pág. 71.

76 EL PROCESO

No pueden comprometerse en arbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción (CPN, art. 737).

36. PROCESOS CONTENCIOSOS Y VOLUNTARIOS

Se denomina contencioso al proceso que tiende a la obtención de un pronunciamiento que dirima un conflicto u oposición de intereses suscitados entre dos personas que revisten calidad de partes. Tiene por objeto una pretensión, siendo indiferente que el demandado se oponga a ella o que rehuya la discusión o la controversia, ya sea no compareciendo al proceso (rebeldía) o a través del expreso reconocimiento de los hechos y del derecho invocados por el actor (allanamiento).

En el proceso voluntario los órganos judiciales cumplen la función consistente en integrar, constituir o acordar eficacia a ciertos estados o relaciones jurídicas privadas. Su objeto se halla configurado por una o más peticiones ex-tracontenciosas y sus sujetos privados se denominan peticionarios o solicitantes.

El CPN incluye entre los procesos voluntarios a los de mensura (arts. 658 a 672), autorización para contraer matrimonio (arts. 774 y 775), tutela y cúratela (arts. 776 y 777), copia y renovación de títulos (arts. 778 y 779), autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos (art. 780), examen de libros por el socio (art. 781) y reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías (arts. 782 a 784).

La característica fundamental de los procesos voluntarios radica en la circunstancia de que las decisiones que en ellos tienen lugar se dictan eventual-mente en favor del peticionario pero no en contra o frente a un tercero. Pero ello no obsta para que se transformen total o parcialmente en contenciosos cuando surgen discrepancias entre los peticionarios (v.gr., oposición de los herederos a la aprobación de la cuenta particionaria [CPN, art. 732]), u oposiciones de terceros o de ministerio público (v.gr., a la autorización para contraer matrimonio, o a la designación de tutor o curador a favor del solicitante).

37. PROCESOS DE DECLARACIÓN, DE EJECUCIÓN Y CAUTELARES

a) El proceso de declaración, llamado también de conocimiento o de cognición, es aquel que tiene como objeto una pretensión tendiente a lograr que el órgano judicial (o arbitral) dilucide y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a los hechos planteados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la situación jurídica existente entre las partes. El conté-


nido invariable y primario de los pronunciamientos que recaen en ese tipo de proceso se halla representado por una declaración de certeza sobre la existencia o inexistencia del derecho pretendido por el actor. Cuando a ese contenido se une la integración de una relación jurídica, o la imposición al demandado de una determinada prestación (dar, hacer o no hacer) se configuran sentencias denominadas, respectivamente, determinativas y de condena (infra, n° 55).

b) El proceso de ejecución tiene por finalidad hacer efectiva la sanción impuesta por una anterior sentencia de condena que, como tal, impone al vencido la realización u omisión de un acto, cuando éste no es voluntariamente realizado u omitido por aquél.

Este tipo de proceso, sin embargo, puede agotar en forma autónoma el cometido de la función judicial. Es el caso de los títulos ejecutivos extrajudi-ciales, a los cuales la ley les asigna efectos equivalentes a los de una sentencia de condena, regulando, para hacerlos efectivos, un proceso sustancialmente similar al de ejecución de sentencias.

En la legislación procesal argentina los procesos de ejecución constituyen, en rigor, procesos mixtos (aun cuando prepondere la función ejecutiva), por cuanto constan de un período declarativo de conocimiento destinado al planteamiento y examen de ciertas defensas.

c) El proceso cautelar tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un proceso (de conocimiento o de ejecución), pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre su iniciación y el pronunciamtentcráe la sentencia que le pone fin (desaparición de los bienes del presunto deudor, o modificación de la situación de hecho existente al tiempo de deducirse la pretensión).

La característica fundamental de este tipo de procesos consiste en que carecen de autonomía, pues su finalidad se reduce a asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso.

38. PROCESO ORDINARIO Y PROCESOS ESPECIALES

a) Desde un punto de vista estructural corresponde distinguir el proceso ordinario de los procesos especiales.

b) Al primero se refiere el art. 319 CPN, en tanto dispone que "todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autoriza al juez a determinar la clase de proceso aplicable".

78 EL PROCESO

El proceso ordinario (que es siempre contencioso y de conocimiento) está estructurado atendiendo a que la ley le asigna la posibilidad de que en él se planteen y decidan, en forma definitiva, la totalidad de las cuestiones jurídicas que pueden derivar de un conflicto entre partes. Consta, fundamentalmente, de tres etapas: introductiva o de planteamiento, probatoria y decisoria, cuyo respectivo desarrollo será explicado infra, nc 159.

c) Los procesos especiales son todos aquellos procesos judiciales contenciosos (de conocimiento, de ejecución y cautelares) que se hallan sometidos a trámites específicos, total o parcialmente distintos a los del proceso ordinario. Se caracterizan por la simplificación de sus dimensiones temporales y formales, y, en consecuencia, por la mayor celeridad con que son susceptibles de sustanciarse y resolverse. Pueden clasificarse en plenarios rápidos o abreviados y sumarios.

Los "plenarios rápidos" son aquellos cuya simplicidad formal no obsta al conocimiento judicial exhaustivo del litigio, el cual resulta decidido, por consiguiente, en forma total y definitiva. Sólo se diferencian, por lo tanto, de los ordinarios (que son los "plenarios" tipo), desde el punto de vista de su simplicidad formal, la que está dada, generalmente, por la escasa cuantía de las* cuestiones debatidas o por la presunta facilidad con que pueden resolverse.

A esta categoría pertenecen los procesos que el CPN denominaba sumario y sumarísimo (arts. 486 a 497 y 498), terminología ésta que si bien no se ajusta estrictamente a un criterio ortodoxo, tiene, en cambio, mayor arraigo en nuestra tradición procesal. Además de la mayoría de los procesos a que se referían los arts. 320 y 321 del CPN, responden a esta estructura los de declaración de demencia (arts. 624 a 636), de sordomudez (art. 637), o de inhabilitación (637 bis a quater), de rendición de cuentas (arts. 652 a 657), de deslinde (arts. 673 a 675), de división de cosas comunes (arts. 676 a 678), y los que tramitan ante la justicia laboral. El tema será analizado con mayor amplitud en el n° 157.

En los procesos sumarios propiamente dichos, a diferencia de lo que ocurre con los "plenarios rápidos", la simplicidad de las formas está determinada por la fragmentariedad o por la superficialidad impuesta al conocimiento judicial. En el primer caso están incluidos algunos procesos de conocimiento, como los interdictos y todos los procesos de ejecución, en los que no se agota el planteamiento y resolución del conflicto en su totalidad, sino solamente en algunos de sus aspectos. En el segundo figuran los procesos cautelares, en los que sólo se requiere la justificación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado, por cuya razón su característica fundamental es la de la máxima simplicidad formal.

DISTINTAS CLASES DE PROCESOS 7 9

39. PROCESOS SINGULARES Y UNIVERSALES

Los primeros son aquellos cuyo objeto consiste en una o más pretensiones o peticiones referentes a hechos, cosas o relaciones jurídicas específicamente determinadas. Los segundos, en cambio, son los que versan sobre la totalidad de un patrimonio, con miras a su liquidación y distribución. Les es inherente el llamado/w<?/t? de atracción, en cuya virtud los jueces que conocen en ellos tienen competencia con respecto a los procesos pendientes o que se promuevan contra el caudal común (Cód. Civ., art. 3284 y ley 24.522, art. 132). En nuestro derecho son procesos universales el sucesorio y el concursal, los que se hallan respectivamente regulados por el CPN y por la ley 24.522.

El siguiente cuadro constituye la síntesis de cuanto se ha expresado precedentemente acerca de las diferentes clases de procesos.

CLASIFICACIÓN DÉLOS

PROCESOS

Singulares Judiciales {

Por su contenido

Por su finalidad

Contenciosos (Existencia de conflicto. Objeto: pretensión)

Voluntarios (Inexistencia de conflicto. Objeto: petición extracontenciosa)

Meramente declarativos

De condena Determinativos

Por su estructura

De conocimiento •

[Ejecución de sentencias De ejecución l

(Juicios ejecutivos

Cautelares

Ordinarios (Plenario tipo)

fPlenarios rápidos I | [Conocimiento

Especiales { [fragmentario | Sumarios -j | | Conocimiento [ [superficial

Arbitrales

Universales

CAPÍTULO IV

LA FUNCIÓN PÚBLICA PROCESAL

SUMARIO: I. GENERALIDADES: 40. Planteamiento del tema.— 41. Concepto y naturaleza del acto jurisdiccional.— 42. Clasificación de la jurisdicción.— II. LA FUNCIÓN JU

DICIAL: 43. Concepto de la jurisdicción judicial.— 44. La llamada jurisdicción voluntaria.— 45. Caracteres y extensión de la función judicial.

§ /

GENERALIDADES s

40. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

La doctrina suele caracterizar al proceso como el fenómeno jurídica a través del cual se exterioriza el ejercicio de la Junción jurisdiccional del Estado.

8 ALSINA, Tratado, II, pág. 413; BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal, II, pág. 243; ARRUDA ALVIM, Manual, I, pág. 69; BIELSA, "La cuestión de las jurisdicciones especiales", en LL., t. 75, pág. 797; BOSCH, Ensayo de interpretación de la doctrina de la separación de los poderes; CALAMANDREI, Instituciones, I, pág. 113; CARNELUTTi„S¿í/emíz, I, págs. 55 y 254 y sigs.; CARAVANTES, Tratado, 1, pág. 127: CARLOS, Introducción, pág. 183; CARRÉ DE MALBERG, Contribution a la théorie genérale de l'Etat, 1920,1, pág. 691; CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal, I, pág. 187; Cossio, La norma y el imperativo (notas analíticas para su estudio), Madrid, 1960, pág. 118; CHIOVENDA, Principios, I, pág. 359; DE LA RÚA, Jurisdicción y administración, Buenos Aires, 1979; DEVIS ECHANDÍA, Nociones generales, pág. 67; DÍAZ, Instituciones, II-A, pág. 3; GOZAÍNI, Derecho procesal civil, I, pág. 177; IBÁÑEZ FROCHAM, La jurisdicción, Buenos Aires, 1972; KELSEN, Théorie puré du droit, pág. 126; Teoría general del Estado, pág. 352; LASCANO, Jurisdicción y competencia; MONTERO AROCA, Introducción al derecho procesal, Madrid, 2" ed., pág. 15: MORTARA, Commentario del códice e delle leggi di procedura civile, 5a ed., 1923, I, pág. 75; PALACIO, Derecho procesal civil, I, pág. 328; PODETTI, "Trilogía estructural", en RDP, II, pág. 113; Tratado de la competencia, (actualizado por GUERRERO LECONTE), pág. 337; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil. I, pág. 87; REDENTI, Diritto processuale civile, Milano, 1952,1, pág. 3: RAMOS

82 LA FUNCIÓN PUBLICA PROCESAL

Ya se ha anticipado el error que encierra ese criterio, puntualizándose que la idea de jurisdicción es ajena a toda una categoría de procesos judiciales, como son los llamados voluntarios, y a gran parte de la actividad que los órganos judiciales despliegan en los procesos contenciosos {supra, n° 2).

La precedente conclusión, que será demostrada en este capítulo, justifica el empleo de la expresión "función pública procesal", en reemplazo del vocablo "jurisdicción", para encabezar el estudio de la naturaleza y características que reviste la actividad que cumplen los órganos judiciales y arbitrales como sujetos primarios del proceso.

Lo dicho no importa, naturalmente, desconocer la fundamental importancia que tiene, dentro de esa función genérica, la función jurisdiccional, a cuyo estudio corresponde asignar un lugar preferente.

41. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL ACTO JURISDICCIONAL

El lenguaje jurídico acuerda a la palabra "jurisdicción" diversos significados.

Se la utiliza, en primer lugar, para denotar los límites territoriales dentro de los cuales ejercen sus funciones específicas los órganos del Estado, sean ellos judiciales o administrativos. Tal ocurre cuando se habla de la "jurisdicción territorial" de los jueces, y cuando se identifica el concepto con el de la circunscripción espacial asignada a alguna repartición pública.

En segundo lugar, las leyes suelen emplear este vocablo a fin de señalar la aptitud o capacidad reconocida a un juez o tribunal para conocer en una determinada categoría de pretensiones o de peticiones, confundiendo de tal manera la jurisdicción con la competencia, que es la medida en que aquélla se ejerce (infra, n° 89).

También se utiliza el término jurisdicción con referencia al poder que, sobre los ciudadanos, ejercen los órganos estatales (un parlamento, un órgano judicial, o una entidad administrativa).

Finalmente, desde el punto de vista técnico, que es el que aquí interesa, se considera a la jurisdicción —al igual que la legislación y la administración— como una de lasfimciones estatales, definiéndosela como aquélla mediante la cual los órganos judiciales del Estado administran justicia en los casos litigiosos.

Pero ocurre que si a este esquema, coincidente con la teoría de la división tripartita de los poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), se lo confronta con la realidad jurídica positiva, se advierte que no toda la función ju-

MÉNDEZ, Derecho procesal civil, I, pág. 154; RENGEL ROMBERG, Tratado,, I, pág. 97; Rocco, Derecho procesal civil, pág. 25; RUBIANES, Manual, I, pág. 121; ZANZUCCHI, Dirillo processuale civile, I, pág. 4.

GENERALIDADES 83

risdiccional se halla encomendada a los órganos del poder judicial. Es indiscutible que esa función la ejercen también numerosos organismos administrativos y el propio órgano legislativo. Ejemplo del primer supuesto lo constituyen las sanciones que impone el Tribunal de Faltas cuando se infringen determinadas ordenanzas, el Tribuna] de Cuentas de la Nación cuando decide sobre la responsabilidad de quienes administran fondos nacionales, etcétera. En cuanto a la segunda hipótesis, se impone la misma conclusión respecto del Senado, en el caso del "juicio político". A la inversa, los órganos judiciales no siempre ejercen actividad jurisdiccional (reglamentaciones judiciales, designación de funcionarios o empleados, intervención en los casos de "jurisdicción voluntaria", etc.).

Por todas esas razones la mayor parte de la doctrina se atiene a las características que presenta el acto jurisdiccional en sí mismo, prescindiendo, o colocando en un plano secundario, a su aspecto orgánico o formal.

La función legislativa resulta fácilmente diferenciable de la jurisdiccional porque la primera tiene por objeto crear normas abstractas y generales, en tanto que la segunda se traduce en la creación de normas individuales, rasgo éste que también es común a la función administrativa. Por e^K^ principal dificultad consiste en distinguir adecuadamente el acto jurisdiccional del administrativo.

Estos dos tipos de actos presentan diversímiotas que les son comunes, ya que: Io) Ambos representan la individualizaeim y concreción de normas generales; 2o) Su autor es siempre un órgano de^Enado, lo que les confiere el carácter de actos de autoridad que obligan a su$?$eijjíuales destinatarios a cumplir la conducta prescripta por el órgano respaap'ó en el caso concreto; 3o) Tanto el acto jurisdiccional como el administratwB'tjénerraptkyd para imponerse, even-tualmente, a cualquier miembro de la«M»munidad cuya conducta o cuyas relaciones pueden encontrarse comprendíais qn el ámbito de competencia asignado a algún órgano estatal (cirfeúnxtáncia que excluye del concepto a las llamadas "jurisdicciones doméstica/"/ como la asociativa o la deportiva).

Establecidos los conceptos/precedentes, resulta preciso aclarar ahora cuál es la específica modalidad ctón que esa creación normativa individual que comportan el acto jurisdiccional y ei acto administrativo se exterioriza en la experiencia jurídica, a cuyo fin d i á l i s i s debe desplazarse hacia el objeto que las normas conceptualizan, o sea hacia la conducta humana en interferencia intersubjetiva.

En ese orden de ideas interesa observar que en toda comunidad se presenta, como situación corriente y originaria, el hecho de que sus miembros, así como los integrantes de los órganos estatales, se comportan de acuerdo con las concretas posibilidades que esa comunidad ofrece y que conforman un proyecto de conducta común, luego conceptualizado o descripto por las normas jurídicas que mencionan el conjunto de facultades, deberes, entuertos o sanciones que dicho proyecto contiene.

84 LA FUNCIÓN PÚBLICA PROCESAL

Esta situación originaria se exterioriza cuando, por ejemplo, el testador ejerce la facultad de disponer de sus bienes para después de su muerte, el deudor cumple puntualmente con las obligaciones estipuladas en un contrato, o el órgano administrativo acata el deber consistente en declarar procedente o improcedente la concesión de una jubilación o una pensión o una marca de comercio, etcétera, o sea, en términos generales, cuando esas personas asumen espontáneamente el proyecto de conducta comunitario al que las normas jurídicas se refieren.

Puede sin embargo ocurrir —y ocurre cotidianamente— que dos o más miembros de la comunidad, o un órgano estatal y un ciudadano, en lugar de atenerse u observar el mencionado proyecto en forma espontánea, discrepen acerca de su verdadero alcance y asuman, en consecuencia, proyectos individuales y contradictorios (v.gr. los herederos del testador que impugnan el testamento porque en éste se acordó indebida preferencia a otras personas, o el deudor que, por cualquier motivo, no cumple, o lo hace defectuosamente, con la prestación a que se obligó en el contrato y el acreedor que reclama el pago). En tales hipótesis aparece, a raíz de la disputa o discrepancia, un conflicto cuya solución requiere la intervención de ciertos órganos comunitarios a fin de evitar los riesgos y la inseguridad que naturalmente entraña la justicia administrada por mano propia. Desaparece entonces la asunción espontánea del proyecto e irrumpe la necesidad de que un órgano del Estado (o eventualmente un arbitro cuando así se ha pactado previamente o lo impone la ley), expresen, mediante el pronunciamiento de un fallo o de un laudo (norma individual y obligatoria), cuál es el verdadero proyecto comunitario que resultó malogrado a raíz del conflicto.

Si ahora nos colocamos en el terreno de las relaciones que ligan a los órganos administrativos con los ciudadanos (administrados) advertimos con claridad que el proyecto comunitario de que hablamos puede expresarse en forma espontánea o directa e inmediata, o bien en forma indirecta o mediata. Ocurre lo primero cuando el ciudadano, no obstante serle desfavorable (v.gr. denegatoria de un beneficio ju-bilatorio), acata la decisión del órgano, pues aunque el acatamiento sea implícito importa una manifestación de conformidad con el criterio aplicado por aquél para interpretar el proyecto comunitario de que se trata. Ocurre lo segundo si el administrado, en razón de discrepar con ese criterio, formula un reclamo ante un órgano administrativo superior que será, en definitiva (sin perjuicio de que eventualmente proceda un recurso ante la justicia), quien exprese el contenido del proyecto y, en consecuencia, determine el alcance del derecho del administrado y del correlativo deber del órgano inferior.

De lo dicho se sigue que mientras en la primera hipótesis, por haberse asumido el proyecto en forma espontánea tanto por el órgano como por el ciudadano, se configura un acto administrativo (no importa si acertado o erróneo), en la segunda hipótesis, en razón de haber mediado un conflicto derivado de la

GENERALIDADES 85

discrepancia entre los criterios respectivamente sustentados por uno y otro, medió un acto jurisdiccional. No es óbice a ello el hecho de que tal acto haya emanado de un órgano administrativo, pues de lo que se trata, como se anticipara, es de penetrar en la esencia de ese acto, al margen de un criterio meramente orgánico que nada explica.

Cabe de tal suerte definir al acto jurisdiccional, en términos generales, como aquél mediante el cual un órgano del Estado (judicial o administrativo), a raíz de haber mediado un conflicto en cualquiera de las modalidades señaladas, expresa en forma indirecta y mediata (no espontánea) el contenido de un concreto proyecto comunitario, haciéndolo a través del dictado de una norma individual (sentencia, resolución administrativa o laudo) que declara la existencia de una facultad, de un deber o de un entuerto (incumplimiento del deber) y aplicando, en este último caso, una sanción.

Sólo corresponde insistir, para concluir, en la circunstancia de que U jurisdicción, como función estatal, constituye un género, del cual la jurisdicción judicial y la administrativa configuran especies.

42. CLASIFICACIÓN DE LA JURISDICCIÓN

a) Desde el punto de vista del órgano habilitado para decidir el conflicto, la jurisdicción puede dividirse en judicial y administrativa.

La jurisdicción administrativa consiste en la actividad que despliegan los órganos administrativos tanto en la aplicación de sanciones a los administrados o a los funcionarios o agentes de la propia adrrTmisftación, como en el conocimiento de las reclamaciones y recursos que tienen por objeto asegurar el imperio de la legitimidad dentro de la esfera administrativa. Esas decisiones son, en principio, revisables por los jueces y tribunales de justicia, salvo que versen sobre materias privativas del poder administrador. Pero no debe confundirse dicha jurisdicción administrativa con la competencia que las leyes asignan al poder judicial para conocer de los conflictos que se suscitan cuando el Estado, en su carácter de poder público, y en ejercicio de facultades regladas, afecta un derecho subjetivo del administrado. En estos casos, en efecto, se trata de jurisdicción judicial y de competencia tradicionalmente denominada, por influjo del derecho francés, "contenciosoadministrativa".

Dentro de la jurisdicción administrativa se encuentra comprendida la jurisdicción militar, reglamentada en el art. 108 de la ley 14.029, modificado por la ley 23.049 (Código de Justicia Militar).

b) En cuanto a la jurisdicción judicial puede dividirse, atendiendo al poder político del que emanan las atribuciones de administrar justicia, en jurisdic-


ción nacional, que tiene su origen en el poder del Estado nacional (CN, arts. 94 y sigs.) y en jurisdicción provincial proveniente de las respectivas autonomías locales (CN, arts. 5o y 106).

Tradicionalmente también se divide la jurisdicción judicial en contenciosa y voluntaria, aunque, en rigor, como se verá más adelante, la segunda no reviste carácter jurisdiccional sino administrativo.

§ //

LA FUNCIÓN JUDICIAL 9

4 3 . CONCEPTO DE LA JURISDICCIÓN JUDICIAL

Todo acto cumplido por un juez o tribunal de justicia que contenga los elementos enunciados en la noción de acto jurisdiccional formulada anteriormente, constituye una exteriorización de jurisdicción judicial. Para determinar su alcance es menester precisar cuál es el sector del derecho argentino dentro del cual no resulta admisible privar del ejercicio de la función jurisdiccional a los órganos judiciales.

En ese orden de ideas cuadra señalar que siempre que medie un conflicto entre particulares, o entre un particular y el Estado, referente a derechos subjetivos privados de aquéllos, o se encuentre en tela de juicio la aplicación de alguna sanción de naturaleza penal, la intervención de un órgano judicial es consti-tucionalmente ineludible. Así lo imponen los arts. 18 y 109 de la Constitución Nacional. El primero, porque la garantía de la defensa enjuicio supone, básicamente, que todos los habitantes tienen, en situaciones como las señaladas, el derecho de ocurrir ante algún órgano judicial a fin de obtener el amparo de los derechos que estimen amenazados o lesionados (CSN, Fallos, 247-646 y otros). Y el segundo, porque al prohibir al presidente de la República ejercer funciones judiciales, descarta el poder de dicho funcionario, e implícitamente,

9 ALCALÁ ZAMORA-CASTILLO, "Premisas para determinar la índole de la llamada

jurisdicción voluntaria", en RDP, 1949-1-287; ALSINA. Tratado, II, pág. 423; CARLOS. Introducción, pág. 203; COUTURE, Fundamentos, pág. 45; DE LA RÚA, Jurisdicción y Administración; DEVIS ECHANDÍA, Nociones Generales, pág. 35; DlNAMARCO, Fundamentos do pwcesso civil moderno. 2a ed., Sao Paulo, 1987, pág" 305; FAZZALARI, Giurisdizione voloniaria, Padova, 1953: GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, II, pág. 118; GUASP, Derecho procesal civil, II, pág. 945; MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Códigos. I, pág. 667; PALACIO, Derecho procesal civil; I, pág. 360; ROSENBERG, Tratado, 1, pág. 73; SCHÓNKE, Derecho procesal civil, pág. 49.

LA FUNCIÓN JUDICIAL 87

el de los funcionarios y organismos administrativos, en el sentido de conocer y decidir el mencionado género de conflictos. Tal es, por lo demás, la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes {Fallos, 249-228; 250-472; 253-485; 255-354; 257-136, etc.).

Sin embargo, esta prohibición constitucional no es absoluta. Atendiendo a la creciente complejidad de las funciones asignadas a la Administración y a la necesidad de hacer efectiva la más expedita tutela de los intereses públicos, la Corte Suprema ha admitido, en numerosos casos, la actuación de órganos administrativos con atribuciones para decidir asuntos de la mencionada índole. Pero ha cuidado de dejar establecido que la validez constitucional de las leyes que acuerdan ese tipo de atribuciones se halla supeditada al requisito de que el pronunciamiento jurisdiccional emanado del órgano administrativo quede sujeto a control judicial suficiente, es decir, que sea susceptible de revisión en una instancia judicial ulterior, cuyo alcance o amplitud depende de las modalidades que cada situación jurídica ofrezca (Fallos, 249-715; 244-548; 240-235, etc.).

En otras palabras, lo que la Constitución proscribe no es el ejercicio de potestades jurisdiccionales por parte de la Administración, sino que, a través de aquéllas, y con respecto a cierto tipo de conflictos, se llegue al pronunciamiento de resoluciones definitivas, es decir no revisables por órganos judiciales.

44. LA LLAMADA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

a) Tradicionalmente se designa así a la función que ejercen los jueces con el objeto de integrar, constituir o acordar eficacia a ciertos estados o relaciones jurídicas privadas (ver supra, n° 36). Como ya se ha destacado, se trata de una función ajena al normal cometido de los órganos judiciales, el cual consiste en la resolución de los conflictos jurídicos suscitados entre dos o más personas. El hecho de que sean aquéllos quienes conozcan en esta clase de asuntos no contenciosos obedece, entre otras razones, a la índole estrictamente jurídica que presentan, a la facilidad con que pueden transformarse en una verdadera contienda y a la conveniencia de que ciertos actos de particulares, por sus efectos trascendentes, sean objeto de una previa y segura comprobación o fiscalización. Nada impide, sin embargo, que tal función pueda ser legalmente detraída del conocimiento de los jueces y transferida a organismos administrativos.

Pero como quiera que el cumplimiento de dicha función se lleva a cabo mediante un conjunto de actos que reúnen las diversas notas mencionadas al delimitar el concepto de proceso, en general (supra, n° 22), nada obsta a la configuración de un verdadero proceso voluntario. Por ello se destacó que su obje-

88 LA FUNCIÓN PUBLICA PROCESAL

to consiste en una o más peticiones, y que corresponde el nombre de peticionarios o de solicitantes a los sujetos privados que en él intervienen (supra, n° 23).

b) De acuerdo con el contenido de las resoluciones que en esos procesos pueden recaer, cabe clasificar a los actos de jurisdicción voluntaria en los siguientes grupos: Io) Actos de constitución ele derechos (inscripción de una sociedad en el Registro Público de Comercio, discernimiento de tutor o curador, etc.); 2o) Actos de homologación (aprobación del acuerdo propuesto por el deudor en el concurso preventivo; aprobación del testamento en cuanto a sus formas, etc.); 3o) Actos de constatación (mensura y amojonamiento, reconocimiento de mercaderías, etc.); 4°) Actos de autorización (venia para la enajenación de bienes de menores, ausentes e incapaces, autorización para comparecer enjuicio, etc.).

c) El proceso de jurisdicción voluntaria se caracteriza porque no existe en él conflicto a resolver (aunque puede transformarse, total o parcialmente en contencioso, supra, n° 36) y, por consiguiente, no tiene partes en sentido estricto. Se distingue también porque el juez, al resolverlo, emite una declaración basada exclusivamente en los elementos de juicio unilateralmente aportados por el peticionario o peticionarios, razón por la cual dicha declaración no produce efectos de cosa juzgada respecto de terceros cuyos derechos resulten eventual-mente afectados por ella.

d) Interesa finalmente señalar que las decisiones que se dictan en los procesos de jurisdicción voluntaria no revisten carácter jurisdiccional, por cuanto no suponen la existencia de un conflicto sino que importan la expresión directa e inmediata de un proyecto comunitario por parte de los órganos judiciales {supra, n° 41). Esta circunstancia, la índole del órgano que emite la decisión y el carácter de norma individual de dicha decisión, permiten calificar como administrativa a la actividad que los jueces desarrollan en dichos procesos. Se trata, por lo tanto, de actos administrativos mediante los cuales el Estado, por intermedio de los jueces y tribunales de justicia, colabora en la constitución e integración de las relaciones jurídicas privadas.

45. CARACTERES Y EXTENSIÓN DE LA FUNCIÓN JUDICIAL

a) La función judicial, sea jurisdiccional o administrativa, exhibe los siguientes caracteres: Io) Es un poder-deber, desde que comprende la facultad del juez o tribunal de decidir los asuntos que se someten a su conocimiento y el

LA FUiNCIÓN JUDICIAL 89

deber en que se encuentra de administrar justicia cada vez que esa actividad sea requerida en un caso concreto (salvo que el caso sometido a la decisión judicial no requiera la solución de un conflicto, en cuyo supuesto el juez o tribunal debe denegar su intervención si no existe una ley expresa que la autorice); 2o) Es ejercida por órganos independientes, que integran un poder del Estado provisto de autonomía con relación a los poderes políticos, y que, a diferencia de los órganos administrativos, no se hallan sujetos a las directivas o instrucciones de superiores jerárquicos; 3o) Es indelegable, por cuanto el juez no puede delegar en otras personas el ejercicio de sus funciones, aunque por razones de competencia territorial le está permitido encomendar a los jueces de otras localidades la realización de diligencias determinadas (CPN, art. 3o).

b) La función judicial, en tanto atributo de la soberanía del Estado, sólo puede ser ejercida dentro de los límites territoriales de aquél y en los lugares en que lo admite el derecho internacional (en alta mar, en los buques que llevan su bandera o en los que pasan por aguas de su exclusivo dominio). Ello no obsta a que los jueces argentinos apliquen normas jurídicas sancionadas por otros Estados o ejecuten, en ciertas condiciones, sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros, pues en ambos casos se trata de la aplicación de normas de derecho interno que admiten la extraterritorialidad de esas leyes y de esas sentencias.

Están sometidas a la función judicial del Estado todas las personas, físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que habiten o se hallen radicadas en su territorio. Dentro de nuestro régimen jurídico, la extranjería sólo es tenida en cuenta como una de las circunstancias que justifican la procedencia del fuero federal (CN, art. 116 y ley 48, art. 2o, inc. 2o) (infra, n° 98).

En cambio, los Estados extranjeros gozan de inmunidad al respecto, y sólo pueden ser sometidos a la potestad de los órganos judiciales del Estado cuando media su consentimiento para ello. Este puede ser expreso o tácito, según que provenga de la pertinente declaración formulada por sus representantes autorizados, o resulte de la circunstancia de comparecer voluntariamente ante los órganos judiciales argentinos, como parte actora o demandada. Dispone, sobre esta cuestión, el art. 24 del decreto-ley 1285/58 que "no se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido ajuicio". "Sin embargo —agrega dicha norma— el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un país determinado la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposición, por decreto debidamente fundado. En este caso, el Estado extranjero, al cual se ha hecho tal declaración, queda sometido a la jurisdicción argentina. Si la declaración del Poder Ejecutivo limita la falta de reciprocidad a


determinados aspectos, la sumisión del Estado extranjero a la jurisdicción argentina se limitará también a los mismos aspectos. El Poder Ejecutivo declarará el establecimiento de la reciprocidad, cuando el país extranjero modificase sus normas al respecto".

En caso de renunciar al privilegio, o de ser aplicable la excepción precedentemente recordada, los Estados extranjeros son justiciables ante los jueces federales o ante la Corte Suprema en instancia originaria, según que, respectivamente, la causa se haya suscitado con un particular (CN, art. 116 y ley 27, art. 20) o con una provincia (CN, art. 117 y decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. Io).

Cuadra añadir que el principio de la inmunidad de los Estados extranjeros se ha atemperado, en materia de derecho marítimo, a través de la tesis de que ese régimen alcanza únicamente a los buques de Estado afectados a servicios gubernamentales, pero no a los buques estatales que cumplen actividades de neto carácter comercial, como el transporte de mercaderías o de pasajeros. Dicha tesis ha sido admitida por la Convención de Bruselas de 1926 y por el Tratado de Montevideo de 1940, ratificados por nuestro país.

Últimamente, asimismo, la Corte Suprema ha restringido aún en mayor medida el principio de que se trata, pues declaró que sólo se aplica a los actos de Gobierno de los estados extranjeros y no se extiende, v.gr., a los reclamos fundados en el incumplimiento de obligaciones laborales y previsionales que, por lo demás, no son susceptibles de afectar el normal desenvolvimiento de una representación diplomática.

En cuanto a los embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros gozan del privilegio de inmunidad mientras conserven su calidad de tales, pu-diendo ser renunciado en la misma forma señalada en relación con los Estados extranjeros. Al respecto dispone el art. 24 del decreto-ley 1285/58 que no se dará curso a ninguna acción deducida contra ellos "sin requerirse previamente, del respectivo embajador o ministro plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para someterlos ajuicio". La competencia corresponde, en tales casos, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CN, art. 117 y decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. Io).

Finalmente la función judicial comprende, asimismo, todas las cosas, muebles e inmuebles, que se encuentran dentro del territorio del Estado.

CAPÍTULO V

OBJETO DEL PROCESO

SUMARIO: I. GENERALIDADES: 46. Planleamiento del lema y noción de objeto procesal.— II. LA PRETENSIÓN PROCESAL: 47. Acción y pretensión.— 48. Pretensión y demanda.— 49. Caracteres de la pretensión.— 50. Elementos de la pretensión.— 51. Identificación de las pretensiones.— 52. Requisitos de la pretensión.— 53. Vicisitudes de la pretensión.— 54. Extinción de la pretensión.— 55. Distintas clases de pretensiones.— 56. Relaciones entre la pretensión civil y la pretensión penal.— III. PROCESOS

CON PLURALIDAD DE OBJETOS: 57. Concepto de proceso acumulativo.— 58. Acumulación originaria de pretensiones.— 59. Acumulación sucesiva por inserción de pretensiones.— 60. Acumulación sucesiva por reunión de pretensiones (acumulación de procesos).— IV. LA OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN: 61. Concepto.— 62. Naturaleza de la oposición.— 63. Clases de oposiciones.— \AA PETICIÓN PROCESAL EXTRA-

CONTENCIOSA: 64. Concepto.— 65. Elementos, requisitos, vicisitudes y extinción de la petición extracontcnciosa.— 66. Clases de peticiones extracontenciosas.— 67. Acumulación de peticiones extracontenciosas.

§ /

GENERALIDADES

46. PLANTEAMIENTO DEL TEMA Y NOCIÓN DE OBJETO PROCESAL

El presente capítulo se halla destinado al estudio de la primordial actividad que incumbe a las partes y peticionarios, tema éste que se encuentra íntimamente vinculado con el referente al objeto del proceso y con el cual ha de ser estudiado conjuntamente.

92 OBJETO DEL PROCESO

Es objeto del proceso la materia alrededor de la cual gira su iniciación, desenvolvimiento y extinción. Dicho objeto se halla representado por una o más pretensiones o peticiones extracontenciosas, según se trate, respectivamente, de un proceso contencioso o de un proceso voluntario.

§ //

LA PRETENSIÓN PROCESAL l0

47. ACCIÓN Y PRETENSIÓN

a) Antes de entrar al estudio de la pretensión procesal es menester precisar el concepto de acción, pues el hecho de haber sido éste considerado por la doctrina dominante como uno de los pilares fundamentales de toda la sistemática del proceso, contribuyó a que no se percibiese la utilidad científica y práctica que reviste la idea de pretensión.

b) Las doctrinas elaboradas en torno de la naturaleza jurídica de la acción se agrupan en dos grandes concepciones —Ja tradicional y la moderna— que responden a puntos de vista fundamentalmente distintos.

Dentro de la concepción tradicional, que predomina hasta mediados del siglo xix, se advierten a su vez dos posiciones: la que considera a la acción

10 AESINA. "Naturaleza jurídica de Ja acción", en RDP, 1952-1-187; ANGELOTTL La prelesa giuridica. Padova. 1932; ALV ARADO VELLOSO, Introducción al estudio del derecho procesal, pág. 75: ARAGONESES, Proceso y derecho procesal, pág. 130; BARRIOS DE ANGELES, Teoría del proceso, pág. 159: BRLSEÑO SIERRA, Derecho procesal, II, pág. 178; CALAMANDREI, Instituciones. I. pág. 221: CARLOS, "Acción"", en Enciclopedia Jurídica Omeba; Introducción, pág. 255; CI.ARIÁ OLMEDO, Derecho procesal, pág. 239: COUTL'RE, Fundamentos. pág. 57; CHIOVENDA, "La acción en el sistema de los derechos", en Ensayos, 1. pág. 31; DEVIS ECHANDÍA. Nociones generales, pág. 154; FAIRÉN GUILLEN, "Acción", en RDP, 1950-1-40; "La demanda en el proceso civil español", en Estudios de derecho procesal, pág. 448; La transformación de la demanda en el proceso civil: GOZAÍNI, Derecho procesal civil. I, pág. 105; GÜASP, "La pretensión procesal", en RDP, 1951-1-333; Derecho procesal civil. I, pág. 211: LIEBMAN. Mamulle, 1, pág. 31; MlCHELl. Curso de derecho procesal civil (trad. SENTÍS MELENDO), I, pág. 13: MONTERO AROCA-ORTELLS RAMOS-GÓMEZ COLOMER. Derecho Jurisdiccional, pág. 385; MORELLO. "La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal'", en ./A. 1978-111-321: MORÓN PALOMINO, Derecho procesal civil, Madrid, 1993, pág. 133; PALACIO, Derecho procesal civil, l, pág. 375; PEKELIS. "Acción" (trad. SENTÍS MELENDO), en RDP. 1948-1-115; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil. I. pág. 69; REDENTI, Proflli pratici del diritto processuale cirile. pág. 81; Dirilto proccssuak civile. I, pág. 45; RENGEL ROMBERG, Tratado, II, pág. 107; RUBIANES, Manual, I. pág. 253; ZANZUCCHI. Diritto processuale civile, 1, pág. 47.

LA PRETENSIÓN PROCESAL 93

como el mismo derecho subjetivo material alegado ante los tribunales de justicia, y la que la concibe como un elemento o una función del derecho material. Ninguna de ellas, como se puede observar, reconoce la autonomía de la acción.

Para la concepción moderna, en cambio, que surge a mediados del siglo pasado, la acción y el derecho subjetivo material constituyen dos entidades jurídicas independientes, criterio que, para algunos autores, implica un punto de partida de la autonomía del derecho procesal como disciplina jurídica.

Dentro de esta última orientación, un grupo de teorías considera a la acción como un derecho concreto dirigido a la obtención de una sentencia favorable, y que sólo corresponde, por lo tanto, a quienes son los efectivos titulares de un derecho subjetivo sustancial o de un interés jurídico tutelable. Esta línea conceptual se escinde, a su vez, en dos tendencias: la que define la acción como un derecho público subjetivo a la tutela jurídica, deducido frente al Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales, sobre los cuales pesa el deber de impartir la tutela jurídica reclamada por el titular del derecho (MUTHER, WACH), y la que le atribuye el carácter de un derecho potestativo que se ejerce frente al adversario, encaminado a que éste soporte "el efecto jurídico de la actuación de la ley" (CHIOVENDA).

El segundo grupo de teorías, dentro de la concepción moderna, concibe a la acción como un derecho abstracto a la tutela jurídica. Contrariamente a lo que postulan las teorías correspondientes al primer grupo, aquélla constituiría un derecho público subjetivo que incumbe a todos los ciudadanos por el solo hecho de serlo y cuyo objeto consistiría, simplemente, en la prestación de la actividad jurisdiccional, cualquiera que sea el contenido (favorable o desfavorable) del fallo en que esa prestación se concrete.

c) Todas estas teorías han sido objeto de críticas. A las comprendidas dentro de la concepción tradicional se les objeta la identificación que sostienen entre el derecho subjetivo material y la acción, pues tal identificación es inconciliable con la falta de coincidencia que separa a ambas entidades jurídicas en lo que atañe a sus respectivos sujetos y contenido; a lo que se suma la existencia de derechos sin acción (obligaciones naturales) y de acciones sin derecho (acciones declarativas y constitutivas, acciones cautelares, etc.).

A la concepción concreta se le objeta que, de acuerdo con sus postulados, el derecho a la tutela jurídica o a una sentencia favorable sólo nacería al término del proceso, pues con anterioridad sería imposible afirmar, con plena certeza, la efectiva existencia del derecho de acción, tanto más cuanto que el contenido de la sentencia depende, fundamentalmente, de la conducta que tanto el actor como el demandado hayan observado durante el desarrollo del proceso. Además, esta concepción no logra demostrar que la acción configure un verdadero


derecho, pues el deber final del órgano jurisdiccional consiste, simplemente, en dictar una sentencia que dirima el conflicto suscitado entre las partes, la que puede o no ser favorable al pretendido titular de la acción. Tampoco es convincente la opinión de quienes sostienen que la acción es un derecho potestativo dirigido frente al adversario, ya que carece de sentido práctico concebirla como un derecho que generaría, en todo caso, un deber genérico de abstención a cargo de toda la comunidad.

La concepción abstracta supera esas objeciones, pero no logra, como lo pretenden sus adherentes, erigir al concepto de acción en una de las claves directrices a cuyo derredor giraría gran parte de la problemática procesal. Dentro de esta posición, difícilmente cabe la posibilidad de vincular dicho concepto con fenómenos fundamentales en la ciencia del proceso como son, entre otros, los representados por la litispendencia. la congruencia y la cosa juzgada. Por tal razón algunos de los autores embanderados en ella han complementado el concepto de acción con el de demanda, a la que se considera como el acto mediante el cual se ejerce, en un caso concreto, el poder meramente procesal en que el derecho de acción consiste, con lo cual el tema de las condiciones de la acción, por ejemplo, resulta absorbido por el de las condiciones de fundabilidad de la demanda.

d) Se observa, pues, que toda la elaboración doctrinaria encaminada a esclarecer la esencia del derecho de acción resulta infecunda para resolver los concretos problemas que la experiencia del proceso plantea.

Como enseña GUASP, "el poder de provocar la actividad de los tribunales, sin más, sea un auténtico derecho, sea una res meraefacultatis, constituye un puro poder político o administrativo si se quiere, supuesto de la actividad procesal, pero previo a la misma y fuera por ello del mundo del proceso". Agrega que el concepto de acción es relativo respecto al proceso porque no depende de estructuras procesales sino que es independiente de ellas como es, igualmente, intrascendente para el proceso, el concepto de acción procesal. Estas conclusiones, dotadas de singular fuerza persuasiva, conducen a dicho autor a reemplazar el estudio de la acción por el de la pretensión procesal, a la que cuadra definir como el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial y frente a una persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación. Dicho acto suministra, precisamente, la materia alrededor de la cual el proceso se inicia, desarrolla y extingue.

Concebida, por lo tanto, la pretensión como objeto del proceso (contencioso), y admitiendo que la acción sea un derecho cívico (CARNELUTTI), O una de las especies en que se manifiesta el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades (COUTURE), resulta claro que esta última no es otra cosa que el poder de hacer valer una pretensión y que constituye, por lo tanto, un supuesto de la actividad procesal.


Sin embargo, conviene aclarar que la acción es supuesto de la actividad de cada una de las partes y que, por lo tanto, no constituye un derecho privativo de quien deduce la pretensión, pues también la actividad del demandado, sea que se traduzca en un pedido de rechazo de aquélla o en una admisión de sus fundamentos, tiene sustento en un derecho cívico de petición, análogo al ejercido por el actor.

Es preciso aclarar, también, que las precedentes observaciones son aplicables al proceso voluntario, con la sola diferencia de que en éste no se trata de pretensión sino de petición extracontenciosa, pero son ajenas, en cambio, al proceso arbitral. Con respecto a este último resulta más apropiada la expresión "derecho al arbitraje", que difiere del derecho de acción tal como se lo ha definido precedentemente y que puede ser utilizada en dos sentidos diversos: Io) como contenido de la pretensión procesal que se dirige a la constitución del tribunal arbitral; y 2o) como derecho de las partes que han celebrado el compromiso contra el arbitro o arbitros que no cumplen con su cometido.

48. PRETENSIÓN Y DEMANDA

a) Al circunscribir el análisis científico al binomio acción y demanda, y entendiendo que esta última es el modo de ejercitar la primera en cada caso particular, un considerable sector de la doctrina se ha visto forzado a atribuir a la demanda las características y funciones que corresponden a la pretensión procesal.

En cambio, si se concibe a esta última corno objeto del proceso, adquiere un significado específico que la distingue de la acción y de la demanda. Ya se ha explicado que la acción no puede confundirse con la pretensión, pues aquélla no es otra cosa que el derecho en cuya virtud la pretensión puede ser llevada a la consideración de un órgano judicial. Sólo falta entonces destacar que tampoco puede ser identificada con la demanda, en tanto ésta no sólo no constituye el objeto del proceso sino que es sólo un medio de promoverlo o, en otras palabras, un mero acto de iniciación procesal.

Quizás una de las razones que ha impedido percibir la diferencia entre estos dos conceptos deriva de la circunstancia de que, en la gran mayoría de los casos, la pretensión procesal se encuentra contenida en la demanda, lo cual, sin embargo, no es forzoso, como ocurre por ejemplo en el régimen de la justicia de paz vigente en algunas provincias. Conforme a él la demanda no cumple otra función que la de determinar la simple apertura del proceso, debiendo la pretensión formularse en una oportunidad posterior que se halla constituida pollina audiencia a la que corresponde citar al demandado a fin de que en ella haga valer su oposición.


b) Conviene también señalar que cuando la pretensión procesal se halla contenida en la demanda, como es el caso corriente, es posible que aquélla, manteniendo los mismos elementos en cuanto a los sujetos, el objeto y la causa, se complemente o se integre mediante un acto que es posterior a la presentación de la demanda y que, por lo tanto, no puede identificarse con ella. Tal es el supuesto del hecho nuevo, que constituye un complemento de la causa de la pretensión, pero no de la demanda, cuya función iniciadora ha quedado ya cumplida a esa altura del desarrollo procesal (CPN, art. 365).

c) Finalmente, es preciso recordar que la demanda puede contener más de una pretensión, como ocurre en los casos de acumulación objetiva o subjetiva de pretensiones (infra, n° 58).

49. CARACTERES DE LA PRETENSIÓN

De la definición que se ha enunciado de la pretensión procesal cabe extraer las siguientes conclusiones:

Io) No constituye un derecho, como la acción, sino un acto que puede caracterizarse como una declaración de voluntad petitoria. Se diferencia fundamentalmente de la pretensión sustancial en que, mientras la primera constituye un acto que tiene por destinatario a un órgano decisor, la segunda es la facultad o derecho de exigir el cumplimiento de una prestación y sólo puede actuarse contra el sujeto pasivo de la correspondiente relación jurídica material.

2o) Debe necesariamente deducirse frente a una persona distinta del autor de la reclamación, pues en su base se encuentra siempre un conflicto que enfrenta, por lo menos, a dos protagonistas.

3o) Finalmente, la configuración jurídica de la pretensión procesal sólo requiere que ésta contenga una afirmación de derecho o de consecuencia jurídica derivada de determinada situación de hecho, con prescindencia de que tal afirmación coincida o no con el ordenamiento normativo vigente. La pretensión, en otras palabras, puede ser fundada o infundada.

50. ELEMENTOS DE LA PRETENSIÓN

a) La pretensión se halla integrada por un elemento subjetivo (sujetos) y por dos elementos objetivos (objeto y causa), e involucra, necesariamente, por otro lado, una determinada actividad (lugar, tiempo y forma).


b) Toda pretensión consta de tres sujetos: la persona que la formula, la persona frente a quien se formula y la persona ante quien se formula. Las dos primeras son los sujetos activo y pasivo de la pretensión (actor-demandado, o ejecutante-ejecutado, según el caso), y la tercera está representada por un órgano que reviste el carácter de destinatario de la pretensión y tiene el deber de satisfacerla, ya sea acogiéndola o rechazándola.

c) El objeto de la pretensión (petitum) es el efecto jurídico que mediante ella se persigue y puede ser considerado desde dos aspectos: el inmediato y el mediato. El primero es la clase de pronunciamiento que se reclama (condena, declaración, ejecución, etc.), y el segundo el bien de la vida sobre el cual debe recaer el pronunciamiento pedido (v.gr., la suma de dinero o el inmueble cuya restitución se solicita; el hecho que el demandado debe realizar; la relación jurídica cuya existencia o inexistencia debe declararse, etc.). En una pretensión reivindicatoría, v.gr., es objeto inmediato la sentencia de condena correspondiente, y objeto mediato la cosa (mueble o inmueble) que deberá restituirse a raíz de dicha sentencia. Si la pretensión versa sobre un pago por consignación, el objeto inmediato se halla representado por la sentencia declarativa de la validez del pago, y el objeto mediato por la suma consignada; etcétera.

d) La causa, fundamento o título de la pretensión consiste en la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica. En el ejemplo de la pretensión reivindicatoría, la causa estaría constituida por la propiedad invocada por el actor sobre la cosa, por el hecho de haber sido desposeído de ella por el demandado, por las circunstancias en que la desposesión se produjo, etcétera. No debe confundirse la causa con los simples argumentos expuestos por el actor, ni mucho menos, con la norma o normas jurídicas invocadas, pues no son éstas lasque individualizan la pretensión sino los hechos afirmados, en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico. De manera que, por ejemplo, si en la pretensión por indemnización de daños y perjuicios se ha invocado la culpa aquiliana (Cód. Civ., art. 1109), la sentencia que la acoja podrá fundarse en el régimen de la responsabilidad contractual (Cód. Com., art. 184) porque, en tal hipótesis, la causa de la pretensión está representada por el hecho dañoso y no por la calificación jurídica efectuada por el actor.

e) Finalmente, la actividad de la pretensión procesal entraña las correspondientes dimensiones de lugar, tiempo y forma que coincidirán, necesariamente, con las del proceso en que aquélla se haga valer. Por consiguiente la pretensión tendrá, como lugar, la sede que corresponda al juez o tribunal competente para conocer del proceso; como tiempo, el del acto que ese mismo pro-


ceso destina al planteamiento del objeto litigioso (generalmente será el de la demanda) y, como forma, la que la ley asigne al proceso de que se trate (oral o escrito, ordinario, especial, etc.).

51. IDENTIFICACIÓN DE LAS PRETENSIONES

a) Es el procedimiento mediante el cual dos o más pretensiones son confrontadas entre sí con el objeto de establecer si se trata de una misma pretensión o de distintas pretensiones. Su importancia práctica se advierte en diversos aspectos del proceso, particularmente cuando corresponde decidir acerca de la procedencia de las excepciones de litispendencia y cosa juzgada, o cuando se trata de determinar si la sentencia ha sido dictada dentro del ámbito de la pretensión procesal (CPN, art. 163, inc. 6o), así como para verificar si ha mediado o no transformación de la pretensión con posterioridad a la notificación de la demanda.

b) La primera identidad que debe verificarse es la que pudiere existir entre los sujetos (activo y pasivo), excluido naturalmente el órgano judicial, que es ajeno a la relación jurídica sustancial sobre la que la pretensión versa. Para ello es menester atenerse a la cualidad jurídica en que dichos sujetos han intervenido en cada caso, no siendo suficiente que se trate físicamente de las mismas personas. No existe identidad, por ejemplo, si una misma persona actúa en un proceso a nombre propio y en otro como representante legal de su hijo menor, pues es distinta la calidad que ha asumido en uno y otro caso. Asimismo, puede operarse un cambio de las personas físicas que intervienen en los respectivos procesos sin que ello implique una modificación subjetiva de la pretensión, como ocurre, v.gr., si el heredero deduce una pretensión que se rechazó cuando fue intentada por el causante (Cód. Civ., art. 3417).

Como regla, la identificación subjetiva de las pretensiones debe establecerse con respecto a las personas que revisten el carácter de partes en los respectivos procesos. Sólo excepcionalmente los efectos de la sentencia recaída en un proceso pueden alcanzar a quien, sin haber actuado en él como parte, revistió ese carácter en la situación jurídica sustancial sobre la que versó la correlativa pretensión. Tal sería el caso de la entidad demandada por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, la que puede oponer la defensa de cosa juzgada si existe sentencia firme contra el actor en el juicio seguido por la compañía aseguradora de dicha entidad, que se subrogó en los derechos y acciones de esta última (CNCiv., D, E.D., 6-262 y L.L., í 12-47).


c) Para la adecuada identificación de las pretensiones desde el punto de vista del objeto, es preciso atender a los dos aspectos de aquél, es decir, al objeto inmediato y al mediato. No basta, pues, en este caso, que dos o más pretensiones versen sobre un mismo bien de la vida, por cuanto éste es susceptible de ser tutelado mediante pronunciamientos judiciales de distinta índole. Por ejemplo, el rechazo de una pretensión ejecutiva referente a una determinada suma de dinero no impediría el planteamiento de una posterior pretensión de conocimiento cuyo objeto mediato fuese la misma suma, si mediante esta última pretensión se persiguiese la resolución de cuestiones que no pudieron legalmente debatirse en el proceso ejecutivo (v.gr., un vicio del consentimiento). Habría, en cambio, identidad de pretensiones, si rechazada una pretensión declarativa sobre la base de la inexistencia del derecho material reclamado, se formulase posteriormente una pretensión de condena relativa al mismo objeto mediato, pues la sentencia de condena debe fundarse, necesariamente, en la existencia de ese derecho.

d) Con respecto a la causa, finalmente, debe entenderse que el simple cambio de argumentación jurídica en que se fundó una pretensión, excluye la procedencia de una pretensión posterior que se sustente en las mismas circunstancias de hecho. De modo que, por ejemplo, rechazada una pretensión de divorcio fundada en el adulterio, no cabría intentar una nueva pretensión sosteniéndose que los mismos hechos configuran la causal de injurias graves.

52. REQUISITOS DE LA PRETENSIÓN

Para que la pretensión procesal satisfaga su finalidad debe reunir dos clases de requisitos: I) de admisibilidad y II) defundabilidad.

La pretensión es admisible cuando posibilita la averiguación de su contenido y, por lo tanto, la emisión de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a la decisión del tribunal.

Es fundada, en cambio, cuando en razón de su contenido resulta apropiada para obtener una decisión favorable a quien la ha planteado.

En consecuencia, el examen de los requisitos de admisibilidad es previo al de la fundabilidad, pues la inexistencia de los primeros excluye la necesidad de una sentencia sobre el mérito de la pretensión.

El siguiente cuadro, que será posteriormente desarrollado, ilustra acerca de las subclasificaciones que corresponden a esos dos tipos de requisitos:


I) Admisibilidad {

, Extrínsecos

la) Sujetos ¡ b) Objeto c) Causa

A) Procesales {d) Sujetos, objeto y | causa | (lugar ¡ e) Actividad forma [ [tiempo

B) Fiscales

L„ . - f A) Sujetos 2°) Intrínsecos ¡ . „. . IB) Objeto

11) Fundabilidad

I) Los requisitos de admisibilidad de la pretensión se dividen, de acuerdo con el cuadro precedente, en Io) extrínsecos y 2°) intrínsecos. Los extrínsecos se subdividen, a su vez en: A) procesales y B) fiscales. Los procesales se relacionan, por un lado, con a) los sujetos; b) el objeto; c) la causa; d) los sujetos, objeto y causa, conjuntamente. Coinciden, básicamente, con los tradicio-nalmente denominados presupuestos procesales. Por otro lado se vinculan con: e) Inactividad que la pretensión involucra, en sus tres dimensiones de lugar, tiempo y forma.

Io) Requisitos extrínsecos de admisibilidad. A) Procesales, a) Con respecto a los sujetos, el órgano ante quien se deduce la pretensión debe hallarse provisto de competencia para satisfacerla. En este sentido debe distinguirse según se trate de la competencia por razón de la materia, valor o grado, o de la competencia territorial, pues en el primer supuesto los jueces se hallan habilitados para declararse incompetentes de oficio, en tanto que en el segundo la incompetencia sólo puede ser declarada si el demandado articula la correspondiente excepción (infra, n° 90).

En cuanto a los sujetos activo y pasivo de la pretensión, los requisitos extrínsecos de admisibilidad se refieren a su capacidad para ser parte (aptitud para ser titular de derechos y deberes procesales) y a su capacidad procesal (aptitud para realizar personalmente, o por medio de un mandatario convencional, actos procesales válidos) (infra, n° 103 y n° 104). Cuando el actor o el demandado actúan por medio de un representante necesario o voluntario se hallan incluidos, entre estos requisitos, la presentación de los documentos que justifiquen la personería, así como la validez y suficiencia de tales documentos.


Los defectos que mediaren acerca de la capacidad o de la representación autorizan, tanto al actor como al demandado, a oponer la excepción dilatoria de "falta de personería", si bien el juez está facultado para hacerlos valer ex officio.

Dentro de esta misma categoría deben incluirse otros requisitos, tales como la reclamación administrativa previa en el supuesto de demandarse a la Nación (ley 19.549, art. 20), y la conformidad del respectivo gobierno cuando se interpone una pretensión contra un Estado, embajador o ministro plenipotenciario extranjero (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. Io).

También constituye un requisito procesal de admisibilidad de la pretensión, con referencia al sujeto activo, el "arraigo del juicio por las responsabilidades inherentes a la demanda", en el supuesto de que aquél no tenga domicilio ni bienes inmuebles en la República, el que sólo se puede hacer valer mediante la correspondiente excepción previa (CPN, art. 348).

b) En cuanto al objeto de la pretensión constituye requisito extrínseco, en primer lugar, que aquél resulte idóneo con relación al tipo de proceso en el cual la pretensión se ha deducido (sería inadmisible, v.gr., la pretensión de divorcio formulada en un proceso por alimentos o en cualquier otro de naturaleza sumaria).

En segundo lugar, constituye también requisito extrínseco, la carga del actor de designar "con toda exactitud" la "cosa demandada" y formular "la petición en términos claros y positivos" (CPN, art. 330, incs. 3o y 6o).

En ambos casos las deficiencias correspondientes pueden determinar la inadmisión de la pretensión ad limine, por dectsión^ictada de oficio, o por vía de una excepción de defecto legal (CPN, art. 347, inc. 5o).

Existen, además, requisitos extrínsecos previstos por las leyes de fondo, como la previa excusión de todos los bienes del deudor (Cód. Civ., art. 2012); la terminación de la instancia posesoria para poder deducir la pretensión petitoria (Cód. Civ., art. 2484); la necesidad de haber satisfecho las condenaciones pronunciadas en el posesorio para que el vencido en él pueda comenzar el juicio petitorio (Cód. Civ., art. 2486); etcétera, cuya ausencia debe hacerse valer mediante excepciones de previo y especial pronunciamiento (CPN, art. 347, inc. 8o).

c) En lo que se refiere a la cansa, configura requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión el de que ella se fundamente mediante una prolija relación de los antecedentes tácticos a los que el actor imputa el efecto jurídico que persigue. A dicho requisito se refiere la ley cuando prescribe que la demanda debe enunciar "los hechos en que se funda, explicados claramente" (CPN, art. 330, inc. 4o). En caso de incumplimiento, la inadmisibilidad de la pretensión puede resultar de


resolución dictada de oficio, o que declare procedente la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (CPN, art. 347, inc. 5o).

d) Concierne, conjuntamente, a los sujetos, al objeto y a la causa de la pretensión, el requisito consistente en la inexistencia de otra pretensión deducida anteriormente, ante el mismo u otro órgano judicial, en la cual dichos elementos coincidan. En este supuesto la declaración de inadmisibilidad de la pretensión puede dictarse de oficio (CPN, art. 347, infine) o en el caso de que el demandado oponga la excepción de litispendencia (CPN, art. 347, inc. 4o). Procede, en cambio, la excepción de cosa juzgada, cuya existencia también puede ser declarada de oficio (CPN, art. 347, infine), si ha recaído decisión definitiva sobre la pretensión anteriormente planteada (CPN, art. 347, inc. 6o), o, en su caso, las de transacción, conciliación y desistimiento del derecho si aquélla se hubiese extinguido como consecuencia de esos actos (CPN, art. 347, inc. 7o).

e) En cuanto a los requisitos vinculados con la actividad que la pretensión entraña, deben ser analizados en las tres dimensiones de lugar, tiempo y forma en que dicha actividad se exterioriza.

El lugar de la pretensión debe coincidir con la sede correspondiente al juez o tribunal competente para conocer de ella.

El tiempo en que la pretensión debe ser deducida tiene limitaciones genéricas y específicas. Las primeras están contenidas en las normas procesales que determinan cuáles son los días y horas hábiles para cumplir actos procesales válidos (CPN, arts. 152, 153 y 154). Las segundas se hallan establecidas en aquellas normas que excluyen la admisibilidad de ciertas pretensiones cuando éstas son planteadas antes o después de transcurrido determinado plazo. El primer supuesto está dado, v.gr., por el art. 3357 Cód. Civ., que impide deducir contra el heredero pretensión alguna tendiente a que acepte o repudie la herencia hasta pasados nueve días de la muerte del causante, y al segundo se refiere, por ejemplo, el art. 621 CPN en tanto dispone que los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva no podrán promoverse después de transcurrido un año de producidos los hechos en que se fundaren.

Hacen a Informa de la pretensión, el modo en que ella debe expresarse (escrito, en nuestro derecho), el idioma a utilizar (CPN, art. 115). la redacción del escrito correspondiente (CPN, art. 118), la firma del letrado (CPN, art. 56), etcétera. Al juez le incumbe vigilar la concurrencia de estos requisitos para disponer, según el caso, el rechazo ad límine o la concesión de un plazo para obviar el defecto, sin perjuicio de que el demandado haga valer la falta de tales requisitos por vía de impugnación de la providencia que da curso a la demanda. En cambio, no constituye requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión


la carga de acompañar con la demanda la prueba documental que estuviese en poder del actor (CPN, art. 333), pues ella está destinada a justificar la aptitud de la pretensión para obtener la decisión final que el actor reclama y concierne, por lo tanto, a la fundabilidad de aquélla.

B) Finalmente, constituye un requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión, de carácter/Lvca/, el pago del impuesto con que las leyes tributarias gravan las actuaciones judiciales (tasa de justicia). Existen sobre el particular situaciones en que se exime del pago de tales gravámenes, atendiendo a los sujetos de la pretensión (Nación, provincias, municipalidades, bancos oficiales, personas que gocen del beneficio de litigar sin gastos, etc.) o al objeto o naturaleza de aquélla (peticiones al poder judicial fundadas en el ejercicio de un derecho político; defensa en juicio criminal, etc.).

2o) Requisitos intrínsecos de admisibilidad. Se vinculan con los sujetos (activo y pasivo) y con el objeto de la pretensión procesal.

A) En relación con los sujetos corresponde analizar, en primer lugar, una aptitud de aquéllos referida a la materia sobre la que versa la pretensión procesal en cada caso concreto, y que se diferencia de la capacidad para ser parte y de la capacidad procesal en tanto éstas configuran aptitudes genéricas que habilitan para intervenir en un número indeterminado de procesos (infra, n° 103 y n° 104). Además de tales aptitudes genéricas, en efecto, es preciso que quienes de hecho intervienen en el proceso como partes (actora o demandada), sean quienes deban figurar en ese proceso concreto asumiendo tal calidad. Son éstas las "justas partes" o las "partes legítimas", y la aptitud jurídica que las caracteriza se denomina legitimación para obrar o legitimación procesal, a la que cabe definir como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual versa el proceso.

Con ello queda dicho que la legitimación es un requisito que afecta tanto al actor como al demandado, pues ambos deben estar procesalmente legitimados. Además, el concepto enunciado pone de manifiesto los distintos ámbitos en que se mueven los requisitos de capacidad y legitimación, pues un sujeto puede gozar de capacidad procesal y carecer de legitimación, y viceversa.

La pauta para determinar la existencia de legitimación procesal está dada, en principio, por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso. En estos casos la prueba de la legitimación se encuentra absorbida por la prueba de la relación jurídica sustancial. Si A, por


ejemplo, demuestra haber dado a B en locación un inmueble de su propiedad, también prueba, al mismo tiempo, que se halla legitimado para deducir la pretensión de desalojo frente a B, y que éste, como locatario, reviste legitimación corno sujeto pasivo (lo cual no debe confundirse, naturalmente, con el eventual derecho que puede asistir a las partes, pues éste es tema que concierne a la fun-dabilidad de la pretensión).

El ordenamiento jurídico prevé, sin embargo, casos de legitimación anómala o extraordinaria, a las que caracteriza el hecho de que personas ajenas a la relación jurídica sustancial que se controvierte en el proceso resultan habilitadas para intervenir en él. En estas hipótesis, que se agrupan bajo el nombre de sustitución procesal {infra, n° 124) se opera una verdadera disociación entre los sujetos legitimados para obrar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial. El sustituto debe probar no sólo la existencia de la relación sustancial de la que fue participe el sustituido, sino también las circunstancias de las cuales emerge su legitimación. Tal el caso de la pretensión oblicua a que se refiere el art. 1 196 del Cód. Civ., según el cual el actor debe acreditar, además de la titularidad del crédito reclamado por parte de su deudor, su condición de acreedor de este último.

Asimismo, existen casos en los cuales la legitimación, activa o pasiva, se halla atribuida a una pluralidad de personas, correspondiendo distinguir según que el juez se encuentre o no habilitado para dictar sentencia sobre el fondo del asunto cuando no han intervenido, o no han sido citados al proceso, todos los sujetos legitimados. En la primera categoría se ubica, por ejemplo, el supuesto de las obligaciones indivisibles o solidarias, en el que si bien todos los acreedores y todos los deudores están, respectivamente, activa y pasivamente legitimados (Cód. Civ., arts. 868 y 705), el juez puede examinar la pretensión en cuanto al fondo aunque ésta haya sido deducida por uno solo de los acreedores y frente a uno solo de los deudores. En cambio el juez no puede proceder así, v.gr., en la hipótesis del art. 254 del Cód. Civ., según el cual la pretensión de filiación matrimonial debe ser intentada contra el padre y la madre conjuntamente y por fallecimiento de éstos, contra sus herederos (litisconsorcio necesario) (infra, n° 131).

Consideración aparte merece el tema referente a la protección judicial de los denominados intereses supraindividuales, colectivos o difusos—derivados, particularmente, de los elementos contaminadores del medio ambiente, de la perturbación o amenaza del patrimonio natural y cultural, o de la circulación de productos defectuosamente elaborados— cuya existencia impone necesariamente un ensanchamiento de la legitimación procesal acorde con la titularidad plural, masiva o indistinta de los bienes o valores de que se trata. A raíz de la reforma que se le introdujo en 1994 la CN, arts. 41 a 43, contempla —como lo hacían con anterioridad algunas constituciones provinciales— ese tipo de intere-


ses y legitima para interponer la respectiva pretensión al afectado (usuario o consumidor), al defensor del pueblo y a las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos de incidencia colectiva, registradas conforme a la ley, la que debe determinar los requisitos y formas de su organización (art. 43, párr. 2o).

La ausencia de legitimación, activa o pasiva, torna admisible la excepción prevista en el art. 347, inc. 3o CPN, que se resuelve como artículo previo si apareciere manifiesta y, en caso contrario, en la sentencia definitiva.

Corresponde asimismo aclarar que la legitimación no incide en la calidad de parte, pues como se verá en el n° 102 se trata de conceptos independientes.

Entre los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión relacionados con los sujetos, figura además el interés procesal, que consiste en la necesidad o imprescindibilidad del proceso para satisfacer, en cada caso concreto, el derecho afirmado como fundamento de aquélla. En el caso de no concurrir esa circunstancia la pretensión procesal es inadmisible, porque la misión de los jueces consiste en decidir "colisiones efectivas de derechos", y no en formular declaraciones abstractas. Se puede afirmar, entonces, que existe interés procesal toda vez que el derecho se encuentre en estado de insatisfacción, y en forma tal que, sin la intervención del órgano judicial, la expectativa, inherente al mismo derecho, quedaría irrealizada.

Mientras que en el caso de derechos a una prestación el interés procesal surge con motivo de un estado de insatisfacción derivado del incumplimiento de aquélla por parte del sujeto obligado, existen supuestos en los cuales el interés resulta de una situación jurídica objetivamente dañosa que sólo puede ser removida mediante la intervención de un órgano judicial. Tal lo que ocurre cuando, sin que medie incumplimiento de prestación alguna, se haya producido una situación de falta de certeza acerca de la existencia o inexistencia de un derecho; o cuando, existiendo en concreto ciertas situaciones susceptibles de producir la modificación de un estado o relación jurídica, tal modificación sólo puede tener lugar mediante una sentencia judicial (nulidad de matrimonio, declaración de incapacidad por insania, etc.).

El interés procesal tiene, como regla, un contenido económico, pero éste puede ser exclusivamente moral cuando la pretensión tiende, por ejemplo, a la tutela del nombre, al depósito de menores abandonados, etcétera.

Además, el interés debe ser actual, aunque en ciertos casos se puede reclamar la protección de derechos eventuales o futuros, siempre que concurran determinadas circunstancias de carácter actual (v.gr., una deuda sujeta a condición o pendiente de plazo, autoriza a pedir un embargo preventivo cuando se justifica que ha disminuido notablemente la responsabilidad del deudor después de contraída la obligación). Existen asimismo pretensiones de condena a una prestación futura, como ocurre con la de desalojo, la cual, de conformidad


con lo dispuesto en el art. 688 CPN, puede interponerse antes del vencimiento del plazo convenido para la restitución del bien, en cuyo caso la sentencia que ordena la desocupación debe cumplirse una vez vencido aquél.

Dado que la necesidad de tutela jurídica constituye un presupuesto básico del ejercicio mismo de la función judicial, a la que es ajena, como se expresó, la formulación de declaraciones abstractas, la ausencia de interés procesal puede ser declarada de oficio.

B) Corresponde, por último, incluir dentro de esta categoría de requisitos intrínsecos de admisibilidad, el de que el juez se encuentre legalmente habilitado para dictar el pronunciamiento pedido, es decir, que el objeto de la pretensión sea. jurídicamente posible. No reunirían este requisito, v.gr., las pretensiones tendientes a obtener el pago de una deuda de juego o el cumplimiento de un contrato que tenga por objeto una herencia futura o una cosa que se encuentra fuera del comercio. En razón de que en todas estas hipótesis las pretensiones versan sobre materias acerca de las cuales se halla vedada cualquier decisión judicial de mérito, los jueces pueden repelerlas de oficio.

En el ámbito del proceso arbitral, tal requisito se encuentra referido a todas aquellas cuestiones respecto de las cuales no cabe comprometer en arbitros (CPN, art. 737).

II) Fundabilidad de la pretensión. Resuelta o verificada la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, el juez se encontrará en condiciones de pronunciarse sobre el mérito de la pretensión o, lo que es lo mismo, sobre si ésta es o no fundada. Lo será cuando la pretensión procesal, en razón de su contenido, resulte apropiada para obtener una decisión favorable a quien la ha interpuesto. Como dicho contenido se halla representado por una concreta situación de hecho a la que se atribuye un determinado efecto jurídico, el examen de fundabilidad consiste, primordialmente, en determinar si ese efecto jurídico corresponde, o no, a la situación de hecho invocada.

Para esa determinación el juez aplica el orden jurídico vigente, pudiendo prescindir de las normas invocadas por las partes y supiir las omisiones de fun-damentación jurídica en que aquéllas hubieren incurrido (Utra novit curia).

Incumbe a las partes, en cambio, la aportación de los datos configurativos de la situación de hecho que ha de ser jurídicamente valorada por el juez. En la generalidad de los casos no es suficiente la aportación de los hechos, pues en el supuesto de ser controvertidos las partes deberán probarlos y el juez los apreciará en oportunidad de pronunciarse sobre el mérito de la pretensión, de acuerdo con ciertas reglas distributivas que se estudiarán en su oportunidad (infra, n° 197).


El juez debe examinar la situación de hecho con referencia al momento en que la pretensión fue deducida, sin tener en cuenta las modificaciones operadas durante el desarrollo del proceso, salvo que concurran situaciones especiales como el pago, el cumplimiento de la obligación o la extinción del plazo, ocurridas durante el trascurso de aquél, las cuales pueden ser valoradas por el juez cuando se pronuncia sobre la fundabilidad de la pretensión. El CPN dispone al respecto, en el art. 163, inc. 6o, que la sentencia definitiva "podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos".

53. VICISITUDES DE LA PRETENSIÓN

La pretensión procesal puede experimentar, fundamentalmente, tres clases de vicisitudes: transmisión, transformación e integración.

a) Transmisión. Existe transmisión de la pretensión cuando la persona del sujeto activo es reemplazada por otra que actúa procesalmente en su lugar. Por lo tanto, no es más que una consecuencia de la transmisión de derechos que se hallan en litigio.

Cuando es motivada por una sucesión a título universal, el sucesor o sucesores del sujeto activo, como continuadores de la personalidad jurídica de éste, pueden intervenir en el proceso asumiendo la posición de las partes principales, con los mismos derechos, cargas y deberes procesales del causante. En cambio, si se trata de una sucesión a título singular, la transmisión se halla supeditada a la conformidad que preste la otra parte para que ese sucesor intervenga en reemplazo del transmitente del derecho litigioso (CPN, art. 44).

No son transmisibles las pretensiones que se fundan en derechos inherentes a la persona o que comprenden hechos de igual naturaleza (Cód. Civ., art. 1445), corno, por ejemplo, las de divorcio, nulidad de matrimonio, reconocimiento de filiación, etcétera. Otras son intransmisibles respecto de determinadas personas: no pueden cederse a los abogados o procuradores judiciales las pretensiones de cualquier naturaleza deducidas en los procesos en que ejerciesen o hubiesen ejercido sus oficios; ni los demás funcionarios de la administración de justicia, las que fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en que sirviesen (Cód. Civ., art. 1442).


b) Transformación. Ésta se opera cuando, mediante un acto unitario, tiene lugar la alteración de alguno de los elementos objetivos de la pretensión {objeto o causa).

No hay transformación, en cambio, cuando la alteración sólo afecta a los sujetos activo o pasivo de la pretensión, porque en este caso no existe un acto unitario sino dos actos procesales independientes: desistimiento de la anterior pretensión y formulación de otra distinta.

En primer lugar se opera la transformación de la pretensión siempre que se modifique la base fáctica que la sustenta (el actor que originariamente alega su condición de propietario y luego la de usuario usufructuario, o si se ha atribuido al demandado la calidad de inquilino y después se pretendiera atribuirle la de subinquilino).

También se configura la situación analizada cuando se modifica el objeto inmediato o mediato de la pretensión, como ocurre, por ejemplo, si primero se solicita la declaración de rescisión de un acto jurídico y posteriormente su nulidad. No implica transformación, sino desistimiento parcial de la primitiva pretensión, en cambio, el pedido de un pronunciamiento de entidad inferior al originariamente solicitado, o la reducción cuantitativa del objeto mediato, siempre que no se produzca una alteración de la causa. Tampoco la configuran las alteraciones introducidas en la fórmula en que se manifiesta el objeto de la pretensión, y que tienden a mejorarla o a eliminar los errores materiales de que adolezca el escrito en que está contenida.

La transformación de la pretensión sólo es admisible antes de que la demanda sea notificada (CPN, art. 331), por cuanto es a partir de ese momento que el demandado adquiere el derecho a obtener el pronunciamiento de una sentencia sobre el tema propuesto por el actor y, consecuentemente, a preparar su defensa dentro de los límites de ese tema. Después de producido dicho acto, la transformación de la pretensión es admisible cuando el demandado acepta, expresa o implícitamente, debatir los nuevos planteamientos introducidos por el actor.

El CPN, como arbitrio encaminado a evitar la reiteración de procesos sobre una misma cuestión, admite la posibilidad de que la sentencia recaiga también sobre las cuotas o fracciones de una misma obligación, vencidas durante el transcurso del proceso (art. 331). A su vez la jurisprudencia había decidido, por ejemplo, que la desvalorización monetaria podía ser invocada hasta la oportunidad de presentar el alegato, porque en este caso la transformación no alteraba suslancialmente la postura defensiva del demandado, que configura, como se ha visto, el fundamento esencial de la regla prohibitiva de que aquélla tenga lugar con posterioridad a la notificación de la demanda.


c) Integración. Existe integración de la pretensión cuando, sin alterarse ninguno de sus elementos constitutivos, se incorporan al proceso una o más circunstancias de hecho tendientes a confirmar o complementar su causa.

A ella se refieren los arts. 365 y 260, inc. 5o, párr. a) del CPN. El primero dispone que cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la providencia de apertura de prueba. El último de esos preceptos contempla la invocación del hecho nuevo en segunda instancia.

54. EXTINCIÓN DE LA PRETENSIÓN

Normalmente la pretensión procesal se extingue mediante la sentencia que la actúa, o que deniega su actuación. Sin embargo, corresponde distinguir los casos en que la sentencia rechaza la pretensión por no concurrir algún requisito intrínseco de admisibilidad, o bien se pronuncia sobre su fundabilidad (positiva o negativamente), de aquéllos en que el acto decisorio rechaza la pretensión por carecer ésta de algún requisito extrínseco de admisibilidad.

Las sentencias comprendidas en el primer grupo están revestidas de cierta cualidad en cuya virtud resulta inadmisible la proposición eficaz de la misma pretensión en otro proceso (cosa juzgada). En cambio, las del segundo grupo no impiden que la misma pretensión, obviadas las deficiencias de que adolecía, sea nuevamente propuesta. ~*

Los modos anormales de extinción de la pretensión se agrupan en dos categorías según que posibiliten, o no, la reproducción de aquélla en un proceso posterior. A la primera pertenecen el desistimiento de la pretensión (o del proceso) y la caducidad de la instancia; a la segunda, el desistimiento del derecho, la transacción y la conciliación.

55. DISTINTAS CLASES DE PRETENSIONES

a) Las pretensiones procesales pueden clasificarse, por una parte, en pretensiones de conocimiento, de ejecución y cautelares, y, por otra, en pretensiones reales y personales, según que, respectivamente, se tenga en cuenta la índole del pronunciamiento que persiguen, o la naturaleza del derecho material invocado como fundamento de ellas.

Las pretensiones de conocimiento son aquéllas mediante las cuales se solicita al órgano judicial que dilucide y determine el contenido y alcance de una


situación jurídica. Se dividen, a su vez, en pretensiones declarativas, de condena y determinativas.

b) Las pretensiones declarativas tienden a obtener un pronunciamiento que elimine la falta de certeza sobre la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico.

La característica fundamental de este tipo de pretensiones consiste en que la mera declaración de certeza resulta suficiente para satisfacer el interés de quien las propone y, por lo tanto, para agotar el cometido de la función jurisdiccional.

Pueden ser positivas o negativas según que, respectivamente, se basen en la afirmación de un efecto jurídico favorable al actor o en la inexistencia de un efecto jurídico favorable a la otra parte. Constituyen ejemplo de las primeras, la pretensión declarativa de adquisición de propiedad por prescripción (ley 14.159), la de reconocimiento de filiación (Cód. Civ., arts. 251 a 253), la de pago por depósito judicial (Cód. Civ., arts. 756 y sigs.), etcétera; y de las segundas, la pretensión negatoria (Cód. Civ., arts. 2800 y sigs.), la de nulidad de un acto jurídico (Cód. Civ., arts. 1046 a 1048), la de falsedad de un instrumento público (Cód. Civ., art. 993).

El código vigente admite, en términos generales, la pretensión meramente declarativa "para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente" (CPN, art. 322).

De esta norma se infiere que la admisibilidad de la pretensión se halla supeditada a la concurrencia de dos requisitos: Io) que el estado de incertidumbre en que se funda derive de circunstancias de hecho que, objetivamente apreciadas, revistan suficiente aptitud para provocar un daño (v.gr., si en razón de discreparse sobre la existencia de un contrato, o de su validez, el actor se ve impedido de disponer del bien a que aquél se refiere); 2o) que no exista otra vía legal para hacer cesar la incertidumbre.

Cabe añadir que tras una prolongada jurisprudencia adversa a la pretensión declarativa de inconstitucionalidad, la Corte Suprema, a partir del precedente de Fallos, 307-1373, viene admitiendo su admisibilidad, con fundamento en la norma citada, a fin de emitir pronunciamiento sobre la validez constitucional de normas nacionales y provinciales.

Una modalidad particular de las pretensiones declarativas se halla representada por las llamadas pretensiones constitutivas, las cuales se configuran toda vez que, según la ley, la incertidumbre sobre la existencia, validez, etcétera, de una relación o estado jurídico debe ser eliminada, insustituiblemente, a


través de una declaración judicial (declaración de incapacidad, de adopción, de divorcio, de nulidad de matrimonio, etc.).

c) Denomínase pretensiones de condena a aquéllas mediante las cuales se reclama el pronunciamiento de una sentencia que imponga al demandado el cumplimiento de una prestación (de dar, de hacer, o de no hacer) a favor del actor. Además, dicha sentencia hace explícita la sanción que la ley imputa a ese incumplimiento y configura, por ello, un título ejecutivo judicial (también llamado "título ejecutorio") que puede ser hecho valer por el acreedor como fundamento de una nueva pretensión tendiente a obtener la realización coactiva de su derecho.

d) Las pretensiones determinativas o especificativas son aquéllas mediante las cuales se pide al juez que fije los requisitos o condiciones a que quedará supeditado el ejercicio de un derecho. Tienden, por lo tanto, a la com-plementación o integración de ciertas relaciones jurídicas cuyos elementos o modalidades no se encuentran determinados o especificados por completo (la pretensión de fijación del plazo en los términos de los arts. 618 y 751 del Cód. Civ.; la que persigue la determinación de un régimen de visitas a los hijos, etc.).

Llámanse pretensiones de ejecución a las que tienen por finalidad hacer efectiva la sanción impuesta en una sentencia de condena (título ejecutivo judicial), u obtener el cumplimiento de una obligación documentada en algunos de los instrumentos a los cuales la ley acuerda una presunción de legitimidad (títulos ejecutivos extrajudiciales: confesión de deuda líquida y exigible; créditos documentados en letras de cambio, pagarés, cheques, etc.).

La diferencia entre estas pretensiones y las de conocimiento reside en sus efectos inmediatos. Mientras las segundas producen, como efecto inmediato, la posibilidad de que el sujeto pasivo las contradiga mediante el planteamiento de oposiciones no limitadas en cuanto a su alcance y contenido, las pretensiones ejecutivas inciden en forma inmediata sobre e! patrimonio del deudor a través del cumplimiento de las medidas coactivas previstas por la ley, sin que sea necesaria la previa provocación del contradictorio. Ello sin perjuicio de que en una etapa ulterior de conocimiento, el ejecutado deduzca determinadas oposiciones al progreso de la ejecución, no relacionadas con la legitimidad de la causa del crédito.

Denomínanse pretensiones cautelares las que tienden a la obtención de una medida judicial (embargo, secuestro, anotación de la litis, etc.) que asegure el eventual cumplimiento de la sentencia de mérito a dictar en un proceso de conocimiento o de ejecución. No son, por lo tanto, pretensiones autónomas, pues se encuentran subordinadas a una pretensión principal ya deducida, o próxima


a deducirse. Están sujetas a los siguientes requisitos: 1°) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal; 2o) El temor fundado de que ese derecho se frustre durante la tramitación del proceso tendiente a tutelarlo; 3o) La prestación de una contracautela por parte del sujeto activo.

e) La clasificación de las pretensiones en reales y personales, como ya se ha dicho, atiende a la naturaleza del derecho —real o personal, respectivamente— invocado como fundamento de la pretensión procesal.

Esta distinción reviste importancia práctica en los siguientes aspectos: Io) La determinación de la competencia por razón del territorio. El CPN establece que en las pretensiones reales sobre inmuebles será competente el juez del lugar donde esté situada la cosa (art. 5o, inc. Io); en las pretensiones personales de origen contractual el juez del lugar en que deba cumplirse la obligación y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación (art. 5o, inc. 3o), y en las pretensiones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, el del lugar del hecho o del domicilio del demandado a elección del actor (art. 5o, inc. 4o); 2o) El fuero de atracción en los procesos universales (Cód. Civ., art. 3284; ley 24.522, arts. 21, inc. Io y 132); 3o) La eficacia de las sentencias extranjeras para ser cumplidas en el territorio nacional (CPN, art. 517, inc. Io).

Las pretensiones personales mencionadas por tales normas son las que emergen de derechos personales de contenido patrimonial, pero dentro del concepto de "derechos personales" pueden incluirse tanto los derechos autoperso-nales o personalísimos (derecho a la vida, al honor, al nombre, a la libertad física, etc.) como los derechos potestativos (derechos que corresponden a los cónyuges entre sí, a los padres respecto de sus hijos, y a los tutores y curadores respecto de sus pupilos). El Cód. Civ. fija reglas de competencia respecto de las pretensiones de estado fundadas en ese tipo de derechos, como en los casos de separación personal, divorcio vincular y nulidad de matrimonio (art. 227); discernimiento de tutela (arts. 400 a 405), etcétera.

Tanto a las pretensiones personalísimas, como a las de estado, les son aplicables en lo compatible, y a falta de normas expresas, las reglas establecidas para las pretensiones personales de contenido patrimonial, y lo mismo cabe decir con respecto a las pretensiones fundadas en derechos intelectuales e industriales.

Se habla también de pretensiones mixtas para denotar a aquéllas mediante las cuales se hace valer un derecho de crédito y un derecho real que han nacido de una misma operación jurídica. En nuestro Derecho no existen, porque como lo señala ALSINA las que se ponen como ejemplo constituyen, en realidad,

PROCESOS CON PLURALIDAD DE OBJETOS 113

dos pretensiones, de las cuales una es, necesariamente, accesoria de la otra, como ocurre con la pretensión de cobro de una deuda garantizada con hipoteca.

56. RELACIONES ENTRE LA PRETENSIÓN CIVIL

Y LA PRETENSIÓN PENAL

Aun cuando pueden fundarse en un mismo hecho, la pretensión civil y la penal son, como principio, independientes: el desistimiento de esta última no impide el planteamiento eficaz de la primera tendiente al pago de la indemnización del daño causado por un delito, pero la situación inversa implica la renuncia de la pretensión penal (Cód. Civ., art. 1097).

La oportunidad en que la pretensión penal se deduce incide, por otra parte, en el proceso civil, pues si aquélla hubiere precedido a la pretensión civil, o fuere intentada pendiente ésta, no puede haber condenación del acusado en el proceso civil antes de la condenación del acusado en el proceso penal (Cód. Civ., art. 1101). Ello no impide la deducción de la pretensión civil ni la prosecución del respectivo proceso, sino solamente que en éste se dicte sentencia antes de que recaiga un pronunciamiento en sede penal, pues esta decisión tiene efectos de cosa juzgada en el proceso civil. Las excepciones a este principio están contenidas en el art. 1101 Cód. Civ.

Cuadra finalmente señalar que la pretensión civil resarcitoria es susceptible de ser planteada dentro del proceso penal (Cód. Penal, art. 29, derogatorio del Cód. Civ., art. 1906), siempre que la ley precesal le atribuya competencia para ello a los tribunales represivos. La absolución del procesado, asimismo, no obsta a que el tribunal penal se pronuncie, en la sentencia, sobre la pretensión civil (v.gr. CPr.Penal, arts. 16 y 402).

§ ///

PROCESOS CON PLURALIDAD DE OBJETOS "

57. CONCEPTO DE PROCESO ACUMULATIVO

a) El proceso acumulativo, o por acumulación, es aquel que sirve para la satisfacción de dos o más pretensiones.

11 ALSINA, Tratado, I, pág. 535; CARNELUTTI. Instituciones, I, pág. 387; COLOMBO,


b) En líneas generales, la justificación del proceso acumulativo reside en dos tipos de fundamentos: uno atiende a la reducción de tiempo, esfuerzo y gastos que comporta el tratamiento conjunto de dos o más pretensiones; el otro tiene en mira la necesidad de evitar la eventualidad de pronunciamientos contradictorios a que puede conducir la sustanciación de pretensiones conexas en procesos distintos.

c) La acumulación de pretensiones dentro de un mismo proceso puede ser originaria y sucesiva, según que, respectivamente, las pretensiones se propongan conjuntamente desde el comienzo del proceso, o que, durante el transcurso de éste, a la pretensión originaria se agreguen o incorporen otra u otras.

Dentro de la sucesiva se debe distinguir la acumulación por inserción, de la acumulación por reunión. La primera se opera cuando una nueva pretensión se incorpora dentro de un proceso ya pendiente para la satisfacción de otra. La segunda tiene lugar cuando, existiendo diversas pretensiones que se han hecho valer en otros tantos procesos, éstos se funden en uno solo.

58. ACUMULACIÓN ORIGINARIA DE PRETENSIONES

a) Según se atienda simplemente a la pluralidad de pretensiones o, además, a la pluralidad de sujetos activos o pasivos que las interponen, o frente a quienes se interponen, cabe distinguir entre dos clases de acumulación originaria de pretensiones: la objetiva y la subjetiva.

b) La acumulación objetiva de pretensiones es la reunión, en una misma demanda, de las distintas pretensiones que el actor tenga frente al demandado, realizada con el fin de que sean sustanciadas y decididas en un proceso único.

Su admisibilidad no se halla supeditada al requisito de que medie entre las pretensiones acumuladas un vínculo de conexión por la causa o por el obje-

Código, 1, pág. 496; DEVIS ECHANDIA, Nociones Generales, pág. 484; D'ONOFRIO. Commento al códice di procedían civile, 4a ed.. Torino, 1957,1, pág. 208; FASSI-YÁÑEZ. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado. Buenos Aires, 1988, I, pág. 479; GUASP. Derecho procesal civil. I, pág. 241; MARTÍNEZ Hernán J., Procesos, con sujetos múltiples, Buenos Aires, 1987; MICHEU, Curso, 1, pág. 222; PALACIO, Derecho procesal civil. I, pág. 448; Estudio de la reforma procesal civil y comercial, pág. 22; PODETTI, Tratado de la tercería, (actualizado por GUERRERO LECONTE). T ed., págr297; RENGEL ROMBERG, Tratado, II, pág. 121; RODRÍGUEZ, Comentarios al Código de Procedimientos en Materia Civil y Comercial, 2a ed., Buenos Aires. 1913, I, pág. 139; SATTA, Diritlo processuale civile, pág. 121.


to, por cuanto la institución responde primordialmente a razones de economía de tiempo, actividad y gastos.

El CPN se refiere a la acumulación objetiva de pretensiones en el art. 87, que dispone: "Antes de la notificación de la demanda el actor podrá acumular todas las acciones que tuviere contra una misma parte, siempre que: Io) No sean contrarias entre sí, de modo que por la elección de una quede excluida la otra. 2o) Correspondan a la competencia del mismo juez. 3o) Puedan sustanciarse por los mismos trámites".

El primer requisito que exige dicha norma se justifica porque si las pretensiones fueran contrarias entre sí se destruirían mutuamente (v.gr.: si se demandase conjuntamente el cumplimiento y la rescisión del contrato, o la nulidad de un testamento y la entrega de un legado establecido en él).

La incompatibilidad entre las distintas pretensiones no obsta, sin embargo, a su acumulación condiciona! o eventual, la que se verifica cuando se propone una pretensión como principal y otra a título subsidiario, a fin de que el juez conozca de la última sólo en el caso de desestimar la primera (v.gr.: la acumulación subsidiaria de las pretensiones de nulidad y simulación de acto jurídico; de nulidad y cumplimiento de contrato, etc.).

Junto a esta modalidad la doctrina admite también la denominada acumulación sucesiva, la que tiene lugar cuando una pretensión es interpuesta con la condición de que, previamente, sea acogida otra pretensión que actúa como presupuesto de ella (v.gr.: en el caso de una obligación sin plazo determinado, cabe acumular al pedido de fijación judicial del plazo [Cód. Civ., art. 618], la pretensión de condena, etc.). — . ^

Existen casos en los cuales la acumulación se encuentra prohibida por la ley, como sucede con la pretensión redhibitoria y la quanti minoris (Cód. Civ., art. 2175); o en el supuesto del vendedor con pacto comisorio que demanda el pago del precio, a quien le está vedado, en adelante, demandar la resolución del contrato (Cód. Civ., art. 1375, inc. 3o).

El segundo requisito exigido por el art. 87 CPN consiste en que las pretensiones acumuladas pertenezcan a la competencia del mismo juez. De allí que corresponde descartar la acumulación de pretensiones cuyo respectivo conocimiento incumbe a jueces distintos por razón de la materia. No sería procedente, v.gr., la acumulación de una pretensión de naturaleza civil a una de naturaleza comercial y de ninguna de ellas a una pretensión que correspondiese a la competencia de la justicia laboral.

El tercer requisito, o sea el consistente en que las pretensiones puedan sustanciarse por los mismos trámites, se funda en razones de orden procesal e implica que no procede, v.gr., acumular una pretensión ejecutiva a una ordina-


ria, ni ésta a ninguna pretensión que se encuentre sometida a una clase especial de proceso (sumario, suinarísimo, etc.).

Si la acumulación no reúne los requisitos que el CPN exige el demandado puede deducir la excepción de defecto legal y, en el caso del inc. 2°, la de incompetencia.

c) La acumulación subjetiva de pretensiones, que constituye la otra modalidad de la acumulación originaria, tiene lugar toda vez que, entre más de un actor o demandado (acumulación activa y pasiva, respectivamente), o entre más de un actor y más de un demandado (acumulación mixta) se sustancian, en un mismo proceso, pretensiones conexas por la causa o por el objeto.

Se halla justificada no sólo por razones de economía procesal —como ocurre en el caso de acumulación objetiva— sino, particularmente, por la necesidad de conjurar el riesgo de decisiones contradictorias y el consiguiente escándalo jurídico que fácilmente puede originar el tratamiento autónomo de pretensiones vinculadas por el mencionado tipo de conexión.

La acumulación subjetiva procede siempre que las distintas pretensiones sean conexas en virtud de la causa, del objeto, o de ambos elementos a la vez (CPN, art. 88), o sea, respectivamente, cuando se invoque como fundamento de ellas una misma relación jurídica o una misma situación de hecho o cuando medie coincidencia respecto de la clase de pronunciamiento que se pide (objeto inmediato) y la cosa, hecho o relación jurídica sobre que dicho pronunciamiento debe versar (objeto mediato).

Entre otros casos, la jurisprudencia ha admitido la acumulación subjetiva de pretensiones de varios contribuyentes que tienen por objeto repetir el pago de determinada contribución que se considera ilegal por el mismo motivo; las de diversos compradores que persiguen la devolución de sumas de dinero y pago de indemnizaciones fundados en los efectos emergentes de la suscripción de boletos de compraventa, relativos a distintas unidades de una misma finca; las pretensiones del damnificado por un accidente contra el conductor del vehículo, contra su propietario y contra el asegurador; las de reivindicación contra los detentadores de distintas fracciones del mismo inmueble; las de desalojo contra diversos inquilinos de una misma finca cuando aquél se funda en una causa común a los demandados; etcétera.

Con respecto a la competencia, y a la posibilidad de su desplazamiento, la existencia de acumulación subjetiva de pretensiones determina la aplicación de los siguientes principios:

Io) La acumulación subjetiva comporta una excepción a las reglas que gobiernan la competencia ordinaria por razón de la materia civil y comercial,

PROCESOS CON PLURALIDAD DE OBJETOS 1 17

pues la necesidad de evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias, que constituye, como antes se señaló, el fundamento esencial de la institución, debe prevalecer sobre las simples razones de división del trabajo judicial que justifican aquella distribución de la competencia.

2o) Tratándose de la competencia territorial, en cambio, rige el principio de que cada demandado se halla facultado para reclamar su propio fuero en razón del distinto domicilio. Media una excepción cuando los distintos demandados se hallan vinculados por una obligación de carácter solidario o indivisible, en cuyo caso la demanda puede deducirse ante el juez del domicilio de cualquiera de ellos (CPN, art. 5o, inc. 5o). Si se produce el fallecimiento de uno de los litisconsortes demandados, la competencia se desplaza hacia el juez de la sucesión, siempre, desde luego, que ello no comporte desconocer el derecho al propio fuero que corresponde a los restantes litisconsortes.

3o) Con respecto al fuero federal (infra, n° 98), el art. 10 de la ley 48 dispone que "en las sociedades colectivas, y en general en todos los casos en que dos o más personas asignables pretendan ejercer una acción solidaria, o sean demandadas por una obligación solidaria, para que caigan bajo la jurisdicción nacional se atenderá a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la sociedad o comunidad, de tal modo que será preciso que cada uno de ellos individualmente tenga el derecho de demandar, o pueda ser demandado ante los tribunales nacionales, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 2o".

59. ACUMULACIÓN SUCESIVA POR INSERCIÓN DE PRETENSIONES

a) Este tipo de acumulación tiene lugar cuando una pretensión se incorpora, ex novo, dentro de un proceso ya pendiente para la satisfacción de otra.

La inserción de la nueva pretensión puede provenir del primitivo actor, del primitivo demandado, o de un tercero, según se trate de la ampliación de demanda, de la reconvención, o de la intervención exchiyente y de la tercería.

b) La ampliación de demanda se configura cuando el actor, en lugar de acumular todas las pretensiones que tiene frente al demandado en la demanda inicial, lo hace en un momento procesal posterior, cuyo límite está dado por la notificación de la demanda. Cumplido este acto, el actor pierde la facultad de proponer nuevas pretensiones dentro del mismo proceso (CPN, art. 87).


c) La reconvención es la pretensión procesal que puede deducir el demandado frente al actor. Sólo puede plantearse en el mismo escrito de contestación a la demanda y no haciéndolo entonces, no podrá deducirla después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio (CPN, art. 357).

Por cuanto reviste los caracteres de una verdadera pretensión, es aplicable a la reconvención lo expuesto acerca de los elementos y requisitos de aquélla. Sin embargo, por tratarse de una pretensión que se inserta en un proceso ya pendiente, su admisibilidad está supeditada a ciertos requisitos específicos que se estudiarán más adelante (infra, n° 187).

d) En los supuestos de intervención excluyente y tercería, la nueva pretensión proviene de terceros, o sea de personas ajenas a las partes originarias, las cuales vienen a convertirse en sujetos pasivos de aquélla (infra, n° 134 y n° 140).

60. ACUMULACIÓN SUCESIVA POR REUNIÓN DE PRETENSIONES (ACUMULACIÓN DE PROCESOS)

a) Consiste en la reunión material de dos o más procesos que, en razón de tener por objeto pretensiones conexas, no pueden ser sustanciados separadamente sin riesgo de conducir al pronunciamiento de decisiones contradictorias, e incluso de cumplimiento imposible por efecto de la cosa juzgada.

En su base existe, en rigor, una pluralidad de pretensiones, las cuales, al acumularse, determinan la unión material de los distintos procesos en los que aquéllas se hicieron valer.

b) La acumulación de procesos corresponde: Io) Cuando es admisible la acumulación subjetiva de pretensiones, o sea, siempre que éstas sean conexas por la causa, por el objeto, o por ambos elementos al mismo tiempo; 2o) Cuando siendo el actor titular de diversas pretensiones conexas frente al demandado, aquéllas se hayan hecho valer en otros tantos procesos, sin haber tenido lugar, por consiguiente, su acumulación objetiva; 3o) Cuando el demandado, absteniéndose de la facultad de reconvenir, deduce, en otro proceso, una pretensión conexa a la interpuesta por el actor frente a él.

El CPN regula la institución en el art. 188, conforme al cual "procederá la acumulación de procesos cuando hubiese sido admisible la acumulación subjetiva de acciones de conformidad con lo prescripto en el artículo 89 y, en general, siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros".


Dicha norma condiciona la admisibilidad de la acumulación de procesos a los siguientes requisitos:

Io) Que Jos juicios se encuentren en la misma instancia.

2o) Que el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la materia, a cuyo efecto no se consideran distintas las materias civil y comercial.

3o) Que puedan sustanciarse por los mismos trámites, aunque pueden acumularse dos o más procesos de conocimiento, o dos o más procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, cuando su acumulación resulte indispensable como consecuencia de los efectos de cosa juzgada que la sentencia a dictar en uno de ellos puede producir en el otro u otros. En tal caso, el juez debe determinar el procedimiento que corresponde imprimir al juicio acumulado.

4o) Que el estado de las causas permita su sustanciación conjunta sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más avanzados.

El primero de los mencionados requisitos ha de entenderse en el sentido de que la acumulación es admisible en segunda o ulterior instancia, siempre que los procesos a acumular se encuentren en ellas con motivo de recursos deducidos contra la sentencia definitiva o resolución recaída en un trámite común a todos ellos. "*" ^

El inc. 2° del art. 188, en tanto establece que no se considerarán distintas las materias civil y comercial, se funda en la circunstancia de que no media razón alguna de orden público que justifique la diversidad de competencia en lo que a esas materias respecta, sino simples motivos de división del trabajo judicial que no es razonable hacer privar sobre los principios comprometidos en esta institución.

También cabe la acumulación de procesos que tramitan ante órganos judiciales de distinta competencia territorial, aunque en tal supuesto es necesaria la expresa conformidad del litigante facultado para prorrogar la competencia.

El requisito establecido en el inc. 3o del art. 188 obedece a razones de orden, pero admite la posibilidad de que, ante la eventualidad que contempla, se disponga la acumulación de procesos ordinarios y sumarios, o de procesos ejecutivos y ejecuciones especiales, debiendo el juez determinar el tipo de proceso aplicable a los trámites posteriores.


El inc. 4o del art. 188 recepta una reiterada jurisprudencia en cuya virtud la acumulación es inadmisible cuando tiende, manifiestamente, a obtener la suspensión de un proceso que se encuentra en avanzado estado de sustancia-ción con respecto a otro promovido con posterioridad, ya que lo contrario conspira contra elementales razones de orden cuando no implica la aceptación de peticiones extemporáneas y maliciosas.

c) La acumulación de procesos puede disponerse de oficio o a pedido de parte formulado al contestar la demanda o posteriormente por vía de incidente. Éste puede promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia, salvo lo dispuesto por el art. 188, inc. 4o (CPN, art. 190).

d) La acumulación debe efectuarse sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda; pero si los jueces intervinientes en los procesos tienen distinta competencia por razón del monto, la acumulación debe hacerse sobre el de mayor cuantía. Así lo establece el art. 189 del CPN recogiendo las conclusiones de numerosos precedentes judiciales, aunque importa tener presente que habiéndose eliminado, en el orden nacional, la distribución de la competencia por razón del valor, el segundo párrafo de esa norma carece actualmente de aplicación.

e) El art. 191 del CPN determina cuál es el juez competente para disponer la acumulación, expresando al respecto que "el incidente podrá plantearse ante el juez que debe conocer en definitiva o ante el que debe remitir el expediente. En el primer caso, el juez conferirá traslado a los otros litigantes y si considerase fundada la petición solicitará el otro u otros expedientes, expresando los fundamentos de su pedido. Recibidos, dictará sin más trámite resolución, contra la cual no habrá recurso, y la hará conocer a los juzgados donde tramitaban los procesos. En el segundo caso, dará traslado a los otros litigantes, y si considerase procedente la acumulación, remitirá el expediente al otro juez, o bien le pedirá la remisión del que tuviese en trámite, si entendiese que la acumulación debe efectuarse sobre el que se sustancia ante su juzgado, expresando los motivos en que se funda. En ambos supuestos la resolución será inapelable. Si se declarase improcedente el pedido, la resolución será apelable".

En cuanto a los conflictos de competencia que pudieran suscitarse entre jueces con motivo de la acumulación dispuesta de oficio o a pedido de parte, el art. 192 CPN prescribe que cuando el juez requerido no accediere, deberá ele-


var el expediente a la cámara que constituya su alzada y que ésta, sin sustancia-ción alguna, debe resolver en definitiva si la acumulación es procedente. La norma se coloca en la hipótesis de que el conflicto se plantee entre jueces nacionales que ejerzan la misma o distinta competencia por razón de la materia, y el criterio que la inspira coincide sustancialmente con el adoptado por el art. 24, inc. 7o, del decreto-ley 1285/58 (infra, n° 101), con la diferencia de que no atiende a la cámara de que dependa el juez que hubiese prevenido, sino a aquella que fuese superior jerárquico del juez requerido a remitir el expediente, que puede ser la misma que la del juez solicitante (v.gr. conflicto entre dos jueces en lo civil).

Con vistas a la ordenación del trámite, dispone el art. 193 CPN que "el curso de todos los procesos se suspenderá, si tramitasen ante un mismo juez, desde que se promoviere la cuestión. Si tramitasen ante jueces distintos, desde que se comunica el pedido de acumulación al juez respectivo. Exceptúanse las medidas o diligencias de cuya omisión pudiere resultar perjuicio".

f) "Los procesos acumulados se sustanciarán y fallarán conjuntamente, pero si el trámite resultare dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas, podrá el juez disponer, sin recurso, que cada proceso se sustancie por separado, dictando una sola sentencia" (CPN, art. 194).

Esta norma prevé, como efecto fundamental de la acumulación, la unidad de pronunciamiento, el cual debe versar sobre la totalidad de las cuestiones que se han planteado en los procesos acumulados.

La jurisprudencia ha decidido que son nulas ks sentencias dictadas separadamente en los distintos expedientes; pero como se trata de una nulidad relativa, si las partes no objetan el pronunciamiento de sentencias separadas, y nada reclaman en la expresión de agravios o su contestación, aquélla no puede declararse.

g) Si en el momento de decretarse la acumulación los procesos no se encuentran en el mismo estado, coiresponde disponerse la suspensión del que se halle más avanzado hasta que el otro u otros se encuentren en la misma etapa procesal, salvo que concurra ¡a hipótesis del art. 188, inc. 4°. En el caso de disponerse la sustanciación separada de los expedientes, la suspensión debe comenzar cuando el más adelantado se encuentre en estado de dictar sentencia.

A fin de facilitar la comprensión de todo lo expuesto precedentemente acerca de las modalidades del proceso acumulativo, se lo sintetiza en el si-suiente cuadro:


Acumulación de

pretensiones

Originaria (Desde el comienzo del proceso)

Sucesiva (Durante el ¡rancurso del proceso)

(Objetiva (simple reunión de pretcnsiones en la demanda)

i Subjetiva (reunión de pretensio -i nes en la demanda y pluralidad de sujetos actores y/o demanda -

Idos)

f Ampliación de demanda I (pretensión del actor frente al demandado )

Reconvención Por ! (pretensión del demandado inserción , frente al actor)

i Intervención excluyeme y I tercería (pretcnsión de un | tercero frente al actor y al [demandado )

Por reunión: Acumulación de procesos

§ IV

LA OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN

61. CONCEPTO

a) La oposición (o defensa) es el acto en cuya virtud el sujeto pasivo de la pretensión reclama ante el órgano judicial, y frente al sujeto activo, que se

12 ALSINA, Defensas v excepciones, Buenos Aires. 1958; ALVARADO VELLOSO. Introducción, pág. 177; BARRIOS DE ÁNGELUS, Teoría del proceso, pág. 159: CALAMANDREI, Instituciones, I, pág. 355; CARNELUTTL Instituciones. I, pág. 34: CLARIÁ OLMEDO. Derecho procesal. 1, pág. 303; CHIOVE.MDA. "Sobre la excepción", en Ensayos. I, pág. 263; LÍEBMAN, Manuale, I. pág. 52; GUASP, Derecho procesal civil, I, pág. 233; MONTERO AROCA. Introducción, pág. 94; MORÓN PALOMINO. Derecho procesal civil, pág. 253: PALACIO, Derecho procesal civil, 1. pág. 475; RÉDENTE Diritlo processuale civile. I, pág. 54; RUBIANES, Manual, 1. pág. 351: SATTA, Diritto processuale civile. pág. 133.

LA OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN 123

desestime la actuación de aquélla. Es, asimismo, una declaración de voluntad petitoria, para cuya configuración resulta irrelevante el hecho de que las afirmaciones formuladas por el demandado cuenten con efectivo respaldo en las normas jurídicas que invoca en apoyo de su posición procesal.

b) Si bien la pretensión y la oposición aparecen así como anverso y reverso de una misma figura, sólo la primera constituye objeto del proceso. Los distintos tipos de oposición que el demandado puede formular sólo tienen incidencia en la delimitación del área litigiosa y en la mayor amplitud que imprimen al thema decidendum, pero no alteran el objeto del proceso, que está exclusivamente fijado por el contenido de la pretensión.

62. NATURALEZA DE LA OPOSICIÓN

Generalmente la doctrina pone de resalto el paralelismo existente entre la acción y una de las clases de la oposición: la excepción. Se afirma que frente a la acción del actor, que tiende a una declaración positiva, pertenece al demandado, a modo de réplica, una acción destinada a obtener una declaración negativa, de modo tal que la excepción sería la acción del demandado.

Como consecuencia de este criterio la polémica suscitada en torno de la naturaleza de la acción, a la cual se hizo referencia supra, n° 47, se ha hecho extensiva al ámbito de la excepción. Sus conclusiones son susceptibles de los mismos reparos expuestos en esa oportunidad y resultan también inoperantes para resolver los concretos problemas que suscita la experiencia del proceso. Basta señalar que la oposición a la pretensión, en general, y no sólo la excepción, constituye un acto procesal del demandado que reconoce, como presupuesto, el derecho de acción que también corresponde a este último en calidad de ciudadano y frente al órgano judicial.

63. CLASES DE OPOSICIONES

a) Las oposiciones son susceptibles de clasificarse atendiendo a su contenido y a sus efectos.

b) Desde el primer punto de vista, la oposición puede configurarse como una negación o como una excepción.


Existe negación cuando la actitud del demandado se reduce a desconocer la concurrencia de cualquiera de los requisitos de la pretensión, absteniéndose de invocar, frente a las afirmaciones del actor, nuevas circunstancias de hecho.

La excepción, en cambio, es la oposición mediante la cual el demandado coloca, frente a las afirmaciones del actor, circunstancias impeditivas o extinti-vas tendientes a desvirtuar el efecto jurídico perseguido por dichas afirmaciones. En este caso, incumbe al demandado la carga de la prueba respecto de esos nuevos datos que se incorporan al proceso.

c) Desde el punto de vista de los efectos que producen, las oposiciones pueden ser perentorias o dilatorias.

Son perentorias aquellas oposiciones que, en el supuesto de prosperar, extinguen definitivamente el derecho del actor, de manera tal que la pretensión pierde toda posibilidad de volver a proponerse eficazmente. Pueden referirse a cualquiera de los requisitos de la pretensión: extrínsecos e intrínsecos de admisibilidad (denuncia sobre la existencia de cosa juzgada, o sobre la falta de legitimación o de objeto lícito, respectivamente) y a los de fundabilidad (negativa del hecho constitutivo afirmado por el actor; denuncia de un hecho impeditivo como la incapacidad, el error, el dolo, etc., o extintivo, como el pago, la novación, la prescripción, etc.).

El CPN admite, entre las excepciones de previo y especial pronunciamiento (infra, n° 173), algunas oposiciones que revisten el carácter de perentorias, tales como las de falta manifiesta de legitimación para obrar, cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho (art. 347, incs. 3o, 6o y 7o).

Son dilatorias aquellas oposiciones que, en el caso de prosperar, excluyen temporariamente la posibilidad de un pronunciamiento sobre el derecho del actor, de tal suerte que sólo hacen perder a la pretensión su eficacia actual, pero no impiden que ésta vuelva a proponerse una vez obviados los defectos de que adolecía. Únicamente se refieren a los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión y están previstas tanto en los códigos procesales como en las leyes de fondo. Hasta la sanción del CPN unas y otras se diferenciaban según que las respectivas oposiciones pudieran deducirse o no como artículos de previo y especial pronunciamiento. En la actualidad, en cambio, ambas se hallan equiparadas también en este último aspecto (CPN, art. 347).

LA PETICIÓN PROCESAL EXTRACONTENCIOSA 125

§ V

LA PETICIÓN PROCESAL EXTRACONTENCIOSA l3

64. CONCEPTO

a) El objeto del proceso voluntario está constituido por una petición ex-tracontenciosa, que es el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial, y en interés del propio peticionario, la emisión de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada (ver supra, n° 23 y n° 44).

b) Al igual que la pretensión y que la oposición, constituye un acto, respecto del cual el derecho de acción, concebido como poder jurídico de promover el ejercicio de la función judicial, es un supuesto previo. También resulta adecuado caracterizarla como una declaración de voluntad petitoria, la cual, a diferencia de lo que ocurre con la pretensión, no persigue una decisión entre dos partes y, por lo tanto, frente a una de ellas, sino solamente en relación con el sujeto o sujetos que reclaman el ejercicio de la actividad judicial en el caso concreto.

c) En el proceso voluntario el concepto de parte debe ser sustituido por el de peticionario, y el de demanda por el de "solicitud". Sin embargo, la diferencia entre petición y solicitud no es la misma que existe entre pretensión y demanda, pues la primera sólo alude a una relación de contenido a continente.

65. ELEMENTOS, REQUISITOS, VICISITUDES Y EXTINCIÓN

DE LA PETICIÓN EXTRACONTENCIOSA

a) La petición de que se trata consta de elementos análogos a ios de la pretensión procesal (supra, n° 50), con la lógica diferencia derivada de la falta de un sujeto (demandado) frente a quien aquélla se formule. La inexistencia de

13 ALCALÁ ZAMORA-CASTILLO, op. cit. en nota 9: ALLORIO, "Saggio polémico sulla

giurixdizione volontaria" en Rivista irimeslmle di cliritlo e procetlwa civilc. 1948. pág. 523: CALAM.ANDRE!, Instilaciones. I, pág. 191; CASARINO VIILRBO, "La jurisdicción voluntaria ante la doctrina", en RDP, 1948-1-334; DEVIS ECHANDÍA. Nociones generales, pág. 83; DÍAZ. Instituciones, Il-A. pág. 73; FAZZAI.ARI. op. cit. en nota 9; EISNLR. "Acerca de la actividad judicial extraconlenciosa". en L.L., t. 1 10. pásr. 955: PALACIO, Derecho procesal civil, 1. pág. 483.


partes, en el proceso voluntario, no se encuentra desvirtuada por la eventual participación que en él debe darse al ministerio público en calidad de órgano de vigilancia o contralor y no de sujeto pasivo de la petición. Naturalmente la oposición de un interesado legítimo, o las discrepancias que se susciten entre los propios peticionarios, transforman, total o parcialmente, al proceso voluntario en contencioso.

b) La petición procesal extracontenciosa se halla sujeta a los mismos requisitos de admisibilidad y fundabilidad que la pretensión, con la única diferencia de que la vigilancia sobre su cumplimiento está exclusivamente confiada al juez y a los representantes del ministerio público. En el ámbito de los requisitos extrínsecos de admisibilidad, una particularidad de ciertos procesos voluntarios está constituida por el hecho de que pueden ser promovidos por personas carentes de capacidad procesal (autorización para contraer matrimonio, comparecer en juicio y ejercer, en general, actos jurídicos).

c) En lo que concierne a sus vicisitudes, la petición extracontenciosa es transmisible de acuerdo con las reglas enunciadas al analizar la pretensión, las que son aplicables en lo pertinente. En materia de trasformacion o integración es, en principio, modificable sin restricciones, pues no rige para ella la limitación fundada en la necesidad de asegurar la adecuada defensa del demandado (sujeto que no existe en los procesos voluntarios).

d) Se extingue, normalmente, mediante la resolución judicial que la actúa, o que deniega su actuación, pero a diferencia de lo que ocurre con la pretensión procesal, lo decidido con motivo de una petición extracontenciosa es modificable a instancia de eventuales interesados legítimos.

No le son aplicables, en cambio, aquellos medios anormales de extinción de la pretensión que entrañen la existencia de un acto bilateral o que requieran la conformidad de otro sujeto (transacción, conciliación y desistimiento), ni tampoco las normas sobre la caducidad de la instancia (CPN, art. 313, inc. 2o).

