MALAS PRÁCTICAS EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL: EL ACTA DE ENTREVISTA UNICA Y EL RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO DE

PERSONAS

José Domingo Pérez Gómez Fiscal Provincial Penal – DDJJ Moquegua

jopego5@hotmail.com

1. Planteamiento del problema

El problema que se plantea ocurre en algunos de los distritos judiciales del norte y sur del país, donde se está aplicando el Código Procesal Penal, esto es, la progresiva aceptación de que los actos de investigación son de contradicción. Para dar respuesta al planteamiento propuesto se analizarán dos resoluciones judiciales; la primera una acción de tutela que declare la invalidez del acta de entrevista de menor, y la segunda, una sentencia que declara la ilicitud de los actos de investigación. Antes de entrar al análisis, es necesario dejar constancia que gracias a los Procesos de Inducción en la Implementación del Código Procesal Penal conducidos por el Equipo de Implementación de la Fiscalía de la Nación, es que el ensayista ha logrado recabar la información que ilustrará este ensayo, gracias al intercambio de experiencias laborales con sus similares de La Libertad, Huaura, Arequipa, etc; en cada reunión de trabajo, se han advertido los diferentes juicios de interpretación de la norma procesal a que los Fiscales llegan en su afán de perseguir el delito respetando las garantías constitucionales. Es respetable la apreciación de cada distrito judicial aplicando la norma procesal; empero de no sentarse un criterio en la persecución penal, se generará pronto una gran incertidumbre debido a la ausencia de un planteamiento común de cara contra la criminalidad. Esperemos que el presente ensayo ayude a las instancias correspondientes a tomar cartas en el asunto para redireccionar la política de implementación.

2. Los casos planteados

2.1. La invalidez del acta de entrevista única (declaración) de la menor agraviada por el delito de violación sexual1

1 Expediente 00171-2010-8-0801-JR-PE-03

En el distrito judicial de Cañete, la Sala Penal de Apelaciones declaró fundada la solicitud de tutela de derechos, ordenando que el Fiscal conduzca una nueva entrevista única (declaración) de la menor agraviada por el delito de violación sexual; debiendo garantizar que el imputado asista a la misma con su abogado defensor. Considera la Sala, para ello, que se ha llevado a cabo un inicial acto de investigación que ha conllevado a la violación del derecho de defensa reconocido en el artículo IX del Código Procesal Penal, porque el Fiscal realizó la entrevista sin la presencia del imputado con su abogado defensor, o en su defecto no contó con un defensor de oficio que garantice tal actuación.

2.2. La absolución del acusado por tentativa de homicidio2 por ilicitud del reconocimiento fotográfico

En el distrito judicial de Moquegua, el Juez del Segundo Juzgado Unipersonal absolvió a un acusado por delito de Homicidio en grado de Tentativa, por considerar –entre otros fundamentos- que el Fiscal transgredió los derechos fundamentales del acusado (derecho al debido proceso y derecho de defensa) al no haber ordenado la participación del abogado defensor o el Juez de la Investigación Preparatoria en el acto de reconocimiento fotográfico de personas, por lo que la sanción ha sido no valorar el referido reconocimiento”. En términos más sencillos, el Juez cuestiona que en la diligencia que reconocimiento fotográfico que conducía a identificar al acusado no contó con un defensor público que garantice el derecho de defensa.

Esos criterios jurisdiccionales, entonces, plantean los siguientes puntos a desarrollar en el ensayo:

a) La naturaleza jurídica del Ministerio Público. b) El nacimiento de la imputación. c) Los actos de investigación: el acta de entrevista de menor (declaración) y el

reconocimiento fotográfico de personas. 3. La naturaleza jurídica del Ministerio Público

Las desafortunadas decisiones judiciales en comento han interpretado el Artículo XI del Título Preliminar del Código Procesal Penal de la siguiente manera:

2 Expediente No. 00215-2009-92-2801-JR-PE-01

La Sala Penal de Apelaciones ha considerado “que el derecho de defensa del imputado en cualquier estado del proceso, y el derecho a la defensa gratuita en caso de no acceder a una defensa de su elección, están previstos en el artículo 139° incisos 14 y 16 de la Constitución Política del Estado, precepto que fue desarrollado normativamente por el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal, cuando dispone que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto, entre otros, a ser asistida por un abogado defensor de su elección o en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida; norma que sin necesidad de mayor análisis, y con rango de principio concede al imputado el derecho de contar con defensa técnica desde el primer momento de iniciada la investigación en su contra, tal y conforme también lo dispone el artículo 71° inciso 2 literal c) del mismo cuerpo punitivo, el mismo que contiene un mandato imperativo sobre el derecho a ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor. Ahora bien, dicho derecho de defensa no concreta en una actuación pasiva del Estado consistente en permitir al imputado a que haga o no haga una actividad defensiva, sino, se proyecta inclusive a asegurar una nivelación con su acusador en cuanto a su intervención durante todas las diligencias, de tal forma que –conforme señala la misma norma constitucional- se configure una igualdad de armas en la actividad probatoria la misma a su vez se extiende a la práctica de actos de investigación desarrollados tanto en la etapa de la investigación preliminar como en la investigación preparatoria”. En tanto, que el Juez Penal ha postulado que “constitucionalmente la investigación de delitos se lleva a cabo por la Policía Nacional del Perú, bajo la dirección del Ministerio Público, respetándose por ambas instituciones, en todo momento, el debido proceso y el derecho de defensa del imputado, cuya garantía y cautela no puede estar a cargo de uno de tales órganos, puesto que ambos se encuentran dentro de la línea de persecución penal, en un sistema acusatorio dicha función solo podría cumplirla el abogado del imputado”.

Contra esas literales interpretaciones de la norma adjetiva3, es una obligación postular en este ensayo aquélla que integra el ordenamiento jurídico en un “todo”, permitiendo la conjunción armónica de los valores y principios con la

3 “El método literal es el procedimiento de interpretación consistente en averiguar lo que la norma

denota mediante el uso de las reglas lingüísticas propias del entendimiento común del lenguaje escrito en el que se halla producida la norma, salvo que los términos utilizados tengan algún significado jurídico específico y distinto del común, en cuyo caso habrá que averiguar cuál de los significados está utilizando la norma”. Giammpol Tabeada Pilco, en ¿La Posesión de una Bala constituye Delito de Tenencia Ilegal de Municiones? Gaceta Penal Tomo 8. Gaceta Jurídica. Lima, 2010, P. 85

parte orgánica de la Constitución4, para determinar la naturaleza del Ministerio Público en el nuevo proceso penal.