66. CLASES DE PETICIONES EXTRACONTENCIOSAS

a) La clasificación de las pretensiones no puede hacerse extensiva, sin más, a las peticiones extracontenciosas. Sin embargo, por aplicación de un criterio meramente analógico, pueden admitirse dos clases: de conocimiento y cautelares.

LA PETICIÓN PROCESAL EXTRACONTENCIOSA 127

b) Dentro de las primeras corresponde excluir la posibilidad de peticiones extracontenciosas de condena, ya que, por esencia, es extraño a la idea de proceso voluntario cualquier planteamiento fundado en la lesión de un derecho subjetivo del peticionario.

En cambio, dichas peticiones participan, en cierta medida, de la modalidad constitutiva que pueden revestir las pretensiones declarativas, pues el proceso voluntario configura generalmente el medio irremplazable de obtener determinados efectos jurídicos. Sin perjuicio de esa modalidad también existen peticiones determinativas o especificativas (v.gr.: la que tiende a fijar el modo en que debe ejercerse la administración de la herencia).

c) Las peticiones cautelares tienen por objeto asegurar la efectividad de la resolución judicial que debe recaer respecto de una petición principal (v.gr.: las destinadas a obtener la seguridad de los bienes y documentación del causante [CPN, art. 690]).

67. ACUMULACIÓN DE PETICIONES EXTRACONTENCIOSAS

No media impedimento, en principio, para que en un solo proceso se satisfagan dos o más peticiones extracontenciosas. Un caso particular de acumulación sucesiva es el previsto en el art. 696 CPN, en relación con la coexistencia de procesos sucesorios.

CAPÍTULO VI

LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL Y LOS ÓRGANOS PÚBLICOS PROCESALES

SUMARIO: I. ORGANIZACIÓN JUDICIAL: 68. Generalidades.—69. Organización del Poder Ju

dicial de la Nación.— 70. Organización del Poder Judicial en la Provincia de Buenos Ai

res.— II. EL JUEZ: 71. Concepto y caracteres.— 72. Modos de designación y requisitos.—

73. Deberes.— 74. Facultades.— 75. Incompatibilidades.— 76. Garantías.— 77. Sancio

nes.— 78. Responsabilidad.— 79. Remoción.— 80. Recusación y excusación.— III. EL

MINISTERIO PÚBLICO: 81. Concepto, caracteres y composición.— 82. Designación, in-

compalibiüdades, inmunidades, responsabilidad disciplinaria y remoción.— 83. El ministerio

público fiscal.— 84. El ministerio público de la defensa.— IV. EL PERSONAL JUDICIAL:

85. Generalidades.— 86. El secretario.— 87. Prosecretarios administrativos y jefes de des

pacho.— 88. Oficiales de justicia y ujieres.— 89. Los cuerpos técnicos periciales.

§ / ^ -

ORGANIZACIÓN JUDICIAL 14

68. GENERALIDADES

a) Antes de afrontar el estudio del juez como sujeto del proceso, corresponde hacer un somero análisis de la forma en que se encuentran estructurados los órganos judiciales, con particular referencia a la organización de la justicia en el orden nacional y en la provincia de Buenos Aires "\

14 ALS1NA, Tratado, II, pág. 41; CARLOS, Introducción, pág. 223; DfAZ, Instituciones, II, A. pág. 141; JOFRÉ, Manual de procedimiento civil y penal, Buenos Aires, 1941, I, pág. 76; LASCANO. Jurisdicción y competencia, pág. 337; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos, I, pág. 241; ODERIGO, Lecciones, I (entrega 2a). pág. 258; PALACIO, Derecho procesal civil, II, pág. 7; PODETTI, Tratado de la competencia, pág. 167, 2a ed. actualizada por GUERRERO LECONTE; RUBIANES, Manual, I, pág. 193.

15 Un panorama de la organización judicial en las restantes provincias puede verse en mi Derecho procesal civil, II, pág. 122.

130 ORGANIZACIÓN JUDICIAL Y ÓRGANOS PROCESALES

b) Es sabido que, tomando como modelo a la Constitución norteamericana de 1787, nuestra Constitución creó un doble orden judicial. De acuerdo con ese régimen existen en el país, por un lado, una justicia nacional que ejerce sus atribuciones en todo el territorio de la República con respecto al conocimiento de los asuntos mencionados por el art. 116 de la Constitución (competencia federal) y sin esa limitación en los lugares sometidos a la potestad del Gobierno Nacional; y, por otro lado, una justicia ordinaria o común que ejerce sus funciones a través de los órganos judiciales que cada provincia debe crear y organizar con prescindencia del gobierno central (CN, arts. 5o, 121,123 y 126) y cuya competencia abarca el conocimiento de todos los asuntos regidos por el derecho común y local, con las limitaciones establecidas por el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional.

69. ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN

a) El art. 108 de la Constitución Nacional determina que el Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación.

b) La Corte Suprema de Justicia -cuya competencia se analizará infra n° 99- se halla actualmente compuesta por nueve jueces, y actúan ante ella, como representantes del ministerio público fiscal, el Procurador General de la Nación y los procuradores fiscales de la Corte en los casos y con el alcance previsto en el art. 2o de la ley 15.464 (decreto-ley 1285/58, art. 21, modificado por la ley 23.774). Corresponde a la ley la fijación del número de jueces de la Corte y de sus fiscales, por cuanto la reforma constitucional de 1860 (mantenida en este tema por la de 1994) dejó sin efecto el art. 91 de la Constitución de 1853, según el cual dicho tribunal estaría integrado por nueve jueces y dos fiscales. Las leyes 27 (art. 6o) y 13.998 (art. 21) y el decreto-ley 1285/58 (art. 21), fijaron la composición del tribunal en cinco jueces, número que fue elevado a siete por la ley 15.271, reducido nuevamente a cinco por la ley 16.895 (ambas modificatorias del art. 21 del referido decreto-ley) y llevado a nueve por la ley 23.774.

c) La Corte Suprema tiene su asiento en la Capital Federal y designa a su presidente (decreto-ley 1285/58, art. 21). Por su parte, el art. 79 RJN dispone que el presidente de la Corte y los vicepresidentes primero y segundo son elegidos por mayoría absoluta de votos de los jueces del tribunal y duran tres años en el ejercicio de sus funciones.

d) Prescribe asimismo el art. 21 del decreto-ley 1285/58, que la Corte dictará su reglamento interno (CN, art. 113) y el Reglamento para la Justicia


Nacional, estableciendo las facultades de superintendencia de la propia Corte y tribunales inferiores. La facultad conferida a la Corte en el sentido de delegar en los tribunales inferiores el ejercicio de la superintendencia, fue hecha efectiva por el tribunal mediante acordada de fecha 3 de marzo de 1958 (Fallos, 240-107), en la cual dispuso transferir a las cámaras nacionales de apelaciones la facultad de designar y promover a su personal y al de los juzgados y ministerios públicos, a propuesta de los jueces y funcionarios titulares, así como la de otorgar licencias a su propio personal y, dentro de ciertos límites, a los magistrados de todas las instancias y funcionarios titulares de los ministerios públicos.

Pero debe tenerse en cuenta que si bien la decisión de tales asuntos deriva de la superintendencia inmediata que corresponde a las cámaras de apelaciones, ello no obsta a que cuando la Corte lo estime conveniente ejerza, por vía de avocación, las facultades de superintendencia general que le incumbe como órgano máximo de la justicia nacional. Lo mismo cabe decir en cuanto a la aplicación de sanciones disciplinarias efectuadas por los tribunales inferiores (RJN, art. 22).

e) En los casos de recusación, impedimento, vacancia o licencia de alguno de los miembros de la Corte Suprema, este tribunal se integra, hasta completar el número legal para fallar, mediante sorteo entre los presidentes de las cámaras nacionales de apelación en lo federal en la Capital Federal y los de las cámaras federales con asiento en las provincias. En el caso de que el tribunal no pueda integrarse mediante ese procedimiento corresponde practicar un sorteo entre una lista de conjueces hasta completar el número legal para fallar, debiendo éstos ser designados en número de diez por el Poder Ejecutivo con acuerdo clel Senado, correspondiendo que el nombramiento recaiga en personas que reúnen las condiciones establecidas para ser juez de la Corte y tenga una duración de tres años que puede extenderse al solo efecto de resolver las causas en que el juez haya sido sorteado, hasta tanto se dicte el pronunciamiento (decreto-ley 1285/58, art. 22, modificado por la ley 23.498).

f) En cumplimiento del mandato contenido en el art. 108 (ex 94) de la CN el Congreso ha sancionado numerosas leyes de creación de órganos judiciales inferiores a la Corte Suprema, los cuales, en la actualidad, pueden clasificarse en tres grupos sobre la base de que tengan competencia territorial en toda la República, en las distintas provincias conforme a las delimitaciones que para cada órgano establezcan las leyes, y en la Capital Federal.

A su vez, los órganos comprendidos en el primer grupo se diferencian según que ejerzan exclusivamente competencia federal, o indistintamente competencia federal y ordinaria, y los incluidos en el tercer grupo conforme se hallen provistos de competencia exclusivamente federal, exclusivamente ordinaria o indistintamente ambas clases de competencia. Los juzgados y tribunales com-


prendidos en el segundo grupo sólo ejercen, en cambio, competencia federal en tanto coexisten, en los ámbitos locales donde funcionan, con los órganos de la justicia provincial a quienes incumbe, por imperio de lo prescripto en las normas constitucionales recordadas supra, n° 68, el conocimiento de las causas regidas por el derecho común o local.

El siguiente cuadro, que será posteriormente desarrollado, ilustra acerca de la clasificación precedentemente enunciada.

Con competencia en lodo el territorio nacional

ÍCORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Cámara Nacional Electoral

Con competencia exclusivamente federal

jueces federales de primera instancia con competencia electoral

Cámara Federal de la Sesuridad Social

jueces federales en lo contencioso administrativo de la Capital Federal

ly jueces federales con asiento en las provincias

Con competencia {CÁMARA NACIONAL [federal y ordinaria (DE CASACIÓN PENAL

fCámaras federales de apelaciones

Con competencia en ¡jueces federales de primera instancia el territorio de -{ las provincias j

| Tribunales Orales en lo Criminal Federal [(instancia única)


Con competencia territorial en la Capital Federal

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial federal

jueces nacionales de primera instancia en lo civil y comercial federal

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo federal

Con competencia exclusivamente federal ral

jueces nacionales de primera instancia en lo contencioso administrativo fede-

Con competencia ordinaria

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional federal

jueces nacionales de primera instancia en lo criminal y correccional federal

Tribunales Orales en lo criminal federal (instancia única)

[Cámara, Nacional de Apelado -| nes en lo Civil

I | jueces nacionales de primera ] instancia en lo civil

| Cámara Nacional de Apelacio -Fueros civil. | nes en lo Comercial comercial, y \ laboral | jueces nacionales de primera

| instancia en lo comercial

| Cámara Nacional de Apelacio -| nes del Trabajo

I | jueces nacionales de primera [instancia del trabajo


Con competencia territorial en la Capital Federal

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Con competencia •,, „ , .' < Fuero Penal ordinaria

jueces nacionales: de instrucción, en lo correccional, de menores (*). de ejecución y de rogatorias

Tribunales Orales en lo Criminal (instancia única)

Con competencia federal y ordinaria

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico

jueces nacionales de primera instancia en lo penal económico

Tribunales Orales en lo Penal Económico (instancia única)

Tribunales Orales de menores (instancia única)

(*) Durante el período instructorio del proceso penal la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ejerce competencia federal cuando, en ciertos procesos, actúa como tribunal de alzada de los jueces de menores. Estos últimos, asimismo, ejercen limitadamente este tipo de competencia cuando juzgan, en única instancia, en los delitos y controversias cometidos por menores de dieciocho años, y que no están reprimidos con pena no privativa de la libertad o pena privativa de la libertad que no exceda de tres años (Cód. Procesal Penal, art. 29. inc. 2o]).


A) Órganos con competencia territorial en toda la República

a) La Cámara Nacional Electoral fue originariamente creada por la ley 19.108 como una sala integrante de la ex Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso administrativo y se le acordó posteriormente, por la ley 19.277, el carácter de órgano autónomo. Tiene su sede en la Capital Federal y competencia en todo el territorio de la Nación y se halla integrada por tres jueces. Conoce en grado de apelación de las resoluciones definitivas recaídas en las cuestiones iniciadas ante los jueces de primera instancia en lo federal con competencia electoral y tiene las siguientes atribuciones especiales: Io) Dirigir y fiscalizar los Registros Nacionales de Electores y de Afiliados de los Partidos Políticos, y fiscalizar los de los distritos, de acuerdo con las diposiciones legales vigentes en la materia; 2o) Dictar normas sobre formación y funcionamiento de los registros generales, de distritos, de cartas de ciudadanía, de inhabilitados por faltas electorales, de juicios paralizados en razón de inmunidades; de nombres, símbolos, emblemas y números de identificación de los partidos políticos y las características uniformes de las fichas de afiliación que debe llevar y conservar la justicia federal electoral; 3o) Organizar un cuerpo de auditores contables para verificar el estado contable de los partidos y el cumplimiento, en lo pertinente, de las disposiciones legales aplicables; 4o) Trasladar su sede temporariamente a los distritos si así lo exigiere el mejor cumplimiento de sus funciones.

En caso de recusación, excusación, licencia, vacancia u otro impedimento de los jueces de la Cámara Nacional ElectoraH-ést^se integra por sorteo entre los miembros de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Corre -cional Federal de la Capital Federal (decreto-ley 1285/58, art. 11, modif. por ley 24.050).

b) La Cámara Nacional de Casación Penal fue creada por la ley 24.050 (art. 7o), se halla integrada por trece miembros y funciona dividida en cuatro salas de tres miembros cada una, ejerciendo la presidencia del tribunal el miembro restante (ley 24.121, art. Io). Tiene su sede en la Capital Federal y competencia territorial en toda la República, considerada a tal efecto como una sola jurisdicción judicial, hallándose provista de la competencia material determinada por el Código Procesal Penal y leyes especiales (ley 24.050, art. 7o) (v.gr., recursos de casación e inconstitucionalidad deducidos contra las sentencias definitivas y determinadas resoluciones dictadas por las cámaras federales de apelaciones y tribunales orales en lo criminal federal con asiento en el interior del país, así como por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Co-


rreccional, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, los tribunales orales en lo criminal federal, los tribunales orales en lo criminal, los tribunales orales en lo penal económico y los tribunales de menores de la Capital Federal).

c) La Cámara Federal de Seguridad Social fue creada por la ley 23.473 con el nombre de Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, su actual denominación le fue conferida por el art. 18 de la ley 24.463 y actúa dividida en tres salas de tres jueces cada una. Tiene su sede en la Capital Federal y conoce en los recursos interpuestos contra las sentencias dictadas a raíz de impugnaciones de resoluciones o actos administrativos que afecten derechos relacionados con el régimen de reparto del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones; en los recursos deducidos contra resoluciones dictadas por la Dirección General Impositiva que denieguen total o parcialmente impugnaciones de deuda determinadas por aquélla en ejercicio de las funciones asignadas por el decreto 507/93; en los recursos interpuestos contra resoluciones de los entes que administran los subsidios familiares y de la Comisión Nacional de la Previsión Social al decidir conflictos suscitados con motivo de la aplicación del régimen de reciprocidad instituido por el decreto 9316/46; en los recursos de queja por apelación denegada y en los pedidos de pronto despacho conforme al art. 28 de la ley 19.549 (art. 18, ley 24.463 modificatorio del art. 39 bis del decreto-ley 1285/58).

B) Órganos judiciales con competencia territorial en las provincias

a) La ley 4055 creó cuatro cámaras federales de apelaciones, con asiento en la Capital de la República y en las ciudades de La Plata, Paraná y Córdoba, las cuales vinieron a sustituir a la Corte Suprema en sus funciones de tribunal de alzada que, respecto de los jueces de sección, le había asignado la ley 27. Con posterioridad se crearon las cámaras federales de Rosario (ley 7099), Bahía Blanca (ley 11.539), Mendoza (ley 12.217), Tucumán (ley 12.345), Resistencia (decreto-ley 4256/45), Comodoro Rivadavia (decreto-ley 4257/45 y ley 22.176), San Martín (ley 21.161), Posadas (ley 23.138), General Roca (ley 23.158), Corrientes (ley 23.650), Mar del Plata (ley 23.735) y Salta (23.867).

b) Con excepción de las cámaras federales de San Martín, Rosario, Córdoba y Salta, que se hallan integradas por seis jueces, de la de La Plata que cuenta con ocho, y de las de Bahía Blanca, Tucumán y Posadas que se encuen-


tran compuestas de cinco, así como de las cámaras con sede en la Capital de las que se dará noticia al examinar la organización de la justicia en aquel distrito, todas las restantes se componen de tres jueces.

c) Las cámares federales de apelaciones con asiento en las provincias, se integran de la siguiente manera: Io) con el fiscal de cámara; 2o) con el juez o jueces de la sección donde funcione el tribunal; 3o) con los conjueces de una lista de abogados que reúnan las condiciones para ser miembros de la misma cámara y que cada una de éstas formará por insaculación en el mes de diciembre de cada año (decreto-ley 1285/58, art. 31, modificado por ley 24.050).

d) Dichos tribunales conocen de los recursos deducidos contra las sentencias y resoluciones de los juzgados federales de primera instancia con asiento en sus respectivas circunscripciones. Asimismo conocen de las cuestiones de competencia que se susciten entre dichos jueces, en los recursos por retardación o denegación de justicia por parte de los mismos (ley 4055, arts. 17a 19, con modificación introducida por la ley 17.765), y de los recursos deducidos contra las resoluciones administrativas en el supuesto de aplicación de ciertas leyes especiales (v.gr. ley 12.970, art. 3o; decreto-ley 73/78 [Prefectura Marítima]; decreto-ley 6677/63 [Marina Mercante]; etc.).

e) Como consecuencia de los distintos ordenamientos sancionados a partir de la ley 27, que los instituyó con el nombre de jueces seccionales, existen actualmente en el interior de la República setenta y nueve jueces federales de primera instancia, distribuidos de la siguiente manera: treinta y siete en la provincia de Buenos Aires (ocho en La Plata, diez en San Martín, uno en Azul, tres en Morón, dos en San Isidro, dos en Bahía Blanca, uno en Mercedes, uno en Junín, dos en San Nicolás, tres en Mar del Plata, tres en Lomas de Zamora y uno en Dolores); 2o) cinco en Santa Fe (tres en Rosario y dos en la ciudad capital); 3o) cinco en Córdoba (tres en la ciudad capital, uno en Río Cuarto y uno en Bell Ville); 4o) tres en Mendoza (dos en la ciudad capital y uno en San Pvafael); 5°) tres en Río Negro (uno en General Roca, uno en Viedma y uno en Bariloche); 6o) dos en Entre Ríos (uno en Paraná y otro en Concepción del Uruguay); 7°) dos en Corrientes (uno en la ciudad capital y otro en Paso de los Libres); 8o) dos en el Chubut (uno en Rawson y otro en Comodoro Rivadavia), 9o) dos en Tucumán (ambos en la ciudad capital); 10) dos en Neuquén (uno en la ciudad capital y otro en Zapala); 11) dos en Misiones (uno en la ciudad capital y otro en El Dorado); 12) dos en Salta (uno en la ciudad capital y otro en San Ramón); 13) dos en el Chaco (uno en la ciudad capital y otro en Presidente Roque Sáenz Peña); 14) uno en cada una de las provincias de San Luis, San Juan, La Rioja,


Catamarca, Santiago del Estero, Jujuy, Formosa, La Pampa, Santa Cruz y de la Tierra del Fuego (todos con asiento en sus respectivas capitales).

f) El organigrama de la justicia federal con sede en el interior se cierra con los tribunales orales en lo criminal federal creados por la ley 24.050 (arts. 16 y 17). Se hallan integrados por tres jueces cada uno, funcionan cinco en el distrito judicial de San Martín, dos en los distritos de Córdoba, La Plata y Rosario, y uno en cada uno de los distritos de Bahía Blanca, Comodoro Rivadavia, Corrientes, General Roca, Mar del Plata, Mendoza, Paraná, Posadas, Resistencia, Salta, Santa Fe y Tucumán, y tienen competencia para conocer, en única instancia, de los delitos cuya competencia no se atribuya a otro tribunal, de los delitos previstos en el art. 210 bis y en el título X del libro II del Código Penal y en los delitos federales cometidos por menores que no hayan cumplido dieciocho años al tiempo de la comisión del hecho.

C) Órganos con competencia territorial en la Capital Federal

a) En la Capital Federal existen, como se anticipó, tres clases de órganos judiciales (aunque todos revisten carácter nacional): los federales, los ordinarios y los que ejercen indistintamente la competencia federal y ordinaria.

b) Entre los primeros corresponde mencionar, en primer lugar, a las tres cámaras federales que existen en la actualidad en la Capital de la República: la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, compuesta por nueve jueces divididos en tres salas de tres miembros cada una; la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal integrada por quince jueces divididos en cinco salas de tres miembros cada una y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que consta de seis jueces y actúa dividida en dos salas de tres miembros cada una. Antecedente de los órganos mencionados lo constituye la Cámara Federal de la Capital que fuera creada por ley 4055 (art. 12) y compuesta en su origen por tres jueces, número éste que fue elevado a cinco por la ley 7055, a nueve por la ley 12.927 que dispuso, además, su división en salas, y a quince por la ley 17.928. El decreto-ley 1285/58 la designó con el nombre de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso-Administrativo y la dividió en cinco salas de tres jueces cada una: dos para entender de lo civil y comercial federal, dos en lo contencioso-administrativo y una en lo criminal y correccional. La ley 21.628, posteriormente modificada por las leyes 21.937, 22.090 y 24.384, dispuso la división de la mencionada Cámara en las tres a las que se ha


hecho referencia al principio. Actúan, respectivamente, como tribunales de alzada de los jueces nacionales de primera instancia en lo civil y comercial federal, en lo contencioso-administrativo federal y en lo criminal y correccional federal. Asimismo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Ad-ministrativo Federal conoce de los recursos de apelación que se interpongan contra las resoluciones de los organismos administrativos en los casos autorizados por las leyes, y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal hace lo propio con respecto a los recursos deducidos contra las resoluciones del Jefe de la Policía Federal en materia de derecho de reunión.

Luego de una prolongada evolución que comienza con la ley 1144 y atraviesa por diversos ordenamientos (leyes 1893, de presupuesto de los años 1897 y 1948, 13.278, 13.998, 14.180 y 17.928), actualmente la justicia nacional de primera instancia en lo federal de la Capital se halla integrada de la siguiente manera: Io) Diez juzgados nacionales de primera instancia en lo civil y comercial federal, cuya competencia surge de lo dispuesto por las leyes 1893, art. 111 y 13.998, art. 42 (decreto-ley 1285/58, art. 40); 2o) Doce juzgados nacionales de primera instancia en lo contencioso administrativo, que conservan la competencia que les asignó el art. 45 de la ley 13.998 (decreto-ley 1285/58, art. 42); 3o) Seis juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal y correccional federal, con la competencia establecida por los arts. 111 de la ley 1893, 33 del Código Procesal Penal, y 43 de la ley 13.998, y diversas leyes especiales (decreto-ley 1285/58, art. 41). No funcionan aún los seis juzgados federales de ejecuciones fiscales tributarias creados por la ley 25.293.

El cuadro de órganos judiciales incluidos-en la categoría examinada se completa con los tribunales orales en lo criminal federal, instituidos por el art. 14 de la ley 24.050 y creados, en número de seis, por el art. 8o de la ley 24.121. Se hallan integrados por tres miembros cada uno y tienen competencia para juzgar, en instancia única, de los delitos cuyo conocimiento no se atribuye a otro tribunal así como de los previstos en el art. 210 bis y en el título X del libro II del Código Procesal Penal (Cód. Proc. Penal, art. 32).

c) Los órganos judiciales de la Capital Federal que corresponden al fuero ordinario o común se agrupan de acuerdo con la siguiente división de competencia: civil, comercial, penal y laboral. Con exclusión de la competencia penal, que por razones de método será objeto de examen independiente más adelante, existen, conforme a la división de competencia precedentemente mencionada, las siguientes cámaras nacionales de apelaciones:

Io) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Creada por la ley 1893, que la denominó cámara de apelaciones en lo civil y fijó en cinco el número de sus componentes, la ley 7055 (art. Io) la designó cámara primera, para diferen-


ciarla de la otra cámara que, con el mismo número de miembros, fue creada por dicho ordenamiento. Posteriormente, la ley 12.330 dispuso que ambas cámaras estarían constituidas por seis jueces cada una y funcionarían divididas en dos salas de tres. La ley 13.998 las unificó en un solo tribunal, que denominó cámara nacional de apelaciones en lo civil, cuyo número de jueces fue elevado a quince por el decreto-ley 15.390/57, a dieciocho por la ley 14.755 y a veintiuno por la ley 22.189. En la actualidad, a raíz de la unificación de la justicia en lo civil con la especial en lo civil y comercial, dispuesta por la ley 23.637, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se halla constituida por trece salas de tres miembros cada una. Es tribunal de alzada respecto de los jueces nacionales de primera instancia en lo civil (decreto-ley 1285/58, art. 35).

2o) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Instituida por la ley 7055, que la denominó cámara de apelaciones en lo comercial, desdoblando de tal manera a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal, Correccional y Comercial creada por la ley 1893, e integrándola con cinco miembros, la ley 12.330 elevó a seis el número de éstos y dispuso que el tribunal debía funcionar dividido en dos salas de tres, habiendo recibido su actual denominación de la ley 13.998 (art. 36). El número de jueces fue elevado a nueve por la ley 14.769, a doce por la ley 19.455 y a quince por la ley 22.189. El tribunal funciona dividido en cinco salas de tres miembros cada una.

Es tribunal de alzada respecto de los jueces nacionales de primera instancia en lo comercial (decreto-ley 1285/58, art. 36).

3o) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Creada por el decreto-ley 32.347/44 (ratificado por ley 12.948), su número originario de siete jueces fue elevado a nueve por la ley 13.072, a doce por la ley 13.998 (que además le dio su denominación actual), a quince por la ley 14.776, a dieciocho por la ley 18.345, y a veinticuatro por la ley 22.098. Actúa dividida en ocho salas de tres miembros cada una.

Es tribunal de alzada respecto de tos jueces nacionales de primera instancia del trabajo (decreto-ley 1285/58, art. 38).

Los actuales jueces nacionales de primera instancia de la Capital Federal con competencia ordinaria en las materias precedentemente mencionadas fueron creados: los correspondientes a los fueros civil y comercial por la ley 1893 y los del fuero del trabajo por el decreto-ley 32.347/44. La denominación de jueces "nacionales" proviene de la ley 13.998.

Luego de sucesivas leyes, su número actual es el siguiente: ciento diez en lo civil, veintiséis en lo comercial y sesenta y ocho del trabajo.


d) El fuero penal de la Capital Federal con competencia ordinaria se halla integrado por los siguientes órganos judiciales:

Io) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Surgida con motivo del desdoblamiento de la antigua Cámara de Apelaciones en lo Criminal, Correccional y Comercial, la ley 8918 aumentó el número de sus jueces a siete y la dividió en tres salas, integradas por un presidente común a todas y por dos vocales, siendo su composición modificada por la ley 12.327, que elevó a diez el número de sus miembros y formó cuatro salas: dos de ellas presididas por el presidente del tribunal y las otras dos por el vicepresidente, y las cuatro integradas por dos vocales cada una. La ley 13.998 la denominó cámara nacional en lo penal, y el decreto-ley 1285/58, cámara nacional de apelaciones en lo criminal y correccional. Su número de miembros fue llevado a doce por la ley 14.458, a dieciocho por la ley 15.736 y a veintiuno por la ley 22.088, y reducido a dieciséis por la ley 24.121. En la actualidad se halla dividida en cinco salas de tres miembros cada una, ejerciendo la presidencia el miembro restante.

Es tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los jueces en lo criminal de instrucción, en lo correccional, de menores, de ejecución penal y en lo penal de rogatorias (ley 24.050, art. 18).

En primera instancia existen cincuenta juzgados en lo criminal de instrucción, catorce en lo correccional, siete de menores, tres de ejecución penal y uno en lo penal de rogatoria (ley 24.121, arts. 26, 42 y 48).

2o) Tribunales orales en lo criminal. Instituidos por el art. 12 de la ley 24.050, fueron creados en número de treinta por el art. 36 de la ley 24.121. Se hallan integrados por tres miembros cada uno y tienen competencia para juzgar, en instancia única, de los delitos cuyo conocimiento no se atribuya a otro tribunal (Código Procesal Penal, art. 24).

e) Los órganos judiciales de la Capital Federal que ejercen indistintamente la competencia federal y la ordinaria son:

Io) La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico. Fue creada por la ley 14.558, que fijó en cinco el número de sus jueces, habiendo recibido su actual denominación de la ley 14.831. Posteriormente la ley 17.014 elevó a siete el número de sus miembros. Se halla dividida en tres salas, compuestas por el presidente del tribunal y dos vocales, número que fue reducido a dos salas con tres jueces por el art. 64 de la ley 24.121.

Es tribunal de alzada de los juzgados de primera instancia en lo penal económico, cuyo número asciende a ocho, así como de los tres juzgados en lo penal tributario creados por la ley 25.292, aunque estos últimos no funcionan todavía.


2o) Los tribunales orales en lo penal económico. Fueron instituidos por el art. 13 de la ley 24.050 y juzgan en única instancia los delitos investigados por los juzgados nacionales de primera instancia de esa especialidad, figurando entre aquéllos algunos de índole ordinaria (v.gr. cheques sin provisión de fondos, agiotaje, ofrecí ffiiento fraudulento de efectos y publicación de balances falsos) y otros de naturaleza federal (v.gr. contrabando, infracciones cambiarías, etc.). Funcionan en la Capital Federal cuatro de esos tribunales, integrados por tres miembros cada uno.

3o) Los tribunales orales de menores. Fueron instituidos por el art. 12 de la ley 24.050 y juzgan en única instancia en los delitos comunes o federales cometidos por menores que no hayan cumplido los dieciocho años al tiempo de la comisión del delito, aunque hubiesen excedido dicha edad al tiempo del juzgamiento, y que estén reprimidos con pena privativa de la libertad mayor de tres años (Código Procesal Penal).

En la investigación de tales delitos intervienen los jueces de menores (ya mencionados), a quienes también incumbe conocer en única instancia en los delitos y contravenciones cometidos por menores que no hayan cumplido los dieciocho años al tiempo de la comisión del hecho y que estén reprimidos con pena no privativa de la libertad o pena privativa de la libertad que no exceda de tres años, así como en los casos de simple inconducta, abandono material o peligro moral de menores que no hayan cumplido dieciocho años al tiempo de encontrarse en esa situación, conforme lo establecen las leyes especiales (Código Procesal Penal, art. 29). Durante la instrucción tienen como tribunal de alzada, como se vio más arriba, a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.

f) Todas las cámaras nacionales de apelaciones con asiento en la Capital Federal (comprendiendo a las que corresponden al fuero federal) designan su presidente y uno o más vicepresidentes, que distribuyen sus funciones en la forma determinada por las reglamentaciones que se dicten (decreto-ley 1285/58, art. 25).

Las decisiones de dichas cámaras o de sus salas se adoptan por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que las integran, siempre que estos concuer-den en la solución del caso. Si media desacuerdo, se requieren los votos necesarios para obtener la mayoría de opiniones. Si se trata sentencias definitivas de unas u otras en procesos ordinarios, se dictan por deliberación y voto de los jueces que lo suscriben, previo sorteo de estudio. En las demás causas las sentencias pueden ser redactadas en forma impersonal (decreto-ley 1285/58, art. 26).


Los jueces integrantes de los tribunales orales deben emitir su voto motivado sobre cada una de las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, en forma conjunta o en el orden que resulte de un sorteo que debe hacerse en cada caso. Dictarán sentencia por mayoría de votos (Código Procesal Penal, art. 398).

En los supuestos en que, a raíz de recusación, impedimento, vacancia o licencia, no se logre la mayoría absoluta de votos o la concordancia de opiniones precedentemente aludidas, las Cámaras y Tribunales Orales con sede en la Capital Federal se integran de la siguiente manera: La Cámara Nacional de Casación Penal, los Tribunales Orales y las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y Correccional federal, en lo Criminal y Correccional y en lo Penal Económico por sorteo entre los demás miembros de aquéllas; luego, del mismo modo, con los jueces de la otra cámara en el orden precedentemente establecido, y por último, siempre por sorteo, con los jueces de primera instancia que dependen de la cámara que deba integrarse. El mismo sistema es aplicable para las cámaras nacionales de apelaciones en lo civil y comercial federal y en lo contencioso-administrativo federal de la Capital Federal. Asimismo, por último, para las cámaras nacionales de apelaciones en lo civil, en lo comercial, del trabajo y de la seguridad social.

g) Importa destacar, finalmente, que con fundamento en una errónea comprensión del art. 129 de la CN que otorga a la ahora denominada Ciudad Autónoma de Buenos Aires facultades propias de "legislación y jurisdicción", y con prescin-dencia del carácter nacional que revisten, según se ha visto, los juzgados y tribunales mencionados en el número precedente, la legislatura local sancionó la ley 7 mediante la cual dispuso el traspaso condicional, a dicha ciudad, de los referidos órganos judiciales, con excepción de aquellos que ejercen competencia federal exclusiva y de algunas salas de la Cámara Nacional de Casación Penal. En razón de hallarse vigente la ley 24.588, y que deberá estarlo mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación, dicho traspaso, afortunadamente, no se hizo efectivo, por cuanto el art. 8o de ese ordenamiento dispuso que la judicatura nacional ordinaria mantendrá su situación en el Poder Judicial de la Nación y que la ciudad de Buenos Aires tendrá jueces "en materia de vecindad, contra-vencional y tributaria locales". Por ello la primera norma transitoria de la ley 7 suspendió la vigencia de los artículos relativos al funcionamiento de los órganos judiciales nacionales de los fueros ordinarios, condicionándolo al acuerdo que el gobierno de la Ciudad celebre con el gobierno federal.

AI margen de lo expuesto, la ley 7 creó, en el ámbito del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, un Tribunal Superior de Justicia integrado por cinco jueces (art. 21), y dotado de competencia originaria para conocer en los conflictos suscitados entre los poderes de la Ciudad y en las demandas promovidas por


la Auditoría General; en las pretensiones declarativas de inconstitucionalidad y en materia electoral y de partidos políticos hasta que se constituya el Tribunal Electoral; por vía de recurso de inconstitucionalidad; en los casos de privación, denegación o retardo de justicia y de recursos de queja contra denegatoria de recursos para ante el Tribunal Superior; en instancia ordinaria de apelación en las causas en que la Ciudad sea parte cuando el monto reclamado exceda al que se establezca legalmente, y de las cuestiones de competencia y las contiendas que enjuicio se planteen entre jueces y tribunales de la Ciudad que carezcan de un superior jerárquico común que deba resolverlas (art. 26).

La ley de que se trata creó asimismo una Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas integrada por doce jueces dividida en cuatro salas de tres, siendo tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los jueces de primera instancia en lo contravencional y de faltas (art. 36).

El art. 37 de la ley 7 instituyó también una Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario integrada por seis jueces, que funciona dividida en dos salas de tres y es tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los jueces de lo contencioso administrativo y tributario.

Funcionan quince juzgados en lo contencioso administrativo y tributario que entienden en todas las cuestiones en que la Ciudad sea parte, cualquiera fuera su fundamento y origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado (art. 48).

La justicia de primera instancia en lo contravencional y de faltas, por último, está integrada por cuarenta y ocho juzgados que conocen en la aplicación del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, la legislación de faltas y las leyes de aplicación en la ciudad (art. 49).

70. ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL EN LA PROVINCIA

DE BUENOS AIRES

a) La constitución provincial vigente destina la sección 6a al "Poder Judicial", el que, según el art. 160 de dicho estatuto "será desempeñado por una Suprema Corte de Justicia, Cámaras de Apelación, Jueces y demás Tribunales que la ley establezca".

b) La ley orgánica del Poder Judicial (n° 5827 y modificatorias) establece, a su turno, que la administración de justicia de la provincia será ejercida por: Io) la Suprema Corte de Justicia; 2o) el Tribunal de Casación en lo Penal; 3o) las cámaras de apelación en lo civil y comercial y de apelación y garantías en lo penal; 4o) los jueces de primera instancia en lo civil y comercial, en lo co-


rreccional, de garantías y de ejecución penal; 5o) los tribunales en lo criminal; 6o) los tribunales de familia; 7o) los tribunales del trabajo; 8o) los tribunales de menores; 9o) los juzgados de paz; 10) el Juzgado Notarial (ley 5827, art. Peón-forme al texto de la ley 12.060, art. 21).

c) La Suprema Corte de Justicia se compone de nueve miembros y un procurador general, y ejerce jurisdicción en todo el territorio de la provincia (ley 5827, art. 22 reformado por la ley 7079). Tiene, según el art. 161 de la Constitución, las siguientes atribuciones:

1°) Ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad e inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos, que estatuyen sobre materia regida por la Constitución y se controvierta por parte interesada;

2o) Conoce y resuelve originaria y exclusivamente en las causas de competencia entre los poderes públicos de la Provincia y en las que se susciten entre los tribunales de justicia con motivo de su jurisdicción respectiva;

3o) Conoce y resuelve en grado de apelación:

A) de la aplicabilidad de la ley en que los tribunales de justicia en última instancia, funden su sentencia sobre la cuestión que por ella deciden, con las restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos;

B) de la nulidad argüida contra las sentencias definitivas pronunciadas en última instancia por los tribunales de justicia, cuando se alegue violación de las normas contenidas en los arts. 168 y 171 de la Constitución.

d) El Tribunal de Casación en lo Penal tiene su sede en la ciudad de La Plata, se halla integrado por diez miembros y funciona con una presidencia fija y tres salas de tres miembros cada una. Ejerce competencia territorial en toda la provincia en los términos del art. 20 de la ley 11.922 (Código Procesal Penal), en cuya virtud conoce en el recurso de casación, en la acción de revisión y en las cuestiones de competencia entre tribunales que no tengan un superior común (ley 11.982, art. 2o).

e) Las cámaras de apelaciones en lo civil y comercial son tribunales de alzada de los fallos y demás providencias recurribles dictadas por los jueces de primera instancia en lo civil y comercial de su respectivo departamento. Fun-


cionan dos en el departamento judicial de La Plata y una en cada uno de los restantes departamentos judiciales de la Provincia (Azul, Bahía Blanca, Dolores, General San Martín, Junín, La Matanza, Lomas de Zamora, Mar del Plata, Mercedes, Morón, Necochea, Pergamino, Quilmes, San Isidro, San Nicolás de los AiToyos, Trenque Lauquen y Zarate-Campana). La mayoría de ellas se divide en salas de dos miembros cada una con un presidente común a todas, algunas se componen de sólo tres miembros y otras lo son en lo civil y comercial y de garantías en lo penal (ley 5827, arts. 33 y 38 texto según ley 12.060, arts. 25 y 27).

f) Las cámaras de apelación y garantías en lo penal son tribunales de alzada de los fallos y demás providencias recurribles dictadas por los jueces de garantías, de ejecución penal y —en su caso— del Tribunal en lo Criminal. Funciona una en cada uno de los departamentos judiciales, la mayoría se divide en salas de tres miembros cada una con un presidente común a todas, algunas se hallan integradas por tres miembros y otras lo son también en lo civil y comercial (normas citadas).

g) Los juzgados de primera instancia en lo civil y comercial entienden en los asuntos civiles y comerciales cuyo conocimiento no se encuentre asignado a los jueces de paz letrados o a los tribunales de familia; los de garantías ejercen la competencia que les asigna el art. 23 del Código Procesal Penal respecto de la etapa de investigación penal preparatoria, y los juzgados en lo correccional son competentes, en la etapa de juicio, en el conocimiento de las causas mencionadas en el art. 24 del código citado (ley 5827, arts. 52 y 52 bis conforme al texto de la ley 12.060, arts. 29 y 30). Tales juzgados funcionan, en distinto número, en todos los departamentos judiciales.

h) Los juzgados de ejecución penal ejercerán la competencia que les confiere el art. 25 del Código Proc. Penal y funcionarán en los departamentos judiciales de Azul, Bahía Blanca, Dolores, Junín, La Plata, Lomas de Zamora, Mar del Plata, Mercedes, Morón, Quilmes, San Nicolás de los Arroyos y Trenque Lauquen, extendiéndose aquélla a los departamentos que menciona el art. 6o de la ley 12.060. Hasta que se designen los titulares de esos juzgados su competencia será ejercida, según los casos, por los jueces de garantías con apelación ante la cámara respectiva, los jueces en lo correccional y uno de los integrantes del correspondiente tribunal en lo criminal (ley 12.060, art. 8o).

i) Los tribunales en lo criminal entienden, en única instancia y bajo el régimen de oralidad, respecto de la etapa de juicio, en los delitos cuyo conocimiento no esté atribuida a otro órgano judicial (ley 5827, art. 52 ter, texto según


ley 12.060 y Cód. Proc. Penal, art. 22). Funcionan, en número de uno como mínimo, en todos los departamentos judiciales.

j) Los tribunales de familia, creados por la ley 11.453, están constituidos por tres jueces y actúan en instancia única conforme al sistema oral. Funciona uno de ellos como mínimo en cada uno de los departamentos judiciales de la Provincia, y ejercen la competencia que les asigna el Código Procesal Civil y Comercial local (separación personal, divorcio, nulidad de matrimonio, adopción, alimentos, guarda de personas, etc.).

k) Los tribunales del trabajo están constituidos por tres jueces cada uno, actúan en única instancia y conforme al régimen de oralidad y ejercen su jurisdicción en territorio provincial con la competencia que les atribuye la ley orgánica del poder judicial y la ley 7718. A los fines de su competencia territorial, la provincia se halla dividida en distintas circunscripciones que abarcan uno o más partidos, funcionando uno o más tribunales en las ciudades más importantes (uno en cada una de las ciudades de Azul, Bragado, Coronel Suárez, Dolores, Junín, Mercedes, Necochea, Olavarría, Pergamino. San Miguel, Tandil, Trenque Lauquen, Tres Arroyos y Zarate; dos en cada una de las ciudades de Bahía Blanca y San Nicolás; tres en la ciudad de Lanús; cuatro en la ciudad de Avellaneda; cinco en cada una de las ciudades de La Plata y Morón; seis en cada una de las ciudades de Lomas de Zamora, Mar del Plata, Quilmes y San Justo y siete en cada una de las ciudades de General San Martín y San Isidro). Cabe añadir que en razón de no hallarse aún coastitujdos los juzgados pertenecientes al fuero rural y conforme a las previsiones délos decretos-leyes 868/57 y 21.209/57, la competencia para conocer en dicha materia fue acordada a los tribunales del trabajo (decreto-ley 3739/58, art. Io).

1) Los tribunales de menores son unipersonales y se hallan a cargo de jueces letrados que deben ser casados y reunir las condiciones exigidas en el art. 178 de la Constitución de la provincia. Son removidos en la misma forma que los jueces de primera instancia (ley 5827, art. 55) y ejercen su jurisdicción con la competencia que les atribuye la ley 4664 (ley 5827, art. 56), la que consiste, fundamentalmente, en el juzgamiento de delitos cometidos por menores de 18 años, y en la intervención en cualquier otro caso en que un menor necesite protección por estar comprometida su salud, seguridad, moralidad y educación.

m) En lo que atañe a la justicia de paz, el art. 160 de la Constitución provincial vigente hasta 1994 prescribía que la legislatura establecería juzgados de


paz en toda la provincia y otros de menor cuantía, teniendo en consideración la extensión territorial de cada distrito y su población.

En cumplimiento de esa norma constitucional se crearon, en todos los partidos de la provincia, juzgados de paz, y en algunos, una o más alcaldías, estando, unos y otras, a cargo de funcionarios legos, con competencia para conocer en asuntos de menor cuantía y en algunos procesos voluntarios. La ley 9229 instituyó, en cambio, una justicia de paz letrada, y dispuso que además de los recaudos exigidos por la Constitución (art. 61), para ser juez de paz se requiere: Io) Ciudadanía argentina; 2o) Haber acreditado buenas condiciones morales e intelectuales; 3o) Tener título de abogado válido a los efectos del ejercicio profesional en la provincia, aunque sin necesidad de encontrarse efectivamente matriculado.

De conformidad con la modificación que le introdujeron las leyes 9504 y 10.571, el art. 59 de la ley 5827 prescribe que en cada uno de los partidos de la provincia funcionará un juzgado de paz, excepto en aquéllos en los cuales se encuentre instalada la sede de cada Departamento Judicial creado o a crearse, o en los que funcionen juzgados de primera instancia en lo civil y comercial y en los partidos de Almirante Brovvn, Avellaneda, Berazategui, Berisso, Ensenada, Esteban Echeverría, Florencio Várela, General Sarmiento, La Matanza, Lanús, Merlo, Quilmes, San Fernando, Tres de Febrero, Tigre y Vicente López. En cuanto a los Municipios Urbanos de la Costa, Pinamar, Villa Gesell y Monte Hermoso, sobre ellos ejercen competencia, respectivamente, los juzgados de paz de General Lavalle, General Madariaga y Coronel Dorrego.

Mientras los jueces de paz letrados de los partidos mencionados en primer término tienen competencia para conocer de determinados procesos contenciosos (v.gr. cobro de medianería, restricciones y límites al dominio, deslinde y amojonamiento, medidas preparatorias y apremios), de algunos voluntarios (v.gr. autorización para comparecer en juicio, realizar actos jurídicos y contraer matrimonio; copia y renovación de títulos; mensura; reconocimiento; adquisición y venta de mercaderías; etc.), en los casos de orfandad; abandono material y peligro material o moral de menores o incapaces; de los trámites de notificaciones, intimaciones, etcétera, a solicitud de otros órganos judiciales en materia de faltas y de la aplicación de las sanciones previstas por el decreto-ley nacional 8204/63 y contemplado por el decreto-ley provincial 7309/68, los restantes jueces de paz letrados conocen, además, de juicios de familia (separación personal, divorcio vincular, alimentos, tenencia de hijos, suspensión de la patria potestad, etc.), en las internaciones urgentes, en los haheas corpas, en la adquisición de dominio por usucapión, en los desalojos urbanos por intrusión, falta de pago y vencimientos de contratos, en la traba de medidas


cautelares, en los juicios ejecutivos y ejecuciones especiales y en los procesos universales, consistentes en sucesiones ab intestato y testamentarias.

El art. 172 de la actual Constitución provincial contiene una norma semejante a la derogada, con la diferencia de que prevé el carácter letrado de la justicia de paz y faculta a la legislatura para crear, donde no existan juzgados de esa índole, otros órganos judiciales, también letrados, para entender en cuestiones de menor cuantía, vecinales y faltas provinciales.

n) Existe asimismo en la provincia una jurisdicción notarial que es ejercida por el tribunal notarial, por un juez notarial con sede en la capital de aquélla y por las cámaras de apelaciones en lo civil y comercial del departamento de La Plata (ley 9020, art. 38).

Competen al tribunal notarial (compuesto por tres escribanos de registro designados de una lista formada por la cámara): Io) las causas relativas a la falta de ética y las que afecten la dignidad de la investidura o del prestigio del notario; 2o) las recusaciones del secretario del tribunal (ley 9020, art. 41).

El juez notarial -—que es nombrado y removido en la forma en que lo son los jueces de primera instancia— tiene competencia para conocer; Io) en los procesos por mal desempeño de la función notarial; por la expedición de las segundas copias de escrituras públicas (Cód. Civ., art. 1007) y por renovación de títulos; 2o) en la recusación de los miembros del tribunal notarial y de los secretarios del juzgado notarial; 3o) en las cuestiones suscitadas entre los requirentes o entre éstos y el notario con motivo de la aplicación del arancel; 4o) en grado de apelación en las causas en que hubiese intefveniíjp el tribunal notarial y la sanción fuera de amonestaciones (ley citada, art. 40, modific. por ley 9435).

Compete, finalmente, a las cámaras de apelación en lo civil y comercial entender: Io) en grado de apelación en los procesos mencionados en el párrafo anterior; 2o) de la recusación del juez notarial; 3o) en grado de apelación de las sanciones impuestas por el tribunal notarial, cuando éstas sean de suspensión (ley 9020, art. 39).

o) El art. 166, párr. 4o de la Constitución prescribe finalmente que "los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios y, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de facultades administrativas serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso-admi-nistrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa". Se detrayó de tal modo a la Suprema Corte provincial la competencia que, en instancia originaria, le atribuía en la materia la Constitución vigente hasta el 15 de septiembre de 1994, pero la ley respectiva, que debía sancionarse antes del 1° de octubre de 1997, no lo ha sido al tiempo de escribirse esta obra.


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EL JUEZ '6

71. CONCEPTO Y CARACTERES

a) La administración de justicia —cuya organización en el orden nacional y en la provincia de Buenos Aires se termina de esbozar— hállase confiada a determinados órganos del Estado, cada uno de los cuales se compone de un conjunto o agregado de personas cuyas actividades concurren al cumplimiento integral de la función judicial.

Las más trascendentes de esas actividades —que son las instructorias, or-denatorias y decisorias— incumben al juez o, eventualmente, a varios jueces, según se trate, respectivamente, de un órgano unipersonal (juzgado) o colegiado (tribunal). Las restantes actividades —como son, por ejemplo, las referentes a la custodia de expedientes o documentos, o a las notificaciones— revisten carácter secundario o instrumental respecto de aquéllas, y se hallan encomendadas a quienes cabe denominar auxiliares de los jueces (supra, n° 23).

b) No obstante la pluralidad de personas que es consustancial a la existencia de todo órgano judicial, solamente en los jueces reside la potestad que imprime a dichos órganos un sentido específico dentro de nuestro régimen institucional de división de poderes, potestad que consiste en juzgar determinada clase de conflictos (supra, n° 43), sea originariamente o mediante revisión de lo resuelto por funcionarios u organismos administrativos. De esa circunstancia derivan, fundamentalmente, las previsiones constitucionales y legales tendientes a asegurar la independencia de los jueces con respecto a los restantes poderes del Estado.

c) Los jueces nacionales revisten los siguientes caracteres:

Io) Son permanentes, pues el art. 18 de la Constitución Nacional ha proscripto los juicios por comisiones especialmente designadas para un caso deter-

16 ALSINA, Tratado, 11, pág. 195; Al.VARADO VELLOSO. El juez (sus deberes y facultades), Buenos Aires, 1982; CARNELUTTI, Instituciones. II, pág. 194; COSTA, Manuale, pág. 92; DÍAZ, instituciones. I, A, pág. 183; GELSI BlDART, Cuestiones de la organización procesal, pág. 351; GUASP, Derecho procesal civil. 1, pág. 120: JOFRÉ, Manual. 1. pág. 173; LlEBMAN, Manuale, I, pág. 95; MICHELI, Curso, I, pág. Í23; MORELLO-SOSA-BERIZONCE. Códigos. I, pág. 343; ODERIGO, Lecciones, i. pág. 227; PALACIO. Derecho procesal civil. 11, pág. 165; Estudio, pág. 29; PODETTI, Tratado de la competencia, (actualizado por GUERRERO LECONTE), pág. 199; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, I, pág. 11!. RAMOS MÉNDEZ. Derecho procesal civil, I, pág. 110; RENGEL ROMBERG. Tratado, l, pág. 251; RUBIANES, Manual, I, pág. 223; VÉSCOVI, Derecho procesal civil, II, pág. 9.

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minado, aunque, como bien lo puntualiza RUBIANES, esta calidad no apunta a los jueces como personas físicas sino a los órganos que integran, ya que aquéllos pueden cambiar por renuncia, jubilación, fallecimiento o remoción.

2o) Son sedentarios, es decir, que sólo pueden cumplir sus funciones dentro de la circunscripción territorial establecida como sede del respectivo juzgado o tribunal. Hacen excepción a esta regla los jueces de la Cámara Nacional Electoral, quienes, como se ha visto, pueden trasladar su sede temporariamente a los distritos.

3o) Son inamovibles por cuanto, sin perjuicio de la caducidad y duración limitada de sus designaciones por razones de edad, conservan sus empleos mientras dure su buena conducta y no pueden ser separados del cargo sino por juicio político (CN, arts. 99, inc. 4o y 110). Con anterioridad a la vigencia de la ley 22.429, hacían excepción a esa regla los jueces de paz del ex-Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.

4o) Son letrados, pues constituye requisito de su designación la posesión del título de abogado (CN, art. 111 y decreto-ley 1285/58, arts. 4o, 5o y 6o, con relación a los jueces de la Corte Suprema y demás jueces inferiores). Escapaban a la regla, antes de la ley 22.429, los jueces de paz mencionados en el número precedente.

72. MODOS DE DESIGNACIÓN Y REQUISITOS

a) Respecto del modo de designación de los jueces nacionales corresponde distinguir, de acuerdo con la reforma constitucional operada en 1994, según se trate de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia o de los que integran los tribunales inferiores.

Los primeros, en efecto, deben ser designados por el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto (CN, art. 99, inc. 4o, párr. Io).

También incumbe al Presidente de la Nación el nombramiento de los jueces integrantes de los tribunales inferiores, aunque con la diferencia de que debe hacerlo sobre la base de una propuesta en terna vinculante emitida (previo concurso público) por el Consejo de la Magistratura, organismo que, regulado por las leyes 24.937 y 24.393 con arreglo a las pautas establecidas en el art. 114 de la CN, está integrado por 20 miembros de acuerdo con la siguiente composición: Io) el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; 2°) cuatro jueces nacionales elegidos por sistema D' Hont que garantice la representación igualitaria de los jueces de ambas instancias y la presencia de los que ejercen


competencia federal en el interior de la República; 3°) ocho legisladores, a cuyo efecto los presidentes de la Cámara de Senadores y de Diputados, a propuesta de los respectivos bloques, designarán cuatro por cada una de ellas, correspondiendo dos al bloque con mayor representación legislativa, uno por la primera minoría y uno por la segunda minoría; 4o) cuatro representantes de los abogados de la matrícula federal designados por el voto directo de los profesionales que posean esa matrícula, utilizándose el sistema D' Hont y garantizándose la presencia de los abogados del interior del país; 5o) un representante del Poder Ejecutivo; 6o) dos representantes del ámbito científico y académico, uno de los cuales debe ser profesor titular de cátedra de facultades de derecho nacionales, elegido por sus pares y a cuyo efecto incumbe al Consejo Interuniversitario Nacional la confección de los padrones y la organización de la elección, y el otro una persona de reconocida trayectoria y prestigio que haya sido acreedor de menciones especiales en ámbitos académicos o científicos, elegida por el mencionado Consejo con el voto de dos tercios de sus integrantes (leyes citadas, art. 2o).

Otra variante reside en el hecho de que cuando se trata de los jueces propuestos por el Consejo de la Magistratura, el acuerdo del Senado, si bien debe prestarse en sesión pública en la que corresponde tener en cuenta la idoneidad de los candidatos, no exige un quorum especial (CN, art. 99, inc. 4°, párr. 2o).

En relación con tocios los jueces nacionales es sin embargo necesario un nuevo nombramiento para mantenerlos en el cargo una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Asimismo todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor deben hacerse por cinco años, y podrán repetirse indefinidamente por el mismo trámite (CN, art. 99, inc. 4o, párr. 3o).

b) Para ser juez de la Corte Suprema de Justicia se requiere ser ciudadano argentino, abogado graduado en Universidad Nacional, con ocho años de ejercicio y tener las calidades exigidas para ser senador (CN, art. 1 1 1, y decreto-ley 1285/58, art. 4o), o sea: treinta años de edad, haber sido seis años ciudadano de la Nación y disponer de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente (CN, art. 55).

Para ser juez de la Cámara Nacional de Casación Penal, de las cámaras nacionales de apelaciones y de los tribunales orales se requiere ser ciudadano argentino, abogado con título que tenga validez nacional, con seis años de ejercicio de la profesión o función judicial que requiera el título indicado y treinta años de edad (decreto-ley 1285/58, art. 5o). Los mismos requisitos de ciudadanía y título se requieren para ser juez nacional de primera instancia, bastando cuatro años de ejercicio y veinticinco de edad (decreto-ley 1285/58, art. 6o).

Importa recordar que, conforme a lo prescripto en el art. 114, inc. Io de la CN, la selección de los magistrados precedentemente mencionados, previa a su

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designación, debe realizarse mediante concursos públicos. A tal fin el art. 13 de la ley 24.937 y la misma norma de su correctiva 24.939 disponen que es competencia de la Comisión de Selección y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura llamar a concurso público de oposición y antecedentes para cubrir las vacantes de magistrados judiciales, sustanciar los concursos designando al jurado que intervendrá (compuesto en todo caso, previo sorteo de las listas elaboradas para cada especialidad, por un juez, un abogado y un profesor de derecho que no pertenezcan a la jurisdicción en que se deba cubrir la vacante) y confeccionar las propuestas de ternas elevándolas al plenario del organismo, que debe adoptar su decisión por mayoría de dos tercios de miembros presentes.

73. DEBERES

a) Es deber primario y fundamental de los jueces el de administrar justicia cada vez que tal actividad les sea requerida en un caso concreto. Existe, en efecto, un deber de ejercer la actividad judicial, que es correlativo del derecho que incumbe a las partes en el sentido de que sus peticiones sean resueltas o proveídas, independientemente del contenido (favorable o desfavorable) de la respectiva decisión (supra, n° 47).

El art. 34, inc. 3o CPN establece que los jueces deben dictar las resoluciones con sujeción a los siguientes plazos: a) Las providencias simples, dentro de los tres días de presentadas las pretenciones por las partes o del vencimiento del plazo conforme a lo prescripto en el art. 36, inc. 1 ° e inmediatamente, si debieran ser dictadas en una audiencia o revistieran carácter urgente; b) tas sentencias interlocutorias y las sentencias homologatorias, salvo disposición en contrario, dentro de los diez o quince días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado; c) Las sentencias definitivas enjuicio ordinario salvo disposición en contrario, dentro de los cuarenta o sesenta días, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado. El plazo se computará, en el primer caso, desde que el llamamiento de autos para sentencia, dictado en el plazo de las providencias simples, quede firme; en el segundo, desde la fecha de sorteo del expediente, que se debe realizar dentro del plazo de quince días de quedar en estado; d) Las sentencias definitivas en el juicio sumarísimo, dentro de los veinte o treinta días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o tribunal colegiado. Cuando se tratare de procesos de amparo el plazo será de 10 y 15 días, respectivamente. En todos los supuestos, si se ordenase prueba de oficio, no se computarán los días que requiera su cumplimiento.

En el CPN no existen, sin embargo, disposiciones que fijen plazos distintos para dictar este último tipo de resoluciones, razón por la cual es menester atenerse a lo que establezcan otras leyes. Por otra paite, debe tenerse en cuenta


que, en virtud de lo prescripto por el art. 162, las sentencias que dispongan homologar el desistimiento, la transacción o la conciliación, deben dictarse dentro del plazo de tres días previsto para el pronunciamiento de las providencias simples.

Los plazos previstos en el art. 34 concuerdan, en su dimensión temporal, con los teóricamente fijados por el CPN en su versión anterior, pero con dos variantes. Una consiste en que, al haberse eliminado el llamado juicio sumario, sólo se han fijado plazos para dictar sentencia definitiva en el juicio ordinario —que coinciden con los actuales— y se elevaron ligeramente los correspondientes al llamado juicio sumarísimo (veinte o treinta días) cuando éste procede por razón del monto discutido, y se mantuvieron los de diez y quince días en relación con los restantes casos (amparo, interdictos, etc.).

Aunque tales plazos continuarán computándose desde que adquiere firmeza la providencia de autos o desde la fecha de] sorteo del expediente, a partir de la vigencia de la reforma la primera deberá dictarse dentro del plazo de las providencias simples (vale decir en el de tres días) y el sorteo practicarse dentro del plazo de quince días de quedar la causa en estado.

Corresponde asimismo tener presente que el CPN fija plazos específicos para dictar sentencia en cierta clase de juicios. Tal lo que ocurre con los de alimentos, ejecutivos y de declaración de incapacidad o inhabilitación, en los cuales dichos plazos son de cinco, diez o quince días, respectivamente (arts. 644, 548, 550 y 633).

En lo que concierne al orden en que deben resolverse las causas, dispone el art. 34, inc. 2o, CPN que aquéllas se decidirán en lo posible de acuerdo con el orden en que hayan quedado en estado, salvo las preferencias establecidas por el RJN.

b) También es deber de los jueces "Asistir a la audiencia preliminar y realizar personalmente las demás diligencias que este Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción de aquellas en las que la delegación estuviere autorizada. En los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda, se fijará una audiencia en la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Público, en su caso. En ella el juez tratará de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal".

Fiel a la acentuación que la ley 25.488 imprimió, así sea teóricamente, al principio de inmediación, erige en deber del juez, como surge de la norma transcripta, su asistencia a la audiencia preliminar y la realización de las restantes diligencias que el Código u otras leyes ponen a su cargo (v.gr., Código Civil,

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arts. 205 y 215 en relación con la presentación conjunta de los cónyuges en los juicios de separación personal y divorcio, respectivamente).

La recepción de las restantes audiencias no requiere, según surge del nuevo art. 125, la ineludible presencia o dirección del juez, quien puede delegar aquélla en sus auxiliares.

En la práctica, no obstante, los jueces sólo suelen asistir personalmente a la audiencia preliminar, y a la fijada en los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio.

c) Como una garantía contra la arbitrariedad, y con el fin de asegurar el debido control sobre la actividad judicial, la ley impone a los jueces el deber de motivar o fundar sus decisiones. El CPN lo instituye expresamente con respecto a las sentencias definitivas o interlocutorias, agregando que ¡os jueces deben respetar la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia (art. 34, inc. 4o).

Por lo demás, la Corte Suprema Nacional tiene decidido, reiteradamente, que a la condición de órganos de aplicación del derecho vigente, va entrañablemente unida la obligación legal de los jueces de fundar sus sentencias —documentando así que ellas son derivación razonada del derecho vigente y no producto de su voluntad individual— y que la exigencia de que las decisiones judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional.

d) Incumbe asimismo a los jueces dirigir el procedimiento, y "dentro de los límites expresamente establecidos en este Código; Io) Concentrar en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar; 2o) Señalar, antes de dar trámite a cualqtiie^petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades; 3o) Mantener la igualdad de las partes en el proceso; 4o) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe; 5o) Vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal; 6o) Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales in-tervinientes" (CPN, art. 34, incs. 5o y 6o, modificado por la ley 25.488).

Cuadra empero advertir que tal declaración de inconducta no es imperativa en tanto depende de la apreciación circunstancial del juez.

e) En materia civil les está vedado a los jueces proceder de oficio. La regla, expresamente consagrada por art. 2° de la ley 27, surge asimismo del contexto del CPN, especialmente de la norma contenida en el art. 163, inc. 6o, en cuya virtud la sentencia definitiva debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las pretensiones deducidas enjuicio. Debe entenderse, sin embargo, que la regla no es aplicable con respecto al derecho, pues de con-


formidad con el principio iura novit curia incumbe a los jueces la facultad de calificar jurídicamente los hechos de la causa, con prescindencia de la norma o normas invocadas por las partes. Existen, asimismo, disposiciones expresas que autorizan al juez, durante el desarrollo del proceso, a pronunciarse sin que medie petición de parte, como ocurre, por ejemplo, en los casos en que su incompetencia resulte de los términos de la demanda (CPN, art. 4o), en las medidas instructorias (CPN, art. 36, inc. 2o), etcétera.

0 "Los jueces de primera instancia —dice el art. 11 del decreto-ley 1285/58— concurrirán a su despacho todos los días hábiles, durante las horas que funcione el tribunal. Los jueces de la Corte Suprema, de la Cámara Nacional de Casación Penal, de las cámaras nacionales de apelación y de los tribunales orales lo harán los días y horas que el respectivo tribunal fije para los acuerdos y audiencias".

g) La proximidad entre la residencia de los jueces y el asiento del juzgado o tribunal en que desempeñen sus funciones, constituye una exigencia fundada en la necesidad de que aquéllos se encuentren en condiciones de concurrir con prontitud a sus despachos siempre que el tratamiento de alguna cuestión urgente así lo requiera. De allí la norma contenida en el art. 10 del decreto-ley 1285/58, conforme a la cual "los jueces residirán en la ciudad en que ejerzan sus funciones o en un radio hasta setenta kilómetros de la misma. Para residir a mayor distancia, deberán recabar autorización de la Corte Suprema".

74. FACULTADES

a) Tanto los tribunales nacionales, como los provinciales, tienen la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos u ordenanzas sancionados por los otros poderes del Estado, en los casos concretos que se lleven a su decisión. Tal facultad reconoce fundamento en el art. 31 de la Constitución Nacional, que asigna a ésta carácter de ley suprema de la Nación, y a la cual, por consiguiente, los jueces deben otorgar prefación sobre cualquier otra ley. El principio, y las implicancias que comporta en cuanto al ejercicio de la función judicial, ha sido ratificado por diversos textos de nuestro derecho positivo. Así, el art. 21 de la ley 48, dispone que los tribunales y jueces nacionales deben proceder, en el ejercicio de sus funciones, aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente las causas que se sujeten a su conocimiento, en el orden de predación que va establecido.

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Asimismo, según se ha visto, es deber de los jueces fundar sus decisiones atendiendo a la jerarquía de las normas vigentes (CPN, art. 34, inc 4o).

Pero la facultad analizada reconoce dos limitaciones fundamentales, que son: Io) La prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes nacionales. Ha dicho, al respecto, la Corte Suprema: "Que si bien la Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación, conforme a lo preceptuado por el artículo 31 de la Carta Fundamental de la Nación, ello no significa que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes vigentes sancionadas por el Congreso, porque como lo tiene reiteradamente declarado esta Corte, 'es condición esencial de la organización del Poder Judicial, el que no le sea posible controlar por su propia iniciativa —de oficio— los actos legislativos, ni aun los actos administrativos que, por serlo, tienen en su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada enjuicio'" {Fallos, 234-235). En otros precedentes, aparte de aludir a la presunción de validez de los actos estatales, el mismo tribunal dijo que sólo condicionando la declaración de inconstitucionalidad al pedido expreso de parte se mantiene el equilibrio entre los poderes y no se quiebra por la absorción del Poder Judicial en desmedro de los otros (Fallos, 280-840; 250-716; 258-157, etc.); 2o) El deber de los jueces de respetar los actos de los otros poderes del Estado que signifiquen, por parte de éstos, el ejercicio de facultades privativas.

Vale empero señalar que parte de la doctrina (BJDART CAMPOS, SAGÜÉS,

HITTERS, etc.) e inclusive seis ministros de la Corte Suprema (caso "Mili de Pe-reyra, R. A. v. Prov. de Corrientes" del 27/9/2001) se han pronunciado en contra de la prohibición mencionada en el n° 1 y admitido, por ende, la declaración de inconstitucionalidad de oficio.

Los argumentos que sustentan esa tesis radican, esencialmente, en la facultad judicial de suplir el derecho no invocado por las partes (iura curia novit) y en la naturaleza de la referida presunción de legitimidad de los actos legislativos y administrativos, aunque se supeditó la declaración a la concurrencia de los siguientes requisitos: Io) que la violación constitucional revista tal entidad que justifique la abrogación de la norma en desmedro de la seguridad jurídica; 2o) que la repugnancia a la Constitución sea manifiesta e indudable; 3o) que la incompatibilidad sea inconciliable, de manera que resulte imposible solucionar el caso por razones diversas a las constitucionales; 4o) que su ejercicio descarte en absoluto la admisión de declaraciones fuera de una causa concreta; 5°) que la declaración de inconstitucionalidad no vaya más allá de lo estrictamente necesario para resolver la causa y no tenga efecto derogatorio genérico.


Pero a pesar de hacerse cargo de la gravedad institucional involucrada en el tema, la tesis comentada no parece concillarse con la carga que el art. 14, ley 48 impone a las partes en el sentido de "cuestionar" la validez de una norma en función directa o indirecta con la Constitución.

b) En el art. 36 el CPN confiere a los jueces diversas atribuciones orde-natorias e ¡nstnictorias, que la ley 25.488 ha calificado indistintamente como deberes y facultades, en la ingenua inteligencia de que, modificando la terminología legal "podrán" por "deberán" obligaría a los jueces a adoptar determinadas medidas que en su mayoría entrañan, intrínsecamente, y como surge de su propio enunciado, meras facultades.

Entre las potestades ordenatorias figuran las de: Io) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso a cuyo efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias; 2o) Intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolución de conflictos, pudiendo en cualquier momento disponer la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación; 3o) Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria, con la salvedad de que en todos los casos la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento; 4o) Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o, en su caso, el asesor de menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes propíos de dicho funcionario con igual objeto; 5o) Corregir, en la oportunidad establecida en el art. 166, incs. Io y 2o, errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la decisión.

Entre las facultades ¡nstnictorias la norma citada prevé las siguientes: Io) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes; 2o) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito; 3o) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el art. 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario; 4o) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de ter-

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ceros, en los términos de los arts. 387 a 389 (art. 36, inc. 4o a 389, modificado por la ley 25.488).

c) En virtud de las potestades disciplinarias que la ley acuerda a los jueces para mantener el decoro y buen orden en los juicios que tramitan ante sus estrados, aquéllos hállanse autorizados (aunque en su actual versión el art. 35 del CPN recurre a un erróneo vocablo imperativo) para: 1) Mandar que se tes-tee toda frase injuriosa o redactada en términos indecorosos u ofensivos, salvo que alguna de las partes o tercero interesado solicite que no se lo haga; 2) Excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso; 3) Aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas por el Código, la ley orgánica, el Reglamento para la Justicia Nacional, o las normas que dicte el Consejo de la Magistratura.

Corresponde advertir, por último, que el Consejo de la Magistratura sólo está facultado para aplicar sanciones a los magistrados, no a las partes y a sus auxiliares, por cuestiones vinculadas a la eficaz prestación del servicio de justicia (infra, n°77).

75. INCOMPATIBILIDADES

a) Es incompatible el ejercicio de la magistratura judicial "con toda actividad política" (decreto-ley 1285/58, art. 9o). Ello no significa, naturalmente, impedir a los jueces el ejercicio de los derechos políticos (como el sufragio) ni la posibilidad de que abriguen una determinada ideología en materia política, sino que comporta la prohibición de "estar afiliados a partidos políticos" o de "actuar en política", como con mayor precisión dispone el art. 8o, inc. c) RJN.

b) El art. 22 del Cód. Com., prohibe a los jueces el ejercicio del comercio dentro del territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente, agregando el art. 23 de dicho código que la prohibición no comprende la facultad de dar dinero a interés, con tal que no se haga de ello profesión habitual, ni tampoco la de ser accionista de sociedades comerciales, siempre que no tomen parte de la gerencia administrativa. Pero el art. 9o del decreto-ley 1285/58, prohibe a los jueces nacionales "el ejercicio del comercio", sin formular distinciones en cuanto al lugar y clase de actividades y el art. 8o, inc. j) del RJN, agrega la prohibición de realizar "actividad lucrativa alguna sin autorización de la respectiva autoridad de superintendencia". A tales restricciones cabe agregar las contenidas en los arts. 1361, inc. 5° y 1441 del Cód. Civ., y en el art. 20 del Código de Minería.


c) También es incompatible el ejercicio de la magistratura judicial con la "realización de cualquier actividad profesional, salvo cuando se trate de la defensa de los intereses personales, del cónyuge, de los padres y de los hijos" (decreto-ley 1285/58, art. 9o). La prohibición reviste carácter absoluto: comprende tanto el ase-soramiento extrajudicial como el patrocinio y la representación enjuicio, cualquiera que sea la jurisdicción en que tales funciones se ejerzan.

d) Tampoco está permitido a los jueces nacionales el desempeño de la docencia primaria o secundaria; pero sí, en cambio, la participación en comisiones de estudio de carácter honorario y el ejercicio de la docencia universitaria o de la enseñanza superior equivalente, previa autorización de la autoridad que ejerza la superintendencia (decreto-ley 1285/58, art. 9o). La misma norma les prohibe el desempeño de los cargos de rector de universidad, decano de facultad o secretario de esas instituciones.

e) "A los jueces de la Nación —dice el art. 9o decreto-ley 1285/58— les está prohibido practicar juegos de azar o concurrir habitualmente a lugares destinados a ellos, o ejecutar actos que comprometan la dignidad del cargo".

f) "No podrán ser, simultáneamente, jueces del mismo tribunal colegiado, parientes o afines dentro del cuarto grado civil. En caso de afinidad sobre-viniente, el que la causare abandonará el cargo" (decreto-ley 1285/58, art. 8°).

76. GARANTÍAS

a) Como manera de asegurar la independencia de los jueces respecto de los otros poderes del Estado, cuentan aquéllos con dos garantías: la inamovili-dad y la intangibilidad de sus retribuciones.

b) La inamovilidad significa, en términos generales, que los jueces no pueden ser separados de sus cargos o cesar en el ejercicio de sus funciones sino cuando median algunas de las circunstancias específicamente previstas por la Constitución o por la ley. Según los principales sistemas conocidos, tales circunstancias pueden consistir en el vencimiento del período para el cual fueron designados (constituciones de Catamarca, Jujuy, La Rioja, etc.), en el cumplimiento de cierta edad (legislación europea en general y de algunos países americanos, como Uruguay y Nicaragua), o en el propio comportamiento de los magistrados, previamente calificado mediante un proceso de responsabilidad. A raíz de la reforma que se introdujo en 1994 a la CN, ésta ha venido a consagrar un sistema mixto en tanto establece, por un lado, que los jueces nacionales

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"conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta" (art. 110), pudien-do solamente ser removidos de sus cargos mediante el llamado juicio político (arts. 53, 59 y 115) y, por otro lado, como se vio en el n° 72, prevé la caducidad y duración limitada de las designaciones en función del cumplimiento de determinada edad.

La garantía de la inamovilidad comprende, además, el derecho de los jueces a no ser trasladados, sin su conformidad, a otra circunscripción territorial, aun en el caso de que el nuevo destino asignado no comporte una disminución jerárquica (CSN, Fallos, 201-245).

c) Aparte de consagrar la garantía de inamovilidad el art. 110 de la Constitución Nacional dispone que los jueces nacionales "recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones". Agrega, al respecto, el art. 2o del decreto-ley 1285/58, que la "compensación será uniforme para todos los jueces de una misma instancia, cualquiera sea el lugar donde desempeñen sus funciones".

77. SANCIONES

a) Sin perjuicio de la máxima sanción de que son pasibles —que consiste en su remoción mediante previo proceso de responsabilidad— los jueces pueden ser sancionados por los tribunales superintendentes, a título de corrección disciplinaria, por las faltas que cometieren en el desempeño de sus funciones, las que son susceptibles de exteriorizarse en áctos^e irrespetuosidad hacia los tribunales superiores, ofensivos al decoro de la administración de justicia, y de negligencia en el cumplimiento de sus deberes (cfr. ley 4055, art. 11; ley 1893, art. 103; ley 12.330, art. 6o, etc.). El art. 16 del decreto-ley 1285/58 (con la reforma introducida por las leyes 17.116, art. 5o; y 21.708, art. 3o), establece que las faltas de los jueces podrán ser sancionadas con prevención, apercibimiento y multa hasta determinada cantidad de pesos, "sin perjuicio de lo dispuesto sobre enjuiciamiento y remoción". La aplicación de tales sanciones corresponde a la Corte Suprema respecto de los jueces de las cámaras de apelaciones y de los de primera instancia, y a las cámaras con relación a estos últimos, aunque es del caso recordar que en tanto el art. 114, inc. 4o de la CN acuerda al Consejo de la Magistratura la atribución de "ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados" vino a asignarle a ese organismo un área de competencia concurrente con el que corresponde a la Corte y a las cámaras.

A tal fin el art. 14 de la ley 24.237 e igual disposición de su correctiva 24.939 acuerdan competencia a la Comisión de Disciplina de dicho Consejo para proponer al plenario de éste la aplicación de sanciones disciplinarias a los


magistrados, las que pueden consistir en advertencia, apercibimiento y multa de hasta el treinta por ciento de sus haberes, se configuran a raíz de faltas vinculadas a la eficaz prestación del servicio de justicia (v.gr. infracción a las normas sobre incompatibilidades, faltas de consideración debidas a otros magistrados, abogados, peritos, auxiliares judiciales o litigantes, inasistencias reiteradas, etc.) y son apelables para ante la Corte Suprema.

b) Aparte de tales medidas disciplinarias, interesa recordar que el art. 167 CPN sanciona con multa que no puede exceder del 15% de su remuneración básica a los jueces de primera o segunda instancia que no dictaren las sentencias definitivas dentro del plazo legal o del que hubiese sido fijado a su pedido.

78. RESPONSABILIDAD

a) De acuerdo con el principio general establecido en el art. 1112 Cód. Civ. los jueces responden ante los tribunales ordinarios por los daños y perjuicios que pudieran ocasionar en el desempeño de sus funciones. Pero la jurisprudencia tiene decidido, en general, que ello está subordinado al previo desafuero del juez por el tribunal político que tiene competencia para juzgarlo y a la circunstancia de que este último haya calificado la conducta del juez. Algunos ordenamientos autorizan a deducir la pretensión de responsabilidad civil sin necesidad de suspensión o remoción previa del magistrado (Cód. Proc. Mendoza, art. 2o; Const. Santa Fe, art. 109, inc. 2o; y Ley Org. Trib. misma prov., art. 23, inc. 2o).

b) Los jueces pueden también incurrir en responsabilidad penal en el caso de que su conducta encuadre en alguna de las hipótesis contempladas por los arts. 257, 269, 270 y 273 del Cód. Penal. También en este caso constituye presupuesto de la pretensión penal el previo desafuero del juez, pero no es necesario, como en la hipótesis de responsabilidad civil, que el tribunal que haya decretado la separación se pronuncie sobre la conducta del juez desde el punto de vista penal, porque la ley atribuye expresamente esa función a los jueces ordinarios (ALSINA).

79. REMOCIÓN

a) Como se anticipara, los jueces nacionales de cualquier jerarquía sólo pueden ser separados de sus cargos mediante el procedimiento del juicio político (CN, arts. 53, 110 y 115), el cual puede intentarse "por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes"; debiendo incluirse, dentro del concepto de "mal desempeño", todos aquellos casos que,

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sin tipificar una conducta delictiva, importen actitudes o hechos incompatibles con el adecuado ejercicio de la función judicial (v.gr.: morosidad, negligencia, inhabilidad física o mental, etc.).

De acuerdo con las pertinentes disposiciones constitucionales, cuando se trata de miembros de la Corte Suprema, el derecho de acusación corresponde a la Cámara de Diputados, la que previamente debe declarar haber lugar a la formación de causa por mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes (art. 53). Al Senado corresponde juzgar enjuicio público (y con las garantías procesales consiguientes) al acusado por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. El acusado no podrá ser declarado culpable sino por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes (art. 59). Su fallo, dispone el art. 60, no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo, conforme a las leyes, ante los tribunales ordinarios.

b) Si se trata, en cambio, de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación, la facultad de decidir la apertura del procedimiento de remoción y de ordenar en su caso la suspensión de aquéllos, así como la de formular la acusación correspondiente incumbe al Consejo de la Magistratura (art. 114, inc. 5o).

La potestad de decidir la remoción pertenece en cambio a un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal (conforme a lo que dispone, como se verá más abajo, la ley 24.937), mediante fallo que es irrecurrible y tiene el mismo efecto que el previsto respecto del fallo del Senado en el art. 60.

Prescribe asimismo el art. 115, párr. 3o de la CN, que corresponde archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción sin que se haya dictado el fallo.

El art. 22 de la ley 24.937 e igual norma de la ley 24.939 disponen, a su turno, que el jurado de enjuiciamiento a que se refiere el art. 115 de la CN estará integrado por nueve miembros de acuerdo con la siguiente composición: Io) tres jueces que serán un ministro de la Corte Suprema elegido por sus pares, en carácter de presidente, y dos jueces de cámara también elegidos por sus pares; 2o) tres legisladores, dos por la Cámara de Senadores, elegidos uno por la mayoría y otro por la primera minoría, y un legislador perteneciente a la Cámara de Diputados elegido por mayoría de votos; 3o) tres abogados de la matrícula federal elegidos, dos en representación de la Federación Argentina de Colegios de Abogados debiendo al menos uno de ellos pertenecer a la matrícula federal del interior del país, y el restante en representación del Colegio Público de Abo-


gados de la Capital Federal, por el mismo sistema utilizado para elegir a los miembros del Consejo de la Magistratura.

Los arts. 25 a 27 de la ley 24.937 reglamentan el procedimiento aplicable, que debe ser oral y público y asegurar el derecho de defensa del acusado. Producida la prueba y los informes finales el jurado debe resolver en un plazo no superior a veinte días, debiendo el fallo que decida la destitución emitirse con mayoría de dos tercios de sus miembros.

80. RECUSACIÓN Y EXCUSACIÓN

a) Llámase recusación al remedio legal de que los litigantes pueden valerse para excluir al juez del conocimiento de la causa, en el supuesto de que las relaciones o actitudes de aquél con alguna de las partes o con la materia del proceso sean susceptibles de poner en duda la imparcialidad de sus decisiones. La excusación tiene lugar, en cambio, cuando concurriendo las mencionadas circunstancias, el juez se inhibe espontáneamente de conocer en el juicio.

b) El CPN admite, sin embargo, la facultad de recusar a los jueces sin expresarse causa alguna para ello, consagrando de tal manera un principio que si bien puede afectar en cierta medida la celeridad de los juicios, representa muchas veces una verdadera garantía para el litigante, particularmente cuando, pese a mediar una causa legal de recusación, la prueba de los hechos pertinentes resulta dificultosa o imposible. No obstante, el código excluye la posibilidad de plantear esta clase de recusación en el proceso sumarísimo y en las tercerías, en el juicio de desalojo y en los procesos de ejecución (art. 14, párr. 5o, modificado por la ley 25.488).

La facultad de recusar sin expresión de causa debe ejercerse, por el actor, al entablar la demanda o en su primera presentación; y por el demandado en su primera presentación antes o al tiempo de contestar la demanda, o de oponer excepciones en el juicio ejecutivo, o de comparecer a la audiencia señalada como primer acto procesal (art. 14).

Aunque la ley se refiere al actor y al demandado, también pueden recusar sin causa quienes lleguen a adquirir el carácter de partes en el proceso, como ocurre con el tercero coadyuvante cuya intervención hubiese sido admitida, o con el presunto beneficiario de la transferencia de la locación cuya validez se cuestiona en el juicio de desalojo.

Las partes pierden la facultad de recusar sin causa cuando no hacen uso de ella al cumplir cualquier acto procesal anterior a la presentación de la demanda o de la contestación (lo cual ocurriría, por ejemplo, si el actor se hubiese abstenido de recusar en oportunidad de solicitar el diligenciamiento de una me-

EL JUEZ 165

dida preparatoria de la demanda, o el demandado hubiese adoptado igual actitud al deducir excepciones previas en el proceso ordinario). Corresponde aclarar, asimismo, y así lo hace el art. 14 CPN, que si el demandado pierde la oportunidad de contestar la demanda, de oponer excepciones en el juicio, o de comparecer a la audiencia preliminar del proceso (como es, por ejemplo, la prevista en el art. 630 CPN respecto del juicio de alimentos), no podrá ejercer en adelante la facultad de recusar sin causa.

Con excepción de los procesos sumarísimos y de las tercerías, esta clase de recusación es admisible en cualquier clase de procesos, sean contenciosos o voluntarios. En el juicio sucesorio, v.gr., pueden recusar sin causa los herederos que han acreditado el vínculo.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 15 CPN la facultad de recusar sin causa puede usarse una vez en cada caso. La norma agrega, consagrando la solución establecida por numerosos precedentes judiciales anteriores a su vigencia, que cuando son varios los actores o los demandados (litisconsorcio), sólo uno de ellos puede ejercerla.

Deducida la recusación sin expresión de causa, el juez recusado debe inhibirse y pasar las actuaciones, dentro del primer día hábil siguiente, al juez que le sigue en el orden del turno, sin que por ello se suspenda el trámite, los plazos, ni el cumplimiento de las diligencias ya ordenadas (CPN, art. 16). La recusación sin causa, por lo tanto, determina el inmediato desprendimiento de los autos por parte del juez recusado y su envío al juez que sigue en orden del turno, sin que el primero pueda, bajo pena de nulidad, producir actuación alguna en el expediente, como no sea proveer sobre la recusación^El juez recusado, sin embargo, tiene facultades para examinar la oportunidad de la recusación y el carácter de parte de quien la deduce. En consecuencia, puede desestimar la recusación deducida fuera de las oportunidades antes mencionadas, o por quien no reviste la calidad de parte.

Corresponde agregar que la ley 22.434, receptando un criterio jurisprudencial firmemente consolidado, introdujo al art. 16 CPN un párrafo en virtud del cual "si la primera presentación del demandado fuere posterior a los actos indicados en el segundo párrafo del artículo 14, y en ella promoviere la nulidad de los procedimientos recusando sin expresión de causa, dicha nulidad será resuelta por el juez recusado". Esta solución se justifica porque, frente al supuesto de que la nulidad prospere, la retrogradación del procedimiento que aquélla lleva aparejada debe necesariamente producirse hasta la etapa en la cual el demandado pudo ejercer válidamente la facultad de recusar. En otras palabras, dependiendo del resultado de la impugnación determinar si la recusación fue o no oportuna, es razonable conferir al propio juez recusado la potestad de pronunciarse acerca de la procedencia de dicha impugnación.


c) También puede ser recusado sin expresión de causa un juez de las cámaras de apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte (CPN, art. 14, párr. 4o).

d) En lo que respecta a la recusación con expresión de causa —a la que son aplicables los mismos principios que se terminan de enunciaren cuanto a quiénes pueden deducirla—, el art. 17 CPN contempla las siguientes circunstancias que autorizan a plantearla:

Io) El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados.

2o) Tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior, interés en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad con algunos de los litigantes, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima.

3o) Tener el juez pleito pendiente con el recusante.

4o) Ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepción de los bancos oficiales.

5°) Ser o haber sido el juez autor de denuncia o querella contra el recusante, o denunciado o querellado por éste con anterioridad a la iniciación del pleito.

6o) Ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los términos de la ley de enjuiciamiento de magistrados, siempre que la Corte Suprema hubiere dispuesto dar curso a la denuncia (aunque en la actualidad la causal debe entenderse referida al requisito de que la Cámara de Diputados de la Nación o el Consejo de la Magistratura, según se trate respectivamente de magistrados de la Corte Suprema o de los tribunales inferiores, hayan declarado haber lugar a la formación de causa).

7o) Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de comenzado. Las circunstancias descriptas en este inciso configuran la causal corrientemente llamada de "prejuzgamiento", en cuya virtud procede apartar del conocimiento de la causa al juez que, sea como apoderado, letrado, perito o funcionario judicial, haya exteriorizado su opinión acerca de la forma de resolver las cuestiones debatidas en aquélla.

La norma no es aplicable, según la jurisprudencia, con respecto a las opiniones expresadas por los jueces en sus sentencias, sobre los puntos cuya dilucidación requirieron los juicios en que fueron dictadas, aun en el supuesto de

EL JUEZ 167

que se plantearan nuevamente cuestiones idénticas o análogas a las ya resueltas, o las opiniones abstractas, vertidas en trabajos de índole teórica. Tampoco con relación a las decisiones que no recaigan sobre la cuestión de fondo debatida en el pleito, como son, por ejemplo, las que se pronuncian sobre la admisión o rechazo de una medida cautelar.

8o) Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las partes.

9o) Tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste por gran familiaridad o frecuencia en el trato.

10) Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento, que se manifieste por hechos conocidos. En ningún caso procederá la recusación por ataques u ofensas inferidas al juez después que hubiere comenzado a conocer del asunto.

e) En cuanto a la oportunidad de la recusación con causa, el CPN determina que ella debe plantearse en las mismas oportunidades previstas para la recusación sin expresión de causa, salvo que la causal sea sobreviniente, en cuyo caso puede hacerse valer dentro de quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y antes de quedar el expediente en estado de sentencia (art. 18).

f) La recusación debe deducirse ante el juez recusado, o ante la Corte Suprema o cámara de apelaciones respectiva, cuando lo fuese de uno de sus miembros (CPN, art. 20), pero la procedencia de aquélla no puede, en ningún caso, ser decidida por el juez recusado, sino, como se verá, por el tribunal jerárquicamente superior (cámara de apelaciones) si se trata de un juez de primera instancia o por el mismo tribunal a que pertenece si se trata de un juez de cámara o de Corte.

El incidente de recusación se inicia mediante un escrito en el cual la parte que recusa debe expresar la causa de la recusación, y proponer y acompañar, en su caso, toda la prueba de que intenta valerse (CPN, art. 20). Los testigos ofrecidos no pueden exceder de tres (art. 24, párr. 2o).

El tribunal competente para conocer de la recusación (cámara de apelaciones o Corte Suprema, según los casos), se halla habilitado para desecharla, sin darle curso, cuando en el escrito no se alegase concretamente alguna de las causales previstas por la ley, la invocada fuere manifiestamente improcedente, o el recusante se hubiese presentado fuera de las oportunidades anteriormente referidas (CPN, art. 21).

Cuando la recusación se deduce contra un juez de primera instancia, conoce de ella la cámara de apelaciones respectiva (CPN, art. 19, párr. 2o). Abierto el incidente de recusación mediante la presentación del escrito correspondiente, el juez recusado debe, dentro de los cinco días, remitir a la cámara dicho es-


crito con un informe sobre las causas alegadas, y pasar el expediente principal al juez que sigue en el orden del turno o, donde no lo hubiere, al subrogante legal (v.gr., secciones servidas por un solo juez federal) para que continúe su sus-tanciación (CPN, art. 26). El trámite del incidente de recusación no suspende, por lo tanto, los procedimientos del juicio, que continúa sustanciándose ante el juez subrogante.

El procedimiento ante la cámara (sin perjuicio de la facultad que a esta otorga el citado art. 21), varía según que del informe elevado por el juez resultare la exactitud de los hechos, o éstos hubiesen sido negados. En el primer caso se tendrá al juez por separado de la causa; en el segundo, se recibirá el incidente a prueba por el plazo de diez días o la ampliación que corresponda según la distancia, vencido el cual se agregarán las pruebas producidas, se dará vista al juez recusado y se resolverá el incidente dentro de cinco días de contestada aquélla o vencido el plazo para hacerlo (CPN, arts. 24,25 y 27). Cabe puntualizar, sin embargo, que aun cuando el juez haya reconocido la exactitud de los hechos alegados como fundamento de la recusación, la cámara puede desestimarla si considera que tales hechos no encuadran en alguna de las causales previstas por la ley.

g) Si la recusación fuese desechada, corresponde hacer saber la resolución al juez subrogante a fin de que devuelva los autos al juez recusado. Si fuese admitida, los autos quedan radicados ante el juez subrogante con noticia al juez recusado, aun cuando con posterioridad desaparezcan las causas que la originaron (CPN, art. 28).

h) Cuando la recusación se deduzca contra uno de los jueces de la Corte Suprema o de las cámaras de apelaciones, aquélla debe serle comunicada a fin de que informe sobre las causas alegadas (CPN, art. 22). Si el recusado reconociese los hechos se lo tendrá por separado de la causa (sin perjuicio de la facultad de apreciación precedentemente mencionada); si los negase, se procederá a sustanciar el incidente, que tramitará en expediente por separado en la forma más arriba descripta (CPN, art. 23). Conocen de la recusación los jueces que quedan hábiles, debiendo integrarse el tribunal, si correspondiese, en la forma prescripta por la ley orgánica y el RJN (CPN, art. 19).

Si se hace lugar a la recusación, siguen conociendo en la causa el o los integrantes o sustitutos legales que hubiesen resuelto el incidente (CPN, art. 28, párr. 3o).

i) A título de sanción contra el litigante que se vale de la recusación como instrumento meramente dilatorio, dispone el art. 29 CPN, que desestimada una recusación con causa, se aplicarán las costas y una multa de hasta cierta suma por cada recusación, si ésta fuere calificada de maliciosa por la resolución desestimatoria.

EL MINISTERIO PÚBLICO 169

j) "Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusación mencionadas en el artículo 17 —dice el art. 30 CPN— deberá excusarse. Asimismo podrá hacerlo cuando existan otras causas que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza. No será nunca motivo de excusación el parentesco con otros funcionarios que intervengan en el cumplimiento de sus deberes".

Las partes no pueden oponerse a la excusación ni dispensar las causales invocadas. En el supuesto de que el juez que sigue en el orden del turno entienda que aquélla no procede, corresponde formar incidente por separado y remitirlo sin más trámite al tribunal de alzada, sin que ello paralice la sustanciación de la causa. Si la excusación es aceptada, el expediente queda radicado en el juzgado que corresponde, aun cuando con posterioridad desaparezcan las causas que la originaron (CPN, art. 31). El art. 32 del código, finalmente, establece que incurrirá en la causal de "mal desempeño", en los términos de la ley de enjuiciamiento de magistrados (actualmente de conformidad con los arts. 53 y 115 de la CN), el juez a quien se probare que estaba impedido de entender en el asunto y haya dictado en él resolución que no sea de mero trámite.

§ ///


81. CONCEPTO, CARACTERES Y COMPOSICIÓN

a) Denomínase Ministerio Público al conjunto de funcionarios a quienes se halla confiada, como misión esencial, la defensa de intereses vinculados al orden público y social.

Sus miembros integran una magistratura especial, distinta y autónoma con respecto a la de los jueces y tribunales, con quienes colaboran en la función de administrar justicia, pero de cuyos poderes decisorios carecen aunque, en

17 ALSINA, Tratado. II, pág. 329; AYARRAGARAY, El ministerio público, Buenos Aires, 1928; CARNELUTTI, Instituciones, I. pág. 197: "Poner en su puesto al ministerio público", en Cuestiones sobre el proceso penal (trad. SENTÍS MEI.ENDO). Buenos Aires. Ejea, pág. 209; COLOMBO. Código. I. pág. 168: DÍAZ. Instituciones, I-A, pág. 458; JOFRÉ. Manual, I. pág. 217; MOREL, Traite élémentaire de procódure avile, 2a ed., Paris, 1949, pág. 147; ODERIGO. Lecciones, II, pág. 148; PALACIO, Derecho procesal civil, II, pág. 585; PODETTI, Tratado de la competencia, pág. 217; RAMOS MÉNDEZ. Derecho procesal civil, I. pág. 119; RUBIANES, Manual, I. pág. 453; Ruiz, "Acerca de la independencia y jerarquía de los procuradores fiscales federales", en L.L.. 93-860; SOLUS-PERROT, Droit judiciaire privé, Paris. Sirey, 1961, I, pág. 714.


materia penal, las leyes reconocen al Ministerio Público (fiscal) ciertas potestades ordenatorias e instructorias.

Por ello se dice que frente a la función juzgadora que ejercen, como regla, los órganos judiciales, a los integrantes del Ministerio Público incumbe el cumplimiento de la llamada función requirente, la cual se manifiesta a través de la interposición de cierta clase de pretensiones, de la defensa de determinadas personas y del control que deben ejercer con respecto a la observancia de normas que interesan al orden público.

El art. 120 de la CN, de acuerdo con la reforma promulgada en 1994, dispone que "el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República", agregando que "está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca", y que "sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones".

De tal suerte se ha colocado al Ministerio Público entre los órganos denominados "extrapoder" en tanto no se lo incorpora al Poder Judicial ni se lo subordina —como ocurría con anterioridad— al Poder Ejecutivo. Se le otorgó asimismo una jefatura bicéfala ejercida por el procurador general de la Nación en su calidad de máximo responsable del ministerio fiscal y del defensor general de la Nación como cabeza del ministerio pupilar, concebido, en términos generales, como el conjunto de funcionarios encargados de la defensa de los incapaces, pobres y ausentes.

Conforme a lo prescripto en el art. Io infine de la ley orgánica n° 24.946 el Ministerio Público posee asimismo una organización jerárquica que, por un lado, exige que cada uno de sus miembros controle el desempeño de sus inferiores y de quienes los asisten y, por otro lado, fundamenta las facultades y las responsabilidades disciplinarias que la ley reconoce a los distintos magistrados o funcionarios que lo integran.

b) Luego de determinar, conforme al ya citado texto constitucional, que el Ministerio Público está compuesto por el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa (art. 2o), la ley 24.946 dispone, en su art. 3o, que el primero está integrado por: a) el Procurador general de la Nación; b) los procuradores fiscales ante la Corte Suprema y el Fiscal nacional de investigaciones administrativas; c) los fiscales generales ante los tribunales colegiados de casación, de segunda instancia y de instancia única, los de la Procuración General de la Nación y los de investigaciones administrativas; d) los fiscales generales adjuntos ante los tribunales y de los organismos enunciados en el inc. c); e) los fiscales ante los jueces de primera instancia, los fiscales de la Procuración Ge-


neral de la Nación y los fiscales de investigaciones administrativas; f) los fiscales auxiliares de las fiscalías de primera instancia y de la Procuración General de la Nación.

El Ministerio Público de la Defensa está a su turno integrado, de acuerdo con lo prescripto en el art. 4o de la ley citada por: a) el Defensor general de la Nación; b) los defensores oficiales ante la Corte Suprema; c) los defensores públicos de menores e incapaces ante los tribunales de segunda instancia, de casación y ante los tribunales orales en lo criminal y de sus adjuntos, y los defensores públicos oficiales ante la Cámara Nacional de Casación Penal y sus adjuntos, ante los tribunales orales en lo criminal y sus adjuntos, de primera y segunda instancia del interior del país, ante los tribunales federales de la Capital Federal y los de la Defensoría General de la Nación; d) los defensores públicos de menores e incapaces adjuntos de segunda instancia, y los defensores públicos oficiales adjuntos de la Defensoría General de la Nación; e) los defensores públicos de menores e incapaces de primera instancia y los defensores públicos oficiales ante los jueces y cámaras de apelaciones; y f) los defensores auxiliares de la Defensoría General de la Nación. Integran asimismo el Ministerio Público de la Defensa, en calidad de funcionarios, los tutores y curadores públicos cuya actuación también regula la ley más arriba citada.

c) Los integrantes del Ministerio Público pueden excusarse o ser recusados por las causales que, a su respecto, prevean las normas procesales (ley citada, art. 10). De tal suerte debe reputarse implícitamente derogado el art. 33 del CPN en cuanto vedaba la recusación de esos_funcionarios.

82. DESIGNACIÓN, INCOMPATIBILIDADES, INMUNIDADES, RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA Y REMOCIÓN

a) El Procurador y el Defensor general de la Nación son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, al paso que para designar a los restantes magistrados que se mencionan en los arts. 3o y 4o de la ley 24.946, el Procurador o el Defensor general de la Nación, en su caso, deben presentar al Poder Ejecutivo —previa realización de un concurso público de oposición y antecedentes— una terna de candidatos de la cual aquél elegirá uno cuyo nombramiento requerirá el acuerdo de la mayoría simple de los miembros presentes del Senado (ley 24.946, arts. 5o y 6o).

Los requisitos exigidos para la designación o, en su caso, para presentarse a concurso, guardan sustancial equivalencia con los establecidos respecto de los jueces (supra, n° 72), y atienden, en lo esencial, a la jerarquía del cargo o a la del órgano judicial ante el cual los miembros del Ministerio Público ejercen sus funciones. Hacen excepción los fiscales auxiliares, a quienes sólo se les exige la dudada-


nía argentina, la mayoría de edad y tener dos años de ejercicio efectivo en el país de la profesión de abogado o de cumplimiento, por igual término, de funciones en el Ministerio Público o en el Poder Judicial nacional o provincial con dos años de antigüedad en el título profesional (ley citada, art. 7o).

Rige asimismo para los magistrados y funcionarios del Ministerio Público el límite de edad y la necesidad de nueva designación, excedida aquélla, establecidas en relación con los jueces (ley citada, art. 13).

b) Los integrantes del Ministerio Público se hallan alcanzados por las mismas incompatibilidades establecidas respecto de los jueces y no pueden ejercer las funciones inherentes a su cargo quienes sean parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los jueces ante quienes corresponda ejercer su ministerio (ley citada, art. 9o).

c) Los magistrados de que se trata no pueden ser arrestados excepto en el caso de ser sorprendidos en flagrante delito; están exentos del deber de comparecer a prestar declaración como testigos, pudiendo hacerlo por escrito, y no pueden ser condenados en costas en las causas en que intervienen como tales.

d) En caso de incumplimiento de los deberes a su cargo, el Procurador y el Defensor general de la Nación pueden imponer a los magistrados que integran sus respectivas áreas las sanciones disciplinarias de prevención, apercibimiento y multa de hasta el 20% de sus remuneraciones mensuales. La misma atribución incumbe a los fiscales y defensores respecto de los magistrados de rango inferior que de ellos dependan.

Las mencionadas sanciones son recurribles administrativamente y, agotada esta instancia, pueden impugnarse en sede judicial (ley citada, art. 16).

Los jueces y tribunales, asimismo, se hallan facultados para imponer a los miembros del Ministerio Público las mismas sanciones disciplinarias que determinan las leyes para litigantes y por iguales motivos (supra, n° 74), salvo la de arresto (ley citada, art. 16).

e) Mientras que el Procurador y el Defensor general de la Nación sólo pueden ser removidos por las causales y mediante el procedimiento establecido en los arts. 53 y 59 de la CN, los restantes magistrados del Ministerio Público pueden serlo por un Tribunal de Enjuiciamiento integrado por siete miembros (dos ex-jueces de la Corte Suprema o ex-procuradores o defensores generales de la Nación, dos abogados de la matrícula federal y un procurador fiscal ante la Corte o fiscal general y un defensor oficial ante el mismo Tribunal o un defensor público ante tribunales colegiados) por las causales de mal desempeño, grave negligencia o por la comisión de delitos dolosos de cualquier especie, siendo la sentencia del Tribunal de Enjuiciamiento recurrible por el fiscal o el

EL MINISTERIO PUBLICO 173

imputado ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Admi-nistrativo Federal.

83. EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL

a) Pese a los intentos que se han realizado para demostrar que los orígenes remotos del ministerio fiscal se encuentran en ciertas magistraturas dei derecho romano imperial (curiosi, praefecti urbi, defensores civitatis, advocan fisci, procuradores caesaris, etc.), o de la legislación visigótica (saiones), la opinión mayoritaria reconoce que la institución, con los caracteres sustanciales que reviste en la actualidad, tuvo su origen en la organización judicial de la Francia medieval. Inicialmente, en efecto, el Ministerio Público Fiscal se hallaba representado por procuradores o abogados ordinarios a quienes el rey confiaba la defensa de sus propios intereses patrimoniales y fiscales, cumpliendo aquéllos tales tareas sin perjuicio de la atención de su clientela privada. La designación de tales funcionarios obedeció a la necesidad de mantener la influencia de la corona ante los tribunales, así como a la de defender sus derechos y prerrogativas contra las pretensiones de los señores feudales; pero más tarde, a raíz del fortalecimiento de la autoridad real, los procuradores y abogados del rey se convirtieron en verdaderos magistrados (los primeros en 1302 y los segundos en 1525), dejando así de atender los asuntos de clientes particulares y añadiendo, a su primitiva función de defensa de los intereses patrimoniales y fiscales del rey, la consistente en defender los intereses generales de la sociedad y del Estado. Posteriormente, en armonía con la evolución política que condujo al establecimiento de un poder central cada vez más poderoso, esa última función se convirtió en la única y exclusiva encomendada a los miembros del Ministerio Público. El sistema fue recogido por las sucesivas reglamentaciones de la institución (ordenanza de 1679, ley de 16-24 de agosto de 1790, etc.), y es el que mantienen las actuales leyes francesas.

Si bien la antigua legislación hispánica no contiene una reglamentación específica de la institución, se considera como una manifestación de ella al llamado Patronusfisci, que, según las Partidas, tanto quier dezir en romance, como orne que es puesto para razonar, e defender enjuyzio, todas las cosas e los derechos que pertenescen a la Cámara del Rey (Partida 4a, título XVIII, ley XII). Asimismo, la ley Ia, título 5, del libro II de la Recopilación de Leyes de Indias, mencionaba la existencia del Fiscal del Consejo de Indias, cuyas funciones consisten en la defensa de la jurisdicción, patrimonio y hacienda real, en la vigilancia del cumplimiento de las leyes y en la protección y amparo de los indios y de "personas pobres y miserables". Con análogas funciones a las de dicho magistrado, el mismo ordenamiento instituye dos fiscales en las Audiencias de Lima y de México (uno en lo civil y otro en lo criminal), y uno en la de Buenos Aires.


Con respecto a los antecedentes en nuestro derecho patrio, interesa recordar que los Reglamentos de Administración de Justicia dictados en 1812 y 1813 instituyeron el cargo de "agente de la Cámara", en reemplazo del Fiscal de la Audiencia, y que de aquél deriva, luego de sucesivas transformaciones, la organización actual del Ministerio Público Fiscal.

b) El Ministerio Público Fiscal se halla organizado en la forma y con las atribuciones que se mencionarán a continuación:

Su más alto magistrado es el Procurador general de la Nación a quien incumben, aparte de las funciones inherentes a esa jefatura y a la superintendencia que ejerce sobre los miembros del Ministerio Público Fiscal (dictado de instrucciones generales, diseño de políticas, delegación de funciones, relaciones con los poderes Legislativo y Ejecutivo, aplicación de sanciones, promoción de enjuiciamiento, etc.), los siguientes deberes y atribuciones: a) dictaminar en los asuntos que tramitan ante la Corte Suprema cuando se plantean causas en las que se pretenda suscitar la competencia originaria prevista en el art. 117 de la CN; cuestiones de competencia que deba dirimir la Corte; causas en las que ésta entienda a raíz de recursos de apelación ordinaria, en las materias previstas en el art. 24, inc. 6o, aparts. b) y c) del dec.-ley 1285/58 y procesos en los que su intervención resulte de normas legales específicas; causas en las que se articulen cuestiones federales ante la Corte a efectos de dictaminar si corresponden a su competencia extraordinaria y expedirse en todo lo concerniente a los intereses que el Ministerio Público tutela; b) impulsar la acción pública ante la Corte Suprema en los casos que corresponda y dar instrucciones generales a los integrantes del Ministerio Público Fiscal para que éstos ejerzan dicha acción en las restantes instancias, con las atribuciones que prevé la ley, e intervenir en las causas de extradición que lleguen por apelación a dicho Tribunal (ley 24.946, art. 33).

Los procuradores fiscales ante la Corte Suprema, aparte de asistir al Procurador general y de cumplir las directivas impartidas por éste, poseen las funciones consistentes en: a) ejercer la acción pública ante la Corte Suprema en aquellas causas en que así lo resuelva el procurador general; b) sustituirlo en las causas sometidas en su dictamen, cuando aquél así lo resuelva; c) reemplazar a dicho magistrado en el caso de licencia, recusación, excusación, impedimento o vacancia; d) informar al procurador general sobre las causas en que intervienen; e) colaborar con éste en su gestión de gobierno del Ministerio Público Fiscal (ley citada, art. 35).

Aparte del cumplimiento de ciertas funciones administrativas y consustanciales a la superintendencia que ejercen sobre los fiscales que actúan en las instancias anteriores, los fiscales generales ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de instancia única tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) promover ante los tribunales en los que se desempeñan el ejercicio de la acción pública o continuar ante ellos la intervención que el Ministe-


rio Público Fiscal hubiera tenido en las instancias inferiores; b) desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que la ley confiere a los fiscales ante la primera instancia y promover las acciones públicas que corresponda a fin de cumplir en forma efectiva con las funciones asignadas al Ministerio Público Fiscal; c) dictaminar en las cuestiones de competencia y dirimir los conflictos de esa índole que se planteen entre los fiscales de las instancias inferiores y en todas las causas sometidas a fallo plenario; d) peticionar la reunión de la Cámara en pleno, para unificar la jurisprudencia contradictoria o requerir la revisión de la jurisprudencia plenaria y participar en los acuerdos generales del tribunal ante el que actúan, con voz pero sin voto, cuando fueren invitados o lo prevean las leyes (ley citada, art. 37).

Los fiscales generales adjuntos ante los tribunales colegiados precedentemente mencionados actúan en relación inmediata con los fiscales generales ante dichos tribunales y tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) sustituir o reemplazar al fiscal general titular en el ejercicio de la acción cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso de licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia; b) informar al fiscal general titular respecto de las causas en que intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio (ley citada, art. 38).

Los fiscales ante los jueces de primera instancia tienen, en general, las facultades y deberes propios del Ministerio Público Fiscal en el ámbito de su competencia por razón del grado, debiendo realizar los actos procesales y ejercer todas las acciones y recursos necesarios para el cumplimiento de los cometidos que le fijen las leyes. — ¿̂

Deben asimismo intervenir en los procesos de amparo, de hábeas corpus y de hábeas data y en todas las cuestiones de competencia e imponer sanciones disciplinarias a los funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos por la ley y su reglamentación (ley citada, art. 39).

En particular, los fiscales ante la justicia de primera instancia en lo criminal y correccional tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) promover la averiguación y enjuiciamiento de los delitos y contravenciones que se cometieren y que llegaren a su conocimiento por cualquier medio, velando para que en las causas se respete el debido proceso legal, requiriendo para ello las medidas necesarias ante los jueces o ante cualquier otra autoridad administrativa, salvo aquellos casos en que por las leyes penales no esté permitido obrar de oficio; b) hacerse parte en todas las causas en que la acción pública criminal o contravencional fuese procedente, ofreciendo pruebas, asistiendo al examen de testigos ofrecidos en la causa y verificando el trámite de las otras pruebas presentadas en el proceso; c) ejercitar todas las acciones y recursos previstos en las leyes penales, contravencionaies y de procedimiento, cuidando de instarlos cuando se trate de prevenir o de evitar una


efectiva denegación de justicia; d) concurrir a las cárceles y otros lugares de detención, transitoria o permanente a fin de formar conocimiento y controlar la situación de los alojados en ellos, así como para promover o aconsejar medidas tendientes a la corrección del sistema penitenciario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 18 de la CN (ley citada, art. 40).

Por su parte, los fiscales ante la justicia de primera instancia federal y nacional de la Capital Federal, en lo civil y comercial, contencioso-administrati-vo, laboral y de seguridad social, tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) hacerse parte en todas las causas o trámites judiciales en que el interés público lo requiera de acuerdo con el art. 120 de la CN, a fin de asegurar el respeto al debido proceso, la defensa del interés público y el efectivo cumplimiento de la legislación, así como para prevenir, evitar o remediar daños causados o que puedan causarse al patrimonio social, a la salud y al medio ambiente, al consumidor, a bienes o derechos de valor artístico, histórico o paisajístico en los casos y mediante los procedimientos que las leyes establezcan; b) ofrecer pruebas en las causas y trámites en que intervengan y verificar la regularidad de la sustanciación de las restantes ofrecidas o rendidas en autos, para asegurar el respeto al debido proceso; c) intervenir en las cuestiones de competencia y en todos los casos en que se hallaren enjuego normas o principios de orden público (ley citada, art. 41).

Los fiscales auxiliares ante los tribunales de primera instancia, a su turno, actúan en relación inmediata con dichos tribunales y tienen las siguientes facultades y deberes: a) sustituir o reemplazar al fiscal titular en el ejercicio de la acción cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso de licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia; b) informar al fiscal titular respecto de las causas en que intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones.

La Fiscalía de Investigaciones Administrativas forma parte del Ministerio Público Fiscal como órgano dependiente de la Procuración General de la Nación y está integrada por el Fiscal nacional de Investigaciones Administrativas y demás magistrados que la ley establece (ley citada, art. 43).

El Fiscal nacional de Investigaciones Administrativas tiene, además de ciertas atribuciones que conciernen al gobierno de la Fiscalía, los siguientes deberes y facultades: a) promover la investigación de la conducta administrativa de los agentes integrantes de la Administración nacional centralizada y descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga participación debiendo las investigaciones realizarse por el solo impulso de la Fiscalía; b) efectuar investigaciones en toda institución o asociación que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la inversión dada a esos recursos; c) denunciar ante la justicia competente los hechos que, como consecuencia de las investigacio-


nes practicadas, sean considerados delitos, en cuyos casos las investigaciones de la Fiscalía tienen el valor de la prevención sumaria, correspondiendo el ejercicio de la acción pública a los fiscales competentes y sin perjuicio de que, cuando éstos tengan un criterio contrario a la prosecución de la acción, ésta sea ejercida por la Fiscalía; d) asignar a los fiscales generales, fiscales generales adjuntos, y fiscales, las investigaciones que resolviera no efectuar personalmente (ley citada, art. 45).

84. EL MINISTERIO PÚBLICO DE LA DEFENSA 1S

a) Con anterioridad a la promulgación de la ley 24.946 el ahora denominado Ministerio Público de la Defensa carecía, en el orden judicial de la llamada justicia ordinaria de la Capital Federal, de una jefatura única y se hallaba dividido en dos ramas: el Ministerio Público de Menores e Incapaces y las de-fensorías de pobres y ausentes. Mientras el primero —que reconoce origen en las ordenanzas provisionales del Excelentísimo Cabildo, Justicia y Regimiento de la Ciudad de Buenos Aires del 21 de octubre de 1814 y estaba integrado por los asesores de menores de primera instancia, de cámara y ante los tribunales orales en lo criminal— intervenía en todo asunto judicial que interesara a la persona o bienes de los menores de edad, dementes y demás incapaces, y entablaba en su defensa las acciones y recursos necesarios, sea directa o juntamente con los representantes de aquéllos, a las defensorías de pobres y ausentes incumbía, fundamentalmente, en materia civil y comercial, eljjatrocinio enjuicio de las personas que hubiesen obtenido el beneficio de litigar sin gastos, la representación y defensa de los ausentes con presunción de fallecimiento y de las personas cuyo nombre no se conociera o se ignorara su domicilio y, en materia penal, la defensa de los imputados que no hubiesen designado defensor de confianza.

Interesa añadir que si bien en la justicia federal los defensores de pobres y ausentes desempeñaban también, en materia civil y comercial, el ministerio de menores e incapaces, aquellos funcionarios carecían de toda conexión con los asesores y defensores que actuaban ante la justicia nacional con competencia ordinaria y también, por consiguiente, de un superior jerárquico común.

b) Con posterioridad a la vigencia de la ley 24.946, y conforme a lo prescripto en el art. 120 de la CN, el Defensor general de la Nación es el jefe máximo del Ministerio Público de la Defensa y tiene fundamentalmente, ade-

18 Aparte de la bibliografía citada precedentemente. IBÁÑEZ FROCHAM, "La función del ministerio pupilar en el proceso civil", en RDP, 1945-11-297; JUSTO, "Intervención judicial y extrajudicial de los asesores de menores", en L.L., X. 96, pág. 857.


más de las funciones inherentes a esa calidad (dictado de instrucciones generales, promoción de políticas tendientes a facilitar el acceso a la justicia de los sectores discriminados, propuesta de ternas, promoción de enjuiciamientos, coordinación de actividades con otras autoridades, aplicación de sanciones, etc.), los siguientes deberes y atribuciones: a) ejercer ante la Corte Suprema, en los casos que corresponda, las facultades del Ministerio Público de la Defensa; b) delegar sus funciones en los defensores oficiales ante dicho tribunal, de conformidad con lo previsto en el art. 52; c) realizar todas las acciones conducentes para la defensa y protección de los derechos humanos, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 86 de la CN; d) disponer fundadamente, de oficio o a pedido de cualquiera de los magistrados que integran la defensa oficial, cuando la importancia o dificultad de los asuntos la hagan aconsejable, la actuación conjunta o alternativa de dos o más integrantes del Ministerio Público de la Defensa, de igual o diferente jerarquía, respetando la competencia en razón de la materia y del territorio, limitación que no alcanza a los magistrados de la Defensoría General; e) asegurar en todas las instancias y en todos los procesos en que se ejerza la representación y defensa oficial la debida asistencia de cada una de las partes con intereses contrapuestos, designando diversos defensores cuando así lo exija la naturaleza de las pretensiones de las partes; f) asegurar en todas las instancias y en todos los procesos con menores e incapaces la separación entre las funciones correspondientes a la defensa promiscua o conjunta del defensor de menores e incapaces y la defensa técnica que, en su caso, pueda corresponder al defensor oficial; g) patrocinar y asistir técnicamente, en forma directa o delegada, ante los organismos internacionales que corresponda, a las personas que lo soliciten (ley citada, art. 51).

Los defensores oficiales ante la Corte Suprema, aparte de asistir al Defensor general en las funciones que éste les encomiende, tienen los deberes y atribuciones consistentes en: a) sustituir o reemplazar al Defensor general en las causas sometidas a su intervención o dictamen cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso de licencia, excusación, impedimento o vacancia; b) informar al Defensor general respecto de las causas en que intervengan; c) desempeñar las demás funciones que les encomienden las leyes y reglamentos (ley citada, art. 53).

Los defensores públicos de menores e incapaces en las instancias y fueros en que actúen, tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) intervenir, en los términos del art. 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces, y entablar en defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios; b) asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público de la Defensa de los Menores e Incapaces, en las cuestiones ju-


diciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentre comprometido el interés de la persona o los bienes de los menores o incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen; c) promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuviesen a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos; d) asesorar a menores e incapaces, inhabilitados y penados bajo el régimen del art. 12 del Código Penal, así como también a sus representantes necesarios, sus parientes y otras personas que puedan resultar responsables por los actos de los incapaces, para la adopción de todas aquellas medidas vinculadas a la protección de éstos; e) requerir a las autoridades judiciales la adopción de medidas tendientes a mejorar la situación de los menores, incapaces e inhabilitados, así como de los penados que se encuentren bajo la cúratela del art. 12 del Código Penal, cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias y omisiones en la atención que deben dispensarles sus padres, tutores o curadores o las personas o instituciones a cuyo cuidado se encuentren, pudiendo en su caso por sí solos tomar medidas urgentes propias de la representación promiscua que ejercen; f) peticionar a las autoridades judiciales la aplicación de las medidas pertinentes para la protección integral de los menores e incapaces expuestos por cualquier causa a riesgos inminentes y graves para su salud física o moral, con independencia de su situación familiar o personal; g) concurrir con la-autoridad judicial en el ejercicio del patronato del Estado nacional, con el alcance que establece la ley respectiva, y desempeñar las funciones y cumplir los deberes que les incumben de acuerdo con la ley 22.194, sobre internación y externación de personas, y controlar que se efectúen, al Registro de incapaces, las comunicaciones pertinentes; h) emitir dictámenes en los asuntos en que sean consultados por los tutores o curadores públicos; i) inspeccionar periódicamente los establecimientos de internación, guarda, tratamiento y reeducación de menores e incapaces, sean públicos o privados, debiendo mantener informados a la autoridad judicial y, por la vía jerárquica correspondiente, al Defensor general de la Nación, sobre el desarrollo de las tareas educativas y de tratamiento social y médico propuestas para cada internado, así como el cuidado y atención que se les otorgue; k) poner en conocimiento de la autoridad judicial competente las acciones y omisiones de los jueces, funcionarios o empleados de los tribunales de justicia que consideren susceptibles de sanción disciplinaria y requerir su aplicación; 1) responder los pedidos de informes del defensor general; m) imponer sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos de-


pendan, en los casos y formas establecidos en la ley y su reglamentación (ley citada, art. 54).

Por su parte, los defensores públicos de menores e incapaces ante los tribunales de casación y de segunda instancia, cuando no hubieren sido designados para actuar también en primera instancia, tienen, sin perjuicio de sus atribuciones de orden administrativo, las siguientes competencias especiales: a) desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que la ley confiere a los defensores públicos de menores e incapaces ante la primera instancia y promover o continuar las acciones que correspondan a fin de cumplir en forma efectiva con las funciones asignadas al Ministerio Público de la Defensa de Menores e Incapaces; b) promover acciones en forma directa en las instancias anteriores sólo por razones de urgencia que se tendrán que fundar debidamente en cada caso; c) dictaminar en las causas sometidas a fallo plenario cuando la cuestión se refiera al derecho de los menores e incapaces; d) dirimir los conflictos de turno y competencia que se planteen entre los defensores de menores e incapaces de las instancias anteriores (ley citada, art. 55).

Corresponde añadir que los jueces federales y nacionales de la Capital Federal deben designar, en los procesos judiciales, tutores o curadores públicos de aquellos menores, incapaces o inhabilitados que sean huérfanos o se encuentren abandonados, lo que no impide la designación de tutores o curadores privados cuando los jueces hallen personas que reúnan las condiciones legales de idoneidad necesarias para desempeñar tales cargos (ley citada, art. 58).

Dichos funcionarios tienen las atribuciones previstas en los títulos VII a XIV de la Sección II de Libro I del Código Civil, sin perjuicio de las demás propias de la naturaleza de su cargo y las que les encomiende el Defensor general de la Nación. Especialmente deben: a) cuidar de las personas de los menores, incapaces o inhabilitados asignados a su cargo, procurando que los primeros sean instruidos para que puedan, en su momento, acceder a una profesión, arte, oficio o actividad útil, y en el caso de quienes padezcan enfermedades mentales, toxicomanías o alcoholismo, procurar su restablecimiento y pedir, cuando corresponda, su rehabilitación; b) ejercer la representación legal de los incapaces que han sido confiados a su cargo, asistir a los inhabilitados, cuidar las personas de ambos así como también su patrimonio y proveer, cuando corresponda, a su adecuada administración; c) ejercer la defensa de las personas sin bienes en el carácter de curadores provisionales en los procesos de declaración de incapacidad e inhabilitación y representarlos en los restantes procesos que pudieren seguirse contra ellas según el régimen de la ley procesal y en las mismas condiciones, tratándose de personas sin parientes ni responsables de ellas, ejercer su cúratela definitiva; d) aplicar correctivos a sus pupilos en los términos que lo permite el ejercicio de la patria potestad; e) proceder de oficio y ex-


trajudicialmente en la defensa de las personas o intereses puestos a su cuidado, tanto en el ámbito de la actividad privada como frente a la Administración pública; f) ejercer la defensa de las personas internadas en los términos del art. 482 del Código Civil, tanto en lo personal como en lo patrimonial, gestionando tratamientos adecuados, así como también los amparos patrimoniales que puedan corresponder; g) citar y hacer comparecer a su despacho a cualquier persona, cuando a su juicio ello sea necesario a fin de requerirle explicaciones para responder sobre cargos que se les formulen por tratamientos incorrectos o la omisión de cuidado respecto de los menores, incapaces o inhabilitados que se hallen a su cargo, o por cualquier otra causa vinculada con el cumplimiento de su función; h) concurrir periódicamente a los establecimientos en donde se hallen alojadas las personas a su cargo e informar al juez y al defensor público sobre el estado y cuidado de aquéllos, debiendo efectuar las gestiones que consideren convenientes para mejorarlos; i) mantener informado al defensor de menores e incapaces de primera instancia sobre las gestiones y asuntos que se encuentren a su cargo y responder a cualquier requerimiento que éste les formule (ley citada, art. 59).

Por su parte los defensores públicos oficiales, en las instancias y fueros en que actúen, deben, aparte de las funciones administrativas que les conciernen respecto del Defensor general y de los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan, proveer lo necesario para la defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas penales, y en otros fueros cuando aquéllos fuesen pobres o estuviesen ausentes a cuyo fin, sin perjuicio de las demás funciones qne les^encomiende el Defensor general de la Nación tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) ejercer la defensa y representación enjuicio, como actores o demandados, de quienes invoquen y justifiquen pobreza o se encuentren ausentes en ocasión de requerirse la defensa de sus derechos; b) ejercer la defensa de los imputados en las causas que tramitan ante la justicia en lo criminal y correccional, en los supuestos en que se requiera conforme a lo previsto por el Código Procesal Penal de la Nación teniendo, en el cumplimiento de esta función, el deber de entrevistar periódicamente a sus defendidos, y de informarles sobre el trámite procesal de su causa; c) con carácter previo a la promoción de un proceso, en los casos, materias y fueros que corresponda, intentar la conciliación y ofrecer medios alternativos a la resolución de conflictos debiendo en su caso presentar al tribunal los acuerdos alcanzados para su homologación; d) arbitrar los medios para hallar a los demandados ausentes, debiendo cesaren su intervención cuando notifiquen personalmente al interesado de la existencia del proceso y en los demás supuestos previstos por la ley procesal; e) contestar las consultas que les formulen personas carentes de recursos y asistirlas en los trámites judiciales pertinentes,


oponiendo las defensas y apelaciones en los supuestos que a su juicio correspondan y patrocinarlas para la obtención del beneficio de litigar sin gastos (ley citada, art. 60).

Asimismo los defensores públicos oficiales ante los tribunales colegiados de segunda instancia tienen, en especial, las siguientes atribuciones: a) dirimir los conflictos de turno y competencia que se planteen entre los defensores públicos oficiales de las instancias anteriores; b) ejercer la superintendencia sobre los defensores públicos oficiales ante las instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de la reglamentación pertinente que dicte el Defensor general; c) elevar al Defensor general un informe anual sobre la gestión del área bajo su competencia; d) desempeñar las demás funciones que les encomiende el Defensor general de la Nación.

Los defensores públicos oficiales ante los tribunales colegiados de casación tienen las atribuciones descriptas en los incisos c) y d), (ley citada, art. 61).

Los defensores públicos adjuntos de menores e incapaces y públicos oficiales adjuntos ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de instancia única, actúan por su parte en relación inmediata con los defensores públicos ante dichos tribunales, y tiene los siguientes deberes y atribuciones: a) sustituir al Defensor público titular en el ejercicio de sus deberes, cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva, y en caso de licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia; b) informar al defensor público titular respecto de las causas sometidas a su intervención y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio (ley citada, art. 62).

Finalmente el imputado en causa penal que, a su pedido por falta de designación de defensor particular, sea asistido por un defensor público oficial, debe solventar la defensa, en caso de condena, si cuenta con los medios suficientes, a cuyo fin incumbe al tribunal regular los honorarios correspondientes a la actuación profesional de la defensa conforme a la ley de aranceles (ley citada, art. 63).

En caso de incumplimiento en el pago de los honorarios dentro de los diez días de notificado el fallo, el tribunal debe emitir un certificado que será remitido para su ejecución al organismo encargado de ejecutar la tasa de justicia. Las sumas que se recauden por tal concepto, así como los honorarios regulados a los defensores públicos en causas no penales, deben incorporarse a los fondos propios del Ministerio Público de la Defensa (ley citada, art. 64).

EL PERSONAL JUDICIAL 183

§ IV

EL PERSONAL JUDICIAL l9

85. GENERALIDADES

a) El adecuado desarrollo del proceso requiere la actividad de un conjunto de personas que colaboran con los jueces y tribunales en la función de administrar justicia, y a las que cabe la denominación de auxiliares internos de aquéllos (supra, n° 23). Se hallan agrupados en categorías que responden a la mayor o menor importancia de sus funciones, las cuales están previstas en las leyes orgánicas, códigos de procedimientos y acordadas y reglamentos de los tribunales superiores.

b) En el orden nacional, tales auxiliares se dividen en funcionarios y empleados. El RJN, en efecto, llama magistrados a los jueces de todos los grados; "funcionarios" a los secretarios de primera y segunda instancias y a los demás empleados de los tribunales nacionales que perciben igual o mayor sueldo, y "empleados" al resto del personal (art. Io).

c) El nombramiento y remoción de los funcionarios y empleados que dependan de la Justicia Nacional se realiza por la autoridad judicial establecida por los reglamentos de la Corte (decreto-ley 1285/58, art. 13). Tales reglamentos disponen, actualmente, que la Corte Suprema-y la^cámaras de apelaciones designan al personal que respectivamente depende de ellas (RJN, arts. 13 y 78). La designación del personal de los juzgados se practica por las cámaras respectivas a propuesta de los jueces (RJN, art. 13).

d) Para ser funcionario de la justicia nacional se requiere ser argentino mayor de edad (los secretarios y prosecretarios de primera y segunda instancia deben ser, además, abogados graduados en Universidad nacional o privada reconocida) y, para ser empleado, argentino mayor de dieciocho años debiendo darse preferencia, respecto de estos últimos, a quienes hayan completado estudios secundarios y sepan escribir a máquina (RJN, art. 11). El citado reglamento dispone, asimismo, que los funcionarios y empleados "deberán observar una conducta irreprochable", teniendo, entre otras obligaciones, las de residir en el

19 ALSINA, Tratado. II, pág. 371; DÍAZ, Instituciones, 1-A, pág. 435; JOFRÉ, Manual, I, pág. 227; ODERIGO, Lecciones, II, pág! 188; PALACIO, Derecho procesal civil, II, pág. 337; Estudio, pág. 51; PODETTI, Tratado de la competencia (actualizado por GUERRERO LECONTE), pág. 215.


lugar en que desempeñen sus tareas o dentro de un radio de pronta comunicación que no exceda de 70 kilómetros; guardar reserva con respecto a los asuntos judiciales; no gestionar asuntos de terceros, salvo en los supuestos de representación necesaria; rehusar dádivas o beneficios, no practicar juegos por dinero; no ejercer profesiones liberales; no practicar deportes como profesional; etcétera (art. 8o).

e) Los funcionarios y empleados de la justicia de la Nación no pueden ser removidos sino por causa de ineptitud o mala conducta previo sumario administrativo con audiencia del interesado (decreto-ley 1285/58, art. 14). Las faltas que cometieren podrán ser sancionadas con prevención, apercibimiento, multa hasta una suma determinada, suspensión no mayor de treinta días, cesantía y exoneración, debiendo estas dos últimas ser decretadas por las autoridades judiciales respectivas que tengan la facultad de designación (id., art. 16).

86. EL SECRETARIO

a) El secretario es el más importante de los auxiliares del juez o tribunal, con quien colabora en los actos de transmisión y documentación del proceso (infra, n° 148/9), ocupándose, fundamentalmente, de todo lo relativo a la ordenación, formación material y custodia de los expedientes judiciales, y ejerciendo, además, ciertas funciones decisorias.

b) Para ser secretario de primera instancia se requiere ser ciudadano argentino, mayor de edad y abogado graduado en Universidad nacional o privada reconocida, no pudiendo designarse en tal carácter el pariente del juez dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (decreto ley 1285/58, art. 12).

Según la ley 1893, art. 163, con las modificaciones derivadas de leyes posteriores, los secretarios de primera instancia tienen los siguientes deberes:

Io) Concurrir diariamente a su despacho y presentar al juez los escritos y documentos que les fueren entregados por los interesados.

2o) Autorizar las diligencias y demás actuaciones que pasen ante ellos y darles su debido cumplimiento en la parte que les concierne.

3o) Organizar los expedientes a medida que se vayan formando, y cuidar de que se mantengan en buen estado (aunque la tarea material incumbe, en la práctica, a los empleados subalternos).


4o) Redactar las actas, declaraciones y diligencias en que intervengan, con excepción de las que constaten notificaciones personales en el expediente o la remisión de éste a la cámara, las cuales deben ser extendidas por los prosecretarios administrativos (CPN, arts. 142 y 251).

5o) Custodiar los expedientes y documentos que estuvieren a su cargo, siendo directamente responsables por su pérdida o por mutilaciones o alteraciones que en ellos se hicieren.

6o) Llevar los libros de conocimientos y demás que establezcan los reglamentos (el RJN, art. 136, dispone que sin perjuicio de los libros a que se refiere la ley y el RJN, en las secretarías de los juzgados nacionales se llevarán libros de entradas y salidas de expedientes; de oficios y comunicaciones; de recibos de giros y transferencias; de sentencias; de causas promovidas de oficio o a instancia del ministerio público y de los trámites principales del procedimiento).

7o) Dar recibo de los documentos que les entregaren los interesados, siempre que éstos lo soliciten.

8o) Desempeñar todas las demás funciones designadas en las leyes generales y disposiciones reglamentarias. A este respecto interesa señalar que el art. 38 CPN impone a los secretarios los siguientes deberes:

Io) Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de oficios, mandamientos, cédulas y edictos, sin perjuicio de las facultades que se acuerdan a los letrados respecta de las cédulas y oficios, y de lo que establezcan los convenios sobre comunicaciones entre magistrados de distintas jurisdicciones, debiendo ser firmadas por el juez las comunicaciones dirigidas al Presidente de la Nación, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados judiciales.

2o) Extender certificados, testimonios y copias de actas.

3o) Conferir vistas y traslados.

4o) Firmar, sin perjuicio de las facultades que se confieren al prosecretario administrativo o jefe de despacho, las providencias de mero trámite, observando, en cuanto al plazo, lo dispuesto en el art. 34, inc. 3.a), y en la etapa probatoria todas las providencias simples que no impliquen pronunciarse sobre la admisibilidad o caducidad de la prueba;

5o) Dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomare por delegación del juez;

6o) Devolver los escritos presentados fuera de plazo.


Prescribe el apartado final del art. 38, que dentro del plazo de tres días las partes pueden requerir al juez que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario y que el pedido debe resolverse sin sustanciación. Aunque el párrafo final de la norma agrega que la resolución del juez es inapelable, debe entenderse que se coloca en la hipótesis de que aquélla no cause un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva, porque de lo contrario es susceptible del recurso de apelación en los términos del art. 242, inc. 3o CPN.

c) Los secretarios de las cámaras de apelaciones deben reunir los mismos requisitos que los de primera instancia. Al referirse a ellos el art. 147 de la ley 1893 les impone los siguientes deberes:

Io) Concurrir a los acuerdos y redactarlos en el libro respectivo.

2°) Formular los proyectos de sentencia en vista de los acuerdos.

3o) Dar cuenta de los escritos, peticiones, oficios y demás despachos, sin demora.

4o) Autorizar las actuaciones que ante ellos pasen.

5o) Custodiar los expedientes y documentos que estuvieran a su cargo, siendo directamente responsables de su pérdida o deterioro.

6o) Llevar en buen orden los libros que prevengan las leyes y disposiciones reglamentarias.

7o) Conservar el sello de las cámaras.

8o) Cumplir las demás obligaciones que les impongan las leyes y reglamentos.

También incumbe a los secretarios de las cámaras el cumplimiento de los deberes impuestos en el art. 38 CPN.

d) Los secretarios de la Corte Suprema deben reunir los requisitos exigidos para ser juez de las cámaras nacionales de apelaciones, y tienen su jerarquía, remuneración, condición y trato (RJN, art. 88).

Conforme a los arts. 89, 99 y 100 del RJN les corresponde:

Io) Proveer con su sola firma el despacho de trámite y las providencias simples correspondientes a sus respectivas secretarías, sin perjuicio de que tales actos sean realizados por el presidente del tribunal si éste lo estima pertinente o cuando su naturaleza lo requiera, así como suscribir las comunicaciones que no firme el Presidente o que no se encomienden por ley o reglamento a otros funcionarios o empleados;


2o) Presentar al presidente o a la Corte Suprema los escritos y actuaciones pendientes de despacho, y someter al tribunal los incidentes a resolución en los juicios;

3o) Expedir los testimonios, certificados y demás piezas análogas, correspondientes a los expedientes judiciales;

4o) Intervenir en: a) la clasificación y distribución de los expedientes en estado de sentencia; b) la confrontación y autenticación de las sentencias; c) el registro de la jurisprudencia; d) la publicación oficial de los fallos, acordadas y digestos del tribunal.

Existe además en la Corte una Secretaría de Superintendencia, cuyas atribuciones se hallan contempladas por los arts. 93 y 97 del RJN.

c) Los secretarios de primera instancia únicamente pueden ser recusados por las causas previstas en el art. 17 CPN, o sea las mismas que las establecidas con respecto a los jueces.

Deducida la recusación, el juez se informará sumariamente sobre el hecho en que se funde, y sin más trámite dictará resolución que será inapelable.

Los secretarios de la Corte Suprema y los de las cámaras de apelaciones no son recusables: pero deben manifestar toda causa de impedimento que tuvieren, afín de que el tribunal lo considere y resuelva lo que juzgue procedente.

En todos los casos son aplicables, en lo pertinente, las reglas establecidas para la recusación y excusación de los jueces (CPN, art. 39).

87. PROSECRETARIOS ADMINISTRATIVOS

a) Incumbe a los prosecretarios administrativos, en su calidad de auxiliares internos de los jueces de primera instancia, el cumplimiento de las funciones administrativas y notariales consistentes en certificar la circunstancia de suplirse la omisión de firma de letrado en los escritos (CPN, art. 57) o las firmas puestas a ruego (id., art. 119) (en ambos concurrentemente con los secretarios); librar el acta del mandato conferido por la parte a quien se concedió el beneficio de litigar sin gastos (id., art. 85); autorizar el cargo puesto en los escritos (id., art. 124); mantener a disposición de los litigantes y profesionales el libro de asistencia (id., art. 133); extender la diligencia de las notificaciones personales (id., art. 142); requerir ese tipo de notificación a quienes concurran a examinar el expediente y firmar, junto con el secretario, la atestación referente a la negativa al requerimiento o a la circunstancia de que el interesado no supiere o no pudiere firmar (norma citada); dejar constancia de la remisión del expediente a


la cámara en los casos de los arts. 245 y 250 {id., art. 251), y recibir la aceptación del cargo por el perito {id., art. 469).

Las mismas funciones competen, en lo pertinente, a los jefes de despacho, en su carácter de auxiliares de las cámaras de apelaciones.

b) De conformidad con el art. 38 bis CPN, incorporado por el art. Io de la ley 25.488, se han conferido a los prosecretarios administrativos y jefes de despacho las siguientes funciones, que con anterioridad a la promulgación de la ley 22.434 se hallaban atribuidas a los secretarios:

Io) Firmar las providencias simples que dispongan:

a) Agregar partidas, exhortos, pericias, oficios, inventarios, tasaciones, división o partición de herencia, rendiciones de cuentas y, en general, documentos o actuaciones similares.

b) Remitir las causas a los ministerios públicos, representantes del fisco y demás funcionarios que intervengan como parte.

2o) Devolver los escritos presentados sin copia.

Asimismo, el art. 482 CPN (modific. por la ley 22.434, y luego por la 25.488) acuerda a los prosecretarios administrativos, en el proceso ordinario, la función de dictar la providencia que pone los autos en secretaría para alegar.

Como ocurre en el caso de los secretarios, según el art. 38, infine dentro del plazo de tres días las partes pueden requerir al juez que deje sin efecto lo dispuesto por el prosecretario administrativo. En el caso de que la providencia haya sido dictada por un jefe de despacho, el pedido debe ser formulado ante el presidente de la sala de la correspondiente cámara de apelaciones.

En cuanto a la apelabilidad de la resolución dictada por el juez, son aplicables las consideraciones expuestas en el número precedente.

88. OFICIALES DE JUSTICIA Y UJIERES

a) El art. 74 de ley 1893 asignaba a cada juzgado de primera instancia de la Capital Federal un oficial de justicia, encargado de cumplir las diligencias ordenadas por los jueces. En la actualidad tales empleados dependen de la Oficina de Mandamientos y Notificaciones, repartición que fue organizada por el decreto 25.559/48 con la finalidad de diligenciar los mandamientos y cédulas de notificación expedidas por los juzgados nacionales de primera instancia de la Capital Federal y que actualmente se encuentra sometida a la superintendencia de la Corte Suprema (decreto-ley 1285/58, arts. 47 y 48).


b) Los ujieres son los empleados que en los tribunales superiores (Corte Suprema y cámaras de apelaciones) tienen a su cargo el cumplimiento de las notificaciones, embargos y demás diligencias que les encomiende el respectivo tribunal o su presidente.

89. LOS CUERPOS TÉCNICOS PERICIALES

a) Como auxiliares de la justicia nacional, y bajo la superintendencia de la Corte Suprema (que puede delegarla en otras autoridades judiciales y lo ha hecho en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional) actúan: Io) Cuerpos técnicos periciales de médicos forenses, contadores y calígrafos; 2o) Peritos ingenieros, tasadores, traductores e intérpretes (decreto-ley 1285/58, art. 52)

Cabe añadir que el Cuerpo Médico Forense cuenta con uno o más peritos químicos y odontólogos que deben reunir las mismas condiciones que sus miembros y tienen sus mismas obligaciones (decreto-ley cit., art. 60).

b) Intervienen en los procesos a requerimiento de los jueces en lo penal, pero sus servicios pueden serexcepcionalmente utilizados por los jueces de los restantes fueros cuando medien notorias razones de urgencia, pobreza o interés público; o cuando las circunstancias particulares del caso, o el monto del juicio, a criterio del juez, hicieren necesario su asesoramiento (decreto-ley 1285/58, art. 63, inc. c] y RJN, art. 154). _

c) Los integrantes de los cuerpos técnicos y los peritos son designados y removidos por la Corte Suprema (decreto-ley 1285/58, art. 54). Los primeros requieren, para ser designados, ciudadanía argentina, veinticinco años de edad y tres años de ejercicio en la respectiva profesión o docencia universitaria (decreto-ley cit., art. 55). Los mismos requisitos son necesarios para ser perito ingeniero o traductor (decreto-ley cit., art. 61). Para ser tasador oficial se exigen las mismas condiciones de ciudadanía y edad y tres años de ejercicio de la profesión de martiliero público o de funciones de tasación en instituciones públicas especializadas (decreto-ley cit., art. 61 y RJN, art. 149). Y para la designación de intérprete oficial se requieren idénticas condiciones de ciudadanía y edad y tener versación comprobada por título nacional, cuando lo hubiere, en los idiomas para los cuales haga la respectiva designación el Poder Ejecutivo (decreto-ley cit., art. 61 y RJN, art. 150).

CAPÍTULO VII

LA COMPETENCIA

SUMARIO: I. GENERALIDADES: 90. Concepto, clasificación y caracteres de la competencia. — 91. Oportunidades en que se determina la competencia.— II. COMPETENCIA

ORDINARIA: 92. Competencia por razón del territorio.— 93. Competencia por razón de la materia.— 94. Competencia por razón del valor.:— 95. Competencia por razón del grado.— 96. Excepciones a las reglas de competencia.— III. COMPETENCIA FEDE

RAL: 97. Concepto y caracteres.— 98. Competencia de los tribunales federales inferiores.— 99. Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.— IV. CUESTIO

NES DE COMPETENCIA: 100. Concepto, clases y procedimiento.— 101. Modos de dirimir las cuestiones de competencia.

§ /

GENERALIDADES 20

90. CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y CARACTERES DE LA COMPETENCIA

a) La extensión del territorio, la diversa índole e importancia de las cuestiones que se ventilan en los procesos, y la posibilidad de que los asuntos

20 ALSINA, Tratado. II, pág. 507; ALVARADO VELLOSO, Introducción, pág. 145; CARLOS,

Introducción, pág. 208; COLOMBO. Código. I. pág. 19; COUTURE. Fundamentos, pág. 28; CHIOVENDA, Principios, I, pág. 621; DEVIS ECHANDÍA, Nociones generales, pág. 99; DÍAZ, Instituciones. II-B, pág. 523; FALCÓN, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, I, pág. 147; FASSI-YÁÑEZ. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1988. pág. 15; GUASP, Derecho procesal civil, I, pág. 126; JOFRÉ, Manual, I, pág. 314; LASCANO, Jurisdicción y competencia; LlEBMAN, Manuale, I, pág. 106; MlCHELI, Curso, I, pág. 146; PALACIO, Derecho procesal civil, II. pág. 365; Estudio, pág. 57: PALACÍO-ALVARADO

192 LA COMPETENCIA

sean examinados en sucesivas instancias, imponen la necesidad de distribuir el ejercicio de la función judicial de manera tal que cada órgano, o grupo de órganos, cumpla aquella función en forma compatible con la existencia de las referidas circunstancias. Tal necesidad de repartir la labor judicial determina la aparición del concepto de competencia, a la que cabe definir como la capacidad o aptitud que la ley reconoce a un juez o tribunal para ejercer sus funciones con respecto a una determinada categoría de asuntos o durante una determinada etapa del proceso. De allí que se exprese, corrientemente, que la competencia es la "medida" de la jurisdicción.

b) La competencia puede clasificarse sobre la base de tres criterios fundamentales: el territorial, el objetivo y el funcional.

El criterio territorial se vincula con la circunscripción territorial asignada por la ley a la actividad de cada órgano judicial.

La atribución de la competencia territorial contempla fundamentalmente la proximidad del órgano judicial con el lugar en que se halla ubicado alguno de los elementos de la pretensión o petición que constituye el objeto del proceso (infra, n° 92).

El criterio objetivo atiende a la naturaleza y al monto de las causas, y a él corresponden, respectivamente, la competencia por razón de la materia (infra, n° 93) y del valor (infra, n° 94).

El criterio funcional, finalmente, toma en cuenta la diversa índole de las funciones que deben cumplir los jueces que intervienen en las distintas instancias de un mismo proceso (competencia funcional o por el grado, infra, n° 95).

Pero como consecuencia del doble orden judicial instituido por nuestra Constitución (supra, n° 68), cuadra admitir una primera y fundamental división de la competencia en ordinaria y federal, que representan, respectivamente, manifestaciones de la autonomía de las provincias y de la soberanía de la Nación.

Como se verá oportunamente, la competencia de los jueces y tribunales federales se determina también con arreglo a los criterios precedentemente expuestos, a los que cabe añadir el criterio personal (competencia ratione perso-nae), emergente de la calidad o condición de las partes (Nación, embajadores, cónsules, etc.), o de la vecindad o nacionalidad de éstas.

De tal manera, para establecer en un caso concreto a qué juez o tribunal corresponde el conocimiento de un asunto, debe comenzarse por examinar si es

VELLOSO, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente). Santa Fe. 1988. I, Io, pág. 29; PODETTI. Tratado de la competencia (actualizado por GUERRERO LECONTE), pág. 368; PRIETO CASTRO. Derecho procesal civil. I, pág. 209; RENGEL ROMBF.RG, Tratado, I, pág. 297; Rocco. Derecho procesal civil, pág. 185.

GENERALIDADES 193

de la competencia de la justicia federal o de la justicia ordinaria; luego es preciso determinar la circunscripción territorial en que ha de radicarse y, dentro de ella, la competencia por razón de la materia y del valor.

c) La competencia puede ser relativa o absoluta, según que admita o no ser prorrogada o renunciada por las partes. Como dice LASCANO, no media ninguna razón de orden esencial para que cada una de las clases de competencia a las que se ha hecho mención precedentemente deba ser necesariamente ads-cripta a alguna de esas categorías, pues en definitiva sólo el texto de la ley puede servir de pauta válida para establecer si determinada clase de competencia es o no prorrogable.

El CPN sólo admite la prórroga de la competencia territorial siempre que se trate de asuntos exclusivamente patrimoniales, aclarando que si tales asuntos son de índole internacional (es decir conectados a varios sistemas jurídicos nacionales y no absolutamente internos) la prórroga puede admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de arbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley (art. Io). La norma, asimismo, deja a salvo lo dispuesto por los tratados internacionales y la hipótesis contemplada en el art. 12 de la ley 48, referente a la prórroga de la competencia federal por razón de las personas.

La prórroga de la competencia puede ser expresa o tácita: es expresa cuando las partes, mediante convenio escrito (pacto de "foro prorrogando") eligen al juez que ha de conocer en los litigios que se susciten entre ellas con motivo de las obligaciones contraídas (Cód. Civ., arClOf^ y es tácita cuando las partes realizan actos que implican renunciar a la competencia del juez determinado por la ley. Tal renuncia se infiere, respecto del actor, cuando presenta la demanda ante un juez que no corresponde; y, respecto del demandado, cuando contesta la demanda, deja de hacerlo u opone excepciones previas sin cuestionar la competencia del juez mediante la declinatoria (CPN, art. 2o).

d) La competencia es indelegable: "La competencia tampoco podrá ser delegada, pero está permitido encomendar a los jueces de otras localidades la realización de diligencias determinadas" (CPN, art. 3o, párr. Io).

La aparente excepción que contempla la última parte de la norma transcripta no significa que el juez requerido actúe por delegación del exhortante, pues el primero ejerce, en rigor, su propia competencia, limitada al cumplimiento de las diligencias encomendadas.

e) En lo que concierne a su extensión, la competencia comprende todos los poderes inherentes a la función judicial, se refieran ellos a la cognición o a la ejecución. En lo que respecta al estadio de cognición, el juez competente tie-

194 LA COMPETENCIA

ne atribuciones para conocer del objeto principal del pleito, de las excepciones previas (una de las cuales, como se verá, le acuerda facultades para pronunciarse acerca de su propia competencia), de la reconvención y, en general, de los incidentes que se promuevan durante el curso del proceso. Y en lo que atañe al estadio de ejecución, la competencia incluye los poderes necesarios para que el juez, mediante el uso de las medidas coactivas pertinentes, haga efectivo el cumplimiento de sus resoluciones.

91. OPORTUNIDADES EN QUE SE DETERMINA LA COMPETENCIA

a) La competencia se determina con arreglo a las normas vigentes en oportunidad de iniciarse el proceso, y atendiendo, asimismo, al estado de cosas existente en dicha oportunidad. En consecuencia, debe prescindirse tanto de las normas vigentes en la oportunidad de constituirse la relación jurídica sobre laque versa el proceso o de producirse los hechos que configuran la causa de la pretensión, como de los hechos sobrevin¡entes al momento de interponerse la demanda.

Debe estarse, por otra parte, a los elementos integrantes de la pretensión y no al contenido de las defensas deducidas por el demandado, ya que éstas no alteran el objeto del proceso y sólo inciden en la delimitación de las cuestiones litigiosas. De allí que la ley 22.434, receptando la doctrina de reiterada jurisprudencia, incorporó, como párrafo final del art. 5° del CPN, el siguiente: "La competencia se determina por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado".

b) De acuerdo con el régimen instituido por el CPN el juez tiene, durante el curso del proceso, dos oportunidades para pronunciarse acerca de su competencia. La primera es la de la presentación de la demanda: "Toda demanda —dice el art. 4o CPN—, debe interponerse ante juez competente, y siempre que de la exposición de los hechos resultase no ser de la competencia del juez ante quien se deduce, deberá dicho juez inhibirse de oficio. Consentida o ejecutoriada la respectiva resolución, se procederá en la forma que dispone el artículo 8U, primer párrafo", es decir, se remitirá la causa al juez tenido por competente.

Todavía, a fin de facilitar un examen más amplio sobre dicho extremo, el art. 337. párr. 2o, establece que "si no resultare claramente de ellas (las demandas) que son de su competencia, mandarán que el actor exprese lo necesario a ese respecto". Pero tal declaración de oficio no corresponde en el caso de la competencia territorial, pues ésta, como se ha dicho, puede ser prorrogada de conformidad de partes siempre que se trate de controversias de exclusivo carácter patrimonial. El art. 4o CPN lo aclara al prescribir que "en los asuntos exclu-

COMPETENCIA ORDINARIA 195

sivamente patrimoniales no procederá la declaración de incompetencia de oficio, fundada en razón del territorio".

La segunda oportunidad corresponde al momento en que el juez debe resolver la excepción de incompetencia (CPN, art. 347, inc. Io), que debe oponerse como de previo y especial pronunciamiento, pero juntamente con la contestación de la demanda o la reconvención (art. 346), pues al haberse eliminado el llamado "proceso sumario" por la ley 25.488, el mencionado requisito temporal es aplicable tanto al proceso ordinario como al llamado "sumarísimo".

A diferencia del código derogado, que autorizaba un nuevo pronunciamiento sobre la competencia al recibirse la causa a prueba en las cuestiones de hecho, o al correrse el segundo traslado en las de derecho (art. 87), el CPN establece que una vez firme la resolución que desestima la excepción de incompetencia, ni las partes podrán argüir la incompetencia en lo sucesivo, ni los jueces se hallan habilitados para declararla de oficio (art. 352). Sólo se exceptúa de esa regla la incompetencia de la justicia federal, que puede ser declarada por la Corte cuando interviene en instancia originaria y por los jueces federales con asiento en las provincias en cualquier estado del proceso, lo cual se explica en virtud del carácter limitado que reviste la competencia federal. La excepción no rige en lajusticia federal de la Capital, por cuanto todos los jueces que ejercen sus funciones en dicho distrito tienen el mismo carácter nacional.

c) La limitación del art. 352 CPN no rige en lajusticia del trabajo, cuyos tribunales tienen decidido, fundados en el carácter de orden público y de excepción que reviste la competencia laboral, que se hallan habilitados para declarar su incompetencia en cualquier estado del proceso.

§ //

COMPETENCIA ORDINARIA 2I

92. COMPETENCIA POR RAZÓN DEL TERRITORIO

a) La competencia por razón del territorio ha sido regulada tanto por el Cód. Civ. como por las leyes procesales, que establecen distintas reglas atendiendo a la circunstancia de que en el proceso se hagan valer derechos personales o reales. Se expondrán a continuación, aunque aclarando previamente, de

21 Bibliografía citada en la ñola 20.

196 LA COMPETENCIA

acuerdo con lo dicho en su oportunidad (supra, n° 55), que los vocablos "acciones personales" y "acciones reales", utilizados por el código, deben entenderse en el sentido de "derechos" personales o reales invocados como fundamento de las respectivas pretensiones.

b) Cuando se trata de pretensiones reales, el CPN regula la competencia territorial distinguiendo según que aquéllas se ejerzan sobre bienes inmuebles o sobre bienes muebles.

Es juez competente cuando se ejercitan pretensiones reales sobre bienes inmuebles, "el del lugar donde está situada la cosa litigiosa. Si éstas fuesen varias o una sola pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales", "el del lugar de cualquiera de ellas o de algunas de sus partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurriendo tal circunstancia será el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor". La misma regla rige tratándose de pretensiones posesorias, interdictos, restricción y límites del dominio, medianería, declaratoria de la prescripción adquisitiva, mensura, deslinde y división de condominio (CPN, art. 5o, inc. Io).

La vigencia del principio/on/w rei sitae —consagrado por la norma transcripta— parte de la razonable suposición de que el juez del lugar en que el bien inmueble se encuentra situado es el que en mejores condiciones se halla para resolver el conflicto en razón de su proximidad con las pruebas y con el objeto de la pretensión.

Cuando se interponen pretensiones reales sobre bienes muebles es juez competente "el del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor" (art. 5o, inc. 2o).

La opción que se acuerda al actor obedece a la facilidad con que las cosas muebles pueden transportarse de un lugar a otro, y a la circunstancia de que, generalmente, se encuentran en el domicilio del demandado. Pero si la pretensión versa sobre bienes muebles e inmuebles conjuntamente, es juez competente, de acuerdo con la norma mencionada, el del lugar en que están situados estos últimos.

c) Cuando se deducen pretensiones personales es competente el juez "del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación" (CPN, art. 5o, inc. 3o).

"El que no tuviere domicilio fijo —agrega dicha norma—, podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia".


Constituye, por lo tanto, principio general, que la competencia se determina por el lugar que las partes han elegido para el cumplimiento de sus obligaciones (foruin soliitionis), principio que concuerda con las razones de comodidad de los litigantes en que primordialmente se funda la competencia territorial, y con las reglas establecidas en los arts. 101 y 102 del Cód. Civ.

Rige tal principio no solamente cuando se ha designado expresamente el lugar del cumplimiento de la obligación, sino también cuando él resulta implícitamente establecido en el contrato, siendo función de los jueces, en este último caso, interpretar la voluntad de los contratantes en tal sentido, sobre la base de los elementos aportados al proceso. Se ha resuelto, así, entre otros casos, que a falta de estipulación expresa en el boleto de compraventa, y aunque el inmueble objeto del contrato se encuentre situado en una provincia, compete a la justicia de la Capital Federal conocer de la demanda por escrituración si en ella fue suscripto el boleto, se pagó parte del precio y tenían su domicilio el demandado y el escribano designado para extender la escritura, aunque el lugar en que se encuentra situado el bien inmueble objeto de una pretensión personal debe ser tenido en cuenta cuando concurren otras circunstancias presuntivas de haberse elegido ese lugar para la ejecución del contrato; que es juez competente para conocer del juicio en que el vendedor demanda el pago del saldo del precio estipulado para la compraventa de su producción de uvas, el del lugar donde se hallan situados los inmuebles en los que el comprador debía cosechar la uva vendida, pues a falta de elementos de juicio que demuestren lo contrario, éste es el lugar del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la compraventa; que cuando se demanda por cobro de locación de servicios es juez competente el del lugar en que los servicios se han prestado; etcétera.

Consagra también la regla delforum solutionis el Cód. Civ., arts. 1215 y 1216: "En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República —dice el art. 1215—, aunque el deudor no fuere domiciliado o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado"; y el art. 1216 prescribe que "si el deudor tuviese su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio; o ante los del lugar del cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se hallase allí".

A falta de un lugar expresa o implícitamente convenido para el cumplimiento de la obligación, el CPN resuelve el problema de la competencia asignándola al juez del lugar del domicilio del demandado (actor sequiturforum reí), solución que reconoce fundamento en una razón de justicia como es la de evitar las molestias y perjuicios que generalmente entraña substraer a aquél de sus jueces propios, cuando aún no se ha declarado la procedencia de la preten-

198 LA COiMPETENCIA

sión deducida por el actor. A los efectos la determinación del domici lio debe estarse a las reglas contenidas en el Cód. Civ. (arts. 89, 90 y 94).

El actor puede optar, según la norma citada, entre el juez del domicilio del demandado y el juez del lugar en que el contrato se celebró, "'siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente". Basta, pues, la simple habitación en el lugar, aun con carácter accidental, que es la nota que define a la "residencia" en los términos del art. 92 del Cód. Civ.

La falta de domicilio fijo del deudor, finalmente, autoriza a demandarlo en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia.

En materia de cobro de documentos comerciales, la competencia territorial depende del tipo de documento de que se trate. En las letras de cambio la competencia se determina por el lugar que en ellas se ha designado para el pago y, a falta de especial designación al respecto, por el lugar designado al lado del nombre del girado (decreto-ley 5965/63, art. 2o). En los pagarés, por el lugar indicado en el respectivo documento y, a falta de indicación especial, por el lugar de creación del título (decreto-ley id., art. 102, párr. 3o). En los cheques finalmente, por el lugar del domicilio que el librador tenga registrado ante el banco girado (ley 24.452, Anexo I, art. 3o).

d) El CPN contempla también la competencia en el supuesto de deducirse pretensiones personales derivadas de delitos y cuasidelitos y la asigna al juez del lugar del hecho o al del domicilio del demandado, a elección del actor (art. 5o, inc. 4o).

Con respecto a las pretensiones personales en general, establece el principio según el cual cuando sean varios los demandados, y se trate de obligaciones indivisibles o solidarias, es juez competente el del domicilio de cualquiera de ellos, a elección del actor (art. 5o, inc. 5o).

El código, finalmente, regula supuestos específicos de pretensiones personales de contenido patrimonial, como son las de rendición y aprobación de cuentas, cobro de impuestos, tasas y multas, y las derivadas de relaciones societarias.

En las pretensiones de rendición de cuentas, es juez competente el del lugar donde éstas deben presentarse, y no estando determinado, a elección del actor, el del domicilio de la administración o el del lugar en que se hubiere administrado el principal de los bienes. La misma regla es aplicable a la pretensión por aprobación de cuentas, con la salvedad de que si no se encuentra especificado el lugar donde éstas deben presentarse, puede ser también juez competente el del lugar del domicilio del acreedor de las cuentas, a elección del actor (art. 5o, inc. 6o).

En las pretensiones fiscales por cobro de impuestos, tasas o multas y salvo disposición en contrario, la competencia corresponde al juez del lugar del


bien o actividad gravados o sometidos a inspección, inscripción o fiscalización, al del lugar en que deban pagarse o al del domicilio del deudor, a elección del actor; regla que no se modifica por razones de conexión con otras pretensiones (art. 5o, inc. 7o).

Cuando se interponen pretensiones derivadas de las relaciones societarias, es juez competente el del lugar del domicilio social inscripto, y si la sociedad no requiere inscripción (como ocurre con las sociedades civiles y con las sociedades accidentales y en participación, Cód. Civ., art. 1662 y ley 19.550, arts. 361 a 366) el lugar del domicilio fijado en el contrato; en su defecto o tratándose de sociedad irregular o de hecho, el del lugar de la sede social (art. 5o, inc. 11).

En el caso, finalmente, de interponerse la pretensión por cobro de expensas comunes de inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal o cualquier otra pretensión derivada de la aplicación de dicho régimen (v.gr., inobservancia de las prohibiciones contempladas en el art. 6o de la ley 13.512), es juez competente el del lugar de la unidad funcional de que se trate.

e) En materia de pretensiones relativas al estado civil y a la capacidad de las personas, el art. 227 del Cód. Civ. (texto según ley 23.515) hizo perder virtualidad al art. 5o, inc. 8o, pan-. Io del CPN, en tanto dispone que las pretensiones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versen sobre los efectos del matrimonio, deben intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado.

La ley 25.488, en concordancia con esa regla, agregó en el mencionado art. 5o, inc. 8°, a las pretensiones de separacióty)ersonaI y de nulidad de matrimonio, la de divorcio vincular.

El art. 5o, inc. 8o CPN prescribe que en los procesos por declaración de incapacidad por demencia o sordomudez, y en los derivados de los supuestos previstos en el art. 152 bis del Cód. Civ., es juez competente el del lugar del domicilio del presunto incapaz o inhabilitado, y, en su defecto, el de su residencia. En los procesos de rehabilitación, la competencia corresponde al juez que declaró la interdicción.

Las restantes reglas de competencia sobre dichas cuestiones se hallan establecidas en las leyes de fondo, siendo las principales las siguientes:

Io) Cuando se deduzcan pretensiones o peticiones respecto de la gestión de los tutores o curadores, así como las relativas a las personas y bienes de los incapaces, administración, remoción, etcétera, el juez competente será el que lo sea para el discernimiento de la tutela o cúratela, aunque los bienes administrados estén fuera del lugar que abrace su jurisdicción (Cód. Civ., art. 404 y concordantes).

200 LA COMPETENCIA

2o) La declaración del día presuntivo del fallecimiento debe pedirse ante el juez del último domicilio o residencia del ausente (ley 14.394, art. 16).

3o) Es el juez o tribunal del domicilio del adoptante, o del lugar donde se otorgó la guarda, quien, conforme al art. 10, inc. a) de la ley 19.134, debe conocer en el juicio de adopción.

f) Finalmente, en materia de peticiones extracontenciosas, el CPN instituye el principio general conforme al cual, salvo en el proceso sucesorio o disposición en contrario, es juez competente para conocer de ellas el juez del domicilio de la persona en cuyo interés se promueven (art. 5o, inc. 12). Reglas particulares sobre el punto se encuentran, asimismo, en los incs. 9o y 10 de dicho artículo, con arreglo a los cuales es juez competente, en los pedidos de segunda copia o de rectificación de errores de escrituras públicas, el del lugar donde se otorgaron o protocolizaron, y en la protocolización de testamento, el del lusar donde debe iniciarse la sucesión.

93. COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA MATERIA

a) La competencia ordinaria de los tribunales de la Capital Federal se halla fundamentalmente dividida en cinco materias: civil, comercial, laboral, seguridad social y penal. El conocimiento de los asuntos vinculados a las tres primeras corresponde, respectivamente, a los juzgados de primera instancia y cámaras de apelaciones en lo civil, en lo comercial y del trabajo, en tanto que el de los asuntos relacionados con la seguridad social compete exclusivamente a la cámara respectiva (supra, n° 69, F]).

b) Los arts. 43 y 43 bis del decreto-ley 1285/58, delimitan, con las reformas de la ley 23.637, la competencia de la justicia civil y de la comercial. Conforme a la primera de las normas citadas los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil conocen en todas las cuestiones regidas por las leyes civiles cuyo conocimiento r»; haya sido expresamente atribuido a los jueces de otros fueros y, además, en las causas: a) en las que sea parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, excepto en las de naturaleza penal y contencioso-ad-ministrativa; b) en las que se reclame indemnización por daños y perjuicios provocados por hechos ilícitos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 29 del Cód. Penal; c) en las relativas a las relaciones contractuales entre los profesionales y sus clientes o a la responsabilidad civil de aquéllos, a cuyo fin sólo deben considerarse profesionales las actividades reglamentadas por el Estado.


Cabe añadir que, hasta tanto se pongan en funcionamiento tribunales con competencia exclusiva en asuntos de familia y capacidad de las personas, el art. 4o

de la ley 23.637 dispone que ocho de los actuales juzgados de primera instancia en lo civil conocerán en forma exclusiva y excluyente de dichos asuntos ascendiendo aquéllos, actualmente, a veinticuatro.

A su turno, el art. 43 bis del decreto-ley 1285/58 asigna a los jueces nacionales de primera instancia en lo comercial competencia para conocer en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero, como así también: a) en los concursos civiles; b) en las acciones civiles y comerciales emergentes de la aplicación del decreto 15.348/46, ratificado por la ley 12.962 (prenda con registro); c) en los juicios derivados de contratos de locación de obra y de servicios, y los contratos atípicos a los que resulten aplicables las normas relativas a aquéllos cuando el locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil; pero cuando en estos juicios también se demanda a una persona por razón de su responsabilidad profesional, el conocimiento de la causa corresponde a los jueces en lo civil.

Si bien las normas citadas adhieren, en principio, a la regla conforme a la cual la delimitación de las competencias civil y comercial debe hacerse con criterio objetivo, o sea teniendo en cuenta la naturaleza del acto o del hecho sobre que versa el proceso y prescindiendo de que las partes, o sólo una de ellas, revista la calidad de comerciante, contemplan diversas excepciones. El art. 43, por un lado, prescinde de la naturaleza civil de los actos determinantes de los juicios en los que es parte la Municipalidad de-Bue«QS Aires y confiere competencia a la justicia civil para conocer, v.gr., en causas que pueden versar sobre actos objetivos de comercio, como ocurre en aquéllas en que se ventilan las relaciones contractuales contraídas entre ciertos profesionales como los corredores y martilieros y sus clientes (Cód. Com., art. 8o, inc. 3o). El art. 43 bis, por otro lado, y más allá de que en la actualidad no cabe hablar de "concursos civiles", otorga competencia a la justicia en lo comercial para conocer en pretensiones que tienen como objeto actos objetivamente civiles, según ocurre con las de esa naturaleza que emergen de la aplicación de la ley de prenda con registro, con los contratos de locación de servicios y con parte de los de locación de obra, y hace además una concesión al criterio subjetivo en tanto condiciona la competencia comercial, cuando se trata de contratos atípicos a los que resultan aplicables las normas relativas a los contratos mencionados (v.gr. contratos de elaboración), al requisito de que el locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil.

202 LA COMPETENCIA

c) La competencia de {ajusticia del trabajo de la Capital Federal se halla delineada por el art. 20 de la ley 18.345, conforme a la cual "serán de competencia de la justicia nacional del trabajo, en general, las causas contenciosas en conflictos individuales de derecho, cualesquiera fueren las partes —incluso la Nación, sus reparticiones autárquicas, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y cualquier ente público—, por demandas o reconvenciones fundadas en los contratos de trabajo, convenciones colectivas de trabajo, laudos con eficacia de convenciones colectivas, o disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo; y las causas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aunque se funden en disposiciones del derecho común aplicables a aquél. La competencia también comprenderá a las causas que persiguen sólo la declaración de un derecho, en los términos del artículo 322, párrafo TdelCPN".

Por "conflictos de derecho" corresponde entender aquellos que se susciten entre el empleador y el dependiente como consecuencia de la violación de una norma preestablecida, sea que se hayan planteado por los propios dependientes (uno o varios), o por el organismo sindical respectivo en ejercicio de la representación que la ley le acuerda para la aplicación de una norma vigente. La justicia del trabajo es, en cambio, incompetente para conocer de los llamados "conflictos de intereses" o "económicos", los cuales tienen por objeto establecer nuevas condiciones de trabajo, sea creando la norma o modificando una norma existente, e interesan al grupo de trabajadores como entidad. En nuestro régimen jurídico este tipo de conflicto se resuelve en sede administrativa, con intervención del Ministerio de Trabajo o a través de la celebración de convenios entre las asociaciones profesionales de trabajadores y representantes patronales.

Los contratos de trabajo a que se refiere la norma transcripta son todos aquellos que comportan una prestación de servicios realizada bajo relación de dependencia y mediante una determinada remuneración, siendo indiferente la índole de las actividades del empleador (comercial, civil, industrial o rural) y la forma de la remuneración (mensual, o jornal o a destajo).

94. COMPETENCIA POR RAZÓN DEL VALOR

a) En el orden nacional, con anterioridad a la promulgación de la ley 21.203 la entonces llamada justicia especial en lo civil y comercial (antes denominada justicia de paz letrada) tenía competencia para conocer en los juicios civiles y comerciales, fueren de conocimiento o de ejecución, en los que el valor cuestionado no excediere de determinada suma, así como en los juicios sucesorios cuyo haber hereditario no excediera cierto límite cuantitativo. A partir de la


promulgación de dicha ley desapareció esa competencia por razón del valor, en gran medida ligada al carácter lego que revestían los primitivos jueces de paz de la Capital Federal.

También regía la competencia por razón del valor con respecto a los llamados jueces de paz letrados con sede en el ex Territorio de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.

b) Este tipo de competencia subsiste aún en algunas provincias (Jujuy, Mendoza, Salta, Santa Fe, etc.), generalmente referida a la actuación de la justicia de paz (lega o letrada).

95. COMPETENCIA POR RAZÓN DEL GRADO

a) La competencia funcional o por el grado supone la división del proceso en diversas instancias, en cada una de las cuales el conocimiento del asunto se halla encomendado a jueces distintos. El ordenamiento procesal nacional en materia civil, comercial, laboral y contencioso-administrativo se halla estructurado sobre el sistema de la doble instancia, en virtud del cual el conocimiento inicial del proceso corresponde a órganos unipersonales (juzgados), cuyas resoluciones son susceptibles de recursos para ante tribunales colegiados (cámaras de apelaciones). El principio, sin embargo, admite excepciones fundadas en el valor de las causas, pues son irrecurribles las sentencias dictadas por los jueces federales y por los jueces nacionales ^n lo civil y en lo comercial en los asuntos en los que el monto cuestionado no exceda de determinada cantidad de pesos (CPN, art. 124, infiné).

Dicho ordenamiento, asimismo, prevé la posibilidad de un tercer grado de conocimiento en el supuesto excepcional del recurso ordinario ante la Corte Supremay en los casos en que proceden los recursos extraordinarios ante dicho tribunal y de inaplicabilidad de la ley ante las cámaras nacionales reunidas en pleno. Pero corresponde tener presente que en estas tres últimas hipótesis la competencia de los respectivos tribunales se halla, en principio, limitada a la revisión de las cuestiones de derecho y no configura, por lo tanto, el ejercicio de una tercera instancia.

El régimen es empero distinto en materia penal, pues si bien la instrucción se halla sujeta al sistema de la doble instancia, el juicio se desarrolla ante tribunales orales de instancia única, cuyas sentencias sólo son susceptibles de recursos extraordinarios de casación e inconstitucionalidad ante la Cámara Nacional de Casación Penal, así como del recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema. También, en la etapa del juicio, actúan en instancia única los jueces en lo correccional y los tribunales y jueces de menores.

204 LA COMPETENCIA

b) La competencia funcional reviste, fundamentalmente, los siguientes caracteres:

Io) El tribunal de segunda instancia no actúa como superior jerárquico del juez inferior, por cuanto los recursos no tienen por objeto homologar lo actuado por este último sino perfeccionar el conocimiento del asunto mediante la revisión de la sentencia recurrida, y su ulterior modificación, anulación o confirmación. "Se trata —como dice LASCANO— de una distinta competencia por razón de la actividad que ejercen los jueces, y no de una graduación de éstos por su importancia. Por eso, dentro de su esfera, en ejercicio de su competencia diremos tanta categoría tiene el juez de primera instancia como el de apelación".

2o) Los tribunales de apelación no pueden fallar en segunda instancia sobre ningún capítulo que no se hubiese propuesto a la decisión del inferior, salvo intereses, daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia (CPN, art. 277), ni sobre ninguna cuestión respecto de la cual no haya mediado agravio concreto del recurrente (tantum appellatum quantum devolutum).

c) Las cámaras nacionales de apelaciones ejercen su competencia funcional mediante el conocimiento de los recursos interpuestos contra las resoluciones dictadas por los jueces de primera instancia de los cuales son tribunales de alzada. Con excepción de los supuestos de irrecurribilidad por razones cuantitativas, dichas cámaras ejercen la misma competencia por razón del territorio y de la materia que los respectivos jueces de primera instancia.

Algunas de ellas, por otra parte, tienen una competencia por razón de la materia más amplia que la de dichos jueces. Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil conoce de los recursos que se interpongan contra las resoluciones del director del Registro de la Propiedad Inmueble (ley 17.417, art. 28); la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial conoce de los recursos contra las resoluciones definitivas mediante las cuales la Comisión Nacional de Valores aplique determinadas sanciones (ley 17.811, art. 14); la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo entiende de los recursos que las leyes sometan a su conocimiento, así como de aquéllos instituidos por las leyes contra resoluciones de la autoridad administrativa que sancionen infracciones a las normas legales o reglamentarias del derecho del trabajo (ley 18.345, art. 23, incs. b] y c]), etcétera.


96. EXCEPCIONES A LAS REGLAS DE COMPETENCIA

a) Ya se ha visto que, sea a raíz de una declaración de voluntad expresa o tácita de las partes o de una disposición legal, las reglas generales en materia de competencia pueden sufrir excepciones, en forma tal que se detraiga del conocimiento de un órgano judicial el conocimiento de una o de varias causas que, de acuerdo con esas reglas, encuadran dentro de su competencia, y se las asigne al conocimiento de un órgano distinto.

b) Dicho desplazamiento se verifica por conformidad de partes en los supuestos de competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales (supra, n° 92) y cuando la competencia federal corresponde por razón de las personas (infra, n° 98).

El desplazamiento de la competencia por disposición legal funciona en las hipótesis de conexión y de fuero de atracción.

c) Existe conexión, en sentido procesal, cuando dos o más pretensiones tienen en común alguno de sus elementos objetivos (objeto o causa), o se hallan vinculadas por la naturaleza de las cuestiones involucradas en ellas.

En la primera de las referidas hipótesis cabe hablar de una conexión sustancial que produce un desplazamiento de la competencia fundado, en términos generales, en la necesidad de evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias. Es lo que ocurre en los casos de acumulación subjetiva de pretensiones (supra, n° 58) y de acumulación de precesos (supra, n° 60), los cuales comportan una excepción a las reglas que gobiernan la competencia ordinaria por razón de la materia civil y comercial.

En la segunda de las hipótesis mencionadas media, en cambio, una conexión instrumental, la que produce el mismo resultado a raíz de la conveniencia práctica de que sea el órgano judicial competente para conocer en un proceso determinado quien, en razón de su contacto con el material fáctico y probatorio de aquél, también lo sea para conocer de las pretensiones, accesorias o no, relacionadas con la materia controvertida en dicho proceso.

El art. 6o CPN, con las adecuaciones resultantes de los arts. 227 y 228 del Cód. Civ., disponen, en orden a este tipo de conexión, que será juez competente:

Io En los incidentes, obligaciones de garantía, citación de evicción, cumplimiento de acuerdos de conciliación o transacción celebrados enjuicio, ejecución de sentencia, regulación y ejecución de honorarios y costas ̂ devengadas en el proceso, y pretensiones accesorias en general, el del proceso principal.

206 LA COMPETENCIA

2o En los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, el del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio.

3o En la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, régimen de visitas y litis expensas, el del juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad, mientras durare la tramitación de estos últimos. Si aquéllos se hubiesen iniciado con anterioridad, pasarán á tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el juicio de separación, divorcio o nulidad. No existiendo tales juicios en trámite (hipótesis no concebible en el caso de pedido de exclusión) y no probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal, se aplicarán las reglas comunes sobre competencia (de manera que las pretensiones deben interponerse ante el juez que tenga competencia en el lugar del domicilio del demandado o en el que se encuentre o en el de su última residencia [art. 6o, inc. 3°]).

Respecto de los juicios de alimentos, el art. 228 del Cód. Civ. establece que deben radicarse ante el juez que entendió en los juicios de separación personal, divorcio vincular o nulidad, resultando por lo tanto indiferente que aquéllos se encuentren en trámite o hayan concluido (inc. Io). En cambio si tales juicios no existen ni existieron es competente, a opción del actor: el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar del conocimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado (inc. 2o). Mediando juicio de inhabilitación (CPN, art. 6o, inc. 3o, sin motivo atendible, omitió contemplar el caso del juicio de incapacidad), el pedido de alimentos contra el inhabilitado deberá promoverse ante el juzgado donde se sustancia aquél.

4° En las medidas preliminares y precautorias, el que deba conocer en el proceso principal.

5o En el pedido de beneficio de litigar sin gastos, el que deba conocer en el juicio en que aquél se hará valer.

6o En el juicio ordinario que se inicie como consecuencia del ejecutivo, el que entendió en éste.

7° En el pedido de determinación de la responsabilidad establecida en e! art. 208, el que decretó las medidas cautelares; en el supuesto del art. 196, aquel cuya competencia para intervenir hubiese sido en definitiva fijada.


d) Fuero de atracción. Razones de conveniencia práctica y el interés general de la justicia, aconsejan que sea un solo juez quien entienda en ciertas cuestiones vinculadas a los bienes que han de ser recaudados, liquidados y transmitidos bajo su dirección. De tal circunstancia deriva el llamado fuero de atracción, en cuya virtud el juez que conoce en un proceso universal (sucesión o quiebra), es competente para entender en las pretensiones relacionadas con el patrimonio o los derechos sobre que versa dicho proceso.

Con respecto al juicio sucesorio (ab-intestalo, testamentario o de herencia vacante), determina el art. 3284 del Cód. Civ. que ante los jueces del lugar del último domicilio del difunto (que son los competentes para conocer en aquél), deben entablarse:

Io) Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestos por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos.

2°) Las demandas relativas a las garantías de los lotes entre los copartícipes, y las que tiendan a la reforma o nulidad de la partición.

3o) Las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean a título particular, como sobre la entrega de los legados.

4o) Las pretensiones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia. — ^

Las pretensiones personales activas, y las pretensiones reales, en cambio, no se hallan incluidas en el fuero de atracción del juicio sucesorio y se rigen por las reglas comunes.

El fuero de atracción de la sucesión concluye con la partición, ya que desde el momento en que ella tiene lugar cada heredero queda desvinculado de los restantes y se juzga que ha recibido su derecho del causante. No basta, pues, el hecho de haberse inscripto la declaratoria de herederos o el testamento.

Agrega el art. 3285 del Cód. Civ. que si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiese aceptado la herencia.

"La declaración de quiebra —prescribe el art. 132 de la ley 24.522— atrae al juzgado en el que ella tramita todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales, salvo los juicios de expropiación y los fundados en relaciones de familia. El trámite de los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra se halle firme; hasta entonces se prosiguen con el síndico, sin que puedan realizarse actos de ejecu-

208 LA COMPETENCIA

ción forzada. A los juicios laborales se aplica lo previsto en el art. 21, inc. 5o", de modo que, con excepción de los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la legislación especial sobre la materia, en el caso de no proceder el pronto pago de los créditos por estar controvertidos, el acreedor debe verificar su crédito y los juicios ya iniciados acumularse al correspondiente pedido.

El fuero de atracción del juzgado de la quiebra, como se advierte, reviste mayor amplitud que en el proceso sucesorio, pues comprende tanto las pretensiones personales como las pretensiones reales deducidas contra el fallido, salvo las excluidas por la norma precedentemente transcripta, que guarda esencial coincidencia con la del art. 21, incs. Io y 2o de la ley citada respecto del concurso preventivo.

§ ///

COMPETENCIA FEDERAL "

97. CONCEPTO Y CARACTERES

a) La competencia federal es la facultad reconocida a los órganos que integran el Poder Judicial de la Nación para ejercer sus funciones en los casos, respecto de las personas y en los lugares especialmente determinados por la Constitución Nacional.

Esta competencia deriva de la forma de gobierno adoptada por nuestra Constitución, y su razón de ser obedece a diversas circunstancias. "La coexistencia del estado nacional con los estados provinciales —dice LASCANO—, puede originar conflictos entre éstos o entre éstos y aquél, que deben ser resueltos por otra justicia que la local: además, correspondiendo a la Nación lo relativo a las relaciones internacionales, hay conveniencia de que ésta ejerza la función jurisdiccional en los casos en que deba responder de su ejercicio ante el extranjero... Al lado de éstas —agrega—, militan razones de otro orden que también aconsejan el fuero federal, sobre todo para ventilar cuestiones de interés general al que se vinculan el honor de la Nación, la seguridad de sus instituciones, el cumplimiento de las leyes militares, la solución de problemas imprevis-

22 Aparte de la bibliografía citada en este capítulo. ALSINA. La justicia federal: BIANCHI, Competencia originaria de la Corle Suprema de justicia de la Nación, Bueno;, Aires, 1989: D" ALBORA, La justicia federa) (su competencia pena!); GONDRA. Jurisdicción federal, Ed. Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944: HARO, La competencia federal, Buenos Aires. 1989; SARTORIO, La Ley 50. págs. 35 y sigs.

COMPETENCIA FEDERAL 209

tos que el progreso general crea y que son materia de 'leyes especiales', las necesidades de la navegación y del comercio internacional, el patrimonio fiscal, etcétera".

b) La Constitución Nacional determina, en sus arts. 116 y 117, los asuntos cuyo conocimiento incumbe a la justicia federal. Dice el art. 116: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución Nacional, y por las leyes de la Nación con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75 y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos contra un Estado o ciudadano extranjero". Y agrega el art. 117: "En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente".

Diversas leyes orgánicas sancionadas por el gobierno nacional han reglamentado dichas normas constitucionales, delimitando el alcance de la competencia originaria de la Corte Suprema y de la que corresponde a los demás tribunales inferiores. Serán examinadas en los núTner9&,siguientes.

c) La competencia federal reviste los siguientes caracteres:

Io Es limitada, pues no puede ejercerse fuera de los casos expresamente enumerados en las disposiciones constitucionales antes transcriptas.

2° Es privativa y, por lo tanto, excluyente de la de los tribunales de provincia. De allí que, tratándose de causas constitucionalmente asignadas al conocimiento de los jueces federales, aquéllos deban declarar su incompetencia, incluso de oficio, en cualquier estado del pleito.

No obstante, la ley 927 sustrajo del fuero federal las causas de jurisdicción concurrente (o sea aquéllas en que dicho fuero procede por distinta vecindad o nacionalidad de las partes) en las que el valor del objeto demandado no exceda de quinientos pesos, así como también los juicios universales de concurso de acreedores y de sucesión.

210 LA COMPETENCIA

La Corte Suprema, al pronunciarse a favor de la validez de tales excepciones a la procedencia del fuero federal, expresó "que no obstante la generalidad de los términos de los artículos 67, inciso 11, 94 y 100 de la Constitución (actuales 75, inc. 12, 108 y I 16), que disponen que el Poder Judicial de la Nación, en los casos regidos por las leyes nacionales y otros, fuera de los códigos será ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales inferiores que el Congreso establezca, aquéllos han sido siempre entendidos en la República y en los Estados Unidos, cuya Constitución es la fuente reconocida de los mismos, en el sentido de que ni se oponían a exclusiones completas de los tribunales federales en caso de no existir los propósitos que los informan, por la escasa importancia civil o penal de dichos casos u otros motivos, ni a la investidura de jurisdicción en distintas autoridades, con recursos ante los tribunales referidos". (Fallos, 99-383; 36-394; 119-161; 152-344). La misma doctrina ha sido aplicada por la Corte a fin de justificar la exclusión de la competencia federal en el conocimiento de los asuntos de índole laboral, cuando aquélla fuere pertinente en razón de la distinta vecindad o nacionalidad de las partes (Fallos, 235-280; 241-104; 244-29; 245-445; 247-740; 252-190; 256-244, etc.).

3o Es improrrogable en el supuesto de ser procedente por razón de la materia. Pero "siempre que en pleito civil un extranjero demande a una provincia, o a un ciudadano, o bien el vecino de una provincia demande al vecino de otra ante un juez o tribunal de provincia, o cuando siendo demandados el extranjero o el vecino de otra provincia, contesten a la demanda, sin oponer la excepción de declinatoria, se entenderá que la jurisdicción (competencia) ha sido prorrogada, la causa se sustanciará y decidirá por los tribunales provinciales; y no podrá ser traída a la jurisdicción (competencia) nacional por recurso alguno, salvo en los casos especificados en el artículo 14". Es por lo tanto prorrogable la competencia federal por razón de las personas.

98. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES FEDERALES

INFERIORES

a) La competencia de los jueces federales con asiento en las provincias se halla reglamentada, en las materias civil, comercial y contencioso-adminis-trativa, por los arts. 2o de la ley 48 y 55 incs. b), c) y d) de la ley 13.998 (decreto-ley 1285/58, art. 51). En la Capital, la justicia federal en las mencionadas materias se halla desempeñada por jueces nacionales de primera instancia en lo civil y comercial federal, cuya competencia está reglamentada por el art. 111 de


la ley 1893, que reproduce con algunas modificaciones el art. 2o de la ley 48, y por el art. 42 de la ley 13.998 (decreto-ley 1285/58, art. 40), y por jueces nacionales de primera instancia en lo contencioso-administrativo federal, cuya competencia está determinada por la ley 13.998, art. 45 (decreto-ley 1285/58, art. 42). A continuación se analizará la competencia de todos estos jueces en forma conjunta, haciendo desde luego las aclaraciones correspondientes, y examinando separadamente la competencia por razón de la materia, de las personas y del lugar.

b) Por razón de la materia, incumbe a la justicia federal conocer en las:

1 ° Causas especialmente regidas por la Constitución Nacional (CN, art. 116; leyes 48, art. 2o, inc. Io y 1893, art. 111, inc. Io). Para que corresponda la competencia federal, en este caso, es .necesario que el derecho en cuya virtud se demanda se encuentre directa e inmediatamente fundado en una norma constitucional. No basta, en consecuencia, la circunstancia de que los derechos que se dicen violados estén garantizados por la Constitución, pues en la medida en que los códigos comunes tienden, en gran parte, a reglamentar o a hacer efectivos derechos y garantías constitucionales (así lo están todos los que se refieren a la propiedad y a la vida de los habitantes de la República), aquel criterio comportaría una considerable e inadmisible limitación de la competencia de los jueces provinciales, en la interpretación y aplicación de dichos códigos (CSN, Fallos, 26-233; 43-234; 96-347; 115-167).

Cuando se trata de demandas por inconstitucionalidad de impuestos provinciales, la jurisprudencia ha establecido que'Sólo $¡i£ieden ser deducidas ante la justicia federal si ha mediado el previo pago del impuesto mediante la correspondiente protesta. En caso contrario la causa es de la competencia de los jueces provinciales, sin perjuicio de que el contribuyente deduzca oportunamente el recurso extraordinario que autoriza el art. 14 de la ley 48 (Fallos, 31-103; 159-46). Se ha decidido, asimismo, que la demanda por repetición de lo pagado en juicio de apremio tramitado en el orden local debe deducirse ante la justicia ordinaria, por cuanto, promovido ante ésta el juicio de apremio, queda implícitamente fijada en esa misma competencia para entablar el juicio de repetición subsiguiente al ejecutivo con arreglo a las leyes procesales en vigor (CSN, Fallos, Í84-59).

2o Causas especialmente regidas por leyes del Congreso (CN, art. 116; leyes 48, art. 2°, inc. Io y 1893, art. 111, inc. Io). Se trata de las leyes sancionadas por el Congreso en ejercicio de las potestades que le acuerdad art. 75 de la CN, vale decir, las que dicta para todo el territorio de la Nación, y que no estén comprendidas en las materias que corresponden a los códigos civil, comercial,

212 LA COMPETENCÍA

penal, de minería, del trabajo y de la seguridad social (CN, art. 75, inc. 12). Revisten aquel carácter, entre otras, las leyes sobre patentes de invención, marcas de fábrica, correos y telecomunicaciones, enrolamiento, aduanas, expropiación, ferrocarriles, impuestos y contribuciones nacionales, vinos, etcétera, y en general, aquellas que reglamentan servicios, instituciones y actividades que se extienden a todo el territorio de la Nación (v.gr.: Banco Central, Banco de la Nación, Banco Nacional de Desarrollo, Caja Nacional de Ahorro y Seguro, Yacimientos Petrolíferos Fiscales, Junta Nacional de Carnes, etc.).

Es también presupuesto de la competencia federal, en esta hipótesis, que el derecho invocado se funde directa e inmediatamente en una ley nacional.

El art. 111, inc. Io de la ley 1893 excluye expresamente de la competencia de los jueces federales de la Capital el conocimiento de las causas regidas por leyes "que se refieren al gobierno y administración de la Capital" (v.gr., contribuciones municipales, impuesto a la herencia, etc.), pues aquéllas son dictadas por el gobierno nacional para regir exclusivamente en el mencionado distrito.

3o Causas especialmente regidas por los tratados con las naciones extranjeras (CN, art. 116; leyes 48, art. 2o, inc. Io y 1893, art. 111, inc. Io). Como en los dos casos anteriores, el derecho invocado debe estar directa e inmediatamente fundado en alguna disposición del tratado, salvo que ésta forme parte de la legislación común.

4o Causas de almirantazgo y jurisdicción marítima (CN, art. 116). Son las que se refieren a los actos que han tenido lugar en el mar y a los actos y contratos referentes a la navegación. La expresión general utilizada en la Constitución ha sido explicitada por los arts. 2o, incs. 7o a 10 de la ley 48, y 111, incs. 6o

a 9o de la ley 1893, que comprenden, dentro de aquélla, todas las causas a que den lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempos de guerra; las que se originen por choques o averías de buques, o por asaltos hechos, o por auxilios prestados en alta mar, o en los puertos, ríos y mares en que la República tiene jurisdicción; las que se originen entre los propietarios o interesados de un buque, sea sobre su posesión o sobre su propiedad; las que versen sobre la construcción y reparos de un buque; sobre hipoteca de su casco; sobre fletamentos y estadía; sobre seguros marítimos; sobre salarios de oficiales y marineros; sobre salvamento civil y militar; sobre naufragios; sobre avería simple y gruesa; sobre contratos a la gruesa ventura; sobre pilotaje; sobre embargos de buques y penas por violación de las leyes de impuestos y navegación; sobre nacionalidad del buque y legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles; sobre arribadas forzosas; sobre reconocimientos; sobre abandono, venta y liquidación de créditos del buque, sobre cumplimiento de las obligaciones del capitán, tripu-


lantes y, en general, sobre todo hecho o contrato concerniente a la navegación y comercio marítimo.

La competencia federal en las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima presupone que tales causas se relacionen directamente con la navegación y el comercio marítimos, que son, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, los que se cumplen entre un puerto de la República y otro extranjero, o entre dos provincias por ríos interiores declarados libres para todas las banderas por el art. 26 de la CN. Se trata, asimismo, de la solución consagrada por la ley 20.094, cuyo art. 515 atribuye competencia a los tribunales federales para entender "en las causas emergentes de la navegación interjurisdiccional, o que puedan considerarse conexas a éstas". Tal limitación, sin embargo, no rige con respecto a los tribunales federales con sede en la Capital Federal.

Los arts. 55, inc. b) y 42, inc. b) de la ley 13.998, establecen la regla general de que los jueces federales con asiento en las provincias y los jueces nacionales de primera instancia en lo civil y comercial federal de la Capital, respectivamente, conocerán de las causas regidas por el derecho de la navegación y el derecho aeronáutico.

Concordantemente con ello el Código Aeronáutico (ley 17.285, art. 198), dispone que corresponde a la justicia federal el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre navegación aérea o comercio aéreo en general y de los delitos que puedan afectarlos.

5o Causas concernientes a hechos, actos y contratos relativos a los medios de transportes terrestre, con excepción de láü acciones civiles por reparación de daños y perjuicios causados por delitos o cuasidelitos (ley 13.998, arts. 55, inc. b], y 42, inc. b], refiriéndose, respectivamente, a los jueces federales con asiento en las provincias y a los jueces nacionales en lo federal de la Capital). De acuerdo con esta norma, por consiguiente, la justicia federal es competente para conocer de todas aquellas pretensiones por resarcimiento de daños que se funden en el art. 184 del Cód. Com., las cuales son de origen contractual, y no delictual o cuasidelictual (CSN, Fallos, 243-372; CNApel. Com., en pleno, L.L., 108-883, etc.). En lo que concierne a los jueces federales de las provincias, el conocimiento de esta clase de asuntos se halla supeditado a la circunstancia de que ellos versen sobre hechos, actos y contratos relativos a los medios de transporte que liguen a la Capital Federal o un territorio nacional con una provincia, o dos provincias entre sí, o un punto cualquiera de la Nación con un Estado extranjero y siempre, además, que la pretensión se funde, en forma directa e inmediata, en normas dictadas por el gobierno nacional en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 75, inc. 13 de la CN. Esta limitación no rige en relación con los jueces federales de la Capital, a quienes la ley puede conferir.

214 LA COMPETENCIA

sin desmedro constitucional, atribuciones para conocer en asuntos ajenos a la competencia exclusivamente federal.

c) Por razón de \as personas, compete a los jueces federales conocer de:

1 ° Las causas en que la Nación sea parte (CN, art. 116; leyes 48, art. 2°, inc. 6o, y 1893, art. 111, inc. 5o). La norma comprende al Estado nacional, a sus entes descentralizados y a las empresas del Estado.

En la Capital Federal, la competencia para conocer en las causas en que la Nación es parte puede corresponder, en ciertos casos, a los jueces nacionales en lo contencioso-administrativo federal. La delimitación de la materia "conten-cioso-administrativa" a que se refiere el art. 45, inc. a) de la ley 13.998, ha sido objeto de numerosos fallos judiciales que, en lo fundamental, condicionan la respectiva competencia a la circunstancia de que exista una resolución que haya violado algún derecho establecido anteriormente por una ley, decreto, reglamento u otra disposición de índole administrativa, y se haya agotado previamente la vía administrativa, deduciéndose en su caso el recurso jerárquico (CNFed.,/A., 1951-IV-57). Se ha dicho, asimismo, que el verdadero fundamento de la competencia del fuero especializado en materia contencioso-admi-nistrativa está dado por la norma objetiva que, de manera preponderante, ha de utilizarse para dirimir la contienda judicial, procurándose así que las cuestiones propias del derecho administrativo sean sustanciadas y resueltas por jueces especializados en tal disciplina (CNFed., en pleno, L.L., 96-243). En ese orden de consideraciones se ha resuelto que corresponde a los jueces en lo contencioso-administrativo conocer de la demanda entablada contra la Nación para que se condene a ésta a conceder una pensión de retiro militar denegada por vía administrativa (CNFed., JA., 1951-IV-57); de la demanda cuyo título determinante lo constituye un decreto del Poder Ejecutivo de la Nación dictado por éste en su misión de poder administrador de los caudales de la Nación (CNFed., L.L., 67-320), etcétera.

Los arts. 2o, inc. 6o de la ley 48, y 111, inc. 5o de la ley 1893, extienden la competencia federal al supuesto de que sea parte en el juicio un recaudador de las rentas de la Nación, habiéndose interpretado, como es obvio, que el pleito ha de referirse a hechos relacionados con la renta y el servicio público, pues sólo en ese ámbito cabe identificar al recaudador con la Nación. Directamente vinculados con el punto analizado se hallan los arts. 2°, incs. 4o y 5o de la ley 48, y l l ! , incs. 4o y 5o de la ley 1893, según los cuales compete a la justicia federal conocer de "todo pleito que se inicie entre particulares, teniendo por origen actos administrativos del gobierno nacional", y "toda acción fiscal contra particulares o corporaciones, sea por cobro de cantidades debidas o por cumplimiento


de contrato, o por defraudación de rentas nacionales, o por violación de reglamentos administrativos".

En relación con esta última norma corresponde también aclarar que, en la Capital Federal, es de competencia exclusiva de los jueces en lo contencioso-administrativo el conocimiento "de las causas que versen sobre contribuciones nacionales y sus infracciones" (ley 13.998, art. 45, inc. b]). Pero el precepto debe correlacionarse con lo dispuesto en el art. 111, inc. 5o de la ley 1893, que excluye de la competencia de los jueces federales (y, por lo tanto, de los jueces en lo contencioso-administrativo), el conocimiento de las acciones fiscales por cobro de rentas o impuestos que sean exclusivamente para la Capital y no generales para la Nación.

2o Las causas civiles en que sean parte un vecino de la provincia en que se suscite el pleito y un vecino de otra (CN, art. 116; ley 48, art. 2o, inc. 2o). El art. 111, inc. 2o de la ley 1893 otorgaba competencia a los jueces federales de la Capital para conocer en los pleitos suscitados entre un vecino de la Capital y el de una provincia, pero la norma fue derogada por art. 41, inc. a) de la ley 13.998, que excluyó la competencia de aquéllos para entender en "las causas cuyo conocimiento les está atribuido por razones de la nacionalidad o el domicilio de las personas", lo cual encuentra fundamento en la circunstancia de que todos los jueces de la Capital revisten carácter nacional.

El art. 11 de la ley 48 establece que la vecindad en una provincia "se adquirirá para los efectos del fuero, por la residencia continua de dos años, o por tener en ella propiedades raíces, o un establecímrernto-d,e industria o comercio, o por hallarse establecido, de modo que aparezca el ánimo de permanecer". Respecto de esta norma la Corte Suprema ha resuelto que la vecindad se fija por el hecho de "hallarse establecido, de modo que aparezca el ánimo de permanecer", y que las restantes circunstancias a que aquélla se refiere, carecen de valor propio para determinar la vecindad, siendo meros elementos de juicio de los cuales puede inducirse el hecho de la residencia con carácter permanente (CSN, Fallos, 137-337).

Para que proceda el fuero federal por razón de distinta vecindad es necesario que ambos litigantes sean argentinos, y que quien lo invoque sea el vecino de extraña provincia, por cuanto a nadie le es dado declinar los jueces de su propio fuero. Además, es necesario que el derecho que se disputa pertenezca originariamente y no por cesión o mandato a quien lo hace valer en juicio (ley 48, art. 8o).

"Las corporaciones anónimas creadas y haciendo sus negocios en una provincia, serán reputadas, para los efectos del fuero, como ciudadanos vecinos de la provincia en que se hallen establecidas cualquiera que sea la nacionalidad de sus socios actuales" (ley 48, art. 9o). Pero "en las sociedades colectivas, y en

216 LA COMPETENCIA

general en todos los casos en que dos o más personas pretendan ejercer una acción solidaria, o sean demandados por una obligación solidaria, para que caigan bajo la jurisdicción nacional, se atenderá a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la sociedad o comunidad, de tal modo que será preciso que cada uno de ellos individualmente tenga el derecho de demandar, o pueda ser demandado ante los tribunales nacionales, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2o del artículo 2o" (ley 48, art. 10). Esta última norma es también aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades en comandita simple.

3o Las causas civiles en que sea parte un ciudadano argentino y otro extranjero (CN, art. 116; ley 48, art. 2o, inc. 2o). El fuero federal en razón de la distinta nacionalidad de las partes (que no rige en la Capital [ley 13.998, art. 41, inc. a]) constituye un privilegio instituido exclusivamente en beneficio del extranjero, quien por lo tanto puede renunciarlo expresa o tácitamente; pero el extranjero demandado por un argentino ante la justicia federal no puede declinar la competencia de ésta.

Es aplicable al caso en estudio, lo que se ha dicho en el número anterior acerca de la forma en que debe corresponder el derecho debatido y de los casos en que son partes sociedades o se demande el cumplimiento de obligaciones solidarias.

Los Estados extranjeros pueden también ser demandados ante la justicia federal, siempre que renuncien al privilegio de exención de jurisdicción examinado en su oportunidad (supra, n° 45).

4o Las causas que versen sobre negocios particulares de los cónsules extranjeros y todas las concernientes a los vicecónsules extranjeros (CN, art. 116; leyes 13.998, art. 55, inc. c] y 1893, art. 111, inc. 3o). Cuando se trata de cónsules, la competencia de los jueces federales de primera instancia se halla circunscripta a las causas referentes a sus "negocios particulares", pues las que versan sobre los privilegios y exenciones de aquéllos en su carácter público incumben a la Corte Suprema en instancia originaria y exclusiva (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. Io).

El privilegio del fuero federal corresponde solamente a la persona del cónsul o vicecónsul, y no al personal del Consulado (dependientes, sirvientes, familiares).

d) La competencia de la justicia federal por razón del lugar se vincula con la cuestión atinente al alcance de los poderes otorgados al Estado nacional por el art. 75, inc. 30 de la CN, para ejercer potestades legislativas, administrad-


vas y judiciales en los lugares adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias con el fin de instalar allí establecimientos de utilidad nacional.

En la jurisprudencia de la Coríe prevaleció el criterio en cuya virtud la adquisición, por el gobierno federal, de lugares en las provincias con destino a establecimientos de utilidad nacional, no implica la federalización de esos territorios al extremo de que la Nación atraiga, por ese solo hecho, toda la potestad legislativa, administrativa y judicial, en forma exclusiva y excluyente, de manera que la jurisdicción provincial sólo debe quedar excluida en la medida en que su ejercicio interfiera, directa o indirectamente, en la satisfacción del servicio de interés público que requiere el establecimiento nacional (Fallos, 201-536; 215-250; 240-311; 248-824; 259-414; 293-287; 296-449; 301-856).

Tal doctrina ha sido explícitamente adoptada por la reforma constitucional de 1994 por cuanto el art. 75, inc. 30 se refiere a los "fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional" y dispone que "las autoridades provinciales y municipales conservarán el poder de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".

e) Los jueces federales con asiento en las provincias tienen también competencia para conocer, en grado de apelación, de resoluciones dictadas por organismos administrativos. Tal atribución les ha sido acordada por diversas leyes especiales como las de defensa agrícola, policía sanitaria, policía vegetal, armas y explosivos, etcétera.

Con respecto a la Capital Federal, el art. 45, inc. d) de la ley 13.998 asignó competencia a los jueces nacionales de primera instancia en lo contencio-so-administrativo para conocer "de los recursos contra las resoluciones administrativas, que las leyes en vigor atribuyen a los jueces federales existentes a la fecha de la sanción de esta ley". Corresponde a tales jueces, entre otros casos, conocer de los recursos interpuestos contra los fallos dictados por los administradores de aduanas sobre infracciones, repetición y retardo; contra las resoluciones denegatorias de inscripción de marcas de fábrica o de comercio, etcétera.

f) La competencia de las cámaras federales de apelación con asiento en las provincias, así como la de las cámaras nacionales de apelaciones en lo civil y comercial federal y en lo contencioso-administrativo federal, ha sido examinada en oportunidad de estudiar la organización de la justicia nacional (supra, n° 69).

218 LA COMPETENCIA

99. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

a) La competencia de la Corte Suprema está actualmente reglamentada por el art. 24 del decreto-ley 1285/58, con las modificaciones introducidas por las leyes 15.271, 17.116, 21.708 y 24.463. Dicho tribunal tiene competencia originaria y apelada, habiendo sido establecida la primera, como regla, atendiendo a las personas intervinientes en las causas y la segunda, teniendo en cuenta las personas, la materia y la importancia del asunto. Se examinarán los distintos casos siguiendo el orden legal.

b) La Corte conoce originaria y exclusivamente:

Io En todos los asuntos que versan entre dos o más provincias y los civiles entre una provincia y algún vecino o vecinos de otra o ciudadanos o subditos extranjeros (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. Io).

Cuando el litigio se plantea entre dos o más provincias corresponde la competencia originaria de la Corte, con prescindencia de la naturaleza de las cuestiones que aquél comprenda, salvo las cuestiones sobre límites, que deben ser resueltas por el Congreso (CN, art. 75, inc. 15).

En cambio, cuando la causa se suscita entre una provincia y un extranjero o un nacional vecino de otra provincia, aquélla debe revestir carácter civil. Por causas civiles debe entenderse, según una reiterada jurisprudencia de la Corte, no solamente aquellas en las que se debaten derechos nacidos de estipulación o contrato, sino, en general, las regidas por el derecho común. De allí que la Corte carezca de competencia originaria para entender en aquellos juicios cuya solución dependa, fundamentalmente, del conocimiento de cuestiones regidas por preceptos de naturaleza local. De conformidad con tales principios se ha decidido, v.gr., que es ajena a la competencia originaria de la Corte la demanda por cobro de pesos entablada a raíz de haber sido dejado sin efecto, por decreto de la Junta Militar a cargo del gobierno de una provincia, el convenio suscripto por el anterior gobernador referente a la prestación de servicios profesionales para planificar la administración pública local {Fallos, 244-76); la demanda dirigida contra una provincia a fin de que, declarándose la nulidad de los autos de embargo de títulos y remate de éstos, dictados por los jueces provinciales en el juicio de apremio sobre cobro de impuestos establecidos por una ley local, se condene a su restitución (Fallos, 245-104); la demanda sobre reversión de dominio entablada contra una provincia, que se funda en disposiciones de derecho público y administrativo local (Fallos, 254-411); la demanda que persigue la nulidad de inscripciones y resoluciones internas realizadas por el Registro de la


Propiedad de una provincia y de una escritura pública labrada por un escribano provincial (Fallos, 301-661), etcétera.

El inciso examinado excluye de la competencia originaria de la Corte las cuestiones que se susciten entre una provincia y sus propios vecinos, salvo que el derecho debatido revista carácter federal, como cuando, por ejemplo, se impugna la validez constitucional de actos de las provincias cumplidos en su calidad de poder púbiico, por cuanto en tales casos, la competencia de la Corte surge por ser la causa de competencia federal en los términos del art. 116 de la CN y por ser parte en ella una de las provincias integrantes de la Nación (CN, art. 117, y decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. Io) (Fallos, 249-165; 255-256, etc.).

Deben considerarse "vecinos" a los efectos de la competencia originaria de la Corte Suprema: a) Las personas físicas domiciliadas en el país desde dos o más años antes de la iniciación de la demanda, cualquiera que sea su nacionalidad; b) Las personas jurídicas de derecho público del país; c) Las demás personas jurídicas constituidas y domiciliadas en el país; d) Las sociedades y asociaciones sin personería jurídica, cuando la totalidad de sus miembros se halle en la situación prevista en el párr. a) (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. Io). En cuanto a la forma de adquirirse la "vecindad" en determinada provincia, rige lo dispuesto por el art. 11 de la ley 48 (sitpra, n° 98).

2° Fn los asuntos que versen entre una provincia y un Estado extranjero (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. Io). En este caso debe prescindirse, para determinar la competencia de la Corte, de la naturaleza y monto de las cuestiones debatidas, por cuanto aquélla surge exclusivamente en.razón de las personas. Pero "no se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido ajuicio", salvo que concurran las circunstancias señaladas supra, n° 45.

3o En las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los individuos de su familia, del modo que una Corte de Justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. Io).

Son causas concernientes a embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros, las que les afecten directamente por debatirse en ellas derechos que les asisten o porque comprometen su responsabilidad, así como las que en la misma forma afecten a las personas de su familia, o al personal de la embajada o legación que tenga carácter diplomático (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. Io, párr. 5o). Pero el privilegio de la competencia originaria de la Corte, que alcanza a las personas de la familia de los embajadores o ministros plenipotenciarios

220 LA COMPETENCIA

extranjeros, no se extiende a los individuos de la familia del personal de la embajada que tenga carácter diplomático.

No cabe dar curso a las acciones contra las personas antes mencionadas sin requerirse previamente, del respectivo embajador o ministro plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para someterlas ajuicio (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. Io, párr. 6o).

4o En las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su carácter público (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. Io). Agrega el párr. 6o del mismo inciso que "son causas concernientes a cónsules extranjeros las seguidas por hechos o actos cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad civil o criminal". Entran en esta categoría, v.gr., las causas relativas a las injurias inferidas a un cónsul en el local del consulado (Fallos, 10-324); a la acusación de usurpación de autoridad contra un cónsul (Fallos, 29-66); al despido del canciller de un consulado (JA., 59-758), etcétera.

c) La Corte tiene competencia apelada extraordinaria cuando conoce en las causas por vía del recurso extraordinario (leyes 48, art. 14 y 4055, art. 6o), y en los recursos directos deducidos con motivo de la denegatoria de aquél (decreto-ley 1285/58, art. 24, incs. 2° y 4°).

d) Ejerce competencia apelada ordinaria con motivo de:

P Los recursos ordinarios de apelación contra las sentencias definitivas de las Cámaras Nacionales de Apelaciones, en los siguientes casos: a) Causas en que la Nación directa o indirectamente sea parte, cuando el valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea superior a determinada cantidad de pesos; b) Extradición de criminales reclamados por países extranjeros; c) Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. 6o).

2o Los recursos contra las sentencias definitivas de la Cámara Federal de la Seguridad Social, cualquiera fuere el monto del juicio (ley 24.463, art. 19).

3o Los recursos directos que sean consecuencia de la denegatoria de los recursos mencionados precedentemente (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. 4o).

e) Finalmente, corresponde a la Corte Suprema conocer de:


Io Los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las cámaras nacionales de apelaciones (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. 5o).

2o Las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlos, salvo que dichas cuestiones o conflictos se planteen entre jueces nacionales de primera instancia, en cuyo caso serán resueltos por la cámara de que dependa el juez que primero hubiese conocido. Decidirá asimismo sobre el juez competente en los casos en que su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. 7o).

Por aplicación del principio en cuya virtud las autoridades provinciales no pueden prevalerse de lo dispuesto por sus propias leyes para trabar o turbar en forma alguna la acción de los jueces que hacen parte del Poder Judicial de la Nación (decreto-ley 1285/58, art. 20), la Corte Suprema ha decidido, entre otros casos, que la falta de respuesta por un juez provincial a las rogatorias libradas por un magistrado federal constituye una efectiva traba a la acción de la justicia nacional, a la que el tribunal debe poner término, en ejercicio de la competencia que le confiere el art. 24, inc. 7o del decreto-ley 1285/58, mediante la respectiva orden de que el primero dé cumplimiento en breve plazo al encargo formulado (Fallos, 242-480; 244-457; 245-61; etc.).

3o Los pedidos formulados por las entidades estatales cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta afscíen, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales de dichas entidades (CPN, art. 195 bis y ley 18.345, art. 62 bis, incorporados por el decreto 1387, arts. 50 y 51).

Se trata de un "salto de instancia" a cuyo respecto el decreto 1387, al margen de su ambigüedad, no ha fijado plazo alguno relativo a su interposición directa ante la Corte, aunque debe razonablemente entenderse que no puede exceder del de diez días previsto en el art. 257 del CPN en relación con el recurso extraordinario, y computarse desde la fecha de la notificación de la medida cautelar cuestionada.

222 LA COMPETENCIA

§ IV

CUESTIONES DE COMPETENCIA 2~

100. CONCEPTO, CLASES Y PROCEDIMIENTO

a) Existe cuestión de competencia cuando se desconoce a un juez, sea por alguna de las partes, o por otro juez, la facultad de conocer en determinado proceso.

Dichas cuestiones pueden originarse mediante el uso de dos vías procesales denominadas declinatoria e inhibitoria, aunque también cabe la posibilidad de que ellas sean planteadas de oficio por los jueces.

b) Mediante la declinatoria el demandado se presenta ante el juez que lo citó y le pide un pronunciamiento negativo acerca de su competencia, en tanto que por la inhibitoria, en cambio, aquél se presenta ante el juez que cree competente, pidiéndole que así lo declare y remita un oficio o exhorto inhibitorio al juez que está conociendo en la causa a fin de que se abstenga de continuar conociendo de ella.

Las partes pueden utilizar una u otra vía, salvo que la cuestión comprenda a jueces que ejercen la misma competencia territorial, en cuyo caso sólo procede el planteamiento de la declinatoria. En ambos supuestos se requiere que no se haya consentido la competencia de que se reclama. Además, la declinatoria y la inhibitoria se excluyen recíprocamente: la elección de una es definitiva y obsta el planteamiento de la otra (CPN, art. 7o).

c) En cuanto al procedimiento a seguir, el art. 8o CPN dispone que "Ja declinatoria se sustanciará como las demás excepciones previas y, declarada procedente, se remitirá la causa al juez tenido por competente". En el proceso ordinario, por consiguiente, debe plantearse como excepción de incompetencia dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda o la reconvención, en su caso (CPN, art. 346). En el proceso sumario, en cambio, debe deducirse al contestar la demanda (CPN, art. 488).

En lo que se refiere a la inhibitoria, el mencionado art. 8° establece que "podrá plantearse hasta el momento de oponer excepciones o de contestar la demanda si aquel trámite no se hallare establecido como previo en el proceso de que se trata".

23 Bibliografía citada en la ñola 20.

CUESTIONES DE COMPETENCIA 223

La cuestión de competencia por inhibitoria se inicia mediante escrito presentado ante el juez que la parte entiende competente, en el cual corresponde formular una reseña de la demanda y de los antecedentes susceptibles de justificar la competencia de aquél. Al referirse al planteamiento y decisión de la inhibitoria, el art. 9o CPN dispone que "si entablada la inhibitoria el juez se declarase competente, librará oficio o exhorto acompañando testimonio del escrito en que se hubiere planteado la cuestión, de la resolución recaída y demás recaudos que estime necesarios para fundar su competencia. Solicitará, asimismo, la remisión del expediente o. en su defecto, su elevación al tribunal competente para dirimir la contienda. La resolución sólo será apelable si se declarase incompetente".

En cuanto al trámite de la inhibitoria ante el juez requerido, una vez recibido el oficio o exhorto, aquél se pronunciará aceptando o no la inhibición. En el primer caso, su resolución será apelable y una vez consentida o ejecutoriada, "remitirá la causa al tribunal requirente, emplazando a las partes para que comparezcan ante él a usar de su derecho". En cambio, "si mantuviere su competencia enviará sin otra sustanciación las actuaciones al tribunal competente para dirimir la contienda y lo comunicará sin demora al tribunal requirente para que remita las suyas" (CPN, art. 10).

La ley 25.488 sustituyó no obstante dicha norma por otra en cuya virtud "las cuestiones de competencia se sustanciarán por vía de incidente. No suspenden el procedimiento, al que seguirá su trámite ante el juez que previno, salvo que se tratare de cuestiones de competencia en razón del territorio".

En razón de que el precepto transcripto excluye de su marco significativo a las cuestiones suscitadas entre jueces de distintas cixcunscripciones judiciales, en cuyos supuestos corresponde entender, a contrario sensu, que ambos magistrados deben suspender los procedimientos relativos a la causa principal, dicho precepto sólo puede considerarse aplicable a los casos en que dos jueces con una misma competencia territorial se han declarado competentes para conocer en un mismo proceso, que configura la hipótesis de conocimiento simultáneo aludida en el art. 13 del CPN. Pero aun así se ha incurrido en un manifiesto error, por cuanto la prosecución de la causa principal ante el juez que previno puede culminar en una declaración de nulidad, emergente de lacircunstancia de haberse tramitado aquélla —inclusive en su totalidad— ante un órgano judicial en definitiva declarado incompetente por el tribunal llamado a dirimir la cuestión.

101. MODOS DE DIRIMIR LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA

Dispone el art. 11 CPN que "dentro de los cinco días de recibidas las actuaciones de ambos jueces, el tribunal superior resolverá la contienda sin más

224 LA COMPETENCIA

sustanciación y las devolverá al que declare competente, informando al otro por oficio o exhorto". Agrega que "si el juez que requirió la inhibitoria no remitiere las actuaciones dentro de un plazo prudencial ajuicio del tribunal superior, éste lo intimará para que lo haga en un plazo de diez a quince días, según la distancia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensión".

Es preciso aclarar que la Corte Suprema es tribunal competente cuando la contienda se suscite entre jueces que no tengan un órgano superior jerárquico común, quedando excluidas de su competencia las cuestiones o conflictos que se planteen entre jueces nacionales de primera instancia, los que deben ser resueltos por la cámara de que dependa el juez que primero hubiere conocido. Asimismo, la Corte debe decidir sobre el juez competente en los casos en que su intervención es necesaria para evitar una efectiva privación de justicia (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. 7o).

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene competencia para resolver los conflictos que se susciten entre jueces o tribunales de distintas provincias, o entre jueces nacionales y provinciales. En ejercicio de esa facultad, la Corte debe declarar la competencia del juez o tribunal que realmente la tenga, aunque tal juez o tribunal no haya intervenido en la contienda (Fallos, 250-604; 256-164 y 401).

La segunda parte de la norma antes transcripta se refiere a los denominados conflictos negativos de competencia, los cuales tienen lugar cuando, habiéndose declarado incompetente un juez o tribunal (sea de oficio o en razón de haber prosperado una excepción de incompetencia), la misma declaración es emitida por el juez o tribunal ante el cual el actor ocurre en segundo término. Pero debe tenerse presente que la Corte sólo interviene, en tales casos, cuando los jueces o tribunales respectivos no tengan un superior jerárquico común que deba resolver la contienda.

Finalmente, el art. 13 CPN dispone que "en caso de contienda negativa o cuando dos o más jueces se encontraren conociendo de un mismo proceso, cualquiera de ellos podrá plantear la cuestión de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos 9° a 12".

La remisión a esas normas, sin embargo, debe entenderse en el sentido de que ellas son aplicables en cuanto sea pertinente, pues algunas, como las referentes al régimen de recursos, a la suspensión de los procedimientos, y al apercibimiento que puede formular el tribunal superior, no se adecúan a la índole de este tipo de contienda.

CAPÍTULO VIII

LAS PARTES

SUMARIO: I. GENERALIDADES: 102. Concepto de parte.— 103. Capacidad para ser parte.— 104. Capacidad procesal.— 105. Deberes de las partes.— II. REPRESENTACIÓN

DE LAS PARTES: 106. Justificación de la personería.— 107. El gestor.— 108. La representación convencional.— 109. Deberes de los procuradores.— 110. Extensión del mandato.— 111. Cesación del mandato.— 112. La representación legal.— III. UNIFI

CACIÓN DE LA PERSONERÍA: 113. Concepto y fundamento.— 114. Procedimiento.— 115. Revocación y cesación.

§ /

GENERALIDADES14

102. CONCEPTO DE PARTE

a) Es parte —dice CHIOVENDA— el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre se demanda) una actuación de ley, y aquel contra el cual esa ac-

2 4 ALSINA, Tratado, I. pág. 471; CALAMANDREI, Instituciones. II, pág. 287; CARNELUTTI, Instituciones, I. pág. 174; COLOMBO, Código, I, pág. 267; COSTA, L'inten'enlo in causa. Torino, 1953, pág. 174; Manuale di diritto processuale civile, pág. 147; CHIOVENDA, Principios, II, pág. 5; Istituzioni, II, pág. 199; DELLA ROCCA, Istituzioni di diritto processuale canónico. Torino, 1946, pág. 156; DEVIS ECHANDI'A, Nociones generales, pág. 352; FALCÓN, Código, I. pág. 325; FASSI-YÁÑEZ, Código, I, pág. 305; GUASP, Derecho procesal civil, 1. pág. 170; LIEBMAN, Manuale. I, pág. 133: Corso, pág. 79; MICHELI, Curso, I, pág. 197; MORELLO, "La litis temeraria y la conducta maliciosa en el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", en JA., 1967. VI. pág. 901; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos, II-A, pág. 791; PALACIO, Derecho procesal civil, III, pág. 7; Estudio, pág. 79; PALACIO-ALVARADO VELLOSO. Código, II. pág. 320; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil. I, pág. 261; RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil. I, pág. 225; REDENTI,

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tuación de ley es demandada. En un orden de ideas sustancialmente similar, GUASP expresa que parte es quien pretende y frente a quien se pretende, o, más ampliamente, quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión.

b) Tales conceptos —con los que coincide la mayor parte de la doctrina— destacan dos notas fundamentales, a saber: 1°) Que la noción de parte se halla circunscripta al área del proceso: es parte quien reclama, o frente a quien se reclama la protección jurisdiccional, o sea, quienes de hecho intervienen o figuran en el proceso como sujetos activos y pasivos de una determinada pretensión, con prescindencia de que revistan o no el carácter de sujetos legitimados (supra, n° 52), porque la legitimación constituye un requisito de la pretensión y no de la calidad de parte. Si ésta, en otras palabras, no se encuentra legitimada, ocurrirá que su pretensión será rechazada, pero esta contingencia no la privará de aquella calidad; 2o) Que sólo es parte quien actúa en nombre propio (o en nombre de quien se actúa). No reviste tal calidad, en consecuencia, quien, como el representante (legal o convencional), actúa en el proceso en nombre y por un interés ajeno.

c) En ese orden de consideraciones, corresponde reconocer calidad de partes tanto al sustituto procesal como a los terceros que ingresan al proceso mediante cualquiera de las modalidades de la intervención. También son partes (aunque transitorias o incidentales) quienes, siendo ajenos a la relación jurídica sustancial que se debate en el proceso, actúan en él defendiendo un derecho o un interés propio. Tal lo que ocurre con los peritos en los incidentes promovidos con motivo de su recusación; con los abogados y procuradores cuando intentan el cobro de sus honorarios regulados con motivo de una condena en costas; etcétera.

d) Necesariamente, las partes no pueden ser más que dos: actora y demandada (principio de dualidad de las partes). Pero como se verá oportunamente (infra, n° 130), el proceso puede desenvolverse con la actuación de más de un sujeto en la misma posición de parte.

e) Importa señalar, asimismo, que la posición de las partes en el proceso puede no coincidir con la que les corresponde en la relación jurídica sustancial que en aquél se discute. Porque si bien es lo normal que el sujeto activo de la relación sustancial sea quien adopte en el proceso la calidad de actor (caso de la pretensión de condena deducida por el acreedor), también puede ocurrir que

Diritto processuale civile, I. pág. 157: RENGEL ROMBERG, Tratado. II, pág. 23: ROSENBERG, Tratado de derecho procesal civil. I, pág. 211; SATTA. Diritto processuale civile. pág. 66: VÉscoví, Derecho procesal civil, II, pág. 147: ZANZUCCHI, Dirimí processuale civile, 1, pág. 291.

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sea el sujeto pasivo de dicha relación quien asume aquella calidad (caso de la pretensión declarativa de nulidad del crédito deducida por el deudor).

f) Las precedentes conclusiones sólo resultan aplicables a los procesos contenciosos, pues únicamente en ellos cabe hablar de "partes" en sentido estricto. En los procesos voluntarios el concepto de parte debe ser reemplazado por el de "peticionarios", a quienes corresponde definir, en concordancia con las nociones enunciadas oportunamente (supra, n° 36), como aquellas personas que, en nombre e interés propio, o en cuyo nombre e interés se reclama, ante un órgano judicial, la emisión de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada. No obstante, con la salvedad que se formulará al examinar la capacidad procesal, son aplicables a los peticionarios las mismas reglas y principios que se analizarán seguidamente con relación a las partes.

103. CAPACIDAD PARA SER PARTE

a) Este tipo de capacidad, que constituye un reflejo de la capacidad de derecho genéricamente considerada, se refiere a la posibilidad jurídica de figurar como parte en un proceso, y no es otra cosa, por consiguiente, que la aptitud para ser titular de derechos y de deberes procesales.

b) Del principio general en cuya virtud es persona todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones (Cód. Civ., art. 30) se infiere que toda persona, por el solo hecho de serlo, goza de capacidad para ser parte. La adquisición y pérdida de esta clase de capacidad, en consecuencia, ha de coincidir necesariamente con la adquisición y pérdida de la personalidad.

c) Por aplicación de los principios generales, las personas naturales o de existencia visible adquieren capacidad para ser partes desde la concepción en el seno materno (Cód. Civ., art. 70) y la pierden con la muerte, sea que este hecho resulte acreditado mediante el hallazgo e identificación del cadáver o que el juez lo tenga por comprobado en el supuesto de que la desaparición de la persona se haya producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta (ley 14.384, art. 33).

d) Tienen también capacidad para ser partes las personas jurídicas, sean de derecho público (Estado nacional, provincial o municipal, entidades autár-quicas e Iglesia) o de derecho privado (asociaciones, fundaciones, sociedades). Estas últimas se hallan sujetas, en cuanto a la adquisición y pérdida de su per-

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sonalidad, a las prescripciones contenidas en el Código Civil (arts. 45 y 48) y en la ley 19.550.

e) Generalmente, la jurisprudencia ha reconocido capacidad para ser parte a las asociaciones sin personalidad jurídica, admitiendo su representación procesal por el presidente de la entidad.

104. CAPACIDAD PROCESAL

a) No todas las personas que tienen capacidad para ser partes se hallan dotadas de capacidad procesal, o sea de la aptitud necesaria para ejecutar personalmente actos procesales válidos.

La capacidad procesal supone, pues, la aptitud legal de ejercer los derechos y de cumplir los deberes y cargas inherentes a la calidad de parte. De allí que coincida con la capacidad de hecho reglamentada en el Código Civil, cuyas normas sobre el tema resultan aplicables a ella.

b) De acuerdo con las reglas contenidas en dicho ordenamiento, son incapaces procesales absolutos: Io) Las personas por nacer; 2o) Los menores impúberes, o sea "los que aún no tuviesen edad de catorce años cumplidos" (art. 127); 3o) Los dementes, siempre que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente (art. 140); 4o) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, siempre que también medie declaración judicial en ese sentido (art. 154).

Las personas precedentemente mencionadas carecen de toda aptitud para actuar válidamente dentro de un proceso, debiendo hacerlo, en su lugar, los representantes necesarios a que se refiere el art. 57 Cód. Civ., sin perjuicio de la representación promiscua acordada al ministerio pupilar (art. 59).

c) Conforme el art. 55 Cód. Civ. los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar. En lo que respecta a la mujer mayor de edad, cualquiera que sea su estado, goza de plena capacidad civil (ley 11.357, art. Io, modific. por la ley 17.711, art. 3o) y, por ende, procesal.

En principio, los menores adultos se hallan sometidos a la representación necesaria de sus padres o tutores (Cód. Civ., art. 57, inc. 2o, y arts. 274 y 411). No obstante, el art. 282 del mismo código les acuerda la facultad de comparecer en juicio como actores, previa autorización dada por los padres, la que puede suplirse por el juez cuando aquéllos, o uno de ellos, nieguen su consentimiento para realizar ese acto. El requisito de la autorización es innecesario cuando el

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menor fuese demandado criminalmente (art. 286), y para estar en juicio laboral (ley 18.345, art. 34). Debe entenderse, asimismo, que el menor adulto goza de plena capacidad procesal para intervenir en todos aquellos juicios relacionados con actos civiles que puede válidamente ejecutar sinvoutorización paterna (v.gr. reconocimiento de hijos naturales: Cód. Civ., art. 286) o con actos respecto de los cuales ha mediado tal autorización (v.gr. ejercicio del comercio: Cód. Com., arts. ÍO y 11; Cód. Civ., art. 275, etc.).

Interesa señalar, sin embargo, que los menores adultos gozan de plena capacidad procesal para intervenir en aquellos procesos voluntarios que tienden a suplir la autorización de sus representantes legales para realizar determinados actos jurídicos (v.gr. CPN, arts. 774 y 780).

Cabe añadir, por último, que de acuerdo con la modificación introducida al art. 128 Cód. Civ. por la ley 17.711, el menor que ha cumplido dieciocho años puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. Asimismo, de conformidad con la norma citada, el menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. En los supuestos precedentes, el menor puede administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estaren juicio civil o penal por pretensiones vinculadas con ellos.

d) La reforma introducida al Código Civil por la ley 17.711 consagra dos clases de emancipación: por matrimonio y por habilitación de edad.

La primera es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los arts. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad por muerte de uno de ellos, tengan o no hijos, aunque la nueva aptitud nupcial se adquiere una vez alcanzada la mayoría de edad (Cód. Civ., ref. por ley 23.515).

La segunda se produce por decisión de quien ejerza sobre el menor que hubiere cumplido dieciocho años la autoridad de los padres, y si aquél se encontrase bajo tutela, mediante decisión judicial pronunciada a pedido del tutor o del menor, previa sumaria información sobre la aptitud de éste. A diferencia de la emancipación por matrimonio, la emancipación por habilitación puede revocarse judicialmente, a pedido de los padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del ministerio pupilar, cuando los actos del menor demuestren la inconveniencia de su habilitación.

Cualquiera que sea la forma de emancipación los menores adquieren plena capacidad para administrar y disponer de sus bienes, salvo que se trate de bienes adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, pues para disponer de ellos deben solicitar autorización judicial. Si se trata de eman-

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cipación por matrimonio, la autorización judicial puede suplirse mediante acuerdo de ambos cónyuges, siempre que uno de ellos sea mayor de edad.

Por consiguiente, los menores emancipados tienen plena capacidad procesal para intervenir personalmente en cualquier proceso que verse: P) sobre actos de disposición relativos a bienes adquiridos a título oneroso o a título gratuito siempre que, en este último caso, haya mediado autorización judicial para disponer de ellos, o acuerdo de los cónyuges en los términos señalados; 2o) sobre actos de administración relativos a bienes adquiridos por cualquier título.

e) Aun cuando pueda discutirse si la declaración de quiebra genera una verdadera incapacidad, lo cierto es que, por efecto del desapoderamiento, la representación patrimonial del deudor queda confiada al síndico, y aquél, por lo tanto, privado de aptitud para ejecutar actos procesales válidos en todo juicio que verse sobre bienes de pertenencia del concurso. El fallido, sin embargo, goza de plena capacidad para intervenir en los procesos relativos a pretensiones inherentes a su persona (ley 24.522, arts. 107 y 110).

f) La situación de los penados se halla prevista por el art. 12 Cód. Penal, conforme al cual "la reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la cúratela establecida por el Cód. Civ. para los incapaces". El penado, por lo tanto, queda privado de capacidad procesal para intervenir en aquellos juicios en los cuales se ventilen pretensiones de naturaleza patrimonial, pero no en los que versen sobre derechos personalísimos.

105. DEBERES DE LAS PARTES

a) Si bien, como oportunamente se ha señalado, la actividad de las partes en el proceso se manifiesta, en principio, medíante el cumplimiento de cargas, ello no descarta la existencia de ciertos deberes procesales. Son éstos el de respeto al tribunal y el de lealtad y buena fe.

b) Infringe el deber de respeto al tribunal la parte o el representante o patrocinante de ella que, en la ejecución de cualquier acto procesal, asume actitudes o utiliza expresiones reñidas con la autoridad, dignidad o decoro de la magistratura.

GENERALIDADES 231

En oportunidad de examinarse las facultades disciplinarias de los jueces se indicaron las sanciones a que puede dar lugar el incumplimiento de este deber (supra, n° 74).

Aquí corresponde agregar que la admisibilidad de la adopción de sanciones a abogados y funcionarios por faltas que cometieren contra la dignidad de los jueces y tribunales, debe considerarse extensiva, en virtud de lo dispuesto por el art. 58 CPN, a las cometidas contra la dignidad de los mismos abogados. De allí que se haya resuelto, sobre la base de una norma análoga a la mencionada (decreto-ley 23.398/56, art. 6o), que el hecho de que un profesional impute a un colega falta de ética equivale a tachar de inmoral la conducta de éste, lo que evidentemente configura una grave ofensa para la dignidad profesional que autoriza a ios tribunales para aplicar las medidas disciplinarias correspondientes (CNApel. Com., A, L.L. 100-734 [5451-S]).