3.1. El Ministerio Público en el ordenamiento jurídico peruano La entrada progresiva del Código Procesal Penal en el Perú no implicaba la asunción novísima de un sistema procesal acusatorio. Los antecedentes normativos nos dicen que el monopolio de la persecución penal siempre ha correspondido al Ministerio Público5; sin embargo, la coexistencia con el antiquísimo Código de Procedimientos Penales (1940) hacía que la investigación del delito se compartiera con el Juez Penal Instructor6.

El sistema acusatorio, pues, significa someter a una persona a un juicio penal previa existencia de una acusación de un tercero ajeno al juzgador7. En el Perú de los ochenta o noventa no desconoció juzgamientos orales con acusaciones fiscales que consagraban el tan –ahora- mentado sistema acusatorio [ejemplo de ello es el proceso ordinario8]. Sin embargo, la Constitución de 1993 ha

4 “La interpretación sistemática trata de mirar íntegramente la Constitución y de dar respuestas

normativas constitucionales, no desde un texto normativo específico sino desde el conjunto de reglas y principios constitucionales. Ello quiere decir que, metodológicamente, para analizar cada problema constitucional debemos revisar no solamente la regla aplicable sino todo el texto constitucional y los principios de la disciplina, para armonizar una respuesta a partir de todos los elementos normativos que encontremos”. Rubio Correa, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. PUCP Fondo Editorial. Lima, 2006. P. 71 5 “El objeto del proceso lo fija el Ministerio Público, es decir, los hechos que determinan la

incriminación y ulterior valoración judicial son definidos por el Fiscal, de suerte que el objeto del proceso se concreta en la acusación fiscal, respecto a la cual la decisión judicial debe ser absolutamente respetuosa en orden a sus límites fácticos. En: “Precedente vinculante recaído en la Resolución de Queja No. 1678-2006 de fecha trece de abril de dos mil siete, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia”. Guerrero López, Iván Salomón. Jurisprudencia Penal Vinculante. IDEMSA. Lima, 2009. Pág. 359. 6 Artículo 72° del Código de Procedimientos Penales. Objeto de la Instrucción. La instrucción tiene

por objeto reunir la prueba de la realización del delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus móviles; establecer la distinta participación que hayan tenido los autores y cómplices, en la ejecución o después de su realización, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resultados. Las diligencias actuadas en la etapa policial con la intervención del Ministerio Público y las practicadas por el propio Fiscal Provincial, con asistencias del defensor, que no fueran cuestionadas, mantendrán su valor probatorio para los efectos del juzgamiento. 7 “La máxima conquista del principio acusatorio –que exhibe como galardón- es que “sin acusación

no hay juez”. Sólo a partir de la presentación de la acusación por el fiscal (titular de la acción penal) tiene lugar la intervención del juez penal. Dentro de un modelo acusatorio no es posible la intervención de oficio del juez en el proceso penal”. En: Sistema Acusatorio Adversativo - Academia de la Magistratura. Consultoría para el Servicio de Diseño, Tratamiento Pedagógico y Materiales de Estudio de Trece Módulos de Capacitación dirigidos a Jueces y Fiscales de Lima. INNOCA – PUCP. Lima, 2009. P. 28 8 “El papel más importante del Fiscal en la audiencia es sostener la acusación pública. Su

presencia en la audiencia es obligatoria, salvos en los delitos de ejercicio privado de la acción

considerado al Ministerio Público no sólo como un ente persecutor del delito sino, también, de defensor de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos y los intereses públicos; ello en virtud al soporte normativo existente en la época que consagraban esa dualidad funcional: Constitución de 19799 y Ley Orgánica del Ministerio Público de 198110. Los alcances de los incisos 1 y 2 del Artículo 159 de la Constitución11 se oponen, consiguientemente, al puritano rol de acusador que debe desempeñar el Fiscal en el ejercicio de su función, ya que además de investigar, le corresponde garantizar la debida adecuación de las actuaciones de los demás operadores jurídicos a la ley y garantizar la defensa del imputado.

1.2. El Ministerio Público: defensor de la legalidad La atribución constitucional del Ministerio Público de ser el organismo autónomo encargado de “la defensa de la legalidad” no significa un acto veleidoso, sino una necesaria afirmación de la posición dominante del derecho europeo continental12 de contar con un “custos legis13”, en otras palabras, un organismo encargado de vigilar el buen cumplimiento de la ley14, que nuestros

penal. La omisión de tal intervención es causal de nulidad (art. 209° del Código de 1940)”. San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal - Volumen I. GRIJLEY. Lima. P. 669. 9 Artículo 250° de la Constitución Política del Estado de 1979. El Ministerio Público es autónomo y

jerárquicamente organizado. Le corresponde: 1.- Promover de oficio o a petición de parte la acción de la justicia en defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y de los intereses públicos, tutelados por la ley. 2.- Velar por la independencia de los órganos judiciales y por la recta administración de justicia. 3.- Representar en juicio a la sociedad. 4.- Actuar como defensor del pueblo ante la administración pública. 5.- Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial, y promover la acción penal de oficio o a petición de parte. 6.- Emitir dictamen previo a todas las resoluciones de la Corte Suprema, en los casos que la ley contempla. y 7. Las demás atribuciones que les señalan la Constitución y las leyes. 10

Artículo 1° del Decreto Legislativo No. 052. Ley Orgánica del Ministerio Público. Funciones. El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos; la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública, la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de los límites que resultan de la presente Ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación. 11

Artículo 159°.- Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público: 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 12

Ejemplo de ello es el artículo 124° de la Constitución Española (1978) que señala que el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social. 13

Fiscal de la ley. 14

Luviano Gonzales, Rafael. http://forodelderecho.blogcindario.com/2009/11/01164-el-procedimiento-y-el-proceso-penal-rafael-luviano-gonzales.html

Constituyentes recogieron en las Cartas de 1979 y 1993. Para una mejor comprensión traemos la cita que hace la profesora colombiana Whanda Fernández León al abordar al Ministerio Público desde el derecho comparado.