No existe en cambio, fuera de las posibilidades excepcionales contempladas en el art. 102 de la ley de concursos 24.522, un deber de auxilio al tribunal, entendido en el sentido de que las partes estén obligadas a comparecer personalmente al llamamiento o citación de aquél a facilitar informes o a presentar documentos que se encuentren en su poder. El deber de comparecencia fue establecido porart. 21 de la ley 14.237, que autorizaba a los jueces a hacer uso de la fuerza pública en el caso de que los litigantes o sus mandatarios dejaren de comparecer a las audiencias fijadas para lograr avenimientos o suministrar explicaciones sobre los puntos litigiosos. Pero esta norma fue derogada por el art. 21 del decreto-ley 23.398/56, y el actual ordenamiento procesal sólo instituye un deber de comparecencia en los casos excepcionales, sancionados con multas, de los arts. 640 y 691. Y en cuanto a la orden de exhibir documentos en poder de una de las partes no genera, en rigor, un deber procesal, sino una carga, porque la falta de exhibición sólo puede configurar una presunción en contra del litigante si, por otros elementos de juicio, resultare manifiestamente verosímil la existencia y contenido del documento (CPN, art. 388).

c) Entre los poderes acordados a los jueces, el CPN incluye el de "prevenir y sancionar todo acto contrario al deber ele lealtad, probidad y buena fe" (art. 34, inc. 5o, párr. dj).

Para delimitar el alcance de tales deberes corresponde, ante todo, descartar la hipótesis de que mediante ellos se exija a las partes la total certidumbre de que sus pretensiones o defensas han de ser favorablemente resueltas por el órgano judicial, o la observancia de una conducta procesal que redunde en detrimento de sus intereses, como podría ser la consistente en no omitir alegaciones o actos probatorios que incluso perjudiquen la posición que han asumido en el proceso.

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Tales exigencias resultarían manifiestamente inconciliables con la garantía de la defensa en juicio y con la vigencia del principio dispositivo, al que fundamentalmente adhiere, según se ha visto, el ordenamiento procesal vigente. No constituye, por lo tanto, conducta procesal sancionable aquella que simplemente traduce la destreza o aptitud defensiva de los litigantes. Tampoco, como es obvio, la que se manifiesta a través de argumentaciones jurídicas respaldadas por un mínimo de seriedad, aun cuando ellas estén destinadas a obtener la modificación de una doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica.

Existen, por el contrario, dos clases de actitudes procesales reñidas con la vigencia de aquellos deberes. Una de ellas es la del litigante que deduce pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. Se trata, en otras palabras, de la actuación procesal que se cumple con la conciencia de la propia sinrazón (CARNELUTTI, COUTURE). Tal sería, por ejemplo, el caso de la parte que, al contestar la demanda, manifiesta categóricamente que no le consta en modo alguno la existencia del hecho ilícito en que se fundó la demanda, si en esa oportunidad ya habían transcurrido cinco meses desde la fecha de la sentencia definitiva recaída en un proceso penal en que se impuso pena de multa e inhabilitación a su dependiente, y en cuyo trámite también prestó declaración el gerente y representante de la empresa demandada, a quien se hizo entrega del camión que ocasionó el accidente; el del ejecutado que, después de haber negado su firma, desiste de la excepción opuesta con tal fundamento o que reconoce, en el memorial, que alegó la falsedad de la firma como medio para dilatar la causa; el de quien, a sabiendas de su falsedad, sostiene que la actora no es la titular del crédito que reclama; etcétera.

La otra actitud que transgrede los deberes de lealtad, probidad y buena fe es la del litigante que opone injustificada resistencia a la marcha del proceso, mediante la realización de actos tendientes a obstruir o dilatar su curso normal, tales como la promoción de incidentes o la deducción de recursos manifiestamente inadmisibles.

Como resulta fácil advertir, tanto en uno como en otro caso la conducta de la parte deja de ser la manifestación de su habilidad o capacidad defensiva, para adquirir el carácter de temeraria o maliciosa. Tales modalidades de la conducta procesal, que son sustancialmente equiparables al dolo civil, se hallan mencionadas en el art. 45, de acuerdo con el texto que le imprimió la ley 25.488: "Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensión no fuera susceptible de apreciación precautoria, el importe no podrá supe-

REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES 233

rar la suma de $ 50.000. El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera removido por una de las partes, se decidirá previo traslado a la contraria.

"Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez deberá ponderar la deducción de pretensiones, defensas, excepciones o interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso".

De la norma transcripta se sigue en primer lugar que, lo mismo que el art. 45 en su redacción anterior, se refiere a la inconducta procesal genérica, vale decir, a aquella que se exterioriza en forma continuada o persistente a través de las diversas etapas del juicio apreciadas en su totalidad, de modo que las sanciones a que alude sólo pueden aplicarse, como por lo demás lo prescribe el art. 34, inc. 6o, en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva.

En segundo lugar el nuevo art. 45 no circunscribe la declaración de inconducta a la parte vencida en el pleito, total o parcialmente, sino que la extiende a cualquiera de las partes. Sin embargo, una comprensión coherente con el segundo párrafo del precepto y con lo prescripto en el art. 551 en relación con el ejecutado, excluyen la aplicación de multas a quien resultare vencedor total, sin perjuicio, naturalmente, de su eventual responsabilidad derivada de inconductas específicas (v.gr., CPN, arts. 29, 129, 130 y 145).

No alcanza empero a percibirse el momento en que puede pedirse, en su caso, la aplicación de la sanción, porque más allá Be qii&ésta depende exclusivamente del arbitrio discrecional del juez, resultaría notoriamente prematuro el formulado en los escritos iniciales, e inoficioso el realizado en los alegatos, a cuyo respecto la ley no prevé, como es obvio, traslado alguno a la parte contraria.

§ //


106. JUSTIFICACIÓN DE LA PERSONERÍA

a) La capacidad procesal habilita, a quien goza de ella, para intervenir en el proceso personalmente o por medio de un representante convencional.

25 ALSINA, Tratado, I, pág. 499: COLOMBO, Código, I, pág. 304: D'ALESSIO-YÁÑEZ,

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Respecto de las personas a quienes afecta una incapacidad de hecho, funciona, en cambio, la denominada representación legal (infra, n° 112). En análoga situación a los incapaces de hecho se encuentran las personas de existencia ideal (corporaciones, sociedades, etc.), que por efecto de su propia naturaleza y composición solamente pueden actuar por medio de sus representantes legales o estatutarios.

b) £1 art. 46 CPN impone a los representantes, sean legales o convencionales, la carga de acreditar formalmente la personería que invocan. Dispone, en efecto, que "la persona que se presente enjuicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste" (párr. Io).

Así los tutores y curadores, cuando actúan en ejercicio de la representación legal, deben exhibir el testimonio de la resolución o de la escritura relativa al discernimiento de la tutela o cúratela; los representantes de una sociedad o asociación deben justificar tal carácter mediante el testimonio del acta de la asamblea o reunión de socios o asociados que los haya designado, etcétera.

No obstante, el segundo párrafo de la norma citada agrega que "si se invocare la imposibilidad de presentar el documento, ya otorgado, que justifique la representación y el juez considerare atendibles las razones que se expresen, podrá acordar un plazo de hasta veinte días para que acompañe dicho documento, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representación invocada". Es el caso, v.gr., del poder otorgado en el extranjero cuya oportuna presentación hubiese tropezado con obstáculos derivados de su legalización o de otra contingencia semejante.

Excepción al principio general que impone la carga de acreditar la personería lo constituye el último párrafo del art. 46 CPN, con arreglo al cual "los padres que comparezcan en representación de sus hijos y el marido que lo haga en nombre de su mujer, no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que ocasionaren".

c) El art. 47 CPN, refiriéndose a los apoderados o procuradores, dispone que éstos "acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la competente escritura del poder" y añade: "Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos,

Código, l. pág. 122: FALCÓN, Código, !. pñg. 348: FASSI-YÁÑEZ, Código, I. pág. 333; Pontxn. Tratado de los actos procesales, pág. 44; PALACIO, Derecho procesal civil. III. pág. 63: Estudio, pág. 79; RENGF.I. ROMBI'.RG. Tratado. II. páa. 51: VÉSCOVI. Derecho procesal civil. II. pág. 197.


se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse la presentación del testimonio originar'. Aunque la norma no exige la declaración jurada del letrado o apoderado sobre la fidelidad de la copia, es obvio que aquéllos son legalmente responsables de cualquier falsedad o inexactitud.

107. EL GESTOR

a) Desde el punto de vista procesal denomínase gestor a quien, limitándose a invocar la representación de un tercero, o careciendo de poder suficiente, comparece en nombre de aquél para realizar uno o más actos procesales que no admiten demora, aunque con la condición de acreditar personería o de obtener la ratificación de su actuación dentro de un plazo determinado.

b) El art. 48 CPN, de acuerdo con la reforma que le introdujo ¡a ley 22.434, dispone al respecto que "cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte que ha de cumplirlos, podrá ser admitida la comparecencia en juicio de quien no tuviera representación conferida. Si dentro de los cuarenta días hábiles, contados desde la primera presentación del gestor, no fueren acompañados los instrumentos que acrediten la personalidad o la parte no ratificase la gestión, será nulo todo lo actuado por el gestor y éste deberá satisfacer el importe de las costas, sin perjuicio de su responsabilidad por el darlo qtte hubiere producido. En su presentación, el gestor, además de indicar la parte en cuyo beneficio pretende actuar, deberá expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido. La nulidad, en su caso, se producirá por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación previa. La facultad otorgada por este artículo sólo podrá ejercerse una vez en el curso del proceso".

c) La gestión procesal —como también ocurría con anterioridad a la reforma del art. 48— sólo puede admitirse en los casos urgentes. Los fallos anteriores a la promulgación de la ley 22.434, si bien pusieron énfasis en puntualizar el carácter excepcional de la facultad acordada por el art. 48 CPN, generalmente resolvieron que la "urgencia" requerida por la norma puede objetivamente resultar de la petición misma o de la índole de la situación procesal de que se trate, lo que ocurre, v.gr., si se encuentra en curso el plazo para contestar la demanda u oponer excepciones o está por prescribir la acción. Otros fallos, en cambio, se pronunciaron en el sentido de que la mera perentoriedad de un plazo no configura la urgencia requerida para encuadrar el supuesto en el

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ámbito de la norma analizada, siendo por lo tanto necesario que el compareciente invoque los motivos en que se funda la ausencia de representación.

La ley 22.434 se ha inclinado hacia este último criterio, pues condiciona la admisibilidad de la comparecencia de quien carece de representación conferida a la existencia de '"hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte" que ha de cumplir los actos procesales de que se trate, e impone al gestor la carga de "indicar la parte en cuyo beneficio pretende actuar" y de "expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido".

Las circunstancias obstativas a la actuación de la parte en cuyo beneficio interviene el gestor, pueden surgir de las constancias del expediente. En caso contrario aquél debe aportar elementos de juicio que acrediten, prima facie, la verosimilitud de dichas circunstancias, siendo innecesaria la producción de prueba concluyente. Basta, por lo tanto, un simple acreditamiento, como el que contempla, v.gr. el art. 90, inc. 1°CPN.

d) La norma contenida en el art. 48 CPN es aplicable a cualquier clase de representación (voluntaria o necesaria), y no sólo rige con respecto a los actos de constitución del proceso (demanda, reconvención o contestación de ambas), sino que es extensiva a cualquier acto urgente que deba realizarse dentro de un proceso en trámite, con prescindencia del estado de éste. Ello puede ocurrir, por ejemplo, en los casos de muerte o incapacidad del apoderado o de la parte que actúa sin representación, en los cuales, por cualquier circunstancia, medie algún impedimento que obste a una presentación regular con posterioridad al vencimiento de la suspensión de los plazos. Pero en virtud de la índole excepcional que reviste la facultad que acuerda la norma examinada, ella puede ejercerse una sola vez en el curso del proceso, según lo dispone, con acierto, el párrafo final del art. 48 en su actual redacción.

e) A diferencia de la hipótesis contemplada en el art. 46, la calidad de gestor, en sentido estricto, depende de la circunstancia de que el otorgamiento del poder sea posterior al momento en que aquél se presente en el expediente invocando el impedimento de la parte en cuyo reemplazo actúa, siempre, naturalmente, que el documento habilitante se acompañe dentro del plazo de cuarenta días hábiles que fija el art. 48, por cuanto la mencionada circunstancia importa ratificación en los términos de los arts. 1936 y 2304 Cód. Civ. Incluso cabe, de acuerdo con la redacción acordada a la norma ("o la parte no ratificase la gestión") la convalidación de lo actuado por quien en momento alguno obtuvo el correspondiente mandato.

Pese a la diversidad de situaciones previstas por los arts. 46 y 48, cabe interpretar que debe admitirse como gestor, y, por consiguiente, beneficiario del


mayor plazo establecido en la segunda de las normas citadas, a quien, no obstante tener representación conferida, acredita no sólo la imposibilidad de presentar el documento, sino también los hechos o circunstancias que obstan a la actuación de la parte que debe cumplir el acto o actos procesales urgentes.

El plazo legal, por lo demás, se computa "desde la primera presentación del gestor", o sea a partir de la fecha en que éste se arroga la facultad de actuar en sustitución de la parte impedida, con prescindencia de su eficacia y de toda declaración sobre el particular.

Finalmente dispone el art. 48, en su nueva redacción, que "la nulidad, en su caso, se producirá por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación previa". Esta norma, sin embargo, no ha hecho perder virtualidad a la jurisprudencia en cuyo mérito la tardía acreditación de la personería sanea la nulidad cuando la agregación del poder o de la ratificación ha sido admitida —expresa o tácitamente—, por la parte contraria y no ha mediado hasta entonces decisión judicial que la declare.

Porque, en efecto, ni la referencia al "solo vencimiento del plazo" ni mucho menos la circunstancia de no requerirse la "intimación previa" pueden inducir a postular el carácter automático de la nulidad, que contraría ostensiblemente el régimen vigente en materia de nulidades procesales y a nadie beneficia.

108. LA REPRESENTACIÓN CONVENCIONAL

a) Si bien toda persona procesalmente capaz tiene el derecho de comparecer en juicio personalmente o por intermedio de un mandatario, sólo puede conferir el mandato a aquellas personas que la ley 10.996 (modificada por la ley 22.892) habilita para ejercer la procuración judicial.

b) Dispone, en efecto, dicha ley, que la representación en juicio ante los tribunales de cualquier fuero en la Capital de la República, así como ante la justicia federal de las provincias, sólo podrá ser ejercida por las personas que enumera, entre las cuales corresponde hacer un distingo según deban o no inscribirse en la matrícula de procuradores que la misma ley crea.

Deben cumplir con el requisito de la inscripción los procuradores (art. 1 °, inc. 2o) y los escribanos que no ejerzan la profesión de tales (art. 5o, inc. 2o). Los abogados, actualmente, deben inscribirse en las matrículas creadas por las leyes 22.192 y 23.187, conforme a cuyos preceptos una vez cumplida esa exigencia aquéllos están habilitados para ejercer la procuración (infra, n° 128).

238 LAS PARTES

Se hallan eximidos del requisito analizado, en cambio: Io) Los que ejerzan una representación legal (art. Io, inc. 4o), como los padres respecto de sus hijos, los tutores o curadores con respecto de sus pupilos, etc.; 2o) Las personas de familia dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad (art. 15, Ia parte), vale decir, los padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos, suegros, yernos y nueras (Cód. Civ., arts. 352, 353 y 363); 3o) Los mandatarios generales con facultades de administrar, respecto de los actos de administración (art. 15, 2a parte); 4o) Los que han de representar a las oficinas públicas de la Nación, de las provincias y de las municipalidades, cuando obren exclusivamente en ejercicio de esa representación (art. 17).

La circunstancia de que las personas mencionadas en último término no necesiten título habilitante ni deban cumplir con el requisito de la inscripción en la matrícula no significa, sin embargo, que ellas se encuentren eximidas del cumplimiento de los deberes que impone a los procuradores judiciales el art. 11 de la ley.

c) Están inhabilitados para inscribirse en la matrícula de procuradores: Io) Los que hubiesen sido condenados a penitenciaría o presidio o a cualquier pena por delitos contra la propiedad o contra la administración o la fe pública, lo mismo que en las falsedades y falsificaciones; 2o) Los escribanos con registro, titulares o adscriptos, que ejerzan la profesión de tales; 3o) Los funcionarios o empleados públicos nacionales, provinciales o municipales que hagan parte del personal administrativo de organización jerárquica y retribuido (art. 5o).

d) El art. 3o de la ley 10.996 (modific. por la ley 22.892) dispone que para obtener la inscripción en la matrícula se requieren las siguientes condiciones: Io) Acreditar identidad personal; 2o) Mayoría de edad; 3o) Presentar título universitario habilitante; 4o) Constituir domicilio legal en la jurisdicción que corresponda, y declarar el domicilio real; 5o) Prestar juramento de tener el pleno goce de los derechos civiles, de no estar afectado por ninguna de las inhabilidades establecidas en la ley y que la profesión se ejercerá con decoro, dignidad y probidad.

e) Mientras en la Capital Federal la matrícula de procuradores está a cargo de la Secretaría de Superintendencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (RJN, art. 97), en el interior es llevada por las cámaras federales de apelaciones o por los jueces seccionales, en su caso (ley 10.996, art. 2o).

De conformidad con la acordada reglamentaria de la ley 10.996 dictada por la Corte Suprema el 29 de noviembre de 1919, modificada, entre otras, por la del 19 de agosto de 1976, quienes deseen inscribirse en la matrícula deberán


producir una información sumaria ante el juez en lo civil o en lo civil y comercial federal en turno, en la Capital Federal, o ante el juez federal en turno en las provincias, en la cual debe acreditarse, mediante la correspondiente documentación, que el interesado reúne las condiciones legales. Elevadas las actuaciones a la Corte Suprema, o al tribunal competente, se fijará en la correspondiente tablilla el nombre de los procuradores que soliciten su inscripción, durante el plazo de ocho días, vencidos los cuales el secretario de la Corte o el tribunal respectivo aprobará o rechazará la información producida. Si fuese aceptada, ordenará se entregue un certificado en el que conste estar el solicitante habilitado para ejercer la procuración. Rechazada la información por el secretario de la Corte, el interesado puede recurrir ante ésta dentro del tercer día de notificado.

f) Según el art. 8o de la ley examinada, los procuradores pueden ser eliminados del registro en los siguientes casos: Io) Por cancelación voluntaria de la inscripción; 2o) Por reiteradas represiones disciplinarias o una grave incorrección en el desempeño del mandato judicial; 3o) Por condena sobreviniente a causa de los delitos enumerados en el inc. Io del art. 5; 4o) Por insania o incapacidad declarada judicialmente; 5o) Por pérdida de los derechos civiles poste-rio; a la inscripción.

g) Los procuradores pueden ser suspendidos por un plazo de uno a seis meses, como máximo, en los casos autorizados por las leyes de procedimiento y por haberse dictado auto de prisión preventiva en cualquier proceso criminal (art. 9o, modific. por la ley 22.892). - ,_

h) Con arreglo a lo dispuesto por los arts. 6o y 9o de la ley, constituye facultad de los distintos jueces y tribunales disponer la eliminación o suspensión de los procuradores, sea por mediar respecto de ellos alguna de las inhabilidades legales o a título de medida disciplinaria, pudiendo el afectado interponer el recurso de apelación ante el tribunal superior correspondiente, o el de revocatoria, si la medida fuese dictada por la Corte Suprema o cualquiera de las cámaras de apelaciones. La eliminación por reiteradas correcciones disciplinarias sólo puede ser decretada por la autoridad judicial que tiene a su cargo el registro.

109. DEBERES DE LOS PROCURADORES

a) Una vez aceptado el poder por el hecho de presentarse a ejercitar el mandato, y admitida su personería, el apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como si él per-

240 LAS PARTES

sonalmente los practicare (CPN, art. 49). Sin perjuicio de los principios contenidos en el Cód. Civ. —legislación supletoria de la materia en los términos del art. 1870, inc. 6o—, las leyes procesales imponen a los procuradores responsabilidades y deberes que se examinarán seguidamente.

b) Están obligados, por lo pronto, a seguir el juicio mientras no hayan cesado legalmente en el caso. Hasta entonces, las citaciones y notificaciones que se hagan, incluso las de las sentencias definitivas, tienen la misma fuerza que si se hicieren al poderdante, sin que les sea permitido pedir que se entiendan con éste. Sólo se exceptúan de esta regla los actos que, por disposición de la ley (absolución de posiciones, reconocimiento de firmas, etc.), deban ser notificados personalmente a la parte (CPN, art. 50).

c) Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejercicio del mandato, el mandatario debe abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando éstas son declaradas judicialmente. Además el juez puede, de acuerdo con las circunstancias, establecer la responsabilidad solidaria del mandatario con el letrado patrocinante (CPN, art. 52).

d) El art. 11 de la ley 10.966 y los arts. 56 y 57 CPN imponen también a los procuradores los siguientes deberes: Io) Interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios que le corresponda abonar a aquélla, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente; 2o) Asistir, por lo menos en los días designados para las notificaciones en la oficina, a los juzgados o tribunales donde tengan pleitos y con la frecuencia necesaria en los casos urgentes; 3o) Presentar los escritos, debiendo llevar firma de letrado los indicados en el art. 56 CPN (infra, n° 127). Se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante todo escrito que debiendo llevar firma de letrado no la tuviese, si dentro del segundo día de notificada por ministerio de la ley la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión, sea suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario u prosecretario administrativo, quien certificará en los autos esta circunstancia, sea por la mera ratificación que separadamente se hiciere con firma de letrado (CPN, art. 57); 4o) Concurrir puntualmente a las audiencias que se celebren en los juicios en que intervengan.

110. EXTENSIÓN DEL MANDATO

a) "El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera sean sus términos —dispone el art. 51 CPN— comprende la facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito. También comprende


la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquéllos para los cuales la ley requiera facultad especial, o se hubiesen reservado expresamente en el poder".

b) La norma es aplicable a los poderes otorgados para intervenir en todos los juicios iniciados o a iniciarse por o contra el mandante (poderes generales), y a los que se confieren para un juicio determinado (poderes especiales). Las facultades que requieren mención expresa en el poder son las enumeradas en el art. 1881 Cód. Civ.: transigir, reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato; etcétera.

111. CESACIÓN DEL MANDATO

Termina el mandato judicial:

Io) Por revocación expresa del mandato en el expediente. No es aplicable, en materia procesal, la revocación tácita del mandato (como la que autoriza el art. 1972 Cod. civ.), razón por la cual aquélla sólo puede tenerse por configurada sea mediante la constitución de un nuevo apoderado para el mismo asunto, o mediante la presentación directa del mandante acompañada de la expresa manifestación de revocar el poder (CPN, art. 53, inc. Io).

2o) Por renuncia. Esta debe notificarse al mandante por cédula, en su domicilio real, y el apoderado deberá continuar sus"gestfones hasta que haya vencido el plazo señalado al apoderado para reemplazarlo o comparecer por sí, bajo pena de daños y perjuicios. Si al vencimiento del plazo señalado no compareciese el poderdante, por sí o por medio de otro apoderado, el juicio continuará en su rebeldía, previa notificación por cédula en el domicilio real del primero {id., art. 53, inc. 2o).

3o) Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante, {id., art. 53, inc. 3o). Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando por haber llegado a la mayoría de edad el pupilo, cesa la personalidad del tutor y, por consiguiente, los poderes que en tal calidad hubiese conferido este último.

4o) Por haber concluido la causa para la cual se le otorgó el poder {id., art. 53, inc. 4o).

5o) Por muerte o incapacidad del poderdante. En estos casos el apoderado debe continuar ejerciendo su personería hasta que los herederos o el representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso o venza

242 LAS PARTES

el plazo que se les fije. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez debe señalar un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citándolos directamente si se conocieren sus domicilios, o por edictos, durante dos días consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo. Cuando el deceso o la incapacidad hubiesen llegado a conocimiento del mandatario, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez días, bajo pena de perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sanción incurrirá el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los herederos, o del representante, si los conociere (CPN, art. 53, inc. 5o).

6o) Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, debe suspenderse la tramitación del juicio y el juez fijar al mandante un plazo para que comparezca por sí o por nuevo apoderado, citándolo en la forma ya descripta para el caso de fallecimiento del poderdante. Vencido el plazo sin que el mandante satisfaga el requerimiento, se continuará el juicio en rebeldía (CPN, art. 53, inc. 6o). "

112. LA REPRESENTACIÓN LEGAL

a) Son representantes de los incapaces, según el art. 57 Cód. Civ: Io) De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre; 2o) De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3o) De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre. Sin perjuicio de ello, debe recordarse, que, de acuerdo con el art. 59 del mismo código, el ministerio público de menores es representante promiscuo de los incapaces y reviste el carácter de parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial que verse acerca de la persona o bienes de aquéllos (supra, n° 83).

Además, en virtud de lo dispuesto por el art. 1276 Cód. Civ. cualquiera de los cónyuges puede administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración está reservada al otro, siempre que tenga mandato expreso o tácito de éste, pudiendo asumir en juicio la correspondiente representación.

b) La representación legal de la mujer por el marido desapareció con la sanción de la ley 11.357, cuyo art. 2o, inc. 2o, g) autoriza a aquélla para estar en juicio en causas civiles que afecten su persona o sus bienes o a la persona o bienes de sus hijos. El punto ha sido refirmado por el art. 3o de la ley 17.711.

UNIFICACIÓN DE LA PERSONERÍA 243

c) Finalmente, aunque la ausencia judicialmente declarada no comporta un supuesto de incapacidad, la ley 14.394 instituye un sistema de representación que subsiste hasta la declaración de fallecimiento presunto.

§ ///

UNIFICACIÓN DÉLA PERSONERÍA 2b

113. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

a) Tiene lugar la unificación de la personería cuando, existiendo litis-consorcio (infra, n° 130), se designa a un apoderado único para que represente a todos los litigantes que tienen en el proceso un interés común.

Si bien con anterioridad a la sanción de la ley 14.237 no existía, en el orden nacional, ninguna norma que reglamentase la unificación de personería con carácter general, la jurisprudencia había admitido su procedencia ya fuere por aplicación del art. 52 del CPC, que imponía a los jueces el deber de mantener el "buen ordenen los juicios", ya por interpretación extensiva de las normas contenidas en los arts. 633 y 722 del mismo código relativas, respectivamente, al pedido de partición de los sucesores del heredero fallecido y a la oposición al concurso formulada por varios acreedores, o mediante la aplicación subsidiaria de las reglas contenidas en las antiguas leyes es"paño%is (ley 3a, tít. 2, lib. 2 del Fuero Juzgo, y ley 6a, tít. 1, lib. 2 del Fuero Real), vigentes entonces en virtud de lo dispuesto por el art. 814 del código derogado.

b) El art. 54 CPN, dispone, en su primer párrafo, que "cuando actuaren en el proceso diversos litigantes con un interés común, el juez de oficio o a petición de parte y después de contestada la demanda, les intimará a que unifiquen la representación siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas".

De los términos de la norma se infiere que la unificación de la personería es admisible en cualquiera de las modalidades que presenta el litisconsorcio, y

2 6 ALSINA. Trinado. I, pág. 571: COLOMBO, Código. I. pág. 338: FASSI-YÁÑEZ. Código, I, pág. 370: FLNOCHIETTO-ARAZI, Código. I. pág. 219; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos. II-A. pág. 982: PODI:.TTI. Tratado de los actos procesales, pág. 64; PALACIO, Derecho procesal civil. III, pág. 98; Estudio, pág. 86; Teoría y práctica de la reforma procesal civil, pág. 45: PALACIO-ALVARADO VELLOSO, Código. II, pág. 502; SENTÍS MELENDO, El proceso civil, pág. 116: RODRÍGUEZ. Comentarios al Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, I. pág. 46.

244 LAS PARTES

que la razón de ser de la institución reside en la necesidad de evitar la profusión de trámites y el consiguiente desorden procesal que origina la actuación independiente de cada uno de los litisconsortes. Pero la norma también es clara en el sentido de que no es suficiente, para que la unificación proceda, la mera circunstancia de existir pluralidad de partes en las posiciones de actora o demandada; es necesario, además, que los litisconsortes se hallen vinculados por un interés común o compatible. No es por tanto admisible la unificación cuando, no obstante mediar un vínculo de conexidad entre las pretensiones planteadas por los litisconsortes, cada uno o algunos de ellos hayan invocado argumentos o defensas opuestas a las de los restantes. Pero mediando un interés común —extremo que en cada caso queda librado a la apreciación de los jueces—, no es óbice a la unificación el hecho de que los litisconsortes, por ejemplo, no hayan contestado la demanda en forma absolutamente coincidente.

Debe agregarse que la jurisprudencia anterior a la sanción de la ley 14.237 dejaba a salvo, como razón que podría obstar a la unificación de la personería a pesar de mediar el requisito del interés común, la existencia de "motivos especiales" que impusiesen o aconsejasen la actuación autónoma de los litisconsortes, habiéndose considerado comprendido entre esos motivos, por ejemplo, el hecho de mediar tirantez en las relaciones personales de aquéllos. Debe entenderse que tales excepciones caben incluso en el régimen actual.

c) La unificación puede decretarse en cualquier estado del proceso, pero siempre con posterioridad a la contestación de la demanda, por cuanto es recién en esa oportunidad cuando el juez se halla en condiciones de comprobar si existe la necesaria compatibilidad de intereses que constituye presupuesto de esta institución.

114. PROCEDIMIENTO

a) Establece el art. 54, segundo párrafo, CPN que a los efectos de unificación el juez "fijará una audiencia dentro de los diez días y si los interesados no concurriesen o no se aviniesen en el nombramiento de representante único, el juez lo designará eligiendo entre los que intervienen en el proceso".

b) La designación de representante único debe efectuarse por el juez cuando no exista, sobre ella, acuerdo unánime de los litisconsortes, pues los términos en que se halla concebida la norma no justifican la solución —consagrada por los tribunales de la Capital Federal con anterioridad a la sanción de la ley 14.237—, de que en el respectivo nombramiento debía prevalecer la opi-

UNIFICACIÓN DE LA PERSONERÍA 245

nión de la mayoría. Por lo tanto, bastará que una de las paites no concurra a la audiencia designada para que el nombramiento lo haga el juez en la forma ya vista.

c) Por aplicación de los arts. 1870, 1873 y 979 Cód. Civ., la resolución mediante la cual se designa al representante común constituye suficiente título habilitante.

115. REVOCACIÓN Y CESACIÓN

El mandato conferido al representante común puede revocarse por acuerdo unánime de las partes, o mediante resolución judicial, cuando alguno de los litisconsortes lo solicitare, acreditando la existencia de justa causa por ello. La revocación, sin embargo, no produce efectos mientras no tome intervención el nuevo mandatario (CPN, art. 55, párr. Io).

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el nombramiento común subsiste aunque se produzca el fallecimiento de uno de los herederos que han unificado la representación, por cuanto en tal caso la situación de los restantes litisconsortes encuadra en la segunda hipótesis prevista en el art. 1982 Cód. Civ.

La unificación, finalmente, debe ser dejada sin efecto cuando desaparecen los presupuestos fundamentales que la condicionan, a saber: la existencia de litisconsorcio y la compatibilidad de intereses entre quienes lo integran (CPN, art. 55, párr. 2o).

CAPÍTULO IX

LAS PARTES (Cont.)

SUMARIO: 1. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES POR LOS GASTOS DEL PROCESO:

116. Concepto de costas.— 117. Fundamento.— 118. Régimen legal.— 119. Beneficio de litigar sin gastos.— II. LA REBELDÍA: 120. Concepto.— 121. Requisitos.— 122. Efectos de la declaración de rebeldía.— 123. Cesación del procedimiento en rebeldía.— 111. SUSTITUCIÓN PROCESAL: 124. Concepto.— 125. Distintos supuestos.— IV. AUXILIARES DE LAS PARTES: 126. Generalidades.— 127. El patrocinio letrado.— 128. Requisitos, derechos, deberes, prohibiciones e incompatibilidades.— 129. Honorarios.

§ ' - ^

RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES POR LOS GASTOS DEL PROCESO 21

116. CONCEPTO DE COSTAS

a) Denomínase costas a las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la tramitación del pro-

2 7 ALCALÁ ZAMORA y TORRES-ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO. La condena en costas, Madrid, 1930; ALSINA. Tratado, IV, pág. 251; COLOMBO, Código. 1, pág. 379; CHIOVENDA, La condena en costas (trad. de DE LA FUENTE-QUUANO), Madrid, 1928; DE LA COLINA, Der. y leg. proc. I, pág. 407: FALCÓN. Código. I, pág. 445; FASSI-YÁÑEZ, Código, \". pág. 407; JAPIOT, Revue trimestrielle de droil civile. 1914. pág. 523; JOERÉ, Manual, III. pág. 278; LOUTAYF RANEA, Condena en costas en el proceso civil, Buenos Aires, 1998; MERCADER. "Meditación sobre las costas", en J.A., 1959, V (doctr.) - 16; MORELLO-SOSA-BERIZONCE. Códigos, II-B, pág. 49; PALACIO. Derecho procesal civil, III. pág. 361; ""El fundamento de la condena en costas al vencido", en J.A., 1956, I, pág. 182; Estudio, pág. 99; PALACIO-

248 LAS PARTES (Cont.)

ceso, y dentro de él, como son el sellado de actuación, el impuesto de justicia, los honorarios de los abogados y procuradores o de los peritos, etcétera.

Antiguamente los gastos judiciales se dividían en costas y costos, según se tratase de gastos fijos (papel sellado, remuneración de los actuarios, etc.) o a fijarse (honorarios de los profesionales intervinientes). Pero tal distinción, que era admitida en el procedimiento vigente con anterioridad a nuestra emancipación política, no perduró en la práctica ni fue consagrada en las leyes.

b) Durante el curso del proceso cada parte soporta los gastos que de él derivan, siendo en la sentencia donde corresponde determinar cuál es el litigante que, en definitiva, debe hacerse cargo de ellos. Lo mismo que todos los ordenamientos vigentes en la República, el CPN ha adherido al sistema en cuya virtud las costas deben ser pagadas, como regla, por la parte que ha resultado vencida en el pleito. Más adelante se volverá sobre el punto y se indicarán Jas excepciones que tal principio admite en el citado ordenamiento.

117. FUNDAMENTO

Nadie mejor que CHIOVENDA expuso el verdadero fundamento de la condena en costas al vencido al expresar "que la justificación de este instituto encuéntrase en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en favor de la cual se realiza, siendo interés del comercio jurídico que los derechos tengan un valor posiblemente puro y constante".

La teoría desarrollada por dicho autor, según la cual el fundamento de la condena en costas no es más que el hecho objetivo de la derrota, sitúa a la institución en el terreno estrictamente procesal y descarta la aplicación de teorías extraídas del derecho privado que, como la fundada en la presunción de culpa, no se avienen con la licitud que reviste, en principio, el ejercicio del derecho de acción, ni con el alcance de dicha condena, que se limita a los gastos directa e inmediatamente producidos por el proceso y no comprende otros daños que puedan ser consecuencia de aquél.

La conclusión de CHIOVENDA, en efecto, sólo remite a la necesaria "incolumidad" que debe revestir el derecho reconocido por una sentencia judicial, por cuanto "el juicio, como medio de conseguir el ejercicio del derecho, no puede conducir sino a la declaración de éste en su mayor y posible integridad; el derecho... debe reconocerse como si lo fuese en el momento de interponerse

ALVARADO VELLOSO. Código, III, pág. 76; PODETTI. Trinado de los actos procesales, pág. 111; REIMUNDÍN. Derecho procesal civilA, pág. 215; La condena en costas en el proceso civil, 21

ed., 1966.

RESPONSABILIDAD DE PARTES POR GASTOS DEL PROCESO 249

la demanda; todo lo que fue necesario para ese reconocimiento, es disminución del derecho y debe reintegrarse al sujeto del derecho mismo, a fin de que éste no sufra detrimento por causa del pleito".

118. RÉGIMEN LEGAL

a) Dispone el art. 68, párr. Io CPN que "la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado".

Lo mismo que la legislación vigente con anterioridad, el CPN admite, en materia de imposición de costas, el principio derivado del "hecho objetivo de la derrota", con prescindencia de la buena o mala fe del litigante vencido. Por ello la jurisprudencia remite constantemente al mencionado principio y considera a la condena en costas como una restitución de los gastos que se ha visto obligada a efectuar la parte vencedora para obtener el reconocimiento judicial de su derecho.

El CPN asimismo adhiere, con carácter general, al sistema en cuya virtud las costas deben imponerse de oficio, es decir, aun en el caso de que la condena a su pago no haya sido solicitada por las partes.

b) La segunda parte del art. 68 prescribe que "sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad".

Como es obvio, ¡a posibilidad de que Ios-jueces eximan del pago de las costas al litigante vencido no quiere decir, como observa PODETTI, que la eximi-ción alcance a todas las costas del proceso, sino solamente a las del litigante vencedor. De allí que el vencido a quien se exime de las costas debe abonar las propias y la mitad de las comunes.

En tanto supedita la eximición a la circunstancia de que el "juez encuentre mérito para ello", el CPN deja librado el punto al arbitrio judicial, aunque exige, "bajo pena de nulidad", que el pronunciamiento respectivo sea fundado. Los fallos judiciales suelen justificar la eximición y, por lo tanto, la imposición de las costas en el orden causado, en la existencia de "razón probable o fundada para litigar", concepto amplio y elástico que remite, en definitiva, a la conducta del vencido, y que resulta aplicable cuando, por las circunstancias del caso, puede considerarse que aquél actuó sobre la base de una convicción razonable acerca de la existencia de su derecho. También se ha hecho aplicación de la excepción contenida en la norma en los casos de cuestiones jurídicas complejas, o respecto de las cuales existe jurisprudencia contradictoria, o recientemente modificada, o cuando se trata de la aplicación de leyes nuevas.


Idéntico principio rige en materia de incidentes, pero con la variante de que no se sustanciarán nuevos por quien hubiere sido condenado al pago de las costas en otro anterior mientras no satisfaga su importe o, en su caso, lo dé a embargo, salvo que se trate de incidencias promovidas en el curso de las audiencias (CPN, art. 69).

En el juicio ejecutivo rige un sistema distinto: las costas son a cargo de la parte vencida, con excepción de las correspondientes a las pretensiones de la otra parte que hayan sido desestimadas (art. 558).

Existen casos, asimismo, en que la eximición del pago de las costas se funda en actitudes de la parte vencida que revelan el propósito de facilitar la solución del conflicto y de evitar erogaciones innecesarias. Se hallan contempladas en el art. 70 CPN, según el cual no cabe imponer costas al vencido: Io) Cuando hubiese reconocido oportunamente como justas las pretensiones de su adversario, allanándose a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la reclamación, 2o) Cuando se allanare dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos o instrumentos tardíamente presentados. Para que proceda la exención de costas —agrega la norma—, el allanamiento debe ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo.

c) Una de las contingencias posibles en todo proceso es la de que su resultado final, o de alguno de sus incidentes, sea parcialmente favorable a ambos litigantes. Tal lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de que prosperen tanto la demanda como la reconvención, o en el de que ambas sean rechazadas. El CPN prescribe que, en tales hipótesis, las costas se compensarán o se distribuirán prudencial mente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes (art. 71).

d) Excepcionalmente las costas pueden imponerse al vencedor cuando las constancias del proceso demuestren la total inutilidad de la pretensión o su planteamiento en términos notoriamente exagerados. Al primer supuesto se refiere el apartado final del art. 70 en tanto dispone que cuando de los antecedentes del proceso resultase que el demandado no hubiere dado motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor. El segundo supuesto se halla contemplado por el art. 72, con arreglo al cual será condenado en costas el litigante que incurriere en pluspetición inexcusable, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia, aunque si no media dicha admisión o ambas parles incunen en pluspetición es aplicable la ya mencionada regla del art. 71. La pluspetición debe ser descartada cuando el valor de la condena depende legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial

RESPONSABILIDAD DE PARTES POR GASTOS DEL PROCESO 25 1

o de rendición de cuentas o cuando las pretensiones de la parte no son reducidas por la condena en más de un veinte por ciento.

En materia de prescripción la jurisprudencia tenía reiteradamente decidido que cuando la demanda es rechazada a raíz de haber prosperado tal defensa corresponde que, en virtud de la índole de ésta, las costas se impongan en el orden causado. Pero el ámbito de esta doctrina, según lo resolvieron numerosos precedentes, debe circunscribirse al caso de que el actor no discuta la procedencia de dicha excepción y que se allane a ella de inmediato. Este último es el criterio consagrado en el art. 76 CPN, conforme al cual "si el actor se allanase a la prescripción opuesta las costas se distribuirán en el orden causado".

e) El CPN contiene asimismo en materia de costas las siguientes reglas particulares:

Io) Si el juicio concluye por transacción o conciliación, las costas deben ser impuestas en el orden causado (art. 73). La norma aclara que tal proceder será aplicado respecto de quienes celebraron el avenimiento, rigiendo las reglas generales en cuanto a las partes que no lo suscribieron. Tal agregado remite a la existencia de litisconsorcio {infra, n° 130) y deriva del principio general de que los actos de disposición del objeto procesal realizados por uno o algunos de los litisconsortes no afectan la situación jurídica de los restantes ni, por tanto, su responsabilidad por el pago de las costas.

En caso de desistimiento las costas son a cargo de quien desiste, salvo cuando el acto se deba exclusivamente a cambios de iegislación o jurisprudencia y se lleve a cabo sin demora injustificada.

Corresponde exceptuar, en todos los casos, lo que puedan acordar las partes en contrario (art. 73).

Finalmente, en caso de declararse la caducidad de la primera instancia, las costas del juicio deben imponerse al actor (norma citada).

2o) Si el procedimiento se anula por causa imputable a una de las partes, deben ser a su cargo las costas producidas desde el acto o la omisión que dio origen a la nulidad (art. 74).

3o) En los casos de litisconsorcio, las costas deben distribuirse entre los litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligación correspondiere la condena solidaria. Pero cuando el interés que cada uno de ellos represente en el juicio ofrezca considerables diferencias, puede el juez distribuir las costas en proporción a ese interés (art. 75).


f) En lo que concierne a su alcance la condena en costas comprende, por lo pronto, todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación (CPN, art. 77, párr. Io). Se hallan por lo tanto comprendidos dentro de la condena en costas, entre otros, el importe del impuesto de justicia y sellado de actuación; los gastos correspondientes a las fotocopias de los documentos originales presentados, hechas a fin de reservar a éstos en el juzgado; los gastos desembolsados para el otorgamiento de un poder especial; los gastos de diligenciamiento de exhortos; los honorarios de los profesionales íntervi-nientes, etcétera. Asimismo, de acuerdo con el texto del art. 77, las erogaciones producidas para procurar que el deudor cumpla con su obligación (v.gr. la ocasionada con motivo de la emisión de un telegrama intimatorio).

Los gastos correspondientes a pedidos desestimados son a cargo de la parte que los efectúa u origina, aunque la sentencia le sea favorable en lo principal (art. 77, párr. 2o).

Asimismo, no son objeto de reintegro los gastos superfluos o inútiles (art. 77, párr. 3o), como pueden ser v.gr., los ocasionados por pruebas declaradas impertinentes o por una pericia innecesaria para la solución del pleito (art. 478).

El juez, no obstante, se halla facultado para reducir prudencialmente los gastos, en el supuesto de que resulten excesivos (art. 77, párr. 4o).

En virtud, por último, del párrafo incorporado al art. 77 CPN por la ley 24.432, los peritos intervinientes se hallan facultados para reclamar de la parte no condenada en costas hasta el 50% de los honorarios que les fueren regulados, sin perjuicio de lo dispuesto en el mencionado art. 478.

119. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS

a) Sin perjuicio de las exenciones de orden fiscal con que las leyes facilitan la actuación procesal de determinados litigantes (Estado Nacional o provincial, municipalidades, reparticiones autárquicas, asociaciones, entidades civiles de asistencia social), los ordenamientos procesales han debido contemplar la situación de aquellas personas que carecen de los recursos indispensables para afrontar los gastos de un proceso.

A tal necesidad obedece la institución del beneficio de justicia gratuita o beneficio de litigar sin gastos, el que por un lado se fundamenta en la garantía constitucional de la defensa en juicio (CN, art. 18), pues en razón de que ésta supone básicamente la posibilidad de ocurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia, es obvio que tal posibilidad resulta frustrada cuando la ley priva de amparo a quienes no se encuentran en condiciones económicas de requerir a los jueces una decisión sobre el derecho que estiman asistirles.


También acuerda fundamento al beneficio analizado el principio de igualdad de las partes, el cual supone que éstas se encuentren en una sustancial coincidencia de condiciones o circunstancias entre las que no cabe excluir las de tipo económico, de modo que se impone la necesidad de neutralizar las ventajas que en ese orden pueden favorecer a uno de los litigantes en desmedro del otro.

b) El CPN condiciona la obtención del beneficio a la concurrencia de dos requisitos: la carencia de recursos y la necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos propios o del cónyuge o de hijos menores.

A diferencia de algunos ordenamientos, por consiguiente, el CPN no habla de "pobreza", que constituye un concepto difícilmente definible, y deja librada a la apreciación judicial, en cada caso concreto, la determinación de la suficiencia o insuficiencia de los recursos del interesado para afrontar los gastos del proceso de que se trate. Suministra sin embargo una pauta general a la que debe atenerse dicha apreciación, en tanto establece que "no obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera fuere el origen de sus recursos" (art. 78, párr. 2o).

La concurrencia del requisito referente a la "necesidad" de litigar por parte del peticionario, queda también librada a la apreciación del juez, quien debe efectuarla atendiendo a la "verosimilitud" del derecho que aquél pretende hacer valer y cuidando, naturalmente, de no incurrir en prejuzgamiento sobre el fondo del asunto.

c) El pedido de concesión de beneficio de litigar sin gastos puede formularse con anterioridad a la presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso, aunque el límite está dado actualmente por la audiencia preliminar o la declaración de puro derecho (art. 84, párr. 3o, modificado por la ley 25.488) (CPN, art. 78, párr. Io). La solicitud debe contener: 1) La mención de los hechos en que se funde, de la necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos propios o del cónyuge o de hijos menores, así como la indicación del proceso que se ha de iniciar o en el que se deba intervenir; 2) El ofrecimiento de la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener recursos. Debe, además, acompañarse el interrogatorio de los testigos y su declaración en los términos de los arts. 440 primera parte, 441 y 443, firmada por ellos, de modo que el pliego debe contener juramento o promesa de decir verdad, las preguntas formuladas a los testigos y las respuestas dadas por éstos (art. 79, modificado por la ley 25.488); 3) Presentada la solicitud el juez debe ordenar sin más trámite las diligencias necesarias para que la prueba ofrecida se produzca a la mayor brevedad y citará al litigante contrario o a quien haya de serlo, y al organismo


de determinación y recaudación de la tasa de justicia, quienes no sólo pueden fiscalizarla y ofrecer otras pruebas, sino también solicitar la citación de los testigos propuestos por el peticionario para corroborar su declaración (arts. 79 in fine y 80, modificados por la ley 25.488).

Producida la prueba, corresponde dar traslado por cinco días comunes al peticionario y a la otra parte y al organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia, y contestado dicho traslado o vencido ei plazo para hacerlo, el juez debe dictar resolución acordando, el beneficio, total o parcialmente, o denegándolo (CPN, art. 81). La resolución que acuerda el beneficio, por consiguiente, puede restringir el alcance de éste a una determinada proporción de los gastos del proceso, en aquellas hipótesis en que no resulte acreditada la falta absoluta de recursos computables para afrontar las erogaciones judiciales.

Las resoluciones dictadas en los pedidos de concesión del beneficio son apelables en relación (CPN, art. 243). En el caso de ser favorables al peticionario, el recurso procede en efecto devolutivo (CPN, art. 81).

Por otra parte, cualquiera fuere su contenido, tales resoluciones sólo/;ro-ducen efectos provisionales: "La resolución que denegare o acordare el beneficio —dice el art. 82 CPN— no causará estado. Si fuere denegatoria, el interesado podrá ofrecer otras pruebas y solicitar una nueva resolución. La que lo concediere, podrá ser dejada sin efecto a requerimiento de parte interesada, cuando se demostrare que la persona a cuyo favor se dictó no tiene ya derecho al beneficio. La impugnación se sustanciará por el trámite de los incidentes".

Corresponde señalar, sin embargo, que las posibles modificaciones de la resolución, que autoriza la norma transcripta, se hallan condicionadas a la invocación y prueba de circunstancias de hecho ocurridas con posterioridad a la denegación o concesión del beneficio. La revisión de lo decidido no procede, por lo tanto, si el interesado se limita a aportar nuevos elementos de juicio tendientes a reparar los defectos o la insuficiencia de la prueba oportunamente producida.

La ley 25.488 incorporó, como párrafo final del art. 81, que en el caso de comprobarse "la falsedad de los hechos alegados como fundamento de la petición del beneficio de litigar sin gastos, se impondrá al peticionario una multa que se fijará en el doble de! importe de !a tasa de justicia que correspondiera abonar, no pudiendo ser esta suma inferior a la cantidad de $ 1.000. El importe de la multa se destinará a la Biblioteca de las cárceles".

d) Como arbitrio orientado a facilitar la obtención del beneficio y a nivelar la posición de los litigantes, "hasta que se dicte resolución, la solicitud y presentacionesde ambas partes estarán exentas del pago de impuestos y sellado de actuación. Estos serán satisfechos, así como las costas, en caso de denegación" (CPN, art. 83, párr. Io).


Pero en el supuesto de concederse el beneficio, éste tiene, respeto de las costas o gastos judiciales no satisfechos, efecto retroactivo a la fecha de promoción de la demanda.

El trámite para obtener el beneficio no suspenderá el procedimiento, salvo que se solicite al momento de su interposición, que debe serlo hasta la audiencia preliminar o la declaración de puro derecho, salvo que se aleguen y acrediten circunstancias sobrevinientes (CPN, arts. 83 y 84, párr. 3o, modificados por la ley 25.488).

e) El efecto de la concesión del beneficio consiste en que el beneficiario queda exento, total o parcialmente, del pago de las costas o gastos judiciales, hasta que mejore de fortuna (CPN, art. 84, párr. Io). En consecuencia, el beneficio comprende el derecho de no abonar suma alguna en concepto de sellado de actuación y de impuesto de justicia; de que se publiquen los edictos en el diario oficial sin pago previo; de obtener medidas cautelares sin otorgar caución; de ser representado y defendido por el defensor oficial, sin perjuicio de que el interesado prefiera hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula (CPN, art. 85), y el de que el mandato que confiera, en este último caso, se haga por acta labrada ante el prosecretario administrativo (id.).

En el supuesto de que el beneficiario resultare vencedor en el pleito, debe sin embargo pagar las costas y gastos causados en su defensa hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba (CPN, art. 84). De manera que si el beneficiario vencedor se hubiese hecho patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula, y~5e hobiese declarado el pago de las costas por su orden, dichos profesionales podrán, proporcionalmente, exigir a su cliente el pago de los honorarios. En el caso de que la parte contraria haya sido condenada al pago de las costas, los profesionales que han patrocinado o representado al beneficiario pueden: Io) Exigir a aquélla el pago total de sus honorarios; ó 2°) Exigir el pago, proporcionalmente, al beneficiario, sin perjuicio del derecho de repetición que incumbe a éste contra su adversario (CPN, art. 84, párr. 2o).

f) A pedido del interesado, finalmente, el beneficio de litigar sin gastos puede hacerse extensivo para litigar con otra persona, en el mismo juicio, si correspondiere, con citación de ésta (CPN, art. 86). En tal caso debe seguirse el mismo procedimiento analizado anteriormente.


§ //

LA REBELDÍA 28

120. CONCEPTO

a) En sentido estricto, rebeldía o contumacia es la situación que se configura respecto de la parte que no comparece al proceso dentro del plazo de la citación, o que lo abandona después de haber comparecido. Implica, por lo tanto, la "ausencia total" de cualquiera de las partes en un proceso en el cual les corresponde intervenir, y no debe confundirse con la omisión del cumplimiento de actos procesales particulares, pues esa circunstancia sólo determina, como regla general, el decaimiento de la facultad procesal que se dejó de ejercitar y no genera, como la rebeldía, efectos dentro de la estructura total del proceso.

b) En los sistemas procesales antiguos no se concebía que un juicio pudiese constituirse y desarrollarse en ausencia de una de las partes. Así, en el primitivo derecho romano, el demandado estaba obligado a acompañar al actor a presencia del magistrado cuando aquél lo citaba personalmente ajuicio (in ius vocatió) y cabía, según las XII Tablas, la posibilidad de llevarlo por la fuerza en caso de negativa. Durante la época del sistema formulario tampoco podía constituirse válidamente un proceso si no tenía lugar la in ius vocatio, razón por la cual el actor, en caso de incomparecencia del demandado, podía solicitar al pretor que lo pusiese en posesión de bienes de aquél (missio in possessionem), a cuya venta podía eventualmente proceder (venditio bonontm) si no se verificaba la comparecencia dentro de ciertos plazos. En el procedimiento extraordinario subsistieron medidas compulsorias semejantes, pero el actor podía optar porque se elucidase la cuestión de fondo abriendo un verdadero proceso por contumacia. También el derecho germánico conoció medidas de coacción tendientes a provocar la comparecencia del demandado, como la proscripción, la excomunicación, la puesta al actor en posesión de sus bienes (possessio tedia-lis) y otras análogas.

2S ALS1NA, Tratado, V, pág. 573; CARNELUTTI, Instituciones, II, pág. 17; COLOMBO, Código, I, pág. 359; COSTA, Mtmuale, pág. 316; CHIOVENDA, Principios, II, pág. 234;' DE LA PLAZA. Derecho procesal civil, I. pág.^349: FERNÁNDEZ, Código, pág. 379; GIANNOZZI, La contumacia nel proceso civile. Milano, 1963; GUASP. Derecho procesal civil, I, pág. 196; JOFRÉ. Manual, 111, pág. 187; PALACIO, Derecho procesal civil, IV. pág. 183; Estudio, pág. 122; PALACIO-AI.VARADO VELLOSO, Código, III, pág. 23; PODETTI, Tratado de los actos procesales, pág. 297; RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil, I. pág. 470.

LA REBELDÍA 257

c) El derecho actual excluye el uso de medidas coercitivas tendientes a compeler a las partes a comparecer al proceso, por cuanto en rigor no existe un deber en tal sentido, sino una "carga procesal" cuyo incumplimiento no apareja la imposición de sanción alguna. Las legislaciones modernas admiten y prevén la posibilidad de que el proceso se constituya válidamente incluso sin el efectivo concurso de una de las partes, y establecen, para tales supuestos, un conjunto de reglas elaboradas sobre la base de ciertas ficciones destinadas a allanar los inconvenientes derivados del incumplimiento de la carga de comparecer. Tales ficciones —como son, por ejemplo, las referentes al conocimiento, por parte del rebelde, de la mayor parte de las resoluciones que se dictan durante el transcurso del proceso, o a la admisión de los hechos invocados por la otra parte—, deben interpretarse, sin embargo, en una medida compatible con las exigencias de la justicia. "La posición del juez frente a la rebeldía —escribe PODETTI— debe ser siempre favorable al esclarecimiento de la verdad por los medios que la ley brinda, eliminando o disminuyendo, en lo posible, los efectos de las ficciones creadas por la misma".

121. REQUISITOS

a) Dispone el art. 59, párr. Io CPN que "la parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere durante el plazo de la citación o abandonare el juicio después de haber comparecido, será declarada en rebeldía a pedido de la otra". -» ^

b) Del contenido de esa norma, y de otras disposiciones que se mencionarán, despréndese que la declaración de rebeldía se halla condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: Io) La notificación de la citación en el domicilio del litigante; 2°) La incomparecencia de éste una vez transcurrido el plazo de la citación, o el abandono posterior del proceso; 3o) La falta de invocación y justificación de alguna circunstancia que haya impedido la comparecencia; 4o) La petición de la parte contraria.

c) En primer lugar, por lo tanto, el CPN subordina la declaración de rebeldía a la circunstancia de que la citación se haya practicado en el domicilio de la parte, y que ésta, naturalmente, sea conocida, pues respecto de las personas inciertas o de domicilio ignorado, a quienes debe notificarse por edictos, no cabe dicha declaración en caso de incomparecencia sino la designación del defensor oficial a fin de que las represente en el juicio (CPN, art. 343, párr. 2o).


También puede ser declarado en rebeldía el actor o el demandado que ya compareció cuando, actuando por medio de un representante, sobrevenga la revocación o renuncia del mandato y el poderdante no compareciere por sí mismo o por medio de otro apoderado (CPN, art. 53, incs. Io y 2o). La misma solución cabe en caso de producirse el fallecimiento del mandatario (art. 53, inc. 6o). En caso de muerte o incapacidad sobreviniente del poderdante procede la declaración de rebeldía si, citados los herederos o representante legal, no concurren a estar a derecho dentro del plazo que el juez determine (art. 53, inc. 5o).

d) En lo que respecta al tercer requisito antes mencionado, importa señalar que la invocación y prueba de alguna circunstancia configurativa de fuerza mayor (enfermedad, incapacidad, ausencia), puede impedir la declaración de rebeldía o la producción de sus efectos.

e) El CPN, finalmente, supedita la declaración de rebeldía al pedido de la parte contraria. El carácter perentorio que reviste el plazo para contestar la demanda no excluye la necesidad de tal petición, pues el vencimiento de aquél sólo autoriza al juez para dar por perdida, de oficio, la facultad no ejercitada oportunamente, pero no para declarar la rebeldía.

122. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA

a) Aunque la declaración de rebeldía no altera la secuela regular del proceso (CPN, art. 60), produce diversos efectos que se concretan en el régimen de las notificaciones, en la posibilidad de adoptar medidas cautelares contra el rebelde, en el contenido de la sentencia, en las posibilidades probatorias y en el curso de las costas. Serán examinados a continuación.

b) El proceso contumacial se caracteriza, en primer lugar, por la considerable limitación que en él sufren las notificaciones que deben practicarse al rebelde. Dice, al respecto, el art. 59, párr. 2o CPN que "esta resolución (se refiere a la que declara la rebeldía) se notificará por cédula o, en su caso, por edictos durante dos días. Las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas por ministerio de la ley". Agrega el art. 62: "La sentencia se hará saber al rebelde en la forma prescripta para la notificación de la providencia que declara la rebeldía".

Con excepción, por consiguiente, de la providencia que declara la rebeldía y de la sentencia definitiva, las restantes resoluciones judiciales que se dicten en el juicio en rebeldía se notifican al rebelde por ministerio de la ley, es decir, en la forma prescripta en el art. 133 del código. Importa señalar, asimismo, que

LA REBELDÍA 259

la notificación por edictos a que se refiere el primero de los artículos transcriptos, sólo procede en el supuesto de que el rebelde haya abandonado el domicilio donde se practicó la notificación del traslado de la demanda.

Prescribe asimismo el art. 59, párr. 3o CPN que "si no se hubiere requerido que el incompareciente sea declarado rebelde, se aplicarán las reglas sobre notificaciones establecidas en el primer párrafo del artículo 41", de modo que a la parte que se encuentre en esa situación deben notificársele las sucesivas resoluciones por ministerio de la ley, "con excepción de la que cita a absolver posiciones y la sentencia".

De ello se sigue que la situación procesal del declarado en rebeldía y la del mero incompareciente se diferencian, por lo que concierne al régimen de las notificaciones, en las siguientes circunstancias: Io) Mientras que al primero corresponde notificarle por cédula la resolución declarativa de la rebeldía y la sentencia, al segundo se le deben notificar en la misma forma la citación para absolver posiciones y la sentencia; 2o) La notificación por medio de edictos, cuando corresponda, sólo puede practicarse con respecto a la parte declarada en rebeldía. En consecuencia, si se desconoce el domicilio del mero incompareciente por haber abandonado aquél en el cual se le notificó el traslado de la demanda, corresponde que todas las notificaciones le sean practicadas por ministerio de la ley.

c) "Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldía—expresa el art. 63 CPN—podrán decretarse, si la otra parte lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto deí-juicio o el pago de la suma que se estime en concepto de eventuales costas si el rebelde fuere el actor".

Se ha decidido, con discutible acierto, que para el otorgamiento de tales medidas no basta la mera declaración de rebeldía, sino que es necesario, además, que la respectiva resolución se encuentre consentida o ejecutoriada. Por otra parte, como la rebeldía crea una presunción de verosimilitud del derecho pretendido, las medidas no se hallan supeditadas al previo examen judicial de los elementos de juicio que funden su procedencia, aunque tampoco cabe desconocer al juez la posibilidad de denegarlas en el caso de que las constancias del proceso demuestren que su improcedencia es manifiesta.

d) Respecto de las consecuencias que la declaración de rebeldía produce con relación a los hechos afirmados por la otra parte, el ordenamiento procesal vigente adhiere, como regla de carácter general, al sistema en cuya virtud dicha declaración sólo puede configurar una presunción "simple o judicial". Es por lo tanto el juez quien, apreciando la conducta de las partes y las constancias del proceso, debe estimar si la incomparecencia o el abandono importan, o no,

260 LAS PARTES (Conl.)

el reconocimiento de los hechos afirmados por la otra parte. "La sentencia —dispone el art. 60, párr. 3o CPN— será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el art. 356, inc. Io", norma ésta según la cual el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente general del demandado "podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran". De allí que la declaración de rebeldía no exime al actor de la carga de acreditar los extremos de su pretensión, ni descarta la posibilidad de que aquéllos sean desvirtuados por la prueba de la otra parte.

La mencionada regla genera! admite excepción en los casos de duda, respecto de los cuales "la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración" (CPN, art. 60, párr. 3o).

e) No obstante la ausencia de controversia que implica el procedimiento en rebeldía, prescribe el art. 61 CPN (reformado por la ley 22.434) que "a pedido de parte, el juez abrirá la causa a prueba, o dispondrá su producción según correspondiere al tipo de proceso; en su caso, podrá mandar practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos autorizadas por este Código".

En consecuencia, la resolución de apertura a prueba en el proceso ordinario, o de fijación de plazo para su recepción en los procesos sumario y sumarí-simo —que con anterioridad a la reforma se interpretó que dependía de la apreciación circunstancial del juez— se halla ahora subordinada al cumplimiento de una carga de la parte interesada, consistente en solicitar el pronunciamiento de la correspondiente decisión. Ello, sin embargo, no importa que la petición sea vinculatoria para el juez, ya que éste puede rechazarla cuando cualquiera de las partes hubiese aportado elementos de juicio suficientes para generar su convicción, lo que ocurriría, v.gr., en el caso de que el actor o el demandado hubiesen acompañado, con la demanda o el responde, respectivamente, prueba documental susceptible de acreditar suficientemente los derechos que invocan, porque en tal hipótesis la incomparecencia del demandado o el abandono del proceso por parte de! actor implican, necesariamente, el reconocimiento de esa prueba (CPN, art. 356, inc. Io).

El juez se encuentra habilitado, por último, para adoptar de oficio cualquiera de las medidas a que se refiere el art. 36, inc. 2o.

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que si bien el rebelde puede ofrecer y producir prueba tendiente a desvirtuar la de la otra parte, en ningún caso es admisible que, a través de ese procedimiento, pretenda hacer valer hechos que sólo son susceptibles de alegarse en el momento procesa! oportuno, como es, por ejemplo, el de la contestación de la demanda.

LA REBELDÍA 261

f) Luego de referirse a los efectos que la declaración de rebeldía produce sobre el contenido de la sentencia, el art. 60 infine CPN, dispone que "serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía".

La norma no se refiere a las costas de todo el proceso, que deben imponerse de acuerdo con los principios establecidos por los arts. 68 y sigs. CPN, sino solamente a las ocasionadas con motivo de la incomparecencia o abandono del litigante declarado en rebeldía (por ejemplo, los gastos de notificaciones mediante exhortos o edictos).

g) "Ejecutoriada la sentencia pronunciada en rebeldía —prescribe el art. 67 CPN—, no se admitirá recurso alguno contra ella". Pero esta norma no impide que, siendo nula la notificación del traslado de la demanda, o demostrándose la existencia de un hecho impeditivo de la comparecencia (fuerza mayor insuperable, por ejemplo), pueda eventualmente declararse la nulidad de lo actuado, que cabría obtener mediante la promoción del respectivo incidente (CPN, arts. 169 y sigs.).

La ley 22.434 introdujo al art. 60 CPN un párrafo con arreglo al cual "el rebelde podrá oponer la prescripción en los términos del artículo 346". Este último, a su vez, tras disponer que "la prescripción podrá oponerse hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda o la reconvención", agrega que "el rebelde sólo podrá hacerlo siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causa que no haya estado a su alcance superar".

Esta norma se justifica, por un lado, si se tiene en cuenta que la incomparecencia que responde a un hecho impeditivo gfave autoriza, como se vio, a declarar la nulidad de las actuaciones, y, por otro lado, en razón de que la comparecencia del declarado rebelde en esas condiciones configura "la primera presentación en el juicio" a que se refiere el art. 3962 Cód. Civ.

123. CESACIÓN DEL PROCEDIMIENTO EN REBELDÍA

a) "Si el rebelde compareciere en cualquier estado del juicio será admitido como parte, y cesando el procedimiento en rebeldía, se entenderá con él ¡a sustanciación, sin que ésta pueda en ningún caso retrogradar" (CPN, art. 64).

El rebelde que se apersona debe, por lo tanto, aceptar el proceso ¡n statu et terminis, salvo que mediase alguno de los supuestos mencionados bajo la letra g) del número anterior.

b) "Las medidas precautorias decretadas de conformidad con el artículo 63, continuarán hasta la terminación del juicio, a menos que el interesado jus-


tifícare haber incurrido en rebeldía por causas que no haya estado a su alcance vencer. Serán aplicables las normas sobre ampliación, sustitución y reducción de las medidas precautorias. Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas precautorias tramitarán por incidente, sin detener el curso del proceso principal" (CPN, art. 65).

c) Finalmente, prescribe el art. 66 CPN que "si el rebelde hubiese comparecido después de la oportunidad en que ha debido ofrecer la prueba y apelare de la sentencia, a su pedido se recibirá la causa a prueba en segunda instancia, en los términos del artículo 260, inciso 5o, párrafo a). Si como consecuencia de la prueba producida en segunda instancia la otra parte resultare vencida, para la distribución de las costas se tendrá en cuenta la situación creada por el rebelde". Este último párrafo, en alguna medida similar al art. 70, inc. 20, autoriza a prescindir de la aplicación del principio objetivo de la derrota (sapra, n° 117), consagrado por el art. 68, permitiendo la eventual exención de costas al vencido con fundamento de la presentación extemporánea del rebelde.

§ ///

SUSTITUCIÓN PROCESAL 29

124. CONCEPTO

a) Existe sustitución procesal cuando la ley habilita para intervenir en un proceso, como parte legítima, a una persona que es ajena a la relación jurídica sustancial que ha de discutirse en ese proceso.

Como se destacó supra, n° 52, 2o), la sustitución procesal constituye un ejemplo de legitimación procesal "anómala o extraordinaria", por cuanto a través de ella se opera una disociación entre el legitimado para obrar en el proceso y el sujeto titular de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión.

b) Esta figura se diferencia de la representación en la circunstancia de que, mientras el sustituto reclama la protección judicial en nombre e interés

29 ALSINA, Tratado, I, pág. 580; D'ONOFRIO, Commento al códice di procedura civile, 5a

ed.. I, pág. 161; CARNELUTTI, Instilaciones, I, pág. 176; COLOMBO, Código. \, pág. 571; COSTA, Mamtale, pág. 152; CHIOVENDA, Istitu-ioni, fl, pág. 229; GARBAGNATI, La sostituzione processuale nel nuovo códice di procedura civile; GUASP" Derecho procesal civil. 1, pág. 185: JAEGER, Diritto processuale civile, pág. 269; PALACIO, Derecho procesal civil, [II, pág. 339; SATTA, Diritto processuale civile, pág. 76: ZANZUCCHI, Diritto processuale civile, 1, pág. 314.

SUSTITUCIÓN PROCESAL 263

propio, aunque en virtud de un derecho vinculado a una relación jurídica ajena, el representante actúa en nombre de un tercero —el representado— y carece de todo interés personal en relación con el objeto del proceso.

c) De lo dicho se sigue que el sustituto, a diferencia del representante, es parte en el proceso. Tiene, por ello, todos los derechos, cargas, deberes y responsabilidades inherentes a tal calidad, con la salvedad de que no puede realizar aquellos actos procesales que comporten, directa o indirectamente, una disposición de los derechos del sustituido (confesión, transacción, desistimiento del derecho, etc.).

d) No obstante la legitimación autónoma y originaria que reviste el sustituto procesal, el demandado puede oponer a su pretensión las mismas defensas que cabrían contra la pretensión del sustituido, desde que ambas tienen sustancialmente el mismo contenido.

e) La sentencia pronunciada con respecto al sustituto produce, como principio, eficacia de cosa juzgada contra el sustituido, aunque éste no haya sido parte en el proceso.

125. DISTINTOS SUPUESTOS

a) Entre las hipótesis más frecuentes de"Sustftución procesal corresponde examinar en primer término, la representada por el ejercicio de la pretensión oblicua o subrogatoria a que se refiere el art. 1196 Cód. Civ., según el cual "los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor con excepción de los que sean inherentes a su persona".

La admisibilidad de la pretensión oblicua se halla condicionada a la demostración, por parte del acreedor, de que es titular de un crédito cierto, líquido y exigible, y de que el deudor ha sido negligente en el ejercicio de sus derechos, siendo suficiente, respecto de este último extremo, la mera comprobación de la inactividad del deudor. Por otra parte, la jurisprudencia predominante considera que el ejercicio de la pretensión oblicua no se halla supeditado al requisito de que el acreedor sea judicialmente subrogado en los derechos de su deudor.

Esta última conclusión jurisprudencial ha sido expresamente recogida por el art. 111 CPN, el cual, además, a diferencia del código derogado, reglamenta el trámite de esta pretensión.


Lo mismo que algunos códigos provinciales (Santa Fe, Córdoba, Jujuy, etc.), el CPN admite la previa audiencia del deudor (sustituido) y su eventual intervención en los procedimientos.

Dispone, en efecto, el art. 112 CPN que antes de conferirse traslado al demandado, se citará al deudor por el plazo de diez días, durante el cual éste podrá: Io) Formular oposición fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogación (lo que ocurriría, por ejemplo, en el caso de no ser el actor, a su respecto, titular de un crédito cierto, líquido y exigible); 2o) Interponer la demanda, en cuyo caso se le considerará como actor y el juicio seguirá con el demandado.

Pero aunque el deudor, en oportunidad de ser citado, no ejerza ninguno de los derechos mencionados en el art. 112, puede intervenir en el proceso como litisconsorte del actor (acreedor) (art. 113), sin que su presentación sea susceptible de retrogradar o suspender el curso del proceso (art. 93).

Igualmente, aun en los casos en que el deudor interponga la demanda al ser citado, o la haya deducido con anterioridad, el acreedor puede intervenir en el proceso como tercero adhesivo simple (infra, n° 134), siendo por lo tanto su actuación accesoria y subordinada a la del deudor (CPN, art. 112, párr. 2o, y art. 91,párr. Io).

En todos los casos, de acuerdo con el principio recordado en el número anterior (letra c]), el deudor puede ser llamado a absolver posiciones y reconocer documentos.

Prescribe, finalmente, el art. 114 CPN que la sentencia hará cosa juzgada en favor o en contra del deudor citado haya o no comparecido.

Ejecutoriada la sentencia, el sustituto puede también intervenir en el procedimiento de ejecución a fin de posibilitar el ingreso de bienes suficientes en el patrimonio de su deudor. Pero sólo puede percibir el importe resultante de la ejecución hasta cubrir el monto de su crédito.

b) Revisten asimismo el carácter de sustitutos procesales, entre otros, el asegurador que ejerce los derechos que corresponden al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, y hasta el monto de la indemnización abonada (ley 17.418, art. 80); el enajenante citado de evicción cuando el adquiriente demandado opta por ser excluido de la causa (infra, n° 136); etcétera.

AUXILIARES DE LAS PARTES 265

§ ¡V


126. GENERALIDADES

a) Razones de orden técnico justifican la actuación procesal de dos clases de auxiliares de las partes: los abogados y los procuradores.

Desde el punto de vista que aquí interesa llámase abogado a la persona que, contando con el respectivo título profesional y habiendo cumplido los requisitos legales que la habilitan para hacerlo valer ante los tribunales, asiste jurídicamente a las partes durante el transcurso del proceso.

Procurador, a su vez, es la persona que teniendo título de abogado, escribano o procurador, y habiendo cumplido los requisitos legales que la habilitan para ejercitarlo, representa a las partes ante los tribunales.

b) De lo dicho se infiere que, a diferencia del procurador, que actúa en lugar de la parte a quien representa (o del representante legal de ésta), el abogado desempeña su función junto a aquélla o a su representante (legal o convencional), prestándole el auxilio técnico-jurídico que requiere el adecuado planteamiento de las cuestiones comprendidas en el proceso. El abogado patrocina a su cliente, sin perjuicio de que, al mismo tiempo, ejerza su representación, pues no existe incompatibilidad entre ambas funciones (supra, n° 108).

127. EL PATROCINIO LETRADO

a) El patrocinio letrado comprende no sólo la facultad de asesorar a las partes en el planteamiento de las cuestiones de hecho y de derecho sobre las que versa el pleito, sino también la de asistirlas en la ejecución de los actos que requieran la expresión verbal como medio de comunicación con el tribunal (audiencias y juicios verbales). En esta última clase de actos, la regla consiste en que el abogado formule directamente (aunque en presencia de la parte o de su representante) las peticiones que correspondan (repreguntas, ampliación de

30 ALSINA, Tratado. II, pág. 393; BIEESA, La abogacía: BR1SEÑ0 SIERRA. Derecho procesal. II. pág. 442; CALAMANDREI, Demasiados abogados (trad. XlRAU), Madrid, 1926; GUASP, Derecho procesal civil, pág. 196; KlSCH, Elementos, pág. 94; LlEBMAN, Manuale, I. pág. 140; PODETTI. Tratado de los actos procesales, pág. 74; MERCADER, Abogados, 1963: M0RELL0-S0SA-BF.RIZ0NCE, Códigos, 1, pág. 463; PALACIO, Derecho procesal civil, III. pág. 123; Estudio, pág. 88; RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil, \, pág. 305; ROSENBERG, Derecho procesal civil, I. pág. 146.


preguntas o de posiciones, oposiciones a una pregunta o a una posición estimada inadmisible o impertinente, etc.).

b) La institución del patrocinio letrado responde, por un lado, a la conveniencia de que la defensa de los derechos e intereses comprometidos en el proceso sea confiada a quienes, por razones de oficio, poseen una competencia técnica de la que generalmente carecen las partes; y, por otro lado, a la necesidad de evitar que éstas, llevadas por su apasionamiento o ignorancia obstruyan la gestión normal del proceso.

c) Sobre la base, en lo esencial, de las prescripciones contenidas en el art. 11, inc. 3o de la ley 10.996, y art. 45 de la 12.997, el art. 56 CPN impone el patrocinio obligatorio en los siguientes términos: "Los jueces no proveerán ningún escrito de demanda o excepciones y sus contestaciones, alegatos o expresiones de agravios, ni aquéllos en que se promuevan incidentes, o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o controviertan derechos, si no llevan firma de letrado. No se admitirá tampoco la presentación de pliegos de posiciones ni de interrogatorios que no lleven firma de letrado, ni la promoción de cuestiones, de cualquier naturaleza, en las audiencias, ni su contestación, si la parte que las promueve o contesta no esté acompañada de letrado patrocinante". Por lo tanto el procurador tampoco puede, durante las audiencias, ampliar el pliego de posiciones o de preguntas, o repreguntar a ios testigos, si carece de patrocinio letrado.

En cuanto al procedimiento a observar frente a los escritos que no llevan firma de letrado (CPN, art. 57), véase supra, n° 109.

128. REQUISITOS, DERECHOS, DEBERES, PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES

a) El primer requisito para el ejercicio de la profesión de abogado es la posesión de título habilitante, expedido por universidad nacional o privada autorizada, o revalidado ante universidad nacional. Además, según el tratado de Montevideo de 1888, celebrado entre nuestro país, Perú, Paraguay, Bolivia y Uruguay, los nacionales o extranjeros que en cualquiera de los Estados signatarios de esa Convención hubiesen obtenido título o diploma expedido por la autoridad nacional competente para ejercer profesiones liberales, se tendrán por habilitados para ejercerlas en los otros Estados.


b) Aparte de la posesión de título profesional, el abogado debe hallarse inscripto en la matrícula correspondiente, cuyo gobierno en el ámbito de la Capital Federal, así como la potestad disciplinaria, la ley 23.187 —siguiendo el criterio adoptado por algunas leyes provinciales— ha conferido al denominado Colegio Público de Abogados, que funciona con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público, siendo sus órganos, que se eligen por el voto directo, secreto y obligatorio de los matriculados, la Asamblea de delegados, el Consejo Directivo y el Tribunal de Disciplina.

Conforme a lo dispuesto en el art. 2° de la mencionada ley, para ejercer la profesión de abogado en la Capital Federal (y en todo el territorio de la República conforme al régimen desregulatorio establecido por el decreto 2293/92) se requiere: Io) Poseer título habilitante expedido por la autoridad competente; 2o) Hallarse inscripto en la matrícula que lleva el referido Colegio, no siendo exigible este requisito al profesional que litigue ante la Corte Suprema o ante tribunales administrativos por causas originadas en tribunales federales o locales en las provincias (en cuyos casos basta la inscripción en las cámaras federales con asiento en el interior o ante las autoridades locales respectivamente); 3o) No encontrarse incurso en las incompatibilidades o impedimentos que se mencionarán más adelante (art. 2o).

Para inscribirse en la matrícula se requiere: Io) Acreditar identidad personal; 2o) Presentar título de abogado expedido y/o reconocido por autoridad nacional competente; 3o) Denunciar el domicilio real y constituir uno especial en la Capital Federal; 4o) Declarar bajo juramento no estar afectado por ninguna de las incompatibilidades o impedimentos legates; 5?) Prestar juramento profesional; 6o) Abonar las sumas que establezca la reglamentación (art. 11).

Aprobada la inscripción por el Consejo Directivo del Colegio, el abogado debe prestar, ante el citado organismo, juramento de fidelidad en el ejercicio profesional a la Constitución Nacional y a las reglas de ética, tras lo cual corresponde comunicar la inscripción a la Corte Suprema (arts. 12 y 16). Si la inscripción es denegada —lo que sólo puede fundarse en el incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en el art. 11 — el interesado puede interponer y fundar, dentro de los diez días desde la notificación de la resolución, recurso ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, el que debe concederse en efecto devolutivo. El tribunal debe decidir la impugnación previo traslado al Colegio y eventual apertura a prueba (art. 13).

Tras establecer, en el art. 5o, reproduciendo sustancialmente el texto del art. 58 del CPN, que "el abogado en el ejercicio profesional estará equiparado a los magistrados en cuanto a la consideración y respeto que se le debe", la ley 23.187 prescribe, en el art. 7o, que son derechos específicos de los abogados: Io) Evacuar consultas jurídicas y percibir remuneración no inferior a las fijadas


en las leyes arancelarias; 2o) Defender, patrocinar o representar judicialmente o extrajudicialmente a sus clientes; 3o) Guardar el secreto profesional; 4o) Comunicarse libremente con sus clientes respecto de los intereses jurídicos de éstos, cuando se hallaren privados de libertad; 5o) La inviolabilidad de su estudio profesional, a cuyo fin, en caso de allanamiento, la autoridad competente que hubiere dispuesto la medida debe dar aviso de ella al Colegio al realizarla, y el abogado puede solicitar la presencia de un miembro del Consejo Directivo durante el procedimiento, sin que ello implique suspenderlo. Sin perjuicio de los demás derechos que les acuerden las leyes, es también facultad de los abogados en el ejercicio profesional requerir a las entidades públicas información concerniente a los asuntos que se les hayan encomendado, y tener libre acceso a archivos y demás dependencias donde existan registros de antecedentes, salvo que se trate de informaciones estrictamente privadas o de registros y archivos cuyas constancias se declaren reservadas por ley (art. 8o). Asimismo, en dependencias policiales, penitenciarias o de organismos de seguridad deben proporcionarse al abogado, por escrito, los informes que éste requiera acerca de los motivos de detención de cualquier persona y el nombre del juez que conozca en la causa (art. 9o).

Son deberes específicos de los abogados, de acuerdo con lo prescripto en el art. 6o de la ley examinada, sin perjuicio de otros previstos en leyes especiales, los siguientes: Io) Observar fielmente la Constitución Nacional y la legislación dictada en su consecuencia; 2o) Aceptar y ejercer los nombramientos de oficio que por sorteo efectúan las autoridades del Colegio para asesorar, defender o patrocinar gratuitamente a litigantes carentes de recursos suficientes; 3o) Tener estudio o domicilio especial en la Capital; 4o) Comunicar al Colegio todo cambio de domicilio, así como la cesación o reanudación de sus actividades profesionales; 5o) Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional; 6o) Observar con fidelidad el secreto profesional, salvo autorización fehaciente del interesado.

Pesan sobre los abogados las siguientes prohibiciones: Io) Representar, patrocinar o asesorar simultánea o sucesivamente, en una misma causa, intereses opuestos; 2o) Ejercer la profesión en procesos en cuya tramitación hubiese intervenido anteriormente como juez de cualquier instancia, secretario, o representante del ministerio público; 3o) Autorizar el uso de su firma o nombre a personas que, sin ser abogados, ejerzan actividades propias de la profesión; 4o) Disponer la distribución o participación de honorarios con personas que carezcan de título habilitante para el ejercicio profesional; 5o) Publicar avisos que induzcan a engaño u ofrecer ventajas que resulten violatorias de las leyes vigentes o que atenten contra la ética profesional; 6o) Recurrir directamente, o por terceras personas, a intermediarios remunerados para obtener asuntos (art. 10).


No pueden ejercer la profesión por incompatibilidad: Io) El Presidente y vicepresidente de la Nación, los ministros, secretarios y subsecretarios del Poder Ejecutivo nacional, el procurador y subprocurador del Tesoro, el intendente de la Ciudad de Buenos Aires y los secretarios de la Municipalidad de esa ciudad; 2o) Los legisladores nacionales y concejales de la Capital mientras dure su mandato en causas judiciales y gestiones administrativas en que particulares tengan intereses encontrados con el Estado Nacional, la Municipalidad de la misma Ciudad, sus respectivos entes autárquicos o empresas estatales, excepto en las causas penales y correccionales; 3o) Los magistrados, funcionarios y empleados judiciales de cualquier fuero y jurisdicción y los que se desempeñen en el ministerio público y Fiscalía de Investigaciones Administrativas, así como los integrantes de tribunales administrativos, salvo cuando el ejercicio profesional resulte de una obligación legal representando al Estado nacional, provincial o municipal; 4o) Los miembros de las fuerzas armadas y los funcionarios y autoridades de la Policía Federal, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía Nacional Aeronáutica, Servicio Penitenciario Federal, cuando las normas que regulen a dichas instituciones así lo dispongan; 5o) Los magistrados y funcionarios de los tribunales municipales de faltas de la ciudad de Buenos Aires; 6o) Los abogados jubilados como tales, cualquiera que sea la jurisdicción donde hayan obtenido el beneficio, en la medida dispuesta por la legislación previsional vigente a la fecha en que aquél se concedió; 7o) Los abogados que ejerzan la profesión de escribano público; 8o) Los abogados que ejerzan las profesiones de contador, martiliero o cualquiera otra considerada auxiliar de la justicia, en la actuación ante el tribunal en que hayan sido designados como auxiliares y mientras duren sus funciones; 9o) Los magistrados y funcionarios jubilados como tales en la actuación ante el fuero al que hubieran pertenecido y por el plazo de 2 años a partir de su cese. Por especial impedimento no pueden ejercer la profesión: Io) Los suspendidos en el ejercicio profesional por el Colegio; 2o) Los excluidos de la matrícula tanto de la Capital como de cualquier otra de la República, por sanción disciplinaria aplicada por el Colegio o por los organismos competentes de las provincias y mientras no estén rehabilitados (art. 3o).

Los abogados matriculados pueden ser pasibles de sanciones disciplinarias por: Io) Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad cuando de las circunstancias de la causa surja que el hecho afecta al decoro y ética profesionales; o condena que importe la inhabilitación profesional; 2o) Calificación de conducta fraudulenta en el concurso comercial o civil, mientras no sean rehabilitados; 3o) Violación de las prohibiciones establecidas en el art. 10; 4o) Retención indebida de documentos o bienes pertenecientes a sus mandantes, representados o asistidos; 5o) Retardo o negligencia frecuente o ineptitud mani-


fiesta, u omisiones graves en el cumplimiento de los deberes profesionales; 6o) Incumplimiento de las normas de ética profesional sancionadas por el Colegio; 7o) Todo incumplimiento de las obligaciones o deberes establecidos en la ley analizada (art. 44).

Las sanciones disciplinarias son: Io) Llamado de atención; 2o) Advertencia en presencia del Consejo Directivo; 3o) Multa cuyo importe no podrá exceder la retribución mensual de un juez de primera instancia de la Capital; 4o) Suspensión de hasta un año en el ejercicio profesional; 5o) Exclusión de la matrícula que sólo podrá aplicarse: a) Por haber sido suspendido el imputado cinco o más veces con anterioridad dentro de los últimos diez años; b) Por haber sido condenado por la comisión de un delito doloso a pena privativa de la libertad y siempre que de las circunstancias del caso surja que el hecho afecta el decoro y ética profesional (art. 45). Conforme a lo dispuesto en el art. 47, las sanciones mencionadas requieren, de acuerdo con su gravedad, distintos números de votos de los miembros del tribunal de disciplina, pero todas son apelables con efecto suspensivo. El recurso debe ser interpuesto y fundado dentro de los diez días de notificada la resolución, entendiendo de aquél la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, la que, antes de resolver, debe conferir traslado al Consejo Directivo del Colegio.

c) El CPN ha asignado a los abogados el cumplimiento de diversas funciones cuya índole no se ajusta, en rigor, al concepto de patrocinio anteriormente enunciado, pero que revisten señalada utilidad en orden a la economía y simplificación de los trámites procesales. De acuerdo con dicho ordenamiento, los abogados están facultados para:

Io) Certificar la fidelidad de copias de poderes generales que se agreguen a la causa. La misma atribución se ha conferido a los procuradores (art. 47, párr. 2o).

2o) Firmar las cédulas de notificación que interesen a sus patrocinados, salvo las que tengan por objeto notificar resoluciones que dispongan sobre medidas cautelares o la entrega de bienes (art. 137).

3o) Firmar y diligenciar los oficios mediante los cuales se requieran informes, expedientes, testimonios y certificados de oficinas públicas o de entes privados (art. 400, párr. Io).

4o) En los juicios sucesorios dirigirse directamente mediante oficio, sin necesidad de previa petición judicial, a bancos, oficinas públicas y entes privados al único efecto de acreditar el haber (art. 400, párr. 2o).


129. HONORARIOS

a) A título de retribución por los trabajos que realizan en el proceso, o extrajudicialmente, los abogados y los procuradores tienen derecho a la percepción de honorarios cuyo monto se halla tarifado con arreglo a los porcentajes establecidos en las leyes arancelarias, y con las limitaciones emergentes de los arts. 505 y 1627, Cód. Civ. conforme a los agregados que incorporó a esas normas la ley 24.432. En el orden nacional rige la ley 21.839, de cuyo contenido esencial se dará cuenta seguidamente.

b) Los honorarios pueden fijarse por convenio celebrado entre el profesional y el cliente, o judicialmente, cabiendo inclusive la posibilidad de que el primero renuncie al cobro de aquéllos, sea por anticipado o con posterioridad a la prestación de su labor, ya que la citada ley 24.432 derogó las normas que fulminaban la validez de todo pacto que tuviese como contenido la primera de esas alternativas.

Por lo que concierne a la fijación convencional, las partes pueden ajustar libremente el precio del servicio profesional, sin que tal facultad sea susceptible de cercenamientos por las leyes arancelarias (Cód. Civ., art. 1627) aunque, naturalmente, debe encuadrarse en los términos del art. 953 de ese ordenamiento.

Dentro del tipo de fijación analizado corresponde incluir el denominado pacto de cuota litis, que es el convenio en virtud del cual se reconoce al abogado o procurador, con ciertas limitaciones, una participación en el resultado económico del proceso. Si bien el art. 4o de la ley 21.839 regula dicho pacto y dispone a su respecto que los honorarios del abogado y del procurador, en conjunto, no pueden exceder del cuarenta por ciento del resultado económico obtenido, el párrafo incorporado al art. 1627 del Cód. Civ. ha venido a derogar virtualmente tal limitación sin perjuicio de las eventuales correcciones que pueden hacer los jueces en función del citado art. 953.

Pueden en cambio reputarse compatibles con la ley 24.432 las disposiciones del art. 4o de la ley 21.839 en tanto prohiben pactar honorarios en asuntos o procesos alimentarios o de familia y, en general, con relación a la duración del asunto o proceso.

La fijación de honorarios mediante convenio está prohibida para los profesionales que fueren designados de oficio (como, v.gr., curadores ad litem, interventores, veedores, etc.), quienes tampoco pueden percibir importe alguno a título de adelanto, excepto cuando se tratare de gastos, con cargo de oportuna rendición de cuentas y previo auto fundado (ley citada, art. 51). El profesional que violare estas prohibiciones —que se fundan en la necesidad de preservar la


imparcialidad y honestidad con que debe desempeñarse— es pasible de una multa equivalente a la suma que pactare o percibiere, además de ser eliminado de la matrícula y de prohibírsele el ejercicio de la profesión por el término de uno a diez años (id., art. 52).

c) El art. 6o de la ley de arancel establece que para fijar el monto del honorario deben tenerse en cuenta las siguientes pautas, sin perjuicio de otras que se adecúen mejor a las circunstancias particulares de los asuntos o procesos: a) El monto del asunto o proceso, si fuere susceptible de apreciación pecuniaria (no lo son generalmente los asuntos de familia, algunos penales, etc.); b) La naturaleza y complejidad del asunto o proceso; c) El resultado que se hubiere obtenido y la relación entre la gestión profesional y la probabilidad de efectiva satisfacción de la pretensión reclamada en el juicio por el vencido; d) El mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo; e) La actuación profesional con respecto a la aplicación del principio de celeridad procesal; f) La trascendencia jurídica, moral y económica que tuviere el asunto o proceso para casos futuros, para el cliente y para la situación económica de las partes. El valor del juicio no es, por lo tanto, la única base computable para las regulaciones de honorarios, las que deben ajustarse asimismo al mérito y a la naturaleza e importancia de esa labor, disponiendo los jueces de un amplio margen de discrecionalidad para la ponderación de los distintos factores que influyen en la retribución de los profesionales (CSN, Fallos, 296-124).

Sin perjuicio de la limitación establecida en el art. 505 Cód. Civ. en su versión resultante de la ley 24.432, los honorarios de los abogados por su actividad durante la tramitación del asunto o proceso en primera instancia, cuando se trate de sumas de dinero o de bienes susceptibles de apreciación pecuniaria, deben ser fijados entre el 11 % y el 20% del monto del proceso. Los honorarios del abogado de la parte vencida deben serlo entre el 7% y el 17% de dicho monto (id., art. 7o) pero en ningún caso la retribución del trabajo profesional puede fijarse, salvo pacto en contrario, en sumas inferiores a las previstas en el art. 8o. Los honorarios de los procuradores deben fijarse entre un 30% y un 40% de lo que corresponda a los abogados, pero cuando éstos actúen también como procuradores deben percibir los honorarios que corresponde fijar si actúan por separado abogados y procuradores (id., art. 9o).

Cuando actúan conjuntamente varios abogados o procuradores por una misma parte, a fin de regular honorarios debe considerarse que ha existido, respectivamente, un solo patrocinio o una sola representación. En la hipótesis de actuación sucesiva, los honorarios deben distribuirse en proporción a la importancia jurídica de la respectiva actuación y a la labor desarrollada porcada profesional (id., art. 10).


En los casos de litisconsorcio, activo o pasivo, en que actúen diferentes profesionales al servicio de cualquiera de las partes, los honorarios de cada uno de ellos deben regularse atendiendo a la respectiva actuación cumplida, al interés de cada litisconsorte y a las pautas del art. 6o, pero el total de las regulaciones no puede exceder en el 40% de los honorarios que correspondan por aplicación de los porcentajes previstos en el art. 7o (id., art. 11).

El profesional que actúa en causa propia debe percibir sus honorarios de la parte contraria si ésta es condenada a pagar las costas (id., art. 12).

Al solo efecto de regular honorarios, la firma del abogado patrocinante en un escrito implica el mantenimiento de su intervención profesional en las actuaciones posteriores, aunque éstas no sean firmadas por él. La intervención profesional cesa por renuncia del abogado, o cuando así lo manifiesta en forma expresa el cliente o su apoderado (id., art. 13).

Por las actuaciones correspondientes a segunda o ulterior instancia, cabe regular en cada una de ellas del 25% al 35% de la cantidad que deba fijarse para los honorarios de primera instancia; pero si la sentencia apelada es revocada en todas sus partes en favor del apelante, el honorario de su letrado debe fijarse en el 35% (id., art. 14).

d) Corresponde considerar "monto del proceso", a los fines regulato-rios, "la suma que resultare de la sentencia o transacción" (id., art. 19), de manera que para los profesionales de la actora dicho monto está representado por la suma por la cual la pretensión prospera, y para los profesionales de la demandada por la suma reclamada por la actora y qíTe eWallo desestima. Si el juicio concluye por transacción, el monto a computar es el que las partes determinen al celebrar dicho acto.

Cuando el honorario deba regularse sin que se haya dictado sentencia ni sobrevenido transacción, corresponde considerar monto del proceso la suma que, razonablemente, y por resolución fundada, hubiera correspondido, a criterio del tribunal, en caso de haber prosperado el reclamo del pretensor, pero dicho monto no puede en ningún caso exceder la mitad de la suma reclamada en la demanda y reconvención si ésta se ha deducido (id., art. 20), pero si después de fijado el honorario se dicta sentencia debe incluirse en ella la nueva regulación de acuerdo con los resultados del proceso (id., art. 21).

e) Debe sin embargo tenerse en cuenta que, conforme al párrafo incorporado por la ley 24.432 al art. 505 Cód. Civ., "si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera y única instancia, no excederá del 25%

274 LAS PARTES (Conl.)

del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al di-ferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme ajas leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superaran dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas".

El art. 23 de la ley 21.839 dispone en su primer apartado que "cuando para la determinación del monto del proceso debiera establecerse el valor de bienes muebles o inmuebles, el tribunal correrá vista al profesional y al obligado al pago del honorario, para que en el plazo de tres días estimen dichos valores".

Esta norma es aplicable, en términos generales, a aquellos procesos en los cuales se discute la propiedad, posesión o tenencia de bienes muebles o inmuebles, como son, v.gr., los de reivindicación, pretensiones posesorias e interdictos, así como en los casos en que resulta menester determinar el monto del acervo sucesorio. Es inaplicable cuando la ley fija el porcentaje y la pauta de la regulación, según ocurre con el juicio de desalojo (art. 26) o en el caso, por ejemplo, de que el proceso verse sobre el cumplimiento o la resolución de un contrato de compraventa, en el cual corresponde computar como monto del juicio el valor del bien vendido exteriorizado en el boleto, sin perjuicio de su actualización (CNFed., Sala I, Civ. y Com., JA., 1981 -11-527). Cabe añadir que la vista de estimación de valores a que alude la norma analizada constituye uno de los casos en que la ley exige pronunciarse, razón por la cual el silencio debe interpretarse como asentimiento (CNCiv., F, L.L., 1981 -B-421; G, E.D., 92-874).

"Si no hubiere conformidad —agrega el apartado segundo de la norma citada— el tribunal, previo dictamen de un perito tasador designado de oficio, determinará el valor del bien y establecerá a cargo de quién quedará el pago de los honorarios de dicho perito, de acuerdo con las posiciones sustentadas, respectivamente, por las partes". Los honorarios del perito, en consecuencia, deben ser soportados por quien resulte vencido (CPN, art. 69), o bien se distribuirán atendiendo a las diferencias que pudieren mediar entre los valores que informó el experto y los que las partes habían proporcionado (CNCiv., B, E.D., 85-624; G, £.D., 92-874).

f) La ley arancelaria, asimismo, contiene diversas reglas particulares relativas al monto a computar para la regulación, a los porcentajes aplicables a ese monto, así como a otras pautas, atendiendo, por un lado, a las funciones ejercidas por los abogados ajenas al patrocinio, y, por otro lado, al tipo de proceso de que se trate.


Desde el primero de esos puntos de vista el ordenamiento vigente contempla los casos en que el profesional interviene como administrador judicial (art. 15), interventor y veedor (art. 16), partidor (art. 17), arbitro (art. 18) y al-bacea (art. 24, ap. 4o).

Sobre la base del tipo de proceso prevé los juicios sucesorios (art. 24: aplicación de los porcentajes del art. T sobre el valor del patrimonio transmitido, reduciéndose el resultante en un 25%, y sobre los gananciales el 50% del honorario que correspondiere por aplicación del art. 7o reducido en un 25%); de alimentos (art. 25: importe correspondiente a un año de la cuota que se fije, o la diferencia durante igual lapso en caso de posterior reclamo de aumento); de desalojo (art. 26: importe de un año de alquiler); de consignación (art. 26: porcentajes del art. T sobre el monto de lo consignado); de expropiación (art. 28: mismo porcentaje, sobre la diferencia que existiere entre el importe depositado en oportunidad de la desposesión y el valor de la indemnización fijada en la sentencia o transacción, comparados en valores constantes); de retrocesión (art. 29: id. sobre el valor del bien al tiempo de la sentencia que haga lugar a la demanda y el importe de la indemnización percibida por el expropiado, o en su caso el de la transacción, todos ellos comparados en valores constantes); de derechos de familia no susceptibles de apreciación pecuniaria (art. 30: aplicación de las pautas del art. 6o; si hubiese bienes sobre los cuales tuviere incidencia la decisión con relación al derecho alimentario, la vocación hereditaria y la revocación de donaciones prenupciales, debe tenerse en cuenta el valor de ellos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23; y en los divorcios por presentación conjunta corresponde fijar como mínimo en $ 500,-salvQ pacto en contrario, los honorarios del letrado patrocinante de cada uno de los cónyuges); de concursos civiles, quiebras y concursos preventivos (art. 31: pautas del art. 6o y de la legislación específica, regulándose el honorario del letrado de cada acreedor tomando en cuenta los porcentajes del art. T sobre la suma líquida que debe pagarse en los casos de acuerdo preventivo homologado, el valor de los bienes que se adjudiquen o la suma que se liquide al acreedor en los concursos civiles o quiebras y el monto verificado en el pertinente incidente); de pretensiones posesorias, interdictos, mensuras, deslindes, división de cosas comunes y escrituración (art. 32: aplicación de los porcentajes del art. T sobre el valor de los bienes determinado conforme al procedimiento del art. 23 si la actuación es de beneficio general y con relación a la cuota parte defendida si la actuación es sólo en beneficio del patrocinado). La ley contempla asimismo las regulaciones a efectuar en las medidas precautorias (art. 27: 33% de los porcentajes del art. 7o sobre el valor asegurado), en los incidentes (art. 33: 2 al 20% de los que correspondan al proceso principal), en las tercerías (art. 34: aplicación de los mencionados porcentajes sobre el 50 al 70% del monto que se reclame en el


proceso principal o en la tercería si el de ésta es menor) y en la liquidación de sociedad conyugal (art. 34: al patrocinante de cada parte el 50% de lo que corresponda por aplicación del art. T sobre el 50% del activo de la sociedad conyugal), y en los procesos por hábeas corpus, amparo y extradición, respecto de los cuales fija un monto mínimo de $ 500 salvo pacto en contrario (art. 36).

A los fines de la regulación en los casos de conclusión del proceso o cesación en la representación o patrocinio con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia, la ley considera a los procesos, atendiendo a su naturaleza, divididos en tres y dos etapas. Constan de tres etapas los procesos ordinarios (art. 38: Ia Demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones; 2a Actuaciones de prueba; y 3a Alegatos y cualquier actuación posterior hasta la sentencia definitiva), los sucesorios (art. 43: Ia Escrito inicial; 2a Actuaciones posteriores hasta la declaratoria de herederos o aprobación del testamento; y 3a Trámites posteriores hasta la terminación del proceso) y los penales (art. 45: Ia Hasta el dictado de los autos de sobreseimiento o de prisión preventiva; 2a Hasta el traslado de la defensa; y 3a Hasta la sentencia definitiva). Se consideran divididos en dos etapas los procesos sumarios, sumarísimos, laborales ordinarios e incidentes (art. 39: Ia Demanda, reconvención, sus respectivas contestaciones y ofrecimiento de prueba; y 2a Actuaciones sobre producción de la prueba y demás diligencias hasta la sentencia definitiva, aunque, a raíz de la reforma introducida por la ley 22.434 al proceso sumario, éste debe considerarse integrado por tres etapas); los de ejecución (art. 40: Ia Escrito inicial y actuaciones hasta la sentencia; y 2a Actuaciones posteriores hasta el cumplimiento de la sentencia); los especiales (art. 41:1a Escrito inicial; y 2a Su contestación y actuaciones posteriores hasta la sentencia definitiva); los concursos civiles, quiebras o concursos preventivos (art. 42: Ia Trámites cumplidos hasta la declaración de quiebra o apertura del concurso; y 2a Trámites posteriores hasta la clausura del proceso) y los correccionales (art. 46: Ia Hasta la acusación y defensa; y 2a Hasta la sentencia definitiva).

Todas estas disposiciones se complementan con otras que contemplan la retribución por la labor extrajudicial (gestiones, consultas, estudios, proyectos y gestiones administrativas, arts. 57 a 59).

g) Prescribe el art. 47 de la ley 21.839 que al dictarse sentencia debe regularse, fundadamente, el honorario de los profesionales de ambas partes aunque no medie petición expresa.

Esta regla se halla también establecida en el art. 163, inc. 8o CPN, y es extensiva a las sentencias interlocutorias y homologatorias (arts. 161 y 162), aunque importa advertir que la omisión de regulación de honorarios en la sentencia


no comporta motivo de nulidad por cuanto aquélla puede practicarse ulteriormente, cuando sea requerida.

En el caso de que para proceder a la regulación sea necesario establecer el valor de los bienes, y con anterioridad a la sentencia no se hubiese producido la determinación conforme al art. 23, el juez debe diferir el auto regulatorio y dejar constancia de ello en la sentencia.

Los profesionales, sin embargo, pueden solicitar la regulación y cobrarle a su cliente al cesaren su actuación y el juez debe regular el mínimo del arancel que corresponda, sin perjuicio del derecho a posterior reajuste, una vez determinado el resultado del pleito (id., art. 48).

h) En el supuesto de mediar condenación en costas, los obligados al pago del honorario, frente al profesional beneficiario, son tanto la parte condenada cuanto el cliente de aquél. Mientras que de acuerdo con la ley arancelaria derogada, el profesional podía optar entre dirigir la pretensión ejecutiva de cobro contra su patrocinado o mandante o contra el obligado al pago de las costas, sin perjuicio, en la primera hipótesis, de la repetición de lo abonado, la ley vigente, con discutible acierto, instituye una prelación en el cobro del honorario, por cuanto dispone que el profesional debe dirigirse en primer lugar contra la parte condenada en costas dentro de los treinta días de notificado el auto regulatorio firme (si no se hubiese fijado un plazo menor), y que en el supuesto de que el pago no se efectúe, aquél recién puede reclamar el pago al cliente (art. 49), a quien se concede otro plazo de treinta días contado desde la notificación del reclamo profesional (art. 50, párr. Io). Es obvio que si es el cliente quien en definitiva abona el honorario puede repetir el monto correspondiente de la parte condenada en costas.

Agrega el párrafo final del art. 50 que "la acción para el cobro de los honorarios tramitará por la vía de ejecución de sentencia", norma que coincide con la contenida en el art. 500, inc. 3°CPN. Si no media, en cambio, condena en costas, la pretensión debe tramitar por la vía del juicio ejecutivo.

i) La omisión, en la ley 21.839, de toda referencia a la apelación deducida contra las resoluciones regulatorias de honorarios, dio motivo a la formulación de conclusiones jurisprudenciales contradictorias. El vacío vino a ser cubierto por la ley 22.434 que agregó al art. 244 CPN un apartado en virtud del cual "toda regulación de honorarios será apelable. El recurso de apelación deberá interponerse y podrá fundarse dentro de los cinco días de la notificación".

j) Como arbitrio destinado a garantizar el pago de los honorarios profesionales, dispone el art. 55 de la ley 21.839 que "los tribunales, antes de los dos


años de la última intervención profesional, al dar por terminado un juicio o expediente, disponer su archivo, aprobar transacción, admitir desistimiento, subrogación o cesión, ordenar el levantamiento de medidas cautelares y entrega de fondos, deberán hacerlo con citación de los profesionales cuyos honorarios no resulte de autos haber sido pagados y siempre que aquéllos hubiesen constituido domicilio legal a los efectos del presente artículo. La citación no corresponderá en los casos que existiere regulación de honorarios de los profesionales intervinientes".

CAPÍTULO X

PROCESOS CON PARTES MÚLTIPLES

SUMARIO: 1. LITISCONSORCIO: 130. Concepto y clasificación.— 131. El litisconsorcio necesario.— 132. El litisconsorcio facultativo.— II. INTERVENCIÓN DE TERCEROS:

133. Concepto y clases.— 134. Intervención voluntaria.— 135. Intervención obligada o coactiva.— 136. Citación de evicción.— III. TERCERÍAS: 137. Concepto y clases.— 138. Requisitos.— 139. Electos.— 140. Procedimiento.— 141. Connivencia entre tercerista y embargado.

§ /

LITISCONSORCIO 31

130. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

a) Existe litisconsorcio cuando, por mediar cotitularidad activa o pasiva con respecto a una pretensión única, o un vínculo de conexión entre distintas

31 BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal, IV. México, 1970, pág. \85;C/\RNEl.urn, Instituciones, I. pág. 387; COLOMBO, Código, I, pág. 502; COSTA, Manuale. pág. 158; CHIOVENDA, Principios, 11, pág. 669; "Sobre el litisconsorcio necesario", en Ensayos, III, pág. 293; DEVIS ECHANDÍA, Nociones generales, pág. 376; DINAMARCO, Litisconsorcio, (Doutrina e jurisprudencia), Sao Paulo, 1984; D'ONOFRIO, Cominento al códice di procedura avile. I, pág. 208; FAIRÉN GUILLEN, "Sobre el litisconsorcio en el proceso civil", en Estudios de. Derecho Procesal, pág. 125; KISCH, Elementos, pág. 316; LIEBMAN, Manuale, I, pág. 147; MARTÍNEZ, H.. Procesos con sujetos múltiples, Buenos Aires, 1987; MORÓN PALOMINO, Derecho procesal civil, pág. 227; PALACIO, Derecho procesal civil, III, pág. 202; "Los procesos con pluralidad de partes", en Jus, n° 2 (1962), pág. 54; PODETTI. Tratado de la tercería (2a ed. actualizada por GUERRERO LECONTE), pág. 297; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil. I, pág. 293; RÉDENTE Profili pratici, pág. 250; Diritto processuale civile, II, pág. 81; REIMUNDÍN, Derecho procesal civil, I, pág. 202; RENGEL ROMBERG, Tratado, II, pág. 121; SATTA, Diritto processuale civile, pág. 118;

280 PROCESOS CON PARTES MÚLTIPLES

pretensiones, el proceso se desarrolla con la participación (efectiva o posible) de más de una persona en la misma posición de parte.

b) Según que la pluralidad de sujetos consista en la actuación de varios actores frente a un demandado, de un actor frente a varios demandados, o de varios actores frente a varios demandados, el litisconsorcio se denomina, respectivamente, activo, pasivo y mixto.

c) El litisconsorcio es facultativo cuando su formación obedece a la libre y espontánea voluntad de las partes, y es necesario cuando lo impone la ley o la misma naturaleza de la relación o situación jurídica que constituye la causa de la pretensión.

d) Puede también ser el litisconsorcio originario o sucesivo, según que la pluralidad de litigantes aparezca desde el comienzo del proceso (acumulación subjetiva de pretensiones) o se verifique durante su desarrollo posterior (integración de la litis, intervención adhesiva litisconsorcial, etc.).

131. EL LITISCONSORCIO NECESARIO

a) El litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse útilmente frente a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo tal que la eficacia de éste se halla subordinada a la citación de esas personas. Por ello prescribe el art. 89 CPN que "cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con respecto a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso".

Según ha tenido oportunidad de declararlo la Corte Suprema nacional, el fundamento último del litisconsorcio necesario reside en la exigencia de resguardar el derecho de defensa en juicio de todos aquellos cointeresados a quienes ha de extenderse la cosa juzgada propia de la sentencia dictada sobre el fondo del litigio (Fallos, 252-375; 256-198).

b) A veces es la ley la que impone la constitución del litisconsorcio. Tal es el caso del art. 254 Cód. Civ., según el cual la demanda de reconocimiento de filiación matrimonial, cuando ésta no resulte de las inscripciones en el correspondiente Registro, debe entablarse conjuntamente contra el padre y la madre, y por fallecimiento de éstos contra sus sucesores universales y herederos. Otras veces el litisconsorcio está determinado por la misma naturaleza de la relación

VÉSCOVI, Derecho procesal civil. 11. páa. 167; ZANZUCCHI, Diritto processuak civile, I, púa. 293.

L1TISCONSORCIO 281

o estado jurídico que es objeto de la controversia. Así, por ejemplo, cuando se pretende la declaración de simulación de un contrato, la demanda debe necesariamente dirigirse contra las dos partes otorgantes del acto; la demanda de división o partición debe entablarse contra todos los herederos o condóminos; el juicio por disolución de una sociedad irregular debe ventilarse con citación de todos sus integrantes; etcétera.

c) Como principio, ante el silencio de la ley sobre la cuestión, puede decirse que el litisconsorcio necesario procede cuando por discutirse una relación o estado jurídico que es común e indivisible con respecto a varias personas, su modificación, constitución o extinción sólo puede obtenerse a través de un pronunciamiento judicial único.

d) A diferencia de lo que ocurre en el caso de litisconsorcio facultativo, en el litisconsorcio necesario existe siempre una pretensión única, cuya característica esencial reside en la circunstancia de que sólo puede ser interpuesta por o contra varios legitimados, y no por o contra alguno de ellos solamente, por cuanto la legitimación, activa o pasiva, corresponde en forma conjunta a un grupo de personas y no independientemente a cada una de ellas. De allí que cuando el proceso no está debidamente integrado mediante la participación o citación de todos los legitimados, es admisible la llamada defensa de falta de acción. Pero sin perjuicio de esta defensa, y como manera de evitar la tramitación de un proceso que puede carecer, eventualmente, de toda utilidad práctica, el CPN determina que, en el supuesto de incomparecejicia o falta de citación de todos los legitimados, "el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes ordenará, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis dentro de un plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o litigantes omitidos" (art. 89, párr. 2o).

e) El litisconsorcio necesario produce los siguientes efectos: Io) Los actos de disposición realizados por uno de los litisconsortes (desistimiento, allanamiento, transacción), no producen sus efectos normales hasta tanto los restantes litisconsortes adopten igual actitud, pues en razón de la indivisibilidad que caracteriza a la relación jurídica controvertida, tales actos sólo producen la consecuencia de liberar a su autor de las cargas inherentes al ulterior desarrollo del proceso, pero no lo excluyen de los efectos de la sentencia, cuyo contenido debe ser el mismo para todos los litisconsortes; 2°) Las defensas opuestas por uno o alguno de los litisconsortes, sea que se funden en hechos comunes o individuales, favorecen a los demás; 3o) Las alegaciones y las pruebas aportadas por los litisconsortes deben valorarse en su conjunto, aunque resulten


contradictorias, pero la confesión o admisión de hechos formuladas por uno o por alguno de los litisconsortes no pueden invocarse contra los restantes sin perjuicio de que tales actos valgan, eventualmente, como prueba indiciaría; 4o) Los recursos deducidos por uno de ellos aprovechan o perjudican a todos; 5o) La existencia de Iitisconsorcio necesario comporta una derogación de las reglas de competencia. Corresponde tener en cuenta, por último, que en virtud del principio general contenido en el art. 312 CPN cualquiera que sea el tipo de Iitisconsorcio de que se trate, el impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficia a los restantes.

1 32. EL L1TISCONSORCIO FACULTATIVO

a) Es el que depende, según se anticipó, de la libre y espontánea voluntad de las partes, y su formación puede obedecer: Io) A la existencia de un vínculo de conexión entre distintas pretensiones; 2o) A la adhesión que un tercero puede formular respecto de una pretensión ya deducida, o de la oposición a ella, en el supuesto de que, según las normas de derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio en el que la pretensión se hizo valer.

La primera hipótesis se halla contemplada en el art. 88 CPN, conforme al cual "podrán varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones (pretensiones) sean conexas por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez". A la segunda hipótesis se refiere el art. 90, inc. 2° del mismo ordenamiento, al definir la condición del interviniente adhesivo autónomo o litisconsorcial.

Pero ya sea que existan varias pretensiones conexas, o una sola pretensión a la que posteriormente adhiera un tercero, la característica de este tipo de Iitisconsorcio reside en la circunstancia de que cada uno de los litisconsortes goza de legitimación procesal independiente, razón por la cual tanto el resultado del proceso como el contenido de la sentencia pueden ser distintos con respecto a cada uno de ellos.

b) De las ideas precedentemente expuestas se sigue que el Iitisconsorcio facultativo produce los siguientes efectos: Io) El proceso puede concluir para uno o algunos de los litisconsortes y continuar en relación con los restantes. Ello puede ocurrir sea por efecto de una excepción procesal que prospere tan sólo respecto de uno o algunos de los sujetos que se encuentran en la misma posición de parte, o como consecuencia de un acto de disposición realizado por uno o algunos de ellos; 2o) En relación con la prueba es menester distinguir en-

INTERVENCIÓN DE TERCEROS 283

tre los hechos comunes y los hechos individuales a cada litisconsorte. Si uno de los litisconsortes, por ejemplo, produce prueba acerca de un hecho común, ella bastará para tenerlo por acreditado con respecto a todos, pero debe tenerse en cuenta que, como ocurre en el litisconsorcio necesario, la confesión o el reconocimiento de un hecho de ese tipo formulado por uno de los litisconsortes, no perjudica a los restantes. Si se trata de hechos individuales, debe estarse a la prueba producida por el litigante al cual ellos se refieren, sin perjuicio de que la prueba producida por los otros litisconsortes pueda ser tenida en cuenta como indicio; 3o) Los recursos interpuestos por un litisconsorte no benefician a los restantes, salvo que la aplicación de esa regla conduzca al pronunciamiento de sentencias contradictorias respecto de un hecho común a todos los litisconsortes; 4o) En ciertas hipótesis, el litisconsorcio facultativo trae aparejada una derogación de las reglas de competencia (supra, n° 58).

§ //

INTERVENCIÓN DE TERCEROS n


a) La intervención de terceros tiene lugar cuando, durante el desarrollo del proceso, y sea en forma espontánea o provocada, se incorporan a él personas distintas a las partes originarias a fin de hacer valer derechos o intereses propios, pero vinculados con la causa o el objeto de la pretensión.