“Le corresponde, sí, defender la legalidad, los derechos de los ciudadanos y el interés público tutelado por la ley, así como procurar la satisfacción del interés social, pero no mediante actuaciones propias directamente encaminadas a esos fines, sino actuando ante los tribunales para que sean estos los que dicten resoluciones ajustadas a la ley”15.

En ese orden de ideas, implica que los actos en que participan los Fiscales han sido sometidos a la Constitución y a la ley, respetando en su actuación los derechos fundamentales, o como lo diría Martín Eduardo Botero Cardona “cualquier decisión tomada por un fiscal en la conducción de las investigaciones y en el ejercicio de la acción penal resulta por definición –según la forma en uso- un “acto debido”16-. Ejemplo de lo anotado, es que los Fiscales peruanos haciendo uso de sus facultades, en un proceso penal irregular pueden recurrir a favor del imputado, solicitar la declaratoria de ausencia de defensa ante deficientes técnicas de éstas, o recusar la actuación judicial ante manifiesta parcialidad contra el procesado; ejercicio que no es común ni regular para un “public prosecutor” del sistema norteamericano17.

El Código Procesal Penal tampoco es ajeno tampoco a esa dualidad mencionada del Ministerio Público, debido a que el Artículo IV del Título Preliminar consagra un deber de objetividad en cada actuación fiscal; así, el Fiscal debe investigar los elementos de cargo y de descargo. Diferenciándonos con los cuerpos normativos colombianos18 o chilenos19, en el sentido que al Ministerio Público peruano aún no le han amputado la atribución constitucional de la defensa de la legalidad.

15

De la Oliva Santos, Andrés. “Derecho procesal. Introducción”. Citado por Fernández León, Whanda. Procedimiento Penal Acusatorio y Oral. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá, 2006. P. 156 16

Botero Cardona, Martín Eduardo. El Sistema Procesal Acusatorio – El Justo Proceso – Estructura y Funcionamiento. Ara Editores. Lima, 2009. P. 104 17

“El Fiscal de Distrito (District Attorney) cuando ejercita la acción penal ante los Tribunales recibe el nombre de “Public Prosecutor”. Cuando un Public Prosecutor comparece en juicio no lo hace en representación del gobierno del que administrativamente depende, sino lo hace en el nombre del pueblo americano en el que recae la titularidad única de la acción pública para la persecución de los delitos. Villalta Ludwin. El Ministerio Público de Guatelamala. www.tesisenxarxa.net/tesis_uab 18

Al igual que en la Constitución italiana, la reforma a la Fiscalía General de la Nación colombiana establece el ejercicio obligatorio de la acción penal, el cual se relaciona íntimamente con tres principios constitucionales: el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la independencia judicial. Guerrero Peralta. Oscar Julián. Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez. Bogotá, 2005. P. 126

Es de resaltar, que los colombianos para sentar doctrina de su modelo acusatorio testan que “si el Fiscal tiene poder para formar procesos o para dirigirlos, no será sino un simple investigador; y esta figura siempre reconocida en él por juristas, aunque se le dé el nombre que se quiera para engañar al vulgo”20. Por ello, valga el presente ensayo para que los Fiscales del Perú no permitan languidecer la precitada función constitucional del Ministerio Público con orientaciones o tendencias foráneas divorciadas a la realidad jurídica peruana21. El Fiscal Superior Pedro Miguel Angulo Arana, refiere en atención a ello “si examinamos el interés del Fiscal, en principio convendremos en que aquel nunca involucra en sus casos su “propio interés” y jamás es su interés el que aquel sostiene. Ello es así porque en su condición de guardián de la ley y por su vínculo con el principio de legalidad, el Fiscal resulta obligado a ejercer sus facultades ante la presencia inequívoca del delito, conforme al principio de oficialidad. Así pues, el fiscal no actúa por interés personal, sino por el interés público y social que emana de la Constitución y de las leyes22.

2. Nacimiento de la imputación penal

Una de las inquietudes que parecía absuelta con la dación del Código Procesal Penal ha sido reabierta con esos fallos judiciales: ¿Cuándo nace la imputación penal? Empezaremos, planteando el siguiente concepto: la imputación es la atribución de una conducta interdicta penalmente a una persona. O, como lo recoge también la doctrina:

“(…) solo puede llamarse imputación –en estricto sentido- a aquello que una conducta puede ser reconocido como mío; (…) solo las consecuencias que

19

“El art. 80 A CPR y el art. 1 LOCMP establecen las funciones que corresponden al ministerio público. En primer lugar, se encuentra a su cargo la dirección exclusiva de la investigación de los hechos constitutivos del delito, los que determinan la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado; en segundo lugar, el ejercicio, en su caso, de la acción penal pública en la forma prevista por la ley; y tercero, la adopción de medidas de protección de víctimas y testigos”. Horvitz Lennón, María Inés & López Masle, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno – Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2005. P. 143 20

Fernández León, Whanda. Ob. Cit. P. 156 21

“En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar con la capacidad de dirección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitución le reconoce. Si bien se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación del Ministerio Público, ésta es una presunción iuris tantum, en la medida que ella puede ser desvirtuada. STC 2748-2010-PHC/TC f. 7 22

Angulo Arana, Pedro Miguel. “Comentario a la Sentencia del Exp. N° 03995-2007-PA/TC Caso Tomás Enrique Camminati Oneto”. Gaceta Penal Tomo 11, Gaceta Jurídica. Lima, 2010, P.341

pertenecen a mi conducta como modificación del mundo exterior pueden ser imputadas.”23

Citamos a Domingo García Rada para explicar la acción de imputar.

“(…) imputar es atribuir a una persona la comisión de un hecho que la ley penal califica de delito. La imputación está contenida en la denuncia que presenta el Ministerio Público. La imputación debe reunir dos requisitos: debe ser concreta y debe ser íntegra. Lo primero significa que debe contener una denuncia cierta de un hecho que es delictuoso para la ley; deberá precisarlo en sus contornos, no siendo necesario detalles íntimos que se darán en la ratificación. Debe ser íntegra conteniendo todo aquello que constituye el delito denunciado, sin recortes ni limitaciones y señalando quiénes lo cometieron sin omitir alguno de los autores o cómplices (...)24.”.