32 BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal, IV, pág. 204; CARNELUTTI, Instilaciones, I. pág. 178; COLOMBO, "Evicción, litisdenuntiatio y laudalio auctoris", en RDP, 1944, T parte, pág. 5; Código, I, pág. 523; COSTA, L'intervento in causa: CHIOVENDA, Principios, II, pág. 402; DEVIS ECHANDÍA, Nociones generales, pág. 406; FASSI-YÁÑEZ, Código. I. pág. 505; GOLDSCHMIDT. Derecho procesal civil, pág. 445; KISCH, Elementos, pág. 319; LIEBMAN. Manuale, I, pág. 152; MARTÍNEZ, H.. Procesos con sujetos múltiples; MERCADER. El tercero en el proceso, Abeledo-Perrot, 1960; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos, II-B, pág. 369; PALACIO, Derecho procesal civil, III, pág. 225; "Acerca de la intervención de los terceros en el proceso civil", en Rev. Colegio de Abogados de La Plata, año II I. nc 6, 1961; Estudio, pág. 91; PODETTi, Tratado de la tercería (actualizado por GUERRERO LECONTE); RÉDENTE Profili pralici, pág. 257; SATTA, "L'intervento volontario", en Rivista trímestrale di dirilto e procedura civile, año X, 1956, pág. 542; RENGEL ROMIÍERG, Tratado, III, pág. 157; SPOTA, "La citación coactiva del tercero en juicio", en JA., 1954, II, pág. 249; VÉSCOVI, Derecho procesal civil, II, pág. 177.


b) Según que la intervención responda a la libre y espontánea determinación del tercero, o a una citación judicial dispuesta de oficio o a petición de alguna de las partes originarias, se la denomina voluntaria o coactiva.

c) Interesa destacar que, una vez declarada admisible la intervención en cualquiera de sus formas, el tercero deja de ser tal para asumir la calidad de parte, pues el objeto de la institución consiste en brindar a aquél la posibilidad de requerir la protección judicial de un derecho o interés propio.

134. INTERVENCIÓN VOLUNTARIA

a) La doctrina, así como la legislación que reglamenta el tema, contemplan generalmente tres categorías de este tipo de intervención: Io) principal o excluyente; 2o) adhesiva autónoma o litisconsorcial; 3o) adhesiva simple.

b) En la intervención principal (ad infrigendwn itira utriusque compcti-toris) el tercero hace valer un derecho propio y una pretensión incompatible con la interpuesta por el actor. Tal lo que ocurre, por ejemplo, si en un juicio en el que las partes discuten acerca de la propiedad de una cosa, el tercero alega ser su propietario, o si tratándose de un proceso referente al cobro de una suma de dinero, el tercero invoca la titularidad del crédito respectivo.

La intervención principal constituye, como se dijo supra, n° 59, un caso de acumulación sucesiva por inserción de pretensiones, y se halla reglamentada en algunos códigos provinciales (Mendoza, Jujuy, Santa Fe, etc.). El CPN, en cambio, ha omitido su regulación, por cuanto según se expresa en la Exposición de Motivos, el funcionamiento de la institución puede ser fuente de situaciones extremadamente complejas, inconciliables con la celeridad que aquel ordenamiento persigue imprimir al proceso, y porque los problemas que dan lugar a esta clase de intervención pueden ser obviados mediante la acumulación de procesos.

Este tipo de intervención no debe ser confundido con las "tercerías". En estas últimas —como se verá más adelante— el tercero se limita a hacer valer su derecho de dominio sobre algún bien que haya sido embargado en el proceso principal, o el derecho a ser pagado con preferencia al ejecutante con motivo de la venta de la cosa embargada; y en tanto no deduce una pretensión incompatible o conexacon aquella sobre que versa la litis, a cuyo resultado, por lo demás, es indiferente, no pierde su condición de tercero. En la intervención excluyente, en cambio, el tercero asume la calidad de parte.


c) En la llamada inten'ención adhesiva autónoma o litisconsorcial, la participación del tercero en el proceso tiene por objeto hacer valer un derecho propio frente a alguna de las partes originarias, adhiriendo a la calidad asumida por el otro litigante. Como ejemplos de esta clase de intervención pueden mencionarse el del acreedor solidario que interviene en el juicio entablado por otro acreedor contra el deudor, o el caso recíproco del codeudor solidario no demandado; el del socio que interviene en el juicio promovido por otro socio impugnando la validez de una asamblea de accionistas o solicitando la extinción de la sociedad, etcétera.

La característica primordial de esta forma de intervención está dada por la circunstancia de que el tercero habría gozado de legitimación propia para demandar o ser demandado en el proceso, a título individual o juntamente con el litigante a quien adhiere. Tal es el concepto que enuncia el art. 90, inc. 2° CPN, disposición que caracteriza al tercero adherente litisconsorcial como a aquel que, "según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio".

Sobre la base de las consideraciones expuestas, la doctrina, en general, asimila la posición del interviniente, en este caso, a la de un litisconsorte facultativo, con quien tiene en común, fundamentalmente, la calidad de parte y la autonomía de actuación procesal (puede, en efecto, asumir actitudes procesales independientes y aun contrapuestas a las de la parte a quien adhiere, y sus actos no redundan en provecho ni en perjuicio de éste). El CPN recoge esa conclusión en tanto prescribe que el interviniente "actuará como litisconsorte de la parte principal y tendrá sus mismas facultades procesales" (art. 91, párr. 2o).

d) La intervención adhesiva simple, llamada también coadyuvante, tiene lugar cuando el tercero, en razón de ser titular de un derecho conexo o dependiente respecto de las pretensiones articuladas en el proceso, participa en éste a fin de colaborar en la gestión procesal de alguna de las partes. De acuerdo con ese concepto, el CPN autoriza a intervenir en el proceso, como tercero adhesivo simple, a quien "acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio" (art. 90, inc. Io). Pueden señalarse, como ejemplos de intervención coadyuvante, la del fiador en el juicio pendiente entre el deudor y el acreedor sobre la existencia o validez de la obligación principal (Cód. Civ., art. 2023); la del tercero beneficiario de una carga contenida en una donación, en el proceso que versa sobre la validez del respectivo contrato; etcétera.

Se sigue, de lo expuesto, que el tercero coadyuvante no reviste el carácter de parte autónoma, por cuanto su legitimación para intervenir en el proceso es subordinada o dependiente respecto de la que corresponde al litigante con quien coopera o colabora. CARNELUTTI califica al tercero coadyuvante como


parte accesoria, atendiendo al hecho de que, "a diferencia de lo que ocurre en los casos de intervención excluyente o litisconsorcial, en los cuales el tercero interviene para hacer valer un derecho propio, en esta forma de intervención el tercero lo hace para sostener las razones de un derecho ajeno".

De allí que la actuación procesal del tercero coadyuvante se encuentra limitada por la conducta del litigante principal, pues si bien se halla autorizado para realizar toda clase de actos procesales, éstos sólo son eficaces en la medida en que no sean incompatibles o perjudiquen el interés de aquél.

Concordantemente con las ideas expuestas, el CPN prescribe que la actuación del interviniente simple "será accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a ésta" (art. 91, párr. Io).

En consecuencia le está vedado, v.gr., utilizar una prueba respecto de la cual la parte coadyuvante hubiere renunciado o hubiese sido declarada negligente, o contraponer sus pretensiones a las de dicha parte; pero está habilitado, en cambio, para subrogarse procesalmente a aquélla en la hipótesis de que obrare negligente, ineficaz o dolosamente en su perjuicio.

e) En lo que respecta al procedimiento a observar, el art. 92 CPN dispone que "el pedido de intervención se formulará por escrito, con los requisitos de la demanda, en lo pertinente. Con aquél se presentarán los documentos y se ofrecerán ias demás pruebas de los hechos en que se fundare la solicitud. Se conferirá traslado a las partes y, si hubiese oposición, se la sustanciará en una sola audiencia. La resolución se dictará dentro de los diez días".

El interviniente voluntario debe aceptar la causa en el estado en que se encuentre en oportunidad de ingresar a ella. "En ningún caso —dice el art. 93 CPN— la intervención del tercero retrogradará el juicio ni suspenderá su curso".

Mientras la resolución que admite la intervención es inapelable, la que la deniega es apelable en efecto devolutivo (CPN, art. 96, párr. Io).

La sentencia dictada después de la intervención, finalmente, afecta al tercero de la misma manera que a las partes principales (art. 96, párr. 2o).

135. INTERVENCIÓN OBLIGADA O COACTIVA

a) Tiene lugar este tipo de intervención cuando el juez, de oficio o a petición de alguna de las partes, dispone que se cite a un tercero para participar en el proceso a fin de que la sentencia que en él se dicte pueda serle eventualmente opuesta. El art. 94 CPN contempla esta modalidad de la intervención en tanto dispone que "el actor en el escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según la natura-


leza del juicio, podrán solicitar la citación de aquél a cuyo respecto consideren que la controversia es común". Ello no descarta, sin embargo, que la intervención pueda ser ordenada de oficio, lo que se halla autorizado, como se ha visto, en los supuestos de integración de la litis (CPN, art. 89).

b) Fundamentalmente, el art. 94 CPN es aplicable cuando la parte, en el caso de ser vencida, se halle habilitada para intentar una pretensión de regreso contra el tercero (como es la que corresponde al principal contra el dependiente que causó un acto ilícito por lo que hubiere pagado al damnificado [Cód. Civ., art. 1 123]; la del fiador contra el deudor principal [Cód. Civ., arts. 2029 a 2036]; la del asegurado o damnificado contra el asegurador [ley 17.418, arts. 109y 110]; laque corresponde al deudor que se obligó juntamente con otros y pagó la obligación [Cód. Civ., arts. 689, 716 y 717]), o cuando la relación o situación jurídica sobre que versa el proceso guarde relación con otra relación jurídica existente entre el tercero y cualquiera de los litigantes originarios, de manera tal que el tercero podría haber asumido, inicialmente, la posición de li-tisconsorte del actor o del demandado (como ocurriría si el demandado por el pago de indemnización derivada de un cuasidelito pidiese la citación al respectivo proceso del tercero coautor de aquél, o de quien revista, con el actor, el carácter de cotitular del crédito correspondiente).

Por lo que atañe a la mencionada modalidad de la intervención coactiva de terceros, (adoctrina y la jurisprudencia, en general, se pronunciaron en el sentido de que, salvo en los casos previstos en las leyes materiales (v.gr., art. 118 de la ley 17.418), la eventual sentencia condenatoria dictada en los términos del art. 96 sólo constituía un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión regresiva que se interpusiera contra el citado, pero no podía ejecutarse contra éste.

La ley 25.488, en cambio, sobre la base de lo decidido en algunos precedentes, incorporó como párrafo tercero del art. 96 el siguiente: "También será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad de formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso, hubiese alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio".

De tal suerte no cabe la ejecución contra el tercero citado cuando éste invoca, con fundamentos atendibles, alegaciones o defensas que, en razón de su carácter estrictamente personal, no pudieron, sin riesgo de afectar la garantía constitucional de defensa en juicio, ser discutidos ni resueltos en el juicio en el cual tuvo lugar su citación.

c) El art. 94 CPN, sin embargo, no descarta la admisibilidad de otras modalidades de la intervención obligada, como son las denominadas norninatio o laudado auctoris y llamado del tercero pretendiente.


La nominatio o laudatio auctoris se verifica cuando, entablada una pretensión real contra quien tiene temporariamente la posesión de una cosa ajena (en calidad de inquilino, prestatario, depositario, etc.), el demandado denuncia en el proceso el nombre y domicilio del poseedor mediato a fin de que el litigio continúe con éste. Una aplicación de esta modalidad de la intervención es, entre otras, la del art. 2782 Cód. Civ., conforme al cual "la reivindicación puede dirigirse contra el que posee en nombre de otro. Este no está obligado a responder a la acción, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que así lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa".

La norma es clara en el sentido de que el actor, una vez formulada la denuncia acerca del nombre y residencia de la persona a quien interesa la defensa de la propiedad de la cosa, debe modificar su demanda y dirigirla contra dicha persona, permitiendo la extromisión del primitivo demandado, porque si así no lo hace, persistiendo en su pretensión inicial, se expone al riesgo de que ésta sea declarada inadmisible por falta de legitimación pasiva.

El llamado del tercero pretendiente tiene lugar en el caso de que, denunciada por alguna de las partes la existencia de un tercero que pretende un derecho sobre la cosa que es objeto del proceso, se lo cita a éste a fin de que haga valer su pretensión. Por ejemplo, entablada demanda por cobro de un crédito, y teniendo el demandado conocimiento de que un tercero pretende para sí la titularidad de dicho crédito (porque, v.gr., se lo habría cedido el actor), puede solicitar la citación de ese tercero con el objeto de que quede esclarecida la situación jurídica real.

Puede ser también la parte actora quien solicite la citación del tercero o terceros pretendientes, como ocurre en el caso del pago por consignación "cuando fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago" (Cód. Civ., art. 757, inc. 4o), y en el de la consignación judicial de la cosa depositada cuando no mediase acuerdo en recibirla entre los depositantes (Cód. Civ., art. 2211).

Un caso de aplicación de esta modalidad de la intervención obligada puede verse en un fallo de la Sala C de la CNCiv. (L.L., 85-550) en el cual se decidió admitir, en un juicio por escrituración de un inmueble, la citación, pedida por el propietario demandado, de un tercero que, con título de inquilino principal, pretendía el mismo derecho que el actor a la compra del inmueble, habiendo expresado el demandado, además, que vendería a quien justificase mejor derecho.

d) Al comparecer al proceso al cual ha sido citado, el tercero asume calidad de parte. Pero a diferencia de lo que ocurre con el interviniente voluntario, no puede ser obligado a aceptar el proceso //; statu et terminis, pues ello podría configurar un injusto menoscabo de su derecho de defensa, susceptible de haberse


ejercido con toda amplitud en un proceso independiente. Por ello el art. 95 CPN dispone que la citación del tercero (que debe hacerse en la misma forma que al demandado), "suspenderá el procedimiento hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiese señalado para comparecer".

e) En lo que respecta al alcance de la sentencia, y a la apelabilidad de la resolución, son aplicables las normas enunciadas al examinar a la intervención voluntaria.

136. CITACIÓN DE EVICCIÓN

a) Si bien esta institución constituye una de las formas de hacerse efectiva la intervención obligada de terceros, las características especiales que presenta han determinado que el CPN, lo mismo que algunos códigos provinciales, la hayan sometido a reglas particulares.

b) La citación de evicción puede ser pedida tanto por el actor como por el demandado: el primero debe hacerlo al deducir la demanda y el segundo dentro del plazo fijado para la contestación de la demanda. La respectiva resolución debe dictarse sin sustanciación previa, y sólo cabe hacer lugar a la citación si ella es manifiestamente procedente. La resolución denegatoria es apelable en efecto devolutivo en el proceso ordinario (CPN, art. 105) e inapelable en el juicio sumarísimo (art. 498, inc. 5o). ^

c) La citación debe practicarse en la misma forma y plazo establecidos para el demandado (art. 106, párr. Io). El citado, sin embargo, no puede invocar la improcedencia de la citación y debe limitarse a asumir o no la defensa (id., párr. 2o), por cuanto aquélla no constituye una demanda, sino simplemente un aviso que se formula al citado a fin de que, si así lo desea, tome intervención en el proceso. La incomparecencia del citado, por lo tanto, no autoriza a constituirlo en parte ni a declararlo en rebeldía, pero la citación basta para someterlo a las consecuencias de una eventual sentencia condenatoria.

Si el citado no asume la defensa, su responsabilidad debe establecerse en el juicio que corresponda (CPN, art. 106, párr. 3o).

d) La citación solicitada oportunamente suspende el curso del proceso durante el plazo que el juez fije, siendo carga del citante activar las diligencias necesarias para el conocimiento del citado (CPN, art. 107). Y aunque la norma dispone, en su segundo párrafo que la suspensión no alcanza al plazo para opo-


ner excepciones previas ni a la sustanciación de éstas, corresponde considerarlo implícitamente derogado por la ley 25.488, la cual no previo un plazo específico para oponer excepciones previas.

e) Si el citado no comparece, o habiendo comparecido se resiste a asumir la defensa, el juicio debe proseguir con quien pidió la citación, salvo los derechos de éste contra aquél (CPN, art. 108, párr. Io).

Si, por el contrario, el citado comparece, pueden presentarse las siguientes situaciones: Io) Que asuma la defensa del citante, y este último opte, mediando conformidad de la contraparte, por ser excluido de la causa; 2o) Que el citado obre conjunta o separadamente con el citante, en calidad de Htisconsorte (CPN, art. 109). En este último caso rigen las reglas del litisconsorcio necesario (supra, n° 131).

Si, finalmente, el citado comparece extemporáneamente, debe tomar la causa en el estado en que se encuentre, aunque en la contestación puede invocar las excepciones que no hubiesen sido opuestas como previas (CPN, art. 108, párr. 2o, donde se deslizó el mismo error precedentemente puntualizado).

f) Si el citado pretende, a su vez, citar a su causante, puede hacerlo en los primeros cinco días de haber sido notificado, sin perjuicio de la carga de proseguir el proceso por sí. En las mismas condiciones cada uno de los causantes puede requerir la citación de su respectivo antecesor, siendo admisible el pedido de citación simultánea de dos o más causantes. Pero en todo caso es ineficaz la citación practicada sin la antelación necesaria para que el citado pueda comparecer antes del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia (CPN, art. 110).

§ ///

TERCERÍAS "


a) Denomínase tercería a la pretensión en cuya virtud una persona distinta a las partes intervinientes en un determinado proceso, reclama el levanta-

-13 ALSINA, Tratado, V, pág. 539; COLOMBO, Código, l. pág. 543: FASSI-YÁÑEZ, Código. I. pág. 539; FENOCHIETTO-ARAZI, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado v concordado, Buenos Aires. 1983. I, pág. 346; FERNÁNDEZ, Código, pág. 451; MORELLO,

TERCERÍAS 291

miento de un embargo trabado en dicho proceso sobre un bien de su propiedad, o el pago preferencial de un crédito con el producido de la venta del bien embargado.

El concepto enunciado comprende a las dos clases de tercerías que admite el ordenamiento procesal, o sea a las de dominio y a las de mejor derecho. Las primeras deben fundarse en el dominio de los bienes embargados; las segundas, en el derecho que el tercerista tenga a ser pagado con preferencia al embargante (CPN, art. 97, párr. Io).

b) De lo dicho se sigue que la admisibilidad de la tercería, cualquiera que sea su carácter, se halla condicionada a la existencia de un embargo. En caso contrario no existiría interés jurídico que la sustentase, pues en el supuesto de que en un proceso constituido entre otras personas la controversia versara sobre un bien de propiedad del tercerista, la sentencia que en ese proceso se dictara le sería inoponible y carecería por lo tanto de toda virtualidad para despojarlo de ese bien.

c) Si bien las tercerías tienen su mayor ámbito de aplicabilidad en los procesos de ejecución, ellas son procedentes, según lo tiene resuelto la jurisprudencia, en cualquier clase de procesos. De allí que el CPN reglamente la institución en la parte general.

138. REQUISITOS ** ' •

a) La ley procesal sujeta a las tercerías a requisitos específicos de tiempo y de forma.

A su vez, el requisito de tiempo varía según se trate de tercería de dominio o de mejor derecho.

En el primer caso la pretensión debe deducirse antes de que se otorgue la posesión del bien embargado al comprador (CPN, art. 97, párr. 2o), pues este último cuenta, una vez cumplida aquella formalidad, con una presunción de propiedad. Corresponde aclarar, sin embargo, que la extemporaneidad de la tercería no obsta a la posterior pretensión reivindicatoría que el tercerista puede hacer valer contra el tercer adquirente, en el correspondiente proceso ordinario (Cód. Civ., arts. 2758 y 2765).

Manual. III, pág. 133; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos. II-B, pág. 423: PALACIO, Derecho procesal civil. III. pág. 273: Estudio, pág. 91: PALACIO-ALVARADO VELLOSO, Código. 3o, pág. 336; PODETTI, Tratado de la tercería.


La tercería de mejor derecho debe deducirse antes de que se pague al acreedor que ha obtenido el embargo (CPN, art. 97, párr. 2o).

Corresponde agregar que si el tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento del embargo sin tercería, debe abonar las costas que origine su presentación extemporánea, aunque las del juicio sean impuestas a la otra paite por ser procedente la tercería (CPN, art. 97, párr. 3o).

b) Constituye requisito de forma que el tercerista pruebe, con instrumentos fehacientes o en forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funde. Pero aun no cumplido dicho requisito la tercería es admisible si quien la promueve da fianza para responder de los perjuicios que puede producir la suspensión del proceso principal (CPN, art. 98, párr. Io).

Si se trata de un bien inmueble, el tercerista debe acompañar el testimonio de la escritura pública respectiva, no siendo suficiente, por ejemplo, la agregación de un boleto de compraventa otorgado a su favor, pues dicho documento no acredita la titularidad del dominio. En materia de bienes muebles, corresponde dar curso a la pretensión si el tercerista prueba sumariamente que, a la fecha de la traba del embargo, se encontraba en posesión de aquéllos, por cuanto el poseedor cuenta a su favor con la presunción de propiedad establecida por el art. 2412 Cód. Civ., incumbiendo al embargante la prueba tendiente a desvirtuar esa presunción. Si, por el contrario, a la fecha de trabarse el embargo el bien se encontraba en posesión del embargado, el tercerista debe acompañar elementos de juicio que prueben la verosimilitud de su derecho de dominio.

Si la tercería deducida es de mejor derecho, el tercerista debe acreditar la titularidad del crédito y la existencia de un privilegio especial a su favor o de un embargo obtenido con anterioridad.

En el supuesto de desestimarse la tercería, no es admisible su reiteración si se funda en título que hubiese poseído o conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera; pero esta regla es inaplicable si la tercería no hubiese sido admitida sólo por falta de ofrecimiento o constitución de la fianza (CPN, art. 98, pan-. 2o).

139. EFECTOS

a) Difieren según se trate de tercerías de dominio o de mejor derecho. En el primer caso, consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bie

nes, corresponde disponer la suspensión del procedimiento principal hasta tanto se decida la tercería (CPN, art. 99, párr. Io). No obstante que, según lo dis-

TERCERÍAS 293

puesto por el art. 98 CPN la admisibilidad de la tercería está condicionada a la prueba de la verosimilitud del derecho en que se funda, el juez está habilitado para desestimar la suspensión en el supuesto de que, al tiempo en que ella deba disponerse, existan en el proceso elementos de juicio que hayan logrado desvirtuar esa verosimilitud inicial.

El CPN establece, asimismo, que no corresponde decretar la suspensión cuando se tratare de bienes sujetos a des valorización o desaparición o que irroguen excesivos gastos de conservación, en cuyo caso el producto de la venta quedará afectado a las resultas de la tercería (art. 99, párr. Io).

El citado ordenamiento otorga también al tercerista el derecho de obtener, en cualquier momento, el levantamiento del embargo, dando garantía suficiente de responder al crédito del embargante por capital, intereses y costas en caso de que, en definitiva, no llegare a acreditar que los bienes embargados le pertenecen (art. 99, párr. 2o).

b) Si se trata de tercerías de mejor derecho, previa citación del tercerista (que tiene calidad de parte en las actuaciones correspondientes al remate), pueden venderse los bienes y sólo corresponde suspender el pago hasta que se decida sobre la preferencia invocada, salvo que el embargante otorgue fianza para responder a las resultas de la tercería (CPN, art. 100). También en este caso el juez puede desestimar la pretensión si la verosimilitud inicial del derecho ha quedado desvirtuada.

c) Finalmente, constituye un efecto común* á ambas clases de tercerías que el embargante puede pedir una ampliación o mejora del embargo, o la adopción de otras medidas precautorias necesarias (CPN, art. 102).

140. PROCEDIMIENTO

a) Las tercerías deben deducirse contra ambas partes del proceso principal (embargante y embargado) (CPN, art. 101), configurándose por lo tanto un caso de litisconsorciopasivo necesario, al que le son aplicables las reglas oportunamente enunciadas (supra, n° 131). En concordancia con esas reglas, la norma anteriormente citada dispone que el allanamiento y los actos de admisión realizados por el embargado no pueden ser invocados en perjuicio del embargante.

b) El trámite de la tercería puede ser el del juicio ordinario o el del incidente, según lo determine el juez atendiendo a las circunstancias (norma citada).


El CPN, sin embargo, en concordancia con reiterados precedentes judiciales fundados en razones de celeridad y economía procesal, concede al tercero perjudicado por un embargo el derecho de pedir su levantamiento sin promover tercería para lo cual debe acompañar título de dominio u ofrecer sumaria información sobre su posesión, según la naturaleza de los bienes. Previo traslado al embargante, el juez debe dictar resolución que es recurrible si hace lugar al desembargo. Si el pedido es denegado, el interesado puede deducir directamente la tercería, cumpliendo los requisitos exigidos por el art. 98 (CPN, art. 104).

Se trata, como se advierte, de un incidente dentro del proceso en el cual se trabó el embargo, cuya procedencia se halla supeditada a la circunstancia de que se acredite, en forma efectiva y fehaciente, la propiedad o posesión de los bienes embargados, debiendo esa circunstancia surgir de los elementos probatorios acompañados por el incidentista en su primera presentación.

141. CONNIVENCIA ENTRE TERCERISTA Y EMBARGADO

En el caso de resultar probada la connivencia del tercerista con el embargado el juez debe ordenar, sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal, e imponer al tercerista, al embargado o a los profesionales que los hayan representado o patrocinado, o a ambos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo, puede disponer la detención del tercerista y del embargado hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal (CPN, art. 103).

Conforme a la jurisprudencia, las medidas a que se refiere la norma sólo pueden ser decretadas en la sentencia y deben fundarse en las pruebas producidas, siendo improcedente adoptarlas cuando el proceso ha concluido en otra forma, como puede ser la caducidad de la instancia.

CAPÍTULO XI

ACTOS PROCESALES

SUMARIO: I. GENERALIDADES: 142. Concepto y naturaleza del acto procesal.— 143. Ele

mentos.— 144. Clasificación.— II. LUGAR, TIEMPO Y FORMA DE LOS ACTOS

PROCESALES: 145. El lugar de los actos procesales.— 146. El tiempo de los actos

procesales.— 147. La forma de los actos procesales.

§ /

GENERALIDADES 34

142. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL ACTO PROCESAL

a) Son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea que procedan de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, del órgano judicial (o arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquél

34 ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, "'LOS actos procesales en la doctrina de Goldschmidt". en RDP (A), año IX. Ia parle, pág. 49; ALSINA, Tratado, I, pág. 603: ALVARADO VELLOSO. Introducción, I, pág. 277; BARRIOS DE ANGELIS, Teoría del proceso, pág. 171; CARNELUTTI, Instituciones. I. pág. 423; COLOMBO, Código. I, pág. 578; COUTURE, Fundamentos, pág. 201; CHIOVENDA, Principios, 11. pág. 257; DEVIS ECHANDÍA, Nociones generales, pág. 454; GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, pág. 227; Teoría general del proceso, pág. 101; GOZAÍNI, Derecho procesal civil. I, pág. 419; GUARNIERE Sulla teoría genérale del processo pénale, pág. 149; GUASP, Derecho procesal civil. I, pág. 260; LIEBMAN, Mamulle. I, pág. 183; PALACIO, Derecho procesal civil, IV, pág. 9; Estudio, pág. 109; PODETTI, Tratado de los actos procesales, pág. 177; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil. I, pág. 363; RÉDENTE Diritto processuale chile. 1. pág. 197: REIMUNDÍN, Derecho procesal civil. I, pág. 329; RENGEL ROMBERG, Tratado. II. pág. 139: SATTA. Diritto processuale civile. pág. 164; VÉSCOVL Derecho procesal civil, III, pág. 13: ZANZUCCHI, Diritto processuale civile, I, pág. 363.

296 ACTOS PROCESALES

con motivo de una designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de una función determinada.

Como todos los actos jurídicos, los actos procesales constituyen manifestaciones voluntarias de quienes los cumplen. En tal circunstancia reside su diferencia respecto de los hechos procesales, que se encuentran, frente a aquéllos, en relación de género a especie, y a los que cabe definir como todos los sucesos o acontecimientos susceptibles de producir sobre el proceso los efectos antes mencionados (v.gr., fallecimiento o incapacidad de alguna de las partes; transcurso del tiempo; pérdida o destrucción de documentos; etc.).

b) No encuadran en el concepto de acto procesal, por lo pronto, aquellas actividades cumplidas fuera del ámbito del proceso, aunque eventualmente puedan producir efectos en él. No son actos procesales, por ejemplo, la elección de un domicilio especial, el otorgamiento de un poder para estaren juicio o una confesión extrajudicial; pero revestiría aquel carácter la presentación, en el respectivo expediente, de los documentos que acreditasen cualquiera de las mencionadas circunstancias, pues tal actividad se hallaría dotada de la eficacia inmediata precedentemente aludida.

En ese mismo orden de ideas, deben excluirse del concepto antes enunciado las actividades meramente preparatorias de los actos procesales, como son, v.gr., las instrucciones impartidas al apoderado para interponer la demanda, el estudio de la causa por el juez con carácter previo a la decisión, etcétera. Actos procesales serían, en cambio, respectivamente, la presentación de la demanda y el pronunciamiento de la decisión.

Pero si el acto se cumple dentro del proceso, con los efectos ya señalados, no afecta su calidad de acto procesal la circunstancia de que también produzca consecuencias jurídicas fuera de aquél, según ocurre, por ejemplo, con el desistimiento del derecho, la confesión judicial, la sentencia definitiva, etcétera.

c) Tampoco medían razones atendibles para excluir del concepto de acto procesal todas aquellas actividades que despliegan en el proceso quienes no revisten en él el carácter de sujetos directos o de auxiliares permanentes de éstos, como son los testigos, peritos, intérpretes, martilieros, depositarios, etcétera.

La circunstancia generalmente aducida en apoyo de la exclusión, de que los actos de los terceros se integran, por lo común, con actos procesales de las partes y del órgano judicial (la declaración de un testigo, por ejemplo, implica la aportación de la prueba respectiva, la indicación de los hechos sobre los cuales aquél debe deponer, la recepción de la declaración por el juez o el secretario, etc.), comprueba, a lo sumo, la existencia de actuaciones subjetivamente complejas que también tienen lugar con respecto a los sujetos directos del proceso

GENERALIDADES 297

(piénsese, por ejemplo, en la absolución de posiciones, en las notificaciones, etc.)- Existen, por lo demás, numerosos actos de terceros dotados de suficiente autonomía como para incluirlos en el concepto analizado: presentación de un informe pericial, realización de una subasta, etcétera. Como dice ALCALÁ ZAMORA, partiendo de la distinción de los sujetos procesales en principales y secundarios, no es posible, en orden a la actividad procesal que desenvuelven, ni reabsorber éstos en aquéllos, ni muchísimo menos, porque sería negar la evidencia, sostener que no realizan actos procesales (ya que no cabría tampoco reputarlos preprocesales ni extraprocesales).

143. ELEMENTOS

a) Tres son los elementos del acto procesal: los sujetos, el objeto y la actividad que involucra. Este último elemento se descompone, a su vez, en tres dimensiones: de lugar, de tiempo y deforma.

Más arriba se ha dicho que pueden ser sujetos de los actos procesales las partes (o peticionarios), el órgano judicial (o arbitral) o sus auxiliares y los terceros directamente vinculados al proceso.

Su respectiva posición acusa, sin embargo, diferencias de importancia, pues mientras que el órgano judicial y sus auxiliares cumplen sus actividades en ejercicio de un deber de oficio que tienen hacia el Estado y también hacia los litigantes, en virtud de lo cual la omisión del acto o su cumplimiento defectuoso aparejan la imposición de sanciones contra elTnagisJrado o funcionario responsable, los actos de las partes y peticionarios responden a la libre determinación de éstas, que no se hallan sujetas, como principio, a deber alguno, sino a cargas instituidas en su propio interés. Cuando los actos de los terceros responden al cumplimiento de una carga pública —como ocurre en el caso de los testigos— la actuación personal de aquéllos resulta sustancial mente equiparable a la del órgano o a la de sus auxiliares permanentes.

Con exclusión de la responsabilidad política y disciplinaria, que se halla descartada por el origen de su designación, la posición de los arbitros es también equivalente a la de los órganos judiciales.

Para que el acto procesal produzca sus efectos normales es necesario, por lo pronto, que el sujeto que lo realiza tenga aptitud para ello: el órgano, en ese sentido, debe ser competente, y las partes y peticionarios (o sus representantes) procesalmente capaces.

Aparte de la aptitud, constituye requisito subjetivo del acto procesal el de la voluntad, pues aquél comporta, por definición, una expresión voluntaria de quien lo realiza. En lo que al tema concierne, la doctrina más generalizada se-


ñala que el requisito de la voluntad no juega, en los actos procesales, la misma función que en los actos jurídicos del derecho privado. Ocurre, en efecto, que mientras en estos últimos la voluntad del sujeto determina directamente la producción de efectos jurídicos, los actos procesales producen efectos en la medida en que se hayan cumplido, a su respecto, los requisitos prescriptos por la ley, con prescindencia de las motivaciones internas del sujeto de quien proceden. Como GUASP señala, es regla del derecho procesal la de la prevalencia de la voluntad declarada sobre la voluntad real. De allí que, como principio, se descarte la aplicabilidad, a los actos procesales, de las normas contenidas en el Cód. Civ. acerca de los vicios del consentimiento (error, dolo, violencia), tanto más cuanto que las modalidades características de aquéllos, particularmente la consistente en la intervención de un órgano del Estado (o equiparable a tal), excluyen en medida sustancial la posibilidad de que tales vicios interfieran la voluntad de los sujetos procesales. Algunos autores, sin embargo, admiten la aplicación analógica de las normas referentes a los actos jurídicos del derecho privado con respecto a los actos procesales a los que atribuyen el carácter de negocios jurídicos, como el juramento, la confesión, la renuncia, etcétera. Se trata, de todas maneras, de un aspecto todavía insuficientemente elaborado por la doctrina, cuyo estudio exhaustivo escapa al propósito de este libro. Pero corresponde dejar debidamente aclarado que, aun en el caso de admitirse, excepcio-nalmente, la relevancia jurídica de la voluntad en el cumplimiento de los actos procesales, los vicios consecuentes serian en todo caso convalidables dentro del proceso y conforme al régimen prescripto en la ley procesal.

Aunque con exclusiva referencia a las partes y peticionarios, finalmente, constituye requisito subjetivo del acto procesal el interés que determina su cumplimiento. No concurriría tal requisito, por ejemplo, respecto de la parte o peticionario que impugnase una actuación o resolución que la beneficia.

b) El objeto es la materia sobre la cual el acto procesal recae. Dicho objeto debe ser: Io) Idóneo, o sea apto para lograr la finalidad pretendida por quien lo realiza. Carecerían de este requisito, v.gr., el reconocimiento judicial requerido para probar un hecho que no ha dejado rastro alguno, o la sentencia dictada sobre el fondo del litigio si éste ha sido objeto de transacción o conciliación. 2o) Jurídicamente posible, es decir no prohibido por la ley. No reúnen esta condición, por ejemplo, el testimonio de las personas mencionadas en el art. 427 CPN; el embargo sobre los bienes a que se refiere el art. 219 del mismo código; etcétera.

c) Las dimensiones en que se escinde la actividad serán analizadas en el próximo parágrafo.

GENERALIDADES 299

144. CLASIFICACIÓN

a) Sobre la base de un criterio objetivo o funcional, y concibiendo el proceso como una secuencia cronológica, resulta adecuado formular una clasificación de los actos procesales atendiendo a la incidencia que éstos revisten en las tres etapas fundamentales de dicha secuencia que, como tal, tiene un comienzo, un desarrollo y un final. De allí que, correlativamente a la existencia de esas tres etapas, y en concordancia con la definición enunciada supra, n° 142, resulte pertinente distinguir, ante todo, entre actos procesales de iniciación, de desarrollo y de conclusión o terminación.

b) En ese orden de ideas son actos de iniciación aquellos que tienen por finalidad dar comienzo a un proceso. En el proceso civil el acto típico de iniciación procesal se halla constituido por la demanda, aunque, a título excepcional, aquél puede comenzar con el cumplimiento de ciertas diligencias preliminares (CPN, arts. 323 a 329).

Denomínanse actos de desarrollo a aquellos que, una vez producida la iniciación del proceso, propenden a su desenvolvimiento ulterior hasta conducirlo a su etapa conclusional. Este tipo de actos admite, a su vez, una subclasificación fundada en la circunstancia de que tiendan a proporcionar al órgano judicial la materia sobre la cual ha de versar la decisión definitiva o a posibilitar la adecuada utilización o manejo de esa materia. Atendiendo a cada una de esas finalidades cabe hablar, respectivamente, de actos de instrucción y de dirección.

Los actos de instrucción, a su turno, implican el cumplimiento de dos tipos de actividades. Por un lado, en efecto, es preciso que las partes introduzcan o incorporen al proceso los datos de hecho y de derecho involucrados en el conflicto determinante de la pretensión, y, por otro lado, se impone la necesidad de comprobar la exactitud de tales datos. La diferencia existente entre esas dos clases de actividades permite subclasificar a los actos de instrucción en actos de alegación y de prueba.

Los actos de dirección pueden a su vez subdividirse en actos de ordenación, de comunicación o transmisión, de documentación y cautelares.

Son actos de ordenación los que tienden a encauzar el proceso a través de sus diversas etapas, sea impulsándolo para lograr el tránsito de una a otra de éstas, sea admitiendo o rechazando las peticiones formuladas por las partes, sea impugnando los actos que se estiman defectuosos o injustos. Dentro de la categoría analizada cabe, de tal manera, diferenciar tres tipos de actos: de impulso, de resolución o decisión y de impugnación.

Son actos de impulso aquellos que, una vez iniciado el proceso, tienden a hacerlo avanzar a través de las diversas etapas que lo integran.


Los actos de resolución son los que tienen por objeto proveer las peticiones formuladas por las partes durante el curso del proceso o adoptar, de oficio, las medidas adecuadas al trámite de éste o a la conducta asumida por las partes (v.gr., correcciones disciplinarias). Corresponde advertirque este tipo de actos carece, en rigor, de un encuadramiento jurídico autónomo, yaque, al mismo tiempo, pueden revestir el carácter de actos de impulso (CPN, art. 36, inc. Io, sapra, n° 26), de instrucción (prueba de oficio), de comunicación (traslados y vistas) y cautelares.

Son actos de impugnación, por último, aquellos que tienden a obtener la sustitución de una resolución judicial por otra que la reforme, anule, rectifique o integre, o a lograr la invalidación de uno o más actos procesales defectuosos. De acuerdo con este concepto son actos típicos de impugnación los recursos y el incidente de nulidad.

Debe entenderse por actos de comunicación o transmisión a los que tienen por finalidad poner en conocimiento de las partes, de los terceros o de funcionarios judiciales o administrativos, una petición formulada en el proceso o el contenido de una resolución judicial. Algunos de estos actos, como las resoluciones que disponen traslados, vistas o intimaciones, incumben a los jueces y, excepcional mente a los secretarios. Otros, que en rigor constituyen consecuencias de aquellas resoluciones, competen, según los casos, al órgano judicial, o a los auxiliares de éste (oficiales de justicia y ujieres) o de las partes (letrados patrocinantes).

Son actos de documentación aquellos cuya finalidad consiste en la formación material de los expedientes a través de la incorporación ordenada de los escritos y documentos presentados por las partes o remitidos por terceros; en dejar constancia, en los expedientes, mediante actas, de las declaraciones verbales emitidas en el curso de las audiencias o en oportunidad de realizarse otros actos procesales que permiten esa forma de expresión (v.gr.: notificaciones e interposición del recurso de apelación) y, finalmente, en la expedición de certificados o testimonios de determinadas piezas del expediente. El cumplimiento de este tipo de actos corresponde, como principio general, a los secretarios, y excepcionalmente a los prosecretarios administrativos.

Los actos cautelares son los que tienden a asegurar preventivamente el efectivo cumplimiento de la decisión judicial definitiva. Se disponen mediante actos de resolución y su ejecución incumbe a los auxiliares del órgano (oficiales notificadores, oficiales de justicia y ujieres).

Por último, constituyen actos de conclusión aquellos que tienen por objeto dar fin al proceso. El acto normal de conclusión de todo proceso hállase representado por la sentencia definitiva, con prescindencia de que alcance eficacia de cosa juzgada en sentido material o meramente formal, aunque los procesos de ejecución ofrecen la variante de que aquel acto debe complementarse con una actividad procesal ulterior que culmina con la entrega o transformación de los bienes embargados.

LUGAR, TIEMPO Y FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES 301

Existen asimismo actos anormales de conclusión, los cuales pueden provenir de declaraciones de voluntad formuladas por una o ambas partes (allanamiento, desistimiento, transacción y conciliación) o ser la consecuencia de un hecho, como es el transcurso de ciertos plazos de inactividad, a los que la ley atribuye efectos extintivos sobre el proceso (caducidad de la instancia).

El siguiente cuadro resume la clasificación precedentemente enunciada:

Actos de iniciación

Actos de desarrollo

_. . De alegación De instrucción ,̂

De prueba

De dirección -j

f [ De impulso | De ordenación j De resolución

[ De impugnación

| De transmisión | De documentación [Cautelares

Actos de conclusión

§ //


145. EL LUGAR DE LOS ACTOS PROCESALES

a) Con respecto al ámbito espacial dentro del cual deben cumplirse los actos procesales, corresponde formular un distingo que atiende a los sujetos de que dichos actos provienen.

Como regla, los actos del juez y de las partes se realizan en la sede o recinto en que funciona el respectivo juzgado o tribunal.

? 5 ALSINA. Tratado, 1, p;íg. 615; CARNEI.UTTI, Instituciones, I, pág. 471; CALAMANDREI. Instituciones. I, pág. 319; COLOMBO. Código, I. pág. 680; CHIOVENDA, "Las formas en la defensa judicial del derecho", en Ensayos, II, pág. 123; FASSI-YÁÑEZ. Código, Io, pág. 599; GUASP, Derecho procesal civil. I, pág. 277; LlEBMAN, Manuale, 1. pág. 187; LEITES, La forma de los actos en el proceso; PALACIO. Derecho procesal civil, IV, pág. 39; Estudio, pág. 109: PALACIO-ALVARADO VELLOSO. Código, IV, pág. 33; PODETTI, Tratado de los actos procesales, pág. 235; VÉSCOVI, Derecho procesal civil, III. pág. 99; ZANZUCCHI, Dirilto processuale civile. I, pág. 388.


Existen, sin embargo, diversas excepciones a esa regla: v.gr.: la recepción de la prueba de confesión o testimonial en el domicilio de la persona que se encuentra imposibilitada de concurrir al juzgado o tribunal (CPN, arts. 418 y 436), o el reconocimiento judicial de lugares o de cosas (CPN, art. 479, inc. 1 °).

Prescribe asimismo el art. 382 CPN que "cuando las actuaciones deban practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripción judicial, los jueces podrán trasladarse para recibirlas, o encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades". Ese mismo artículo dispone también que cuando se tratare de un reconocimiento judicial "los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba tener lugar la diligencia". Pero aparte de este último caso, cuando se trata de actos procesales que deben realizarse fuera de la circunscripción en que ejerce competencia territorial el respectivo juzgado o tribunal, debe encomendarse el cumplimiento de aquéllos, mediante libramiento de exhorto u oficio, al juez de la correspondiente localidad (v.gr., CPN, art. 453).

b) Los actos de ciertos auxiliares del juez (notificadores, ujieres, oficiales de justicia) se cumplen en el domicilio de las partes o de los terceros, aunque las constancias de tales actos deben incorporarse luego al expediente.

A los efectos de realizar las notificaciones —que constituyen los actos más importantes dentro de la categoría examinada— la ley impone a todo litigante el cumplimiento de una carga específica: la constitución de domicilio procesal dentro de un radio determinado y la denuncia del domicilio real.

Prescribe, sobre el punto, el art. 40 CPN que "toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio legal (procesal) dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal". Agrega la norma que ese requisito "se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es ésta la primera diligencia en que interviene", debiendo en las mismas oportunidades "denunciarse el domicilio real de la persona representada". También dispone dicho artículo que "se diligenciarán en el domicilio legal (procesal) todas las notificaciones por cédula que no deban serlo en el real".

Finalmente, con referencia al domicilio convencional o de elección (Cód. Civ., art. 101), y con miras a preservar el principio de lealtad y buena fe, el art. 40 prescribe que "el domicilio constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio real del constituyente".

Asimismo el CPN contempla, en el art. 41, las consecuencias de la falta de constitución y denuncia de domicilio, disponiendo, con respecto al primer supuesto, que cuando no se cumpliere con esa carga, "las sucesivas resolucio-

LUGAR. TIEMPO Y FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES 303

nes se tendrán por notificadas en la forma y oportunidad fijadas por el artículo 133, salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia".

En lo que se refiere a la falta de denuncia del domicilio real o de su cambio, la misma norma establece que las resoluciones que deban notificarse en ese domicilio "se notificarán en el lugar en que se hubiere constituido, y, en defecto también de éste, se observará lo dispuesto en el primer párrafo".

Tanto el domicilio procesal como el real subsisten para los efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o denuncien otros. Así lo dispone el art. 42 CPN, el que también establece que "cuando no existieren los edificios, quedaren deshabitados o desaparecieren, o se alterare o suprimiere su numeración, y no se hubiese constituido o denunciado un nuevo domicilio", será suficiente el informe del notificador para proceder de acuerdo con lo previsto en el art. 41, según se trate, respectivamente, del domicilio procesal o del real.

Corresponde destacar, sin embargo, que de conformidad con numerosos precedentes la vigencia del domicilio procesal cede frente a circunstancias de excepción como pueden ser el fallecimiento del mandatario que lo constituyó en sus oficinas, la paralización del expediente durante un lapso excesivamente prolongado, etcétera.

El art. 42 prescribe, finalmente, que "todo cambio de domicilio deberá notificarse por cédula a la otra parte", teniéndose por subsistente el anterior mientras que esa diligencia no se hubiese cumplido.

c) Los actos de los terceros deben cumplirse, sea en el recinto del tribunal (declaraciones testimoniales) o fuera de él (v.gr.: subastas judiciales). Sin embargo, cuando se ejecutan fuera de la circunscripción territorial del juzgado o tribunal, lo deben ser con intervención del juez de la respectiva localidad.

146. EL TIEMPO DE LOS ACTOS PROCESALES

a) Como regla, la eficacia de los actos procesales depende de su realización en el momento oportuno. De all í que la ley haya debido reglamentar cuidadosamente la incidencia del tiempo en el desenvolvimiento del proceso, sea estableciendo períodos genéricamente aptos para realizar actos procesales, sea fijando lapsos específicos dentro de los cuales es menester cumplir cada acto procesal en particular.

b) Al primer aspecto (aptitud genérica del tiempo) se halla vinculada la determinación de los días y horas hábiles e inhábiles. "Las actuaciones judicia-


les se practicarán en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad. Son días hábiles todos los del año con excepción de los que determine el Reglamento para la Justicia Nacional", dice el art. 152 CPN. A su vez, el art. 2o RJN dispone sobre el particular que "los tribunales nacionales no funcionarán durante el mes de enero, la feria de julio, los días domingo, los que por disposición del Congreso o del Poder Ejecutivo no sean laborables y los que la Corte Suprema declare feriados judiciales. Los tribunales nacionales del interior del país tampoco funcionarán los días señalados no laborables por los respectivos gobiernos. Todos los demás días del año son hábiles". (Debe recordarse, asimismo, que por acordada de fecha 13 de junio de 1950, la Corte Suprema resolvió "declarar feriado con carácter general y permanente para toda la justicia nacional los días sábados").

La inhabilidad de un día determinado produce dos efectos: Io) No corren ese día los plazos procesales, salvo los establecidos a los efectos de la caducidad de la instancia y con la excepción que se señalará oportunamente (CPN, art. 311); 2o) Durante su transcurso no puede cumplirse ningún acto procesal útil.

En lo que concierne a las horas hábiles, es menester formular la siguiente distinción:

1 °) Con respecto al transcurso de los plazos procesales y a algunas clases de notificaciones (como la telegráfica), son hábiles todas las horas de los días hábiles.

2o) Para los actos que deben realizarse en el expediente (peticiones, audiencias, notificaciones personales, etc.), solamente son hábiles las comprendidas dentro del horario establecido por la Corte Suprema para el funcionamiento de los tribunales (CPN, art. 152). Sin embargo, ese mismo artículo establece que "para la celebración de las audiencias de prueba, las cámaras de apelaciones podrán declarar horas hábiles, con respecto a juzgados bajo su dependencia y cuando las circunstancias lo exigieren, las que median entre las 7 y las 17 o entre las 9 y las 19, según rija el horario matutino o vespertino", aunque en la actualidad sólo rige el horario matutino.

3o) Con relación a los actos que deben cumplirse fuera del expediente (diligenciamiento de cédulas, mandamientos, etc.), son hábiles las horas que median entre las 7 y las 20 (CPN, art. 152).

Peí o los días u horas inhábiles pueden, en determinadas circunstancias, habilitarse, es decir, declararse utilizables para el cumplimiento de actos procesales.

"A petición de parte o de oficio —dispone el art. 153 CPN— los jueces y tribunales deberán habilitar días y horas cuando no fuere posible señalar las audiencias dentro del plazo establecido, o se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las par-


tes". La apreciación de la "urgencia" queda librada en cada caso al criterio del juez, cuya resolución, en el supuesto de ser denegatoria, sólo es susceptible, según la norma citada, del recurso de reposición.

También prevé el CPN que "la diligencia iniciada en día y hora hábil podrá llevarse hasta su fin en tiempo inhábil sin necesidad de que se decrete la habilitación" y "si no pudiere terminarse en el día, continuará el siguiente hábil, a la hora que en el mismo acto establezca el juez o tribunal" (art. 154). Esta norma consagra el sistema de la habilitación tácita y evita dilaciones y trámites innecesarios, por cuanto comenzada una diligencia ella puede concluirse aun después de fenecido el horario de tribunales, sin que sea menester que las partes formulen ninguna petición con ese objeto, ni que el juez emita declaración alguna.

Como se ha visto, el art. 152 CPN sanciona con la nulidad los actos cumplidos en horas y días inhábiles. Se trata, sin embargo, de una nulidad relativa, pues el vicio queda convalidado si el litigante a quien afecta no la invoca en tiempo oportuno.

c) Los plazos —a los que más arriba se definió como los lapsos dentro de los cuales es preciso cumplir cada acto procesal en particular— pueden ser: Io) Legales, judiciales y convencionales; 2o) Perentorios y no perentorios; 3o) Prorrogables e improrrogables; 4o) Individuales y comunes; 5o) Ordinarios y extraordinarios.

Io) Llámanse plazos legales a aquellos cuya duración se halla expresamente establecida por la ley. Tales, por ejemploTel de<}uince días para contestar la demanda en el proceso ordinario (CPN, art. 338); el de cinco días para deducir el recurso de apelación (CPN, art. 244) o para oponer excepciones en el juicio ejecutivo (CPN, art. 542), etcétera.

Son judiciales los plazos fijados por el juez o tribunal. Revisten tal carácter, entre otros, el que el juez debe fijar para que los peritos designados se expidan (CPN, art. 460); el que corresponde señalar en el proceso ordinario para la recepción de las pruebas ordenadas, el cual no puede exceder de cuarenta días (CPN, art. 367); el que debe fijar el juez en el juicio ejecutivo para producir la prueba ofrecida (CPN, art. 549); etcétera.

Debe recordarse, asimismo, que el CPN establece, como regla general, que cuando él no fijare expresamente el plazo que corresponda para la realización de un acto, lo señalará el juez de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia (CPN, art. 155, párr. 2o).

Son plazos convencionales los que las partes pueden fijar de común acuerdo. El art. 155 CPN admite expresamente esta modalidad en tanto, tras establecer el principio de la perentoriedad de los plazos legales y judiciales, agre-


ga que "podrán ser prorrogados por acuerdo de partes manifestado con relación a actos procesales determinados". Los apoderados, sin embargo, no pueden acordar una suspensión mayor de veinte días sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes (CPN, art. 157, párr. Io).

Asimismo, las partes pueden acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestación expresa por escrito (CPN, art. 157, párr. 2o).

2°) Un plazo es perentorio (preclusivo o fatal) cuando, una vez vencido, se opera automáticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedió. El CPN consagra —conforme a la orientación predominante en la moderna legislación procesal— el principio de la perentoriedad de todos los plazos legales y judiciales (art. 155).

3o) Un plazo es prorrogable cuando cabe prolongarlo a raíz de una petición unilateral en ese sentido formulada con anterioridad a su vencimiento, y es improrrogable cuando no puede ser objeto de tal prolongación.

Con anterioridad a la sanción de la ley 4128, cuyo art. 3o declaró la im-prorrogabilidad de "todos los términos señalados en la ley de enjuiciamiento civil", el código derogado (art. 42) disponía —como actualmente lo hacen los códigos de Córdoba, Corrientes y Salta— que eran prorrogables los plazos que no estuviesen declarados perentorios o fatales, condicionándose la concesión de la prórroga a: Io) Que se pidiese antes de vencer el plazo; 2o) Que se alegase justa causa a juicio del juez (art. 43). Las prórrogas que se concediesen, por lo demás, en ningún caso podían exceder del plazo prorrogado. Se mantuvo implícitamente, no obstante, la regla de la prorrogabilidad de los plazos judiciales, hasta que el decreto-ley 23.398/56 (art. 5o) extendió a ellos el principio de la perentoriedad, el cual se mantiene en el CPN (art. 155). En la actualidad, por consiguiente, no existen plazos prorrogables para las partes, pues la excepción contenida en el art. 155 comporta, como se señaló, un supuesto de plazo convencional y no de plazo prorrogable. El CPN, sin embargo, asigna tal carácter al plazo que tienen los jueces y tribunales para dictar sentencia, supeditando la concepción de la prórroga al requisito de que la imposibilidad de cumplir dicho acto dentro del plazo legal se haga saber al tribunal superior con anticipación de diez días a su vencimiento, y se juzgue admisible la causa invocada (art. 167).

No debe confundirse plazo improrrogable con plazo perentorio. Todo plazo perentorio es improrrogable, ya que, por esencia, descarta la posibilidad de que pueda ser prolongado a pedido de una de las partes. Pero no todo plazo improrrogable es perentorio, pues mientras que el primero admite su prolongación tácita en el sentido de que el acto correspondiente puede cumplirse después de su vencimiento, pero antes de que la otra parte pida el decaimiento del


derecho o se produzca la pertinente declaración judicial, el segundo produce, a su vencimiento, la caducidad automática del derecho, sin necesidad de que el otro litigante lo pida ni de que medie declaración judicial alguna.

En el CPN, un ejemplo de plazo improrrogable es el establecido para que se produzca la caducidad de la instancia, pues hasta tanto ella no haya sido judicialmente declarada son válidos los actos cumplidos con posterioridad al vencimiento del plazo (art. 316).

4o) Son plazos individuales aquellos que corren independientemente para cada parte, aun en el caso de que, como ocurre en el litisconsorcio, actúe más de una persona en la misma posición de parte. Tales son, v.gr., los plazos para contestar la demanda, para interponer recursos, para expresar agravios, etcétera. Son comunes, en cambio, los plazos cuyo cómputo se efectúa conjuntamente para todos los litigantes, sean partes contrarias o litisconsortes (v.gr., el plazo de prueba, el plazo para alegar). Constituye característica de los plazos comunes la de que comienzan a correr desde el día siguiente al de la última notificación (CPN, art. 156).

5o) Los plazos son ordinarios o extraordinarios según que, respectivamente, se hallen previstos para los casos comunes o atendiendo a la distancia existente entre el domicilio de las partes y la circunscripción territorial donde funciona el juzgado o tribunal. Ejemplo de plazo extraordinario es el que debe conceder el juez para que conteste la demanda el demandado domiciliado o residente fuera de la jurisdicción o de la República (GPN, arts. 342 y 158).

d) El art. 29 Cód. Civ. determina que las disposiciones que él contiene con relación al "modo de contar los intervalos del derecho" (art. 23 al 28) son aplicables a todos los plazos señalados por las leyes, por los jueces, o por las partes en los actos jurídicos, siempre que en las leyes o en esos actos no se disponga de otro modo. De allí que las reglas establecidas por el Cód. Civ. revistan carácter supletorio en materia procesal.

"Los plazos —dice el art. 156 CPN— empezarán a correr desde la notificación y si fuesen comunes, desde la última. No se contará el día en que se practique esa diligencia, ni los días inhábiles".

Del contexto de esa norma, y de las que son supletoriamente aplicables, surge que: Io) Los plazos procesales se computan a partir del día siguiente a aquél en que tuvo lugar la notificación; o, más precisamente, a partir del momento en que finaliza el día de la notificación, esto es, a las 24 horas; 2o) La norma se refiere sólo a los plazos en días, excluyendo del cómputo a los días inhábiles. Tal exclusión, por lo tanto, no es aplicable a los plazos fijados en meses


(que aunque no contemplados por el código, salvo en materia de caducidad de la instancia, pueden ser establecidos por el juez o convenidos por los litigantes). Los plazos fijados en horas corren ininterrumpidamente, salvo que ínterin medie un día inhábil, en cuyo caso corresponde descontar esas horas; 3°) Los plazos fijados en días o meses terminan a la medianoche del día de su vencimiento (Cód. Civ., art. 27). Sí se trata de un plazo fijado en horas, el vencimiento se opera al terminar la última de las horas fijadas.

e) Los plazos procesales son susceptibles de suspensión o de interrupción. "Suspender —dice PODETTI— implica privar temporariamente de efectos a un plazo, inutilizar a sus fines, un lapso del mismo; interrumpirlo, en cambio, implica cortar un plazo haciendo ineficaz el tiempo transcurrido". Tales conceptos, como se advierte, coinciden con los enunciados por los arts. 3983 y 3998 Cód. Civ. con respecto a la suspensión e interrupción de la prescripción.

La suspensión de los plazos procesales puede producirse de hecho, por resolución del juez o por acuerdo de partes.

La primera hipótesis tiene lugar, por ejemplo, cuando en razón de haberse concedido un recurso de apelación, y remitido el expediente a la cámara, no resulta materialmente posible realizar actos procesales ante el juez inferior; cuando el juez ordenare prueba de oficio con posterioridad al llamamiento de autos, supuesto en el cual no se computan, a los efectos del plazo para dictar sentencia, los días que requiere el cumplimiento de esa prueba (art. 34, inc. 3o, párr. 6o), etcétera.

La suspensión de los plazos se produce por resolución judicial, entre otros casos, en los de fallecimiento o incapacidad de alguna de las partes que actuare personalmente (CPN, art. 43); en los de fuerza mayor (conflagración, inundación, incendio, enfermedad repentina, prisión de una de las partes) que hagan imposible la realización del acto pendiente (CPN, art. 157, párr. 3o); etcétera.

La fijación convencional de plazos que prevé el art. 155, párr. Io CPN comprende, implícitamente, la suspensión de aquéllos por acuerdo de partes. Una aplicación de tal modalidad se halla prevista en el art. 375 con respecto al plazo de prueba. Cabe señalar, sin embargo, que los apoderados no pueden acordar una suspensión mayor de veinte días sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes (art. 157, párr. Io).

En cuanto a la interrupción, puede operarse de acuerdo con las mismas modalidades precedentemente expuestas.

El plazo de caducidad de la instancia, v.gr., se interrumpe de hecho a raíz de cualquier petición de las partes, o resolución o actuación del juez, secretario u prosecretario administrativo que tuviese por efecto impulsar el procedimiento (CPN, art. 311).


La interrupción de los plazos por resolución judicial puede tener lugar en los mismos casos mencionados al tratar de la suspensión, siempre que resulte acreditada la imposibilidad de obrar durante todo el transcurso del lapso respectivo.

Finalmente, la interrupción de los plazos por acuerdo de partes se configura toda vez que éstas, en uso de la facultad que les concede el art. 155 CPN, resuelven neutralizar el tiempo transcurrido desde que aquéllos han comenzado a correr.

f) Con respecto a la ampliación, establece el art. 158 CPN que para toda diligencia que deba practicarse dentro de la República y fuera del asiento del juzgado o tribunal, quedarán ampliados los plazos legales a razón de un día por cada doscientos kilómetros o fracción que no baje de cien.

g) Corresponde señalar, por último, que las disposiciones que el CPN contiene en materia de plazos son aplicables tanto a las partes como a los miembros del ministerio público y a los funcionarios que a cualquier título intervienen en el proceso (art. 159).

147. LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES

La forma es la disposición mediante la cual el acto procesal se exterioriza, saliendo del dominio puramente intelectual de quien lo cumple para penetrar en el ámbito de la realidad objetiva. Al respecto es menester distinguir entre el modo de expresión y el modo de recepción de la actividad procesal.

A) Modo de expresión. Impone, a su vez, el análisis del lenguaje y del idioma de los actos procesales.

a) En loque atañe al lenguaje que hade utilizarse en el cumplimiento de los actos procesales, el ordenamiento procesal vigente adhiere, como se ha dicho (supra, n° 28), a la forma escrita. Sólo constituye excepción a esa regla el informe in voce que autoriza el art. 264 CPN., y, naturalmente, la emisión de declaraciones verbales que deben recibirse en audiencias, aunque en ese último caso no cabe hablar de oralidad en sentido estricto, sino de oralidad actuada.

b) En la realización de los actos procesales debe utilizarse el idioma nacional. Cuando éste no fuere conocido por la persona que deba prestar declaración, el juez o tribunal designará por sorteo un traductor público; correspondiendo la


designación de intérprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a entender por lenguaje especializado (CPN, art. 115).

Tratándose de documentos en idioma extranjero, debe acompañarse su traducción realizada por traductor público nacional (CPN, art. 123).

c) Con respecto a la redacción de los escritos, el código vigente remite a las normas contenidas en el RJN (art. 118). En todos ellos debe emplearse exclusivamente tinta negra (RJN, art. 46), encabezándose con la expresión de su objeto (suma), el nombre de quien lo presenta, su domicilio constituido y la enunciación precisa de la carátula del expediente (zV/., art. 47). Las personas que actúen por terceros deberán expresar, además, en cada escrito, el nombre completo de todos sus representados y del letrado patrocinante si lo hubiere {id., art. 47). Los abogados y procuradores deben indicar el tomo y folio o el número de la matrícula de su inscripción {id., art. 46, párr. 3o).

Cuando un escrito o diligencia fuere firmado a niego del interesado, el secretario o el prosecretario administrativo deberán certificar que el firmante, cuyo nombre expresarán, ha sido autorizado para ello en su presencia o que la autorización ha sido ratificada ante él (CPN, art. 119).

d) Asimismo, como arbitrio tendiente a facilitar la actuación procesal de las partes, el art. 117 CPN establece que "podrá solicitarse la reiteración de oficios o exhortas, desglose de poderes o documentos, agregación de pruebas, entrega de edictos y, en general, que se dicten providencias de mero trámite, mediante simple anotación en el expediente, firmada por el solicitante". La CSN dispuso, mediante acordada reglamentaria, que el secretario u prosecretario administrativo deben poner cargo a dichas peticiones, o suscribirlas junto con el solicitante (E.D., 21 -40). Por su parte, la CNCom. estableció además que aquéllas deben formularse en forma concreta, con clara indicación de su fecha {E.D., 22-102).

Otra forma de simplificar la actividad procesal se halla prevista por el art. 116 CPN, en virtud del cual "cuando para dictar resolución se requiriese informe o certificado previo del secretario, el juez los ordenará verbalmente".

e) El art. 120 CPN, finalmente, exige acompañar copias no sólo de los escritos de que deba darse vista o traslado y de sus contestaciones, sino también de los que tengan por objeto ofrecer pruebas, promover incidentes y constituir nuevo domicilio, y de los documentos con ellos agregados (ver infra, n° 148).

B) Modo de recepción: Se relaciona con los principios de publicidad e inmediación, que fueren examinados supra, n° 29 y n° 33, pero involucra asi-

LUGAR, TIEMPO Y FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES 31 1

mismo otros aspectos que se analizarán seguidamente y que corresponde complementar con lo que se dirá infra, n° 149.

a) Al pie de todo escrito el prosecretario administrativo debe asentar una constancia, denominada cargo (CPN, art. 124), que tiene por objeto dar fecha cierta a las peticiones formuladas en el proceso y a las comunicaciones dirigidas ai tribunal.

A diferencia de lo que dispone el art. 45 RJN, el CPN establece que el escrito no presentado dentro del horario judicial del día en que venciera un plazo, sólo podrá ser entregado válidamente en la secretaría que corresponda el día hábil inmediato y dentro de las dos primeras horas del despacho (art. 124). Se ha reemplazado, en consecuencia, el sistema del cargo fuera de las horas de oficina, por un plazo de gracia instituido a favor de los propios litigantes y profesionales.

El art. 124 CPN prescribe, también, que si la Corte Suprema o las cámaras de apelaciones hubiesen dispuesto que la fecha y hora de presentación de los escritos se registre con fechador mecánico, el cargo quedará integrado con la firma del secretario o del prosecretario administrativo a continuación de la constancia del fechador.

b) El art. 125 del CPN, relativo a las audiencias en general, dispone en el inc. Io (conforme a la redacción que le imprimió la ley 25.488) que aquéllas "serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que total o parcialmente, se realicen a puertas-cerradas cuando la publicidad afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad" y que "la resolución, que será fundada, se hará constar en el acta". Pero más allá del escaso o nulo interés que puede despertar una audiencia celebrada enjuicio civil, es sabido que las instalaciones que al efecto poseen los edificios judiciales apenas permiten, con mínima comodidad, la presencia de las partes, de sus auxiliares, del declarante y del funcionario encargado de documentar la audiencia, que es el auxiliar a quien generalmente, con la aquiescencia tácita de las partes y de sus letrados o apoderados, se delega de hecho la recepción de las manifestaciones y declaraciones que se emiten en las audiencias. De allí, asimismo, que siendo relativa la nulidad a la que se alude en el inciso inicial del art. 125, jamás se declara porque las partes no denuncian la irregularidad.

El inc. 2o de la norma citada prescribe que las audiencias "serán señaladas con anticipación no menor de tres días, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que debe expresarse en la resolución", y que siempre "que proceda la suspensión de un audiencia (v.gr., por el excesivo número de declarantes o de los interrogatorios), se fijará, en el acto, la fecha de su reanu-


dación, de modo que los presentes quedan notificados en ese momento y resulta innecesaria una nueva resolución y su notificación".

El inc. 3o del art. 125 dispone que "las convocatorias se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra" y el inc. 4o agrega que "empezarán a la hora designada" y "los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos, transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el libro de asistencia".

Finalmente el inc. 5o determina que "el secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes. El acta será firmada por el secretario y las partes, salvo cuando alguna de ellas no hubiera querido o podido firmar" y que "el juez firmará el acta cuando hubiera presidido la audiencia".

En relación, en particular, con las audiencias de prueba, el inc. 6o del art. 125 dispone, de acuerdo con la redacción que le imprimió la ley 25.488, que aquéllas "serán documentadas por el Tribunal. Si éste así lo decidiere, la documentación se efectuará por medio de fonograbación. Ésta se realizará en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y conservará adecuadamente hasta que la sentencia quede firme; el otro ejemplar quedará a disposición de las partes para su consulta. Las partes que aporten su propio material tendrán derecho a constancias similares en la forma y condiciones de seguridad que establezca el tribunal de superintendencia. Estas constancias carecerán de fuerza probatoria. Los tribunales de alzada, en los casos de considerarlo necesario para la resolución de los recursos sometidos a su decisión podrán requerir la transcripción y presentación de la fonograbación, dentro del plazo que fijen al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o a la que el propio tribunal decida, si la prueba fuere común".

El inc. 7o del art. 125 dispone, a su turno, en su actual versión, que "en las condiciones establecidas en el inciso anterior, el tribunal podrá decidir la documentación de las audiencias de prueba por cualquier otro medio técnico".

En punto a la celeridad del juicio tal vez sean los incisos transcriptos, así como los preceptos regulatorios de las notificaciones expresas, que se analizarán más adelante, las normas que revisten mayor importancia y acaso también las únicas que justificaron la reforma resultante de la ley 25.488.

Al preverse, en efecto, la fonograbación, no sólo se ahorrad tiempo utilizado por el escribiente para transcribir las declaraciones y manifestaciones vertidas en las audiencias, sino que, además, se logra la germina versión de lo expresado en ellas, muchas veces desvirtuada a causa de errores sintácticos e incluso ortográficos.

CAPÍTULO XII

ACTOS PROCESALES (Cont.)

SUMARIO: I. ACTOS DE TRANSMISIÓN Y DE DOCUMENTACIÓN: 148. Actos de transmi

sión.— 149. Actos de documentación.— II. RESOLUCIONES JUDICIALES: 150.

Concepto y clasificación.— 151. Requisitos.— III. NULIDADES PROCESALES: 152.

Concepto.— 153. Nulidad e inexistencia.— 154. Presupuestos.— 155. Formas de ale

gar la nulidad.— 156. Efectos de las nulidades.

§ /

ACTOS DE TRANSMISIÓN Y DE DOCUMENTACIÓN 3b

148. ACTOS DE TRANSMISIÓN

Corresponde incluir en esta categoría a los traslados, vistas, oficios, exhortes y notificaciones.

A) Traslados: a) Llámanse traslados a las providencias mediante las cuales el juez o tribunal resuelve poner en conocimiento de una de las partes alguna petición formulada por la otra.

El art. 120 CPN prescribe que de todo escrito de que deba darse vista o traslado y de sus contestaciones, y de los documentos con ellos agregados, de-

3 6 ALSINA. Tratado. 1. pág. 683; ARAZI - ROJAS. Código, I, pág. 483; COLOMBO. Código. I, pág. 578; FALCÓN. Código A, pág. 675; FASSI.-YÁÑEZ, Código, \, pág. 610; FENOCHIF.'ITO-ARAZL Código, I, pág. 490; MORBLLO-SOSA-BLRIZONCE, Códigos, ll-B. pág. 847; PALACIO. Derecho procesal civil. V, pág. 340: Estudio, pág. 112; PALACIO-ALV ARADO VELLOSO, Código, IV. pág. 58: PODETTI, Tratado de los actos procesales, pág. 260; VÉSCOVi. Derecho procesal civil, III, pág. 141.

314 ACTOS PROCESALES (Conl.)

berán acompañarse tantas copias firmadas como partes intervengan, salvo que hayan unificado la representación (o cuando, según la jurisprudencia, actúen de hecho en forma conjunta).

En su redacción anterior a la reforma que le introdujo la ley 22.434, el art. 120 disponía que si no se cumplía con el requisito de acompañar copias, ni se subsanaba la omisión dentro del día siguiente, debía tenerse por no presentado el escrito o el documento, en su caso, correspondiendo que se dispusiera su devolución al interesado. La norma engendró criterios jurisprudenciales divergentes, por cuanto mientras algunos fallos, ateniéndose aunaexégesis estrictamente literal, consideraron que si no se subsanaba la omisión dentro del día siguiente al de la presentación del escrito o documento correspondía, sin más, su devolución, otros, acertadamente, estimaron que, de conformidad con el art. 34, inc. 4o, el hecho de que la norma citada descarte la necesidad de la intimación previa no implica que el plazo de subsanación deba computarse al margen de lo dispuesto en el art. 156, párr. Io, y que, por lo tanto, aquél debía comenzar a contarse desde la fecha en que, por la aplicación del art. 133, quedaba notificada, por ministerio de la ley, la providencia dictada a raíz de la presentación del escrito.

La ley 22.434 adhirió a esta última solución, pues dispone que "se tendrá por no presentado el escrito o documento, según el caso, y se devolverá al presentante, sin más trámite ni recurso, salvo la petición ante el juez que autoriza el artículo 38, si dentro de los dos días siguientes a los de la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que exige el cumplimiento del requisito establecido en el párrafo anterior, no fuera suplida la omisión".

Corresponde señalar que, si por inadvertencia del juzgado se corre traslado de un escrito al cual no se han agregado las copias pertinentes, la parte a quien incumbe contestarlo debe requerir expresamente, dentro del plazo establecido para la contestación, que se suspenda dicho plazo y se exija el cumplimiento del requisito analizado. En el caso contrario debe tenerse por consentida la providencia irregular y dar por decaído el derecho de evacuar el traslado, si éste no hubiese sido contestado.

Puede ocurrir, asimismo, que pese a la circunstancia de haberse acompañado las copias, se omita su entrega al interesado en el acto de la notificación. En tal hipótesis corresponde disponer la suspensión del plazo hasta tanto se haga efectiva la entrega.

b) Las copias pueden ser firmadas indistintamente por las partes, sus apoderados o letrados que intervengan en el juicio. Deben, asimismo, glosarse al expediente, salvo que por su volumen, formato u otras características resulte dificultoso o inconveniente, en cuyo caso corresponde conservarlas ordenadamente en la secretaría. Sólo pueden entregarse a la parte interesada, su apode-

ACTOS DE TRANSMISIÓN Y DE DOCUMENTACIÓN 315

rado o letrado que intervenga en el juicio, con nota de recibo. Cuando deben agregarse a cédulas, oficios o exhortes, las copias deben desglosarse, dejándose constancia de esa circunstancia. Finalmente, a la reglamentación de superintendencia corresponde determinar los plazos durante los cuales deben conservarse las copias glosadas al expediente o reservadas en la secretaría (norma citada). Dichos plazos han sido establecidos para los fueros federal, civil y comercial en sesenta días para ambas instancias (Acordada del 18-XII-67; RJC, art. 188 y Acordada del 15 de diciembre de 1967, respectivamente).

No es obligatorio acompañar la copia de documentos cuya reproducción resulte dificultosa por su número, extensión o cualquier otra razón atendible, siempre que así lo resuelva el juez a pedido formulado en el mismo escrito. En tal caso, el juez debe arbitrar las medidas necesarias para obviar a la otra u otras partes los inconvenientes derivados de la falta de copias (art. 121).

Entre las medidas que tienden a allanar tales inconvenientes pueden citarse las consistentes en la entrega de la documentación a la parte interesada, previa individualización, o en la ampliación del plazo del traslado.

Asimismo, cuando con una cuenta se acompañan libros, recibos o comprobantes, es suficiente que éstos se presenten numerados y se depositen en secretaría para que la parte o partes interesadas puedan consultarlos (art. 121).

Finalmente, el art. 122 CPN dispone que en el caso de acompañarse expedientes administrativos deberá ordenarse su agregación sin el requisito de acompañar las copias.

c) En cuanto al plazo para contestar vistas y traslados, es de cinco días, salvo disposición en contrario de la ley (CPN, art. 150). Dispone asimismo dicho artículo que todo traslado o vista se considerará decretado en calidad de autos, debiendo el juez o tribunal dictar resolución sin más trámite. El texto de la norma indica claramente que una vez contestado el traslado o vencido el plazo respectivo no procede el llamamiento de autos, debiendo resolverse la cuestión planteada sin necesidad de ningún otro trámite.

Además, con motivo de la reforma que le introdujo la ley 22.434, prescribe el art. 150, en su párrafo final, que "la falta de contestación del traslado no importa consentimiento a las pretensiones de la contraria", consagrando el principio de que el mero silencio de la parte carece de aptitud para vincular al juez a los términos de una petición que puede contrariar el orden jurídico vigente.

B) Vistas. Las vistas tienen, fundamentalmente, la misma finalidad que los traslados, y el CPN, en su versión originaria, las utilizaba cuando la aprobación judicial de un acto de parte (v.gr. presentación de una liquidación, arts. 503 y 504) se hallaba supeditada a la conformidad de la otra, o cuando ambas partes

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debían ser oídas respecto de un acto ejecutado por un tercero (v.gr. una tasación, ari. 569).

También se confiere vista a los ministerios públicos en los casos en que éstos debían emitir dictámenes sobre alguna cuestión involucrada en el proceso.

La ley 25.488 abandonó la discutible distinción entre vistas y traslados que formulaba la ley 22.434 sobre la base de que se confieran, respectivamente, a los magistrados y funcionarios a las partes, y aparentemente se atuvo al criterio más arriba expuesto.

El CPN establece que en los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio sólo se dará vista a los representantes del ministerio público en los siguientes casos: Io) Luego de contestada la demanda o la reconvención; 2o) Una vez vencido el plazo de presentación de los alegatos; y 3o) Cuando se planteare alguna cuestión vinculada a la representación que ejercen. En este último supuesto la vista será conferida por resolución fundada del juez (art. 151).

En los procesos indicados, por lo tanto, se limita la intervención de dichos funcionarios a los casos específicamente enumerados, aunque se deja a salvo la posibilidad de que el juez pueda ordenar otras vistas fuera de las mencionadas, siempre que existiere fundamento para ello.

C) Oficios: Son las comunicaciones escritas que los jueces nacionales pueden cursar: Io) A otros del mismo carácter (CPN, art. 131) a fin de encomendarles el cumplimiento de alguna diligencia (recepción de pruebas, notificaciones, etc.), o de requerirles informes sobre el estado de una causa o la remisión de algún expediente, aunque en la actualidad la ley 22.172, aprobatoria del convenio celebrado entre la Nación y la provincia de Santa Fe —al cual han adherido las restantes provincias—, erige al oficio en el medio de comunicación normal entre todos los jueces de la República, sean nacionales o provinciales; 2o) A los funcionarios del Poder Ejecutivo que enumera el art. 38, inc. Io

CPN (Presidente de la Nación, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo), con el objeto de pedirles informes o la remisión de actuaciones administrativas.

Dispone el art Io del convenio aprobado por la citada ley 22.172, que "la comunicación entre los tribunales de distinta jurisdicción territorial se realizará directamente por oficio, sin distinción de grado o clase, siempre que ejerzan la misma competencia en razón de la materia".

Dicho ordenamiento establece asimismo que el oficio no requiere legalización y debe contener: Io) Designación y número del tribunal y secretaría y nombre del juez y del secretario; 2o) Nombre de las partes, objeto o naturaleza del juicio y el valor pecuniario, si existiera; 3o) Mención sobre la competencia del tribunal oficiante; 4o) Transcripción de las resoluciones que deban notifi-


carse o cumplirse, y su objeto claramente expresado si no resultare de la resolución transcripta; 5o) Nombre de las personas autorizadas para intervenir en el trámite; 6o) El sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas (art. 3o).

D) Exhortas: Denomínanse exhortos o cartas rogatorias a las comunicaciones escritas que los jueces nacionales dirigen a los jueces provinciales (art. 131) con el objeto de requerirles el cumplimiento de determinadas diligencias (notificaciones, recepción de pruebas, medidas cautelares, etc.), o para hacerles conocer resoluciones adoptadas con motivo de una cuestión de competencia planteada por vía de inhibitoria, aunque en virtud de lo dispuesto en el mencionado convenio, cabe interpretar que el exhorto sólo es utilizable en esta última hipótesis. En cambio, debe emplearse el exhorto en las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras (art. 132).

Ante la ausencia de normas expresas en el código derogado algunos fallos admitieron, por razones de economía procesal, que los jueces de la Capital Federal se dirigiesen directamente por exhorto a autoridades judiciales de inferior jerarquía con jurisdicción en otras circunscripciones territoriales, evitándose de tal manera el doble trámite que implica la comunicación al juez de la misma clase cuando no es a éste a quien corresponde el cumplimiento de la medida encomendada. El CPN admite expresamente tal solución con respecto a las comunicaciones dirigidas a los jueces de paz y alcaldes de provincias (art. 3o, párr. 2o).

Los oficios o exhortos pueden entregarse al interesado, bajo recibo en el expediente, o remitirse por correo, siendo admisible que, en los casos urgentes, se expidan o anticipen telegráficamente. Asimismo, debe dejarse copia fiel en el expediente de todo exhorto u oficio que se libre (CPN, art. 131, párrs. 2o y 3o). De acuerdo con sendas Acordadas de las cámaras en lo federal y en lo comercial, dichas copias deben presentarse en papel de calidad que permita su conservación, ser legibles y estar firmadas por el profesional interviniente.

Finalmente el art. 132 CPN tras disponer, como se ha visto, que las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras debe hacerse mediante exhorto, agrega que se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por dichas autoridades "cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden público del derecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos en los tratados y acuerdos internacionales, así como la reglamentación de superintendencia". El juez requerido, por lo tanto, puede denegar el diligenciamiento del exhorto si la jurisdicción internacional le perte-


nece de manera exclusiva o si el objeto de la rogatoria (no así, en principio, el del proceso tramitado en el extranjero), compromete principios de orden público vigentes en el derecho argentino (v.gr. diligenciamiento de una prueba que afecte la libertad, la moral o las buenas costumbres).

E) Notificaciones. Las notificaciones son los actos mediante los cuales se pone en conocimiento de las partes, o de terceros, el contenido de una resolución judicial. Tienen por objeto, fundamentalmente, asegurar la vigencia del principio de contradicción y establecer un punto de partida para el cómputo de los plazos.

A grandes rasgos, las modificaciones pueden clasificarse en expresas o fictas según que, respectivamente, configuren un efectivo acto de transmisión o éste se presuma verificado.

Entre las notificaciones expresas el CPN regula las realizadas personalmente en el expediente o mediante cédula, acta notarial, telegrama con copia certificada y aviso de entrega, carta documento con aviso de entrega, edictos, radiodifusión y televisión.

Son en cambio notificaciones fictas la automática o por ministerio de la ley, y las resultantes del retiro del expediente o de las copias de escritos agregados a aquél (notificación tácita).

a) La notificación automática o ministerio legis (antes denominada notificación "por nota") es la que verifica determinados días prefijados por la ley, aun en el supuesto de que, por incomparecencia de la parte, ésta no haya tomado un efectivo conocimiento de la resolución de que se trate.

El fundamento de tal sistema, que constituye la regla en materia de notificaciones, reside en la imposibilidad de conminar a las partes para que comparezcan a notificarse personalmente, y en la necesidad de evitar las dilaciones que trae aparejada la notificación por cédula.

El art. 133 del CPN (modificado por la ley 25.488) prescribe sobre el particular que, salvo los casos en que procede la notificación por cédula, y sin perjuicio de lo dispuesto frente a la hipótesis de notificación tácita (es decir por retiro del expediente o de copias), "las resoluciones judiciales quedarán notificadas en todas las instancias los días martes y viernes", y "si uno de ellos fuere feriado la notificación tendrá lugar el siguiente día de nota" (o sea el siguiente martes o viernes). Agrega la norma que "no se considerará cumplida tal notificación" "si el expediente no se encontrare en el tribunal" o "si hallándose en él, no se exhibiere a quien lo solicita y se hiciera constar tal circunstancia en el libro de asistencia" "que deberá llevarse a ese efecto". Asimismo el precepto considera incurso en falta grave al prosecretario administrativo que no mantenga a disposición de los litigantes o profesionales el libro mencionado.


De acuerdo, pues, con este régimen, toda providencia que no deba notificarse por cédula se considera notificada desde el primer día martes o viernes subsiguiente a aquel en que fue dictada, de modo que si la providencia se dicta un lunes queda automáticamente notificada el martes o si se dicta un miércoles o jueves tal efecto se opera el día viernes.

Mientras que en su anterior versión el art. 133 disponía que si algún martes o viernes fuese feriado la notificación se tendría por verificada el siguiente día hábil, la ley 25.488 prescribe que frente a tal hipótesis la notificación se tendrá por cumplida el siguiente "día de nota", o sea el siguiente martes o viernes. No alcanza sin embargo a comprenderse la utilidad práctica de la reforma, la que puede hallarse reñida con el principio de celeridad frente a los casos en que el siguiente día de nota sea también feriado.

Prescribe asimismo el art. 133 que frente al supuesto de que el expediente no se encuentre en secretaría o no se exhiba a quien lo solicita, la notificación no se produce en esa fecha sino el día de asistencia obligatoria posterior, siempre que el expediente se hallen en secretaría o esté en condiciones de exhibirse, o la parte o la persona autorizada omita dejar constancia de lo contrario.

Dicha constancia debe ser suscripta no sólo por el compareciente sino también por el prosecretario administrativo, a quienes incumbe autorizar y dar de ese modo autenticidad a las diligencias, aun en el supuesto de que, por razones materiales, no les sea posible asentarlas personalmente.

La carga de las partes de concurrir a la secretaría los días establecidos por el art. 133 del CPN cesa cuando el expediente se halla en condiciones de dictar sentencia. "* »-,

Es también una notificación ficta, como se anticipara más arriba, la notificación tácita, que se configura a través de dos variantes previstas en el art. 134 del CPN (modificado por la ley 25.488). Una consiste en el retiro del expediente realizado en los casos del art. 127 (es decir, alegar, practicar liquidaciones, etc.), hecho que importa la notificación de todas las resoluciones. La otra variante, más restringida, se opera a raíz del retiro de las copias de escritos por partes, o su apoderado o su letrado, o persona autorizada en el expediente, circunstancia que implica la notificación personal del traslado que respecto del contenido de aquéllos se hubiere conferido.

b) La notificación personal es aquella que tiene lugar en el expediente, mediante diligencia extendida por el prosecretario administrativo o jefe de despacho que, con indicación de fecha, debe ser firmada por el interesado. Así lo dispone el art. 142 del CPN (modificado por la ley 25.488), agregando, el art. 143 (también modificado por dicha ley) que "en oportunidad de examinar el expediente, el litigante que actuare sin representación o el profesional que interviniera en el proceso como apoderado, estarán obligados a notificarse

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expresamente en las resoluciones mencionadas en el art. 135" (es decir de las que corresponde notificar por cédula), y que, "si no lo hicieran, previo requerimiento que les formulará el prosecretario administrativo o jefe de despacho, o si el interesado no supiere o no pudiere firmar, valdrá como notificación la atestación acerca de tales circunstancias y la firma de dicho empleado y la del secretario".

Se trata, como fácilmente se percibe, de un arbitrio encaminado a evitar la notificación por cédula y a ahorrar, por ende, el tiempo que insume su diligencia-miento, aunque en la práctica el precepto ha caído virtualmente en desuso.

También constituye un caso de notificación personal la que debe practicarse, como lo prescribe el art. 135 ¡nfine, a los representantes el ministerio público.

c) La notificación por cédula es aquella que se practica en el domicilio de la parte o de su representante, mediante las formas que se analizarán más adelante.

De acuerdo con lo previsto en el art. 136 del CPN (modificado por la ley 25.488), sólo se notificarán personalmente o por cédula las siguientes resoluciones:

Io) La que dispone el traslado de la demanda, de la reconvención y de los documentos que se acompañen con sus contestaciones.

2o) La que dispone correr traslado de las excepciones y la que las resuelva.

3o) La que ordena la apertura a prueba y designa audiencia preliminar conforme al art. 360.

4o) La que declare la cuestión de puro derecho, salvo que ello ocurra en la audiencia preliminar.

5o) Las que se dicten entre el llamamiento para la sentencia y ésta.

6o) Las que ordenan intimaciones, o apercibimientos no establecidos directamente por la ley, hacen saber medidas cautelares o su modificación o levantamiento, o disponen la reanudación de lazos suspendidos por tiempo indeterminado, o aplican correcciones disciplinarias.

7o). La providencia que hace saber la devolución del expediente, cuando no haya habido notificación de la resolución de alzada o cuando tenga por objeto reanudar plazos suspendidos por tiempo indeterminado.

8o) La primera providencia que se dicte después que un expediente haya vuelto del archivo de los tribunales, o haya estado paralizado o fuera de secretaría más de tres meses.

9o) Las que disponen vista de liquidaciones.


10) La que ordena el traslado del pedido de levantamiento de embargo sin tercería.

11) La que dispone la citación de personas extrañas al proceso.

12) Las que se dicten como consecuencia de un acto procesal realizado antes de la oportunidad que la ley señala para su cumplimiento.

13) Las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de tales y sus aclaratorias con excepción de las que resuelvan caducidad de la prueba por negligencia.

14) La providencia que deniega los recursos extraordinarios.

15) La providencia que hace saber el juez o tribunal que va a conocer en caso de recusación, excusación o admisión de la excepción de incompetencia.

16) La que dispone el traslado del pedido de caducidad de la instancia.

17) La que dispone el traslado de la prescripción en los supuestos del art. 346, párrafos segundo y tercero.

18) Las demás resoluciones de que se haga mención expresa en la ley o determine el Tribunal excepcionalmente, por resolución fundada.

No corresponde notificar mediante cédula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella.

La cédula constituye un documento que consta de un original y de una copia, y que debe contener las siguientes enunciaciones:

Io) Nombre y apellido de !a persona a notificar, o designación que corresponda, y su domicilio, con indicación del carácter de éste.

2o) Juicio en que se practica.

3o) Juzgado y secretaría en que se tramita el juicio.

4o) Transcripción de la parte pertinente de la resolución.

5o) El objeto, claramente expresado, si no resulta de la resolución transcripta.

En el caso de acompañarse copias de escritos o documentos, la cédula deberá contener detalle preciso de aquéllas (CPN, art. 135, modificado por la ley 25.488).

Las cédulas son firmadas por el letrado patrocinante de la parte que tenga interés en la notificación o por el síndico, tutor o curador cid litein, en su caso,


quienes deben aclarar su firma con el sello correspondiente. La presentación de la cédula en la secretaría importa la notificación de la parte patrocinante o representada. Deben en cambio ser firmadas por el secretario o prosecretario las cédulas que notifiquen medidas cautelares o entrega de bienes, y las correspondientes actuaciones en las que no intervenga letrado, síndico, tutor o curador acl liteni. Corresponde asimismo que sean suscriptas por el secretario las cédulas que, por razones de urgencia o por el objeto de la providencia el juez así lo disponga (art. 137, modificado por ley 25.488).

La secretaría debe enviar las cédulas a la oficina de notificaciones dentro de las veinticuatro horas, debiendo ser diligenciadas y devueltas en la forma y en los plazos en que disponga la reglamentación de superintendencia. La demora en su agregación se considera falta grave del prosecretario administrativo (CPN, art. 138 modificado por la ley 25.488). De conformidad con las Acordadas dictadas por las cámaras en lo federal y en lo comercial, dicho funcionario debe agregar las cédulas al expediente en el plazo de cuarenta y ocho horas a partir de la devolución de aquéllas al tribunal, siempre que el expediente se encuentre en secretaría (ED, 21-165 y 22-101, respectivamente).

Cuando la diligencia deba cumplirse fuera de la ciudad asiento del tribunal, una vez selladas deben devolverse en el acto, y previa constancia en el expediente, al letrado o apoderado (CPN, art. 138 infine, incorporado por la ley 25.488).

En cuanto al procedimiento a observar para realizar la notificación, el funcionario o empleado encargado de practicarla dejará en el domicilio del interesado copia de la cédula haciendo constar, con su firma, el día y la hora de la entrega. El original se agregará al expediente con nota de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, debiendo aquélla estar suscripta por el notificador y el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia (CPN, art. 140).

Cuando el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, entregará la cédula a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio y procederá en la misma forma que en el caso anterior. Así lo establece el art. 141 CPN, norma que, en su última parte, dispone que si no pudiere entregar la cédula, el notificador la fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares.

Según se advierte, el CPN ha simplificado sensiblemente el procedimiento establecido en los arts. 38 y 39 del código derogado, eliminando requisitos que, como el consistente en requerir la presencia de dos testigos cuando el notificado se negaba a firmar la diligencia, carecían de todo fundamento en la realidad y se prestaban a situaciones ficticias.


Corresponde puntualizar, asimismo, que la validez de la notificación diligenciada con otra persona de la casa, departamento u oficina, o con el encargado del edificio, se halla condicionada a la circunstancia de que el notificador se cerciore previamente acerca de la presencia de la persona a quien va a notificar.

Finalmente, dispone el art. 139 CPN que en los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, cuando deba practicarse la notificación por cédula, las copias de los escritos de demanda, contestación, reconvención y contestación de ambas, así como las de otros escritos cuyo contenido pudiere afectar el decoro de quien ha de recibirlas, serán entregadas bajo sobre cerrado. Igual requisito debe observarse respecto de las copias de los documentos agregados a dichos escritos. El sobre debe ser cerrado por personal de secretaría, con constancia detallada de su contenido.

d) Conforme a lo prescripto en el art. 136 del CPN en su versión resultante de la ley 25.488, en todos los casos en que dicho ordenamiento u otras leyes establezcan la notificación por cédula, ella también podrá realizarse por acta notarial, telegrama con copia certificada y aviso de entrega y carta documento con idéntico aviso pero la notificación de los traslados de demanda, reconvención, citación de personas extrañas al juicio, la sentencia definitiva y todas aquellas que deban efectuarse con entrega de copias (salvo los indicados, las restantes vistas y traslados y los escritos constituyendo nuevo domicilio), deben efectuarse únicamente por cédula o acta notarial, y sin perjuicio de la facultad reglamentaria concedida a la Corte Suprema de Justicia, aunque la norma aclara que debe tenerse por cumplida la entrega de copias si se transcribe su contenido en la carta documento o telegrama. Asimismo, los gastos que arrojen tales notificaciones integrarán la condena en costas.

La elección del medio de notificación debe realizarse por los letrados, sin necesidad de manifestación alguna en el expediente, y ante el fracaso de una diligencia de notificación no será necesaria la reiteración de la solicitud del libramiento de una nueva, la que incluso podrá ser intentada por otra vía.

Los medios de comunicación analizados deben contener las mismas enunciaciones de las cédulas y firmarse por las personas mencionadas en el art. 137 o por el notario, en su caso.

La notificación por acta notarial debe diligenciarse mediante el mismo procedimiento aplicable al diligenciamiento de las cédulas (arts. 140 y 141), con pres-cindencia naturalmente, de la intervención de la oficina de notificaciones.

Por otra parte, la presentación del telegrama o carta documento en la oficina de correos, o el requerimiento al notario, importará la notificación de la parte patrocinada o representada (art. 137, párrafo octavo) y, asimismo, cuando se notifique mediante telegrama o carta documento certificada con aviso de re-


cepción, la notificación será la de la constancia de la entrega al destinatario, y quien suscriba aquélla deberá agregar a las actuaciones copia de la pieza im-puestay la constancia de entrega (CPN,art. 144, modificado por la ley 25.488).

e) La notificación por edictos es aquella que se practica mediante publicaciones por la prensa, tendientes a hacer conocer una resolución judicial a alguna persona incierta o cuyo domicilio se ignore.

Ejemplos del primer supuesto (personas acerca de cuya existencia no media certeza) son el del juicio de mensura, en el que una vez presentada la solicitud el juez debe citar a quienes tuvieran interés en ella (CPN, art. 661); el de la demanda por cobro de impuestos cuando se ignora el nombre del propietario del inmueble afectado por el gravamen y tampoco consta en los registros; etcétera. Un ejemplo corriente del segundo supuesto se da cuando conociéndose la existencia de los sucesores del deudor o de un litigante que ha fallecido, se ignoran sus nombres o domicilios.

Dispone el art. 145 CPN, refiriéndose a la notificación por edictos, que, además de los casos determinados en el Código, procederá "cuando se tratare de personas inciertas o cuyo domicilio se ignorase". Exige también dicha norma que, en este último caso, "la parte deberá manifestar bajo juramento que ha realizado sin éxito gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar". Esta disposición innova en relación con el régimen vigente con anterioridad, en tanto no exige la justificación previa y sumaría de que se realizaron sin éxito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien corresponda notificar, sustituyendo el cumplimiento de esa carga, que se prestaba a dilaciones innecesarias, por la manifestación bajo juramento acerca de la realización infructuosa de tales gestiones.

La norma citada agrega que si resultara falsa la afirmación de la parte que dijo ignorar el domicilio, o que pudo conocerlo empleando la debida diligencia, se anulará a su costa todo lo actuado con posterioridad, y será condenada a pagar una multa cuyo importe aquélla establece entre un mínimo y un máximo. El CPN dispone, asimismo, que "la publicación de los edictos se hará en el Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuere conocido, o, en su defecto, del lugar del juicio, y se acreditará mediante la agregación al expediente de un ejemplar de aquéllos". Si no existieren diarios en esos lugares, "la publicación se hará en la localidad más próxima que los tuviera, y el edicto se fijará, además, en la tablilla del juzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusión". En el proceso sucesorio, sin embargo, cuando los gastos que demande la publicación sean desproporcionados con la cuantía del juicio, las notificaciones pueden practicarse en la tablilla del juzgado (art. 146).


Los edictos deben contener, en forma sintética, las mismas enunciaciones de las cédulas, con transcripción sumaria de la resolución; su número será el que en cada caso determine el código y la resolución que se haga conocer por este medio se tendrá por notificada al día siguiente de la última publicación. La Corte Suprema puede disponer la adopción de textos uniformes para la redacción de los edictos, y el Poder Ejecutivo ordenar que aquellos a los que corresponda un mismo texto se publiquen en extractos, agrupados por juzgados y secretarías, encabezados por una fórmula común (CPN, art. 147).

f) El CPN incorporó, como novedad en el orden nacional, la notificación por radiodifusión, y si bien el sistema ya había sido adoptado por algunos códigos provinciales, en la práctica, particularmente por su elevado costo, no se lo utiliza. La ley 25.488 agregó, sin embargo, la notificación por televisión.

Dicha notificación procede, a pedido del interesado, en todos los casos en que el código autoriza la publicación de edictos. Las transmisiones se harán en el momento y por el medio que determine la reglamentación de superintendencia, y "la diligencia se acreditará agregando al expediente certificación demanda de Ja empresa radiodifusora o de televisión en la que constará el texto del anuncio, que deberá ser el mismo que el de los edictos, y los días y horas en que se difundió". Al igual que en los supuestos de los edictos, la resolución se tendrá por notificada al día siguiente de la última transmisión radiofónica o televisiva. En cuanto a los gastos que irrogue esta forma de notificación, quedan incluidos en la condena en costas (CPN, art. 148, modificado por la ley 25.488).

Como se explicó precedentemente, caerá una de las distintas formas de notificación está sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. El incumplimiento de los recaudos que en cada caso exige el CPN, "siempre que la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir oportunamente los actos procesales vinculados a la resolución que se notifica", trae aparejada la nulidad de la notificación (art. 149, párr. Io). Esta norma ha perfeccionado el texto del art. 149 en su versión anterior a la ley 22.434, siendo suficientemente clara en el sentido de que el vicio emergente de la inobservancia de los requisitos legales no determina, por su sola configuración, la declaración de nulidad, pues ello contrariaría el principio establecido por el art. 169, párr. 3o CPN, en cuya virtud es inadmisible dicha declaración "si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado" (infra, n° 154).

Una aplicación específica del mencionado principio general lo constituye precisamente el párr. 2o del art. 149 en tanto dispone que "cuando del expediente resultare que la parte ha tenido conocimiento de la resolución, la notificación surtirá sus efectos desde entonces".


El alcance de la responsabilidad del funcionario o empleado que realizó la notificación al margen de los requisitos impuestos por la ley también ha sido afectado por la reforma, pues mientras que de acuerdo con el régimen anterior esa responsabilidad se contraía a raíz de la simple irregularidad del acto, actualmente sólo es susceptible de hacerse efectiva en el supuesto de declararse la nulidad de la notificación, sin perjuicio, desde luego, de que puedan aplicarse al oficial notificador sanciones disciplinarias menores de las que corresponden en los casos de "falta grave".

En cuanto al pedido de nulidad debe tramitar por incidente, aplicándose las normas de los arts. 173 y 172 (infra, n° 155).

149. ACTOS DE DOCUMENTACIÓN

Los actos de documentación se exteriorizan a través de la formación del expediente judicial, que constituye un legajo de foliatura corrida en el cual se reúnen, en forma ordenada, todas las actuaciones producidas por las partes, el juez y sus auxiliares y los terceros. Como se señaló oportunamente {supra, n° 86), incumbe a los secretarios la organización y el cuidado de los expedientes y documentos que estuviesen a su cargo.

a) "Los expedientes —dispone el art. 54 RJN— serán compaginados en cuerpos que no excedan de doscientas fojas, salvo en los casos en que tal límite obligue a dividir escritos o documentos que constituyen una sola pieza. Se llevarán bien cosidos y foliados, con exclusión de broches metálicos, y estarán provistos de carátulas en que se indique el nombre de las partes, la naturaleza del juicio, el tomo y folio de su registro y el año de su iniciación. Cuando los litigantes fuesen más de uno por parte, la carátula podrá limitarse al nombre del primero de ellos con el agregado 'y otros'".

b) "Los documentos —dice el art. 48 RJN— deberán ser agregados a los autos en forma tal que sean legibles en su totalidad".

Al respecto interesa señalar que, en razón del gran número de expedientes judiciales desaparecidos, a los cuales, en muchos casos, están agregados los instrumentos en que fundan sus derechos los litigantes, la Corte Suprema dictó, con fecha 14 de julio de 1959 (Fallos: 244-142), una Acordada que, en lo sustancia], dispone: Io) Los magistrados en la primera providencia de escritos con los que se acompañen documentos, deberán disponer el desglose de éstos para ser reservados en secretaría, pudiendo prescindirse de la reserva cuando se trate de documentos otorgados por duplicado, o la obtención de otro ejemplar no es-


tuviera supeditada a la voluntad de las partes contra las que el documento se invoca, o de terceros; 2o) Los secretarios harán constar, mediante nota asentada en el expediente, el cumplimiento de la mencionada disposición; 3o) Las partes deberán acompañar copia fotográfica o simple —firmada— de los documentos que presenten, la que se agregará al expediente en el lugar correspondiente al original; 4o) Los documentos originales se reservarán en lugar que asegure su debida custodia.

c) En lo que concierne a los llamados cuadernos de prueba, cabe remitir a lo que se dirá infra, n° 206.

d) En las actas de las audiencias debe expresarse el nombre de los asistentes destacándose con letra mayúscula el del absolvente o testigo, y en sus referencias a interrogatorios, pliegos de posiciones y documentos, hacerse constar la foja en que corren agregados (RJC, art. 231).

e) Los desgloses de poder en los juicios en trámite deberán hacerse con transcripción íntegra de ellos en el expediente.

f) Los expedientes únicamente pueden ser retirados de la secretaría, bajo la responsabilidad de los abogados, apoderados, peritos o escribanos, en los siguientes casos: Io) Para alegar de bien probado, en el juicio ordinario; 2o) Para practicar liquidaciones y pericias; partición de bienes sucesorios; operaciones de contabilidad; mensura y deslinde; división de bienes comunes; cotejo de documentos y redacción de escrituras públicas; 3o) Cuando el juez lo dispusiere por resolución fundada. En los dos ultimes supuestos, el juez fijará el plazo dentro del cual deberán ser devueltos. El Procurador General de la Nación, los procuradores fiscales de la Corte Suprema y los procuradores fiscales de cámara podrán también retirar los expedientes, en los juicios en que actúan en representación del Estado nacional, para presentar memoriales y expresar o contestar agravios (aunque este último párrafo carece actualmente de virtualidad en razón de haberse suprimido la representación estatal de dichos magistrados por la ley 24.946) (CPN, art. 127).

Si vencido el plazo el expediente no es devuelto, quien lo retiró es pasible de una multa fijada entre un mínimo y un máximo de pesos por día de retardo, salvo que manifieste haberlo perdido (art. 128). En caso de comprobarse que la pérdida es imputable a alguna de las partes o a un profesional, éstos son también pasibles de una multa fijada en la misma forma, sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal (art. 130).

También dispone el citado art. 128 que cuando un expediente fuere retenido por la parte que lo retiró, el secretario debe intimar su inmediata devolución y si


ésta no se efectuara, el juez mandará secuestrar el expediente con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de remitir los antecedentes a la justicia penal.

En materia de reconstrucción de expedientes, el art. 129 CPN dispone que una vez comprobada la pérdida, el juez debe ordenar la reconstrucción conforme al siguiente procedimiento:

Io) Elnuevo expediente se iniciará con la providencia que disponga la reconstrucción.

2o) El juez intimará a la parte actora, o iniciadora de las actuaciones, en su caso, para que dentro del plazo de cinco días presente la copia de los escritos, documentos y diligencias que se encontraren en su poder y correspondieren a actuaciones cumplidas en el expediente perdido. De ella se dará traslado a la otra u otras partes, por el mismo plazo, a fin de que se expidan acerca de su autenticidad y presenten, a su vez, las que tuvieren en su poder. En este último supuesto también se dará traslado a las demás partes por igual plazo.

3o) El secretario agregará copia de todas las resoluciones correspondientes al expediente extraviado que obren en los libros del juzgado o tribunal, y recabará copias de los actos y diligencias que pudieren obtenerse de las oficinas o archivos públicos.

4o) Las copias que se presentaren u obtuvieren serán agregadas al expediente por orden cronológico.

5o) El juez podrá ordenar, sin sustanciación ni recurso alguno, las medidas que considerare necesarias. Cumplidos los trámites enunciados dictará resolución teniendo por reconstruido el expediente.

§ //

RESOLUCIONES JUDICIALES "


a) El modo normal de terminación de todo proceso es el pronunciamiento de la sentencia definitiva, que constituye el acto mediante el cual el juez

37 ALSINA, Tratado. IV, pág. 53; BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal, IV, pág. 545;

RESOLUCIONES JUDICIALES 329

decide el mérito de la pretensión, y cuyos efectos trascienden al proceso en que fue dictada, pues lo decidido por ella no puede ser objeto de revisión en ningún otro proceso (cosa juzgada).

b) Pero durante el transcurso del proceso, y con el objeto de preparar o facilitar el pronunciamiento de la sentencia definitiva, el juez debe dictar numerosas resoluciones, destinadas a producir efectos únicamente dentro de aquél, y cuya adecuada clasificación reviste singular importancia desde el doble punto de vista de las formas en que deben dictarse y de los recursos que contra ellas proceden.

c) El CPN divide a ese tipo de resoluciones en dos categorías: providencias simples y sentencias interlocutorias.

Son providencias simples aquellas resoluciones que propenden simplemente al desarrollo o impulso del proceso u ordenan actos de mera ejecución (art. 160). Su característica primordial, mencionada por dicha norma, reside en la circunstancia de que son dictadas sin sustanciación, es decir, sin necesidad de instrucción o discusión previas. Son ejemplos de interlocutorias simples la que tienen por interpuesta una demanda, la que ordena la agregación de un documento, la que dispone la apertura de la causa a prueba, la que designa fecha para una audiencia; etcétera. Se trata, como se advierte, de resoluciones que el juez puede dictar de oficio o proveyendo a peticiones de las que no corresponde conferir traslado a la otra parte.

Esta clase de resoluciones admite, a su vez, una subclasificación, fundada en el hecho de que causen o no gravamen irreparable.

Una providencia causa gravamen irreparable cuando, una vez consentida, sus efectos no pueden subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del procedimiento. En esta categoría cabe incluir, por ejemplo, a la resolución que dispone declarar la causa de puro derecho o que aplica una sanción.

Importa señalar que las providencias simples son las únicas resoluciones judiciales susceptibles del recurso de reposición o revocatoria, siendo apelables solamente aquellas que causan gravamen irreparable.

Denomínanse sentencias interlocutorias a las que resuelven cuestiones que requieren sustanciación, planteadas durante el curso del proceso (CPN, art. 161). Deciden, en otras palabras, todo conflicto que se suscite durante el desa-

CARAVANTES, Tratado, II, pág. 265: COLOMBO. Código, II, pág. 7; COUTURE, Fundamentos, pág. 277; DEVIS ECHANDÍA, Nociones generales, pág. 525; FASSI-YÁÑEZ, Código, I, pág. 758: GORPHE, Las resoluciones judiciales, Buenos Aires, 1953, Ejea; GUASP, Derecho procesal civil, I, pág. 510; KlSCH, Elementos, pág. 249; M0RELLO-SOSA-BERIZ0NCE, Códigos, II-C, pág. 3; PALACIO, Derecho procesal civil, V, pág. 10; Estudio, pág. 175; PALACIO-ALVARADO VELLOSO, Código, IV, pág. 372; PODETTI, Tratado de los actos procesales, pág. 406.


rrollo del juicio, y se diferencian de las providencias simples porque se dictan previa audiencia de ambas partes. Constituyen sentencias interlocutorias aquellas que se pronuncian, por ejemplo, sobre una excepción previa o sobre un incidente de nulidad, pues en tales casos el juez no puede pronunciarse sin conferir traslado al adversario de la parte que plantea la cuestión. Esta clase de sentencias sólo son susceptibles del recurso de apelación.

d) El CPN se refiere, asimismo, en el art. 162, a las sentencias que recaigan en los supuestos de desistimiento, transacción o conciliación, pero lo hace al solo efecto de determinar las formas en que deben dictarse, pues no se trata, en rigor, de una categoría de resoluciones provistas de autonomía con relación a las sentencias definitivas, de cuyos efectos participan.

151. REQUISITOS

a) Existen requisitos comunes a todas las resoluciones judiciales, cualquiera que sea su naturaleza, incluyendo por lo tanto a la sentencia definitiva. Revisten carácter extrínseco, y son los siguientes:

1 °) Su redacción por escrito (CPN, arts. 160, 161 y 163) y, como es obvio, tratándose de instrumentos públicos, en idioma nacional (Cód. Civ., art. 999).

2o) La indicación de la fecha y del lugar en que se dictan (CPN, arts. 160, 161 y 163).

3o) LA firma del juez, cuando se tratare de resoluciones dictadas en primera instancia, o de los miembros del tribunal o del presidente de éste según se trate, respectivamente, de sentencias (definitivas o interlocutorias) o de providencias simples dictadas en ulteriores instancias, con la salvedad que, con respecto a estas últimas, hace el art. 160 (CPN, arts. 160, 161, 163, 164, 272 y 273).

Por lo que atañe a las providencias que corresponde suscribir a los secretarios, prosecretarios administrativos y jefes de despacho, cabe remitir a lo expuesto supra, n° 86 y n° 87.

b) En lo que respecta a los requisitos específicos a cada tipo de resolución judicial, y reservando para más adelante la enunciación de los referentes a las sentencias definitivas, interesa señalar que las providencias simples no requieren otras formalidades que su expresión por escrito, indicación de fecha y lugar, y la firma del juez o presidente del tribunal. Sin embargo, ellas deben ser

NULIDADES PROCESALES 331

motivadas cuando causan gravamen irreparable, porque en tal caso entrañan, para el litigante afectado, la pérdida de una facultad procesal.

En cuanto a las sentencias interlocutorias, deben contener, aparte de los requisitos precedentemente señalados, los siguientes (CPN, art. 161):

Io) Los fundamentos. Ello significa que deben apoyarse en los hechos controvertidos en el respectivo incidente y en las normas jurídicas que los rigen, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia (art. 34, inc. 4o).

2°) La decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas.

3o) El pronunciamiento sobre costas. En lo que atañe, finalmente, a las sentencias dictadas con motivo de un

desistimiento, de una transacción o de una conciliación, deben dictarse en la forma prevista para las providencias simples o para las sentencias interlocutorias según que, respectivamente, homologuen o no tales actos.

§ ///

NULIDADES PROCESALES ?8

152. CONCEPTO

a) La nulidad procesal es la privación de efectos imputada a los actos del proceso que adolecen de algún vicio en sus elementos esenciales y que, por ello, carecen de aptitud para cumplir el fin al que se hallen destinados.

Si bien en virtud de la trascendencia que revisten VAS, formas dentro del proceso, es usual que las leyes vinculen el concepto de nulidad a la idea de que-

-18 ALSINA, Las nulidades en el proceso civil. 1958, Ejca: BERIZONCE. La nulidad en el proceso. 1967; COSTA, Manuale. pág. 199; COLOMBO. Código, 11. pág. 129; COUTURE, Fundamentos, pág. 373; DEVIS ECHANDÍA. Nociones generales, pág. 684; GELSI BIDARI'. De las nulidades de los actos procesales, Montevideo. 1949; IMAZ, "Teoría del acto inexistente", en L.L., t. 89. pág. 893; LASCANO. Nulidades de procedimiento. Contribución a su estudio. Buenos Aires, 1920; LlEBMAN, Manuale, I, pág. 213; PALACIO, Derecho procesal civil, IV. pág. 141; Teoría y práctica de la reforma procesal civil, pág. 157; "Las nulidades procesales y su declaración de oficio", en L.L., t. 99, pág. 596; Estudio, pág. 121: PALACIO-ALVARADO VELLOSO. Código. IV. pág. 521; PODETTI, Tratado de los actos procesales, pág. 481; REDENTI, Diritto processuale civile, I. pág. 226; RENGEL ROMBERG, Tratado, II, pág. 205; RODRÍGUEZ. Nulidades procesales. Buenos Aires, 1983; ZANZUCCHI, Diritto processuale civile. I. pág. 403.


brantamiento o violación de algún requisito formal, no existen razones válidas que autoricen a excluir, del concepto enunciado, aquellos vicios que afecten a los requisitos propios de los restantes elementos del acto procesal (falta de competencia del órgano o de capacidad de las partes, vicios del consentimiento cuando ellos fueren invocables; ilicitud del acto). De allí el término genérico que utiliza el art. 169, párr. 2o CPN.

b) Constituye un principio suficientemente afianzado, el de que todas las nulidades procesales son susceptibles de convalidarse por el consentimiento expreso o presunto de las partes a quienes perjudiquen. No existen por lo tanto en el proceso nulidades absolutas; y no altera esta conclusión la circunstancia de que la ley autorice a declarar de oficio la nulidad (CPN, art. 172), pues la facultad acordada a los jueces en tal sentido juega en forma paralela y concurrente con la carga de impugnación que incumbe a la parte interesada en la declaración de nulidad, y no puede ejercerse cuando ha tenido lugar la preclusión o renuncia de la respectiva impugnación. De allí que la norma mencionada condicione la declaración a la circunstancia de que "el vicio no se hallare consentido".

153. NULIDAD E INEXISTENCIA

a) Frente a los actos procesales nulos (de nulidad relativa) sólo corresponde diferenciar la categoría de las denominados actos procesales inexistentes. Estos últimos, cuyo análisis ha sido objeto de una abundante literatura, suelen caracterizarse como aquellos actos que se hallan desprovistos de los requisitos mínimos indispensables para su configuración jurídica, como serían, en el ámbito procesal, la sentencia dictada por un funcionario ajeno a la magistratura, o pronunciada oralmente, o carente de la parte dispositiva, o provista de un dispositivo imposible o absurdo, etcétera.

A diferencia de la nulidad, la inexistencia no apunta, como advierte IMAZ, a la validez del acto, es decir a su coherencia con los elementos y requisitos que la ley le impone, sino a su vigencia o sea a la posibilidad de su efectivo acatamiento. Si este último resulta impracticable significa que media, con respecto al acto, una repulsa axiológica que lo priva de vigencia y lo descalifica como acto jurídico existente.

b) El interés práctico de la distinción entre actos nulos e inexistentes reside en la forma y plazo en que pueden o deben repararse las consecuencias de unos y otros. Se ha interpretado, en ese orden de consideraciones, que mientras la sentencia afectada de nulidad es susceptible de convalidarse al tener lugar la preclusión o renuncia de las impugnaciones que caben contra ella, la sentencia


inexistente carece de toda posibilidad de pasar en autoridad de cosa juzgada, y si fuere necesario, puede ser objeto de impugnación sin límite temporal alguno, incluso mediante el ejercicio de una simple pretensión declarativa de la inexistencia.

154. PRESUPUESTOS

Son tres los presupuestos a que se halla condicionada la declaración de nulidad: Io) Existencia de un vicio en alguno de los elementos del acto procesal; 2o) Demostración de interés jurídico en la invalidación del acto, y de que la nulidad no es imputable a quien pide su declaración; 3o) Falta de convalidación del acto viciado.

a) En relación con el primero de los presupuestos señalados, el art. 169 CPN prescribe que "ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción. Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. No se podrá declarar la nulidad, aun en los casos mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado".

La fórmula de la norma responde a la establecida por el art. 156 del código italiano, y con anterioridad a la vigencia del CPN había sido adoptada, en nuestro país, por los códigos de Mendoza (art. 94-1), Jujuy (art. 179) y Santa Fe (art. 128, inc. Io). La finalidad a que tienden los requisitos de los actos procesales no es otra que la de salvaguardar el adecuado ejercicio del derecho de defensa, de modo que no puede haber declaración de nulidad cuando el acto impugnado, pese a su irregularidad, exista o no expresa sanción de ésta en la ley, no ha afectado el mencionado derecho.

b) No basta, sin embargo, para declarar la nulidad, que haya mediado la violación de algún requisito del acto, si no resulta que tal violación ha impedido al interesado ejercer sus facultades procesales y si aquél no demuestra el perjuicio concreto que le ha inferido el vicio que invoca. Si quien pide la nulidad, v.gr., no indica cuáles son las defensas o pruebas de que se vio privado como consecuencia de los actos que impugna, aquélla carece de finalidad práctica y su declaración no procede, pues no existe la nulidad por la nulidad misma (pas de ¡milité sans grief). Por ello el art. 172 CPN impone al impugnante la carga de expresar, al promover el respectivo incidente, el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar con la declaración de nulidad y mencionar, en su caso, las defensas que no pudo oponer como consecuencia del vicio alegado. El incum-


plimiento de dicha carga, por otra parte, autoriza al juez a desestimar sin más trámite el pedido de nulidad (art. 173).

Tampoco puede pedir la declaración de nulidad el litigante que ha contribuido con su conducta a la producción del vicio. El art. 171 CPN consagra este principio en tanto dispone que "la parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto realizado". Quien, por ejemplo, ha pedido expresamente que se imprima a una cuestión un trámite determinado, a pesar de no ser dicho trámite el adecuado, no puede sostener luego la nulidad de aquél.

c) Finalmente, aun en el supuesto de concurrir los presupuestos precedentemente analizados, la declaración de nulidad es inadmisible si el interesado consintió, expresa o tácitamente, el acto defectuoso. En consecuencia, cuando no se reclama el pronunciamiento de la nulidad dentro de los plazos que la ley fija al efecto, corresponde presumir que aquélla, aunque exista, no ocasiona perjuicio, y que la parte ha renunciado a la impugnación, convalidando de tal manera al acto de que se trate. Todo lo cual obedece a razones de seguridad y de orden, porque como dice COUTURE, "frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho".

El art. 170 CPN determina sobre el punto que "la nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque fuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración", y agrega que "se entenderá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto".

El "conocimiento" a que se refiere la norma transcripta puede derivar de la intervención directa y posterior en el proceso, de una notificación expresa, o de un acto realizado fuera de las actuaciones (v.gr. el díligenciamiento de una medida cautelar).

155. FORMAS DE ALEGAR LA NULIDAD

a) Existen en nuestro derecho cuatro formas para alegar la nulidad de los actos procesales: el incidente, el recurso, la excepción y la acción de nulidad.

b) El incidente constituye la única vía adecuada para plantear la nulidad de cualquier acto procesal realizado en el curso de la instancia, aun cuando, como consecuencia de un procedimiento irregular, se haya dictado alguna resolución judicial (interlocutoria o definitiva). Si, por ejemplo, en un juicio ejecutivo se dicta sentencia de remate habiéndose omitido citar de remate al deudor,


la nulidad resultante de tal omisión no puede hacerse valer mediante recurso interpuesto contra esa sentencia, sino por incidente de nulidad que debe promoverse ante el mismo juez que la dictó, y contra cuya resolución, al respecto, cabrá el recurso de apelación.

El incidente debe promoverse dentro del plazo de cinco días contados desde que el interesado tuvo conocimiento del acto viciado (CPN, art. 170), rigiendo, en la tramitación de aquél, las normas relativas a los incidentes en general (arts. 175 a 187). El juez puede prescindir de esos trámites, declarando la nulidad sin sustanciación, cuando el vicio resulte manifiesto (CPN, art. 172).

c) El recurso de nulidad será examinado en el capítulo correspondiente a los recursos.

d) La excepción de nulidad se halla contemplada entre las excepciones admisibles en el juicio ejecutivo (CPN, art. 545) frente a la hipótesis de que mediare incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva.

e) El CPN no admite la acción {pretensión) de nulidad como vía autónoma tendiente a obtener la declaración de nulidad total o parcial de un proceso. El único supuesto de acción de nulidad es el del art. 771, que la autoriza contra el laudo de los amigables componedores en la hipótesis de haberse fallado fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos; debiendo entablarse dentro de los cinco días de aquél en que se hizo saber el laudo.

156. EFECTOS DE LAS NULIDADES

"La nulidad del acto —dispone el art. 174 CPN— no importará la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de dicho acto".

Por "actos sucesivos" debe entenderse no a los simplemente inmediatos al acto nulo, sino a los que son una consecuencia directa de él. Si, por ejemplo, se declara la nulidad de la notificación de la providencia que dispuso recibir la causa a prueba, serán nulos los actos de ofrecimiento y recepción de ella, pero declarada la nulidad de una declaración testimonial la resolución invalidatoria no alcanza a las restantes diligencias probatorias, aun cuando sean posteriores.

Asimismo, la nulidad de una parte del acto no afecta a las demás partes que sean independientes de aquélla (CPN, art. 174, párr. 2o).

CAPÍTULO XIII

PROCESOS DE CONOCIMIENTO

SUMARIO: I. GENERALIDADES: 157. Concepto y clases.— 158. Ámbito de procedencia de los procesos ordinario y sumarísimo.— 159. Estructura de los procesos de conocimiento.— II. DILIGENCIAS PRELIMINARES: 160. Concepto y clases.— 161. Examen de las diligencias preparatorias.— 162. Medidas conservatorias.— 163. Procedimiento y responsabilidad por incumplimiento de las medidas preliminares.

§ /

GENERALIDADES 39


a) Oportunamente se definió al proceso de conocimiento como aquel que tiene como objeto una pretensión tendiente a que el órgano judicial (o arbitral) dilucide y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a los hechos planteados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la situación jurídica existente entre las partes (supra, n° 37).

El efecto invariable y primario de los pronunciamientos que recaen en esta clase de procesos consiste en una declaración de certeza acerca de la existencia o inexistencia del derecho reclamado por el actor, declaración que requiere, por parte del órgano decisor, una actividad cognoscitiva tendiente a valorar los elementos de juicio que las partes incorporan al proceso mediante sus alegaciones y pruebas. Tal actividad resulta necesaria en la medida en que, a di-

39 Al.SINA, Tratado, III, pág. 1; PALACIO, Derecho procesal civil, VI, págs. 54, 213 y 487; Estudio, pág. 235 y bibliografía citada en la nota 7.

338 PROCESOS DE CONOCIMIENTO

ferencia de lo que ocurre en los procesos de ejecución, en la base del proceso de conocimiento existe una incertidumbre jurídica inicial que es menester disipar a través del contradictorio.

b) No obstante que las características mencionadas concurren respecto de la mayoría de los procesos que no sean de ejecución o cautelares, el CPN ha agrupado bajo la denominación de "procesos de conocimiento", a aquellos procesos judiciales que:

Io) Permiten la discusión exhaustiva del conflicto que los motiva y conducen, por ello, al pronunciamiento de una sentencia de fondo susceptible de resolver dicho conflicto en forma definitiva y con eficacia de cosa juzgada en sentido material.

2o) No se encuentren sometidos, en cuanto a su trámite, a reglas distintas (v.gr., declaración de incapacidad) o que representen variantes, aun mínimas, con relación a los llamados procesos ordinario, sumario y sumarísimo (v.gr. división de cosas comunes, rendición de cuentas).

Ello no obsta, sin embargo, a que numerosas reglas y principios del llamado proceso de conocimiento —como son, v.gr., los referentes al diligencia-miento de la prueba—, sean aplicables a los restantes tipos de procesos que el código reglamenta, incluso a los de ejecución.

Asimismo, el trámite correspondiente a uno de los tipos en que se divide el denominado proceso de conocimiento (proceso sumarísimo), es aplicable a cierta clase de procesos cuyas sentencias no producen efectos de cosa juzgada en sentido material (interdictos: CPN, arts. 608, 611, etc.).

c) El proceso tipo, dentro de los que el código denomina de conocimiento, es el proceso ordinario. Junto a él, el CPN en su versión originaria —como lo siguen haciendo los códigos provinciales que se adaptaron a sus normas— reglamentaba los llamados procesos "sumario" y "sumarísimo".

A título de ejemplo se transcribe el art. 320 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, cuyo texto es sustancialmente similar al de la misma nota que contenía el CPN y continúan exhibiendo los restantes códigos provinciales adaptados a éste:

"Tramitarán por juicio sumario: 1") Los procesos de conocimiento hasta cierta cantidad (actualmente dcsactuali/.ada). 2°) Cualquiera sea su monto, las controversias que versen sobre: a) Pago por consignación. b) División de condominio. c) Cuestiones entre copropietarios surgidas de la administración, y las demandas que se

promovieran por la aplicación de la ley de propiedad horizontal, salvo que las leyes especiales establecieren otra clase de procedimiento.

d) Cobro de crédito por alquileres de bienes muebles. e) Cobro de medianería. 0 Obligación de otorgar escritura pública y resolución de contrato de compraventa de in

muebles.

GENERALIDADES 339

Según se puntualizó entonces (supra, n° 38), la denominación apropiada de los procesos sumario y sumarísimo es la de plenarios rápidos o abreviados, pues tal denominación, por un lado, da la idea de la aptitud de esos procesos para que en ellos se discuta y resuelva el respectivo conflicto en toda su extensión y, por otro lado, alude a la única circunstancia que los separa del proceso ordinario, la que no es otra que su mayor simplicidad desde el punto de vista formal.

158. ÁMBITO DE PROCEDENCIA DE LOS PROCESOS ORDINARIO Y SUMARÍSIMO

a) Dispone el art. 319 CPN que "todas las contiendas judiciales que no tuvieran señalada una tramitación especial, serán ventiladas enjuicio ordinario, salvo cuando este Código autoriza al juez a determinar la clase de proceso aplicable".

Esta norma instituye al proceso ordinario en el proceso de conocimiento tipo, por cuanto establece que sus reglas son aplicables siempre que la respectiva contienda no se encuentre sujeta a trámites específicos, o el juez esté autorizado para imprimir, a un caso determinado, los trámites correspondientes a otra clase de proceso. Ejemplos de esta última posibilidad son el art. 101, de acuerdo con el cual las tercerías deben sustanciarse por el trámite del juicio ordinario o de los incidentes, según el juez lo determine atendiendo a las circunstancias; el art. 516, que otorga al juez la misma facultad cuando se trata de liquidación de sociedades impuesta por sentencia^etcétera.

"Cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario se entenderá que el litigio tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario. Cuando la controversia versare sobre los derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio su-

g) Cuestiones relacionadas con restricciones y límites del dominio o sobre condominio de muros y cercos y. en particular, las que se susciten con motivo de la vecindad urbana o rural.

h) Obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores, o de dar cosas muebles ciertas y determinadas.

i) Suspensión del ejercicio de la patria potestad y suspensión y remoción de tutores y curadores.

j) Pedido de fijación del plazo de cumplimiento de la obligación cuando no se hubiere señalado en el acto constitutivo, o si se hubiere autorizado al deudor para satisfacerla cuando pudiere o tuviere medios para hacerlo, siempre que no se tratase de título ejecutivo.

k) Daños y perjuicios derivados de delitos y cuasi delitos de incumplimiento del contrato de transporte.

I) Cancelación de hipoteca o prenda. II) Restitución de cosa dada en comodato.

3o) Los demás casos que la ley establece (v.gr., Rendición de cuentas, deslinde, división de cosas comunes, desalojo, etc.).


marísimo, o un proceso especial, el juez determinará el tipo de proceso aplicable. En estos casos así como en todos aquellos en que este Código autoriza al juez a fijar la clase de juicio, la resolución será irrecurrible".

Corresponde, en líneas generales, considerar un acierto de la reforma la supresión del juicio sumario como categoría procesal intermedia entre el juicio ordinario y el sumarísimo, por cuanto aquél, por un lado, a raíz del vasto número de controversias incluidas en el art. 320 del Código (derogado por la ley 25.488) y, por otro lado, a causa de las escasas variantes que exhibía en relación con el juicio ordinario, llegó a convertirse en el tipo de proceso de utilización más corriente. A raíz de la reforma sólo coexistirán, por consiguiente, el proceso ordinario —suficientemente abreviado y en alguna medida "sumarizado"— y el proceso sumarísimo, a cuyas reglas, conforme a lo dispuesto en el nuevo art. 321, quedarán sometidos los procesos de conocimiento en lo que el valor cuestionado no exceda de la suma de $ 5.000, el amparo deducido contra actos de particulares y los demás casos previstos por el Código (v.gr., interdictos, oposición al otorgamiento de segunda copia de una escritura pública, etc.).

La norma anteriormente transcripta elevó igualmente a la categoría de principio general —como también lo había hecho la ley 22.434— el de la irre-curribilidad de todas aquellas provincias en las cuales establezca la clase de proceso aplicable, aunque no mantuvo, en virtud de haberse suprimido el llamado "juicio sumario", la eventual adecuación de la demanda.

159. ESTRUCTURA DE LOS PROCESOS DE CONOCIMIENTO

a) El proceso ordinario consta, fundamentalmente, de tres etapas: introductiva (o de planteamiento), probatoria y decisoria.

La etapa introductoria comienza —previa frustración, en su caso, del procedimiento de mediación regulado por la ley 24.573 {infra, n° 320)— con la interposición de la demanda (CPN, art. 330), de la cual debe correrse traslado al demandado por el plazo de quince días (art. 338), aunque el proceso ordinario puede prepararse mediante el pedido de ciertas diligencias preliminares (art. 323). .

En la contestación el demandado deberá oponer las excepciones de previo y especial pronunciamiento, así como las restantes excepciones y defensas, pudiendo, además, en el mismo escrito, deducir reconvención de la cual se conferirá traslado a la actora por el plazo de quince días (arts. 357 y 358).

La etapa probatoria sólo tiene lugar cuando "se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes" (art. 359), y previa celebración de una audiencia en la cual, luego de intentar una

GENERALIDADES 341

conciliación y de resolver las alegaciones de las partes acerca de la oposición que cualquiera de ellas hubiese formulado a la apertura a prueba, el juez debe fijar los hechos sobre los cuales aquélla versará, reabrirá la prueba confesoria y proveerá a las restantes que considere admisibles, ya ofrecidas por las partes en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, fijando un plazo máximo de cuarenta días a fin de que dichas pruebas se produzcan (CPN, arts. 360 y 367, modificada por la ley 25.488).

En cuanto a las pruebas admisibles, el CPN reglamenta la documental (arts. 387 a 395), la de informes (arts. 396 a 403), la de confesión (judicial y ex-trajudicial) (arts. 404 a 425), la de testigos (arts. 426 a 456), la de peritos (arts. 457 a 478) y la de reconocimiento judicial (arts. 479 a 480). Una vez vencido el plazo de prueba y agregada la producida, las partes pueden presentar un alegato sobre su mérito (art. 482) y, luego de presentados éstos o vencido el plazo para hacerlo, el secretario, sin petición de parte, pondrá el expediente a despacho, agregará los que se hubiesen presentado y el juez, acto continuo, llamará autos para sentencia (art. 483).

Con esta providencia comienza la etapa decisoria, pues desde entonces queda cerrada toda discusión y no podrán presentarse más escritos ni producirse más pruebas, salvo las que el juez dispusiere de acuerdo con la facultad instructoria que le acuerda el art. 36, inc. 2o, las que deberán ordenarse en un solo acto. El juez debe dictar sentencia dentro del plazo de cuarenta días contado desde que quede firme el llamamiento de autos para sentencia (art. 34, inc. 3o, subinc. b]).

Contra la sentencia definitiva proceden los recursos de aclaratoria ante el propio juez que la dictó (art. 166, inc. 2o) y las decupelación y nulidad ante las cámaras de apelaciones (arts. 242 y 253). En segunda instancia se desarrolla un procedimiento que consta de una etapa introductoria o de planteamiento, en la cual se presenta la expresión de agravios y su contestación (arts. 259 y 265), y de una etapa decisoria que comienza con el llamamiento de autos (art. 268) y concluye con el pronunciamiento de la sentencia. Entre ambas etapas, sin embargo, puede intercalarse un período probatorio (art. 260, incs. 2o, 3o, 4o y 5o).

En algunos casos las sentencias definitivas de las cámaras de apelaciones son susceptibles del recurso extraordinario que prevé el art. 14 de la ley 48 (arts. 256 a 258), del ordinario de apelación contemplado en el art. 24, inc. 6o, a) del decreto-ley 1285/58 (arts. 254 y 255), y del de inaplicabilidad de ley (arts. 288 a 303).

Corresponde finalmente añadir que, en la hipótesis de no mediar hechos controvertidos debe el juez, en la mencionada audiencia, declarar que la cuestión es de puro derecho, con lo cual el pleito quedará concluido para definitiva (CPN, art. 360, inc. 4o).


b) El proceso sumario constaba, y consta en la mayoría de los códigos provinciales, de las mismas etapas y vicisitudes, aunque con las siguientes variantes:

Io) En la etapa introductiva, el plazo para contestar la demanda es de diez días (art. 486); toda la prueba debe ofrecerse en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas (id.) y las excepciones previas deben oponerse juntamente con la contestación de la demanda (art. 488).

2o) En la etapa probatoria, corresponde al juez la fijación del plazo respectivo, transcurrido el cual, conforme a algunos códigos, las partes pueden alegar sobre la prueba (art. 489).

3o) En lo que respecta a la etapa decisoria, el plazo para dictar sentencia es de treinta días (art. 34, inc. 3°, subinc. c]).

El procedimiento en segunda instancia es similar al del proceso ordinario, con muy escasas variantes (v.gr., improcedencia de la confesión).

c) El proceso sumarísimo se halla estructurado de acuerdo con las mismas reglas del ordinario, con las variantes de que no son admisibles la reconvención, las excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni la presentación de alegatos; el plazo para contestar la demanda es de cinco días y la apelación, que sólo procede contra la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas cautelares, se concede en relación y en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia puede ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo caso corresponde otorgarla en efecto suspensivo (art. 498, incs. Io, 2o, 5o y 6°).

§ //

DILIGENCIAS PRELIMINARES 40


a) Los arts. 323 a 329 CPN enumeran y reglamentan diversas medidas

4 0 ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO. En tomo a la noción de proceso preliminar (Extracto de los Escritos Jurídicos en honor de Cedam). Padova, 1952; ALSINA, Tratado. III, pág. 6; COLOMBO. Diligencias preliminares: Código, 111. pág. 91; DÉLA COLINA, Der. y leg. proc. II. pág. 8; FAI.CÓN, Derecho procesal civil, comercial y laboral, pág. 139; FENOCHIETTO-ARAZI,


susceptibles de diligenciarse con carácter previo a la interposición de la demanda. Pueden ser pedidas tanto por el actor como por el demandado, ya que el art. 323 acuerda este derecho al "que pretenda demandar", o a "quien, con fundamento, prevea que será demandado".

b) Sin embargo, no todas esas medidas preliminares participan de la misma naturaleza jurídica y, según sea la finalidad que persiguen, pueden dividirse en preparatorias y conservatorias.

Las medidas preparatorias tienen por objeto asegurar a las partes la posibilidad de plantear sus alegaciones en la forma más precisa y eficaz. Persiguen, esencialmente, la determinación de la legitimación procesal de quienes han de intervenir en el proceso, o la comprobación de ciertas circunstancias cuyo conocimiento es imprescindible, o manifiestamente ventajoso desde el punto de vista de la economía procesal, para fundar una eventual presentación en juicio. En general, están contenidas en el art. 323 CPN.

Las medidas conservatorias en cambio, procuran, ante la posibilidad de que desaparezcan determinados elementos probatorios durante el transcurso del proceso, que éstos queden adquiridos antes de que ese riesgo se produzca, o bien impedir, mediante el secuestro, que la cosa mueble reivindicada se pierda o deteriore en manos del poseedor.

161. EXAMEN DE LAS DILIGENCIAS PREPARATORIAS

a) Declaración jurada sobre hechos relativas a la personalidad. La primera medida preparatoria que contempla el art. 323 CPN es la que autoriza al actor a pedir "que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuyo conocimiento no pueda entrarse en juicio" (inc. Io). La declaración a que este inciso se refiere sólo puede versar sobre aquellas circunstancias relativas a la legitimación del futuro demandado, con prescindencia de los hechos relacionados con el fondo del litigio. La medida es admisible, por ejemplo, para determinar si aquél es propietario del edificio que amenaza ruina o del animal que causó el daño; o heredero de determinada persona; etcétera.

La providencia que disponga esta medida debe notificarse por cédula o acta notarial, con entrega del interrogatorio. Si el requerido no responde dentro

Código. IL pág. 138; MORFJXO-SOSA-BERIZONCE, Códigos. 1V-A, pág. 431; PALACIO. Derecho procesal civil, VI, pág. 9; Estudio, pág. 220; "Medidas preparatorias del proceso e instrucción preventiva", L.L., t. 92, pág. 177.


del plazo, "se tendrá por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio" (CPN, art. 324).

b) Exhibición y secuestro de cosas muebles. El inc. 2o de la norma citada dispone que podrá solicitarse la exhibición de la cosa mueble "que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que corresponda". Tal medida puede revestir el doble carácter de preparatoria y conservatoria. Se da el primer supuesto cuando se solicita la mera exhibición de la cosa mueble (actio adexhibenduin), con el objeto de formular la demanda con mayor precisión y claridad, o cuando se pide su secuestro como consecuencia de no haberse exhibido la cosa dentro del plazo fijado por el juez (art. 329, infine). En cambio, según se destacó anteriormente, constituye una medida conservatoria cuando se solicita su depósito u otra medida precautoria, en el caso de mediar alguna de las circunstancias enunciadas por el art. 2786 Cód. Civ.

c) Exhibición de testamento. Según el inc. 3o del precepto analizado cabe solicitar, como diligencia preparatoria, la exhibición de un testamento "cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario, si no pudiera obtenerlo sin recurrir a la justicia". La exhibición sólo es admisible, por lo tanto, en los casos de testamentos ológrafos o cerrados, pero no si se trata de un testamento por acto público, pues respecto de éste existe la posibilidad de obtener un testimonio.

d) Exhibición de títulos en caso de evicción. También puede pedirse, de acuerdo con el inc. 4o de la citada disposición, que el enajenante o el adquiren-te, en caso de evicción, exhiba los títulos u otros documentos que se refieran a la cosa vendida. Cuando se intenta una demanda reivindicatoría contra el comprador, y éste opta por defenderse personalmente en el proceso, puede solicitar que el vendedor exhiba los títulos o documentos referentes a la cosa vendida. Si, en cambio, cita de evicción al vendedor para que salga en su defensa, en los términos del art. 2108 Cód. Civ., es este último quien tiene el derecho de exigir la exhibición al adquirente, a fin de poder defender el derecho transmitido.

e) Exhibición de documentos comunes. Dispone el inc. 5° del mencionado art. 323 que se puede pedir "que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad, los presente o exhiba". El precepto se justifica porque los documentos sociales pertenecen a todos los que tengan interés en la sociedad, y el socio en cuyo poder se encuentran no puede privar a los demás del derecho de hacerlos valer enjuicio.


f) Declaración sobre el título en cuya virtud se ocupa la cosa objeto del juicio. El inc. 6o del precepto examinado autoriza a solicitar que la persona "que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción que exija conocer el carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qué título la tiene". Esta norma permite establecer con certidumbre contra quién debe entablarse una pretensión real o de desalojo cuando existan dudas acerca del carácter de la ocupación de la cosa objeto del proceso.

g) Nombramiento de tutor o curador. El inc. 7o del citado artículo permite solicitar "que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate". Esta disposición prevé, entre otras situaciones, las que se configuran cuando ha de demandarse a un incapaz que carece de representante legal; cuando un menor debe demandar al padre por intereses propios (Cód. Civ., art. 285); cuando los intereses de los menores fueren opuestos a los de su tutor general o especial (Cód. Civ., art. 397, inc. 4o); etcétera.

h) Citación al eventual demandado para que constituya domicilio. Dispone el inc. 8o del artículo mencionado que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país, podrá solicitarse que "constituya domicilio dentro de los cinco días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 41". Esta norma arbitra un medio tendiente a facilitar la constitución del proceso, impidiendo los inconvenientes y demoras que implica la notificación de la demanda en el extranjero.

i) Mensura judicial. Autoriza el inc. 9o del art. 323 a pedir "que se practique una mensura judicial", medida que sería admisible, por ejemplo, para preparar una pretensión reivindicatoria o de división de condominio.

j) Citación para reconocer la obligación de rendir cuentas. El inc. 10 del precepto citado prevé la posibilidad de que se solicite la citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas, con lo cual el actor puede evitar la promoción del juicio ordinario y obtener que la rendición de cuentas tramite por incidente (art. 653, inc. 2o).

k) Reconocimiento de mercaderías en los términos del art. 782 CPN. La ley 22.434 agregó, como inc. 11 del art. 323, la posibilidad de obtener esta medida, la que será analizada en el capítulo XL.

Asimismo, introdujo como párrafo final del art. 323 el siguiente: "Salvo en los casos de los incisos 9o, 10 y 11, y del artículo 326, no podrán invocarse las diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar, si no se dedu-


jere la demanda dentro de los treinta días de su realización. Si el reconocimiento a que se refiere el inciso Io, y el artículo 324 fuere ficto, el plazo correrá desde que la resolución que lo declare hubiere quedado firme".

El fundamento de esta norma estriba no sólo en la falta de interés que traduce la inactividad procesal del peticionario, sino también en la necesidad de evitar al destinatario de la diligencia la incertidumbre y los eventuales perjuicios que esa actitud le puede generar, particularmente a raíz de las modificaciones a que se hallan expuestas, por el transcurso del tiempo, las circunstancias de hecho inicial-mente existentes. El plazo se computa desde que la medida fue realizada, salvo que el intimado a prestar declaración jurada sobre algún hecho relativo a su personalidad no responda dentro del plazo que el juez le confiera para ello, en cuyo caso los treinta días que fija la norma se cuentan a partir del momento en que quede firme la resolución que tenga por reconocido el hecho de que se trate.

A diferencia de lo que ocurre en el caso previsto por el art. 529 CPN, la caducidad de las diligencias preparatorias no se produce en forma automática y se halla por lo tanto supeditada al pedido que en ese sentido formule la parte afectada por la medida.

No se opera la caducidad, de acuerdo con lo prescripto por la norma comentada, cuando se trate de una mensura judicial, de la citación para el reconocimiento de mercaderías, así como en los supuestos de las medidas conservatorias de prueba previstos en el art. 326.

162. MEDIDAS CONSERVATORIAS

a) La legislación anterior a la vigencia del CPN limitaba el ámbito de las medidas conservatorias a la declaración del testigo de muy avanzada edad, o gravemente enfermo, o próximo a ausentarse del país. Si bien la jurisprudencia se inclinó hacia una interpretación restrictiva de esta clase de medidas, en diversas oportunidades hizo lugar a diligencias periciales tendientes a comprobar el estado de cosas cuando éstas podían sufrir modificaciones durante el transcurso del pleito.

El CPN, en cambio, ha adherido a la orientación amplia de los códigos modernos y extendido, en consecuencia, el número tanto de las medidas preparatorias como de las conservatorias.

De ahí que en el art. 326 autorice a quienes sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento a solicitar el diligenciamiento de prueba anticipada, siempre que esas personas tengan motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pueda resultar imposible o muy dificultosa en el período probatorio. Las medidas pueden consistir en: Io) La declaración de algún


testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente enfermo, o próximo a ausentarse del país; 2o) El reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas y lugares; 3o) El pedido de informes (aunque en ciertos casos esta medida puede revestir carácter preparatorio: ver, por ejemplo, L.L., 71-1 10 y 92-177); y 4o) La exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión, conforme a lo dispuesto en el art. 325", es decir al trámite aplicable a la exhibición. En cuanto a la absolución de posiciones, la norma citada dispone que únicamente puede pedirse en proceso ya iniciado.

b) Las medidas a que se refiere el art. 326 CPN sólo tienen lugar antes de trabada la litis y, después de esa etapa, cuando mediasen las razones de urgencia indicadas en la misma norma, o cuando el juez lo dispusiere, en uso de las facultades instructorias que le acuerda el art. 36, inc. 2° (CPN, art. 328).

163. PROCEDIMIENTO Y RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS PRELIMINARES

a) El CPN contiene diversas normas que fijan el procedimiento a seguir con respecto a las medidas preliminares. Algunas de ellas son comunes a ambos tipos de medidas (preparatorias y conservatorias) y otras son aplicables a cada una de éstas en particular.

b) Revisten el carácter de normas comunes Ias'contenidas en los tres primeros párrafos del art. 327 y en los párrs. Io y 4o del art. 329.

Prescribe el art. 327 CPN que en el escrito en que se soliciten medidas preliminares se indicará el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la petición. El juez accederá a las pretensiones, si estimare justas las causas en que se fundan. En caso contrario, las repelerá de oficio. Sólo podrá apelarse de la resolución si fuere denegatoria de la diligencia. Es decir, que queda librada al arbitrio judicial la apreciación de la razonabilidad de los motivos indicados, debiendo resolverse sin previa audiencia de la otra parte.

Dispone el art. 329 CPN con respecto a la responsabilidad por el incumplimiento de las medidas ordenadas, que "cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la orden del juez en el plazo fijado, o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibición o presentación se hubiese requerido, se le aplicará una multa" que no puede ser menor de cierta suma ni mayor de otra, "sin perjuicio de las demás responsabilidades en que hubiere incurrido" (párr. Io).


c) Los arts. 324, 325 y los tres últimos párrafos del art. 329 se refieren a supuestos de medidas preparatorias. Establece el primero de dichos preceptos que en el caso de declaración jurada (art. 323, inc. Io), la providencia se notificará por cédula, con entrega del interrogatorio. Si el requerido no respondiere dentro del plazo, se tendrán por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produzca una vez iniciado el juicio.

En cuanto a la exhibición o presentación de cosas o instrumentos, se hará en el tiempo, modo y lugar que determine el juez, atendiendo a las circunstancias. Cuando el requerido no los tuviere en su poder deberá indicar, si lo conoce, el lugar en que se encuentren o quién los tiene (art. 325). Además, la orden de exhibición o presentación de instrumento o cosa mueble que no se cumpliere debe hacerse efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario (art. 329, párr. 2o).

Cuando la diligencia preliminar consista en la citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas y el citado no compareciese, corresponde tener por admitida dicha obligación y la cuestión debe tramitar por el procedimiento de los incidentes. Empero, en el supuesto de que el citado comparezca y niegue el deber de rendir cuentas, pero en el juicio a que se refiere el art. 652 se declare procedente la rendición, el juez debe imponer al demandado una multa que oscila entre determinados importes, cuando la negativa sea maliciosa (art. 329, párr. 3o).

Finalmente, dispone el art. 329 en su párrafo final, que "si correspondiere, por la naturaleza de la medida preparatoria y la conducta observada por el requerido, los jueces y tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los términos del artículo 37". Las sanciones conminatorias a que alude la norma, que no son acumulables a la multa prevista por el primer párrafo del art. 329, pueden aplicarse tanto a las eventuales partes cuanto a los terceros (CPN, art. 37, párr. 2o), y deben ser compatibles con la naturaleza de la medida preliminar de que se trate, como ocurre, particularmente, en los supuestos de orden de exhibición de cosas y de documentos.

d) Se ocupa del procedimiento aplicable a las medidas conservatorias el art. 327, infine, que dispone: "Si hubiere de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial. El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, nombrado de oficio". Pero esta salvedad, justificable con anterioridad a la vigencia de la ley 22.434, dejó de serlo frente a la regla general que dicho ordenamiento consagró en el art. 458 CPN {infra, n° 273).

CAPÍTULO XIV

INICIACIÓN DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO

SUMARIO: l. LA DEMANDA: 164. Concepto.— 165. Contenido y formas de la demanda.— 166. Efectos jurídicos de la demanda.— 167. Agregación de la prueba documental y ofrecimiento de la restante.— 168. Demanda y contestación conjuntas.— II. CITA

CIÓN DEL DEMANDADO: 169. Concepto. Traslado de la demanda.— 170. Formas de la citación.— 171. Plazos de la citación.

§ /

LA DEMANDA 41

164. CONCEPTO

a) Al caracterizar oportunamente a la demanda como un mero acto de iniciación procesal (supra, n° 48) quedó esbozada la idea de que aquélla, a diferencia de la pretensión, no implica necesariamente el planteamiento de un conflicto entre partes y el consiguiente reclamo de una sentencia de fondo que

4 1 ALSINA, Trámelo, III, pág. 23: ALVARADO VELLOSO, Introducción, pág. 115: COLOMBO, Código, III, pág. 110; COSTA, Marínate, pág. 241; CHIOVENDA, Principios, II, pág. 74: FALCÓN, Derecho procesal, pág. 151: Código, II, pág. 603; FENOCHIETTO-ARAZI, Código, II. pág. 163: GOZAÍNI, Derecho procesal civil. I (vol. II), pág. 479; GUASP. Derecho procesal civil. I, pág. 299; JOFRÉ. Manual, III, pág. 65; KISCH, Elementos, pág. 171; LUGO, Manuale. pág. 103; MORALES MOLINA, Curso de derecho procesal civil (Parte general), 8a ed., Bogotá. 1983. pág. 309; MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Códigos AM. pág. 219: PALACIO. Derecho procesal civil, IV, pág. 281: PRIETO CASTRO, Exposición, I, pág. 201; Derecho procesal civil, I. pág. 387; RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil, I. pág. 440; RODRÍGUEZ, Comentarios, I. pág. 127; ROSENBERG, Tratado, II, pág. 13; SATTA, Diritto processttale civile, pág. 109: ZANZUCCHI. Diritto processuale civile, II, pág. 4.

350 INICIACIÓN DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO

lo dirima, sino que se configura, simplemente, con motivo de la petición formulada ante un órgano judicial, por una persona distinta de éste, en el sentido de que se disponga la iniciación y el ulterior trámite de un determinado proceso.

No obsta a la diversidad conceptual existente entre pretensión y demanda el hecho de que, en la inmensa mayoría de los casos, ambos actos se presentan fundidos en uno solo, es decir que, al mismo tiempo en que el actor solicita la apertura del proceso, formula la pretensión que ha de constituir el objeto de éste.

Se ha visto, en efecto, que tal simultaneidad, por frecuente que sea, no reviste carácter forzoso, según lo demuestran, por una parte, los regímenes procesales que admiten la formulación de la pretensión procesal en una etapa posterior a la de la presentación de la demanda y, por otra parte, las normas que autorizan a integrar la causa de una pretensión ya contenida en dicho acto. Es que, como señala GUASP, "fácilmente se comprende que la simultaneidad temporal de ambas actividades, aunque sea desde luego muy frecuente, no equivale en modo alguno a su absoluta identidad. La simultaneidad se explica perfectamente pensando que, siendo la pretensión procesal un supuesto lógico del proceso, conviene regularla como un supuesto cronológico para evitar el riesgo de que, al no formular luego la pretensión el proceso se desarrolle en el vacío. Por ello es frecuente que la pretensión se produzca al iniciar el proceso, acompañando al acto típico de iniciación, es decir, a la demanda; mas dicha frecuencia no justifica una equiparación no ya cronológica, sino lógica, de ambas actividades".

b) Pero en razón de que, al menos en el ordenamiento procesal nacional, la demanda contiene la formulación de una o más pretensiones, se comprende que el contenido de aquélla debe vincularse a los distintos elementos de que se compone la pretensión procesal y que han sido estudiados en su oportunidad (supra, n° 50). Así habrá ocasión de verificarlo en el próximo número.

165. CONTENIDO Y FORMAS DE LA DEMANDA

A) Al contenido de la demanda se refiere el art. 330 CPN en los siguientes términos:

"La demanda será deducida por escrito y contendrá:

Io) El nombre y domicilio del demandante.

2°) El nombre y domicilio del demandado.

3o) La cosa demandada, designándola con toda exactitud.

4o) Los hechos en que se funde, explicados claramente.

LA DEMANDA 351

5o) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias.

6o) La petición en términos claros y positivos". Actualmente, asimismo, en virtud de haber instituido la ley 24.573, con

carácter obligatorio, la mediación previa a todo juicio que se inicie ante los juzgados en lo civil y comercial de la Capital Federal con competencia ordinaria, constituye requisito de toda demanda que se radique en dichos juzgados la indicación, corroborada con la prueba documental pertinente, de que dicha mediación ha fracasado (infra, n° 320).

a) La indicación del nombre del actor o demandante constituye un requisito que hace a la esencia misma de la demanda, pues su omisión impediría determinar quién es la persona que deduce la pretensión e imposibilitaría la defensa del demandado.

Si el actor es una persona física debe expresar su nombre y apellido. Tratándose de una persona de existencia ideal, debe indicar con precisión el nombre o razón social con que actúa.

En el caso de que el actor actúe por medio de representante legal o convencional, éste deberá expresar su nombre y acompañar los documentos que acrediten su personalidad (CPN, arts. 46 y 57).

El domicilio a que alude la norma transcripta es el domicilio real del actor, que no debe confundirse con el domicilio "procesal" o ad litem. A este último se refiere el art. 40, en tanto dispone que "toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio legal (procesal) dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo tribunal". En él deben practicarse las notificaciones por cédula, y su constitución no excusa la denuncia del domicilio real. Cuando el actor se presente por medio de apoderado, éste deberá, además de constituir domicilio procesal, denunciar el domicilio real de su mandante (CPN, art. 40, párr. 2o), donde deben notificarse diversas resoluciones de carácter personalísimo corno la que ordena la absolución de posiciones (art. 409), o laque dispone la citación de la persona a quien se le atribuya la letra para que forme un cuerpo de escritura al dictado y a requerimiento de los peritos, bajo apercibimiento de tener por reconocido el documento (art. 394), etcétera.

La denuncia del domicilio real no se suple por la manifestación, contenida en el poder, en el sentido de que el otorgante es vecino de tal o cual lugar.

b) La mención precisa del nombre y apellido del demandado configura un requisito que se justifica por la circunstancia de ser aquél el destinatario de la demanda y quien, como el actor, habrá de quedar vinculado por la sentencia.

Pero las deficiencias que pudieren existir en cuanto a este aspecto carecen de relevancia cuando la demanda se contesta espontáneamente, porque la


respectiva presentación demuestra que el cumplimiento de la exigencia legal no fue indispensable para individualizar a la parte demandada.

La identificación de la persona del demandado puede suscitar, en algunos casos, dificultades al actor. Para obviarlas cabe a éste la posibilidad de utilizar la vía que le acuerda el art. 323, inc. Io CPN {supra, n° 161); o bien, en caso de ser imposible la identificación, la de solicitar la citación por medio de edictos (CPN, art. 145).

El domicilio a que se refiere este inciso puede ser el domicilio real (Cód. Civ., art. 89), el domicilio legal {id., art. 90), o el domicilio especial que las partes hayan elegido para el cumplimiento de sus obligaciones (Cód. Civ., arts. 101 y 102). Cuando el domicilio especial ha sido constituido en instrumento privado, la jurisprudencia tiene decidido que dicho domicilio carece de eficacia procesal hasta tanto la firma del instrumento no haya sido reconocida enjuicio, o dada por reconocida, razón por la cual, de no mediar tal circunstancia, la demanda debe notificarse en el domicilio real del demandado.

c) La "cosa demandada" a que se refiere el inc. 3o del art. 330 constituye el objeto mediato de la pretensión deducida en la demanda {supra, n° 50).

El inciso examinado requiere que la designación de la "cosa demandada" sea exacta: si, por ejemplo, se reclama el pago de una indemnización, debe indicarse con precisión la suma de dinero en que se estiman los daños; si la demanda versa sobre un bien inmueble, el actor debe indicar concretamente su superficie, ubicación, linderos; etcétera.

La carga de precisar el monto reclamado admite excepción cuando al actor no le fuese posible determinarlo al promover la demanda, sea por las circunstancias del caso o porque la estimación dependiere de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de aquélla fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción (CPN, art. 330, párr. 2°).

d) La exposición de los hechos (inc. 4o) tiene por finalidad la determinación de la causa {causa petendi), o sea la razón o fundamento en cuya virtud la pretensión se deduce.

A diferencia de lo que ocurre en las legislaciones que siguen el principio de individualización, conforme al cual es suficiente que el demandante mencione la relación jurídica de la que deriva la pretensión que hace valer, nuestras leyes procesales exigen la exposición circunstanciada de los hechos que definen esa relación {principio de sustanciación). La vigencia de uno u otro de dichos principios hállase vinculada a la forma del procedimiento; se explica así el predominio del primero en el proceso oral, en el cual la demanda reviste el carácter de un mero escrito preparatorio que sólo llega a su pleno desarrollo en el debate oral. En el proceso escrito, en cambio, la fundamentación de la demanda

LA DEMANDA 353

constituye una exigencia derivada de la índole misma de aquel acto, respecto del cual no cabe la posibilidad de un perfeccionamiento ulterior, pues a ello se opone la vigencia del principio de preclusión.

La "claridad" en la exposición de los hechos reviste fundamental importancia por cuanto: 1 °) Al demandado incumbe la carga de reconocerlos o negarlos categóricamente (CPN, art. 356, inc. Io) y, por lo tanto, aquella exigencia es decisiva a los efectos de valorar su silencio o sus respuestas evasivas; 2o) Los hechos articulados en la demanda (y en la contestación) determinan la "pertinencia" de la prueba a producirse en el proceso (CPN, art. 364); 3o) La sentencia debe considerar solamente los hechos alegados por las partes (CPN, art. 163, inc. 3o).

e) En la sentencia, el juez sólo debe atenerse a las alegaciones de hecho y a las peticiones formuladas por las partes y no a las normas jurídicas que éstas hayan invocado en apoyo de sus pretensiones o defensas. En lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos de la causa, el juez es libre en la elección de la norma o normas aplicables en virtud del principio iura novit curia. Por lo tanto, ni la designación técnica de la pretensión entablada, ni la mención de las normas pertinentes constituyen requisitos necesarios de la demanda, aunque ellas son sin duda convenientes para facilitar la función judicial y el mejor en-cauzamiento del litigio.

f) Mediante la petición, por último, el actor concreta el objeto inmediato de la pretensión contenida en la demanda. Ella debe plantearse "en términos claros y positivos" a fin de que pueda establecerse, con precisión, cuál es la clase de pronunciamiento judicial que se persigue. En la práctica, la petición se formula al comienzo del respectivo escrito y se reitera en la parte final, a modo de síntesis de las manifestaciones expuestas en la demanda.

La ley no admite, en principio, las peticiones implícitas o genéricas. Así, por ejemplo, el juez no podría declarar la rescisión de un contrato cuando el actor se ha limitado a demandar una indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de aquél, máxime teniendo en cuenta que esta última pretensión es subsidiaria con respecto a la de rescisión, la cual no puede, por lo tanto, reputarse implícita en aquélla.

B) En cuanto a sus formas, la demanda debe reunir los requisitos exigidos con respecto a los escritos en general, los que fueron examinados oportunamente {supra, n° 147). Asimismo, debe ser presentada con copias {supra, n° 148).

C) En el supuesto de que la demanda no se ajuste a las reglas precedentemente examinadas, el juez está facultado para rechazarla de oficio, expresan-


do el defecto que contenga (art. 337, párr. Io). La misma facultad incumbe al juez, según se vio oportunamente (supra, n° 91), en el caso de que, de la exposición de los hechos formulados por el actor, resulte que la demanda no corresponde a su competencia. Si esta última no resulta clara, el juez debe mandar que el actor exprese lo necesario a ese respecto (art. 337, párr. 2o).

166. EFECTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA

Con respecto a este punto, corresponde distinguir los efectos que produce la demanda antes y después de su notificación al demandado.

A) En virtud de su simple presentación, la demanda produce los siguientes efectos:

a) Sustanciales:

Io) Interrumpe el curso de la prescripción, "aunque sea interpuesta ante juez incompetente, y aunque sea nula por defecto de forma o porque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio" (Cód. Civ., art. 3986).

2o) Impide la extinción de ciertos derechos sujetos a plazos de caducidad (Cód. Civ., art. 259) o sólo susceptibles de transmisión a los herederos cuando la demanda ha sido entablada por el causante (Cód. Civ., art. 1099).

3o) Determina la prestación debida en las obligaciones alternativas cuando la elección de aquélla fuere dejada al acreedor (Cód. Civ., art. 641).

4o) Extingue el derecho a intentar ciertas pretensiones cuyo ejercicio queda descartado ante la elección de otras (Cód. Civ., arts. 2175, 2484, etc.).

5o) Invalida la venta (Cód. Civ., art. 1361, inc. 6o) y la cesión (Cód. Civ., art. 1442) de la cosa o crédito que estuviesen en litigio hecha a los abogados, procuradores y funcionarios judiciales que intervengan en el respectivo proceso.

b) Procesales:

Io) Hace perder al actor la ulterior posibilidad de recusar al juez sin expresión de causa (CPN, art. 14).

2o) Prorroga la competencia del juez con relación al actor en los casos en que la ley la admite (CPN, art. 2o).

3o) Determina el objeto de la sentencia, por cuanto si bien ésta debe pro-

LA DEMANDA 355

nunciarse también sobre las defensas del demandado, ellas deben referirse a las cuestiones planteadas en la demanda (salvo el caso de reconvención).

B) La notificación de la demanda produce, por su parte, los siguientes efectos:

a) Sustanciales:

Io) Constituye en mora al demandado, quien es desde entonces deudor de los intereses (Cód. Civ., art. 508) cuando se persigue el cumplimiento de obligaciones cuyo plazo no se encuentre convenido pe,ro resulte tácitamente de la naturaleza y circunstancias de aquéllas (id., art. 509, párr. 2o).

2o) Desde la fecha en que la notificación tiene lugar, el poseedor de buena fe que es condenado a la restitución de la cosa es responsable de los frutos percibidos y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir (Cód. Civ., art. 2433). Además, cuando no es posible determinar el tiempo en que comenzó la mala fe, debe estarse a la fecha de la notificación de la demanda (id., art. 2443).

b) Procesales:

Io) El actor no puede desistir de la pretensión sin la conformidad del demandado (CPN, art. 304, párr. 2o).

2o) A partir de ese momento el demandado asume la carga procesal de defenderse, y, asimismo, la facultad de prompver por su cuenta el impulso del proceso no obstante la inactividad del actor, pudiendo oponerse, como se acaba de ver, al desistimiento de la pretensión formulado por aquél.

3o) Autoriza a oponer la excepción de litispendencia en otro proceso que se constituya entre las mismas partes y que verse sobre el mismo objeto y la misma causa.

En cuanto a la transformación y ampliación de la demanda cabe remitir a lo dicho oportunamente con respecto a la pretensión (supra, n° 53 y n° 59).

167. AGREGACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL Y OFRECIMIENTO

DE LA RESTANTE

a) La sanción de la actualmente derogada ley 14.237 puso fin a sutiles distingos efectuados por la jurisprudencia acerca de cuáles documentos debían acompañarse con la demanda y cuáles podían ser admitidos con posterioridad.

El CPN mantiene, en lo sustancial, lo dispuesto por el art. 12 de dicha ley,


que vino a concretar la vigencia del principio de lealtad procesal evitando a las partes sorpresas procesales, o sea, la desventaja de ignorar la existencia de algún documento que pueda ser fundamental para su defensa en el juicio.

Atendiendo al mismo objetivo, y en concordancia, además, con la supresión del juicio sumario dispuesta por la ley 25.488, el art. 333 del citado ordenamiento prescribe, en su actual versión que "con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse" (párrafo primero). En lo que concierne a la prueba documental, la norma, por lo pronto, no admite distinciones fundadas en el tipo de proceso de que se trate, y es aplicable tanto al caso de documentos emanados de las partes cuanto a los que correspondan a terceros, siempre, desde luego, que estuviesen en poder del actor, demandado o reconviniente.

b) El artículo mencionado establece, asimismo, que si la prueba documental no estuviese a disposición de las partes, "la individualizarán indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre".

El precepto requiere que la parte precise, concretamente, el contenido del documento. La exigencia se cumple, por ejemplo, mediante la transcripción del documento en el escrito de demanda o por la agregación de copias de aquél y, en general, a través de indicaciones concretas que posibiliten a la otra parte expedirse sobre el tema.

Como arbitrio destinado a simplificar los trámites, evitando peticiones innecesarias, el mismo artículo agrega, en su párr. 3o, que "si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá este artículo, el envío de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la que deberá ser remitida directamente a la secretaría con transcripción o copia del oficio".

c) El art. 335 CPN completa la normativa del tema analizado en tanto prescribe que "después de interpuesta la demanda, no se admitirán al actor sino documentos de fecha posterior, o anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber tenido antes conocimiento de ellos. En tales casos se dará traslado a la otra parte, quien deberá cumplir con la carga que le impone el artículo 356, inciso Io".

Es obvia la razón por la cual la ley admite la presentación de documentos de fecha posterior a la interposición de la demanda. En lo que concierne a los de fecha anterior, pero desconocidos, corresponde señalar que el juramento o afirmación que la parte preste en tal sentido es susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario, que puede producir la parte a quien el documento se oponga.

LA DEMANDA 357

La agregación de tales documentos, así como de aquellos que fueron suficientemente individualizados en el escrito de demanda, puede disponerse durante el período de prueba e, inclusive, hasta la citación para sentencia.

Importa señalar que la falta de presentación de documentos en el momento procesal oportuno autoriza a la parte interesada para oponerse a su agregación posterior, pero no justifica la deducción de una excepción de defecto legal (¿nfra, n° 175, d]). Asimismo, que si se ha consentido la agregación extemporánea de documentos, el tribunal está obligado a considerarlos.

d) Tal como ocurría en el juicio sumario, corresponde, a partir de la vigencia de la ley 25.488, ofrecer la totalidad e la prueba (incluso la confesoria, erróneamente denominada "confesional") en los escritos constitutivos del proceso. Tal criterio, que responde a elementales directivas de concentración y economía procesal, exhibe además el mérito de aventar las dudas y las contradicciones suscitadas por el art. 32 de la ley 24.573. Por otra parte, el sistema no generó inconvenientes en el trámite del denominado juicio sumario.

La norma se cierra (párrafo cuarto) expresando que "si se ofreciera prueba testimonial se indicará qué extremos quieren probarse con la declaración de cada testigo. Tratándose de prueba pericial la parte interesada propondrá los puntos de pericia".

Como se percibe, en lo que concierne a la prueba testimonial la nueva norma no exige la presentación de los interrogatorios correspondientes (que cabe reservar hasta el momento de la audiencia), sino la concreta especificación de los hechos controvertidos sobre los que versará la declaración de cada uno de los testigos propuestos.

Finalmente, el art. 332 CPN determina que cuando procediere el fuero federal por razón de la nacionalidad o del domicilio de las personas (supra, n° 98), el demandante deberá presentar con la demanda documentos o informaciones que acrediten aquella circunstancia, y el decreto 1021/95, reglamentario de la ley 24.573 sobre mediación obligatoria previa, requiere la agregación, al escrito de demanda, de las constancias del trámite intentado (arts. 2o y 15) (¡nfra, n° 321).

e) Interesa añadir que la mayoría de los códigos provinciales, en relación con el proceso ordinario, sólo imponen la carga de acompañar, con la demanda, la prueba documental.

168. DEMANDA Y CONTESTACIÓN CONJUNTAS

a) Como arbitrio encaminado a concretar la máxima efectividad de los principios de concentración y economía procesal, el CPN admite la posibilidad


de que, en un mismo acto, se reúnan la formulación de la pretensión por parte del actor, el planteamiento de las defensas del demandado y el ofrecimiento de la prueba que ambos litigantes intenten hacer valer.

A tal posibilidad se refiere el art. 336 en tanto dispone que "el demandante y el demandado, de común acuerdo, podrán presentar al juez la demanda y contestación en la forma prevista en los artículos 330 y 356 (que se refieren, respectivamente, al contenido de esos actos procesales), ofreciendo la prueba en el mismo escrito". No existe impedimento, sin embargo, para que en dicho escrito se deduzcan la reconvención y la contestación a ésta.

La aplicabilidad del art. 336 se halla condicionada por la existencia de una efectiva controversia entre partes, es decir, de una pretensión y de la oposición a ésta. De allí que la Corte Suprema haya resuelto que la norma es inaplicable a la causa iniciada por cumplimiento de contrato y subsidiariamente daños y perjuicios, si en el mismo escrito los demandados se allanan a la pretensión y proponen términos de ejecución de la sentencia que la actora acepta en un "otrosí", pues tal hipótesis sólo configura un convenio privado entre las partes que se pretende homologar bajo la apariencia externa de una contienda (L.L., 135-366).

b) Presentada la demanda y contestación conjuntas el juez, sin más trámite debe dictar la providencia de autos si la causa fuere de puro derecho, pero si hubiese hechos controvertidos debe recibir la causa a prueba y fijar la audiencia preliminar prevista en el art. 360.

Aunque, con acierto, la ley 25.488 extendió implícitamente la posibilidad de la demanda y contestación conjuntas a las pretensiones fundadas en el derecho de familia, no parece haber reparado en el hecho de que, al margen de su escasa recepción en la práctica, en los pocos casos en que se realizó ese acto procesal las partes equivocaron el camino y obtuvieron, por lo tanto, respuestas judiciales adversas a su admisibilidad.

§ //

CITACIÓN DEL DEMANDADO 42

169. CONCEPTO. TRASLADO DE LA DEMANDA

a) "Presentada la demanda en la forma prescripta, el juez conferirá tras-

« ALSINA, Tratado, III. pág. 57; COLOMBO. Código, III, pág. 176; FALCÓN. Código, II,


lado de ella al demandado para que comparezca y la conteste dentro de quince días" (CPN, art. 338, párr. 1°). Esta disposición determina el contenido de la primera resolución judicial que debe recaer en un proceso ordinario, siendo su finalidad, como es obvio, la de asegurar la vigencia del principio de contradicción. De acuerdo con dicha norma, el juez debe disponer que se confiera traslado de la demanda a su destinatario, vale decir, que se pongan en conocimiento del demandado las pretensiones formuladas por el actor, y ordenar, asimismo, que aquél sea citado para comparecer y contestar la demanda.

La misma disposición rige en el proceso sumarísimo, con la sola diferencia de que el plazo para la contestación de la demanda es de cinco días (art. 498, inc. 2o). Interesa sin embargo señalar que si la demanda se dirige contra el Estado nacional, una provincia o una municipalidad, el plazo para contestarla es de sesenta días en el proceso ordinario (art. 338). Con anterioridad a la sanción de la ley 25.488 dicho plazo debía considerarse reducido a veinte en el proceso sumarísimo a raíz de que el art. 498 del CPN remitía, en ese aspecto, a las reglas del proceso sumario. Suprimido empero por la ley citada este último tipo de proceso, el tema de que se trata ha quedado huérfano de específica solución normativa, de modo que resultando manifiestamente incompatible el plazo de sesenta días con la índole excepcionalmente abreviada del proceso sumarísimo sólo cabe, como única conclusión razonable, la consistente en aplicar la norma general en cuya virtud incumbe en cada caso al juez, atendiendo a las características de la controversia, fijar el plazo para contestar la demanda (CPN, art. 155, párr. 2o).

b) El derogado código de la Capital Federalse refería a la "citación" y al "emplazamiento", y aunque estos dos términos tienen, tradicionalmente, un significado distinto, aquél no los utilizaba atendiendo a tal distinción. Por eso el CPN ha eliminado el empleo de tal terminología, que dio lugar a diferentes interpretaciones doctrinarias desprovistas de toda importancia práctica.

170. FORMAS DE LA CITACIÓN

Las formas de la citación varían según ocurran las siguientes circunstancias: a) Que el demandado tenga su domicilio en la jurisdicción del juzgado;

pág. 649: FASSI. Código, I, pág. 583; FENOCHIETTO-ARAZI, Código, II. pág. 202; JOFRE. Manual. III. páa. 3; MOKELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Códigos. IV, pág. 267; PALACIO, Derecho procesal civil, VI. pág. 57; Estudio, pág. 223; PRIETO CASTRO. Exposición, I, pág. 212; RENGEL ROMBERG, Tratado, II, pág. 227.


b) Que lo tenga fuera de dicha jurisdicción; c) Que se ignore el nombre, domicilio o residencia del demandado.

a) Respecto de la primera hipótesis, dispone el art. 339 CPN que "la citación se hará por medio de cédula, que se entregará al demandado en su domicilio real, si aquél fuere habido, juntamente con las copias a que se refiere el artículo 120. Si no se le encontrare, se le dejará aviso para que espere al día siguiente y si tampoco entonces se le hallare, se procederá según se prescribe en el artículo 141. Si el domicilio asignado al demandado por el actor fuese falso, probado el hecho, se anulará todo lo actuado a costa del demandante".

En virtud de la importancia que la notificación del traslado de la demanda tiene en el proceso, la ley la ha revestido de una formalidad específica: el aviso (con designación de día y hora) que el notificador deberá dejar en el domicilio del demandado si no lo encontrare.

En caso de informarse, en el acto de la notificación, que el demandado no vive en el lugar indicado como su domicilio real, el notificador, sin dejar la cédula, debe dar cuenta al juzgado de tal circunstancia. Una vez que se ha hecho saber al actor el informe del notificador, puede aquél solicitar que la notificación se practique bajo su responsabilidad, o bien, en caso de existir error, denunciar un nuevo domicilio. En el primer supuesto el juez no puede denegar la petición, pues dada la consecuencia que la ley imputa a la denuncia de un domicilio falso (nulidad de lo actuado y pago de las costas), el actor es el primer interesado en extremar las precauciones para evitarla.

Desde luego que el demandado irregularmente notificado puede, en cualquier estado del proceso, plantear la nulidad de la notificación. Debe hacerlo mediante incidente, en el plazo de cinco días, contados desde el momento en que tuvo noticia del acto irregular (CPN, art. 170), porque de lo contrario la nulidad queda convalidada.

b) Frente a la segunda de las situaciones antes mencionadas, dispone el art. 340 CPN que "'cuando la persona que ha de ser citada no se encuentre en el lugar donde se la demanda, la citación se hará por medio de oficio o exhorto a la autoridad judicial de la localidad en que se halle, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en la ley de trámite uniforme sobre exhortos". La salvedad contenida en la última parte de esta norma se refiere al convenio celebrado entre la Nación y la provincia de Santa Fe con fecha 9 de octubre de 1979, que fue aprobado por la ley 22.172 y al que han adherido las restantes provincias, cuyo art.


6o autoriza a prescindir del oficio para practicar notificaciones, citaciones e intimaciones o para efectuar pedidos de informes en otra jurisdicción territorial.

En los casos en que fuere parte una provincia, la citación debe hacerse por oficios dirigidos al gobernador y al fiscal de Estado o funcionario que tuviere sus atribuciones (CPN, art. 341).

c) Finalmente, prescribe el art. 343 CPN que "la citación a personas inciertas o cuyo domicilio o residencia se ignore se hará por edictos publicados por dos días en la forma prescripta en los artículos 145, 146 y 147" (ver supra, n° 148).

171. PLAZOS DE LA CITACIÓN

Varían en cada una de las tres situaciones mencionadas en el número precedente.

a) Si el demandado se domicilia o reside dentro de la jurisdicción del juzgado, el plazo es de quince, diez o cinco días, según se trate, respectivamente, de proceso ordinario o sumarísimo (arts. 338, 486 y 498, inc. 2o).

b) Con respecto a la segunda situación, el art. 342 CPN amplía el plazo, distinguiendo según que el demandado esté domiciliado en la República o fuera de ella. En el primer caso, se amplía dicho plazo a razón de un día por cada doscientos kilómetros o fracción que no baje de cien (art. 158). En el segundo, el juez lo fija atendiendo a las distancias y a la mayor o menor facilidad de las comunicaciones (art. 342, último párrafo).

c) En el supuesto de notificación por edictos, el plazo de la citación corre desde la última publicación. "Si vencido el plazo de los edictos no compareciere el citado —dice el art. 343, párr. 2o CPN— se nombrará al defensor oficial para que lo represente en el juicio".

La situación procesal del demandado que habiendo sido citado por edictos no comparece es, pues, distinta a la del demandado que ha adoptado la misma actitud no obstante haber sido notificado personalmente de la citación: mientras en este último supuesto corresponde a pedido del actor la declaración de rebeldía, en el primero es menester la designación del defensor oficial, a quien debe corrérsele traslado de la demanda, siendo deber de dicho funciona-


rio tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la existencia del juicio y, en su caso, recurrir de la sentencia (art. 343, in fine).

d) El CPN contempla asimismo la hipótesis de que sean varios los demandados y se hallen en distintas jurisdicciones, en cuyo caso "el plazo de citación será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas".

La citada disposición registra una modificación importante con respecto al régimen vigente con anterioridad a la reforma introducida por la ley 22.434, ya que el art. 334 CPN en su versión primigenia establecía, como dies ad qitem, la fecha en que venciera el plazo concedido al litigante que se encontraba a mayor distancia, al paso que la nueva norma prescinde de esa circunstancia y se atiene, simplemente, al plazo que resulte mayor para todos los litisconsortes pasivos.

e) Finalmente, el art. 345 CPN dispone que "si la citación se hiciere en contravención a lo prescripto en los artículos que preceden será nula y se aplicará lo dispuesto en el artículo 149" (ver supra, n° 148).

CAPÍTULO XV

LA DEFENSA

SUMARIO: 1. GENERALIDADES: 172. Concepto y clasificación— 173. Régimen legal.— II. EXCEPCIONES PREVIAS: 174. Enumeración.— 175. Excepciones dilatorias.— 176. Excepciones perentorias.— 177. Sustanciación.— 178. Efectos.

§ /

GENERALIDADES 43


a) La postura procesa] que, normalmente, adopta el sujeto frente a quien se deduce la pretensión, consiste en resistirse a ella mediante la formulación de declaraciones tendientes a que su actuación sea desestimada por el órgano judicial. Aparece de tal manera, frente a la pretensión del actor, la oposición del demandado; y en la medida en que la primera configura un ataque, la segunda se

43 ALSINA. Defensas y excepciones. Ejea, Buenos Aires. 1958; ALVARADO VELLOSO. Introducción, 1, pág. 177; CARAV ANTES, Tratado, II, pág. 82; CARLOS. Introducción, pág. 285; CARNELUTTI, Instituciones, pág. 337; COLOMBO. Código, 111, pág. 222; COUTURE. Fundamentos, pág. 89; CHIOVENDA, "Sobre la excepción", en Ensayos, I, pág. 263; FALCÓN. Derecho procesal, pág. 157; Código. III, pág. 17; GUASP, Derecho procesal civil. I, pág. 233; KISCH, Elementos, pág. 160 y 191: LIEBMAN, Manuale, 1. pág. 52; MORALES MOLINA. Curso (Parte General), pág. 354; MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Códigos, IV. pág. 289; MouRLON, Répétitions écrites sur le cade de procédure avile, Paris. 4a ed.. pág. 163; PALACIO, Derecho procesal civil, VI. pág. 85; Estudio, pág. 225; RCDENTI, Diritto processuale civile, I, pág. 54; ROSENBERG, Derecho procesal civil, II. pág. 147; SATTA. Diritto processuale civile, pág. "l 40; SCHÓNKE, Derecho procesal civil, pág. 180; SOLUS-PERROT. Droit judiciaire privé. I, pág. 284.

364 LA DEFENSA

caracteriza como una defensa, expresión ésta que sirve para denotar, genéricamente, las distintas clases de oposiciones que el sujeto pasivo puede formular contra la pretensión procesal.

b) Oportunamente se puso de resalto que la oposición, lo mismo que la pretensión, constituye un acto, no un derecho, aunque sólo la segunda configura en rigor el objeto del proceso, pues las oposiciones o defensas que el demandado puede formular contra la pretensión procesal únicamente inciden en la delimitación del área litigiosa y en la consiguiente mayor amplitud que imprimen al thema decidendum (supra, n° 61).

También se dijo (supra, n° 63) que las oposiciones se clasifican, desde el punto de vista de su contenido, en negaciones y excepciones y desde el punto de vista de los efectos que producen, en dilatorias y perentorias. Cabe remitir, por lo tanto, a lo que allí se expresó sobre el punto.

173. RÉGIMEN LEGAL

a) Con anterioridad a la sanción de la ley 14.237, el Código de Procedimiento de la Capital Federal facultaba al demandado para oponer, con carácter previo a la contestación de la demanda, y como artículos de previo y especial pronunciamiento, algunas clases de oposiciones tanto dilatorias como perentorias. Entre las primeras incluía la incompetencia, la falta de personalidad, la li-tispendencia, el defecto legal y el arraigo (arts. 84 y 85) y, entre las segundas, la cosa juzgada, la transacción y la prescripción (art. 95).

Posteriormente, la ley 14.237 introdujo en ese régimen dos importantes modificaciones. Por un lado, estableció que todas las oposiciones dilatorias mencionadas precedentemente debían deducirse únicamente como de previo y esencial pronunciamiento y en un solo escrito (art. 14); y, por otro lado, eliminó la posibilidad de que las perentorias fuesen deducidas en esa forma. De tal manera sometió a las oposiciones de cosa juzgada, transacción y prescripción al mismo régimen procesal de las restantes oposiciones perentorias que, relacionadas con lafundabilidadde la pretensión (negación del hecho constitutivo, incapacidad, error, dolo, violencia, pago, compensación, renuncia, etc.), corresponde plantear en el escrito de contestación a la demanda.

b) El CPN, a su vez, modificó el sistema precedentemente descripto de acuerdo con las siguientes pautas:

Io) Restituyendo carácter previo a las oposiciones de cosa juzgada, transacción y prescripción, aunque esta última en las condiciones que más adelante se señalarán.

EXCEPCIONES PREVIAS 365

2o) Acordando el mismo carácter previo a las oposiciones de faifa de legitimación para obrar cuando fuere manifiesta, de conciliación y de desistimiento del derecho.

3o) Confiriendo carácter previo a las denominadas "defensas temporarias" que consagra la legislación de fondo (v.gr. beneficio de excusión).

4o) Determinando que tanto las oposiciones precedentemente mencionadas, con excepción de las de prescripción y falta de legitimación, como las dilatorias a que más adelante se aludirá, deben deducirse únicamente como artículos de previo y especial pronunciamiento, dentro de los primeros diez días de plazo para contestar la demanda o la reconvención, en el proceso ordinario (art. 346), y juntamente con la contestación a la demanda, en el proceso sumario (art. 488).

La ley 25.488 sin embargo, al haber eliminado como categoría intermedia el llamado "proceso sumario", dispuso que las excepciones referidas deben oponerse juntamente con la contestación de la demanda o la reconvención, y no dentro de los primeros diez días del plazo fijado para la contestación de ambas.

El fundamento de las pautas señaladas con los números Io y 2o reside en que la mayor facilidad con que las oposiciones allí mencionadas pueden probarse, hace inadecuada su sustanciación conjunta con las restantes cuestiones de fondo involucradas en el proceso, cuya decisión, por otra parte, resulta innecesaria en el supuesto de que cualquiera de aquéllas prospere.

La misma consideración es aplicables las .denominadas "defensas temporarias", con el agregado de que, revistiendo el carácter de oposiciones meramente dilatorias, pueden conducir al desarrollo de un proceso inútil en tanto su admisión impide el pronunciamiento de una sentencia de mérito.

§ //

EXCEPCIONES PREVIAS u

174. ENUMERACIÓN

Aunque el CPN enumera, en sus arts. 346,347 y 348, diversas "excepciones" previas, es preciso aclarar que el uso de dicha expresión responde, más que

44 Aparte de la bibliografía citada en la nota 43, ALSINA, Tratado, III. pág. 75; DE LA COLINA, Der. y leg. proc., II, pág. 34; FENOCHIETTO-ARAZI, Código, II. pág. 2!7; FERNÁNDEZ, Código, pág. 163; PALACIO, Teoría y práctica, pág. 75.

366 LA DEFENSA

a un criterio técnico estricto, al hecho de contar con mayor arraigo en el lenguaje y las costumbres judiciales. En rigor, a todas esas llamadas "excepciones" les corresponde, genéricamente, el nombre de defensas, pues aquellas que no implican el aporte de nuevas circunstancias de hecho, distintas a las invocadas por el actor, constituyen meras negaciones. Tal sería el caso, v.gr., de que el demandado se limitara a objetar la competencia del juez o la capacidad del actor para estar en juicio.

Formulada esa salvedad y dada la circunstancia de que, en su mayor parte, las oposiciones previas que el código enumera revisten el carácter de excepciones, en adelante se utilizará la terminología legal.

Dispone el art. 347 CPN que "sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones: Io) Incompetencia; 2o) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente; 3o) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva; 4o) Litispendencia; 5o) Defecto legal en el modo de proponer la demanda; 6o) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las dos contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesorie-dad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve; 7o) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho; 8o) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357 del Cód. Civ. La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa". Asimismo, el art. 346 incluye entre estas excepciones a la de prescripción, cuando pudiere resolverse como de puro derecho, y el art. 348 a la de arraigo.

175. EXCEPCIONES DILATORIAS

Oportunamente fueron definidas como aquellas oposiciones que, en caso de prosperar, excluyen temporariamente un pronunciamiento sobre el derecho del actor, de manera tal que sólo hacen perder a la pretensión su eficacia actual, pero no impiden que ésta sea satisfecha una vez eliminados los defectos de que adolecía.

El CPN prevé como tales a las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, defecto legal, atraigo y a las "defensas temporarias". Cada una de ellas será analizada a continuación.


a) Incompetencia. Su planteamiento constituye el modo de hacer valer la declinatoria a que se refiere el art. T CPN, o sea la presentación ante el juez que haya empezado a conocer en la causa, pidiéndole que se separe del conocimiento de ella (supra, n° 100).

Los jueces pueden declarar de oficio la incompetencia absoluta (materia, valor o grado) en la oportunidad a que se refiere el art. 4o CPN, pero si se trata de incompetencia relativa (por razón de las personas o del territorio), la falta de planteamiento de la excepción comporta sumisión tácita a la jurisdicción del juez interviniente (prórroga). La ley 22.434 lo aclaró al agregar, como último párrafo del citado ait. 4o, que "en los asuntos exclusivamente patrimoniales no procederá la declaración de incompetencia de oficio, fundada en razón del territorio".

b) Falta de personería. Esta excepción no sólo procede en el caso de que el actor o el demandado sean civilmente incapaces (en forma absoluta o relativa), sino también en el supuesto de que sea defectuoso o insuficiente el mandato invocado por quienes pretendan representar a aquéllos. Así lo dispone el art. 347, inc. 2o CPN al referirse a la "falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar enjuicio o de representación suficiente".

Es por lo tanto procedente la excepción analizada cuando el mandato adolezca de defectos de forma o la actuación del mandatario no se ajuste a los términos en que aquél fue conferido (como ocurriría, por ejemplo, si el mandato ha sido otorgado exclusivamente para intervenir en un juicio sucesorio y se demanda por filiación y petición de herencia; o la'demanda se dirige contra una persona distinta de la indicada en el poder; o conferido un poder general de administración, el mandatario deduce una pretensión que comporta un acto de disposición). En el supuesto de que el mandatario no acompañe los documentos habilitantes, aquél invoque la imposibilidad de presentarlos y el juez considere atendibles las razones expresadas, no procede la excepción de falta de personería, sino que se confiera un plazo de 20 días para que se agreguen los documentos, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representación (CPN, art. 46).

Mediante la excepción de falta de personería sólo cabe poner de manifiesto la falta de capacidad procesal o cualquiera de los defectos de representación recién mencionados, pero no la ausencia de legitimación para obrar, circunstancia que constituye objeto de una excepción previa independiente, en el caso de ser manifiesta, o de la llamada defensa de falta de acción, que debe deducirse en el escrito de contestación a la demanda. La jurisprudencia, que ha puesto especial cuidado en distinguir la falta de legitimación para obrar, de la

368 LA DEFENSA

falta de personería, tiene decidido, por ejemplo, que esta última es improcedente cuando se la funda en la circunstancia de no ser el demandado el propietario de la cosa que ocasionó el daño, o en la de no revestir el actor el carácter de titular del crédito reclamado.

La excepción de falta de personería no procede cuando, por ratificación del mandante, o presentación de un nuevo poder, quedan subsanadas las deficiencias del mandato. Sin embargo, ello no exime al actor del pago de las costas ocasionadas por la incidencia.

c) Litispendencia. Hay litispendencia cuando existe otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto. Se infiere, de tal concepto, que el fundamento de la excepción de litispendencia reside en la necesidad de evitar que una misma pretensión sea juzgada dos veces, con la consiguiente inoperancia de la actividad judicial que esa circunstancia necesariamente comporta.

Aparte de la concurrencia de la triple identidad, son requisitos de la excepción de litispendencia:

Io) Que el primer proceso tramite ante otro tribunal competente, o aun ante el mismo tribunal. De allí que la excepción no sea procedente si en el proceso invocado para fundarla ha recaído declaración de incompetencia que se encuentra firme o se ha operado la caducidad de la instancia.

2o) Que el traslado de la demanda del primer proceso haya sido notificado.

3o) Que ambos procesos sean susceptibles de sustanciarse por los mismos trámites (no cabe, por ejemplo, en un juicio ordinario, fundarla en la existencia de un juicio ejecutivo, ni viceversa).

4o) Que las partes actúen con la misma calidad en ambos procesos. La admisión de la excepción de litispendencia, en el caso de mediar identi

dad de partes, causa y objeto, determina la ineficacia del proceso iniciado con posterioridad. Pero aun en el supuesto de no concurrir las tres identidades, cuando, por razones de conexidad, exista la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias, de oficio o a petición de parte formulada al contestar la demanda, o posteriormente por incidente que cabe promover hasta que el proceso quede en estado de sentencia, puede obtenerse la acumulación de procesos (supra, n° 60).

Finalmente, conforme al último párrafo del art. 347 CPN, introducido por la ley 22.434, la existencia de litispendencia puede ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa.


d) Defecto legal en el modo de proponer la demanda. Procede esta excepción cuando la demanda no se ajusta, en su forma o contenido, a las prescripciones legales. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se omite la denuncia del domicilio real del actor; o no se precisa con exactitud la cosa demandada (como ocurre, v.gr., si en la demanda por daños y perjuicios no se individualizan las distintas partidas que integran la suma reclamada); o la exposición de los hechos adolece de ambigüedad; o se han acumulado diversas pretensiones contrariando los requisitos establecidos por el art. 87 CPN; etcétera.

La excepción no procede fundada en la circunstancia de no haberse acompañado los documentos a que se refiere el art. 333 CPN, pues la consecuencia imputada a tal omisión se halla específicamente prevista por el art. 335 de dicho código. Tampoco es admisible cuando se la funda en la falta de presentación de copias de esos documentos, porque esa circunstancia sólo da lugar a la sanción que prevé el art. 120 CPN (supra, n° 148, a]).

También resulta improcedente cuando al actor no le fuere posible determinar en la demanda el monto reclamado, "por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción" (CPN, art. 330).

e) Defensas temporarias. El art. 347, inc. 8o CPN acuerda el carácter de excepciones de previo y especial pronunciamiento a "las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357 del Cód. Civ.".

Las situaciones previstas son, someramente'analizadas, las siguientes:

Io) Beneficio de excusión. Puede ser invocado por el fiador en el caso de que el acreedor no haya realizado previa excusión de los bienes del deudor (Cód. Civ., art. 2012), salvo que concurra alguna de las excepciones contempladas por el art. 2013 de dicho código (renuncia del beneficio, fianza solidaria, quiebra o ausencia del deudor, etc.). El fiador no puede invocar el beneficio de excusión si los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio de la provincia, o de la Capital de la República donde el juez ejerza su jurisdicción, o si estuviesen embargados por otros acreedores, o dependieran de alguna manera de otro juicio (Cód. Civ., art. 2014). En el caso de fianza comercial, que es siempre solidaria, el art. 480 Cód. Com. dispone que el fiador puede exigir que el acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor.

2o) Condenaciones del posesorio. El demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él (Cód. Civ., art. 2486).

370 LA DEFENSA

3o) Días de llanto. Hasta pasados nueve días desde la muerte de aquel de cuya sucesión se trate, no puede intentarse pretensión alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia; pero los jueces, a instancia de los interesados, pueden entretanto dictar las medidas necesarias para la seguridad de los bienes (Cód. Civ., art. 3357).

También constituyen defensas temporarias, en los términos de la norma analizada, la falta de ejecución previa de los bienes de la sociedad en el caso del art. 125 de la ley 19.550, la inadmisión de la pretensión petitoria hallándose pendiente la instancia posesoria (Cód. Civ., art. 2484); etcétera. En cambio, en razón de que la ley 17.711 derogó el art. 3367 Cód. Civ., la defensa temporaria de beneficio de inventario ha perdido virtualidad.

f) Arraigo. Prescribe el art. 348 CPN que "si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la República será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda". De acuerdo con esta norma, que tiende a asegurar la responsabilidad del actor por los gastos y honorarios a cuyo pago puede ser eventual mente condenado, la excepción procede cuando aquél no tiene su domicilio real y efectivo en el país, no siendo suficiente la ausencia accidental, temporaria o periódica. También procede en el caso de residencia transitoria en el lugar donde tramita el proceso. Pero la posesión de inmuebles en la República descarta la procedencia de la excepción.

El arraigo no procede: a) Cuando el actor ha obtenido el beneficio de litigar sin gastos; b) Cuando la demanda debe necesariamente deducirse ante un juez determinado. Tal ocurre, por ejemplo, en el supuesto de demandarse por repetición de lo pagado en un juicio ejecutivo o para obtener la liberación de bienes embargados (tercerías); en el caso de regir el fuero de atracción y demostrarse que la demanda, en vida del causante, hubiera podido deducirse ante un juez que no fuera el de su domicilio; c) Cuando se ha convenido un domicilio especial.

La determinación de la garantía que debe prestarse a los efectos del arraigo (que puede consistir en depósitos de dinero, hipoteca, prenda o fianza personal que satisfaga los requisitos del Cód. Civ., art. 1998), queda librada, en cuanto a su monto, al criterio del juez; pero la jurisprudencia ha establecido que aquél debe ser proporcionado al valor del reclamo formulado en la demanda y apreciado con referencia a los hipotéticos gastos y honorarios cuyo pago puede originar el juicio al demandado, con exclusión de los posibles daños y perjuicios que la iniciación del proceso puede acarrear.

El arraigo se extingue cuando el actor traslada su domicilio al lugar del juicio, cualquiera sea el estado de éste.


176. EXCEPCIONES PERENTORIAS

a) Son aquellas oposiciones que, en el supuesto de prosperar, excluyen definitivamente el derecho del actor, de manera tal que la pretensión pierde toda posibilidad de volver a proponerse eficazmente.

El CPN acuerda el carácter de excepciones de previo y especial pronunciamiento a las de prescripción (cuando pudiere resolverse como de puro derecho), falta de legitimación para obrar (cuando fuere manifiesta), cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho. Las restantes excepciones perentorias (denuncia de un hecho impeditivo como la incapacidad, el error, el dolo, etc. o extintivo como el pago, la novación, la renuncia, etc.), si bien deben actualmente oponerse, junto con las mencionadas, en el escrito de contestación de la demanda, deben resolverse en la sentencia definitiva.

b) En concordancia con la reforma que la ley 17.711 introdujo al art. 3962 del Cód. Civ., y en cuya virtud "la prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla", el art. 346 dispone que aquélla, como las restantes excepciones, se opondrá en el escrito de contestación de la demanda o reconvención, y que el rebelde (ver supra, n° 121) sólo podrá hacerlo con posterioridad "siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar", en cuyo caso corresponde entender que debe oponer la excepción de que se trata en su primera presentación en el juicio.

Por lo demás, la norma es suficientemente aleara en el sentido de que si la prescripción, a criterio del juez, no puede resolverse como de puro derecho, no cabe la posibilidad de decidirla con carácter previo, debiendo ser objeto de prueba durante el período ordinario y resuelta en la sentencia definitiva.

En cuanto a la situación de quien debe asumir la carga de comparecer con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvenido para contestar, el precepto dispone que puede oponer la defensa de prescripción en su primera presentación. Es el caso de la integración de la litis a que se refiere el art. 89 y el de intervención obligada de terceros prevista por el art. 94.

c) Falta manifiesta de legitimación para obrar. A diferencia de la excepción de falta de personería que, como se ha visto, tiende a denunciar la inexistencia de capacidad civil o la insuficiencia de representación, la excepción ahora examinada tiene por objeto poner de manifiesto alguna de las siguientes circunstancias: Io) Que el actor o el demandado no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión; 2o) Que, mediando la hipótesis de litisconsorcio necesario {supra, n° 131), la pretensión no ha sido

372 LA DEFENSA

deducida por o frente a todos los sujetos procesalmente legitimados (en cuya hipótesis la excepción funciona como dilatoria); 3o) Que no concurre, respecto del sustituto procesal, el requisito que lo autoriza para actuar en tal carácter (su-pra, n° 124).

La razón por la cual el art. 347, inc. 3o CPN ha conferido carácter previo a esta excepción es la misma que determinó la inclusión, en la norma citada (inc. 8o), de las llamadas defensas temporarias, o sea la necesidad de evitar el desarrollo total de un proceso que ha de concluir sin posibilitar la resolución de mérito solicitada mediante el planteamiento de la pretensión.

Sin embargo, en razón de la estrecha vinculación que generalmente guarda la legitimación para obrar con la cuestión de fondo sometida a la decisión del juez, la excepción sólo puede resolverse como artículo de previo y especial pronunciamiento en el supuesto de que la ausencia de legitimación aparezca en forma manifiesta. Esta situación se configuraría, por ejemplo, si de la propia exposición del actor, o de los documentos agregados a la demanda, resultase que aquél no reviste el carácter de titular del derecho pretendido.

El rechazo de esta excepción sólo puede fundarse en la falta de concurrencia del mencionado atributo, es decir, en la circunstancia de que la pretendida ausencia de legitimación procesal no resulte manifiesta. Por ello, y así se desprende de la norma examinada, esa decisión no constituye obstáculo para que el juez, en la sentencia definitiva, y valorando los elementos de juicio aportados durante el transcurso del proceso, se pronuncie acerca de la existencia o inexistencia de legitimación para obrar, aun en el caso de que el demandado, tratándose de un proceso ordinario, se haya limitado a deducir la excepción como de previo pronunciamiento y no haya opuesto, en oportunidad de contestar la demanda, la tradicionalmente denominada defensa de falta de acción. La misma solución es aplicable al proceso sumario, en el supuesto de que el demandado, en el escrito de contestación, hubiere opuesto dicha defensa como de previo pronunciamiento. De allí, asimismo, que el art. 353, párr. 2o disponga que es irrecurrible la decisión recaída con motivo de la excepción examinada y en la cual se declara que la falta de legitimación no es manifiesta, por cuanto dicha decisión no ocasiona gravamen al demandado, quien se encuentra en condiciones de acreditar la ausencia de legitimación procesal durante el período de prueba.

d) Cosa juzgada. Esta excepción procede cuando ha recaído sentencia firme respecto de una pretensión anteriormente sustanciada entre las mismas partes y por la misma causa y objeto.

El art. 347, inc. 6o CPN, a raíz del agregado introducido por la ley 22.434, dispone que "para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las dos contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a deci-


sión judicial, o que por existir continencia, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve". De tal manera la ley de reformas recoge el criterio doctrinario y jurisprudencial en cuyo mérito, frente a la imposibilidad o dificultad de determinar una rigurosa coincidencia entre los elementos de la pretensión que fue objeto de juzgamiento mediante sentencia firme y la pretensión posterior, debe reconocerse a los jueces un suficiente margen de arbitrio a fin de establecer si los litigios, considerados en su conjunto, son o no idénticos, contradictorios o susceptibles de coexistir. La existencia de cosa juzgada, asimismo, puede declararse de oficio en cualquier estado de la causa.

e) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. Estas excepciones deben fundarse en la existencia de cualquiera de esos actos, los cuales configuran, como se verá, modos anormales de terminación del proceso, y cuyos efectos son equivalentes a los de la cosa juzgada.

177. SUSTANCIACIÓN

a) El art. 346 del CPN, en su versión derivada de la ley 25.488, prescribe que las excepciones previas deben oponerse en un solo escrito, juntamente con la contestación de la demanda o la reconvención en su caso. De tal suerte ya no cabe su deducción, en el proceso ordinario, dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda. Lo mismo "ocurre en el caso de que el demandado se domicilie fuera de la jurisdicción, o en el que la demanda se dirija contra la Nación, una provincia o una municipalidad.

En el escrito en que se proponen las excepciones debe agregarse toda la prueba instrumental y ofrecerse la restante (art. 350). Asimismo, la oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar la demanda, salvo si se tratare de las de falta de personería, defecto legal o arraigo (art. 346).

La regla de la oposición conjunta rige también en el proceso sumarísimo, aunque en él las excepciones no pueden resolverse como artículos de previo y especial pronunciamiento y deben ser decididas, por lo tanto, en la sentencia definitiva (art. 498, inc. Io).

b) Antes de sustanciar las excepciones, el juez debe examinar si son admisibles, es decir, si están expresamente enumeradas por el art. 347, si se han opuesto dentro del plazo legal y si reúnen los requisitos a que se refiere el art. 349 CPN, debiendo rechazarlas, sin sustanciación, en el caso contrario. Dispone el art. 349 que no se dará curso a las excepciones en los siguientes casos:

374 LA DEFENSA

Io) Si se trata de la de incompetencia por razón de distinta nacionalidad y no se acompaña el documento que acredita la del oponente; si lo es por distinta vecindad y no se presenta la libreta o partida que justifique la ciudadanía argentina del oponente; si se funda en el hecho de haberse fijado de común acuerdo por las partes el juez competente, cuando ello es admisible, y no se presenta el documento correspondiente. 2o) Si la de litispendencia no está acompañada del testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente. 3o) Si la de cosa juzgada no se presenta con el testimonio de la sentencia respectiva. 4o) Si las de transacción, conciliación y desistimiento del derecho no están acompañadas de los instrumentos o testimonios que las acrediten. En los tres últimos supuestos puede suplirse la presentación del testimonio si se solicita la remisión del expediente con indicación del juzgado y secretaría donde tramita.

c) Del escrito en que se oponen las excepciones corresponde conferir traslado al actor, quien, al contestarlo, debe cumplir también con el requisito de la agregación de la prueba instrumental y ofrecimiento de la restante (CPN, art. 350).

d) Prescribe el art. 351 que "vencido el plazo con o sin respuesta, el juez designará audiencia dentro de diez días para recibir la prueba ofrecida, si lo estimare necesario. En caso contrario, resolverá sin más trámite". Ello implica que la apertura a prueba de las excepciones es facultativa para el juez, contra cuya resolución no cabe recurso alguno.

e) Las primeras excepciones que deben resolverse, si se hubieren opuesto, son las de declinatoria y litispendencia, orden éste que encuentra justificación en la circunstancia de que si el juez se declara incompetente o existe un proceso pendiente en las condiciones señaladas (supra, n° 175, c]), resulta inútil el pronunciamiento sobre las excepciones restantes. La norma se halla establecida en el art. 353, el cual agrega que "en caso de declararse competente, resolverá al mismo tiempo sobre las demás excepciones previas".

0 La resolución que recaiga es apelable en relación, salvo en el caso de que el juez, al pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación para obrar, resuelva que ésta no es manifiesta. En tal supuesto esa resolución es irrecurrible, sin perjuicio de que, como lo dispone el inc. 3o del art. 347, dicha excepción sea considerada en la sentencia definitiva (art. 353, párr. 2o).

El recurso se concede al solo efecto devolutivo cuando únicamente se ha opuesto la excepción de incompetencia por el carácter civil o comercial del asunto y ésta se rechaza. Si la resolución de la cámara fuese revocatoria, los trámites cumplidos son válidos en la otra jurisdicción (art. 353, párr. 3o).


g) Una vez firme la resolución que desestima la incompetencia, las partes no la pueden argüir en lo sucesivo ni tampoco puede ser declarada de oficio. Así lo establece el art. 352, exceptuando en su segundo párrafo a la incompetencia federal, la que puede ser declarada, en cualquier estado del proceso, por la Corte Suprema cuando interviene en instancia originaria, y por los jueces federales con asiento en las provincias.

178. EFECTOS

El art. 354 CPN se refiere a los efectos de las excepciones en los siguientes términos:

Una vez firme la resolución que declarare procedente las excepciones previas, se procederá:

Io) A remitir el expediente al tribunal considerado competente, si perteneciere a la jurisdicción nacional. En caso contrario, se archivará.

2o) A ordenar el archivo si se tratase de cosa juzgada, falta de legitimación manifiesta, prescripción o de las previstas en el inc. 8o del art. 347, salvo, en este último caso, cuando sólo correspondiere la suspensión del procedimiento (lo que procedería, v.gr., en el supuesto del Cód. Civ., art. 3357).

3o) A remitirlo al tribunal donde tramite el otro proceso si la litispenden-cia fuese por conexidad. Si ambos procesosfueren idénticos, se ordenará el archivo del iniciado con posterioridad.

4o) A fijar el plazo dentro del cual deben subsanarse los defectos o arraigar, según se trate de las contempladas en los incs. 2o y 5o del art. 347, o en el art. 348. En este último caso se fijará también el monto de la caución.

Vencido el plazo sin que el actor cumpla lo resuelto, se lo tendrá por desistido del proceso, imponiéndosele las costas.

Finalmente, acorde con el principio establecido por el nuevo art. 346 del CPN con respecto a las excepciones de falta de personería, defecto legal o arraigo, la ley 22.434 incorporó, como art. 354 bis de dicho ordenamiento, el siguiente: "Consentida o ejecutoriada la resolución que rechaza las excepciones previstas en el artículo 346, último párrafo o, en su caso, subsanada la falta de personería o prestado el arraigo, se declarará reanudado el plazo para contestar la demanda; esta resolución será notificada personalmente o por cédula. Subsanado el defecto legal, se correrá nuevo traslado, por el plazo establecido en el artículo 38".

376 LA DEFENSA

Si bien el tratamiento que el art. 354 bis del CPN dispensa a las excepciones de falta de personería y resultaba coherente con el régimen anterior a la vigencia de la ley 25.488 —que imponía la carga de oponer las excepciones de previo pronunciamiento dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda—, es contradictorio con el sistema impuesto por dicha ley, pues mal puede "reiniciarse" un plazo ya vencido. En cuanto a la excepción de defecto legal tampoco se configura, en rigor, una suspensión del plazo para contestar la demanda sino una curiosa especie de interrupción de aquél, generada por la presentación del escrito en el que se articuló la excepción.

Con esa salvedad la solución normativa debe reputarse correcta, pues la admisión de la excepción de defecto legal importa el reconocimiento de que el demandado se encontró en la imposibilidad de contestar adecuadamente la demanda y sería injusto, por lo tanto, fijarle para cumplir ese acto un plazo menor al originario. De todos modos habiendo mantenido la reforma el plazo de quince días para contestar la demanda, hubiese sido más razonable y coherente con lo dispuesto en el art. 354 bis, mantener también el plazo de los diez primeros para articular las excepciones de falta de personería, defecto legal y arraigo.

CAPÍTULO XVI

LA DEFENSA (Cont.)

SUMARIO: I. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: 179. Concepto, efectos y plazo.— 180. Requisitos y formas de la contestación.— 181. Efectos de la falta de contestación.— II. ALLANAMIENTO: 182. Concepto, oportunidad y clases.— 183. Naturaleza jurídica.— 184. Efectos.— 185. Curso de las costas.— III. RECONVENCIÓN:

186. Concepto.— 187. Contenido y requisitos de la reconvención.— 188. Procedimiento.— 189. Reconvención y compensación.— 190. Reconvención compensativa.

§ /

CONTESTACIÓN DE LA DE.MANDA 45

179. CONCEPTO, EFECTOS Y PLAZO

a) La contestación a la demanda es el acto mediante el cual el demandado alega todas las excepciones y defensas que intenta hacer valer contra la pretensión procesal (CPN, art. 356). Cualquiera que sea el tipo de proceso de que se trate, dicho acto reviste importancia fundamental por cuanto determina definitivamente los hechos sobre los cuales deberá producirse la prueba (CPN, art. 360) y delimita, asimismo, el theina decidendum, pues la sentencia definitiva sólo puede versar sobre las cuestiones planteadas por ambas partes (id., art.

45 Al.SINA. Tratado. 111. pág. 173: ALVARADO VELLOSO, Introducción, pág. 217: CARAVANTES, Tratado. II, pág. 109; COLOMBO, Código, III, pág. 289: DE LA COLINA. Der. y leg. proc, II. pág. 21; FENOCHIETTO-ARAZI, Código. II. pág. 243; MORALES MOLINA, Curso, pág. 351; MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Códigos, IV, pág. 427; PALACIO, Derecho procesal civil. VI. pág. 153; RENGEL ROMBERG, Trotado. III, pág. 95; ROSENBERG. Tratado, II, pág. 145.

378 LA DEFENSA (Cont.)

163, inc. 3o y 6o). De allí la afirmación corriente de que con la contestación a la demanda queda integrada la llamada relación jurídica procesal.

b) Desde un punto de vista formal, la contestación produce fundamentalmente los siguientes efectos: Io) El demandado que no ha opuesto excepciones previas y que no hace uso de la facultad de recusar sin causa en el escrito de contestación, no puede ejercer esa facultad con posterioridad (CPN, art. 14); 2o) Puede determinar la prórroga de la competencia por razón del territorio y de las personas (CPN, arts. Io y 2o).

c) Ene) proceso ordinario, el plazo para la contestación a la demanda es de quince días, con la ampliación que corresponda en razón de la distancia (CPN, arts. 338 y 355), debiendo disponerse dicha ampliación a razón de un día por cada doscientos kms., o fracción que no baje de cien (CPN, art. 158). Dicho plazo, como se ha visto, no se suspende, aunque con las salvedades formuladas supra n° 178, infine, por la oposición de excepciones previas, salvo si se tratare de las de falta de personería, arraigo y defecto legal.

En el proceso sumarísimo el plazo destinado a la contestación de la demanda es de cinco días (CPN, art. 498, inc. 3o, modificado por la ley 25.488).

Como se señaló anteriormente, cuando la demanda se dirija contra la Nación, una provincia o una municipalidad, el plazo para la contestación es de sesenta días en el proceso ordinario y queda librado al criterio del juez en el proceso sumarísimo.

180. REQUISITOS Y FORMAS DE LA CONTESTACIÓN

a) De acuerdo con lo prescripto en el art. 356 CPN, en la contestación a la demanda, el demandado, además de oponer todas las defensas que no tuvieren carácter previo, deberá:

Io) Reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, pudiendo su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general, ser estimadas como reconocimiento (admisión) de la verdad de los hechos, pertinentes y lícitos a que se refieran (CPN, art. 356, inc. Io).

Por lo tanto la negativa genérica e indeterminada de los hechos expuestos en la demanda no satisface el requisito legal y equivale al silencio que autoriza a estimar la existencia de una admisión de aquéllos. Asimismo, si bien no es necesario que el demandado admita o niegue punto por punto todos los detalles y circunstancias incluidos en la exposición del demandante, corresponde, sin

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 379

embargo, que se pronuncie en forma clara y explícita con respecto a cada uno de los hechos esenciales sobre los que debe versar el litigio, de modo que no cumple la exigencia analizada la simple manifestación, corrientemente utilizada, de que se deben tener por negados los hechos no reconocidos expresamente.

La carga procesal examinada se refiere a los hechos personales del demandado. Con respecto a los hechos de terceros aquél puede limitarse a manifestar ignorancia, sin que por ello se haga pasible de ninguna consecuencia jurídica perjudicial. Es por eso que, dada la peculiar situación en que ciertos sujetos procesales se encuentran frente a los hechos, el CPN, en la última parte del inc. Io del artículo comentado, dispone que el defensor oficial y el demandado que intervenga en el proceso como sucesor a título universal de quien participó en los hechos, no quedan sujetos al cumplimiento de esa carga. A éstos, pues, les están permitidas las llamadas respuestas de expectativa, las cuales consisten en la manifestación de que se ignoran los hechos del representado, o del causante, respectivamente, y en la consiguiente reserva de expedirse sobre ellos luego de producida la prueba por parte del actor.

Constituyen respuestas evasivas, en los términos de la norma analizada, aquellas manifestaciones reticentes o ambiguas del demandado, como, por ejemplo, la formulada en el sentido de que no se reconocen ni niegan los hechos expuestos en la demanda. Entre otros casos, la jurisprudencia ha resuelto que comporta respuesta evasiva el hecho de negar primero a un acontecimiento lugar en el tiempo, en el espacio y en el conocimiento, y negar asimismo particularidades de él que no pueden derivar sino de su ubicación en el tiempo, en el espacio y en el conocimiento; la actitud de quién; demandado por el cobro de reparaciones efectuadas en una cosa, con detalle de los trabajos realizados, omite señalar los trabajos que no se ejecutaron limitándose a reconocer una obligación hasta cierta suma y desconocer el resto del reclamo; etcétera.

2o) Reconocer la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyan y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. En caso de silencio o evasivas, dichos documentos se le tendrán por reconocidos, o recibidos según el caso (art. 356, inc. 1°) con lo cual esas actitudes dejan de ser, como ocurría en el régimen procesal anterior al CPN, una mera fuente de presunción judicial, para adquirir el carácter de un reconocimiento ficto. Existe, por lo tanto, una diferencia importante entre el silencio o evasivas ante los hechos, y esas mismas actitudes frente a los documentos presentados por el actor. Mientras que en el primer caso, como se verá, queda librado al arbitrio judicial valorar tales actitudes de acuerdo con los elementos de convicción que la causa ofrezca, en el segundo caso el iuez debe, sin más, tener por reconocidos o recibidos los documentos de que se trate. De allí que el CPN


haya suprimido la citación para el reconocimiento de documentos que preveía el art. 142 del código derogado.

3o) Especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa (art. 356, inc. 2o) y observar, en lo aplicable, los requisitos prescrip-tos para la demanda (CPN, art. 356, inc. 3o) como son, v.gr., la constitución y denuncia de domicilio, la enunciación del derecho que se considera aplicable, la petición, etcétera.

4o) Agregar la prueba documental que estuviere en su poder, y en el caso de no tenerla en su poder individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentre, así como ofrecer todas las demás pruebas de que intente valerse (CPN, art. 333, modificado por la ley 25.488).

b) En caso de acompañarse documentos por el demandado, corresponde dar traslado de ellos al actor por el plazo de cinco días (art. 358), debiendo éste expedirse en la forma mencionada en el número 2o, es decir reconociendo o negando categóricamente su autenticidad o recepción. Por consiguiente, el silencio o las respuestas evasivas del actor con relación a los documentos acompañados por el demandado, determinará que se los tenga por reconocidos o recibidos, según el caso. Corresponde añadir que el traslado de los documentos presentados por el demandado no autoriza al actor a replicar las argumentaciones formuladas en la contestación, debiendo limitarse a expedirse sobre los documentos agregados, y que la exigencia del traslado es también aplicable en los procesos sumarísimos (art. 498).

c) Después de contestada la demanda, no se admitirán al demandado sino documentos de fecha posterior, o anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber antes tenido conocimiento de ellos. Esta regla surge de lo dispuesto en el art. 358, párr. 2o CPN, que extiende al demandado lo prescripto con respecto al actor en el art. 335.

d) En correspondencia con el nuevo marco estructural asignado al juicio ordinario la ley 25.488 debió modificar el art. 334 del Código imprimiéndole un texto análogo al que tenía el art. 486 —que se deroga—, de modo que el demandante o reconviniente debe asumir la carga consistente en ofrecer la totalidad de la la prueba referente a los hechos no invocados en el responde de la demanda o de la reconvención.

En esa línea dispone el art. 334 reformado que "cuando en el responde de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o reconvinientes según el caso podrán ofrecer prueba y agregar la documental referente a esos hechos, dentro de los 5

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 381

días de notificada la providencia respectiva. En tales casos se dará traslado de los documentos a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356, inc. Io)".

Sólo corresponde agregar que el plazo se reduce, en el proceso sumarísi-mo, a tres días (CPN, art. 498, inc. 3o).

181. EFECTOS DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN

a) Según se vio precedentemente, el CPN prescribe que en el supuesto de que el demandado no niegue categóricamente los hechos expuestos en la demanda, el juez puede estimar su silencio, sus respuestas evasivas o su negativa meramente general como un reconocimiento (admisión) de la verdad de los hechos. El silencio del demandado puede ser total o parcial, según deje de contestar la demanda o, contestándola, omita formular una negativa categórica respecto de uno o más hechos contenidos en aquélla. Esas situaciones determinarán, como es natural, la extensión del reconocimiento a que se refiere la norma mencionada. Asimismo, corresponde destacar que no siempre la falta de contestación a la demanda trae aparejada la rebeldía del demandado, pues esta última situación no tiene lugar cuando aquél, no obstante comparecer al proceso, se abstiene de contestar la demanda.

b) A diferencia de lo que ocurre con los documentos, el silencio del demandado no obliga al juez a tener por admitidos lo&hechos invocados por el actor. La ley, por el contrario, deja librada tal consecuencia al criterio de aquél, que debe pronunciarse al respecto en oportunidad de dictar sentencia definitiva. Ello dio lugar, durante la vigencia del código derogado, a la enunciación de diversos criterios por parte de la jurisprudencia. Se resolvió, así, que si bien la falta de contestación crea una presunción de verdad de lo afirmado por el actor, éste no queda eximido de la carga de producir prueba corroborante. Algunos precedentes resolvieron que la incontestación importa un principio de prueba por escrito, susceptible de complementarse mediante otros elementos de juicio, como la compulsa de los libros del actor o la declaración de testigos. También se ha decidido que, dada la presunción de verdad de los hechos invocados por el actor que produce la falta de contestación a la demanda, es a la contraparte a quien corresponde demostrar lo contrario, aportando los elementos de juicio que sean necesarios para tal fin.

Debe entenderse que ninguna de esas conclusiones es excluyeme de las otras. Que el actor deba producir prueba corroborante; cuál sea el alcance que cabe atribuir a esa prueba, o que la incontestación traiga aparejada una inver-


sión de la carga respectiva, son cuestiones que el juez debe resolver en cada caso particular, atendiendo a sus específicas circunstancias. Es que, en realidad, como observa REIMUNDÍN, la actitud evasiva o la falta de contestación a la demanda sólo configura una presunción simple o judicial, cuya existencia queda librada, en definitiva, a la apreciación que el juez realice en cada caso sobre la base de la conducta observada por las partes en el transcurso del proceso y de los elementos de convicción que éste ofrezca.

§ //

ALLANAMIENTO 46

182. CONCEPTO, OPORTUNIDAD Y CLASES

a) El allanamiento es una de las actitudes posibles que el demandado puede asumir frente a la demanda, y consiste en la declaración en cuya virtud aquél reconoce que es fundada la pretensión interpuesta por el actor.

b) No debe confundirse el allanamiento con la admisión expresa de los hechos invocados por el actor como fundamento de la pretensión. La admisión expresa, en efecto, sólo trae aparejada la consecuencia de relevar al actor de la carga probatoria respecto de los hechos admitidos, pero no hace desaparecer la litis, pues ésta continúa desarrollándose como una cuestión de puro derecho. El allanamiento, en cambio, en tanto comporta un reconocimiento de la razón que asiste al actor, y por consiguiente, una conformidad con sus alegaciones jurídicas, no sólo releva al actor del onus probandi sino que, además, produce la extinción de la litis, desde que, como observa MUÑOZ ROJAS, quien está de acuerdo en lo más (que son las pretensiones), lo está también en lo menos (que son los hechos en que se basan). Por ello dice PODETTI que el allanamiento significa, aparte del reconocimiento de los hechos en que se funda la demanda, la admi-

46 ALCALÁ ZAMORA. Proceso, autocomposición y autodefensa, México, 1970, pág. 71: KISCH, Elementos, pág. 193: MORALES MOLINA, Curso, pág. 352; MORELLO, SOSA y BF.RIZONCE, Códigos, IV-A. pág. 54; MUÑOZ ROJAS, El allanamiento a la pretensión del demandante. Pamplona, 1958: PALACIO, Derecho procesal civil, V, pág. 545; PODETTI. Tratado de los actos procesales, pág. 388; PAYÁ-LIMA. Extinción del proceso civil por voluntad de las partes, Bs. As.. 1989, pág. 73; PRIETO CASTRO, Exposición, I, pág. 272; RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil. I, pág. 509; ROSENBERG, Derecho procesal civil, II, pág. 337; SCHÓNKE, Derecho procesal civil, pág. 182; SENTÍS MELENDO, El allanamiento a la demanda, en Teoría y práctica del proceso, Buenos Aires, Ejea, 1958, II, pág. 261.

ALLANAMIENTO 383

sión de la inexistencia de otros hechos extintivos, impeditivos o invalidatorios y la certeza del derecho subjetivo invocado por el actor.

c) Con respecto a la oportunidad de su formulación, el allanamiento puede tener lugar no sólo dentro del plazo establecido para la contestación de la demanda, sino en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia definitiva (CPN, art. 307, párr. Io).

d) En lo que concierne a su forma, el allanamiento debe ser categórico y terminante, debiéndose utilizar fórmulas precisas que no dejen lugar a dudas (SENTÍS MELENDO, PODETTI). Carece por ende de eficacia el que se formula con reserva o bajo condiciones.

Puede ser, asimismo, expreso o tácito, según que el demandado reconozca manifiestamente la justicia de la pretensión frente a él deducida o adopte una actitud concordante con esa pretensión, cumpliendo, por ejemplo, la prestación que el actor reclama.

Finalmente, el allanamiento puede ser total o parcial, según recaiga sobre todas o algunas de las pretensiones planteadas en la demanda. En este último caso se ha resuelto, sin fundamento atendible, que no corresponde dictar sentencia de inmediato respecto de la pretensión objeto del allanamiento, debiendo sólo tenerse éste presente para el momento oportuno.

e) El mandatario no requiere poder especial para allanarse a la demanda, salvo que el documento habilitante contenga una restricción expresa sobre el punto.

183. NATURALEZA JURÍDICA

La doctrina se halla dividida respecto de esta cuestión. Mientras algunos autores ubican al allanamiento entre los actos procesales (DEGENKOLB, PRIETO CASTRO, ALCALÁ ZAMORA, SENTÍS MELENDO), o en la discutida categoría de los denominados negocios jurídicos procesales, otros entienden que se trata de una institución típica del derecho material (CARNELUTTI, GIORGANNI, BARASSI). Existe, asimismo, una tercera dirección doctrinaria, que cuadra reputar más acertada, según la cual el allanamiento constituye un acto mixto: es por un lado, un negocio jurídico privado, dispositivo y unilateral, que produce efectos directos en la relación de derecho material sobre que versa el proceso en la medida en que elimina el estado de incertidumbre jurídica existente al tiempo de iniciarse aquél; y es, también, un acto procesal, pues merced al allanamiento se


modifica sustancial mente, por vía de abreviación, el desarrollo normal del proceso. Entre otros autores, participan de esta concepción WACH, SCHÓNKE, GÓMEZ ORBANEJA y MUÑOZ ROJAS.

184. EFECTOS

a) El hecho de que el demandado se allane a la pretensión del actor no exime al juez de la obligación de dictar sentencia sobre el fondo del asunto, pues el allanamiento carece, en nuestro derecho, de la fuerza decisoria que tuvo, por ejemplo, en el derecho romano. De allí que, en tanto el allanamiento no es susceptible, por sí solo, de sustituir la actividad del juez, resulta impropio ubicarlo entre los denominados "equivalentes jurisdiccionales".

b) No obstante el allanamiento, el juez no está obligado a dictar una sentencia acorde con la petición formulada en la demanda. Por ello dispone el art. 307, párr. 2o CPN que "el juez dictará sentencia conforme a derecho, pero si estuviere comprometido el orden público, el allanamiento carecerá de efectos y continuará el proceso según su estado".

El juez, por lo tanto, está habilitado para desestimar el allanamiento, y disponer la continuación del proceso, si el objeto de éste se halla sustraído al poder dispositivo de las partes, como sucede, v.gr., en las pretensiones por divorcio, nulidad de matrimonio, etcétera. Sería procedente, en cambio, el rechazo inmediato de la pretensión y, por consiguiente, del allanamiento a ésta, si el juez comprobase que la prestación reclamada es de cumplimiento imposible o contraria a la moral o buenas costumbres, o que se trata de un proceso simulado.

c) "Cuando el allanamiento fuere simultáneo con el cumplimiento de la prestación reclamada, la resolución que lo admita será dictada en la forma pres-cripta en el artículo 161". Así lo establece el párrafo tercero del art. 307 CPN, razón por la cual, en el supuesto que contempla, el pronunciamiento deberá ajustarse a las formalidades de la sentencia interlocutoria (supra, n° 151).

d) En el caso de litisconsorcio voluntario, el allanamiento de un litis-consorte autoriza a dictar sentencia respecto de él, sin perjuicio de que la causa continúe con los restantes. En cambio, si se trata de litisconsorcio necesario, el allanamiento formulado por un litisconsorte carece de eficacia mientras los restantes no adopten la misma actitud, pues en razón de la indivisibilidad que caracteriza al objeto del proceso, aquel acto sólo lleva aparejada la consecuencia de liberar a su autor de las cargas inherentes al desarrollo ulterior del litigio, y de eximirlo, eventualmente, de la responsabilidad por el pago de las costas referentes a los trámites cumplidos sin su intervención {supra, n° 131).

RECONVENCIÓN 385

185. CURSO DE LAS COSTAS

Con anterioridad a la sanción del CPN, la jurisprudencia tenía establecido que si bien, en principio, las costas deben imponerse al demandado que se somete a la pretensión del actor, dado que tal actitud es asimilable a la derrota, el allanamiento liso y llano es causal de eximición cuando el demandado no ha sido constituido en mora con anterioridad a la iniciación del proceso y no resulta que el actor se haya visto obligado a deducir la demanda. Se resolvió, asimismo, que tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero, constituye también requisito de la eximición que el allanamiento vaya acompañado del pago de la suma reclamada.

El CPN ha recogido esa doctrina jurisprudencial prescribiendo, en el art. 70, que no se impondrán costas al vencido "cuando hubiese reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de su adversario allanándose a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la reclamación".

La norma agrega que también constituye causal de eximición el hecho de que el demandado se allane dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos o instrumentos tardíamente presentados.

Dispone asimismo ese artículo, recogiendo las conclusiones de una reiterada jurisprudencia, que "para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo".

La ley 22.434, finalmente, agregó a la citada disposición un párrafo según el cual "si de los antecedentes del proceso resultare que el demandado no hubiere dado motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor".

§ ///

RECONVENCIÓN 47

186. CONCEPTO

a) "En el mismo escrito de contestación —expresa el art. 357 CPN— deberá el demandado deducir la reconvención en la misma forma prescripta

47 ALSINA, Tratado, III, pág. 200; BERIZONCE. "La reconvención", en Jus., n° 6. pág. 88; CARNELLI. ""La reconvención en el derecho argentino", en L.L., t. 24. pág. 151; COLOMBO, Código. III, pág. 309; COSTA, Manuale, pág. 67; CHIOVENDA, Principios. 11. pág. 741; DINI,


para la demanda, si se creyere con derecho a proponerla. No haciéndolo entonces, le será prohibido deducirla.después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio. La reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas con las invocadas en la demanda".

Sin perjuicio, por lo tanto, de las defensas que puede el demandado oponer en el escrito de contestación a la demanda, la ley le acuerda el derecho de deducir reconvención, la cual constituye una pretensión planteada por el demandado frente al actor y que, al incorporarse al proceso pendiente para la satisfacción de la pretensión originaria, configura un supuesto de acumulación sucesiva por inserción de pretensiones (supra, n° 59). Demandado, por ejemplo, el vendedor por entrega de la cosa, puede entablar una demanda reconvencional contra el comprador por el pago del precio; deducida una demanda por cumplimiento de contrato, cabe reconvenir por rescisión o nulidad de aquél; en el juicio de separación personal o de divorcio vincular, el cónyuge demandado puede deducir reconvención sosteniendo que la separación o el divorcio deben declararse por causa imputable al demandante; etcétera.

b) En tanto la demanda y la reconvención deben tramitar en un mismo proceso y resolverse en una sentencia única, evitándose así el dispendio de actividad y de gastos que provocaría la substanciación separada de los respectivos procesos, está claro que el fundamento de la institución reside, por un lado, en razones de economía procesal. Pero si bien sólo a tales razones atiende, al menos en lo que atañe al proceso ordinario, la mayoría de los ordenamientos vigentes, conforme al régimen adoptado por el CPN a causa de la reforma que le introdujo la ley 22.434, la reconvención también responde a la necesidad de evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias respecto de pretensiones conexas.

c) Corresponde señalar, asimismo, que la reconvención es inadmisible en el proceso sumarísimo (CPN, art. 498, inc. 2o).

187. CONTENIDO Y REQUISITOS DE LA RECONVENCIÓN

a) La reconvención debe contener las enunciaciones que la ley prescribe con respecto a la demanda (art. 357). Aparte de observar las formalidades ex-

La domando riconvenzionale nel dirilto processuale civile. Giuffré, Milano. 1954; GUASP, Derecho procesal civil. I. pág. 250: MOREL. Traite, pág. 293; MOREELO-PASSI LANZA-SOSA-BF.RIZONCE, Códigos. IV, pág. 443; PALACIO. Derecho procesal civil, VI, pág. 171; Estudio. pág. 230; PRIETO CASTRO. Exposición. I, pág. 232; RENGEL ROMBERG. Timado, III, pág. 145; RODRÍGUEZ. Comentarios. I, pág. 194; SATTA, Diritto processuale civile, pág. 38.

RECONVENCIÓN 387

trínsecas de rigor, debe por lo tanto el reconviniente exponer con claridad los hechos en que se funda, determinar con exactitud la cosa demandada y la petición, acompañar la prueba instrumental que estuviese en su poder, etcétera.

b) Constituyen requisitos de la reconvención:

Io) Que se deduzca en el mismo escrito de contestación a la demanda.

2o) Que corresponda, por razón de la materia, a la competencia del juez que conoce de la pretensión inicial. Pero en virtud del requisito a que se aludirá en el n° 5, el principio cede cuando se trata de pretensiones civiles y comerciales, porque en tal caso debe prevalecer la regla contenida en el art. 188, inc. 2° CPN que, a los efectos de la acumulación de procesos, prescinde de la distribución de la competencia atendiendo a las materias civil y comercial (sapra, n° 60).

3o) Que sea susceptible de ventilarse por los mismos trámites de la demanda principal (exigencia que responde a obvias razones de orden procesal). Debe empero considerarse que, con anterioridad a la vigencia de la ley 25.488 era admisible deducir, en un proceso ordinario, una reconvención que estuviese sujeta al trámite del proceso sumario, o viceversa, siempre que la decisión que hubiese de dictarse respecto de una de las prestaciones pudiera producir efectos de cosa juzgada con relación a la otra. Tal condición surgía del principio general contenido en el art. 188. Corresponderá al juez, en estas hipótesis, determinar el trámite que se debe imprimir a la causa.

Suprimiendo el proceso sumario por dicha ley, y siendo inadmisible la reconvención en el proceso sumarísimo, no resulta actualmente viable tal posibilidad.

4o) Que se deduzca en vía principal, y no en forma subsidiaria.

5o) Que la reconvención derive de la misma relación jurídica o sea conexa con la pretensión originaria (CPN, art. 357).

Como se advierte, el citado requisito, que con anterioridad era prvativo de los procesos sumarios, a raíz de la modificación introducida por la ley 22.434 ha sido adoptado como principio general.

6o) Que se funde en un interés directo del reconviniente.

c) El derecho de reconvenir sólo puede ejercerse contra el actor, y en la calidad asumida por éste en la demanda (el que demanda por un derecho propio, por ejemplo, no puede ser reconvenido como representante de un tercero).


No es admisible, asimismo, que se ejerza contra un tercero extraño al proceso. El reconvenido, finalmente, según la jurisprudencia, no puede a su vez reconvenir.

188. PROCEDIMIENTO

a) "Propuesta la reconvención, o presentándose documentos por el demandado, se dará traslado al actor, quien deberá responder dentro de quince o cinco días respectivamente, observando las normas establecidas para la contestación de la demanda" (CPN, art. 358). Corresponde recordar, asimismo, que el reconviniente debe ofrecer, en el escrito respectivo, todos los medios de prueba de que intente valerse (CPN, art. 334).

b) El actor, dentro de los primeros diez días contados a partir de la fecha en la que se notifica el traslado de la reconvención, puede oponer, si se trata de proceso ordinario, excepciones de previo y especial pronunciamiento (CPN, art. 346). Aunque el precepto sólo se refiere a la demanda, es evidente que la oposición de excepciones tampoco suspende el plazo para contestar la reconvención, salvo que se trate de las de incompetencia y defecto legal.