2.1. En el derecho comparado En el sistema colombiano, existen dos etapas en la conocida Investigación: (a) la indagación y (b) la investigación. La primera de las nombradas, de acuerdo al Manual de Procedimientos de la Fiscalía General de la Nación colombiana, es una fase en la que la Fiscalía averigua sobre los hechos que revisten características de delito y que han llegado a su conocimiento por medio de denuncia, para permitir individualizar a los autores o participes del hecho y recabar los suficientes elementos probatorios para formular una imputación en su contra25. En tanto, que la investigación, comienza con la formulación de la imputación y se extiende hasta antes de la presentación del escrito de acusación, el objetivo de ésta es fortalecer los elementos materiales probatorios para acusar a los presuntos autores o participes de la conducta investigada, o solicitar su preclusión, o dar aplicación al principio de oportunidad26.

Por su parte el sistema chileno, habla de una Investigación Preparatoria que se inicia cuando un hecho reviste caracteres de delito, en la que el ministerio público o la policía atribuyen a una persona responsabilidad de un hecho punible. Su función principal es la recolección de antecedentes probatorios que permitan fundamentar la formulación de la acusación en contra de una

23

Reyes Alvarado, Yesid. Imputación Objetiva. Temis – 2da. Edición. Bogotá, 2006. P. 4-5 24

Domingo García Rada: Manual de derecho Procesal Penal. Sétima Edición Lima Perú 1982, tipografía Sesator. P. 104 25

Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Fiscalía General de la Nación. Bogotá, 2006. P. 37 26

Ibídem. P. 83

determinada persona por un delito determinado. Esta etapa carece, salvo excepciones muy estrictas, de todo valor probatorio y las actuaciones de investigación son controladas por un órgano jurisdiccional, el juez de garantía27.

Como se apreciará de ambos modelos, el sistema peruano recoge la denominación de la Investigación Preparatoria del modelo chileno, pero pareciera que estructura la misma en las dos etapas de investigación que cuenta el modelo colombiano, como lo analizaremos en el siguiente punto.

2.2. En el proceso penal peruano

La estructura del nuevo sistema procesal penal, nos habla de tres etapas definidas: investigación preparatoria, etapa intermedia y juzgamiento. La primera de ellas, ha motivado que la Corte Suprema de Justicia de la República se haya pronunciado en la Casación 02-2008-La Libertad distinguiéndola en dos sub etapas: las diligencias preliminares y la investigación preparatoria propiamente dicha, ambas con finalidades y controles judiciales distintos. Para el tema tratado, se examinarán las diligencias preliminares28. A tenor de lo dispuesto en los artículos 329° y 330° del Código Procesal Penal, éstas se inician cuando se tiene conocimiento del hecho delictuoso; en ella se realizan inmediatamente los actos urgentes o inaplazables para determinar: (1) Si el hecho ha tenido lugar y su delictuosidad; (2) Asegurar los elementos materiales de su comisión; (3) Individualizar a las personas involucradas en su comisión; e (4) Individualizar a los agraviados. Es en las diligencias preliminares que debemos determinar cuándo nace la imputación penal; porque es evidente que si se formaliza la Investigación Preparatoria, se cuenta ya con la imputación penal atribuida al agente individualizado29.

La denuncia, con la que se inician las diligencias preliminares, es la manifestación [verbal o escrita] de un hecho que puede configurar delito, no siempre la formula el propio agraviado del hecho, sino que la ley también ha facultado y obligado a otros sujetos distintos de aquél. Esta noticia criminal debe ser investigada por el Fiscal –con el concurso de la Policía- para determinar si es una conducta humana de relevancia penal exteriorizada en el mundo real que ha

27

Horvitz Lennón, María Inés & López Masle, Julián. Ob. Cit. P. 443-444 28

Como se determinará las diligencias preliminares comparten la finalidad de la etapa del proceso colombiano conocida como la indagación. 29

Artículo 336.2° del Código Procesal Penal. Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria. 1. Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria.

lesionado intereses jurídicos30; además, debe recabar los elementos materiales que evidencien qué es verdad o no es verdad la afirmación que de la realidad de un determinado hecho se hace31. En esos dos tramos –la denuncia y el aseguramiento de evidencias- no siempre surge una imputación penal o existe un imputado de delito; analicemos los actos del registro personal y la pesquisa para comprender la propuesta planteada.

a) El registro personal32 de un intervenido es facultad de la Policía. Por la

propia naturaleza de este acto de intervención es inmediato e inaplazable, porque existe la presunción de que el intervenido oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, de los cuales se pueden desprender o esconder.

b) La labor de pesquisa del Policía, en que comprueba el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales del delito que hubiere, de utilidad para la investigación.

En ambos casos se están realizando actos de investigación de un hecho aparentemente delictuoso que no suponen siempre el nacimiento de la imputación penal. Ejemplo de ello, es el caso del sujeto a quien la Policía está practicando el registro personal, porque era la única persona que se encontró en los alrededores de la escena del crimen; no obstante ese registro no lo convierte en el imputado del delito.

Sigamos hilvanando ideas. Supongamos que en un control preventivo policial de carreteras, la Policía interviene a un vehículo en el que se encuentra un paquete sospechoso. La Policía tiene el control del orden interno y la seguridad, por tal razón, se encuentra en la obligación de prevenir la comisión de cualquier delito33. Supongamos que ese paquete contenga una sustancia compacta de color pardusca, pero que no es compatible con el alcaloide de cocaína, sino con

30

Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Derecho Penal – Parte General. Editorial Rodhas. Lima, 2007. P. 194 31

Climet Duran, Carlos. La Prueba Penal – Tomo II. Tirant to Blanch. Valencia 2005. P. 79 32

Registrar es tantear, palpear, cachear, auscultar o revisar superficialmente al individuo incluyendo la indumentaria misma. Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. P. 65 33

“La seguridad ciudadana no debe ser observada como un derecho fundamental sino como un bien jurídico protegido, habida cuenta que hace referencia a un conjunto de acciones o medidas que están destinadas a salvaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de un contexto de paz, tranquilidad y orden, mediante la elaboración y ejecución de medidas vinculadas al denominado poder de Policía. La seguridad ciudadana consolida una situación de convivencia con normalidad, vale decir, preservando cualquier situación de peligro o amenaza para los derechos y bienes esenciales para la vida comunitaria”. STC 2876-2005-PHC/TC, citada en Giammpol Taboada Pilco, en ¿La Posesión de una Bala constituye Delito de Tenencia Ilegal de Municiones? Gaceta Penal Tomo 8, Lima, 2010, P. 85

yeso o cal. Por el hecho de portar yeso o cal no convierte a su poseedor en imputado del delito de tráfico ilícito de droga.