En el proceso sumario, las excepciones previas deben ser opuestas por el actor juntamente con la contestación a la reconvención (doctrina del art. 488).

c) La contestación de la reconvención debe limitarse a las cuestiones incluidas en ella, no pudiendo el actor, por lo tanto, refutar las manifestaciones formuladas en la contestación de la demanda, pues ello comportaría reconocer a aquél una ventaja procesal en desmedro de la situación del demandado.

Interesa recordar que en el escrito de contestación debe el reconvenido ofrecer toda la prueba de que intente valerse (art. 334, modificado por la ley 25.488).

d) Asimismo, conforme a lo prescripto en el art. 334 del CPN en su versión derivada de la ley 25.488, cuando en la contestación de la reconvención se alegaren hechos no considerados en la contrademanda, el reconviniente se halla facultado para ofrecer prueba y agregar la documental dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la reconvención. En tales casos corresponde conferir traslado de los documentos al reconvenido, a quien incumbe cumplir la carga prevista en el art. 356, inc. Io.

189. RECONVENCIÓN Y COMPENSACIÓN

Aunque la reconvención reconoce su origen histórico en la compensación, y media, además, entre ambas, cierta vinculación jurídica, se trata de dos

RECONVENCIÓN 389

instituciones autónomas, cuyas respectivas características y alcances es preciso delimitar con exactitud.

La compensación tiene lugar, según el Cód. Civ., cuando dos personas por derecho propio reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda, y extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir (art. 818). Desde el punto de vista procesal la compensación constituye una excepción y tiende, como tal, a obtener el rechazo total o parcial de la pretensión hecha valer por el actor, según que, respectivamente, el crédito invocado por el demandado sea igual o de menor monto que el reclamado en la demanda. De allí que si la cantidad reclamada por el demandado supera a la pedida por el actor, aquél deberá utilizar la vía de la reconvención por el excedente. Asimismo, dado que la compensación importa la admisión del crédito del actor, y la reconvención es independiente de esa admisión, puede resultar más ventajoso al demandado optar por esta última, a fin de no comprometerse al pago de la deuda que dio origen a la demanda. De lo dicho se sigue que mientras la compensación nunca puede dar lugar a la condena del actor, la reconvención puede producir ese efecto, ya sea por el excedente del crédito del demandado con respecto al del actor, o porque el juez estime que es infundada la demanda y fundada la reconvención.

190. RECONVENCIÓN COMPENSATIVA

La compensación legal requiere, entre otras condiciones, que ambas deudas sean líquidas (Cód. Civ., art. 819). Si el demandado tiene un crédito ilíquido contra el actor, puede deducir reconvención a fin de que aquél sea reconocido en la sentencia y compensado, asimismo, con el crédito del actor (reconvención compensativa). La compensación, en este caso, es judicial, y obedece a la conveniencia de evitar al demandado la necesidad de pagar previamente la deuda y de deducir posteriormente una demanda contra el actor, la que puede ser even-tualmente inoperante ante la posible insolvencia de este último.

CAPÍTULO XVII

LA PRUEBA

SUMARIO: 1. GENERALIDADES: 191. Concepto y finalidad de la prueba en materia civil.— 192. Objeto de la prueba.— ¡93. Prueba del derecho.— í94. Los medios de prueba: concepto y clasificación.— 195. Régimen legal de la prueba.— 11. LA CARGA DE IA

PRUEBA: 196. Concepto.— 197. Hechos constitutivos, impeditivos y extintivos.— 198. El hecho negativo.—111. LAS MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER: 199. Concepto y finalidad.— 200. Régimen legal.

§ /

GENERALIDADES

191. CONCEPTO Y FINALIDAD DE LA PRUEBA EN MATERIA CIVIL

a) Toda norma jurídica condiciona la producción de sus efectos a la existencia de determinada situación de hecho. Por consiguiente, la parte que

48 ALSINA, Tratado, III. pág. 221; BENTHAM, Tratado de las pruebas judicialet (trad. OSSORIO y FLORIT). Ejea. Buenos Aires. 1959.1, pág. 21; BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal. IV, pág. 313; CALAMANDREI. "La definición del hecho notorio" (trad. SENTÍS MELKNDO), en RDP (A), 1945. P parte, pág. 95; "El juez y el historiador" en Estudios sobre el proceso civil (trad. SENTÍS MELENDO), Buenos Aires. 1945, pág. 116; CARAVANTES, Tratado, II, pág. 332: CARNF.LUTTI. La prueba civil (trad. ALCALÁ ZAMORA), Arayú, Buenos Aires, 1955: COLOMBO. Código, III. pág. 329; COUTURE, Fundamentos, pág. 215; DEVIS ECHANDÍA. Compendio de pruebas judiciales, 1969, pág. 1; DOHRING, La prueba. Su práctica y apreciación (trad. de Banzhaf). Ejea. Buenos Aires". 1972; FAI.CÓN, Derecho procesal, pág. 181: Goz.AÍNl, Derecho procesal civil, I (vol. II), pág. 573: GUASP, Derecho procesal civil, I. pág. 320; KIELMANOVICH, Teoría de la prueba y de los actos probatorios, Buenos Aires, 1996: KiSCH, Elementos, pág. 196; LIEBMAN, Manuale, II, pág. 67; MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Códigos, V, pág. 5; PALACIO, Derecho procesal civil, IV, pág. 327; Estudio, pág.

392 LA PRUEBA

pretende haberse verificado, en la realidad, la situación de hecho descripta por la norma o normas que invoca como fundamento de su pretensión o defensa, debe, ante todo, asumir la carga de afirmar la existencia de esa situación.

Ahora bien: los hechos sobre los que versan tales afirmaciones pueden ser, a su vez, admitidos o negados por la otra parte.

En el primer caso, con las limitaciones enunciadas en oportunidad de examinar el principio dispositivo (supra, n° 26), el juez debe tener por exacto el hecho concordante afirmado por las partes y no cabe otra actividad de éstas como no sea la consistente en exponer sus respectivos puntos de vista acerca del derecho aplicable al caso.

En el segundo supuesto, en cambio, la carga de la afirmación debe ir acompañada de una actividad distinta de la meramente alegatoria, cuya finalidad consiste en formar la convicción del juez acerca de la existencia o inexistencia de los hechos sobre los que versan las respectivas afirmaciones de las partes.

b) Desde un primer punto de vista, la expresión "prueba" denota esa peculiar actividad que corresponde desplegar durante el transcurso del proceso y que tiende a la finalidad mencionada. Pero también abarca, por un lado, el conjunto de modos u operaciones (medios de prueba) del que se extraen, a raíz de la "fuente " que proporcionan, el motivo o motivos generadores de la convicción judicial (argumentos de prueba), y, por otro lado, el hecho mismo de esa convicción, o sea el resultado de la actividad probatoria. En ánimo de formular un concepto comprensivo de todas esas significaciones puede decirse que la prueba es la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios establecidos por la ley, y tendiente a crear la convicción judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones o defensas.

192. OBJETO DE LA PRUEBA

En principio, sólo los hechos afirmados por los litigantes pueden constituir objeto de prueba. Pero aquéllos deben ser, además: a) controvertidos, o sea, afirmados por una de las partes y desconocidos o negados por la otra (afirmación unilateral); b) conducentes para la decisión de la causa. Puede suceder, en efecto, que un hecho haya sido afirmado, pero que carezca de relevancia para resolver las cuestiones sobre las cuales versa la litis. En tal caso se dice que el

133; PRIETO CASTRO, Exposición, II, pág. 241; Derecho procesal civil. I, pág. 395; SATTA, Diritto processuale civile, pág. 253; SCHONKE, Derecho procesal civil, pág. 198; SENTÍS MELENDO, El proceso civil, pág. 173.

GENERALIDADES 393

hecho es inconducente. A esos dos requisitos de los hechos se refiere el CPN, cuando supedita la apertura de la causa a prueba a la circunstancia de que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes (art. 360).

Se hallan, en cambio, excluidos de la prueba:

a) Los hechos no afirmados por ninguna de las partes. Dado que debe existir una ineludible correlación entre el contenido de la sentencia y las afirmaciones formuladas por las partes {principio de congruencia: CPN, art. 163), es obvio que el juez no puede hacer mérito de un hecho que no haya sido afirmado por ninguna de ellas.

La regla, por lo tanto, es que "no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos" (art. 364, párr. Io). En suma, como dice CARNELUTTI, los hechos no afirmados no son para el juez.

b) Los hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra. La vigencia del principio dispositivo impone al juez el deber de aceptar, sin más, la existencia de aquellos hechos que son concordantemente afirmados por ambas partes (afirmación bilateral). Esta regla, sin embargo, sufre excepción en el caso de mediar una regla limitativa como la que contiene, por ejemplo, el art. 232 Cód. Civ., conforme a la cual la confesión o la admisión de los hechos no son por sí solas suficientes para decretar la separación personal o el divorcio vincular; y, en general, siempre que el objeto procesal sea indisponible para las partes (supra, n° 26). Es obvio, por lo demás, que el juez no se halla ligado por las afirmaciones de hechos inverosímiles, aunque con relación a éstos tampoco cabe la posibilidad de prueba.

Cuando no media la admisión expresa de las afirmaciones, sino el silencio o la respuesta evasiva de la parte a quien se oponen, esas actitudes autorizan al juez a estimarlas como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran (CPN, art. 356, inc. Io). Tales actitudes, por ¡o tanto, sólo pueden generar una presunción judicial que no descarta la necesidad de prueba corroborante o de prueba en contrario (supra, n° 181).

c) Los hechos notorios, a los que CALAMANDREI define como aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la información normal de los individuos, con relación a un círculo social o a un lugar o momento determinado, en la oportunidad en que ocurre la decisión.

A fin de precisar con mayor exactitud el concepto de hecho notorio, es necesario excluir de su ámbito las siguientes características:

394 LA PRUEBA

1 °) La generalidad. No es necesario que el hecho sea conocido de todo el mundo, pues la notoriedad se halla referida necesariamente a un determinado círculo social.

2o) El conocimiento absoluto. Basta, pues, el conocimiento relativo, o sea la posibilidad de verificar la existencia del hecho de que se trate mediante el auxilio de una simple información (como puede ser la consulta de un texto para comprobar la fecha exacta de un acontecimiento histórico o el nombre de un accidente geográfico).

3o) El conocimiento efectivo. No se requiere la percepción directa del hecho, pues basta su difusión en el medio respectivo (un hecho histórico trascendente, como lo fue por ejemplo la Segunda Guerra Mundial, reviste el carácter de hecho notorio incluso para quienes no fueron sus partícipes o testigos presenciales).

Entre otros casos, que se mencionan a título ilustrativo, la jurisprudencia ha considerado hechos notorios el carácter de propietaria de la Corporación de Transportes de la Ciudad de Buenos Aires respecto de un tranvía que circulaba por dicha ciudad durante la época en que la mencionada empresa monopolizaba la prestación del servicio de transportes; la "carta de ciudadanía" adquirida por la palabra recordman en nuestro idioma, merced a su uso por la prensa culta y en las conversaciones diarias, y, por lo tanto, su aptitud para ser registrada como marca de comercio; el de que toda persona en actividad laboral percibe una entrada mensual que por lo menos debe estimarse en el salario mínimo de un trabajador común; etcétera.

193. PRUEBA DEL DERECHO

a) En tanto las normas jurídicas se presumen conocidas, y al juez incumbe la calificación jurídica de los hechos de la causa, ellas no deben ser objeto de prueba.

b) La regla reconoce, sin embargo, algunas excepciones. En primer lugar, el art. 13 Cód. Civ. dispone que la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que el código la autoriza, no tendrá lugar nunca sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes, con excepción de las leyes extranjeras que se hiciesen obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial. Importa destacar, sin embargo, que el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, arts. Io y 2o del Protocolo Adicional, dispone que el derecho de los países

GENERALIDADES 395

signatarios no necesita ser objeto de prueba, bastando que el juez se ilustre respecto de él.

Asimismo, como se verá infra, n° 197, el art. 377 CPN faculta al juez a investigar la existencia y aplicar la ley extranjera invocada por alguna de las partes en la hipótesis de que ésta omita probarla.

c) A los efectos de la prueba de la ley extranjera, la jurisprudencia ha admitido la opinión y declaración de jurisconsultos o peritos en derecho del país respectivo; el informe diplomático o consular sobre el texto de la ley, y las referencias de obras conocidas sobre el derecho del país de que se trate. Sin embargo, se ha resuelto que la prueba resulta innecesaria cuando el régimen legal es de fácil conocimiento, como ocurre, por ejemplo, con el francés en lo que se refiere al mandato y a sus formas.

Otra excepción cabe respecto de la costumbre, la que también debe ser objeto de prueba en el caso de que su existencia no fuese notoria.

194. LOS MEDIOS DE PRUEBA: CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

a) Son medios de prueba los modos u operaciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos.

Del concepto precedentemente enunciado se infiere que todo medio de prueba: Io) Entraña una actividad procesal (reconocimiento de cosas o lugares, examen de un documento; declaración de la parte, del testigo o del informante, o dictamen de los peritos) referida a un instrumento real (cosa reconocida, documento examinado) o personal (parte, testigo, informante o perito) sobre el que recae la percepción judicial; 2o) Actúa como vehículo para lograr un dato (fuente de prueba) a través del cual el juez determina la existencia o inexistencia de un hecho. Son fuentes de prueba, en ese orden de ideas, las características de la cosa reconocida, el hecho consignado en el documento, el declarado por la parte, el testigo o el informante o aquél sobre el cual versa el dictamen pericial.

b) La doctrina ha clasificado a los medios de prueba con arreglo a diversos criterios, de los cuales sólo han de mencionarse los más difundidos. Se habla, así, de pruebas directas o indirectas, según que, respectivamente, se hallen constituidas por el hecho mismo a probar o por un objeto distinto de él. El ejemplo típico de la prueba directa es el reconocimiento judicial, en el cual media coincidencia entre el hecho aprobar y el hecho percibido por el juez. Son pruebas indirectas, en cambio, la testimonial, la pericial y la documental, pues en

396 LA PRUEBA

ellas la percepción judicial recae sobre un objeto (la declaración del testigo, por ejemplo), del cual el juez deduce la existencia del hecho a probar.

Pero el objeto percibido por el juez puede, a su vez, ser o no representativo del hecho a probar. La forma en que se produjo un accidente de tránsito, por ejemplo, puede deducirse de una fotografía tomada en el lugar o de la narración de los testigos que lo presenciaron; pero también la convicción del juez puede basarse en la posición en que quedaron los vehículos o en las características de los daños producidos en ellos. La fotografía y el testimonio constituyen objetos representativos de un hecho pasado, y son, por lo tanto, pruebas históricas. La posición de los vehículos o las características de los daños carecen, en cambio, de esa aptitud representativa: se trata de circunstancias que sirven para la deducción del hecho a probar, pero que son autónomas con respecto a éste. Se las denomina pruebas críticas (presunciones), pero no configuran, en rigor, medios, sino argumentos de prueba.

Ciertas pruebas se hallan formadas con anterioridad al proceso, de modo tal que para valerse de ellas basta con ponerlas a disposición del juez: son las llamadas pruebas preconstituidas (por ejemplo, los documentos). Otras, por el contrario, deben constituirse en el mismo proceso mediante la actividad de las partes o del juez, y se las denomina, por ello, circunstanciales (por ejemplo, el testimonio de las partes o de los terceros, el reconocimiento judicial, etc.).

195. RÉGIMEN LEGAL DE LA PRUEBA

a) En lo que concierne al régimen legal de la prueba, es preciso recordar que las facultades de las provincias para legislar en materia de procedimientos judiciales deben ser entendidas sin perjuicio de las normas procesales que puede dictar el gobierno central con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos que consagra la legislación de fondo. Así como, por ejemplo, ese gobierno ha podido válidamente acordar carácter ejecutivo a la pretensión derivada de la falta de pago de las letras de cambio (decreto-ley 5965/63, art. 60), o señalar el procedimiento sumario en la pretensión de alimentos (Cód. Civ., art. 375), es evidente que también ha tenido facultades para reglamentar la admisibilidad intrínseca de la prueba, en tanto el punto hállase íntimamente vinculado a la vigencia y al ejercicio de determinados derechos contemplados en las leyes sustanciales. No cabe duda de que a las provincias incumbe, de manera exclusiva, la facultad de dictar las normas procesales referentes a la actividad probatoria (lugar, tiempo y forma de la prueba); pero en lo que se relaciona con su admisibilidad intrínseca los códigos de procedimiento deben respetar las prescripciones contenidas en las leyes sustanciales.

GENERALIDADES 397

b) Tanto el Código Civil como el de Comercio contienen disposiciones relativas a los medios de prueba admisibles con respecto a diversas materias por ellos legisladas. Así, el art. 1190 Cód. Civ. establece que los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de procedimientos de las provincias federadas: Io) Por instrumentos públicos; 2o) Por instrumentos particulares firmados o no firmados; 3o) Por confesión de partes, judicial o extrajudicial; 4°) Por juramento judicial; 5o) Por presunciones legales o judiciales; 6o) Por testigos. Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes —dispone el art. 1191—, no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta, a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. En estos casos son admisibles los medios de prueba designados. El art. 1193 (de acuerdo con la reforma introducida por la ley 17.711) expresa que los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos (de la antigua moneda), deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos (aunque esta norma, a raíz de la licuación del importe que fija, carece actualmente de virtualidad).

Con respecto a los hechos, el Cód. Civ. admite en aquellos casos que pueden acreditarse por cualquier medio de prueba, como ocurre con la filiación natural (art. 325), la inexistencia de la donación (art. 1817), etcétera, y en otros casos excluye la admisibilidad de determinados,medios de prueba, como ocurre con la de testigos cuando el signatario de un documento dado en blanco impugna su contenido (art. 1017). En otros supuestos, finalmente, el mencionado Código exige un tipo determinado de prueba. Ejemplos de ellos son los arts. 79 a 88, referentes a la prueba del nacimiento de las personas; los arts. 103 a 109, relativos a la prueba de la defunción; el art. 142, que exige el previo examen de facultativos como requisito de la declaración judicial de demencia; el art. 1627, que dispone que para e! supuesto de que no se haya convenido precio en la locación de servicios, debe entenderse que los contratantes ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por peritos; el art. 3466, que exige la prueba pericial para la tasación de los bienes hereditarios; etcétera.

c) El art. 208 Cód. Com. enumera, como medios de prueba de los contratos comerciales, los instrumentos públicos; las notas de los corredores o certificados extraídos de sus libro, los documentos privados firmados por las partes o algún testigo a su ruego y en su nombre; la correspondencia epistolar o telegráfica; los libros de los comerciantes y facturas aceptadas; la confesión; el juramento y los testigos.

398 LA PRUEBA

d) El CPN establece que la prueba debe producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligencian aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez (art. 378).

Dicho ordenamiento reglamenta específicamente los siguientes medios de prueba: 1) Documental; 2) Informativa; 3) Confesión judicial y extrajudicial; 4) Testimonial; 5) Pericial; y 6) Reconocimiento judicial. Admite también la prueba de presunciones, aunque no en el sentido de medio probatorio, cuando aquéllas "se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica" (art. 163, inc. 5o, párr. 2o).

§ // •

LA CARGA DE LA PRUEBA 49

196. CONCEPTO

a) El problema de la carga de la prueba surge, en rigor, frente a la ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes. CALAMANDREI ha hecho notar, comparando la función del juez con la del historiador, que mientras este último puede salir airoso de una investigación muy complicada acerca de los hechos pasados confesando, honestamente, que no puede dar una solución, el juez siempre debe fallar la causa condenando o absolviendo, y no está facultado, por lo tanto, para declarar que no ha podido decidirse (non liquet). De allí la necesidad de ciertas reglas que le permitan establecer sobre cuál de las partes ha de recaer el perjuicio derivado de la ausencia de prueba. Ante la incertidumbre que tal circunstancia comporta, el juez dictará sentencia en contra de la parte que omitió probar pese a la regla que ponía tal actividad a su cargo.

4 9 CHIOVENDA. Principios, II, pág. 276; DEVIS ECHANDÍA, Compendio de pruebas judiciales, pág. 160; LIEBMAN, Manuale, II, pág. 84; Corso, pág. 152; MICHELI, La carga de la prueba (trad. SENTÍS MELENDO), Ejea. Buenos Aires, 1961; PEYRANO. "Lincamiento de las cargas procesales dinámicas", en E.D., 107-1005; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil. I, pág. 410; PALACIO, Derecho procesal civil, IV, pág. 361; Estudio, pág. 133; ROSENBERG, La carga de la prueba (trad. KROTOSCHIN), Ejea, Buenos Aires, 1956.


b) Las reglas sobre la carga de la prueba son, pues, aquellas que tienen por objeto determinar cómo debe distribuirse, entre las partes, la actividad consistente en probar los hechos que son materia de litigio. Tales reglas, sin embargo, no imponen deber alguno a los litigantes. Quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, no es pasible de sanción alguna. Sólo ocurre que se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate, y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés.

197. HECHOS CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS

a) Sobre la base de ciertas máximas tradicionales (onus probandi in-cumbit actoris; reus in excipiendo fit actor; ei incumbit probarlo quidicit, non qui negat), durante largo tiempo estuvo firmemente arraigado el principio en cuya virtud la carga de la prueba incumbe a la parte que afirma, de modo tal que el actor debe probar su pretensión y el demandado sus defensas. Tal principio, sin embargo, adolece de insuficiencia para la comprensión integral de las numerosas situaciones que en el proceso cabe prever. Resulta inaplicable, en primer lugar, cuando por mediar una presunción legal a favor de cualquiera de las partes, se opera un desplazamiento de la carga de la prueba hacia el adversario. Además, no todos los hechos que fundan la pretensión o la defensa son susceptibles de prueba: no lo son los hechos admitidos, los hechos notorios, ciertas condiciones generales de las relaciones jurídicas, los hechos cuya peculiar estructura imposibilita, en mayor o menor medida, la actividad probatoria, etcétera.

b) Consciente de esa insuficiencia, la doctrina ha tratado de solucionar el problema sobre la base de ciertas discriminaciones que atienden, más que a la condición asumida por las partes en el proceso, a la naturaleza de los hechos que deben ser objeto de prueba. Es así como, generalmente, se reconoce la existencia de tres clases de hechos: constitutivos, impeditivos y extintivos, que funcionan de la siguiente manera:

Io) Al actor incumbe, como principio, la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión. Pero como toda pretensión involucra, por lo común, una situación fáctica compleja, es necesario determinar cuál es el hecho que reviste aquel carácter. Se han enunciado, al respecto, diversos criterios, entre los cuales parece preferible aquél que atribuye carácter constitutivo al hecho específico del que surge, en forma inmediata, el efecto jurídico pretendido (LIEBMAN). SI

400 LA PRUEBA

se trata, por ejemplo, de una pretensión por cumplimiento de un contrato de compraventa, será hecho específico su celebración, y, por consiguiente, el conjunto de circunstancias que lo tipifican (cosa vendida, precio, plazos, etc.)- Hállanse, en cambio, excluidas del ámbito del hecho específico otras circunstancias o modalidades del contrato, como la capacidad de las partes, la seriedad o la libertad con que fue expresado el consentimiento, etcétera, que constituyen, como dice CHÍO-

VENDA, requisitos generales o comunes a todas las relaciones jurídicas, y cuya misma normalidad excusa la prueba de su existencia en cada caso concreto.

2o) Al demandado incumbe, como regla, la prueba de los hechos impeditivos, los cuales comportan, precisamente, la ausencia de cualquiera de esos requisitos generales o comunes. Serían hechos impeditivos, en el caso del ejemplo mencionado, la incapacidad de los contratantes, la existencia de un vicio del consentimiento (error, violencia), etcétera. Si bien, en consecuencia, el actor no debe probar la ausencia de los hechos impeditivos, al demandado corresponde la prueba de su presencia, cuando los afirma como fundamento de una defensa.

3o) También al demandado corresponde, como principio, probar la existencia de los hechos extintivos, los que serían, en nuestro ejemplo, el pago del precio por parte del comprador o la entrega de la cosa por parte del vendedor. En materia de obligaciones es preciso formular una distinción según se trate de obligaciones de dar, de hacer o de no hacer: respecto de las dos primeras, el actor debe limitarse a probar el hecho constitutivo, pero no la omisión del cumplimiento. En las obligaciones de no hacer, en cambio, el actor debe probar, además, la acción positiva del demandado mediante la cual éste dejó de cumplir su prestación.

4o) Los hechos impeditivos o extintivos deben ser probados por el actor en los casos en que ellos constituyen el fundamento de una pretensión. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se pide la nulidad de un acto jurídico en razón de mediar alguna circunstancia que obste a su validez; en el caso de que el deudor demanda para que se declare la eficacia de un pago de consignación, etcétera.

Como consecuencia de las observaciones precedentemente expuestas, puede formularse la conclusión de que cada parte soporta la carga de la prueba respecto de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende.

Aunque sin formular discriminaciones relativas a la naturaleza de los hechos a probar, el CPN coincide sustancialmente con la precedente conclusión. Tras establecer, en efecto, el principio de que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer, aclara a continuación


que cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho (constitutivo, impeditivo o extintivo) de la norma o normas que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (art. 377).

Sin abdicar, empero, de tales reglas, un importante sector de la doctrina civilista, y algunos precedentes judiciales, se viene últimamente orientando en el sentido de que, cuando la responsabilidad se funda en la culpa, la carga respectiva recae con mayor intensidad sobre quien se halle en mejor situación de probar.

Tal lo que ocurre, v.gr., en materia de responsabilidad médica, en la cual si bien incumbe al paciente la prueba de la culpa del profesional, la situación de superioridad procesal que ésta posee en virtud de sus conocimientos técnicos y de las circunstancias que rodean el tratamiento o intervención quirúrgica otorga alto valor a las presunciones judiciales, de modo que probados por el paciente ciertos datos empíricos, el juez debe deducir la culpa del médico no probada de modo directo cuando el daño, en su ocurrencia conforme a la experiencia común, no podría explicarse de otra manera que no fuese a causa de la comisión de culpa.

La ley 22.434 agregó un párrafo al art. 377 en cuya virtud si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio. Si bien la norma no altera la carga de la alegación de la ley extranjera, se ha apartado de una interpretación estrictamente literal del desafortunado art. 13 del Cód. Civ. y adherido, aunque con mayor amplitud, a la doctrina de los precedentes judiciales en cuya virtud la prueba de la ley extranjera resulta innecesaria cuando se trata de un régimen legal de fácil conocimiento o asimilable a un hecho notorio.

198. EL HECHO NEGATIVO

a) Las máximas ei incumbit probaíio qui dicit, non qiti negat y negativa non sunt probanda sólo son válidas en cuanto se refieren a la mera negativa o desconocimiento, por parte del demandado, de los hechos afirmados por el actor. Resultan inaplicables, en cambio, en todos aquellos casos en que la ley hace üe un hecho negativo el presupuesto de un efecto jurídico determinado. Cuando tal circunstancia ocurre, no media razón alguna que justifique eximir de la prueba respectiva a la parte que invoque un hecho negativo, o un no-hecho, como fundamento de su pretensión o defensa. Por ello se ha decidido que la alegación de que se trata de un hecho negativo no releva de la prueba a quien lo aduce, si aquél es presupuesto de actuación de la norma que esa parte invoca a su favor.

b) Lo que ocurre, simplemente, es que tales hechos no son susceptibles de prueba directa, sino que se deducen a través de la demostración de la exis-

402 LA PRUEBA

tencia de hechos positivos. La falta de culpa que debe probar el dueño de una cosa para destruir la presunción establecida por el art. 1113, párr. 2° Cód. Civ. es un hecho negativo cuya existencia puede deducirse de la prueba realizada en el sentido de que aquél adoptó las precauciones y diligencias necesarias para impedir el daño; la pretensión fundada en la inejecución de una obligación de no hacer no releva al actor de probar el hecho positivo contrario; etcétera.

c) Las dificultades que a veces provoca la prueba de ese tipo de hechos, explica que la jurisprudencia haya atenuado el rigorismo de las reglas atinentes a la carga de la prueba cuando de ellos se trata, pero tal criterio no comporta una excepción al principio arriba enunciado.

§ ///

LAS MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER 50

199. CONCEPTO Y FINALIDAD

La vigencia estricta del principio dispositivo requeriría no solamente que la iniciativa del proceso y la aportación de los hechos dependiesen de la voluntad de las partes, sino que, además, se confiase exclusivamente a éstas la actividad consistente en ofrecer y producir las pruebas tendientes a la demostración de sus afirmaciones. Pero en razón de que esta última limitación es susceptible de impedir, en ciertos casos, el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva, que, pese a las restricciones propias de la prueba civil, constituye la meta a que debe aspirar una recta administración de justicia, las leyes procesales admiten, en forma concurrente con la carga de la prueba que incumbe a las partes, la facultad de los jueces en el sentido de complementar, por propia iniciativa, el material probatorio aportado por aquéllas. Tal facultad se concreta en la posibilidad de adoptar las denominadas medidas para mejor proveer.

50 ALSINA, Tratado. II, pág. 234; "Facultades del juez para ordenar de oficio las diligencias de prueba en el proceso civil", en RDP (A), 1954, Ia parte, pág. 5; BARRIOS DE ANGELIS, "Diligencias para mejor proveer", en L.L, t. 84. pág. 796; BREMBKRG, "El art. 21 de la ley 14.237 y sus primeras aplicaciones. Los poderes de instrucción del juez", en L.L.. t. 76, pág. 298; Coi.OMBO, Código. I, pág. 235; COUTURE, Teoría de las diligencias para mejor proveer, DE LA COLINA. Der. y leg. proc, I, pág. 203; PALACIO, Derecho procesal civil. II, pág. 263; RODRÍGUEZ, Comentarios, I, pág. 107: SENTÍS MELENDO, El proceso civil, pág. 153.

LAS MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER 403

200. RÉGIMEN LEGAL

a) El art. 36 CPN establece, como regla de carácter general, que los jueces están facultados para ordenar, de oficio, "las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes" (inc. 2o). La misma norma consagra aplicaciones particulares de esa regla en tanto autoriza a los jueces para decidir en cualquier momento la comparecencia de los peritos, consultores técnicos y testigos para interrogarlos acerca de todo aquello que creyeren necesario (subinc. b"|) y para mandar que se agreguen documentos en poder de las partes o de los terceros, en los términos de los arts. 387 a 389 (subinc. c]). Otras normas del CPN aparecen orientadas en el mismo sentido, como las contenidas en el art. 452 con respecto a la prueba de testigos, y en el art. 479 con relación al reconocimiento judicial.

b) No obstante la amplitud de todas esas disposiciones, está claro que los poderes de iniciativa probatoria que se acuerdan a los jueces no significan, de ninguna manera, una derogación del principio dispositivo. Ello es así, en primer lugar, porque tales poderes no autorizan la producción de diligencias probatorias que sean ajenas a los "hechos controvertidos" en el caso concreto. Y en segundo lugar, porque los poderes del juez no están destinados a excluir la actividad de las partes, sobre quienes continúa pesando la carga de la prueba. En rigor, la iniciativa judicial en materia probatoria reviste carácter complementario con respecto a aquella carga, y su objetivo consiste en eliminar las dudas con que puede tropezar la apreciación del juez^n los casos en que la prueba producida por las partes no sea lo suficientemente esclarecedora.

c) Las facultades instructorias de los jueces no pueden ejercerse, según la jurisprudencia, para suplir la omisión o la negligencia de las partes, pues ello implicaría una manifiesta alteración del principio de igualdad procesal.

d) La garantía constitucional de la defensa enjuicio requiere, asimismo, que se acuerde a las partes la posibilidad de ser oídas sobre el resultado de las medidas adoptadas, e incluso la de producir prueba en contrario. De allí que el art. 36, inc. 2° CPN imponga a los jueces el deber de respetar, en tales casos, el derecho de defensa de las partes.

CAPÍTULO XVIII

LA PRUEBA (Cont.)

SUMARIO: I. ALTERNATIVAS POSTERIORES A LA TRABA DE LA LITIS: 201. Apertura de la causa a prueba y audiencia preliminar.— 202. Oposición.— 203. Prescindencia de la apertura a prueba.— 204. Declaración de puro derecho.— 205. El hecho nuevo.— II. PROCEDIMIENTO PROBATORIO: 206. Plazo de prueba.— 207. Prueba a producir en el extranjero.— 208. Recepción de la prueba.— 209. Pertinencia, admisibilidad y aten-dibilidad de la prueba.— 210. La negligencia en la producción de la prueba.— III. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA: 211. Generalidades.— 212. El sistema vigente.

§ /

ALTERNATIVAS POSTERIORES A LA TRABA DÉLA LITIS51"

201. APERTURA DE LA CAUSA A PRUEBA Y AUDIENCIA PRELIMINAR

a) Contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su caso, o vencidos los plazos para hacerlo, resueltas las excepciones previas, y siempre que se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez debe recibir la causa a prueba y fijar —se trate de proceso ordinario o sumarísimo— la audiencia prevista en el art. 360.

51 ALSINA. Tratado. III, páa. 275; "Aleeación de hechos nuevos en el proceso civil", en RDP (A), 1951. t. I, pág. 7; ARAZI - ROJAS, Código, ü, pág. 359; COLOMBO, Código, III, pág. 353; DE LA COLINA, Der. y leg. proc, II, pág. 58; FENOCHIETTO-ARAZI, Código, II, pág. 279; FERNÁNDEZ, Código, pág. 195; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos, V-A, pág. 71; PALACIO, Derecho procesal civil, IV, pág. 373; Estudio, pág. 134; RODRÍGUEZ, Comentarios, I. pág. 201.

406 LA PRUEBA (Cont.)

b) La apertura de la causa a prueba sólo corresponde, por lo tanto, en el caso de que existan hechos controvertidos (es decir, afirmados por una de las partes y negados por la otra), y esos hechos, además, puedan incidir en la solución del pleito, es decir revistan el carácter de conducentes {supra, n° 192). De ello se sigue que no cabe tal procedimiento cuando media allanamiento a la pretensión del actor o admisión expresa de los hechos afirmados por éste. En el primer caso corresponde que se dicte sentencia de inmediato y, en el segundo, que la causa se declare de puro derecho.

c) Fijada la audiencia del art. 360, y citadas las partes, dispone dicha norma que el acto será presidido por el juez "con carácter indelegable", y agrega que si aquél "no se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia".

Como se percibe, la presencia del juez se prevé "con carácter indelegable", y no "bajo pena de nulidad" como lo disponía el art. 360 en su versión resultante de la ley 24.573, no obstante lo cual las partes, por lo general, se avenían, expresa o implícitamente, a que la audiencia se realizara con la asistencia del secretario, del prosecretario, e inclusive del empleado encargado de documentarla. Por otra parte, se advertía con frecuencia que algunos jueces se limitaban a hacer un breve acto de presencia, y que ello no generaba inconveniente alguno particularmente cuando, abierta la audiencia, invitaba a las partes a intentar una conciliación y se retiraban ante el fracaso de ésta.

Abierta la audiencia corresponde, en primer término, "invitar a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos" (inc. Io), como pueden ser una segunda mediación o un arbitraje.

Fracasado el intento, cabe resolver la oposición que cualquiera de las partes hubiese formulado respecto de la apertura a prueba (inc. 2o, infra, n° 202), y de inmediato oírlas acerca de los hechos articulados sobre los cuales versará la prueba (inc. 3o).

Es de esperar, al respecto, que no se retire la penosa experiencia observada durante la vigencia del art. 23 de la ley 14.237, y que los letrados se habitúen a fijar los hechos controvertidos y conducentes en forma breve y concisa —tal como se redacta, v.gr., un veredicto—, a cuyo fin no les está vedada la posibilidad de acompañar en la audiencia escritos que sinteticen las circunstancias relevantes del conflicto con arreglo al contenido de la demanda, reconvención y contestación de ambas, evitando inútiles reproducciones de esos escritos o confundir "hechos" con "cuestiones" o "puntos". Si así lo hacen no sólo facilitarán la decisión del juez, sino que éste podrá incluso tener como hechos controvertidos los ya fijados por las partes en los mencionados escritos.

ALTERNATIVAS POSTERIORES A LA TRABA DE LA LITIS 407

Vale destacar que, contrariamente a lo que prescribía el citado art. 23 de la ley 14.237, dicha decisión es inapelable, aunque a través del procedimiento del replanteo la cámara se halla indirectamente habilitada para reverla. Es en cambio recurrible la decisión que, aunque dictada en el curso de la audiencia, declare la cuestión de puro derecho (art. 359).

Fijados los hechos controvertidos, debe recibirse la prueba confesoria si hubiese sido ofrecida por las partes en la demanda, reconvención o contestación de ambas, sin que la audiencia de uno o de todos los absolventes impida la celebración de la audiencia (inc. 4o).

Pero carece en rigor de explicación razonable la posibilidad de que la prueba confesoria (mal llamada "confesional") sea recibida en la audiencia preliminar tanto más cuanto que, a diferencia de lo dispuesto en el derogado art. 125 bis del CPN, no se imputa efecto anulatorio a su falta de recepción personal por el juez. Por otra parte, en la práctica rara vez que requirió la presencia de aquél en el acto, y no se registran precedentes de declaración de nulidad.

Absueltas las posiciones, cabe luego proveer, en la audiencia, las pruebas que se consideren admisibles y concentrar en un solo acto la prueba testimonial, la que se celebrará con la presencia del juez en las condiciones establecidas en el capítulo V, sección 5a del CPN.

Aunque el inc. 5o también dispone que "esta obligación únicamente podrá delegarse en el secretario o en su caso, en el prosecretario letrado, parece dudoso que, en la práctica, la delegación se circunscriba estrictamente a los funcionarios que menciona. Prescribe por último el inc. 6o del art. 360 que, si correspondiere, el juez decidirá en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para definitiva.

No resulta empero en modo alguno coherente que, a pesar de mediar esa circunstancia, el juez hubiese dispuesto la realización de un acto sólo compatible con la existencia de hechos controvertidos. En el mejor de los casos debe entenderse que, declarada por el juez la cuestión como de puro derecho, la fijación de audiencia es pertinente al solo fin de que las partes concreten una conciliación.

d) Dispone el art. 360 ter, incorporado al CPN por la ley 24.573, que "en los juicios que tramiten por otros procedimientos, se celebrará asimismo la audiencia prevista en el artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, observándose los plazos procesales que se establecen para los mismos". Pese a la generalidad con que se halla concebida, parece obvio que los "otros procedimientos" a que alude la norma transcripta no pueden ser otros que los procesos de conocimiento (ordinario y sumarísimo) y los especiales sujetos al trámite de aquéllos (desalojo, rendición de cuentas, interdictos, etc.), pues la audiencia preliminar resulta incompatible con la naturaleza y estructura de los restantes procesos regulados por el CPN.


e) La mayoría de los códigos provinciales adaptados al CPN en su versión originaria no contemplan, en cambio, la fijación de la audiencia preliminar, y prevén que la prueba (con excepción de la documental) debe ofrecerse, en el proceso ordinario, dentro de los primeros diez días desde que adquirió carácter firme la providencia de apertura a prueba, y producirse dentro del plazo determinado en dicha providencia.

202. OPOSICIÓN

a) El CPN acuerda la facultad de impugnar la resolución prevista en el art. 359 en tanto prescribe, en su versión resultante de la ley 25.488, que "si alguna de las partes se opusiese a la apertura a prueba en la audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código, el juez resolverá lo que sea procedente luego de escuchar a la contraparte" (art. 361).

La norma transcripta innova, respecto de la originaria (aún mantenida por la mayoría de los códigos provinciales), en la circunstancia de que ésta autorizaba a formular la oposición dentro del quinto día de notificada la providencia de apertura a prueba, pero mantiene el deber del juez de resolver la cuestión previo traslado, aunque con la variante de que éste debe evacuarse en la misma audiencia.

b) Aunque, a diferencia de la norma en su versión anterior a la reforma el actual art. 361 CPN no dispone expresamente que la resolución es apelable si deja sin efecto la apertura a prueba, corresponde inclinarse hacia la misma solución por cuanto aquélla causa gravamen irreparable en los términos del art. 242, inc. 3o CPN.

203. PRESCINDENCIA DE LA APERTURA A PRUEBA

a) En la audiencia prevista en el art. 360 CPN todas las partes pueden asimismo manifestar que no tienen ninguna prueba a producir, o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada. En este supuesto la causa quedará conclusa para definitiva y el juez llamará autos para sentencia (CPN, art. 362 con la reforma introducida por la ley 24.573).

b) La norma precedentemente recordada reproduce, en lo esencial, el texto originario, con la variante de que no prevé, respecto del proceso ordinario, la concesión de un nuevo traslado por su orden con carácter previo al llamamiento de autos.

ALTERNATIVAS POSTERIORES A LA TRABA DE LA LITIS 409

c) La mayoría de los códigos provinciales en tanto no contemplan la fijación de la audiencia prevista en el art. 360 del CPN determinan que la manifestación de que se trata debe formularse dentro del quinto día de quedar firme la providencia de apertura a prueba.

204. DECLARACIÓN DE PURO DERECHO

a) La causa debe declararse como de puro derecho cuando el demandado admite los hechos expuestos en la demanda pero desconoce, en cambio, los efectos jurídicos que el actor les ha asignado.

Con la escasa coherencia señalada en el n° 201, el art. 360 CPN en su actual versión dispone que la declaración en el sentido de que la cuestión es de puro derecho debe emitirse por el juez en la audiencia preliminar, "con lo que la causa quedará concluida para definitiva". El precepto reformado eliminó, por consiguiente, la concesión del "nuevo traslado por su orden" que, conforme a lo prescripto en el texto originario del art. 359 CPN correspondía disponer, cuando se declaraba la cuestión de puro derecho en el proceso ordinario, con anterioridad al llamamiento de autos para sentencia.

b) La resolución que declara la causa como de puro derecho es susceptible, en los procesos ordinarios, del recurso de apelación (CPN, arts. 242, inc. 3o). Es en cambio inapelable en los procesos sumarísimos (CPN, art. 498, inc. 5o).

205. EL HECHO NUEVO

a) Se ha visto que, como principio, los hechos sobre los cuales debe versar la prueba y recaer la sentencia definitiva son los que las partes afirman en sus escritos de demanda y contestación (y, en su caso, en la reconvención y su contestación). A título excepcional, sin embargo, el CPN admite la alegación de hechos con posterioridad al cumplimiento de aquellos actos procesales.

Dispone, en efecto, el art. 365 (modificado por la ley 25.488), que "cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código, acompañando la prueba documental y ofreciendo las demás de las que intenten valerse. Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dará traslado a la otra parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contra-


posición a los nuevos alegados. El juez decidirá en la audiencia del art. 360 la admisión o el rechazo de los hechos nuevos".

b) La norma transcripta requiere las siguientes aclaraciones: Io) El plazo de cinco días sólo rige en el proceso ordinario, pues en el sumarísimo es de tres días (CPN, art. 498, inc. 3o); 2o) El hecho o hechos nuevos no sólo deben tener relación con la cuestión que se ventila, y ser conducentes, sino que, además, deben hallarse encuadrados en los términos de la causa y del objeto de la pretensión deducida en el proceso; 3o) La "novedad" del hecho, o de su conocimiento, sólo debe ser afirmada, sin necesidad de juramento, pero puede ser desvirtuada por la parte a quien el hecho se opone; 4o) Al contestar el traslado, que se notifica por ministerio de la ley, la contraparte puede admitir los hechos, negarlos o alegar otros que necesariamente deben ser contrapuestos (sean nuevos o no). También cabe a la contraparte la posibilidad de cuestionar la admisibilidad del hecho o hechos nuevos, sea porque se hayan deducido fuera del plazo o porque carezcan de "novedad". En este último caso la prueba pertinente debe producirse durante el plazo ordinario y valorarse en la sentencia final; 5o) La prueba debe ofrecerse en el mismo escrito en el cual se alega el hecho nuevo.

c) En el proceso ordinario la decisión que desestima la invocación de un hecho nuevo es apelable en efecto diferido (art. 366), y la que dispone rechazar la prueba ofrecida para acreditarlo es susceptible de replanteo ante la cámara (art. 260, inc. 2o), en tanto que en el proceso sumarísimo la resolución es siempre inapelable (art. 498, inc. 6o).

d) Las precedentes consideraciones son aplicables a la mayoría de los códigos provinciales, con la sola diferencia de que el hecho nuevo debe alegarse hasta 5 días después de notificada la providencia de apertura a prueba.

§ //

PROCEDIMIENTO PROBATORIO 52

206. PLAZO DE PRUEBA

a) Prescribe el art. 367 (modific. por la ley 24.573) que "el plazo de prueba será fijado por el juez y no excederá de cuarenta días. Dicho plazo es co-

52 Aparte de la bibliografía citada en la nota 47, COLOMBO, La negligencia en la producción ele la prueba, Buenos Aires, 1942 (Abeledo); PALACIO. Teoría v práctica, pág. 109; SENTÍS MELENDO, El proceso civil, pág. 209.


mún y comenzará a correr a partir de la fecha de celebración de la audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código".

Corresponde tener en cuenta, sin embargo, que habiendo dispuesto la ley 25.488 que todos los medios de prueba deben ofrecerse en los escritos de la demanda, reconvención, o contestación de ambas, resultó subsanada la omisión de que adolecía la ley 24.573 en lo que concierne al plazo de ofrecimiento.

El nuevo art. 367, CPN, en cambio, no innovó respecto de la duración del plazo probatorio, que debe ser fijado por el juez y no exceder de cuarenta días; pero como según lo prescripto en dicha norma el plazo comienza a correr desde la fecha en que tuvo lugar la audiencia preliminar, la ley 25.488 vino a aclarar, con acierto, que en esa misma audiencia corresponde también proveer la prueba ofrecida que el juez considere admisible.

Resulta sin embargo inexplicable que, en su actual versión, el art. 367 acuerde al plazo carácter común, pues éste supone, como dies a quo, una "última notificación" que en el caso no existe ni puede existir.

Asimismo, salvo en los supuestos del art. 157 (acuerdo de partes o fuerza mayor), el plazo de prueba no se suspenderá (art. 375).

Concordantemente con ello los arts. 379 y 385, infine, disponen que son inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustan-ciación de las pruebas, así como las que dan por decaída la facultad de producirlas. Esos mismos preceptos establecen, sin embargo, que cuando se niegue alguna medida, la parte interesada puede solicitar a la cámara que la diligencie, en oportunidad en que el expediente le es remitido para conocer del recurso contra la sentencia definitiva. Es decir que se^acusrda a las partes la posibilidad de replantear, en la alzada, las pruebas denegadas en primera instancia y si la cámara entiende que deben ser producidas, su recepción tendrá lugar ante este tribunal (art. 260, incs. 2o y 5o, b).

Cuadra finalmente señalar que el período de prueba puede quedar clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de declaración expresa, cuando todas se han producido, o si las partes renuncian a las pendientes (CPN, art. 363).

b) En el proceso ordinario el ofrecimiento de toda la prueba debe formularse, como se ha dicho, en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas (art. 333). Asimismo, el plazo de producción de la prueba debe ser determinado en cada caso por el juez, atendiendo, naturalmente, a la mayor o menor complejidad de las cuestiones debatidas y a Ja naturaleza de los elementos probatorios ofrecidos por las partes. Dicho plazo, así como la fecha de eventual mente, las explicaciones de los peritos, debe ser fijado en la audiencia preliminar prevista en el art. 360 del CPN.


c) El proceso sumarísimo se halla sujeto a las mismas reglas del ordinario, con la variante de que la audiencia preliminar debe señalarse dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo (art. 498, inc. 4o).

d) Es necesario advertir, por último, que la apertura del procedimiento probatorio puede producir, en el proceso ordinario, una variante momentánea en la estructura del expediente en que tramita la causa. Ocurría, en efecto, que todos los actos procesales hasta ahora examinados (demanda, excepciones, contestación a la demanda, reconvención y su contestación), incluyendo la resolución que dispone la apertura de la causa aprueba y la audiencia preliminar, se cumplían en el expediente principal. Pero una vez que comenzaba a correr el plazo probatorio, se formaban dos expedientes (llamados cuadernos de prueba), uno para cada parte, en los cuales constaban todos los escritos, documentos y actas relacionados con el ofrecimiento y producción de la prueba. Durante el plazo de prueba, los cuadernos mencionados se foliaban en la parte inferior de cada hoja; pero operado el vencimiento del plazo eran incorporados al expediente principal (primero el del actor y después el del demandado), que entonces se foliaba con numeración corrida (CPN, art. 380). En el proceso sumarísimo, en cambio, la prueba se diligenciaba en el mismo expediente.

Conforme al nuevo texto asignado al art. 380 por la ley 25.488, no es ya imperativa, en el proceso ordinario, la formación de cuadernos separados de prueba, pues la norma prescribe que "en la audiencia del art. 360 el juez decidirá acerca de la conveniencia y/o necesidad de formar cuadernos separados de la prueba de cada parte, la que en su caso se agregará al expediente al vencimiento del plazo probatorio".

207. PRUEBA A PRODUCIR EN EL EXTRANJERO

a) Frente al supuesto de que la prueba, o parte de ella, debiera producirse fuera del territorio de la República, el art. 369 CPN, en su versión anterior a la reforma que le introdujo la ley 22.434, disponía que el juez debía señalar el plazo extraordinario que considerase suficiente, el que no podía exceder de noventa y ciento ochenta días según se tratase, o no, de un país limítrofe. A su vez, el art. 370 del mencionado ordenamiento condicionaba la concesión del plazo extraordinario al requisito de que se solicitara dentro de los primeros diez días de notificada la providencia de apertura a prueba.

La posibilidad de conceder dicho plazo se hallaba expresamente excluida en los procesos sumario y sumarísimo (arts. 495, párr. Io y 498, párr. 2o) y en el juicio ejecutivo (art. 549, párrafo final). En materia de incidentes, dado que el


art. 183 dispone que las declaraciones testimoniales no pueden recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera que sea el domicilio de los testigos, también correspondía descartar el otorgamiento de plazo extraordinario. Con respecto a las ejecuciones especiales, finalmente, el art. 596, inc. 2o CPN prescribe que sólo cabe admitir prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado cuando el juez, de acuerdo con las circunstancias, lo considere imprescindible, en cuyo caso debe fijar el plazo (no extraordinario) dentro del cual corresponde su producción.

b) La ley 22.434 sustituyó el texto del art. 369 por el siguiente: "La prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro del plazo o en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate. En el escrito en que se pide deberán indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas, expresando a qué hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de juicio que permitan establecer si son esenciales o no".

Esta norma, como se advierte, elimina el denominado plazo "extraordinario" de prueba, de manera que todos los actos probatorios, con prescindencia de que corresponda efectuar su práctica dentro o fuera del territorio de la República, deben cumplirse dentro del plazo único que al efecto incumbe fijar al juez, y que en el proceso ordinario no puede exceder el tope de cuarenta días determinado por el art. 367.

La prueba a producirse fuera de la República debe ofrecerse, en el proceso ordinario, en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas; en el proceso sumarísimo en los escritos de^demanda y contestación (art. 498, inc. Io), y en el juicio ejecutivo dentro del plazo para oponer excepciones el ejecutado, y al contestar el traslado que de ellas se le corra, el ejecutante (arts. 542,párr. 2o y 547, párr. 2o).

Aparte de la indicación de las pruebas que deben practicarse fuera de la República, el art. 369 impone al solicitante la carga de señalar cuáles son, concretamente, los hechos controvertidos vinculados con aquéllas, así como la de alegar las circunstancias que permiten al juez emitir pronunciamiento acerca de si tales hechos revisten o no carácter esencial para resolver el litigio. Estas exigencias adicionales se«explican si se tiene en cuenta que el diligenciamiento de la prueba de que se trata incide, por un lado, en la duración del plazo probatorio y, por otro, en las eventuales erogaciones que puede ser obligada a afrontar la parte contraria.

La disposición comentada no establece restricción alguna con respecto al tipo de medios de prueba que pueden diligenciarse en el extranjero, pero el art. 370 CPN, de acuerdo con la redacción que le imprimió la ley 22.434, requiere, como lo hacía la misma norma en su texto primitivo, la enunciación de determí-


nadas especificaciones relativas a la prueba testimonial y documental. Aquel precepto expresa, en efecto, que "si se tratare de prueba testimonial, deberán expresarse los nombres, profesión y domicilio de los testigos y acompañarse los interrogatorios. Si se requiere el testimonio de documentos, se mencionarán los archivos y registros donde se encuentren".

c) Por su parte, el art. 372 CPN, en su actual redacción, prescribe que "la parte contraria y el juez tendrán, respectivamente, la facultad y el deber atribuidos por el artículo 454" de modo que en el supuesto de requerirse la producción de prueba testimonial en el extranjero, el proponente no sólo debe indicar el nombre, profesión y domicilio de los testigos, o en caso de imposibilidad, los datos necesarios para individualizarlos (art. 429, párr. 2o), sino también acompañar el interrogatorio a fin de que la parte contraria, dentro del quinto día desde que éste fue puesto a su disposición, proponga preguntas, sin perjuicio de que el juez elimine las superfluas y agregue las que considere pertinentes.

Si se trata de prueba documental, la parte contraria se halla facultada para ofrecer prueba tendiente a la impugnación de aquélla, siempre que sea susceptible de diligenciarse en el mismo lugar.

Determina asimismo el art. 371, en su actual versión, que "no se admitirá la prueba si en el escrito de ofrecimiento no se cumplieren los requisitos establecidos en los dos artículos anteriores". En consecuencia, si el proponente omite satisfacer la carga a que se refiere el art. 369 o formular las especificaciones que exige el art. 370, el juez debe, sin más trámite, rechazar la prueba ofrecida. A diferencia de lo que establecía el primitivo texto del art. 371, esta resolución debe considerarse inapelable pero sujeta, en cambio, al régimen instituido por el art. 379 CPN con respecto a las resoluciones denegatorias de prueba (supra, n° 206).

En el caso de que el juez resuelva acceder a la prueba ofrecida debe hacerlo sin sustanciación alguna, resultando innecesaria la formación del "cuaderno por separado" al que aludía el art. 371 con anterioridad a la reforma.

d) La ley 22.434 reemplazó el texto del art. 373 CPN por el siguiente: "Si producidas todas las demás pruebas quedare pendiente en todo o en parte únicamente la que ha debido producirse fuera de la República, y de la ya acumulada resultare que no es esencial, se pronunciará sentencia prescindiendo de ella. Podrá ser considerada en segunda instancia si fuese agregada cuando la causa se encontrare en la alzada, salvo si hubiere mediado declaración de caducidad por negligencia".

Fuera de su adecuación al nuevo régimen, el fundamento de esta disposición no difiere del que tenía la norma derogada, el cual no es otro que el consistente en neutralizar la incidencia negativa que sobre el principio de celeridad


provoca el transcurso infructuoso del plazo probatorio en relación con las medidas a diligenciarse fuera del país. Lo mismo que con respecto a la norma en su primera versión, conviene advertir que la posibilidad de dictar sentencia de primera instancia con prescindencia de la prueba a diligenciarse en el exterior se halla supeditada al vencimiento del plazo probatorio sin que aquélla se haya producido, a la recepción de toda la prueba que debió practicarse en la República y a la apreciación judicial acerca de la gravitación que puede tener la prueba no diligenciada sobre el contenido del fallo. Tal apreciación debe efectuarse con anterioridad a la agregación de la prueba producida o, en su caso, a la declaración de clausura del período probatorio, porque de lo contrario las contingencias procesales ulteriores (transcurso del plazo para alegar, agregación de los alegatos y llamamiento de autos) podrían descartar la posibilidad de valorar una prueba de carácter esencial. Cuadra añadir que la mera agregación de la prueba durante el transcurso del procedimiento de segunda instancia no determina, por sí sola, la necesidad de su consideración por el tribunal de alzada, quien puede prescindir de aquélla en el caso de no estimarla esencial para la resolución del litigio.

e) "Cuando sólo una de las partes hubiere ofrecido prueba a producir fuera de la República y no la ejecutare oportunamente —expresa el art. 374 CPN con la modificación que le introdujo la ley 22.434—, serán a su cargo las costas originadas por ese pedido, incluidos los gastos en que haya incurrido la otra para hacerse representar donde debieron practicarse las diligencias".

La solución consagrada por este precepto coincide, básicamente, con la del art. 374 en su anterior redacción. Al igual que éste, en efecto, prevé una hipótesis de condena en costas ajena al principio gfeneral instituido por el art. 68 y fundada en la consideración de que quien deja transcurrir infructuosamente el plazo engendra, deliberadamente o no, una situación procesal dilatoria cuyos efectos patrimoniales no resulta equitativo hacer recaer sobre la parte contraria, aun en el caso de que ésta, en su calidad de vencida, deba luego soportar la condena al pago de las costas del proceso. De allí que la parte que creó aquella situación, aun cuando en definitiva resulte vencedora en el pleito, deba pagar todos los gastos vinculados con las diligencias probatorias no producidas, incluyendo los que la otra parte acredite haber realizado para hacerse representar en el lugar correspondiente.

208. RECEPCIÓN DE LA PRUEBA

El CPN contiene diversas normas aplicables, con carácter general, a toda clase de pruebas. Ellas se relacionan con las audiencias, la asistencia del juez, la práctica de pruebas fuera del radio urbano del juzgado, etcétera.


a) Con relación a la hora de comienzo de las audiencias, el art. 125, inc. 4o CPN dispone que empezarán a la hora designada y que los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos, transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el libro de asistencia.

Además, las audiencias destinadas a recibir declaraciones probatorias deben ser pedidas, ordenadas y realizadas durante el plazo de prueba (art. 384). Si ello no fuera posible o si se trata de diligencias urgentes, cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios a las partes, a petición de éstas o de oficio, los jueces y tribunales deben habilitar días y horas (art. 153). Con el mismo objeto de que las actuaciones de prueba se cumplan dentro del período probatorio, las cámaras de apelaciones están autorizadas, cuando las circunstancias lo exijan y con respecto a juzgados bajo su dependencia, a declarar horas hábiles las que median entre las 7 y las 17 o entre las 9 y las 19, según rija el horario matutino o vespertino (art. 152, infiné).

Asimismo, las audiencias son públicas, a menos que los jueces o tribunales resuelvan que total o parcialmente se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la mora, el orden público y la seguridad o el derecho a la intimidad.

Por último, las audiencias se deben señalar con anticipación no menor de tres días, salvo que razones especiales exijan mayor brevedad (art. 125, inc. 2o).

b) En lo que se refiere a la presencia del juez en las actuaciones probatorias cabe remitir a lo dicho supra n° 201.

Cuando la prueba deba practicarse fuera de la sede del juzgado o tribunal, pero dentro del radio del lugar, también ¡os jueces deben asistir a las actuaciones de prueba, aunque la diligencia es delegable en funcionarios del juzgado o tribunal (art. 381).

En cambio, si las diligencias probatorias deben practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripción judicial, los jueces pueden trasladarse para recibirlas o encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades (art. 382). Se trata, pues, de un caso en el que la delegación está expresamente autorizada (art. 34, inc. Io).

El CPN, según se destacó supra n° 145, faculta asimismo a los jueces en caso de reconocimiento judicial, para trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba tener lugar la diligencia (art. 382).

Finalmente, el art. 383 prescribe que "las partes, oportunamente, deberán gestionar el libramiento de los oficios y exhortes, retirarlos para su diligencia-miento y hacer saber, cuando correspondiere, en qué juzgado y secretaría ha quedado radicado". Agrega la citada disposición que "en el supuesto de que el requerimiento consistiese en la designación de audiencias o cualquier otra dili-


gencia respecto de la cual se posibilita el contralor de la otra parte, la fecha designada deberá ser informada en el plazo de cinco días contados desde la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que la fijó. Regirán las normas sobre caducidad de prueba por negligencia".

c) En el caso de que la prueba consista en constancias de otros expedientes judiciales no terminados, la parte debe agregar los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes en oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia (art. 376).

d) Ninguna norma especial contiene el CPN respecto de la forma de notificarse las resoluciones dictadas durante el período probatorio, de manera que aquéllas están sometidas al régimen general de la notificación de oficio los días martes y viernes, o el siguiente día de nota hábil si alguno de ellos fuera feriado (art. 133).

209. PERTINENCIA, ADMISIBILIDAD Y ATENDIBILIDAD DE LA PRUEBA

a) La prueba es pertinente cuando existe adecuación entre ella y los hechos controvertidos en el proceso. A dicho atributo se refiere el art. 364 CPN en tanto dispone que "no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escrito» respectivos".

En principio, el juez debe pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba en oportunidad de dictar sentencia definitiva. No obstante, ya la jurisprudencia establecida en torno de una norma expresa en ese sentido contenida en el código derogado, había admitido una excepción a aquel principio en los casos de pruebas manifiestamente ajenas a los hechos debatidos, o desprovistas de toda influencia para la decisión definitiva de la causa. El CPN ha recogido las conclusiones de esa jurisprudencia al facultar al juez para rechazar, in limine, las pruebas que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias (art. 364, párr. 2o).

b) La admisibilidad de la prueba se relaciona con la legalidad de ésta o con la oportunidad procesal en que se ofrece. En ese orden de ideas una prueba puede ser inadmisible: Io) Cuando su producción se halla prohibida por la ley; tal ocurre, por ejemplo, con el reconocimiento de las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación (Cód. Civ., art. 1036); con la prueba testimonial tendiente a acreditar que las declaraciones u obliga-


ciones que constan en un documento firmado en blanco no son las que el signatario tuvo intención de hacer o de contratar (Cód. Civ., art. 1017); etc. 2o) Cuando se ofrece fuera de los plazos que la ley determina; por ejemplo, si se pretende la agregación de prueba documental no acompañada con la demanda o la contestación, o si se propone cualquier otra después de transcurridos diez días desde que quedó firme la providencia de apertura a prueba (CPN, art. 367).

A diferencia de lo que ocurre con los supuestos de impertinencia, la prueba inadmisible debe ser desestimada por el juez inmediatamente después de su ofrecimiento.

c) La atendibilidad de la prueba, finalmente, hace a la idoneidad o eficacia de aquélla para crear, en un caso concreto, la convicción del juez sobre la verdad de los hechos afirmados por las partes. La atendibilidad supone la previa valoración de la prueba producida en el proceso, y sólo puede surgir, por lo tanto, del contenido de la sentencia final.

210. LA NEGLIGENCIA EN LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA

a) A esta institución se refiere el art. 384 CPN en tanto prescribe que "las diligencias de prueba deben ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente. Si no lo fueren por omisión de las autoridades encargadas de recibirlas, podrán los interesados pedir que se practiquen antes de los alegatos, siempre que, en tiempo, la parte que ofreció la prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas necesarias para activar la producción".

b) Existe negligencia, de conformidad con la norma transcripta, cuando cualquiera de las partes, por omisión o error imputables, ocasiona una demora injustificada en \a producción de la prueba ofrecida. El efecto de la declaración judicial de negligencia consiste en la pérdida del derecho a producir la prueba de que se trate.

c) Entre los numerosos casos que se registran acerca del tema, la jurisprudencia tiene resuelto que incurre en negligencia: Io) La parte que, al no realizarse la audiencia de absolución de posiciones por ella pedida en el día fijado, omite solicitar, dentro de un plazo prudencial, la fijación de nueva fecha al mismo efecto o no activa la notificación de la audiencia respectiva; 2o) Quien habiendo omitido notificar a los testigos propuestos la fecha de la primera audiencia, pretende que se celebre la audiencia suplementaria, que reviste ca-


rácter excepcional y sólo puede tener lugar cuando el fracaso de la primera obedece a motivos no imputables a la parte interesada; 3o) El litigante que, ante la demora en la contestación de un pedido de informes, omite solicitar la reiteración del oficio respectivo; 4o) El proponente de la prueba pericial que no realiza gestión alguna tendiente a que el perito acepte el cargo; 5o) El litigante que denuncia erróneamente el domicilio de los testigos propuestos y no formula la pertinente rectificación al tener conocimiento del resultado negativo de las notificaciones; etcétera.

Al estudiar las distintas clases de pruebas se aludirá a los supuestos particulares de negligencia que el código prevé respecto de ellas.

d) No media negligencia cuando la demora no es imputable a la parte que ofreció la prueba. De allí la excepción que contempla el art. 384 CPN, referente a la omisión de las autoridades encargadas de la recepción de la prueba. Tampoco corresponde la declaración de negligencia cuando se trata de una prueba común, o sea, ofrecida por ambos litigantes, porque en tal caso la carga de activar su producción pesa sobre cada uno de ellos por igual.

e) Cabe agregar, por último, que: Io) La acusación de negligencia suspende la realización de la prueba cuestionada, por lo que no es dado llevarla adelante hasta tanto el incidente quede decidido por resolución firme; 2o) La circunstancia de que exista prueba pendiente de producción no constituye de por sí óbice para admitir una negligencia; 3o) La negligencia de una de las partes debe ser juzgada separadamente, prescindiendo de la actividad o inactividad de la otra parte; 4o) No procede la negligencia qtte sólo busca hacer perder a la contraria una prueba y no acelerar el proceso.

Concordantemente con esta última conclusión, dispone el art. 385 CPN que "se desestimará el pedido de declaración de negligencia cuando la prueba se hubiere producido y agregado antes de vencido el plazo para contestarlo (sin perjuicio, naturalmente, de que las costas del incidente se impongan a quien lo motivó). También, y sin sustanciación alguna, si se acusare negligencia respecto de la prueba de posiciones y de testigos antes de la fecha y hora de celebración de la audiencia, o de peritos, antes de que hubiese vencido el plazo para presentar la pericia. En estos casos, la resolución del juez será irrecurrible. En los demás, quedará a salvo el derecho de los interesados para replantear la cuestión en la alzada, en los términos del artículo 260, inciso 2o". Por consiguiente, toda vez que medie declaración de negligencia, la parte afectada puede, en oportunidad de ser remitido el expediente a la cámara con motivo de la apelación de la sentencia definitiva, replantear ante ese tribunal la respectiva cuestión y pedir que se reciba, en segunda instancia, la prueba sobre la que haya versado la declaración de negligencia.


§ ///

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA 53

211. GENERALIDADES

a) La doctrina, en general, reconoce la existencia de dos sistemas fundamentales en lo que concierne a la apreciación de la prueba: el de la prueba legal (o tasada) y el de la libre apreciación del juez (o de la prueba racional).

b) Con arreglo al primero, la eficacia de los distintos medios probatorios se halla fijada mediante reglas vinculantes para el juez, quien debe atenerse a ellas con prescindencia de su convicción personal. Su origen histórico se remonta al primitivo derecho germánico en el cual, como es sabido, la prueba no tenía por objeto formar la convicción del juez sino obtener, a través de ciertas experiencias (ordalías), la manifestación de la voluntad divina. Posteriormente, el llamado proceso común o romano canónico acusó notablemente la influencia de dicho sistema, que vino a sustituir, en importante medida, al sistema romano de la libre convicción del juez. En los siglos xm y xiv, como observa WYNESS MILLAR, resulta patente la tendencia a la formulación de reglas, muchas veces extravagantes, destinadas a predeterminar el valor de cualquier elemento probatorio. En materia de prueba testimonial, por ejemplo, dicho autor recuerda, entre otras, la regla en cuya virtud un testigo intachable hacía media prueba (semiplena probatio) y uno sospechoso (testis suspectus) menos de media (probatio semiplena minor), en tanto que un testigo intachable más uno sospechoso establecían más de media prueba (probatio semiplena maior). La antigua legislación española ofrece, asimismo, múltiples ejemplos de aplicación de ese tipo de reglas. La ley 42, título 16, Partida 3a, establecía el principio —ya consagrado por el Deuteronomio— de que el dicho de un solo testigo, por autorizado que sea, no basta para justificar plenamente un hecho (testis uiuts, testis niíllus), requiriéndose, para hacer plena prueba, el dicho de dos testigos mayores de toda excepción (no susceptibles de tachas) y contestes (que estén de acuerdo en el hecho sobre que declaran, tiempo, lugar y circunstancias esenciales); si se trataba de probar la falsedad de un instrumento privado se reque-

53 ALS1NA, Tralado, I, pág. 121; CARAVANTES, Tratado, pág. 244; COUTURE, Fundamentos, pág. 257; DOHRING, La prueba, pág. 406; GORPHE, L'appréciation des preuves en justice, París, 1947; MiLLAR, Los principios formativos del procedimiento civil, pág. 121; RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil. I, pág. 548; PALACIO, Derecho procesal civil, IV, pág. 411; SENTÍS MELENDO, El proceso civil, pág" 284.

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA 421

rían dos testigos, pero éstos debían ser cuatro cuando la falsedad se encontrase en instrumento público (ley 67, tít. 18, Part. 4a); en los pleitos sobre testamentos se requerían siete testigos, y ocho si el testador fuese ciego (ley 33, tít. 16, Part. 3a); etcétera.

c) Paulatinamente, la legislación fue apartándose de esas reglas probatorias y se orientó en el sentido de acordar a los jueces mayor libertad de apreciación. MILLAR señala que el decreto de la Asamblea Constituyente francesa de septiembre de 1791, en tanto obligó a losjurados en el juicio penal a decidir los casos según su conciencia e íntima convicción, marcó la introducción, en el procedimiento criminal, del sistema de la prueba racional, el cual fue implícitamente adoptado por la codificación civil de los primeros años del siglo xix y difundido luego en otros lugares del continente.

Sin embargo, el sistema de la prueba legal no ha sido totalmente excluido de los códigos modernos, que contienen diversas reglas tendientes a determinar, por anticipado, la eficacia de ciertos elementos probatorios. En nuestro ordenamiento jurídico constituyen aplicaciones de tal sistema el principio en cuya virtud los actos para los cuales se ha prescripto exclusivamente una clase de instrumento público carecen de eficacia si no se ha observado esa formalidad (Cód. Civ., art. 977); la plena fe que hacen los instrumentos públicos respecto de ciertas circunstancias (Cód. Civ., arts. 993 a 995); la prohibición de probar por testigos los contratos que tengan por objeto una cantidad superior a cierta cantidad de dinero (Cód. Civ., art. 1193). Constituyen también manifestaciones del sistema de la prueba legal el caracte? vinculante de la confesión expresa; las limitaciones impuestas a la admisibilidad de la prueba testimonial por razón de la edad (CPN, art. 426) o del parentesco (art. 427); etcétera.

212. EL SISTEMA VIGENTE

a) El sistema de apreciación que, como regla, ha adoptado el CPN, es el denominado de la "sana crítica". Dice, en efecto, el art. 386 que "salvo disposición legal en contrario, los jueces formaran su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa". Además, se remite en particular a las reglas de la sana crítica, en materia de presunciones (art. 163, inc. 5o) y respecto de las pruebas testimonial y pericial (arts. 456 y 477). El primero dispone que "las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su

422 LA PRUEBA (Conl.)

número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica". El segundo prescribe que "el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica... las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones" de los testigos; y el art. 477 establece que "la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en consideración la competencia del perito, los principios científicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca".

b) La expresión "sana crítica" proviene de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, la cual, a su vez, como observa CARAVANTES, tuvo como antecedente, respecto de esta cuestión, lo prescripto en los arts. 147 y 148 del Reglamento del Consejo Real de 1846. En las legislaciones de los países ajenos a la influencia hispánica se alude a la Ubre convicción (códigos alemán, del Vaticano, del Brasil) o a la prudente apreciación del juez (código italiano), pero nunca a la sana crítica. Mas tales modalidades de léxico no autorizan, como se ha pretendido por algunos autores (COUTURE, ALCALÁ ZAMORA), a formular distinciones esenciales entre el sistema español y el de los otros países europeos. Las reglas de la sana crítica, entendidas como normas de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia, no constituyen un sistema intermedio entre el de las pruebas legales y el de las libres convicciones (ALSINA, SENTÍS MELENDO), sino un modo particular de designar al sistema de la libre apreciación de la prueba. Por eso dice SENTÍS MELENDO: "Sin perjuicio de una multiplicidad de matices, siempre encontraremos dos sistemas de apreciación de la prueba: el sistema de la prueba legal o tasada, en que el juez está sometido a reglas de una manera absoluta; y el sistema de la libre apreciación, en que el juez goza de una amplitud que le es negada en el otro. Para calificar este sistema, las leyes de origen hispano hablan de sana crítica; los códigos de otros países utilizan diferentes expresiones: libre convencimiento o convicción y prudente apreciación, son las más generales". "Pero no se trata —concluye— de expresiones antagónicas, ni siquiera heterogéneas, sino, en todo caso, de un acierto en la expresión utilizada por el legislador español".

CAPÍTULO XIX

PRUEBA DOCUMENTAL

SUMARIO: I. GENERALIDADES: 213. Concepto y clases de documentos.— 214. Documentos públicos y privados.— 215. Oportunidad en que los documentos deben ser ofrecidos como prueba.— 216. Exhibición de documentos.— II. DOCUMENTOS PÚ

BLICOS: 217. Clases.— 218. Fuerza probatoria de los documentos públicos.— 219. Procedimiento.— III. DOCUMENTOS PRIVADOS: 220. Formas y requisitos.— 221. Reconocimiento.— 222. Procedimiento aplicable en el caso de desconocimiento de la firma.— 223. Efectos del reconocimiento de la firma de los documentos privados.— IV. REDARGUCIÓN DE FALSEDAD: 224. Concepto e hipótesis.— 225. Modos de plantearla.— V. CORRESPONDENCIA PARTICULAR: 226. Generalidades.— 227. Cartas dirigidas a terceros o por terceros.— VI. LIBROS DE COMERCIO Y

DE SOCIEDADES Y ASOCIACIONES CIVILES: 228. Libros de comercio: eficacia y procedimiento probatorio.— 229. Libros de sociedades y asociaciones civiles.— 230. Otras medidas de prueba equiparables a la documental.

§ /

GENERALIDADES 54

213. CONCEPTO Y CLASES DE DOCUMENTOS

a) En sentido lato denomínase documento a todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza.

5 4 ALSINA, Tratado, III. páa. 391; BRISEÑO SIERRA. Derecho procesa!, IV, pág. 417; CARNELUTTI. La prueba civil, pág. 118; COSTA, Matutale, pág. 273; COLOMBO, Código. III.

424 PRUEBA DOCUMENTAL

Por lo tanto, no sólo son documentos los que llevan signos de escritura, sino también todos aquellos objetos que como los hitos, planos, marcas, contraseñas, mapas, fotografías, películas cinematográficas, cintas megatofónicas, videos, etcétera, poseen la misma aptitud representativa.

b) La legislación sustancial utiliza las expresiones "documento" e "instrumento" como equivalentes a documentos escritos y para denotar, particularmente, a los que se encuentran firmados por sus autores. Bajo la denominación de prueba documental, el CPN comprende primordialmente a ese tipo de documentos, aunque las normas pertinentes no excluyen a los restantes objetos representativos anteriormente mencionados.

c) Los documentos pueden clasificarse atendiendo primordialmente a su contenido, a su función y al carácter de los sujetos de quienes provienen.

Desde el punto de vista de su contenido, los documentos son susceptibles de clasificarse en declarativos y meramente representativos, según que, respectivamente, el hecho documentado comporte o no una declaración del hombre.

Los documentos declarativos, a su vez, atendiendo a la declaración que contienen, pueden subclasificarse en dispositivos e informativos.

De acuerdo con ese concepto son documentos dispositivos los que constituyen, modifican o extinguen relaciones jurídicas (v.gr. un contrato, una letra de cambio, una sentencia), e informativos los que se limitan a dejar constancia de una determinada situación de hecho (v.gr. asientos de los libros de los comerciantes; informaciones periodísticas; historias clínicas). Si se toman en cuenta los efectos de la declaración entre los documentos declarativos cabe diferenciar los confesorios de los testimoniales, según que, respectivamente, aquélla sea o no contraria al interés de quien la emite.

Son documentos meramente representativos todos los restantes, es decir, aquéllos que no contienen declaración alguna (v.gr. hitos, fotografías, planos, etc.).

De acuerdo con su función, los documentos pueden clasificarse en constitutivos y meramente probatorios. Denomínanse constitutivos tanto a aquellos documentos a los que la ley erige en requisito formal indispensable para la validez de ciertos actos jurídicos, excluyendo cualquier otro medio de prueba para su existencia (v.gr. la escritura pública respecto de las donaciones de bie-

pág. 432; CHIOVENDA, Principios. II, pág. 369; DEVIS ECHANDÍA. Compendio, pág. 491; FALCÓN, Derecho procesal, pág. 192; GOLDSCHMIDT. Derecho procesal civil, pág. 266: LIEBMAN, Corso, pág. 158; MONTERO AROCA-ORTELLS RAMOS-GÓMEZ COI.OMER. Derecho jurisdiccional. 11. 1", pág. 255; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos, V-A, pág. 385: PALACIO. Derecho procesal civil, IV. pág. 417: Estudio, pág. 143: PRIETO CASTRO. Derecho procesal civil, I, pág. 429; RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil. I, pág. 565; ROSENBERG, Derecho procesal civil, II, pág. 244.

GENERALIDADES 425

nes inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias, [Cód. Civ., art. 1810]), cuanto a aquellos cuyo otorgamiento exige el art. 1193 Cód. Civ. con relación a los contratos que tengan por objeto una cantidad superior a determinada cantidad, aunque en este caso sólo es el testimonio de terceros (con las excepciones del art. 1191 del mismo código), el medio de prueba insusceptible de reemplazar al documento.

Son, en cambio, meramente probatorios, los documentos que constatan la existencia de un acto jurídico respecto del cual la ley no exige una forma determinada (Cód. Civ., art. 974) y sirven exclusivamente como medios de prueba de ese tipo de actos sin excluir la admisibilidad de otros medios.

Mientras que los documentos constitutivos son siempre dispositivos y escritos, los meramente probatorios pueden no revestir esas calidades y ser, por lo tanto, dispositivos no escritos, informativos y meramente representativos.

Desde el punto de vista de los sujetos de quienes emanan, los documentos pueden ser públicos o privados, clasificación que, por su importancia, merece el análisis particularizado que de aquéllos se hará en el presente capítulo.

El siguiente cuadro sintetiza la precedente clasificación:

Por su contenido

[ [Por la índole [Dispositivos | | de la declaración } Informativos | Declarativos •{

{ | Por los efectos (Confesorios | [de la declaración [Testimoniales

[Meramente representativos

Por su función Constitutivos Meramente probatorios

Por los sujetos [Públicos 1 Privados

d) El documento tiene en común con el testimonio la circunstancia de que ambos constituyen medios representativos del hecho a probar (pruebas históricas) (supra, n° 194). Pero, como observa CARNELUTTI, ellos difieren fundamentalmente, ya que mientras el documento constituye un objeto que se crea contemporáneamente al hecho en él representado, el testimonio es un acto que tiene lugar con posterioridad al hecho que representa. Consecuencia de ello es que, frente a la representación testimonial, esencialmente mediata y transeúnte, la representación documental es inmediata y permanente, características éstas que, en tanto entrañan, respectivamente, la constitución preprocesal de la


prueba y su disponibilidad, abonan las ventajas de la prueba documental sobre la testimonial, cuya fidelidad se halla expuesta no sólo a los efectos que la acción del tiempo produce en la memoria humana, sino también a las influencias corruptoras que los intereses en conflicto pueden suscitar.

214. DOCUMENTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS

Son documentos públicos los otorgados por un funcionario público o depositario de la fe pública dentro de los límites de su competencia y de acuerdo con las formalidades prescriptas por la ley. Son privados todos los documentos que no revistan las mencionadas características, sea que emanen de las partes o de terceros.

Mientras que los documentos públicos tienen valor probatorio por sí mismos, sin necesidad de que medie su reconocimiento por la parte a quien se oponen, los documentos privados carecen de valor probatorio hasta tanto se acredite la autenticidad de la firma que figura en ellos, sea mediante el reconocimiento (expreso o tácito) de la parte a quien se atribuye, o mediante la comprobación que puede realizarse por cualquier clase de pruebas, entre las cuales el cotejo de letras es la que mayor eficacia reviste. No obstante, los documentos privados no reconocidos pueden valer, eventualmente, como indicios de los cuales se extraigan presunciones.

215. OPORTUNIDAD EN QUE LOS DOCUMENTOS DEBEN SER OFRECIDOS COMO PRUEBA

a) Según se vio más arriba (sitpra, n° 167), la prueba documental que se encuentre en poder de las partes debe acompañarse con los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, cualquiera que sea la clase de proceso aplicable.

b) La regla mencionada no ofrece dificultad alguna cuando se trata de documentos dispositivos y escritos, cuya propia índole resulta compatible con su presentación en las oportunidades procesales señaladas.

Por lo que concierne a los restantes tipos de documentos (informativos y meramente representativos), es inevitable atenerse a un criterio casuista que contemple, fundamentalmente: Io) la aptitud del documento para ser transportado a la sede del órgano judicial; 2o) la posibilidad de su inmediato reconocimiento por la parte a quien se opone.

GENERALIDADES 427

Las dos condiciones precedentemente enunciadas concurren, v.gr., respecto de planos, recortes periodísticos y fotografías, pues aparte de ser susceptibles de llevarse a la presencia del órgano judicial y de agregarse al expediente (o, en su defecto, de depositarse en secretaría), excluyen la necesidad de otra prueba cuando son reconocidos por la otra parte.

Si, en cambio, se trata de objetos cuya propia naturaleza impide su traslado a la sede del juzgado o tribunal, o que sin padecer de ese impedimento requieren inevitablemente la práctica de prueba complementaria (v.gr. audiencias destinadas a la proyección de una película cinematográfica o a la reproducción de una grabación fonoeléctrica), es suficiente que la parte que intenta hacerlos valer como prueba se limite a mencionarlos y a referir su contenido en los escritos iniciales.

216. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

a) El CPN distingue respecto del tema, según que los documentos se encuentren en poder de una de las partes o de un tercero.

b) Como principio general establece el art. 387 que las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, están obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales. Agrega la norma que el juez ordenará la exhibición de los documentos sin sustanciación alguna, dentip del plazo que señale.

La inexistencia de previa sustanciación, sin embargo, no exime a la parte que solicita la exhibición de la carga de presentar una copia del documento o de mencionar las circunstancias en que se funda para afirmar que aquél se encuentra en poder de su contrario o un tercero. Éstos, a su vez, pueden producir prueba tendiente a desvirtuar las manifestaciones formuladas por el interesado.

c) En lo que se refiere al documento que se encuentra en poder de una de las partes, el art. 388 CPN dispone que se le intimará su presentación en el plazo que el juez determine y si se negare a presentarlo, la negativa constituirá una presunción en su contra, cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido.

El pronunciamiento sobre el punto debe hacerse en la sentencia definitiva, al resolverse sobre lo principal.

d) Si el documento se halla en poder de un tercero, también se le intimará para que lo presente. Si lo acompañare, agrega el art. 389 CPN, podrá solici-


tar su oportuna devolución dejando testimonio en e] expediente. Prevé el citado precepto la posibilidad de que el requerido se oponga a su presentación cuando el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiera ocasionarle perjuicio, en cuyo caso, ante la oposición formal, no se insistirá en el requerimiento.

Por "oposición formal" debe entenderse, naturalmente, aquella que aparezca concretamente fundada en las condiciones previstas por la norma (propiedad exclusiva y perjuicio).

§ U

DOCUMENTOS PÚBLICOS 55

217. CLASES

El art. 979 Cód. Civ. asigna el carácter de documentos públicos (denominándolos "instrumentos") a los siguientes:

Io) Las escrituras públicas hechas por los escribanos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley.

2o) Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado (inventarios practicados por escribanos públicos; partidas de estado civil; actuaciones realizadas en expedientes administrativos; y, en general, los instrumentos extendidos por toda clase de funcionarios públicos, ya se trate de funcionarios del Poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial: actas de las sesiones de las cámaras legislativas, decretos, resoluciones, etcétera, emanados del Presidente de la Nación o de los ministros; resoluciones judiciales, etc.).

3o) Los asientos de los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Cód. Com. (aunque el único caso era el del art. 1021, hoy de-

55 ALSINA. Traíllelo. III, pág. 397; BORDA, Tratado de derecho civil (Parte general). II. pág 145: LLAMÜÍAS. Tratado de derecho civil (Parle general), li. pág. 438: SALVAT, Tratado de derecho civil argentino (Parte general), II. pág. 199.

DOCUMENTOS PÚBLICOS 429

rogado, que acordaba carácter de instrumento público a la póliza de fletamento hecha con intervención de corredor).

4o) Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos (secretarios), y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron.

5o) Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas (esta última mención comprende incluso, según la jurisprudencia, las cuentas de afirmados extraídas de los libros de una empresa constructora y visadas por la respectiva municipalidad).

6o) Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al Tesoro público (inciso que carece actualmente de aplicación en razón de no regir esa modalidad de pago de los derechos aduaneros).

7o) Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales (títulos de la deuda pública).

8o) Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas de conformidad con sus estatutos (acciones de las sociedades anónimas).

9o) Los billetes, libretas y toda cédula emitida por los bancos autorizados para tales emisiones. La jurisprudencia ha considerado incluidos en este inciso a las boletas de empeño emitidas por el Banco Municipal de Préstamos, las libretas de ahorro de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro y los certificados de depósitos judiciales expedidos por el Banco de la Nación Argentina.

10) Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales o en los registros municipales; y las copias sacadas de esos libros o registros.

Algunas leyes especiales han atribuido carácter público a otros documentos no incluidos en la norma transcripta. Tales, por ejemplo, las resoluciones-de 1 directorio de la Caja Nacional de Jubilaciones de empleados ferroviario;-. asentadas en los libros de actas y aprobadas (art. 3o de la ley 10.650), los certificados y las libretas de familia (art. 24 del decreto-ley 8204/63), etcétera.


218. FUERZA PROBATORIA DE LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS

a) El valor probatorio de los documentos públicos debe considerarse desde el doble punto de vista del documento en sí mismo y de su contenido.

b) Respecto del documento público en sí mismo existe la presunción de su autenticidad, vale decir, que ha sido realmente otorgado por el funcionario público que lo suscribe. No es necesario, en consecuencia, que la parte que lo invoca acredite que es auténtico, correspondiendo a la parte que se opone, si pretendiera que el documento es falso, invocar y demostrar esa circunstancia mediante la querella de falsedad. La mencionada presunción desaparece, sin embargo, y el juez se halla facultado para ordenar de oficio la confrontación del documento con su original, en el supuesto de que aquél presente irregularidades notables (raspaduras o borraduras no salvadas, anomalías en la firma o en el sello, etc.).

c) Con respecto al contenido del documento público es menester distinguir las tres clases de enunciaciones a que se refieren los arts. 993, 994 y 995 Cód. Civ.

Io) "El instrumento público —dice el art. 993— hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia". La norma se refiere a todos aquellos hechos que el oficial público ha debido comprobar; o de los cuales ha adquirido un conocimiento personal, por haberlos visto u oído, como son la fecha y lugar de otorgamiento del acto, el hecho de la comparecencia de las partes en él mencionadas, o el hecho de las declaraciones formuladas por éstas, etcétera.

2o) A la segunda clase de enunciaciones se refiere el art. 994 en los siguientes términos: "Los instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra terceros (debió decirse respecto de terceros, pues el instrumento puede ser invocado por éstos contra las partes), en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etcétera, contenidos en ellos". Este artículo se refiere a los hechos simplemente relatados por las partes al oficial público, quien no garantiza el grado de verdad que ellos encierran (por ejemplo: el hecho de que las partes han celebrado tal o cual acto jurídico; el de que, en un contrato de sociedad, se reconozca que un socio ha aportado su cuota con anterioridad, etc.). Para impugnar la verdad de ese tipo de enunciaciones no es necesario, como en el supuesto precedentemen-

DOCUMENTOS PUBLÍCOS 431

te enunciado, promover querella de falsedad, sino que basta producir prueba en contrario, la cual, cuando la impugnación sea formulada por una de las partes, debe consistir en la presentación de un documento público o privado (Cód. Civ., art. 996).

3o) Dispone finalmente, el art. 995 Cód. Civ. que "los instrumentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no sólo entre las partes, sino también respecto de terceros". El código se refiere en este artículo alas denominadas cláusulas enunciativas, las cuales, a diferencia de las cláusulas dispositivas, pueden suprimirse sin riesgo de alterar la naturaleza o condiciones del acto. Cuando esas cláusulas se relacionan directamente con el objeto principal del documento (como puede ser, por ejemplo, la que exprese haber sido pagado un período de intereses de un capital dado en mutuo), quedan equiparadas, en cuanto a su fuerza probatoria, a las cláusulas dispositivas y, lo mismo que ellas, hacen plena fe hasta la prueba en contrario. En cuanto a las cláusulas enunciativas extrañas al objeto principal del documento público, pueden constituir, aunque únicamente respecto de la parte de quien emanan, un principio de prueba por escrito.

219. PROCEDIMIENTO

a) El CPN no contiene normas referentes al procedimiento a seguir en los casos en que alguna de las partes impugne la exactitud de las copias de una escritura pública (Cód. Civ., art. 1006), o aduzca que han sido expedidas sin citación de los que han participado en ellas, en los casos en que la ley lo requiere (Cód. Civ., art. 1007). La jurisprudencia ha admitido que, en tales supuestos, es admisible el pedido de confrontación o cotejo con el original, y que la respectiva diligencia debe practicarse por el secretario del juzgado o el funcionario que se designe, citándose a las partes para que comparezcan a presenciarla. Todo ello sin perjuicio de la facultad judicial anteriormente referida, consistente en ordenar, de oficio, la confrontación de copias que adolecieren de irregularidades notorias.

b) Distinta es la hipótesis de solicitarse segunda copia de una escritura pública cuando su otorgamiento requiera autorización judicial, o la renovación de títulos mediante prueba de su contenido, a cuyo respecto el CPN estructura, en el libro correspondiente a los "procesos voluntarios", distintas normas que se examinarán oportunamente.


§ ///

DOCUMENTOS PRIVADOS

220. FORMAS Y REQUISITOS

a) "Para los actos bajo firma privada —dice el art. 1020 Cód. Civ.— no hay forma alguna especial. Las partes, pueden formularlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes". El art. 1015 del citado código dispone, asimismo, que los documentos privados pueden ser firmados en cualquier día, aunque sea feriado.

b) Pero la ley sustancial supedita la validez de los documentos privados a dos requisitos. El primero —de carácter general y que hace, más que a la validez, a la existencia misma del documento— es la firma de las partes, la cual, según prescribe el art. 1012 Cód. Civ., no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres y apellidos. Es cierto que el art. 1190, párr. 2o

de dicho código incluye a los "instrumentos privados no firmados" entre los medios de prueba de los contratos, pero tal mención, comprensiva de documentos tales como los libros de comercio, papeles domésticos, etcétera, no se halla en contradicción con el principio del art. 1012, que se refiere a los documentos formales de un acto jurídico, o sea a los que revisten carácter constitutivo, independientemente de su función normal probatoria.

La jurisprudencia no es uniforme acerca de si la impresión digital puesta al pie de un documento privado es equiparable a la firma, aunque la mayor parte de los precedentes, fundados sustancialmente en la circunstancia de que aquélla no es susceptible de acreditar fehacientemente el pensamiento y la voluntad de quien otorga el acto, se ha inclinado hacia la solución negativa.

c) El segundo requisito es el establecido por el art. 1021 Cód. Civ., según el cual los actos que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto {doble ejemplar). Sin embargo, la falta de tal recaudo no anula las convenciones contenidas en el acto si por otras pruebas se demuestra que aquél fue concluido de una manera definitiva (art. 1023). Por lo demás, el vicio es susceptible de purgarse mediante la ejecución ulterior de las respectivas conven-

56 Aparte de la bibliografía citada en la nota 54, DE LA COLINA, Der. y leg. proc, II, pág. 81; FERNÁNDEZ. Código, pág. 225; JOFRÉ, Manual. III, pág. 181.

DOCUMENTOS PRIVADOS 433

ciones (art. 1024) y por el depósito del documento efectuado de común acuerdo en poder de un escribano o de otra persona encargada de conservarlo (art. 1025).

221. RECONOCIMIENTO

a) Como los documentos privados carecen de valor probatorio por sí mismos, a la parte que los presenta corresponde acreditar, mediante el reconocimiento o la eventual comprobación, que el documento emana de la persona a quien se atribuye. "El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido —dice el art. 1026 Cód. Civ.— tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores".

b) Toda persona contra quien se presente en juicio un documento privado que se le atribuya tiene la carga procesal de declarar si es o no suya la firma (Cód. Civ., art. 1031). Esta carga debe cumplirse toda vez que a aquella persona se confiera traslado de un documento que su adversario acompañe al juicio, pues el silencio o la respuesta evasiva sobre el punto importa un reconocimiento tácito de aquél (CPN, arts. 356 y 358) (supra, n° 180).

En razón de que conforme a la legislación vigente con anterioridad a la promulgación del CPN, el alcance del silencio o de la respuesta evasiva quedaba librado a la apreciación judicial, de manera que era facultativo para el juez otorgar a dichas actitudes el carácter de una admisión tácita, el reconocimiento podía también practicarse durante el período de prueba, mediante la citación del litigante a quien se atribuía el documento. En cambio, de acuerdo con el criterio adoptado por el CPN dichas actitudes han dejado de constituir una fuente de presunción judicial para configurar un reconocimiento ficto, de modo que actualmente —a diferencia del régimen anterior y del que aún mantienen algunos códigos provinciales—, el reconocimiento o desconocimiento de la firma no pueden tener lugar más que en la oportunidad en que deba contestarse el traslado del respectivo documento.

c) Los sucesores del supuesto firmante del documento pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no del causante (Cód. Civ., art. 1032). Por otra parte, como se señaló supra, n° 180, aquéllos están eximidos de la carga de reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos agregados por la otra parte (CPN, art. 356, inc. Io, párr. 2o). Por lo tanto, en la hipótesis de que manifestaran ignorancia sobre el punto, debe recurrirse al procedimiento de comprobación que se examinará en el próximo número.


222. PROCEDIMIENTO APLICABLE EN EL CASO DE DESCONOCIMIENTO DE LA FIRMA

a) Dispone el art. 1033 Cód. Civ. que "si el que aparece firmando negare su firma, o los sucesores de él declarasen que no la conocen, se ordenará el cotejo y comparación de letra. Pueden también admitirse otras pruebas sobre la verdad de la firma que lleva el acto".

Aunque el cotejo de letras constituye el medio de prueba provisto de mayor eficacia para acreditar la autenticidad de la firma, la ley no excluye, como se advierte, el empleo de otros elementos probatorios (presunciones, testigos, posiciones, informes). Incluso ellos pueden sustituir a la prueba de cotejo cuando, por motivos serios, resulte justificado prescindir de esta última. Tal, v.gr., el caso de desconocerse el paradero del supuesto firmante y de resultar imposible, por las circunstancias de hecho, presentar firmas indubitadas para el cotejo. Con respecto a la prueba testimonial, algunos tribunales han declarado que ella no es admisible cuando se trata de probar la autenticidad de una firma puesta en un documento relativo a un contrato cuyo monto excede el límite del art. 1193 Cód. Civ., pero otros han decidido lo contrario, fundados —con criterio que debe estimarse acertado— en que no se trata en tal caso de probar el acto jurídico acreditado por el documento, sino un simple hecho, como es la autenticidad de la firma. Cabe agregar que algunos de esos fallos han señalado, especialmente, que las declaraciones deben ser tales que lleven al ánimo del juez la convicción profunda de su verdad (no bastaría, por ejemplo, que el testigo se limitara a aseverar la autenticidad dando como razón de su dicho que ha visto firmar de la misma manera al presunto autor en otras ocasiones).

b) Prescribe el art. 390 CPN que "si el requerido negare la firma que se le atribuye o manifestare no conocer la que se atribuya a otra persona, deberá procederse a la comprobación del documento de acuerdo con lo establecido en los artículos 458 y siguientes, en lo que corresponda".

La norma se refiere al cotejo, que es la comparación que se efectúa, por peritos, de la letra o firma de un documento cuya autenticidad se niega, con las de otros documentos indubitados, a fin de determinar si pertenecen a una misma persona.

El citado precepto remite a las normas relativas a la prueba pericial con respecto a la forma en que debe realizarse el cotejo. Por consiguiente, desconocido el documento por la persona a quien se atribuye, o manifestando ésta que no conoce la que se atribuye a otra persona, la parte interesada en la comprobación deberá solicitar el diligenciamiento de prueba pericial, de acuerdo con lo

DOCUMENTOS PRIVADOS 435

dispuesto en los arts. 458 y siguientes, los cuales regulan un procedimiento que será objeto de análisis en el capítulo XXIII.

Dispone asimismo el art. 391 CPN que en los escritos a que se refiere el art. 459, es decir, en los que se ofrece la prueba pericial (en este caso, caligráfica), las partes indicarán los documentos que han de servir para la pericia.

Asimismo, cualquiera de las partes puede pedir, antes de la realización del cotejo, que el secretario certifique sobre el estado material del documento de cuya comprobación se trata, indicando las enmiendas, entrerrenglonaduras u otras particularidades que en él se adviertan. Dicho certificado podrá ser reemplazado por copia fotográfica a costa de la parte que lo pida (CPN, art. 392).

c) Con respecto a cuáles documentos han de utilizarse para determinar la autenticidad del instrumento desconocido, el art. 393 CPN distingue según que medie o no acuerdo entre las partes en la elección de los que han de servir de base para el cotejo. En el primer caso se consideran indubitados aquellos documentos sobre los cuales exista conformidad entre las partes. En el segundo, el juez sólo tendrá por indubitados los siguientes:

Io) Las firmas consignadas en documentos auténticos (documentos públicos en general: originales de escrituras públicas, escritos agregados a expedientes judiciales o administrativos, etc.).

2o) Los documentos privados reconocidos en juicio por la persona a quien se atribuya el que sea objeto de comprobación (reconocimiento que puede ser expreso o tácito).

3o) El impugnado, en la parte en que haya sido reconocido como cierto por el litigante a quien perjudique (es decir, los agregados hechos a documentos cuya firma y texto principal se desconocen).

4o) Las firmas registradas en establecimientos bancarios. El código derogado disponía que el cotejo debía realizarse personalmen

te por el juez, en una audiencia a la que correspondía citar a las partes, a los peritos y a los tenedores o depositarios de los documentos indubitados (arts. 150 y 151). Algunos precedentes, sin embargo resolvieron que la intervención personal del juez en dicho acto no constituía causal suficiente para invalidar la pericia caligráfica, pues si bien aquélla significa una mayor garantía de la eficacia del cotejo, no configuraba una formalidad necesaria. La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, por su parte, sobre la base de normas análogas a las contenidas en el código derogado, había decidido, con acierto, que puede pres-


cindirse del cotejo por el juez si las partes no impugnan el dictamen pericial ni el juez discrepa con las conclusiones de los peritos, pues de otro modo se obligaría al magistrado a realizar un cotejo sin más sentido que el de una mera formalidad.

En concordancia con tales conclusiones, el CPN ha suprimido la audiencia de cotejo y el requisito de la intervención personal del juez, quien sólo debe valorar las conclusiones de la prueba caligráfica de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

d) A falta de documentos indubitados, o siendo ellos insuficientes, el juez puede ordenar que la persona a quien se atribuya la letra forme un cuerpo de escritura al dictado y a requerimiento del perito. Esta diligencia debe cumplirse en el lugar que el juez designe y bajo apercibimiento de que si no compareciere o rehusare escribir, sin justificar impedimento legítimo, se tendrá por reconocido el documento (CPN, art. 394).

223. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO DE LA FIRMA DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS

El reconocimiento judicial de la firma de un documento privado es suficiente para que el cuerpo del documento quede también reconocido (Cód. Civ., art. 1028), en cuyo supuesto la ley le atribuye el mismo valor que el documento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores (Cód. Civ., art. 1026). De ello se sigue que los documentos privados reconocidos hacen plena fe: a) hasta la querella de falsedad en cuanto a su contenido material (sólo mediante esa vía cabe alegar que ha sido lavado o adulterado); b) hasta la simple prueba en contrario en cuanto a la sinceridad de las enunciaciones contenidas en ellos (Cód. Civ., arts. 993 a 995).

Pero respecto de los terceros y de los sucesores a título singular, los documentos privados reconocidos tienen la misma fuerza probatoria que los documentos públicos solamente después de haber adquirido fecha cierta.

El art. 1035 Cód. Civ. establece los siguientes modos por los cuales un documento privado reconocido adquiere fecha cierta:

Io) La de su exhibición enjuicio o en cualquier repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado (no es necesario que el archivo sea definitivo, y la devolución al interesado no hace perder al documento fecha cierta, siempre que en las respectivas actuaciones quede copia testimoniada de aquél).

REDARGUCIÓN DE FALSEDAD 437

2o) La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren (es necesario que se levante acta en el protocolo del escribano).

3o) La de su transcripción en cualquier registro público.

4o) La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del que lo escribió o del que firmó como testigo.

Debe tenerse en cuenta que en materia comercial la fecha cierta es susceptible de probarse por toda clase de medios de prueba, con prescindencia de las limitaciones establecidas en la norma citada.

§ IV

REDARGUCIÓN DE FALSEDAD 51

224. CONCEPTO E HIPÓTESIS

En materia civil, la redargución de falsedad o querella de falsedad es el acto tendiente a obtener la declaración de invalidez de un documento público o de un documento privado reconocido, en razón de carecer de autenticidad. Si se trata de un documento público, la falsedad puede consistir: Io) en la adulteración material resultante de no haber sido otorgado por el funcionario que aparece suscribiéndolo o de haberse suprimido, modificado o añadido alguna de sus enunciaciones; 2o) en la inexactitud de los hecjios que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia (Cód. Civ., art. 993). Si se trata de un documento privado la falsedad sólo puede fundarse en su adulteración material, en razón de haberse alterado su texto por vía de supresiones, modificaciones o agregados. La querella de falsedad, por consiguiente, no procede para acreditar la falta de verdad o de sinceridad de las manifestaciones de las partes a que se refieren los arts. 994 y 995 Cód. Civ. y de las manifestaciones que consten en un documento privado. En tales casos ya se ha señalado que basta la simple prueba en contrario.

225. MODOS DE PLANTEARLA

a) Elegida la vía civil (pues también cabe la impugnación por falsedad en sede penal), la querella de falsedad puede plantearse mediante el ejercicio de

>7 Bibliografía citada en las notas 55 y 56.


una pretensión autónoma (de carácter declarativo), o por vía incidental dentro de un proceso pendiente. A esta última se refiere el CPN.

b) Dispone el art. 395 de dicho ordenamiento (modificado por la ley 22.434) que "la redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Será inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Admitido el requerimiento, el juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia para resolver el incidente juntamente con ésta. Será parte el oficial público que extendió el documento".

El precepto transcripto configura una reproducción del vigente con anterioridad en lo que respecta al plazo para promover el incidente y al deber del juez de suspender el pronunciamiento definitivo a fin de resolver aquél juntamente con la sentencia. Contiene, sin embargo, dos agregados: uno se refiere a un requisito de admisibilidad que ya se encuentra previsto, con carácter general, por el art. 178 CPN, siendo por lo tanto superfluo; el otro se relaciona con el carácter de parte que se reconoce, en el incidente, al oficial público que otorgó el documento, lo cual no constituye más que una aplicación de los principios generales a que se halla sometido el litisconsorcio pasivo necesario. Es casi ocioso agregar que en el incidente sólo pueden ser partes el actor y el demandado cuando la redargución de falsedad se articula respecto de un instrumento privado reconocido, hipótesis que corresponde considerar implícita en la norma con arreglo a lo dispuesto en el art. 1026 Cód. Civ.

§ V

CORRESPONDENCIA PARTICULAR 5íi

226. GENERALIDADES

Las cartas, como medios de comunicación escrita frecuentemente utilizados en el ámbito de las relaciones jurídicas, revisten el carácter de documentos privados y se hallan regidas sustancialmente por los principios y reglas procesales inherentes a éstos. Es por lo tanto requisito de ellas la firma del remitente,

58 BORDA. Tratado (Parle general), II, pág. 169; COLOMBO, "Comentario sobre carias misivas", L.L., t. 107, pág. 809; PARRY. "Cartas misivas", JA., 1.1, pág. 781.

CORRESPONDENCIA PARTICULAR 439

aunque algunos precedentes jurisprudenciales han mitigado a su respecto las exigencias del art. 1012 Cód. Civ., admitiendo incluso el reconocimiento forzoso de cartas suscriptas con sobrenombres, iniciales o expresiones cariñosas o afectivas, cuando aquéllas hayan sido escritas por parientes o amigos íntimos. La naturaleza misma de las cartas, por otra parte, excluye la aplicabilidad del requisito del doble ejemplar.

227. CARTAS DIRIGIDAS A TERCEROS O POR TERCEROS

a) El destinatario de una carta puede hacerla valer, como medio de prueba, y con prescindencia de su carácter, si ella proviene de la contraparte. Distinto es el caso de las cartas dirigidas a terceros, respecto de las cuales el art. 1036 Cód. Civ. dispone que "las cartas misivas dirigidas a terceros aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas a su reconocimiento". Esta norma, que se funda en el principio de la inviolabilidad de la correspondencia privada, ha sido objeto de una extensa elaboración jurisprudencial que atenuó en gran medida su aparente rigidez. Se ha resuelto, así, que la prohibición legal sólo alcanza a las cartas confidenciales, carácter que no depende de la circunstancia de que el remitente así las califique, sino del propio contenido de la carta. Además, la jurisprudencia ha restringido la significación del término "terceros" contenido en la norma, considerando como tales a quienes carecen de toda vinculación con las partes o con el juicio de que se trate. En ese orden de ideas se ha decidido que es admisible la agregación descartas remitidas al apoderado o representante legal de quien las exhibe, o a su abogado, o al corredor que ha intervenido en la operación que es materia de litigio; etcétera. Pero en todos los casos constituye requisito para que una carta pueda hacerse valer como prueba, el de que quien la presenta la haya obtenido por medios lícitos y regulares.

b) La jurisprudencia, mediante alusión a intereses sociales prevalentes, ha decidido en algunas oportunidades que en los juicios de divorcio es admisible la agregación de cartas misivas que los cónyuges hayan cambiado con terceros, aunque algunos fallos, evidentemente erróneos, han resuelto que sólo el marido tiene la facultad legal de interceptar la respectiva correspondencia.

c) Las partes, finalmente, pueden presentar enjuicio las cartas que ellos hayan recibido de terceros, siempre que medie, en el caso de ser confidenciales, el consentimiento del remitente. Pero, como señala BORDA, no puede hablarse en tal supuesto de prueba instrumental, pues la ratificación del contenido de la carta por parte de tercero comporta un caso de prueba testimonial.


§ VI

LIBROS DE COMERCIO Y DE SOCIEDADES Y ASOCIACIONES CIVILES S9

228. LIBROS DE COMERCIO: EFICACIA

Y PROCEDIMIENTO PROBATORIO

a) Los libros de los comerciantes constituyen uno de los medios de prueba de los contratos que admite el art. 208 Cód. Com. (inc. 5o). Dos son le-galmente indispensables: El Diario y el de Inventarios y Balances (Cód. Com., art. 44), debiendo ser llevados con arreglo a las formalidades prescriptas por el art. 53 de dicho código, pues en caso contrario "no tienen valor alguno enjuicio en favor del comerciante a quien pertenezcan" {id., art. 55).

Conforme al art. 63 Cód. Com. los libros llevados en forma y con los requisitos prescriptos, serán admitidos enjuicio, como medio de prueba entre comerciantes y por hechos de su comercio, correspondiendo distinguir, en cuanto a su eficacia probatoria, las siguientes hipótesis:

Io) Aunque los libros no estuvieren llevados en forma, sus asientos probarán contra los comerciantes a quienes pertenezcan o sus sucesores, sin admitírseles prueba en contrario. Pero como las constancias de los libros equivalen a una confesión por parte del comerciante, y participan del carácter indivisible de aquélla, la ley agrega que "el adversario no podrá aceptar los asientos que le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, estará por las resultas combinadas que presenten todos los asientos relativos al punto cuestionado" (Cód. Com., art. 63).

2o) Los libros llevados en forma prueban en favor de sus dueños, cuando su adversario no presente asientos en contrario hechos en libros arreglados a derecho u otra prueba plena y concluyente, sin perjuicio de la facultad que incumbe al juez en el sentido de apreciar esa prueba y de exigir, si lo considerase necesario, otra supletoria.

59 BONNIER, Traite. II, pág. 345; FARGOSI, en E.D., t. 3. pág. 1052; MALAGARRIGA, Tratado elemental de derecho comercial, T cd., II, pág. 90; SIBURU, Derecho comercial, II, pág. 231; ZAVALA RODRÍGUEZ. Código de comercio y leyes complementarias comentados y concordados, Buenos Aires. 1959,1, pág. 103.

LIBROS DE COMERCIO Y DE SOCIEDADES Y ASOCIACIONES CIVILES 441

3o) Finalmente, cuando resulte prueba contradictoria de los libros de las partes que litigan y unos y otros se hallen con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el tribunal prescindirá de este medio de prueba y procederá por los méritos de las demás probanzas que se presenten, calificándolas con arreglo a las disposiciones del Cód. Com. (art. 63, párr. 5o). Se ha decidido que no existe la prueba contradictoria a que se refiere esta norma cuando de los libros de uno de los litigantes resulta haberse realizado una operación, en tanto que los libros de la otra parte no registran ningún asiento acerca de ella. En cambio, existe tal contradicción cuando los libros de ambas partes registran la operación, pero de manera divergente.

En los litigios entre comerciantes y no comerciantes los libros de comercio carecen, como principio, de eficacia probatoria, pero cuando son invocados o aceptados como elementos de juicio por la parte no comerciante, los respectivos asientos prueban en contra o a favor de esta última.

Si se trata de actos no comerciales, los libros de comercio sólo sirven como principio de prueba (Cód. Com., art. 64).

b) La exhibición general de los libros de los comerciantes únicamente puede decretarse a instancia de parte en los juicios de sucesión, comunión o sociedad, administración o gestión mercantil por cuenta ajena y en caso de liquidación o quiebra (Cód. Com., art. 58). En los demás casos puede decretarse la exhibición, incluso de oficio, pero sólo en cuanto ella tenga relación con las cuestiones de que se trate (art. 59), debiendo realizarse en presencia del dueño (art. 59, párr. 2o), y en el lugar donde existan.dichos libros (art. 60).

La compulsa de libros de comercio requiere, generalmente, la posesión de conocimientos técnicos. Por ello el procedimiento utilizado en la práctica consiste en la designación de un perito contador para que la realice de acuerdo con los puntos de pericia propuestos por las partes. Pero tratándose de simples transcripciones de asientos, es suficiente la atestación realizada por escribano o contador público.

La negativa a exhibir los libros autoriza al juez a decretar una intimación bajo apercibimiento de pasarse por lo que resulte de los asientos contenidos en los libros del adversario (Cód. Com., art. 56); o en caso de no llevarse libros por éste, tal negativa puede considerarse como un asentimiento con respecto a las afirmaciones formuladas en el correspondiente cuestionario.

c) Corresponde señalar, finalmente, que no procede asignar eficacia probatoria a los asientos contenidos en los libros de comercio si no existen o no se presentan los comprobantes que respaldan a dichos asientos.


229. LIBROS DE SOCÍEDADES Y ASOCIACIONES CIVILES

La única disposición del Cód. Civ. que se refiere a los libros de las sociedades civiles es la contenida en el art. 1696, conforme al cual "la prohibición legal o convencional de injerencia de los socios en la administración de la sociedad, no priva que cualquiera de ellos examine el estado de los negocios sociales, y exija a ese fin la presentación de los libros, documentos y papeles, y haga las reclamaciones que juzgue convenientes".

Tales libros, por consiguiente, hacen prueba entre los socios respecto de los negocios sociales. Con relación a terceros carecen de eficacia probatoria a favor de la sociedad, pero pueden tenerla en su contra.

230. OTRAS MEDIDAS DE PRUEBA EQUIPARABLES A LA DOCUMENTAL

Al estudiar la prueba en general se ha visto (supra, n° 195) que según el art. 378 CPN "la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros o no estén expresamente prohibidos para el caso". Agrega esa norma que "los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez".

No hay duda de que, en cuanto al tema de este capítulo concierne, la norma transcripta autoriza a ofrecer como prueba cualquier clase de documento, en el sentido amplio que oportunamente se ha asignado a esta expresión. Ya con anterioridad a la sanción de la ley 14.237, que contenía un precepto similar a aquél, la jurisprudencia habría admitido la producción de pruebas documentales tales como la fotográfica, fonográfica, telefónica, etcétera. Con respecto, por ejemplo, a la reproducción fonográfica de expresiones vertidas por una de las partes fuera de juicio, procede, salvo que la prueba se haya obtenido por medios ilegítimos, que ella sea citada a los efectos de reconocer la voz que se le atribuye. En caso de desconocimiento será menester la designación de perito. Sin embargo, dado que en esta materia no puede descartarse en absoluto la posibilidad de un doblaje o de un truco, las conclusiones del experto no valdrán como plena prueba sino como una presunción que deberá ser corroborada por otros medios probatorios.

El mismo grado de eficacia probatoria cabe asignar a la prueba fotográfica.

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CAPÍTULO XX

PRUEBA DE INFORMES

SUMARIO: I. GENERALIDADES: 231. Concepto.— 232. Procedencia.— II. PROCEDI

MIENTO PROBATORIO: 233. Diligcnciamiento de los oficios. Atribuciones y responsabilidad de los letrados.— 234. Remuneración del informante.— 235. Caducidad de la prueba.— 236. Impugnación del informe.

§ /

GENERALIDADES 60

231. CONCEPTO

a) La prueba de informes puede caracterizarse como un medio de aportar al proceso datos concretos acerca de actos o hechos resultantes de la documentación, archivos o registros contables de terceros o de las partes, siempre que tales datos no provengan necesariamente del conocimiento personal de aquéllos.

b) Esta clase de prueba presenta rasgos que la distinguen suficientemente de los restantes medios probatorios. En primer lugar no entraña una especie de prueba documental, porque ésta requiere la aportación directa de documento al proceso (sea en forma espontánea o a raíz de una orden de exhibición), al

6 0 ALMAGRO NOSETE, La prueba de informes, Sevilla, 1968; AYARRAGARAY, "La prueba de informes-', en Rev. del Colegio de Abogados, t. IX. pñg. 103, y La reforma procesal, pág. 100; COLOMBO, Código. III, pág. 463; EISNER. "Algunos aspectos de la prueba de informes"", en L.L.. t. 102, pág. 1035: FASSI, Código, II, pág. "36; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos, V-A, pág. 475; PALACIO, Derecho procesal civil, IV. pág. 655; Estudio, pág. 156; SENTÍS MELENDO, El proceso civil, pág. 266.

444 PRUEBA DE INFORMES

paso que el informante se limita a transmitir al órgano judicial, tras la orden pertinente, el conocimiento que le proporcionan las constancias documentales que se encuentran en su poder. El informante, en segundo lugar, se asemeja al testigo porque tanto el informe como el testimonio se refieren a hechos pasados; pero se diferencian en cuanto: Io) El informante puede ser (y generalmente lo es) una persona jurídica, mientras que el testigo debe ser necesariamente una persona física; 2o) El informante, a diferencia del testigo, puede adquirir conocimiento de los hechos de que se trate en el momento mismo de expedir el informe; 3o) Mientras que el testigo declara sobre percepciones o deducciones de carácter personal, el informante debe atenerse a las constancias de la documentación que posee. Y en tanto, finalmente, la expedición de un informe no requiere conocimientos técnicos especiales, el informante tampoco puede asimilarse a un perito.