Con estos ejemplos de la práctica fiscal diaria, queremos graficar que la imputación nace cuando el Estado –a través de sus órganos persecutores del delito- tienen los elementos materiales de que el hecho tiene características de delito y, como tal, puede atribuirse a una persona34. El Juez de Trujillo, Giammpol Taboada Pilco, en su obra “Jurisprudencia y Buenas Prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal”, regala el siguiente útil concepto: “Basta la imputación de un presunto delito por parte del Ministerio Público o la Policía, para que un ciudadano ipso jure adquiera la calidad de imputado y sea beneficiario de toda una gama de derechos y garantías procesales tendientes a asegurar el respeto de su dignidad, como persona humana en la persecución estatal del delito”35.

Retomemos los ejemplos anteriores, y situémonos en la persona a quien la Policía intervino por encontrarse en las cercanías de la escena del delito y, luego, de practicarle el registro de sus pertenencias encuentra el arma homicida; es desde ese momento que surge la imputación de que esa persona es el presunto autor del crimen. O, en el otro caso, imaginemos que esa sustancia pardusca se somete al reactivo químico respectivo que arroja presuntivamente positivo para alcaloide de cocaína, desde ese momento se imputa a sus poseedores la presunta comisión del delito de tráfico de drogas. Trayendo a colación a Carnelutti, vendrían a ser “la persona a cargo de la cual se forma la sospecha del delito”36.

Ahora, no nos basta que el hecho sea delito, sino que, además, tenemos que haber individualizado al agente del mismo para imputar penalmente una conducta. Por individualización podemos entender a su identificación, pero que debe estar unida a la comprobación de que existe esa persona y su vinculación con el delito. Ejemplos de problemas con la individualización en el trabajo fiscal, encontramos cientos: indocumentados, identidades falsas, identidades dobles, etc37.

34

En Colombia existen pronunciamientos de la Corte Constitucional que coinciden en reconocer al investigado o indiciado como imputado. 35

Taboada Pilco, Giammpol. Jurisprudencia y Buenas Prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal Tomo I. Editorial Reforma.Lima, 2010. P. 299 36

Fernández León, Whanda. Ob. Cit. P. 29 37

Se ha notado, por ejemplo, en la fronteriza provincia de Mariscal Ramón Castilla - Caballococha (departamento de Loreto), que existen personas que cuentan con doble o triple nacionalidad –colombiana, brasileña y peruana- que les facilita la comisión de delitos relacionados al TID. O, en el caso de las familias de las bandas criminales organizadas de Trujillo (departamento de La

Sobre el alcance de tales conceptos, citamos a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia que ha precisado:38

“La identificación de alguna manera está asociada a la idea de documentos oficiales, pero trasciende a otros aspectos. Se enmarca en el campo de la antropología cultural y en la vida de relación. Alude a todos los datos que han sido asignados a una persona para su realización dentro de la sociedad, por razón de su origen, sea por el lugar de nacimiento o los que nacen en el núcleo familiar, como los que se refieren a sus nombres y apellidos, a sus vínculos de consanguineidad o afinidad; luego a los documentos que lo identifican en los actos de su vida pública o privada y en los registros oficiales como son la cédula de ciudadanía, la libreta militar, un carné de vinculación al servicio público, los certificados sobre antecedentes penales, policiales, disciplinarios, etc. Es decir, la identificación comprende todos aquellos datos que otorgan a una persona un sitio jurídico dentro de la organización social. En el marco de la normatividad procesal penal, la palabra individualización corresponde a la operación a través de la cual se específica o determina a una persona, por sus rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las demás. Alude a las personas como fenómeno natural, a las características personalísimas de un ser humano, que lo hacen único e inconfundible frente a todos los demás pertenecientes a su misma especie. En este sentido, la individualización es un concepto interesante a la antropología física, a la morfología.”

Un mecanismo procesal que ha previsto la norma para la debida individualización, cuando se desconoce la identidad del agente del delito o existen dudas al respecto, es el reconocimiento fotográfico. Esta diligencia tiene como finalidad identificar la persona del imputado, o sea, aquél contra quien se dirige algún cargo criminal, por parte de quienes incriminan, siempre y cuando se estime que hay dudas sobre la exacta identidad del imputado39.

En conclusión, la imputación nace cuando el Fiscal está en la posibilidad de atribuir un hecho penal a un sujeto individualizado.

3. El acta de entrevista única de menor (declaración)

Libertad) que no cuenta con documento de identidad, para facilitar la comisión de robos o extorsiones. 38

Sentencia del 13 de febrero de 2003, Radicado 11.412. En Gonzales Navarro, Antonio Luis. Los Actos de Investigación en el Proceso Penal Acusatorio. Leyer. Bogotá. P. 993 39

Climent Duran, Carlos. Ob. Cit. P. 2079

El testimonio es la declaración que una persona física presta en el curso de proceso penal, acerca de lo que conoce por medio de la percepción, en relación con los hechos investigados, para contribuir a la reconstrucción conceptual de los mismos40. El Código Procesal Penal acertadamente considera que el medio de prueba por el que intervine el agraviado del delito en el proceso, es mediante su declaración testimonial (artículo 96° del citado Código); sin embargo, se debe tener cuidado cuando el testigo es agraviado del delito de libertad de sexual, porque, a decir de Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, “la víctima es quien sufre en carne propia los embates de la conducta criminal”41, más aún, cuando es un menor de edad porque se afecta el desarrollo de su personalidad y produce en ella alteraciones importantes que inciden en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro42.

La Política Criminal43 del Estado Peruano44 ha obligado a reformular una estrategia Político – Criminal, a través de mecanismos de sanción más efectivos y oportunos45; esto en razón que el Estado Peruano ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño [instrumento jurídico que forma parte del derecho nacional]46, adhiriéndose a la preocupación por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la violencia sexual en agravio de los niños, así como que los intereses del niño deben ser considerados en primer lugar en todas las decisiones que los afecten. En ese orden de ideas, una posición de política criminal judicial debe llevar a las agencias de control estatal –en especial el Ministerio Público y el Poder Judicial- a ser conscientes del enorme daño que se causa al niño en delitos sexuales. La severidad de las penas previstas en los delitos sexuales evidencia que el legislador penal ha privilegiado la eficacia de la persecución penal en este ámbito de la criminalidad.

Con el Código de Procedimientos Penales el menor, víctima o testigo, era entrevistado entre tres y cuatro veces sobre el tema en la sede policial, por el

40

Cubas Villanueva, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima, 2009. P. 283 41

Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Delitos contra la Libertad Sexual e Intangibilidad Sexual. Idemsa. Lima, 2007. P. 59 42

Ibídem. P. 181 43

“La política criminal es el conjunto sistemático de principios, garantizados por la investigación científica de las causas del delito y de la eficacia de la pena, con arreglo a los cuales debe conducir el Estado la lucha contra el delito, por medio de la pena y de instituciones similares a ella” Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Derecho Penal – Parte General. Ob. Cit. P. 38 44

Artículo 44 de la Constitución Política del Estado Peruano. Son deberes primordiales del Estado: (…) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. 45

Peña Cabrera Freyre, Alonso Rául. Derecho Penal – Parte General. Ob. Cit. P. 242. 46

STC N.° 00114-2009-PHC/TC

fiscal, por el experto forense, y en el juicio, sufriendo un fuerte impacto en todo el proceso. Por ello, la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº.589-2009-FN-MP que aprueba la “Guía de Procedimiento para la Entrevista de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual”, estableció que la declaración del menor por delito de violación sexual, se haga en Entrevista Única, con presencia del Fiscal de Familia, Psicólogo Forense, padres del menor, abogado del menor o de oficio y abogado defensor del imputado; para que sea valorada como prueba pre constituida por el Tribunal del Juicio Oral.

El Código Procesal Penal soluciona esa deficiencia del Código anterior e instituye la posibilidad que el menor agraviado declare anticipadamente (artículo 242.1° del Código Procesal Penal), para que sea un acto de prueba y no solamente un acto de investigación como lo es el acta de entrevista única.

Pero, las interrogantes no surgen porque el acta de entrevista única sea eficaz o no; sino su cuestionamiento radica en que limita la acción persecutora del Fiscal. Por ejemplo. En la mayoría de las denuncias por delito sexual, un familiar o vecino acompaña al menor víctima a la Fiscalía para que se le reciba la denuncia del hecho; el Fiscal de Familia inmediatamente da cuenta al Fiscal Penal para éste requiera la detención del agresor. El acta de entrevista reglamentariamente obliga a que se lleve a cabo con presencia del imputado y su abogado defensor o defensor público. En la actualidad viene sucediendo en ciertos distritos judiciales, como el de Arequipa, que las actas de entrevistas no se llevan inmediatamente denunciado el hecho, porque a decir de los Fiscales, previamente deben citar al abogado defensor, poniendo en conocimiento de la denuncia al imputado, o citar al defensor público para que concurran ante la inasistencia del abogado defensor; es decir, existe un lapso de tiempo perjudicial para las investigaciones47.

Aplicando la experiencia, si el Fiscal pone en conocimiento del imputado que existe una denuncia en su contra por delito sexual, éste hará lo materialmente posible para que el menor –si es su familiar cercano- varié o desista de la misma; es por ello, que el Fiscal está obligado a actuar en el plazo más breve para asegurar todas las evidencias del delito y que el imputado no rehúya a la persecución, antes de incoarle la imputación.

47

En el Expediente 2009-4365-25-0401-JR-PE-1, consta que la violación ocurrió el 16 de octubre de 2009, ese mismo día el Juzgado de Investigación Preparatoria de Hunter (Arequipa), dicta detención preliminar contra el imputado sin contar con la declaración del menor agraviado. El 17 de octubre de 2009, al día siguiente se recibió la declaración del menor en acta de entrevista única.

La norma procesal penal advirtió eso y abrió la posibilidad de que la prueba anticipada sea el mecanismo cómo inmediatamente se asegure la prueba. En el distrito judicial de Moquegua, el Juez de la Investigación Preparatoria recibe la declaración del menor, luego que el Fiscal ha asegurado las evidencias del caso.

Pero, el problema planteado preocupa más con lo sucedido en la Corte de Cañete. Para entenderlo mejor, se grafica de la siguiente manera: El Fiscal de Familia recibe la declaración de la menor (en acta de entrevista única); a partir de ese acto el Fiscal Penal tiene conocimiento de la identidad del agresor; a consecuencia de ese acto de investigación se requiere la medida de detención correspondiente, porque nació la imputación. Desafortunadamente, la Sala Penal de Apelaciones considera que en esa declaración debió estar presente el abogado del imputado, y si no se conocía el nombre del mismo, citar al defensor público porque éste garantiza la legalidad de dicha diligencia y permite el ejercicio de la contradicción, en desmedro del rol del Fiscal. Esto significa, que para los Jueces de Cañete, aun cuando no se conozca la identidad del imputado, debe contarse con un abogado que presencie los actos del Fiscal. Lamentablemente, por una interpretación sesgada al texto, la víctima debe ser nuevamente victimizada y declarar otra vez so riesgo de alterar su inicial declaración.

4. El reconocimiento fotográfico de personas

Para explicar el acto de reconocimiento fotográfico, debemos tener en cuenta que la base legal se encuentra descrita el artículo 189° del Código Procesal Penal, en su numerales 1, 2 y 3, que señalan “Cuando fuere necesario individualizar a una persona se ordenará su reconocimiento. (…) Cuando el imputado no pudiere ser traído, se podrá utilizar su fotografía u otros registros, (…). Durante la investigación preparatoria deberá presenciar el acto el defensor del imputado o, en su defecto, el Juez de la Investigación Preparatoria (…)”.

Eminentemente el reconocimiento fotográfico es un acto de investigación que tiene como única finalidad individualizar a un sujeto. El Manual de Procedimientos de Fiscalía General de la Nación de Colombia lo define como el acto que procede cuando no existe indiciado (imputado) o persona relacionada con el delito48. Lamentablemente la redacción del artículo 189° del Código peruano permite interpretaciones que desnaturalizan este acto.