232. PROCEDENCIA

a) Según el art. 396 CPN los informes que se soliciten a las oficinas públicas, escribanos con registro y entidades privadas, deben versar sobre hechos concretos claramente individualizados, controvertidos en el proceso. Proceden únicamente respecto de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante. Asimismo, cabe requerir a las oficinas públicas la remisión de expedientes, testimonios o certificados, relacionados con el juicio, aunque en tal caso no se trata de una prueba de informes en sentido estricto.

b) Dentro del concepto "entidades privadas" se hallan comprendidas no sólo las sociedades y asociaciones, sino también los simples particulares. Así se resolvió, v.gr., que revisten aquella calidad los dos profesionales integrantes de un estudio jurídico a quienes se requiere informe para acreditar el lucro cesante reclamado por quien se hallaba vinculado a ese estudio en carácter de gestor.

c) Asimismo, al prescribir que la prueba de informes sólo procede respecto de "actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante", el art. 396 CPN excluye la posibilidad de que aquélla verse sobre cuestiones susceptibles de apreciación personal por parte del destinatario del informe, pues en tal caso serían procedentes otras medidas de prueba, como la testimonial o la pericial. El CPN refrenda esta última conclusión en tanto establece que el pedido de informes es inadmisible cuando manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos (art. 397, parr. Io).


d) El segundo párrafo del art. 397 prevé la posibilidad de que el informante se niegue a contestar el informe o a remitir el expediente. Para ello exige que exista justa causa de reserva o de secreto, circunstancia que debe ponerse en conocimiento del juzgado dentro del quinto día de recibido el oficio. La apreciación de los motivos invocados queda librada al criterio judicial.

La resolución que se dicte es apelable, pero el recurso debe tramitar en expediente por separado. Ello es así en virtud del principio general contenido en el art. 375 CPN, según el cual el plazo de prueba sólo se suspende en los supuestos del art. 157, y por aplicación analógica de lo prescripto en los arts. 399, párr. 4o y 401 que se analizarán más adelante.

§ //

PROCEDIMIENTO PROBATORIO

233. DlLIGENCIAMIENTO DE LOS OFICIOS. ATRIBUCIONES Y RESPONSABILIDAD DE LOS LETRADOS

a) Las oficinas públicas y las entidades privadas deben contestar el pedido de informes o, en su caso, remitir el expediente dentro de los diez días hábiles, salvo que la providencia que lo haya ordenado hubiese fijado otro plazo en razón de la naturaleza del juicio o de circunstancias especiales. Asimismo, los oficios librados requiriendo informes deben ser obligatoriamente recibidos a su presentación (CPN, art. 398, párr. Io, modificado por la ley 25.488).

A diferencia del régimen vigente con anterioridad a la sanción de la ley 25.488, el nuevo art. 398 unificó en diez días el plazo para contestar los pedidos de informes. La solución es plausible pues, aparte de no mediar motivos atendibles para fijar plazos diferentes sobre la base del carácter público o privado de los destinatarios, y de haber resultado inocua, en la práctica, la consecuencia imputable al retardo en que incurrían las oficinas públicas (comunicación al Ministerio de Justicia), la propia norma autoriza al juez para adecuar el plazo a las posibles dificultades que puede suscitar la contestación.

Resulta asimismo inadmisible, conforme al régimen instituido por la ley 25.488, la invocación anticipada, por el destinatario del pedido de informes, de circunstancias impeditivas del cumplimiento del plazo concedido, habiéndose por ello derogado el art. 399 del CPN. Ello debe entenderse sin perjuicio de la eventual justificación que puede hacer valer para evitar la aplicación de sanciones por retardo.


Frente a la hipótesis de que, so pretexto de prácticas burocráticas carentes de real fundamento, resulte obstaculizada la práctica de la prueba de informes, el art. 398, párr. Io CPN, en su actual versión, dispone que sus destinatarios no podrán establecer recaudos que no estuviesen legalmente autorizados.

Sobre la base de un criterio similar, el CPN introdujo una innovación en lo que se refire a los oficios que se libren a Obras Sanitarias de la Nación (e. 1.), al ente prestador de ese servicio y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aries o municipio de que se trate, con motivo de la inscripción de la transferencia de dominio en el Registro de la Propiedad. El art. 398, pan-. 6o dispone, en efecto, que dichos oficios "contendrán el apercibimiento de que, si no fueren contestados dentro del plazo de diez días, el bien se inscribirá como si estuviese libre de deuda".

Finalmnte, el art. 398 del CPN también modificado por la ley 25.488 en cuanto a las sanciones aplicables por atraso en la contestación de informes, y autoriza al juez para aplicar sanciones conminatorias progresivas ("astrein-tes"). Si esa resolución fuese recurrida, la apelación tramitará en expediente por separado.

b) En lo que atañe a la forma de los oficios, el art. 400 CPN dispone en su párrafo primero que cuando interviniere letrado patrocinante, los pedidos de informes, expedientes, testimonios y certificados ordenados en el juicio deben ser requeridos por medio de oficios firmados, sellados y diligenciados por aquél, con transcripción de la resolución que los ordena y que fija el plazo en que deberán expedirse. En el oficio, asimismo, debe consignarse la prevención que establece el art. 398, es decir, hacer conocer a las entidades públicas o privadas la consecuencia imputada a la eventual demora.

"Los oficios dirigidos a bancos, oficinas públicas o entidades privadas que tuvieren por único objeto acreditar el haber del juicio sucesorio —dispone el párr. 2o de la norma citada—, serán presentados directamente por el abogado patrocinante, sin necesidad de previa petición judicial".

En todos los casos los informantes deben otorgar recibo del pedido de informes y remitir las contestaciones directamente a la secretaría con transcripción o copia del oficio (CPN, art. 400, párr. 3o).

c) El párrafo final del art. 400 contempla la responsabilidad disciplinaria de los letrados patrocinantes, disponiendo que ella se hará efectiva de oficio o a petición de parte, cuando en la redacción de los oficios los profesionales se apartaren de lo establecido en la providencia que los ordena, o de las normas legales.


234. REMUNERACIÓN DEL INFORMANTE

Con anterioridad a la entrada en vigencia del CPN se había decidido que las entidades privadas a las cuales se requiere la producción de un informe tienen derecho, en su condición de terceros extraños al juicio, a exigir el cobro de los gastos ocasionados por aquel motivo.

El CPN ha recogido ese criterio jurisprudencial y prescribe en su art. 401 que "las entidades privadas que no fueren parte en el proceso, al presentar el informe y si los trabajos que han debido efectuar para contestarlo implicaren gastos extraordinarios, podrán solicitar una compensación, que será fijada por el juez, previo traslado a las partes. En este caso el informe deberá presentarse por duplicado. La apelación que se dedujere contra la respectiva resolución tramitará en expediente por separado".

Se explica, en primer lugar, que el derecho de requerir el pago inmediato de la compensación sólo corresponde a las entidades privadas que no sean partes, ya que si el informante reviste esta última calidad puede eventualmente obtener el reembolso de las erogaciones realizadas con motivo de la condena en costas a la otra parte.

La exigencia de que el informe, en el caso que contempla el artículo, se presente por duplicado, obedece a la necesidad de agregar al expediente un ejemplar de aquél por separado, que debe remitirse a la cámara en caso de apelación, a fin de que el tribunal de alzada se encuentre en condiciones de juzgar acerca de la procedencia de la compensación y, en su caso, del monto fijado por el juez.

235. CADUCIDAD DE LA PRUEBA

Con respecto a la caducidad de esta prueba, dispone el art. 402 CPN que "si vencido el plazo fijado para contestar el informe la oficina pública o entidad privada no lo hubiere remitido, se tendrá por desistida de esa prueba a la parte que la pidió, sin sustanciación alguna, si dentro de quinto día no solicitare al juez la reiteración del oficio".

En cambio al haberse derogado, por la ley 25.488, el art. 495 del CPN, no cabe ya la posibilidad de que se dicte sentencia en el caso de que, producidas las pruebas, quede pendiente únicamente la de informes, en su totalidad o en parte.

236. IMPUGNACIÓN DEL INFORME

La eficacia probatoria de los informes puede ser destruida mediante impugnación por falsedad. Sobre el particular establece el art. 403 CPN (modific.


por la ley 22.434) que, "sin perjuicio de la facultad de la otra parte de formular las peticiones tendientes a que los informes sean completos y ajustados a los hechos a que han de referirse, en caso de impugnación por falsedad, se requerirá la exhibición de los asientos contables o de los documentos y antecedentes en que se fundare la contestación. La impugnación sólo podrá ser formulada dentro del quinto día de notificada por ministerio de la ley la providencia que ordena la agregación del informe. Cuando, sin causa justificada, la entidad privada no cumpliere el requerimiento, los jueces y tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los términos del artículo 37 y a favor de la parte que ofreció la prueba".

La reforma ha reproducido, en su primer párrafo, el texto de la disposición en su versión primitiva, introduciéndole dos agregados: uno se refiere al plazo dentro del cual corresponde formular la impugnación, con lo que subsana la omisión en que al respecto incurría la norma reemplazada; el otro se vincula con la posibilidad de imponer sanciones conminatorias a la entidad privada que no cumpliere el requerimiento.

Pero corresponde señalar que si se impugna la autenticidad del documento exhibido es menester promover incidente por redargución de falsedad, en los términos del art. 395 CPN (supra n° 225).

CAPÍTULO XXI

PRUEBA DE CONFESIÓN

SUN4ARIO: I. GENERALIDADES: 237. Concepto y naturaleza de la prueba de confesión.— 238. Confesión, admisión y reconocimiento.— 239. Confesión y convención.— 240. Sujetos de la prueba de confesión.— 241. Objeto de la prueba de confesión.— 242. Clases o formas de la confesión.— 1!. ABSOLUCIÓN DE POSICIONES: 243. Concepto.— 244. Oportunidades en que puede solicitarse.— 245. Sujetos de la absolución de posiciones.— 246. El pliego de posiciones.— 247. Procedimiento para el examen del absolvente.— 248. Preguntas recíprocas.— III. FUERZA PROBATORIA DÉLA CON

FESIÓN: 249. Efectos de la confesión expresa.— 250. La confesión ficta: concepto y efectos.— IV. CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL: 251. Requisitos.— 252. Efectos.— V. REVOCABILIDAD DE LA CONFESIÓN: 253. Causales.— 254. Forma de obtener la revocación.— VI. DIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN: 255. Concepto.— 256. Incidencia sobre la carga de la prueba.— Vil. EL PERJURIO: 257. Concepto.— 258. Régimen actual.

§ '

GENERALIDADES 6I

237. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA PRUEBA DE CONFESIÓN

a) El testimonio, al que CARNELUTTI define como "el acto humano dirigido a representar un hecho no presente", incluye las declaraciones que pueden

6 1 ALSINA. Tratado. III. pág. 308: ARAZI - ROJAS, Código, II, pág. 384: CARAVANTES. Tratado, II. pág. 178; CARNELUTTI, La prueba civil, pág. 147; COLOMBO, Código. III. pág-482: COSTA, Mcmuale, pág. 289: DE LA COLINA, Der. y leg. proc. II. pág- 66: DEYTS

450 PRUEBA DE CONFESIÓN

prestar tanto las partes como los terceros ajenos al proceso. Según se trate de uno u otro caso, estaremos en presencia de la prueba de confesión o de la prueba de testigos.

Dentro de la categoría genérica del testimonio, la confesión es la declaración que hace ana parte respecto de la verdad de hechos pasados, relativos a su actuación personal, desfavorables para ella y favorables para la otra parte.

Tal concepto requiere las siguientes aclaraciones:

Io) La confesión debe versar sobre hechos, y no sobre el derecho. Si bien, como se verá, el juez debe aceptar los términos de la confesión, no pudiendo realizar actividad alguna que comporte una verificación de su exactitud, ello es solamente en lo que concierne a la materialidad de los hechos sobre los cuales recae la declaración, mas no respecto de la calificación jurídica que a esos hechos asigna el confesante. De lo contrario, daríase el contrasentido de que el juez tuviese que admitir, inclusive, consecuencias jurídicas no previstas o prohibidas por el ordenamiento legal a que debe atenerse.

2°) La confesión, como especie que es del testimonio, sólo puede tener por objeto hechos pasados. Una declaración formulada sobre hechos presentes puede constituir, eventualmente, una pericia, o el contenido de un documento, pero no comporta una confesión.

3o) El medio probatorio analizado debe recaer sobre hechos personales o de conocimiento del confesante, aunque en este último caso la declaración no se refiere al hecho en sí mismo sino al conocimiento que de él tenga quien confiesa.

4o) Los hechos sobre los que versa la confesión deben ser, por último, desfavorables al declarante y favorables a la otra parte.

b) Gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia erigen en requisito de la confesión la necesidad de que quien la presta tenga cabal conocimiento de que mediante ella suministra una prueba a su contrario (aninuts confltendi). Sin embargo, al margen de que la finalidad intencional determinante de la confesión, en tanto pertenece al fuero íntimo del declarante, resulta insusceptible o

ECHANDÍA. Compendio de pruebas judiciales, pág. 215'. FALCÓN. Derecho procesal, pág. 203; LESSONA, Tirulato del le prove in materia civile, 3a cd., Firen/e, 1916, I. pág. 523; LlEBMAN, Maimale, II, pág. 137; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos, V-B, pág. 4; PALACIO. Derecho procesal civil. IV, pág. 489; Estudio, pág. 146; RAMOS MÉNDEZ. Derecho procesal civil, I. páe. 586; RÉDENTE Diritto processuale civile. II, páa. 220; SATTA. Diriuo processuale civile. pág. 273.

GENERALIDADES 451

de muy difícil comprobación, no existen razones válidas para exigir a aquél una voluntad o intención específicas, diferenciadas de la voluntad genérica que requiere todo acto procesal.

c) Así como la admisión releva al actor de la carga de la prueba respecto de los hechos admitidos, la confesión prestada por cualquiera de las partes es suficiente para que el juez tenga por existentes los hechos que han sido objeto de ella, sin necesidad de que se produzcan otras pruebas. De allí que la confesión constituya la prueba más importante y eficaz que existe en el proceso civil (probatio probatissima).

d) En razón de que sólo pueden confesar quienes gozan de capacidad para disponer del respectivo derecho; que la confesión sólo puede ser revocada cuando concurre alguno de los vicios del consentimiento; que cuando ella es prestada por el mandatario sólo vincula al mandante siempre que aquél obre dentro de los límites de sus facultades; etcétera, algunos autores han atribuido a la confesión el carácter de un negocio jurídico. CHIOVENDA, refutando tal conclusión, sostiene con acierto que esas equiparaciones han sido establecidas en virtud de las graves consecuencias de hecho que la confesión genera, pero que, en rigor, aquélla constituye una verdadera prueba legal, cuyo fundamento reside en la circunstancia de que, en la generalidad de los casos, nadie afirma un hecho que lo perjudica si no está realmente convencido de su verdad.

238. CONFESIÓN, ADMISIÓN Y RECONOCIMIENTO ^

a) Aunque a veces se considera a la admisión de los hechos como una especie de confesión (confesión espontánea), existen entre ambas instituciones las siguientes diferencias:

Io) Mientras que la admisión es un acto que sólo puede provenir del demandado, la confesión puede ser prestada por cualquiera de las partes.

2o) La admisión puede referirse a cualquier clase de hechos, en tanto que la confesión sólo puede versar sobre hechos personales del confesante.

3o) En lo que respecta a su naturaleza, mientras que la admisión constituye un acto procesal de alegación, la confesión es un medio de prueba.

b) De acuerdo con el art. 718 Cód. Civ. el reconocimiento "es la declaración por la cual una persona reconoce que está sometida a una obl igación respecto de otra persona".


En tanto que el reconocimiento comporta la admisión de que se ha operado un efecto jurídico (exigibilidad de una prestación), resultaclaro que él supone la confesión de los hechos que han producido ese efecto, pues mal puede admitirse este último si no se admite también la causa (hechos) que lo han determinado.

El reconocimiento, por lo tanto, constituye una especie dentro del género confesión: puede existir confesión sin reconocimiento, pero no reconocimiento sin confesión.

239. CONFESIÓN Y CONVENCIÓN

Mientras que la confesión, como quedó señalado, sólo puede versar sobre liechos pasados, la convención tiene por objeto hechos presentes. Además, la confesión comporta la admisión de una obligación ya contraída, en tanto que la convención determina el nacimiento de una obligación.

No obstante puede ocurrir que, por vía de la confesión, las partes persigan la creación de una obligación inexistente con el fin de perjudicar a un tercero. En tal hipótesis la confesión involucra una verdadera convención, y cabe incluso la posibilidad de que el juez, comprobada la mala fe de las partes, prescinda de aquélla como elemento probatorio.

240. SUJETOS DE LA PRUEBA DE CONFESIÓN

a) Sólo las partes pueden ser sujetos de la prueba de confesión. Pero a la calidad de parte debe ir unida la capacidad procesal, o sea la aptitud legal para el ejercicio del derecho de que se trate. Por lo tanto, son las reglas referentes a la capacidad e incapacidad de hecho (establecidas por el Cód. Civ.) las que corresponde aplicar para determinar la capacidad del confesante (supra, n° 104).

b) Con arreglo a los principios pertinentes, los menores de veintiún años carecen de capacidad para confesar, debiendo hacerlo en su lugar sus padres o tutores siempre, desde luego, que la confesión no comporte una violación de las limitaciones que el Cód. Civ. impone a la patria potestad y a la tutela (arts. 294, 297, 298,434,441, etc.). Los menores adultos, cuando son autorizados por sus padres o por el juez para comparecer a juicio (Cód. Civ., arts. 281 y 282) pueden, naturalmente, ser sujetos directos de la prueba de la confesión. También pueden confesar cuando son partes en juicio laboral o en cualquier proceso relativo a los actos mencionados en los arts. 128 y 286 Cód. Civ.

GENERALIDADES 453

c) En representación de los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, deben confesar los curadores que se les nombre (Cód. Civ., art. 57, inc. 3o).

d) Los menores emancipados, cualquiera que sea la forma de la emancipación, tienen capacidad para confesar con respecto a todos los actos de administración. En cuanto a los actos de disposición, la tienen cuando tratándose de bienes adquiridos a título gratuito, han obtenido la correspondiente autorización, o concurre el requisito señalado por el art. 135 Cód. Civ. para el supuesto de menores emancipados por matrimonio.

e) La mujer casada tiene plena capacidad y la confesión que preste en cualquier clase de juicio es, por lo tanto, plenamente eficaz.

f) Por efecto del desapoderamiento de sus bienes que sufren los concursados y fallidos, carece de eficacia la confesión que pudieren prestar respecto de esos bienes.

241. OBJETO DE LA PRUEBA DE CONFESIÓN

a) Con respecto al objeto de la confesión, ya se ha adelantado, al enunciar su concepto, que aquélla debe versar sobre hechos pasados, personales, desfavorables al confesante y favorables a la otra parte. Aquí sólo resta añadir que esos hechos deben ser, además: Io) controvertidos, pues no .cabe producir prueba alguna sino sobre hechos respecto de los cuales no hubiere conformidad entre las partes; 2o) verosímiles, o sea conformes a las leyes de la naturaleza; 3o) no excluidos expresamente por la ley como materia de confesión (v.gr. Cód. Civ., art. 1260).

b) El derecho no puede ser objeto de la prueba de confesión, salvo que se trate de acreditar la existencia de una ley extranjera, porque ésta, en tal caso, se halla asimilada a un hecho. La jurisprudencia, asimismo, ha admitido la confesión para probar la interpretación dada por las partes al derecho nacional en oportunidad de celebrar un contrato.

242. CLASES O FORMAS DE LA CONFESIÓN

a) La doctrina, en general, clasifica a la confesión en: judicial o extra judicial; espontánea o provocada; expresa o tácita; simple, calificada o compleja; divisible o indivisible.

454 PRUEBA DECONFESÍON

b) Llámase judicial a la confesión que se presta en juicio y con arreglo a las formalidades pertinentes. La validez de este tipo de confesión requiere, como principio, que ella haya sido prestada ante el juez que interviene en la causa. Se ha admitido, sin embargo, la validez de la confesión prestada ante otro juez, siempre que en el proceso respectivo haya sido parte quien pretende beneficiarse con el resultado de esa prueba.

c) Es extrajudicial la confesión que, como su designación lo indica, se presta fuera de juicio. A ella se refiere el art. 425 CPN.

d) Según medie o no requerimiento judicial para prestarla, la confesión puede ser espontánea o provocada.

e) Es expresa la confesión que importa un reconocimiento terminante y categórico de los hechos respectivos. Este tipo de confesión reviste carácter vinculatorio para el juez, y es, como principio, irrevocable.

La confesión es tácita cuando se infiere de actitudes asumidas por el litigante contra quien se pide la prueba: tales son su incomparecencia, sin alegar justa causa, a la audiencia fijada para la absolución de posiciones, su negativa a contestar categóricamente o sus respuestas evasivas. A diferencia de la confesión expresa, la confesión tácita (ficta confessio) es susceptible de destruirse mediante prueba en contrario.

f) La confesión es simple cuando se reconoce lisa y llanamente, sin salvedades, el hecho afirmado por la parte contraria (por ejemplo: he recibido de Ticio la suma de mil pesos en concepto de préstamo); es calificada cuando, reconociéndose el hecho, se agrega un hecho no independiente que modifica o limita sus alcances (he recibido de Ticio la suma de mil pesos, pero no en concepto de préstamo, sino en concepto de donación); y es, finalmente, compleja cuando, reconociéndose el hecho, y agregándose asimismo otro hecho que modifica o limita sus alcances, ambos hechos resultan separables o independientes (he recibido de Ticio la suma de mil pesos, pero se la he devuelto).

g) La clasificación precedente hállase íntimamente vinculada a la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión. Ésta es divisible cuando quien propuso la prueba puede hacerla valer en la parte que lo favorece, correspondiendo al confesante la prueba del hecho agregado al principal. Como se verá oportunamente, sólo es divisible la confesión compleja.

ABSOLUCIÓN DE POSICIONES 455

§ / /


243. CONCEPTO

a) Denomínase absolución de posiciones a la confesión prestada en juicio, con arreglo a las formalidades legales, y con motivo del requerimiento formulado por una de las partes (llámase ponente a quien ofrece este medio de prueba, y absolvente a quien debe prestar la confesión). Dentro de las clasificaciones referidas en el n° 242, la absolución de posiciones constituye una confesión judicial y provocada.

b) No obstante este último carácter, y la circunstancia de que la incom-parecencia del litigante citado a absolver posiciones, su negativa a contestar o sus respuestas evasivas autorizan al juez a tenerlo por confeso, la institución procesal analizada no es violatona de la garantía constitucional según la cual "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo" (CN, art. 18), pues dicha garantía, según lo tiene resuelto reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sólo tiene vigencia en el proceso penal {Fallos, t. 253, pág. 493 y otros).

244. OPORTUNIDADES EN QUE PUEDE SOLICITARSE

a) "En la oportunidad establecida para el ofrecimiento de prueba, según el tipo de proceso —prescribe el art. 404 CPN modificado por la ley 22.434— cada parte podrá exigir que la contraria absuelva, con juramento de decir verdad, posiciones concernientes a la cuestión que se ventila".

De acuerdo con la reforma introducida por la ley 25.488, en el proceso ordinario la absolución de posiciones debe proponerse —como en todas las restantes pruebas— en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas (CPN, art. 333), aunque, a diferencia de aquéllas, debe producirse en la audiencia preliminar regulada por el art. 360 (inc. 4o).

La misma regla rige en el proceso sumarísimo, excluida, naturalmente, la posibilidad de ofrecer la prueba en el escrito de reconvención, o en el de la con-

6 2 ALSINA, Tratado, III, pág. 326; ARAZI-ROJAS, Código, II, pág. 384; BONNIER, Traite théorique el pratique des preuves, París, 1873. I, pág. 474; COLOMBO, Código, III, pág. 486; FALCÓN. Código. III. pág. 244; FENOCCHIETTO-ARÁZI, Código, II, pág. 404; FERNÁNDEZ, Código, pág. 209: PALACIO, Derecho procesal civil, IV. pág. 506; Estudio, pág. 146.


testación a ésta, pues dichos actos son inadmisibles en ese tipo de proceso (CPN, art. 498, inc. 2o).

b) "Si antes de la contestación se promoviese algún incidente —dispone el art. 408 del CPN— podrán (las partes), ponerse posiciones sobre lo que sea objeto de aquél".

Entre los incidentes que cabe eventualmente promover con anterioridad a la contestación debe excluirse la oposición de excepciones previas, porque la ley 25.488 eliminó tal posibilidad. Serían en cambio admisibles, entre otros, los incidentes que versen sobre la nulidad del traslado de la demanda o sobre el levantamiento de una medida cautelar.

c) Con respecto al proceso ordinario, el CPN sólo autoriza a utilizar este medio probatorio una vez en cada instancia: en la primera, en la oportunidad ya analizada del art. 404; y en la alzada, en el supuesto del art. 260, inc. 4o, y sobre hechos que no han sido antes objeto de posiciones (art. 422). La innovación que registra el CPN con respecto al código derogado, consiste en la eliminación de las segundas posiciones en primera instancia, "con referencia a los hechos o documentos nuevamente aducidos" (art. 137). Por lo tanto, las posiciones relativas a tales hechos o documentos deberán pedirse en segunda instancia.

En el proceso sumarísimo las posiciones pueden pedirse sólo en primera instancia, por cuanto el modo en que aquél corresponde conceder el recurso contra la sentencia definitiva (en relación, art. 498, inc. 6°), excluye la posibilidad de recepción de cualquier clase de pruebas en segunda instancia.

d) La absolución de posiciones, finalmente, no puede ser solicitada como prueba anticipada en las diligencias preliminares, por cuanto el art. 326, infine CPN prescribe que sólo puede pedirse en proceso ya iniciado.

245. SUJETOS DE LA ABSOLUCIÓN DE POSICIONES

a) Cualquiera de las partes —actora o demandada— tiene la facultad de solicitar que su contraria absuelva posiciones. Tal facultad corresponde, también, a cada uno de los litisconsortes, quienes, sin embargo, no pueden poner posiciones a los litigantes que actúan en su misma posición, pues éstos no revisten el carácter de partes contrarias. Se ha decidido, sin embargo, que es admisible el pedido de posiciones entre litisconsortes que sustenten derechos distintos.


El sustituto procesal, y los terceros que ingresan al proceso mediante algunas de las formas de la intervención (voluntaria u obligada) son, también, como partes, titulares de la mencionada facultad.

b) Asimismo, cualquiera de las partes puede ser llamada a absolver posiciones. La carga se extiende a cada uno de los litisconsortes, a los terceros in-tervinientes y al sustituto procesal, aunque este último no puede ser citado en aquellos casos en que su confesión pueda comportar, directa o indirectamente, una disposición del derecho del sustituido (supra, n° 124).

c) El art. 405 CPN prevé que también pueden ser citados a absolver posiciones:

Io) Los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido personalmente en ese carácter.

2o) Los apoderados por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato, y por hechos anteriores cuando estuvieren sus representados fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado tenga facultades para ello y la parte contraria lo consienta.

El apoderado está obligado a absolver posiciones respecto de hechos anteriores cuando concurren los requisitos establecidos en la última parte del inciso (ausencia del mandante y facultad otorgada por éste) y el interesado en la prueba lo pidiere. A su vez, en el supuesto de que fuera la parte frente a quien se pide la prueba la que ofreciere la citación del apoderado, la absolución de posiciones por este último se halla condicionada a la circunstancia de que el ponente lo consienta.

3o) Los representantes legales de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas que tuvieren facultad para obligarlas.

En el caso de ser varios los representantes, al ponente corresponde, en principio, la facultad de elegir entre cualquiera de ellos. Sin embargo, con miras a asegurar la eficacia de la prueba el art. 406 CPN otorga a la persona jurídica, sociedad o entidad colectiva, la facultad de oponerse, dentro del quinto día de notificada de la audiencia, a que absuelva posiciones el representante elegido por el ponente, debiendo para ello alegar que aquél no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los hechos; indicar, en el mismo escrito, el nombre del representante que absolverá posiciones y dejar constancia de que dicho representante está notificado de la audiencia, a cuyo efecto éste también debe suscribir el escrito. Esa sustitución de la persona que ha de absolver


posiciones debe ser aceptada por el juez sin sustanciación alguna. Prevé, además, el art. 406 que, cuando no se formule oportunamente la oposición, o hecha la opción, si el absolvente manifiesta que ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte que represente.

d) Con anterioridad a la promulgación del CPN, la jurisprudencia, por aplicación analógica de lo establecido por el código derogado con respecto a los testigos, exceptuaba de la obligación de comparecer a absolver posiciones a los representantes legales de las personas jurídicas de existencia necesaria, quienes debían expedirse mediante informes. El CPN, en su art. 407, recogiendo esa jurisprudencia, dispone que "cuando litigare la Nación, una provincia, una municipalidad o una repartición nacional, municipal o provincial, la declaración deberá requerirse por oficio al funcionario facultado por la ley para representarla, bajo apercibimiento de tener por cierta la versión de los hechos contenida en el pliego, si no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije o no lo fuere en forma clara y categórica, ¿firmando o negando". Pero esta norma no excluye la obligación de los funcionarios públicos de comparecer personalmente a absolver posiciones cuando se trate de procesos en los cuales sean partes directas, pues en caso contrario se vulneraría el principio de la igualdad de los litigantes.

246. EL PLIEGO DE POSICIONES

a) Llámase pliego de posiciones al conjunto de afirmaciones que el ponente debe formular a fin de que el absolvente se expida sobre ellas en oportunidad de comparecer a la audiencia que el juez señale a tal efecto.

Las posiciones deben ser:

Io) En principio, formuladas por escrito. Aunque el CPN no lo dice expresamente, ello resulta del art. 410, párr. 2o, en cuanto dispone que "el pliego deberá ser entregado en secretaría media hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado, al que se le pondrá cargo."

2o) Claras y concretas (CPN, art. 411).

3o) Relativas, cada una de ellas, a un solo hecho (norma citada). Ello no obsta, sin embargo, a que se admita la posición que verse sobre más de un hecho, cuando éstos se encuentran íntimamente vinculados entre sí y la posición es clara y concreta.


4o) Redactadas en forma asertiva (p.ej.: "Jure Ud. cómo es cierto que recibió X pesos en concepto de préstamo"). Este requisito, exigido por el art. 4 í I CPN, se justifica fácilmente si se tiene en cuenta que, debiendo ser las respuestas del absolvente afirmativas o negativas (id., art. 413), no existe otra manera de lograr ese resultado como no sea mediante la utilización de proposiciones asertivas.

5o) Relativas a puntos controvertidos que se refieran a la actuación personal del absolvente (CPN, art. 411).

Dispone también el citado art. 411 que cada posición importa, para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere. En otras palabras, dado que cada posición comporta la afirmación de un hecho por parte del ponente, tal afirmación hace prueba contra él aun cuando el absolvente negare el hecho (principio de adquisición, supra, n° 32).

Igualmente, de acuerdo con dicho precepto, el juez puede modificar de oficio y sin recurso alguno el orden y los términos de las posiciones propuestas por la partes, sin alterar su sentido, así como eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles.

b) En lo que se refiere a la presentación del pliego de posiciones, establece el art. 410 CPN que la parte que pone las posiciones puede reservarlas hasta la audiencia en que deba tener lugar la declaración, limitándose a pedir la citación del absolvente. Lo que hasta aquí dispone esta norma es, en líneas generales, similar a lo que establecía la legislación anterior. Sin embargo, como esta facultad de reserva puede permitir al litigante malicioso la posibilidad de preparar dos pliegos distintos para presentar el más conveniente en el caso de inasistencia del absolvente, el mismo artículo prescribe que el pliego debe ser entregado en secretaría media hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado al que se le pondrá cargo. De este modo se allana la posibilidad señalada.

247. PROCEDIMIENTO PARA EL EXAMEN DEL ABSOLVENTE

a) La ley 22.434 reemplazó el texto del art. 409 CPN por el siguiente: "El que debe declarar será citado por cédula, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa será tenido por confeso en los términos del artículo 417. La cédula deberá diligenciarse con tres días de anticipación, por lo menos. En caso de urgencia debidamente justificada, ese plazo podrá ser reducido por el juez, mediante resolución que en su parte pertinente se transcribirá en la cédula; en este supuesto la anticipación en su diligenciamiento no podrá


ser inferior a un día. La parte que actúa por derecho propio será notificada en el domicilio constituido. No procede citar por edictos para la absolución de posiciones".

En su nueva redacción, el art. 409 cubre la omisión de que adolecía la norma en su versión originaria con respecto al lapso que debe mediar entre la recepción de la cédula y la fecha de la audiencia, previendo asimismo la posibilidad de que el plazo correspondiente se reduzca en caso de urgencia debidamente justificada.

Aclara, asimismo, que el litigante que actúa por derecho propio debe ser notificado en el domicilio constituido, de lo que se infiere que, en el supuesto de intervenir por medio de representante, debe ser notificado, según lo ha decidido reiteradamente la jurisprudencia, en el domicilio real.

En el caso de desconocerse el domicilio real del absolvente, cabe formular una distinción sobre la base de que la ignorancia respecto de dicho extremo sea anterior o posterior a la iniciación del proceso. En el primer supuesto (en el cual el litigante es representado por el defensor oficial), el CPN, en concordancia con lo resuelto por algunos precedentes, ha desechado expresamente la posibilidad de que se practique la notificación por medio de edictos (art. 409, párr. 4o). En el segundo caso, la notificación debe practicarse, como regla general, en el último domicilio real denunciado en el expediente, el cual subsiste mientras no se denuncie otro (art. 42). Si la parte no hubiese denunciado dicho domicilio, la audiencia se le notificará en el domicilio procesal constituido, y a falta también de éste, por ministerio de la ley (art. 41).

Cuando el absolvente se domicilie o resida fuera de la sede del juzgado, y no sea procedente la absolución de posiciones por el apoderado (sea por oposición del ponente o por carecer aquél de facultades a tal fin cuando se tratase de hechos anteriores al mandato), solamente podrá declarar por oficio o exhorto librado a las autoridades judiciales correspondientes, cuando su domicilio esté a más de 300 kilómetros del asiento del juzgado. Si se encuentra a una distancia menor, el citado debe concurrir a absolver posiciones ante el juez de la causa, en la audiencia que se señale (CPN, art. 420).

b) "En caso de enfermedad del que debe declarar —dispone el art. 418 CPN— el juez o uno de los miembros de la Corte o de las cámaras, comisionado al efecto, se trasladará al domicilio o lugar en que se encuentre el absolvente, donde se llevará a cabo la absolución de posiciones en presencia de la otra parte, si asistiere, o del apoderado, según aconsejen las circunstancias".

La enfermedad debe justificarse con anticipación suficiente a la audiencia, mediante certificado médico, en el que se debe consignar la fecha, el lugar donde se encuentra el enfermo y el tiempo que durará el impedimento para con-


currir al tribunal. En caso de que el ponente impugne el certificado, el juez debe ordenar el examen del citado por un médico forense y, si se comprobase que pudo comparecer, las posiciones se declararán absueltas en rebeldía (art. 419). La solución que consagra dicha norma difiere sustancialmente de la establecida en el art. 135 del código derogado, según el cual, trasladado el juez al domicilio del absolvente y acreditada la falsedad del impedimento invocado para concurrir, correspondía aplicar una multa y fijar una nueva audiencia a celebrarse en el juzgado. De acuerdo con el régimen actual, las posiciones deben declararse absueltas en rebeldía tanto en el caso de acreditarse la falsedad del impedimento (por resultar del examen médico o de la comprobación directa que el juez efectúe en el domicilio del absolvente) como en el caso de que, habiéndose dispuesto celebrar la audiencia en dicho lugar, el absolvente se hallare ausente de él.

c) El art. 409 CPN prevé una sola citación al absolvente, la que debe practicarse bajo apercibimiento de que, si dejare de comparecer sin justa causa, será tenido por confeso.

El apercibimiento no puede hacerse efectivo cuando aquél acredita que su incomparecencia obedeció ajusta causa (CPN, art. 409). Los motivos que la fundan —cuya atendibilidad queda librada a la apreciación del juez— deben ser invocados antes de la hora señalada para que tenga lugar la declaración. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido que lajustificación de la inasistencia se aporte con posterioridad a la audiencia, siempre que las circunstancias del caso expliquen razonablemente tal actitud.

d) "Si se hallare pendiente la absolución de posiciones —dice el art. 421 CPN (modific. por la ley 22.434)— la parte que tuviere que ausentarse del país, deberá requerir al juez que anticipe la audiencia, si fuere posible. Si no formulare oportunamente dicho pedido, la audiencia se llevará a cabo y se tendrá a dicha parte por confesa, si no compareciere".

La innovación que registra la norma transcripta con respecto al régimen instituido por el CPN en su versión originaria, consiste en haberse eliminado la alternativa de que se postergue la fecha de la audiencia. Es una reforma acertada ya que, por un lado, el pedido de postergación puede entrañar una maniobra dilatoria, y, por otro, el eventual carácter imprevisto del viaje al exterior comporta, probada esa circunstancia, justa causa que impide tener por confeso al in-compareciente a la audiencia.

Por otra parte, acreditada la necesidad del viaje, la imposibilidad de anticipar la fecha de la audiencia también configura "justa causa" que obsta a la confesión ficta.


e) Prescribe el art. 410, párr. 3o CPN que "si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perderá el derecho de exigirlas". La negligencia del ponente, por lo tanto, no puede declararse si éste, no obstante su inasistencia al acto, ha acompañado con anticipación el pliego de posiciones, posibilitando de tal manera el examen del absolvente.

f) La audiencia de absolución de posiciones debe comenzar con el juramento, o promesa de decir verdad del absolvente (CPN, art. 404). La negativa a formular tales manifestaciones puede autorizar, eventual mente, a tenerlo por confeso.

g) "El absolvente —dispone el art. 412 CPN— responderá por sí mismo de palabra y en presencia del contrario, si asistiese, sin valerse de consejos ni de borradores, pero el juez podrá permitirle la consulta de anotaciones o apuntes, cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando así lo aconsejaren circunstancias especiales". En este último caso "no se interrumpirá el acto por falta de dichos elementos, a cuyo efecto el absolvente deberá concurrir a la audiencia munido de ellos".

h) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 413 CPN, cuando las posiciones se refieren a hechos personales las contestaciones deben ser afirmativas o negativas, pudiendo el absolvente agregar las explicaciones que estime necesarias.

En razón de que, según antes se señaló, las posiciones han de redactarse en forma asertiva, las respuestas del absolvente deben ser por sí o por no, sin perjuicio de lo que pueda añadir a título aclaratorio.

Cuando el absolvente manifieste no recordar el hecho acerca del que se le pregunta, el juez lo tendrá por confeso en la sentencia, siempre que las circunstancias hagan inverosímil esa contestación (CPN, art. 413, párr. 2o).

i) El absolvente puede negarse a responder fundado en que una o más de las posiciones que se le dirigen: Io) no versen sobre hechos controvertidos en el proceso; 2o) se refieran a hechos que no pueden ser objeto de la prueba de confesión; 3o) se formulen en contravención a los requisitos legales (v.gr. posición que verse sobre más de un hecho, formulada ambiguamente, etc.).

El primer supuesto plantea un problema de pertinencia de la prueba de absolución de posiciones, que el art. 414 CPN resuelve en los siguientes términos: "Si la parte estimare impertinente una pregunta, podrá negarse a contestarla, en la inteligencia de que el juez podrá tenerla por confesa si al sentenciar la juzgare procedente. De ello sólo se dejará constancia en el acta, sin que la cuestión


pueda dar lugar a incidente o recurso alguno". Se trata, corno es fácil advertir, de una simple aplicación del principio, anteriormente enunciado (supra, n° 209), en cuya virtud la pertinencia de la prueba debe apreciarse en oportunidad de la sentencia definitiva. En el supuesto examinado corresponde dejar constancia, en el acta, de las razones en que se funda la negativa a contestar las posiciones, a fin de resolver en definitiva en oportunidad de dictarse sentencia, sin que la cuestión —como dice el art. 414— pueda dar lugar a incidente o recurso alguno.

La solución es distinta en los supuestos mencionados con los números 2o

y 3o. Ellos se relacionan, en efecto, con la admisibilidad de la prueba y autorizan, por lo tanto, un pronunciamiento judicial inmediato, sea admitiendo o desechando la posición o posiciones de que se trate. Cabe recordar, asimismo, que el juez puede eliminar de oficio y sin recurso alguno las posiciones que fuesen manifiestamente inútiles.

j) Las declaraciones del absolvente se deben documentar por escrito, salvo que el juez decida que se efectúe mediante fonograbación en la forma prescripta en el art. 125, inc. 6o (modificado por la ley 25.488), la que fue analizada supra, n° 147, B, a).

248. PREGUNTAS RECÍPROCAS

a) El juez —prescribe el art. 415 del CPN en su versión resultante de la ley 25.488— podrá interrogar de oficio a las partes en cualquier estado del proceso y éstas podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes, en la audiencia que corresponda, siempre que el juez no las declare superfluas o improcedentes por su contenido o forma.

b) La norma transcripta contempla dos situaciones diversas. Por un lado faculta al juez para convocar a las partes en cualquier estado del proceso a fin de interrogarles sobre cualquier hecho que fuese conducente para la averiguación de la verdad de los hechos controvertidos, es decir sobre aquellos que hayan sido alegados en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas. Se trata, en rigor, de una reproducción del precepto contenido en el art. 36, inc. 4o, subinc. a), con la única variante de que, en la misma audiencia a la que fueron convocadas de oficio, las partes están facultadas para hacerse recíprocamente las preguntas que juzguen convenientes acerca de esos mismos hechos.

Por otro lado, el art. 415 se refiere a la posibilidad de que, en la audiencia de absolución de posiciones, las partes se dirijan ese tipo de preguntas, sea para aclarar el sentido de una posición o para precisar el alcance de una respuesta,


siempre que el juez no las declare superfluas por su contenido o forma. En relación con este último extremo interesa destacar que las preguntas de que se trata no deben formularse, como las posiciones, en forma asertiva, sino como interrogaciones encaminadas a eliminar cualquier obscuridad o imprecisión en el contenido de las posiciones o de las respuestas del absolvente. Ellas sólo pueden versar, por consiguiente, sobre los hechos que hayan sido objeto de la prueba de confesión. En la misma audiencia también el juez, de oficio, puede interrogar a ambas partes, aunque sin esa limitación.

c) Las leyes procesales extranjeras reglamentan instituciones cuyo mecanismo guarda cierta afinidad con el de las preguntas recíprocas a que se refiere el art. 415 CPN. Son ejemplo de ello la comparecencia personal de las partes contemplada por el art. I 19 del Código de Procedimiento Civil francés; el interrogatorio no formal de las partes a que alude el art. 117 del Código Procesal italiano, el cual, según se expresa en la Relación Grandi, no tiene por objeto, como la interrogación formal, provocar la confesión de las partes, sino hacer que éstas puedan aclarar sus alegaciones de hecho y de derecho; la prueba mediante interrogatorio de las partes, introducida en Alemania por la Novela del 27 de octubre de 1933 en sustitución del juramento de parte, etcétera.

En nuestro medio, sin embargo, y pese a los beneficios que puede brindar ese tipo de interrogatorio en punto al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, raramente los jueces y litigantes hacen uso de la facultad que les confiere el art. 415.

§ ///

FUERZA PROBATORIA DÉLA CONFESIÓN b7.

249. EFECTOS DE LA CONFESIÓN EXPRESA

a) La confesión expresa, prestada en juicio, constituye en principio plena prueba de la verdad de los hechos que han sido materia de ella y no es susceptible de destruirse mediante prueba en contrario, aunque, como se verá, puede revocarse en el caso de resultar acreditado que fue prestada por error, dolo o violencia.

63 Bibliografía citada en nota 62 y COI.OMBO. "Confesión ficta", en E.D., t. 2, pág. 1077.

FUERZA PROBATORIA DE LA CONFESIÓN 465

b) Dice al respecto el art. 423 CPN que "la confesión judicial expresa constituirá plena prueba, salvo cuando: Io) Dicho medio de prueba estuviere excluido por la ley respecto de los hechos que constituyen el objeto del juicio, o incidiere sobre derechos que el confesante no puede renunciar o transigir válidamente. 2o) Recayere sobre hechos cuya investigación prohiba la ley. 3o) Se opusiere a las constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior, agregados al expediente".

Las circunstancias mencionadas en los dos primeros incisos remiten a requisitos de admisibilidad de la confesión en general, a los cuales se ha hecho referencia oportunamente (supra, n° 241). La situación que contempla el último inciso de esta norma parecería contradecir lo manifestado en el sentido de que la confesión judicial expresa no es susceptible de destruirse mediante prueba en contrario. Se trata, sin embargo, de una razonable excepción al tratamiento privilegiado que, como principio, la ley otorga a la confesión expresa, ya que si frente a una ostensible contradicción entre la declaración confesoria y la contenida en un documento público o privado reconocido y agregado al expediente, el juez debiese, sin más, otorgar referencia a la primera, desconocería, por un lado, la plena fe que a ese tipo de documentos atribuyen los arts. 995 y 1026 Cód. Civ., y renunciaría conscientemente, por otro lado, al esclarecimiento de la verdad objetiva.

250. LA CONFESIÓN FICTA: CONCEPTO Y EFECTOS

a) Prescribe el art. 417 CPN que "si el citado no compareciese a declarar dentro de la media hora fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusare responder o respondiere de una manera evasiva, el juez, al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas. En caso de incomparecencia del absolvente, aunque no se hubiere extendido acta, se aplicará lo establecido en el párrafo anterior, si el ponente hubiere presentado oportunamente el pliego de posiciones y el absolvente estuviere debidamente notificado".

Resulta, en consecuencia, que el juez, en oportunidad de dictar sentencia, se halla autorizado para tener por confeso (confesión ficta), al litigante que, citado para absolver posiciones bajo apercibimiento, dejare de concurrir, sin justa causa, o al que, compareciendo, rehusare responder o lo hiciere de una manera evasiva.

b) En el primer supuesto (incomparecencia del absolvente), constituyen requisitos de la confesión ficta no sólo que la citación se haya practicado bajo


apercibimiento, y que no medie una causa que justifique la inasistencia, sino, además, que se haya agregado al expediente el pliego de posiciones. La ley 22.434 suprimió la exigencia contenida en la norma en su versión originaria, relativa a la necesidad de labrar acta en el caso de incomparecencia para que quede configurada la confesión ficta, adhiriendo a la jurisprudencia en cuya virtud la omisión es subsanable si se ha presentado en tiempo el escrito requiriendo la apertura del pliego.

En el segundo supuesto (absol vente que comparece pero que se niega a contestar o contesta de una manera evasiva) a raíz de la modificación introducida por la ley 22.434, ya no es necesario, para tener oportunamente por confeso al absolvente, repetir bajo apercibimiento las posiciones respecto de las cuales medien aquellas circunstancias. En ambos casos la confesión ficta tiene lugar aunque la parte interesada no lo pida expresamente.

c) La confesión ficta produce los mismos efectos que la confesión expresa en cuanto hace a la admisión de los hechos contenidos en la posición o posiciones de que se trate, pero, a diferencia de aquélla, es susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario. Tal es la solución que surge del texto del art. 417 CPN en tanto éste condiciona la configuración de la ficta confessio a la valoración de "las circunstancias de la causa".

Se ha resuelto, por ello, que aquel tipo de confesión carece de valor absoluto, y que su eficacia probatoria debe apreciarse en función de todos los elementos de juicio que obran en el proceso.

d) Algunos fallos han decidido que, no mediando prueba corroborante, los efectos de la confesión ficta no se producen cuando los hechos sobre los cuales ella recae han sido expresamente negados en el escrito de contestación a la demanda. Otros, con acierto, se han pronunciado en el sentido de que la negación de los hechos afirmados en la demanda no destruye ni afecta la confesión ficta resultante de la incomparecencia o respuestas evasivas, por cuanto el objeto de las posiciones consiste, precisamente, en obligar al contrario a que se retracte de las aserciones formuladas en la contestación y, porque si se admitiese la solución contraria, bastaría que el demandado se limitase a negar los hechos en aquella oportunidad para quedar a cubierto de las posiciones y privar al actor de la eficacia de ese medio de prueba.

Últimamente, reaccionándose contra fallos anteriores, se decidió que, así como la negativa de los hechos al contestar la demanda no es suficiente por sí sola para privar de eficacia a la confesión ficta, la falta de negativa tampoco basta para asignarle decisiva fuerza probatoria, ya que ambas circunstancias

CONFESIÓN EXTRAJUDICiAL 467

constituyen elementos computables, entre los demás que ordinariamente se tienen en cuenta para realizar o disminuir su eficacia.

§ IV

CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL 64

251. REQUISITOS

a) La confesión extrajudicial, o sea aquella que se presta fuera de juicio, se halla sometida a los mismos requisitos de la confesión judicial en lo que respecta a la capacidad del confesante y al objeto sobre el cual puede recaer.

b) El art. 425 CPN dispone que la confesión hecha fuera de juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a quien la represente, obliga en el proceso siempre que esté acreditada por los medios de prueba establecidos por la ley. La norma excluye la admisibilidad de la prueba de testigos cuando no hubiere principio de prueba por escrito, pero tal exclusión debe considerarse circunscripta al caso de que la confesión entrañe el reconocimiento de una obligación y ésta tenga por objeto una cantidad que exceda la tasa legal. La prueba testimonial es admisible, aun cuando no exista principio de prueba por escrito, si la confesión versa sobre simples hechos o sobre, una obligación cuyo monto sea inferior a dicha tasa (en la actualidad económicamente licuada).

252. EFECTOS

De lo dicho se sigue que la confesión extrajudicial hecha frente a la parte contraria o a su representante constituye, con la limitación señalada, plena prueba respecto de los hechos sobre los cuales versó y, por lo tanto, releva a la parte a cuyo favor se ha formulado, de la carga de producir otros medios probatorios.

En cambio, la confesión hecha fuera de juicio a un tercero sólo constituye fuente de presunción simple (CPN, art. 425, párr. 2o).

64 Bibliografía citada en ñola 61.


§ V

REVOCAB1L1DAD DE LA CONFESIÓN 65

253. CAUSALES

La voluntad del agente constituye uno de los requisitos de todo acto procesal, aunque carece de la relevancia que tiene en los actos jurídicos de derecho privado (supra, n° 143). Es sabido, en efecto, que los actos procesales producen consecuencias jurídicas en la medida en que se hayan cumplido, a su respecto, las formalidades prescriptas en la ley, con prescindencia de las motivaciones subjetivas que los determinan. De allí que, como regla, se excluya la aplicabi-lidad, a los actos procesales, de las normas que el Cód. Civ. contiene acerca de los vicios del consentimiento (error, dolo, violencia). Se admite, sin embargo, una excepción en el caso de la confesión, en virtud del tratamiento privilegiado que la ley confiere a su eficacia probatoria.

254. FORMA DE OBTENER LA REVOCACIÓN

La confesión, por lo tanto, sea judicial oextrajudicial, es susceptible de revocarse cuando ha sido prestada por error de hecho u otros vicios susceptibles de anular el consentimiento. Importa dejar aclarado, sin embargo, que tales vicios, como todos los que pueden afectar a los actos procesales, deben alegarse y probarse en la forma y oportunidad específicamente previstas por la ley del proceso, pues de lo contrario se presumen consentidos (principio de convalidación). Cabe concluir, por consiguiente, que cualquiera de las causales susceptibles de invalidar la confesión debe ser hecha valer en la forma y modo establecidos, en general, con respecto a las nulidades procesales (supra, n° 155), con prescindencia de los plazos de prescripción previstos en el Cód. Civ.

65 ALSINA. Tratado. III, pág. 380: BONHT NAVARRO, LM prueba de confesión en juicio. Barcelona. 1979. pág. 225; CARNELUTTI, Instituciones. I, pág. 510: DÚviS ECHANDÍA. Compendio, pág. 275; PALACIO. Derecho procesal civil, IV, pág. 553; ROSENBERG, Derecho procesal civil, II. pág. 216.

DIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN 469

§ VI

DIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN bb

255. CONCEPTO

Al examinarse la clasificación de la confesión (supra, n° 242) se dijo que sólo es divisible la confesión compleja, o sea aquella en que el hecho agregado por el confesante es separable del hecho reconocido. En cambio, tanto la confesión simple como la calificada son indivisibles, lo cual significa que la parte que quiere aprovecharse de ella no puede aceptar lo que le fuere favorable y rechazar lo que le fuere perjudicial.

256. INCIDENCIA SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA

De lo expuesto en el número anterior se sigue que, mientras en la confesión compleja incumbe al confesante la carga de la prueba del hecho añadido al principal, en la confesión calificada es la parte interesada en la prueba quien, para aprovecharse de ella, debe probar la falsedad del hecho añadido. Si el confesante, por ejemplo, reconoce que recibió una suma de dinero pero agrega que la restituyó, a él corresponde la prueba de esta última circunstancia, que constituye un hecho separable del principal. Se ha%decidido, en ese orden de ideas, que si se agrega, al hecho reconocido, un hecho impeditivo (v.gr. incapacidad o un vicio del consentimiento), o extintivo (v.gr. el pago), incumbe al confesante la prueba de aquél, pues ello comporta, en rigor, la alegación de una excepción sustancial que, como tal, impone a quien la invoca la carga de la prueba. Si, en cambio, se confiesa, v.gr., haberse recibido una cosa determinada pero por un precio distinto del pretendido por el adversario, este último debe probar que el precio mencionado por el confesante no fue el convenido, porque en tal caso los hechos materia de la confesión son inseparables. Esta regla, sin embargo, reconoce una excepción en el supuesto de que el hecho añadido por el confesante sea inverosímil o contrario a una presunción legal. CARAVANTES trae un ejemplo ilustrativo con respecto a esta última circunstancia: "Si por ejemplo —dice— confesase el litigante que dijo palabras injuriosas a otro, pero sin ánimo de injuriarle, debe probar esta cualidad; la razón consiste en que el derecho presu-

66 Aparte de la bibliografía citada en nota 62, "Divisibilidad de la prueba de confesión en materia civil'" (reseña jurisprudencial), en E.D.. t. 3, pág. 84.


me que cuando se dicen palabras injuriosas, se tiene ánimo de injuriar, pues de lo contrario se daría lugar a que todos disculparan y paliasen las injurias que dijeran a otro con aquella excusa".

Luego de disponer que, en caso de duda, la confesión debe interpretarse en favor de quien la hace, el art. 424 CPN establece que aquélla es indivisible salvo cuando:

Io) El confesante invocare hechos impeditivos, modificativos o extinti-vos, absolutamente separables, independientes unos de otros.

2o) Las circunstancias calificativas expuestas por quien confiesa fuesen contrarias a una presunción legal, o inverosímiles.

3o) Las modalidades del caso hicieren procedente la divisibilidad. El último inciso, como se advierte, acuerda a los jueces un margen de

apreciación frente a aquellos supuestos en los cuales la prueba de confesión no pueda ser rigurosamente encuadrada dentro de algunos de los tipos antes mencionados, o deba ser necesariamente apreciada en función de actitudes asumidas por las partes, sea en el proceso en el cual se ha prestado o en otro proceso. En relación con esta última hipótesis se ha resuelto, por ejemplo, que la confesión calificada debe considerarse divisible si el pretendido consentimiento que habría expresado el propietario de una finca para la transferencia de la locación, aparece contradicho por su oposición a recibir los alquileres, acreditada en un juicio anterior de consignación.

§ vía

EL PERJURIO "

257. CONCEPTO

El perjurio es la situación que se configura cuando una de las partes incurre en falsedad al contestar, bajo juramento, una posición formulada por su adversario. La Ley 2, título 7, libro IV de la Recopilación castellana, reproducida en la Novísima Recopilación, disponía que quien a sabiendas perjuró "si fuera

67 AYARRAGARAY, "El perjurio", en RDP, 1945-11-228; DÍAZ DE GUIJARRO. "El perjurio y su prueba", en JA., 1943. t. IV. pág. 374; FERNÁNDEZ. Código, pág. 1073.

EL PERJURIO 471

el actor pierda la causa, y si fuera el reo, sea habido por confeso". A pesar de que el código derogado carecía de una disposición similar, algunos tribunales de la Capital Federal, fundados en el art. 814 de dicho ordenamiento que autorizaba la aplicación supletoria de las leyes españolas, se inclinaron en cierta época a considerar vigente la solución acordada por aquella vieja ley, temperamento que contradecía sin duda al sistema general del código, y especialmente a las normas de los arts. 216 y 217, que imponían a los jueces el deber de fallar la causa de acuerdo con lo alegado y probado por las partes, "lo que no ocurriría —como señala FERNÁNDEZ— si la demanda o la defensa del demandado se rechazara sin tener en cuenta su fundamento legal y las pruebas aportadas, sino por aplicación automática del mencionado precepto de la legislación castellana".

258. RÉGIMEN ACTUAL

La jurisprudencia mencionada en el número anterior fue luego abandonada y perdió, además, toda posibilidad de aplicación a partir de la entrada en vigencia de la ley 14.237, que derogó el referido art. 814.

El CPN tampoco contiene norma alguna relativa al perjurio, aunque su eventual configuración, unida a los restantes elementos de juicio que ofrezca la causa, puede ser tenida en cuenta en la sentencia definitiva, sea para calificar la conducta del litigante a los efectos de las sanciones previstas en el art. 45, o como argumento de prueba a fin de juzgar la procedencia de la pretensión o de la oposición (art. 163, inc. 5o).

CAPÍTULO XXII

PRUEBA DE TESTIGOS

SUMARIO: I. GENERALIDADES: 259. Concepto.— 260. Reglas de admisibilidad.— 261. Clasificación de los testigos.— 262. Número de testigos.— II. PROCEDIMIEN

TO: 263. Ofrecimiento de la prueba testimonial.— 264. El interrogatorio.— 265. Procedimiento para el examen del testigo.— 266. La obligación de comparecer a prestar declaración.— 267. La obligación de declarar y de decir verdad.— 268. Nulidad de la prueba testimonial.— III. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL: 269. Régimen leaal.— 270. El testiao único.

§ /

GENERALIDADES

259. CONCEPTO

Llámase testigos a las personas físicas, distintas de las partes, que deben declarar sobre sus percepciones o deducciones de hechos pasados.

De tal concepto se sigue que:

68 ALSINA. Tratado. III, pág. 529: BENTHAM, Tratado. I y II; BONNIER, Traite, 1. pág. 154; CARAVANTES, Tratado. II. pág. 214: CARNEI.UTTI, La prueba civil, pág. 121: COLOMBO. Código. III. pág. 538; COSTA. Manuale, pág. 302; CHIOVENDA, Principios, Ü, pág. 338; DEVIS ECHANDÍA. Compendio de pruebas judiciales, pág. 315; D'ONOERIO, Commento. 1, pág. 421: JOERÉ. Manual, III, pág. 143; LESSONA, Trattato. IV, pág 5; LIEBMAN. Corso, pág. 174; Manuale. II, pág. 161; MONTERO AROCA-ORTELLS RAMOS-GÓMEZ COLOMER, Derecho jurisdiccional. II-l": pág. 270; PALACIO, Derecho Procesal civil. IV. pág. 561: Estudio. pág. 150; PRIETO CASTRO, Exposición. I, pág. 284: Derecho procesal civil. I, pág. 454; REDENTI, Diritto processuale avile, II, pág. 226; ROSENBERG, Derecho procesal civil. II. pág. 251; SARTORIO. De la prueba de testigos en el procedimiento federal, Buenos Aires. 1945.

474 PRUEBA DE TESTIGOS

Io) Las personas jurídicas, en tanto carecen de aptitud para percibir o deducir hechos, no pueden ser llamadas a declarar como testigos.

2o) Tampoco pueden serlo las paites, cuyo testimonio debe rendirse mediante la absolución de posiciones, aunque es admisible que un litigante, a fin de acreditar un hecho propio, ofrezca como testigo a uno de sus litisconsortes.

3o) Objeto de esta clase de prueba no son solamente los hechos que el testigo ha conocido a través de su percepción sensorial, sino también los hechos que aquél ha deducido de sus percepciones. Pero importa destacar—como lo hace CHIOVENDA— que las deducciones o ilaciones lógicas relatadas por el testigo valen como hechos subjetivos, es decir, personales suyos, y no como expresión de lo que objetivamente debe estimarse como consecuencia de determinados hechos, según las enseñanzas de alguna ciencia o arte, pues ello constituye misión propia del perito.

Ello no obsta, sin embargo, a que Tas deducciones que el testigo haya extraído de sus percepciones sólo fuesen posibles a raíz de la posesión de conocimientos técnicos, en cuyo caso estaríamos en presencia de un testigo-perito a quien serían aplicables las reglas de una y otra prueba (PRIETO CASTRO).

260. REGLAS DE ADMISIBILIDAD

a) Es respecto de los hechos donde la prueba de testigos reviste mayor trascendencia, existiendo numerosos casos, dentro de ese ámbito (hechos ilícitos, posesión, causales de divorcio, etc.), en los que resulta insusceptible de reemplazarse por otros elementos probatorios. Por ello, salvo lo dispuesto en relación con el nacimiento, el matrimonio y la defunción de las personas, que deben probarse mediante la copia del acta correspondiente (Cód. Civ., arts. 80, 104 y 197), y siempre que no medie una expresa prohibición legal (como, v.gr., la del Cód. Civ., art. 1017), la admisibilidad de la prueba de testigos no reconoce limitaciones en tanto se trate de acreditar simples hechos.

b) En materia de prueba de los contratos, en cambio, el art. 1193 Cód. Civ. (como el Cód. Com., art. 209) establece la siguiente limitación: "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos".

A pesar de que la norma carece actualmente de virtualidad en razón de que la realidad económica licuó el valor que consigna, frente a la eventualidad de su actualización cuadra destacar que, a fin de determinar la admisibilidad de

GENERALIDADES 475

la prueba de testigos es preciso atenerse al valor originario del contrato, con prescindencia de los intereses o prestaciones accesorias que posteriormente lo hayan incrementado. A la inversa, el mencionado principio es aplicable cuando el monto originario es superior al importe normativo y ha quedado, luego, reducido a una suma igual o inferior al límite legal.

La norma transcripta se refiere a la prueba de la existencia misma del contrato, y no comprende, por lo tanto, los supuestos en que se discutan cuestiones de hecho vinculadas con él, como son las referentes a la determinación de su naturaleza o alcance, a la forma en que corresponde cumplirlo, etcétera.

La prueba de testigos no es admisible, en cambio, cuando se trata de acreditar una modificación o ampliación del contenido del contrato.

c) El principio que consagra el art. 1193 reconoce, sin embargo, diversas excepciones que se hallan contempladas por el art. 1191 del mismo código y son las siguientes:

Io Cuando media imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley. El art. 1192 Cód. Civ. dispone acerca de esta causal: "Se juzgará que hay imposibilidad de obtener o presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito". Esta norma ha sido interpretada en el sentido de que cubre todos los casos en que haya mediado una imposibilidad material de obtener o presentar prueba escrita, y se la ha extendido a los supuestos de imposibilidad moral, como son el parentesco, la relación de dependencia, etcétera, excluyéndose, naturalmente, aquellos en que se hallan enjuego consideraciones de conveniencia o de simple delicadeza.

2o Cuando existe principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumento privado. El art. 1192 Cód. Civ. define a esta causal en tanto prescribe que "se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso". La jurisprudencia ha incluido en el ámbito de la excepción analizada no sólo a los documentos propiamente dichos, sino también a las actitudes procesales que acuerden una base de verdad a las declaraciones de los testigos, como pueden ser la falta de contestación a la demanda, las respuestas evasivas, la confesión ficta, las manifestaciones formuladas en oportunidad de absolver posiciones que hagan verosímil la existencia del hecho de que se trata, etcétera.


3o Cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. Esta excepción reconoce su fundamento en la necesidad de evitar que el contratante de mala fe obtenga un beneficio indebido en detrimento de la parte que cumplió las obligaciones a su cargo.

4o Cuando la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad del instrumento donde constare el contrato. Se trata, como se advierte, de la prueba de hechos que no hacen al contenido del contrato, sino a su eficacia jurídica.

261. CLASIFICACIÓN DE LOS TESTIGOS

a) Los testigos pueden clasificarse desde dos puntos de vista: el de la admisibilidad y el de la eficacia o atendibilidad de su testimonio.

Un testigo es admisible cuando la ley no prohibe su declaración, sea con carácter general o en el caso de que concurran determinadas circunstancias. Si media una prohibición legal, el testigo comprendido en ella se denomina excluido. Un testigo es, en cambio, atendible, cuando su declaración es idónea para crear la convicción del juez sobre la verdad de los hechos a que aquélla se refiere; es inatendible en el caso contrario.

b) Los testigos excluidos pueden subclasificarse según que la ley prohiba que sean citados a declarar: 1°) En cualquier juicio; 2°) En contra o a favor de ciertas personas; 3o) Respecto de determinados actos.

Se hallan comprendidos en la primera las personas menores de catorce años (CPN, art. 426). Según lajurisprudencia, la edad mencionada por la ley se halla referida al momento en que se presta la declaración, pudiendo ésta versar sobre hechos ocurridos con anterioridad al cumplimiento de aquélla.

A la segunda hipótesis se refiere el art. 427 CPN en tanto dispone que "no podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa, ni el cónyuge aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratase de reconocimiento de firmas".

Esta norma, cuyo fundamento reside en la conveniencia de preservar la solidaridad familiar, recoge la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al art. 186 del código derogado, el cual establecía que dichas personas no podían ser llamadas a declarar en contra de la parte a la cual estaban ligadas por tales grados de parentesco. Lajurisprudencia, en efecto, llegó a la conclusión de que la norma comprendía también el caso inverso, fundándose para ello no sólo en el principio de orden público en que aquélla se inspira, sino también en la cir-

GENERALIDADES 477

cunstancia de que, admitida la facultad de interrogar y repreguntar a los testigos, se violaría el principio de igualdad procesal si éstos pudiesen ser interrogados solamente por el litigante que los propuso.

En la tercera hipótesis se hallan comprendidos los testigos de un instrumento público, quienes no pueden ser llamados a declarar en tanto su testimonio tenga por objeto contradecir, variar o alterar el contenido del instrumento (Cód. Civ., art. 992).

En relación con todos los supuestos mencionados cabe señalar que el juez puede desestimar de oficio y sin sustanciación alguna el ofrecimiento de prueba testimonial que no sea admisible, o de testigos cuya declaración no proceda por disposición de la ley. Sin perjuicio de esta facultad y en el caso de que, indebidamente, se hubiesen ordenado esos testimonios, las partes pueden formular oposición (CPN, art. 428).

c) Los testigos son atendibles o inatendibles de acuerdo con la valoración que el juez haga de su testimonio en oportunidad de dictar sentencia definitiva. Esta apreciación debe efectuarla de conformidad con las reglas de la sana crítica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de dichas declaraciones (CPN, art. 458).

262. NÚMERO DE TESTIGOS

a) Dispone el art. 430 CPN, a raíz de ^modificación introducida por la ley 22.434, que "los testigos no podrán exceder de ocho por cada parte. Si se hubiese propuesto un número mayor, se citará a los ocho primeros, y luego de examinados, el juez de oficio o a petición de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios entre los propuestos, si fueran estrictamente necesarios y, en su caso, ejercer la facultad que le otorga el artículo 452".

De tal manera la reforma ha adoptado, con respecto al proceso ordinario, el mismo criterio que el derogado art. 491 aplicaba al proceso sumario, el cual es extensivo al proceso sumarísimo (art. 498) y al ejecutivo (art. 549, infine).

b) Cualquiera sea el número de testigos propuestos o examinados el juez puede, en virtud de la norma contenida en el art. 452, disponer de oficio la declaración testimonial de personas mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso, o cuyo conocimiento acerca de hechos conducentes resulte de la producción de otras pruebas.


§ //

PROCEDIMIENTO 69

263. OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

a) "Cuando las partes pretenden producir prueba de testigos —dispone el art. 429, párrs. Io y 2o CPN-— deberán presentar una lista de ellos con expresión de sus nombres, profesión y domicilio. Si por las circunstancias del caso a la parte le fuera imposible conocer alguno de esos datos, bastará que indique los necesarios para que el testigo pueda ser individualizado sin dilaciones y sea posible su citación".

No es necesario que la lista a que se refiere la norma se acompañe por separado, bastando —según es la práctica corriente— que los testigos sean indicados en el mismo escrito en que se ofrece la prueba.

La exigencia de que se exprese el nombre, profesión y domicilio de los testigos tiene por objeto acordar a la contraparte la posibilidad de oponerse a su citación, en el caso de tratarse de testigos excluidos, y de ejercer, en el acto de la audiencia, la facultad de repreguntarlos o de impugnarlos. Sin embargo, no cualquier error en que se haya incurrido en ese sentido autoriza a desestimar la prueba, y en tal sentido la jurisprudencia tiene resuelto que los errores deben ser tales que realmente hayan impedido la individualización del testigo, afectando la facultad de control que incumbe a la contraparte. Se decidió, también, que la omisión de la profesión del testigo, o un error intrascendente que se haya deslizado en la mención de su nombre o apellido, por ejemplo, pueden excusarse cuando, en las circunstancias del caso, tales deficiencias no hayan obstado a su identificación.

El CPN, asimismo, excusa la omisión de alguno de esos datos en el supuesto de que a la parte le resultare imposible conocerlos, siempre que fuere factible la individualización del testigo.

b) El ofrecimiento de la prueba testimonial, en el proceso ordinario, debe efectuarse, al igual que la restante, en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas (CPN, art. 333, modificado por la ley 25.488).

í'9 ALSINA, Tratado. 111. pág. 577; COLOMBO, Código, III, pág. 554; FALCÓN, Código. III, pág. 306; FENOCHIETTO-ARAZI. Código. II. pág. 452; FERNÁNDEZ, Código, pág. 253; MOREI.LO-SOSA-BERIZONCE, Códigos. V-B, pág. Í39; PALACIO. Derecho procesal civil. IV. pág. 597; Estudio, pág. 153.

PROCEDIMIENTO 479

En el proceso sumarísimo, el ofrecimiento debe formularse en los escritos de demanda y contestación de ésta (CPN, art. 498, inc. Io, modificado por la ley 25.488).

Importa finalmente recordar que el art. 333, en su actual versión, impone a la parte que ofrece prueba testimonial el cumplimiento de una carga adicional cuyo alcance fue examinado supra n° 167.

264. EL INTERROGATORIO

a) El interrogatorio es el conjunto de preguntas que puede formular la parte que ofrece al testigo, a las que éste debe responder en el acto de la audiencia señalada con el objeto de recibir su declaración.

La presentación del interrogatorio puede reservarse hasta el momento de la audiencia (CPN, art. 429, párr. 3o), o hacerse junto con el escrito de ofrecimiento de prueba, sea incluyéndolo en su texto o en pliego separado (abierto o cerrado).

Las preguntas que debe contener el interrogatorio se diferencian de las posiciones en que:

Io Las posiciones, según se ha visto (supra, n° 246), deben formularse en forma asertiva, y el abso! vente debe contestarlas en forma afirmativa o negativa, sin perjuicio de las aclaraciones que desee agregar. Las preguntas, en cambio, deben formularse en forma interrogativa o indagatoria, de manera tal que de su contenido no pueda inferirse la contestación. Estas últimas son las llamadas preguntas sugestivas, por cuanto no dejan al testigo otra posibilidad que la de contestar por sí o por no, desvirtuando de tal modo la finalidad de este medio probatorio. Por ello la jurisprudencia ha desconocido validez a la declaración del testigo que se limita a contestar "es cierto" a la pregunta que contiene la descripción clara, completa y circunstanciada, del hecho que se intenta acreditar. Concordantemente, el art. 443 CPN establece que no se formularán las preguntas que estén concebidas en términos afirmativos o sugieran la respuesta.

2o Las posiciones deben versar sobre hechos personales del absol vente, cuyo reconocimiento sea susceptible de ocasionarle un perjuicio. Las preguntas, por el contrario, pueden versar tanto sobre hechos personales del testigo como sobre hechos de terceros, pero siendo el testigo un tercero extraño a la litis, sus respuestas no son susceptibles de producir consecuencias jurídicas a su cargo.

b) Aparte del requisito mencionado en el n° 1, el art. 443 CPN exige que las preguntas no contengan más de un hecho, sean claras y concretas, no sean


ofensivas o vejatorias y no contengan referencias de carácter técnico, salvo si fueran dirigidas a personas especializadas.

265. PROCEDIMIENTO PARA EL EXAMEN DEL TESTIGO

a) Citación: Una vez señalados por el juez el día y la hora en que tendrán lugar las declaraciones de los testigos, estos deben ser citados por cédula, cuyo diligenciamiento debe hacerse, por lo menos, con tres días de anticipación. En ella corresponde transcribir las disposiciones referentes a la obligación de comparecer y a las sanciones de que el testigo puede ser pasible en caso de no cumplirla (CPN, art. 433).

Agrega el art. 434 (modific. por la ley 22.434), que "el testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; en este caso, si el testigo no concurriese sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación alguna se lo tendrá por desistido". La disposición transcripta invierte la regla establecida por la norma en su versión primitiva, pues mientras ésta prescribía que frente al silencio del proponente de la prueba acerca de la forma de citar al testigo debía entenderse que aquél había asumido la carga dé hacerlo comparecerá la audiencia, el nuevo régimen imputa, a dicha actitud de la parte, la consecuencia de que el testigo debe ser citado por el juzgado.

Es preciso señalar que no obstante lo prescripto por el art. 433 con respecto a la anticipación con que deben notificarse las audiencias de testigos, ello es sin perjuicio de la norma de carácter general que autoriza a reducir el plazo de fijación de las audiencias y, por lo tanto, de su notificación, cuando razones especiales exijan una mayor brevedad (CPN, art. 125, inc. 2a).

La ley 22.434 agregó un párrafo al art. 426 CPN según el cual "los testigos que tengan domicilio fuera del lugar del asiento del tribunal pero dentro de un radio de setenta kilómetros, están obligados a comparecer para prestar declaración ante el tribunal de la causa, si lo solicitare la parte que los propone y el testigo no justificare imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal". Como se advierte, el citado precepto coincide con el art. 10 del convenio de comunicaciones entre tribunales de la República, aprobado por la ley 22.172.

La imposibilidad del traslado aludida en el art. 426, que corresponde considerar extensiva a la dificultad de éste, debe ser alegada por el testigo o por la parte que lo propuso con anticipación suficiente a la fecha designada para recibir la declaración, en cuyo caso procede que aquél deponga ante la autoridad judicial de su domicilio, a la que debe remitirse el pertinente oficio o exhorto.

PROCEDIMIENTO 481

En la misma forma deben declarar los testigos domiciliados a una distancia que exceda del radio mencionado.

b) Recepción: Conforme a lo prescripto en los arts. 38, inc. 5o y 360, inc. 5o del CPN (modificado por la ley 25.488), a los secretarios o prosecretarios letrados incumbe dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomen por delegación del juez, aunque en la práctica, con la aquiescencia de las partes, aquéllas son recibidas generalmente por empleados del juzgado destinados a esa función.

c) Fecha de declaraciones: Por razones de concentración procesal, el art. 431 del CPN dispone que el juez debe mandar que la prueba testimonial sea recibida en la audiencia que señale en las condiciones del art. 360, es decir en un mismo día. Agrega el precepto que cuando el número de los testigos ofrecidos por las partes permitiese suponer la imposibilidad de que todos declaren en el mismo día, deberá habilitarse hora y, si aun así fuere imposible completar las declaraciones en un solo acto, se señalarán tantas audiencias como fuesen necesarias en días inmediatos, determinando qué testigos depondrán en cada una de ellas, de conformidad con la regla establecida en el artículo 439.

Previendo la posibilidad de que no puedan declarar, por razones de tiempo, todos los testigos citados un mismo día, el art. 450 dispone que el acto debe suspenderse para continuarlo en los siguientes, sin necesidad de una nueva citación, expresándolo así en el acta que se extienda.

d) Orden de las declaraciones: "Los testigos —dice el art. 439 CPN— estarán en lugar desde donde no puedan oír las declaraciones de los otros. Serán llamados sucesiva y separadamente, alternándose en lo posible, los del actor con los del demandado, a menos que el juzgado estableciere otro orden por razones especiales".

e) Apertura del acto: "Si las partes estuviesen presentes —prescribe el art. 438, párr. 1 °— el juez o el secretario, en su caso, podrá pedirles las explicaciones que estimare necesarias sobre los hechos". Esta disposición tiene por objeto evitar que los testigos sean inducidos a error por efecto de preguntas imprecisas o incorrectamente formuladas, y acuerda al juez (o al secretario), la facultad de modificar los términos en que aquéllas se hallan concebidas. También las partes, con el mismo objeto, pueden formularse las preguntas que estimen convenientes (art. 438, párr. 2o).

f) Juramento: "Antes de declarar —dispone el art. 440 CPN— los testigos prestarán juramento o formularán promesa de decir verdad, a su elección, y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes".


El juramento o promesa de decir verdad constituye un requisito esencial de la declaración del testigo, y su omisión, por lo tanto, puede ocasionar la nulidad de la prueba.

Si el testigo se niega a prestar juramento o a formular promesa de decir verdad, cabe distinguir dos situaciones: si las partes están de acuerdo en que se omita el cumplimiento de dicho requisito, la declaración será válida; si no media tal conformidad, la negativa debe considerarse como una negativa a prestar declaración, que hace incurrir al testigo en el delito de desobediencia.

g) Interrogatorio preliminar. Prescribe el art. 441 CPN que "aunque las partes no lo pidan, los testigos serán siempre preguntados: Io) Por su nombre, edad, estado, profesión y domicilio. 2o) Si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes, y en qué grado. 3o) Si tiene interés directo o indirecto en el pleito. 4o) Si es amigo íntimo o enemigo. 5o) Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algún otro género de relación con ellos".

Las preguntas a que se refiere la norma —que suelen denominarse generales de la ley— tienen por objeto: Io) Identificar al testigo, o sea determinar si es la misma persona que fue oportunamente ofrecida como tal; 2o) Verificar si no se trata de un testigo excluido (sea por razones de edad o de parentesco con las partes); 3o) Valorar, en su oportunidad, la idoneidad o atendibilidad de su testimonio.

Establece asimismo el art. 441 que aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidan totalmente con los datos que la parte indicó al proponerlo, se recibirá su declaración si indudablemente es la misma persona y, por las circunstancias del caso, la contraria no ha podido ser inducida en error.

h) Examen de los testigos: Una vez que el testigo ha prestado juramento o formulado promesa de decir verdad, y ha sido examinado sobre las generales de la ley, debe ser interrogado libremente por el juez o por quien lo reemplace legalmente (el secretario o el prosecretario letrado), acerca de lo que sabe sobre los hechos controvertidos con sujeción, en lo sustancial, al interrogatorio propuesto (CPN, art. 442, párr. Io).

Asimismo, en virtud de que el párrafo tercero del art. 442 remite, en lo pertinente, a lo dispuesto en el art. 411 sobre la forma de las posiciones, el juez puede modificar, de oficio y sin recurso alguno, el orden y los términos de las preguntas propuestas por las partes, sin alterar su sentido, y eliminar las que sean manifiestamente inútiles. Puede también prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan, o las respuestas dadas, demuestren que es ineficaz proseguir la declaración (art. 442, párr. 4o).

PROCEDIMIENTO 483

"El testigo —dice el art. 445 CPN— contestará sin poder leer notas o apuntes, a menos que por la índole de la pregunta, se le autorizara. En este caso, se dejará constancia en el acta de las respuestas dadas mediante lectura. Deberá siempre dar la razón de su dicho; si no lo hiciere, el juez la exigirá".

La razón del dicho es el motivo o motivos en que el testigo se funda para contestar en tal o cual sentido a las preguntas que se le formulan, y reviste, como es obvio, influencia decisiva en la apreciación del testimonio, pues según sean las explicaciones que suministre aquél acerca de cómo y por qué sabe lo que contesta, podrá el juez inferir si el testigo presenció los hechos o los conoce por simples referencias. Pero es menester destacar —como se hizo anteriormente— que las preguntas no deben nunca involucrar el fundamento o motivos de las respuestas, pues ellos deben ser espontáneamente expresados por el testigo sin insinuaciones directas o indirectas.

Concluido el examen caben dos posibilidades: Io) que la parte que propuso al testigo amplíe verbalmente el interrogatorio, en cuyo caso las preguntas correspondientes serán consignadas en el acta y contestadas por el testigo a medida que se le formulen, sin perjuicio de la facultad acordada al juez por el art. 442 (párrs. 3o y 4o); 2o) que la parte contraria formule repreguntas al testigo, observándose las mismas formas que en el supuesto anterior.

Si bien la doctrina y la jurisprudencia admitían, sin discrepancias, que las preguntas ampliatorias no reconocen limitación alguna en cuanto a su contenido, no ocurría lo mismo en lo que atañe a las repreguntas. Parte de la doctrina, en efecto, consideraba que las repreguntas debían, necesariamente, referirse a las preguntas formuladas y a las respuestas dadas por el testigo, pues su objeto consiste, según se argüía, en aclarar o precisar el alcance de esas respuestas (Jo-FRÉ, RODRÍGUEZ, FERNÁNDEZ). CARAVANTES ilustra el sentido de esa tesis restrictiva con el siguiente ejemplo: "Si la parte contraria preguntase en su interrogatorio a un testigo que declare ser cierto que entregó a su contrincante una cantidad en depósito, podrá repreguntar éste que diga ser cierto que se le entregó en billetes de banco o en moneda, y en tal caso en qué especie, en tal día, delante de tales personas, etcétera", pero no acerca de otros hechos controvertidos que fueren ajenos al correspondiente cuestionario.

La jurisprudencia se inclinó también, durante un tiempo, hacia esa solución, pero luego modificó su criterio de acuerdo con los puntos de vista sostenidos por un vasto sector de la doctrina (ALSINA, ACUÑA, DASSEN, DÍAZ DE GUIJARRO, etc.), y admitió, en consecuencia, que las repreguntas pueden versar sobre cualquier hecho conducente al pleito, siendo injustificada la exigencia de que se limiten en función del contenido del interrogatorio. Tal conclusión, sin duda acertada, se funda en que una vez que el testigo ha prestado declaración, en virtud del principio de adquisición procesal (supra, n° 32) se incorpora


como elemento de prueba del que pueden las partes extraer todas las conclusiones que interesen a su derecho. "El testigo ya no pertenece a quien lo ofreció, sino que se halla al servicio superior de la justicia; lo contrario importaría tanto como pretender que la prueba que resulta de un documento debe limitarse a las deducciones que admita el que lo hubiere presentado" (ALSINA). Además, la tesis restrictiva no se conciba con la necesidad de esclarecer la verdad jurídica objetiva, que es la finalidad a que el proceso debe aspirar.

El CPN ha recogido la orientación jurisprudencial amplia en tanto establece que "la parte contraria a la que ofreció el testigo, podrá solicitar que se formulen las preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien las propuso" (art. 442, párr. 2o). Pero el juez está facultado para dar por concluido el acto en el supuesto de que las repreguntas que se propongan, o las respuestas dadas, demuestren que es ineficaz proseguir la declaración (doctrina del art. 442, párr. 4o).

Las declaraciones del testigo deben documentarse por escrito, salvo que el juez decida que se efectúe mediante fonograbación en la forma prescripta en el art. 125, inc. 6o (modificado por la ley 25.488), la que fue examinada supra, n° 147, B), a).

i) Interrupciones: A título de medida disciplinaria, tendiente a asegurar el orden de la audiencia y a evitar que el testigo sea perturbado mientras declara, determina el art. 446 CPN que a quien interrumpiese al testigo en su declaración podrá imponérsele una multa que no exceda de la suma que la norma fija, y que en caso de reiteración incurrirá en el doble de la multa, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondieren (v.gr., exclusión de la audiencia).

j) Permanencia: "Después que prestaren su declaración los testigos permanecerán en la sala del juzgado hasta que concluya la audiencia, a no ser que el juez dispusiese lo contrario". Tal lo que prescribe el art. 447 CPN como arbitrio destinado a evitar que se comuniquen con los testigos que aún no hubiesen declarado, y de facilitar el eventual careo en caso de mediar contradicciones.

Si por cualquier circunstancia, empero, algún testigo hubiere presenciado la declaración de otro, ello no obsta para que a su vez preste declaración, sin perjuicio de la facultad del juez para apreciar en su oportunidad la fuerza probatoria de ese testimonio en función de dicha circunstancia.

k) Falso testimonio: "Si las declaraciones ofrecieren indicios graves de falso testimonio u otro delito, el juez podrá decretar la detención de los presuntos culpables, remitiéndolos a disposición del juez competente, a quien se

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enviará también testimonio de lo actuado" (CPN, art. 449). Se entiende, naturalmente, que la facultad judicial a que se refiere la norma sólo puede ejercerse respecto de los testigos presentes; en caso contrario, el juez debe limitarse a remitir los antecedentes a la justicia penal.

1) Reconocimiento de lagares: "Si el reconocimiento de algún sitio contribuyese a la eficacia del testimonio, podrá hacerse en él ei examen de los testigos" (CPN, art. 451). La diligencia a que se refiere esta norma puede realizarse a petición de parte o de oficio (art. 479).

m) Careo: Consiste en la declaración simultánea de dos testigos que ya han sido examinados y que han declarado diversamente sobre los mismos hechos, y tiene por objeto, a través de la discusión, lograr el esclarecimiento de la verdad. El art. 448 CPN autoriza no sólo el careo entre testigos, sino también entre éstos y las partes frente a aquellos casos en los que se adviertan contradicciones entre las declaraciones testimoniales y las declaraciones de los litigantes en su absolución de posiciones. Agrega la norma citada que, si por residir los testigos o las partes en diferentes lugares el careo fuere dificultoso o imposible, el juez puede disponer nuevas declaraciones por separado de acuerdo con el interrogatorio que él formule (medio careo).

Corresponde señalar, asimismo, que el careo constituye una medida cuya realización depende del arbitrio del juez, quien puede o no decretarla aunque medie pedido de parte.

n) Declaraciones fuera de la jurisdicción del juzgado: Dispone el art. 453 CPN que, en estos casos, en el escrito de ofrecimiento de prueba se acompañará el interrogatorio y se indicarán los nombres de las personas autorizadas para el trámite del exhorto u oficio, quienes deben ser abogados o procuradores de la matrícula de la jurisdicción en el tribunal requerido, excepto cuando pollas leyes locales estuviesen autorizadas otras personas, pudiendo los comisionados sustituir la autorización. Prescribe, además, que si estos requisitos no se cumplieren, no se admitirá la prueba.

El art. 454 establece que en estos supuestos el interrogatorio debe quedar a disposición de la parte contraria, la que puede, dentro de quinto día, proponer preguntas. Añade dicha norma que el juez examinará los interrogatorios, pudiendo eliminar las preguntas superfluas y agregar las que considere pertinentes. No cabe, pues, la posibilidad de que la parte proponente de la prueba inserte, a su vez, nuevas preguntas relacionadas con las propuestas por la otra parte (preguntas de repreguntas), pues el ciclo se cierra con el examen judicial de ambos inteiTogatorios.


Asimismo, de acuerdo con el mencionado art. 454, el juez fijará el plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba debe informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido. La carga de denunciar el lugar de radicación del exhorto no se halla por lo tanto supeditada al pedido de la otra parte, debiendo la denuncia formularse necesariamente dentro del plazo que el juez fije en la providencia que ordena el libramiento del exhorto, bajo apercibimiento, en caso contrario, de tenerse al proponente por desistido.

o) Prueba de oficio: La ley 22.434 reemplazó el texto del art. 452 CPN por el siguiente: "E! juez podrá disponer de oficio la declaración en el carácter de testigos, de personas mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso o cuando, según resultare de otras pruebas producidas, tuvieren conocimiento de hechos que puedan gravitar en la decisión de la causa. Asimismo, podrá ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para aclarar sus declaraciones o proceder al careo".

Con indiscutible acierto, la norma transcripta no limita la facultad judicial, como lo hacía en su anterior versión, a la citación de aquellos testigos mencionados por las partes en los escritos de demanda, reconvención o contestación de ambas (que son los "escritos de constitución del proceso"), sino que, adhiriendo al principio en que se funda el art. 257 del Código Procesal italiano —adoptado en nuestro país por el código de Jujuy (art. 347)—, amplía dicha facultad a la citación de las personas que, por su conocimiento de los hechos, hayan sido indicadas por los testigos propuestos por las partes e incluso por éstas en oportunidad de absolver posiciones o de declarar en los términos del art. 415.

266. LA OBLIGACIÓN DE COMPARECER A PRESTAR DECLARACIÓN

a) La comparecencia del testigo que ha sido citado a declarar constituye una obligación, cuyo incumplimiento puede traer aparejada la imposición de sanciones de índole procesal y penal.

b) El art. 431 CPN prescribe que si la prueba testimonial fuese admisible en el caso, el juez debe mandar recibirla en la audiencia que se señalará para el examen, en el mismo día, de todos los testigos, y que cuando el número de éstos permita suponer la imposibilidad de que todos declaren en la misma fecha, se señalarán tantas audiencias como fueren necesarias en días seguidos, determinando cuáles testigos depondrán en cada una de ellas, conforme a la regla establecida en el art. 439. El juzgado preverá una audiencia supletoria con carácter

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de segunda citación, en fecha próxima, para que declaren los testigos que faltaren a las audiencias preindicadas. Ai citar al testigo deben notificársele ambas audiencias, con la advertencia de que si faltare a la primera, sin causa justificada, se lo hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa de hasta mil pesos.

c) Hasta aquí el CPN mantiene lo dispuesto sobre el particular por la legislación anterior, pero completa esas normas previendo soluciones para los casos en que las audiencias de testigos no se lleven a cabo oportunamente. En este sentido dispone el art. 432 que "a pedido de parte y sin sustanciación alguna, se tendrá por desistida del testigo a la parte que lo propuso si: Io) No hubiere activado la citación del testigo y éste no hubiese comparecido por esa razón. 2o) No habiendo comparecido aquél a la primera audiencia, sin invocar causa justificada, no requiriere oportunamente las medidas de compulsión necesarias. 3o) Fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la parte, ésta no solicitare audiencia dentro de quinto día". Resulta así claro que la segunda audiencia reviste carácter excepcional y estrictamente supletorio, de manera tal que si la primera no se celebra por motivos imputables a la parte interesada, como es, v.gr. la falta de oportuna citación, se pierde el derecho a la realización de aquélla. La audiencia complementaria, en otras palabras, sólo rige respecto del testigo que, debidamente notificado, no concurrió por su culpa, pero no para aquél que no fue notificado o no fue traído por la parte que asumió la carga de hacerlo comparecer. En segundo lugar cuadra observar que el ejercicio de la facultad de solicitar una "tercera" audiencia está condicionada no sólo al requisito de que el litigante interesado haya extremado las diligencias para que los testigos sean notificados de las dos fechas fijadas para su declaración, sino también al de que, fracasada la primera audiencia por incomparecencia injustificada del testigo, resulte comprobado que el fracaso de la segunda no obedeció a motivos imputables al litigante. Por ello se ha resuelto reiteradamente que incurre en negligencia la parte que, frente al fracaso de la primera audiencia por incomparecencia no justificada del testigo, omitió realizar las diligencias necesarias para que se librase el oficio compulsorio.

En el proceso sumarísimo rige también el sistema de la fijación simultánea de dos audiencias, con la variante de que la inasistencia del testigo a la audiencia supletoria sólo puede justificarse por una vez, por causa grave invocada con anterioridad. La fuerza mayor que impida la justificación anticipada es excusable si se la hace valer dentro de las veinticuatro horas de celebrada la audiencia, para lo cual debe acompañarse la prueba del hecho, o acreditarse sumariamente dentro del plazo que fije el juez (art. 493).


También prescribe el art. 437 CPN que cuando la parte que ofrece el testigo no concurre a la audiencia por sí o por apoderado y no deja interrogatorio, debe tenérsela por desistida de aquél, sin sustanciación alguna.

Asimismo debe tenerse por desistida a la parte que propuso al testigo domiciliado fuera de la jurisdicción del juzgado, en el caso que contempla el art. 454 al que se ha hecho referencia precedentemente.

d) Cuando alguno de los testigos se hallase imposibilitado de comparecer al juzgado o tuviere alguna otra razón atendible ajuicio del juez para no hacerlo, se lo examinará en su casa, ante el secretario, presentes o no las partes, según las circunstancias. En este supuesto la enfermedad debe justificarse con anticipación suficiente a la audiencia, mediante certificado médico, pero si se comprueba que pudo comparecer, el testigo será pasible de una multa de (hoy $ 29,35) a (hoy $ 440,31) y ante el informe del secretario se fijará audiencia de inmediato, que deberá realizarse dentro de quinto día, notificándose a las partes con habilitación de días y horas y disponiendo la comparecencia del testigo por medio de la fuerza pública (CPN, art. 436).

e) El art. 435 CPN establece que, además de las causas de justificación de la inasistencia libradas a la apreciación judicial (como serían el caso fuftuito o la fuerza mayor debidamente comprobados), lo serán las siguientes: Io) Si la citación fuera nula. 2o) Si el testigo hubiese sido citado con intervalo menor al prescripto en el art. 433 (tres días), salvo que la audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia, y constare en el texto de la cédula esa circunstancia.

f) En razón de la naturaleza de las funciones que desempeñan, ciertas personas se hallan excluidas de la obligación de comparecer a prestar declaración testimonial, debiendo hacerlo, en cambio, mediante informes que le son requeridos por el juez de la causa o por el juez a quien se ha encomendado el di-ligenciamiento de la prueba.

El CPN no enumera cuáles son las personas exceptuadas de esta obligación, dejando librada dicha enumeración a la reglamentación de la Corte Suprema. Dispone, en cambio, que esos testigos declararán por escrito, con la manifestación de que lo hacen bajo juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado, debiendo entenderse que no excederá de diez días si no se lo hubiese indicado especialmente. La parte contraria a la que ofreció el testigo podrá presentar un pliego de preguntas a incluir en el interrogatorio (art. 455).

Por su parte, mediante Acordada dictada el 20 de diciembre de 1967 (art. 4o), la Corte Suprema declaró exceptuadas de la obligación de comparecer a prestar declaración testimonial a las siguientes personas: presidente y vicepre-

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sidente de la Nación; ministros y secretarios del Poder Ejecutivo; subsecretarios de los ministerios y secretarías de Estado; gobernadores y vicegobernadores de las provincias y ministros y secretarios del Poder Ejecutivo de las provincias; legisladores nacionales y provinciales; magistrados de Ja justicia nacional y provincial y funcionarios judiciales asimilados a esa calidad; obispos y prelados; el procurador del Tesoro; fiscales de Estado; intendentes municipales; presidentes de los concejos deliberantes y secretarios del departamento ejecutivo de las municipalidades; oficiales superiores de las Fuerzas Armadas; embajadores, ministros plenipotenciarios y cónsules generales; rectores y decanos de universidades nacionales; presidentes de bancos oficiales, nacionales y provinciales; presidentes, administradores, directores, gerentes o titulares de cargos equivalentes que importen la representación legal de entidades autárquicas y empresas del Estado, nacionales y provinciales; jefes y subjefes de la Policía Federal y de las provincias; directores de institutos penales de la Nación y de las provincias; jefes de reparticiones de la administración pública, nacional, provincial y comunal que, en atención al buen servicio de la función que desempeñan no deban, ajuicio del juez y según las circunstancias del caso, comparecer personalmente a declarar como testigos.

267. LA OBLIGACIÓN DE DECLARAR Y DECIR VERDAD

a) El testigo no sólo tiene la obligación de comparecer, sino también la de prestar declaración. Sin perjuicio de las canciones procesales que caben en caso de incomparecencia, el art. 243 del Cód. Penal sanciona el incumplimiento de las dos obligaciones mencionadas en tanto dispone que será reprimido con prisión de quince días a un mes el que siendo legalmente citado como testigo se abstuviese de comparecer o de prestar la declaración o exposición respectiva. También pesa sobre el testigo la obligación de decir verdad, pues el mismo código reprime con prisión de uno a cinco años al testigo que afirmase una falsedad o negare o callare la verdad (art. 275), hechos éstos que, según se destacó oportunamente, autorizan al juez ante quien se presta la declaración para decretar la detención del testigo presuntamente culpable remitiéndolo a disposición de la justicia penal (CPN, art. 449).

b) La obligación de declarar admite excepción, según el art. 444 CPN, en los siguientes casos:

Io) Si la respuesta expusiere al testigo a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor;


2o) Si el testigo no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial.

En ninguno de esos casos, sin embargo, el testigo está eximido de la obligación de comparecer a la citación del juzgado, de modo que es recién cuando se le formula la pregunta o preguntas respectivas que aquél puede abstenerse de contestarlas mediante la invocación de alguna de las circunstancias previstas en la norma mencionada.

En ambas hipótesis, asimismo, la negativa a declarar por razón de concurrir cualquiera de aquellas circunstancias, constituye una cuestión de conciencia individual, que queda librada exclusivamente a la apreciación del testigo. Así lo ha resuelto, por lo demás, la mayor parte de los precedentes judiciales con respecto al denominado secreto profesional.

268. NULIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

A diferencia del art. 203 del código derogado, que despojaba de toda eficacia a las declaraciones testimoniales en las que no se hubiesen observado las prescripciones legales, el CPN no contiene, en la correspondiente sección, ninguna norma que prevea específicamente la nulidad de dichas declaraciones.

Por consiguiente corresponde atenerse, en esta materia, a los principios generales del art. 169 (supra, n° 154). Sería procedente la declaración de nulidad de la declaración si, v.gr., la audiencia se hubiese llevado a cabo sin la presencia del juez o de los funcionarios en quienes cabe delegar la recepción de la prueba, o el acto careciere de alguno de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad (falta del interrogatorio preliminar, de la razón de los dichos, etc.). Pero la nulidad no podrá declararse si, pese a la irregularidad del acto, dicha finalidad se logra.

De acuerdo también con los principios generales examinados en su oportunidad, corresponde señalar que la declaración de nulidad de la prueba testimonial es inadmisible si el impugnante estuvo presente en la audiencia respectiva y suscribió el acta sin formular objeción alguna. Si la parte interesada en la prueba no concurrió a la audiencia realizada en contravención a los requisitos legales, se halla facultada para impugnar la validez del acto mediante incidente que debe promover dentro del plazo establecido en el art. 170.

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL 49 ]

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APRECIACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL10

269. RÉGIMEN LEGAL

a) El código derogado enumeraba diversas causales —denominadas tachas— que los litigantes podían hacer valer para invalidar o disminuir el valor de las declaraciones de los testigos. Esas tachas se dividían en absolutas y relativas. Las primeras restaban todo valor a la declaración, aunque no impedían que ésta tuviese lugar, pues aquel efecto se producía una vez acreditada y declarada la existencia de alguna de las circunstancias que el código calificaba como tales (enajenación mental, ebriedad consuetudinaria, etc.); las segundas, que se fundaban en ciertas circunstancias susceptibles de comprometer la imparcialidad del testigo, quedaban libradas a la apreciación del juez, quien podía en la sentencia admitir o desechar la correspondiente declaración de conformidad con las reglas de la sana crítica.

b) La ley 14.237 derogó las normas que regulaban el sistema de tachas, así como su clasificación en absolutas y relativas, y concedió al juez amplias facultades para valorar, conforme a las reglas de la sana crítica, la fuerza probatoria de las declaraciones testimoniales.

c) El art. 456 CPN reproduce, sustancial mente, la norma contenida en el art. 32 de dicha ley, y dispone que "dentro del plazo de prueba, las partes podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos. El juez apreciará, según las reglas de la sana crítica y en oportunidad de diciar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan las fuerzas de sus declaraciones".

La norma, como se advierte, no se concilia con valoraciones anticipadas de la prueba y remite exclusivamente a la apreciación que de ella los jueces formulen, en cada caso concreto, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios científicos y las máximas de experiencia.

70 AREAL. 'Testigos y tachas en la ley 14.237". en RDP. 1954-1. 243; AYARRAGARAY. La crítica del testimonio (1942); COUTURE, "Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial", en Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires. 1949; PALACIO. Derecho procesal civil. IV. pág. 642: SENTÍS MELENDO, /:/ proceso civil, pág. 284.


270. EL TESTIGO ÚNICO

Tampoco es compatible el sistema de la sana crítica con la vigencia del conocido principio testis unas testis millas, que consagraron las Leyes de Partida por influencia del derecho canónico. Actualmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que aquella máxima es inaplicable, y que ladéela-ración de un testigo único puede fundar una sentencia si merece fe de acuerdo con la aplicación de las reglas de la sana crítica, y sin perjuicio de que la valoración de la prueba se efectúe, en tal caso, con mayor estrictez.

CAPÍTULO XXIII

PRUEBA PERICIAL, DE PRESUNCIONES Y DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL

SUMARIO: I. PRUEBA PERICIAL: 271. Concepto.— 272. Requisitos y clases.— 27?. Números de peritos.— 274. Los consultores técnicos.— 275. Proposición y determinación de los puntos de la pericia.— 276. Procedimiento.— 277. Honorarios y gastos de los peritos.— 278. Fuerza probatoria del dictamen pericial.— II. PRUEBA DE PRESUN

CIONES: 279. Concepto y clasificación.— 280. Jurisprudencia.— III. RECONOCI

MIENTO JUDICIAL: 281. Concepto y naturaleza.— 282. Procedimiento.

§ /

PRUEBA PERICIAL11

271. CONCEPTO

a) Acontece, frecuentemente, que la comprobación o la explicación de ciertos hechos controvertidos en el proceso, requiere conocimientos técnicos ajenos al saber específicamente jurídico del juez. De allí la necesidad de que este último sea auxiliado, en la apreciación de esa clase de hechos, porpersonas

7 ' ALSINA, Tratado. III, pág. 471; CARNELUTT1. La prueba civil, pág. 77; Instituciones, 1, pág. 188; COLOMBO. Código. III. pág. 628; DEVIS ECHANDÍA, Compendio, pág. 433; FERNÁNDEZ, Código, pág. 239; FRANCHI. La perizia civile, Padua. 1959; GOLDSCHMIDT. Derecho procesal civil, pág. 279; FALCÓN, Derecho procesal, pág. 219; JOIKÉ, Manual, III, pág. 212: KiSCH, Elementos, pág. 226; LlEBMAN, Corso, pág. 155; PALACIO. Derecho procesal civil. IV. pág. 673; Estudio, pág. 157; PRIETO CASTRO. Derecho procesal civil. I. pág. 445; RAMOS MÉNDEZ. Derecho procesal civil. I, pág. 632; RODRÍGUEZ, Comentarios. I. pág. 265; ScHONKE. Derecho procesal civil, pág. 233; SENTÍS MELENDO, Teoría y práctica del proceso, III, pág. 303.

494 PRUEBA PERICIAL Y OTRAS

que posean conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o industria, y a quienes se denomina peritos. La prueba pericial consiste, pues, en la actividad que aquéllos deben cumplir con la mencionada finalidad.

Concordantemente con ese concepto, el art. 457 CPN establece que "será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiriere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada".

b) De lo expuesto se sigue que los peritos están llamados a informar al juez acerca de las consecuencias que, objetivamente, de acuerdo con su saber y experiencia técnica, deben extraerse de los hechos sometidos a su observación. Esta idea sirve para determinar las siguientes circunstancias que caracterizan la posición del perito frente a la del testigo: Io) Mientras que el testigo declara sobre hechos percibidos o realizados fuera y con independencia del proceso, el perito informa sobre hechos percibidos en ocasión de aquél (por eso dice CAR-NELUTTI que el testigo está [ya] en relación con el hecho sin encargo del juez, en tanto que el perito se pone en relación con el hecho por encargo del juez); 2o) En tanto que el testigo debe declarar sobre lo que ha visto u oído, el perito debe formular deducciones sobre los hechos percibidos. Como dice KISCH: aquél da noticias sobre hechos; éste los enjuicia. Cuadra asimismo recordar que si bien la declaración testimonial puede versar sobre las deducciones del testigo, éstas valen solamente como hechos subjetivos, pero no como conclusiones objetivas (supra, n° 259); 3o) En virtud de la relación especial que generalmente tiene el testigo con el hecho, aquél es, como regla, insustituible. El perito es, en cambio, sustituible o fungible, pues sus conocimientos son comunes a todos aquellos que integran el sector de su especialidad técnica.

272. REQUISITOS Y CLASES

a) "Si la profesión estuviere reglamentada —dice el art. 464 CPN—, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse". El título habilitante constituye por lo tanto un requisito condicionado a la circunstancia de que la respectiva profesión se halle reglamentada, como ocurre con las profesiones de ingeniero, arquitecto y agrimensor (decreto-ley 6070/58), agrónomo (decreto-ley 32.605/47), médico (leyes 12.210, 12.630 y 12.997), etcétera.

Agrega sobre el punto el mismo artículo que "en caso contrario, o cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con conocimiento en la materia".

PRUEBA PERICIAL 495

Fuera de la exigencia de título profesional, o de suficiente idoneidad técnica, en su caso, el CPN no contiene restricciones de edad o de sexo para desempeñar el cargo de perito.

Asimismo cabe la designación, en ese carácter, de una corporación académica o institución cultural. "A petición de parte o de oficio —dice el art. 476 CPN— el juez podrá solicitar opinión a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta es-pecialización".

b) En el régimen procesal examinado la función pericial no constituye una carga pública y el perito puede, por consiguiente, rehusarse a aceptar su designación. Distinta es, como se verá oportunamente, la situación del perito que, habiendo aceptado el cargo, rehusare dar su dictamen.

c) La prueba pericial puede ser voluntaria o necesaria, según que las partes recurran a ella espontáneamente o la ley la imponga, como ocurre, por ejemplo, para la determinación de la edad en ausencia de otra prueba (Cód. Civ., art. 87), para la declaración de incapacidad o del cese de ella por insania o sordomudez (id., art. 142, 150 y 155), para la partición judicial en las sucesiones (id., art. 3466); etcétera.

d) Debe agregarse, finalmente, que aun cuando el juez posea conocimientos técnicos en la materia de que se trate^necesariamente debe ser auxiliado por peritos cuando esta prueba fuere de rigor, ya que sólo de esa manera cuentan las partes con la posibilidad de controlar, con objetividad, cómo se ha formado la convicción judicial.

273. NÚMERO DE PERITOS

a) El art. 458 CPN prescribe, en su párrafo primero, que "la prueba pericial estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, salvo cuando una ley especial establezca un régimen distinto".

Esta norma eleva a la categoría de principio general, con prescindencia del tipo de proceso de que se trate (ordinario, sumarísimo y de ejecución), que la prueba pericial debe llevarse a cabo por un perito único designado de oficio por el juez, salvo en el supuesto de mediar el acuerdo a que se refiere el art. 462. De tal manera queda eliminada la posibilidad —contemplada por el CPN en su versión originaria y por diversos códigos provinciales— de que en el proceso


ordinario se designen tres peritos, uno por el juez y los restantes a propuesta de cada una de las partes, o bien designados de oficio en el caso de no existir acuerdo recíproco entre éstas.

El art. 458 prevé sólo dos excepciones, aunque descartando la facultad de las partes para proponer peritos. Una se refiere a los procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación, a cuyo respecto el art. 626, inc. 3o impone la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas. La otra excepción concierne a los juicios por nulidad de testamento, en los cuales el juez se halla facultado para nombrar de oficio tres peritos si lo considera conveniente en razón de la importancia y complejidad del asunto. Esta excepción pareciera justificarse en la imposibilidad de que en esos juicios se forme un cuerpo de escritura a falta de documentos indubitados o cuando ellos son insuficientes, pues tal circunstancia puede determinar la necesidad de una prueba pericial más completa.

Agrega el art. 458 que "si los peritos fuesen tres, el juez les impartirá las directivas sobre el modo de proceder para realizar las operaciones tendientes a la producción y presentación del dictamen".

274. LOS CONSULTORES TÉCNICOS

a) El art. 458 CPN infine, acuerda a cada una de las partes la facultad de designar un consultor técnico, con lo cual se adoptó, por primera vez en nuestro derecho, una institución reglamentada, aunque con mayor alcance, por el código procesal italiano (arts. 61 a 64 y 87).

Si bien el consultor técnico debe ser una persona especializada en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica, se diferencia del perito, en sentido estricto, en la circunstancia de que, mientras éste reviste el carácter de un auxiliar del juez o tribunal y, por lo tanto, adquiere su condición procesal a raíz del nombramiento judicial y de la subsiguiente aceptación del cargo, el consultor técnico es un verdadero defensor de la parte, quien lo designa para que la asesore en los ámbitos de la técnica ajenos al específico saber jurídico. Por ello, como lo destaca CARNELUTTI, aquél presenta "una figura estrictamente análoga a la del abogado, y opera en el proceso a manera de este último, por lo cual debe comprendérselo en el amplio concepto del defensor consultor". En otras palabras el consultor técnico, lo mismo que el abog»io "asiste" a la parte, aunque en cuestiones ajenas al campo de latécnicajurídica. De ello se sigue que, adiferen-ciadel perito, no debe ser designado por el juez, sino por la parte, salvo cuando, mediando litisconsorcio, sus integrantes no concuerden en su designación, en cuyo caso incumbe al juez desinsacular (no ya nombrar) a uno de los propuestos (art. 459, infine).

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b) "El consultor técnico —prescribe el art. 461, párr. Io CPN— podrá ser reemplazado por la parte que lo designó; el reemplazante no podrá pretender una intervención que importe retrogradar la práctica de la pericia".

La facultad reconocida a la parte para reemplazar al consultor técnico emerge de la propia naturaleza de la función de asistencia que éste cumple en el proceso. El reemplazo, por lo tanto, debe tenerse por configurado a través de la mera manifestación de la parte, sin que se requiera conformidad de la otra ni decisión judicial alguna, bastando con que el juez tenga presente dicha manifestación.

Es obvio, por aplicación del principio de preclusión, que el reemplazante no puede pretender una intervención que signifique retrogradar la práctica de la pericia.

Los honorarios del consultor técnico, en tanto comportan un gasto del proceso, integran la condena en costas (art. 461, in fine), pero su pago se halla a cargo exclusivo de la parte que lo designó si, impugnada por el adversario la procedencia de la prueba, de la sentencia resulta que aquélla no constituyó uno de los elementos de convicción coadyuvantes para la decisión, o la otra parte manifestó oportunamente su carencia de interés en la pericia, salvo que el fallo haya hecho mérito de ésta para resolver a su favor (CPN, art. 478).

275. PROPOSICIÓN Y DETERMINACIÓN DE LOS PLINTOS

DE LA PERICIA

a) "Al ofrecer la prueba pericial —dispone el art. 459, CPN— se indicará la especialización que ha de tener el perito y se propondrán los puntos de la pericia; si la parte ejerciere la facultad de designar consultor técnico, deberá indicar, en el mismo escrito, su nombre, profesión y domicilio. La otra parte, al contestar la vista que se le conferirá conforme al art. 367, podrá formular la manifestación a que se refiere el art. 478 o, en su caso, proponer otros puntos que a su juicio deban constituir también objeto de la prueba, y observar la procedencia de los mencionados por quien la ofreció, si ejerciese la facultad de designar consultor técnico deberá indicaren el mismo escrito su nombre, profesión y domicilio. Si se hubiesen presentado otros puntos de pericia u observado la procedencia de los propuestos por la parte que ofreció la prueba, se otorgará traslado a ésta. Cuando los litisconsortes no concordaran en la designación del consultor técnico de su parte, el juzgado desinsaculará a uno de los propuestos.

No obstante la errónea redacción de la norma transcripta, en el proceso ordinario el ofrecimiento de la prueba pericial debe realizarse, cumpliéndose los requisitos que aquélla menciona, en los escritos de demanda, reconvención


y contestación de ambas (CPN, art. 333, modificado por la ley 25.488). En la hipótesis de ofrecerse la prueba en el escrito de demanda el demandado puede, en el escrito de responde, proponer otros puntos de pericia y observar la procedencia de los mencionados por el actor, sin perjuicio, naturalmente, de manifestar su desinterés en la prueba. Frente al caso de que la prueba pericial se ofrezca en el escrito de contestación de la demanda, cabe concluir que el traslado al actor a fin de que ejerza las facultades que confiere el art. 459 debe serlo por el plazo de cinco días conforme al principio general establecido en el art. 150. En el supuesto de que el demandado proponga otros puntos de pericia o cuestiones la procedencia de los presentados por el actor, corresponde conferir traslado al primero por igual plazo.

Igual procedimiento corresponde observaren el proceso sumarísimo, con la variante de que las vistas deben conferirse por el plazo de tres días (art. 498, inc. 2o).

En los juicios ejecutivos, finalmente, corresponde formular el ofrecimiento de la prueba pericial en los escritos de oposición de excepciones y de contestación a éstas (art. 542, párr. 2o, y art. 547, mismo párrafo). Con posterioridad, debe observarse el trámite prescripto con respecto al proceso sumario (art. 549, párrafo final).

b) "Contestada la vista que correspondiera según el artículo anterior o vencido el plazo para hacerlo, en la audiencia prevista en el artículo 360 el juez designará el perito y fijará los puntos de la pericia, pudiendo agregar otros o eliminar los que considere improcedentes o superfluos, y señalará el plazo dentro del cual el perito deberá cumplir su cometido. Si la resolución no fíjase dicho plazo se entenderá que es de quince días".

La resolución a que alude la norma es irrecurrible, pero en el caso de que el juez decida eliminar puntos de pericia en razón de considerarlos improcedentes o superfluos, es aplicable, tratándose de procesos ordinarios, el régimen de replanteo previsto por el art. 379 CPN.

Cuadra empero observar que la circunstancia de que las partes hayan arribado a un acuerdo acerca de los puntos de pericia, no excluye la posibilidad de que el juez elimine los que considere improcedentes o superfluos o de que agregue los que estime convenientes.

276. PROCEDIMIENTO

a) Notificación, aceptación del cargo y juramento. De acuerdo con lo prescripto en el art. 469 CPN, el perito debe aceptar el cargo dentro del tercer día de notificado de su designación. Dicha aceptación que, como se dijo, es/a-

PRUEBA PERICIAL 499

cultativa, tiene lugar ante el prosecretario administrativo, mediante levantamiento de acta en el expediente, en la cual también debe hacerse constar que el perito ha prestado juramento, o formulado promesa de desempeñar fielmente el cargo, en el caso de no tener título habilitante.

La citación, agrega el art. 469, debe efectuarse por cédula u otro medio autorizado porei código (v.gr., telegrama).

El mismo precepto establece que si el perito no acepta o no concurre dentro del plazo fijado, el juez nombrará a otro en su reemplazo, de oficio y sin otro trámite.

Finalmente, la ley 22.434 introdujo al art. 469 un párrafo en cuya virtud la cámara debe determinar el plazo durante el cual quedarán excluidos de la lista los peritos que reiterada o injustificadamente se hubieren negado a aceptar el cargo, o incurrieren en alguna de las causales de remoción previstas en el art. 470 CPN.

b) Recusación: El perito —dispone el art. 465 del CPN de acuerdo con la reforma que introdujo la ley 25.488— podrá ser recusado por justa causa, dentro del quinto día de la audiencia preliminar.

La norma modifica el texto originrio del CPN en tanto éste formulaba una distinción entre los peritos nombrados de oficio y los propuestos por las partes, prescribiendo que mientras los primeros podían ser recusados hasta cinco días después de notificado el nombramiento, los segundos sólo podían serlo por causas sobrevinientes a la elección, o cuya existencia se hubiese conocido con posterioridad.

Se trataba de una distinción justificada, yjquees actualmente aplicable al caso previsto por el art. 462, pues mientras que el perito nombrado de oficio puede ser siempre recusado por causales anteriores a su designación, tal posibilidad se halla excluida con respecto al perito designado a propuesta de partes, ya que debiendo mediar, en lo que a éste concierne, común acuerdo de los litigantes, es razonable suponer que éstos, en oportunidad de prestar su consentimiento, conocían las causales de recusación anteriores y renunciaron implícitamente, por lo tanto, a la facultad de invocarlas. Distinto es, naturalmente, el supuesto de causales sobrevinientes o conocidas con posterioridad a la designación, las que pueden invocarse —por aplicación analógica del art. 18, párr. 2o

CPN— dentro de quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y hasta el momento de la presentación del dictamen.

Esta última solución es también aplicable al perito designado de oficio, quien, en consecuencia, puede ser recusado en virtud de causas anteriores a su designación, en la oportunidad prevista por el art. 465, y por causas sobrevinientes o anteriores pero recién conocidas con posterioridad a ese acto, dentro

manual de derecho procesal civil, parte 1

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