48

Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Ob. Cit. P.70

Para explicar mejor, el ensayista, ante el conocimiento del fallo judicial del Juez de Moquegua, requirió a los dos Juzgados de Investigación Preparatoria de Mariscal Nieto presencien ellos los actos de reconocimientos fotográficos al amparo del artículo 189.3° del Código Procesal Penal49. Ambos Jueces coincidentemente denegaron el pedido alcanzando los siguientes conceptos50: “el referido acto tiene como finalidad individualizar al presunto responsable de un hecho delictivo, cuando concurran tres supuestos51: a) cuando sea dudosa la identidad física de la persona; b) cuando haya dudas acerca de la identificación norma de una persona; y c) cuando resulta necesario verificar si el que dice conocer o haber visto, la conoce o la ha visto. Esta diligencia es propia de la Investigación Preparatoria, que tiene que ser como señala César San Martín Castro ratificada de alguna forma en el juicio oral, no considerándose prueba de cargo si el identificante no acude al acto de juicio para declarar como testigo y ratificarse en la identificación52. La diligencia por fotografías se producirá, entonces, cuando no se tiene a la vista al presunto agente. Esta modalidad sustitutiva de reconocimiento, practicada ante la ausencia de la persona objeto de la diligencia y siempre que se tenga fotografía de él, puede considerarse como una técnica habitual y elemental que responde a la necesidad de la investigación impone como punto de partida una posterior identificación por medio del reconocimiento en rueda posterior. La operación confrontativa se cumplirá presentando al testigo una o más fotografías de quien deba ser identificado, acompañadas de otras semejantes pero de distintas personas; ante ellas, expresará si se encuentra la imagen de la primera, y en caso afirmativo indicará cuál es, de manera clara y determinada”53.

Gracias a la experiencia laboral, se han observado que existen diversas modalidades de practicar el acto de reconocimiento fotográfico, o como cita la Academia de la Magistratura “no hay reglas claras sobre el procedimiento que debe seguirse para realizar un reconocimiento confiable”54. Desde aquellas investigaciones que emplean el álbum fotográfico de personas incriminadas de la Policía; y aquellas empleadas en provincias ante la carencia de un encargado

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El requerimiento fiscal se hizo, luego de que el Juez del Segundo Juzgado Penal Unipersonal resolviera declarar que el reconocimiento fotográfico del Expediente No. 00215-2009-92-2801-JR-PE-01 era prueba ilícita por no haberlo presenciado el abogado defensor o el Juez de la Investigación Preparatoria. 50

Expedientes 00192-2010-51-2801-JR-PE-01 y 00297-2010-91-2801-JR-PE-02 51

Cafferata Nores, citado por César San Martín Castro en Derecho Procesal Pena, Tomo I Editorial Grijley. P. 380, citado en la Resolución 01 del 00192-2010-51-2801-JR-PE-01. 52

Ibídem 53

César San Martín Castro en Derecho Procesal Pena, Tomo I Editorial Grijley. P. 381, citado en la Resolución 01 del 00297-2010-91-2801-JR-PE-01. 54

Programa de Actualización y Perfeccionamiento – XVII Convocatoria de Cursos a Distancia para Magistrados - “Derecho Probatorio”. Academia de la Magistratura. Lima, 2009. P. 45

de identificación, como es el empleo de las fichas de la RENIEC. Claro está, que en ambas formas de llevar el reconocimiento debe contarse con datos mínimos que permitan la identificación de la persona, como color de piel, estilo de cabello, forma de los ojos, cejas, nariz, labios, barbillas, etc., si es posible previamente su Identi-kit55. El Manual de Identificación de la extinta Policía de Investigaciones del Perú, reza que el reconocimiento por fotografía ha constituido siempre un magnífico medio de identificación, por recoger la descripción del rostro humano con todas las características necesarias56.

5. Solución al caso planteado: los actos de investigación no son de contradicción

Citando al doctor Víctor Cubas Villanueva tenemos que la Investigación Preparatoria tiene como finalidad recabar actos de aportación fáctica para preparar el juicio oral, mediante la comprobación o investigación de la notitia criminis para determinar el hecho punible y su presunto autor. En otras palabras, en esta etapa se llevan a cabo los actos de investigación para confirmar la realización del delito y la intervención de la persona inculpada. Durante el Juicio Oral se desarrollan los llamados actos de prueba, o la verdadera prueba, pues es ahí donde existe la posibilidad de contradecirla y controlarla57. El artículo 356.1° del Código Procesal Penal señala que “el juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación. Sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción en la actuación probatoria. (…)”, dejando, así, zanjado el problema que ocasionaba el artículo 72° del Código de Procedimientos Penales, de considerar prueba también a las actuaciones preliminares o instructivas. Pero, para entrar al tema en sí, diferenciaremos los actos de investigación y de prueba, tomando para ello al doctor César San Martín Castro58:

55

“El Sistema Identi-Kit o de Identificación Visual, es un valioso medio auxiliar de identificación personal. El Identi-Kit tiene por objeto conformar un dibujo frontal del rostro de una persona, mediante el empleo de placas transparentes de que consta el equipo utilizado para ello. Estos dibujos compuestos o “fotos robots” pueden obtenerse a través de la descripción verbal de un testigo, sin el uso de máquina fotográfica y sin la ayuda de un dibujante”. Manual de Identificación PIP. Policía de Investigaciones del Perú. Lima, 1983. P 234-235 56

Ibídem. P 12 57

Cubas Villanueva, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima, 2009. P. 265 58

San Martín Castro, César. En Programa de Actualización y Perfeccionamiento – XVII Convocatoria de Cursos a Distancia para Magistrados - “Derecho Probatorio”. Academia de la Magistratura. Lima, 2009. P. 42-43

a) El acto de prueba está dirigido a convencer al Juez de la verdad de una determinada afirmación. El acto de investigación se refiere a una hipótesis y persigue alcanzar el conocimiento de los hechos.

b) La eficacia jurídica del acto de investigación consiste en proveer el fundamento para que se dicten resoluciones de imputación, de medidas limitativas de derechos y autos de sobreseimiento y de enjuiciamiento. La eficacia del acto de prueba, por el contrario, es la de servir de fundamento a la sentencia, que el órgano jurisdiccional debe dictar.

c) En los actos de prueba la contradicción es plena. Los actos de investigación no requiere necesariamente la participación de las partes.

Las decisiones de los Jueces en comento obligan a reforzar el concepto que los únicos actos del proceso penal que autorizan a fundar una sentencia penal –condenando o absolviendo- son los actuados en juicio oral, no los llevados por el Fiscal en su investigación, como son las actas de entrevista única o los reconocimientos fotográficos de personas. Tanto es así, que el propio Tribunal Constitucional en las Sentencias 8811-2005-PHC/TC. LIMA F. 2 y 8319-2006-PHC/TC. LIMA. F.3 ha reconocido que los actos de investigación no reúnen esa especial característica que los hacen diferentes a los actos de prueba: la contradicción.

“El acto de investigación se realiza básicamente en la fase de investigación preliminar e instructiva, y tiene por finalidad la averiguación de los hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base para preparar la imputación penal; determinar la apertura de proceso y juicio oral, y para adoptar medidas cautelares. La condena se apoya en actos de prueba”. (STC N.º 8811-2005-PHC/TC. LIMA F. 2, CHARLES TEI FLEMING) “La etapa preliminar no está signada por el principio de contradicción, por lo que la comparecencia o no de los investigados no afecta necesariamente el derecho de defensa”. (STC N.º 8319-2006-PHC/TC. LIMA. F.3, JUAN FRANCISCO y URRUTIA FONCEA) Posición que ha compartido acertadamente la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, en el Expediente 0090-2009-59-2801-JR-PE-01 Secuencial Sala No. 56-2010-59, Sentencia de vista Resolución No. 18 de 30 abril 2010, al considerar que: “Sobre ello es de precisar que la prueba a valorar es la actuada en Juicio Oral, no así las preliminares actuaciones producidas para el conocimiento del hecho a investigar, es de recordar en ese sentido el artículo IV.3 Título Preliminar del Código Procesal Penal que señala que los actos de

investigación practicados por el Ministerio Público o por la policía no tienen carácter jurisdiccional, por lo mismo, la manera en que se presentó la denuncia no tiene otra relevancia que la de conocer cómo es que la autoridad asumió competencia de la misma. Por lo demás, es de recordar también que la verosimilitud o credibilidad de la incriminación en base a la declaración de un testigo, corroborada con prueba indiciaria, documental y material (actuada en el presente caso) es producto del contradictorio llevado a cabo en el Juzgamiento, lo que en el caso de autos se ha producido suficientemente.” (Subrayado nuestro)

Por qué se entra, ahora, a tocar el tema de la contradicción en el ítem de los actos de investigación; porque ambas resoluciones judiciales, de Cañete y Moquegua, fundamentan sus decisiones en que se requería la presencia del abogado defensor del imputado o, en su defecto, del defensor público para garantizar el derecho de contradicción (defensa) en la entrevista única y en el reconocimiento fotográfico. La inferencia lógica, por tanto, que emplean los jueces es la siguiente:

“Premisa normativa: El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento (Artículo IX.1 del Código Procesal Penal) Premisa fáctica: El acto de entrevista única y reconocimiento fotográfico son actos de la sub etapa diligencias preliminares (Investigación Preparatoria). Conclusión: En el acta de entrevista única y en el acto de reconocimiento fotográfico deben garantizarse el derecho de defensa del imputado.” Se considera que tal planteamiento es errado, no solamente porque no son actos de contradicción, sino porque el derecho de defensa es posterior a la individualización del imputado, o como lo plantea la doctrina colombiana “el derecho a la defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y sólo culmina cuando finalice dicho proceso”59. Para una mejor explicación se expondrán dos ejemplos: “Un crimen. La Policía solicita a los testigos del crimen reconozcan a su autor del álbum fotográfico.” Hasta ese momento, la Policía no tiene conocimiento de la identidad del agente del delito, se encuentra indagando o averiguando sobre él. Bajo la tesis del Juez del Juzgamiento, en esa diligencia de reconocimiento debería asistir “el abogado defensor”, pero la pregunta que cae de madura es: ¿cuál abogado? Porque el abogado defensor sólo concurrirá cuando haya un imputado. Retomemos al ejemplo. En el álbum fotográfico se cuenta con el

59

Gonzáles Navarro, Antonio. Los Actos de Investigación en el Proceso Penal Acusatorio. Leyer. Bogotá. 2008. P. 964

archivo de 50 sospechosos de antecedentes por homicidio, el testigo no logra reconocer a ninguno de ellos, la interrogante que formulamos es: ¿debían presenciar el acto los 50 abogados de los 50 sospechosos?60 O, en el caso de la violación de un menor de edad. El agraviado es llevado a la Fiscalía de Familia para que declare, pero por circunstancias no venidas al caso no logra aún identificar a su agresor. De acuerdo a la Sala debería haber presenciado el acto el abogado del imputado, pero ¿qué imputado?, ¿el no identificado?

6. Conclusiones.

En los actos de entrevista única de menor (declaración) y reconocimiento fotográfico no es exigible la presencia del abogado defensor, porque la imputación penal aún no se dirige contra una persona individualizada. Será en el momento que la Fiscalía o Policía identifique al sindicado en la entrevista o reconocido en el reconocimiento, para que el Fiscal pueda dirigir la persecución penal contra esa persona –convertida ya en imputado- y su abogado defensor pueda ejercer su derecho a contradecir en lo posteriori. Considerar, de otro lado, que el Fiscal es un mero acusador y, por tal, deba concurrir el defensor público o de oficio para dar legalidad al acto, significaría prevaricar porque, aparte de los argumentos ya expuestos, el derecho a la defensa se ejercita con el abogado de libre elección y, en lugar de éste, recién ingresa el defensor estatal, no viceversa61.

Desde este ensayo, se espera que no sea demasiado tarde para virar las malas prácticas del Código Procesal Penal.

60

En este punto la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, en la Resolución No. 02 del Expediente 00083-2010-77-2801-PE-01 – Secuencial Sala 75-2010-77, ya se había pronunciado sobre la finalidad del reconocimiento fotográfico bajo el siguiente considerando: “QUINTO. (…) el hecho que el reconocimiento fotográfico se realizara sin la presencia del abogado del imputado se explica por la urgencia de la diligencia, que era necesaria para la rápida e inmediata identificación del autor de los hechos, teniendo su amparo legal en lo previsto por el Artículo 68.1 letra e) del Código Procesal Penal”

61

Artículo IX.1 del Código Procesal Penal “(…) a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio” Artículo 25.12° Código Procesal Constitucional.- El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción.