malas prácticas bancarias en la actividad hipotecaria

7/23/2019 Malas Prcticas Bancarias en La Actividad Hipotecaria

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Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 727, pgs. 2665 a 2737 2665

Malas prcticas bancariasen la actividad hipotecaria

porPROF. DR. SERGIO NASARRE AZNAR (1)

Catedrtico de Derecho CivilUniversidad Rovira i Virgili

NDICE

1. LA HIPOTECA Y EL MERCADO HIPOTECARIO.

2. LA VIVIENDA EN ESTE CONTEXTO.

3. MALAS PRCTICAS BANCARIAS EN OPERACIONES ACTIVAS:

3.1. Los instrumentos de cobertura de tipo de inters:

3.1.1. Clusulas techo y clusulas suelo. Especial atencin al rol notarial.3.1.2. Losswapsde tipo de inters.

3.2. La informacin como determinante de la responsabilidad por prdi-das por inversin en productos bancarios: informacinVScompren-sin. El entorno MiFID y el deber notarial:

3.2.1. Los negocios de prestacin de servicios de inversin y de asesora-miento financiero.

3.2.2. Los productos de activo para la entidad de crdito.

3.3. El sobreendeudamiento hipotecario:3.3.1. Hipoteca inversa,tying practicesy nueva hipoteca de mximo.3.3.2. Corresponsabilidad en el sobreendeudamiento.3.3.3. Ausencia de regulacin especfica de la responsabilidad civil de las

agencias de calificacin.

(1) El presente trabajo ha sido realizado en sede del Grupo de Investigacin de Acceso ala Vivienda de la Universidad Rovira i Virgili (www.urv.cat/grups_recerca/housing/Benvingu-da.html) y gracias al Proyecto de Investigacin Experiencias catalanas, inglesas e irlandesasen el mejoramiento de acceso a la vivienda, concedido por Resolucin de 21-12-2010 delPresidente de la Comisin Ejecutiva de Ayudas a la Investigacin de la Agencia de Gestinde Ayudas Universitarias y de Investigacin (AGAUR) de la Generalitat de Catalua, en laConvocatoria de las Becas Batista y Roca de 2010, cdigo 2010 PBR 00052.


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Sergio Nasarre Aznar

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3.3.4. La regulacin a destiempo de las tasadoras inmobiliarias.3.3.5. La necesaria aclaracin de la dacin en pago.

3.3.6. La adjudicacin a la entidad de crdito tras subasta infructuosa.3.3.7. Mayor transparencia y generalizacin de la subasta.

4. MALAS PRCTICAS BANCARIAS EN OPERACIONES PASIVAS:

4.1. Cdulas hipotecarias. Las mal llamadas cdulas estructuradas.4.2. Bonos hipotecarios.4.3. La titulizacin: participaciones hipotecarias y los bonos de titu-

lizacin hipotecaria.

5. CONCLUSIONES.

BIBLIOGRAFA.

NDICE DE RESOLUCIONES JUDICIALES UTILIZADAS.

1. LA HIPOTECA Y EL MERCADO HIPOTECARIO

La hipoteca es mucho ms de lo que dice que es el artculo 104 LH, que laconfigura como un gravamen sobre finca en garanta de una obligacin.

Y no solo es ms porque las diferentes modalidades de hipoteca que sehan venido incorporando a la normativa han ido ampliando sus posibilida-des (la ltima, en el art. 153 bis LH, introducida por la Ley 41/2007, de 7de diciembre) (2). Sino tambin porque la hipoteca, lejos de su concepcin

pasiva como gravamen que provoca la salida del mercado de la finca porsu prdida automtica de valor, haciendo honor a lo que etimolgicamentesignifica (prenda muerta) su pariente en derecho angloamericano, la mort-gage puede ser estudiada y concebida como un activo econmico (3), per-teneciente en un primer momento al propietario hipotecante para luego sercedida en garanta al acreedor que negociar con ella y en base a ella, dadosu valor intrnseco.

Este valor proviene, en circunstancias normales, del derecho a cobrar peri-dicamente lo correspondiente a la amortizacin del prstamo que garantiza; a loque se aade, en caso de impago del deudor, la posibilidad de ejecutar la finca yde cobrar con cierta preferencia la cantidad prestada. Son evidencias del valorque tienen los crditos hipotecarios, el hecho de que en 2009 representaban el

(2) BOEde 8-12-2007, nm. 294, pg. 50593. Parte de una conferencia impartida parael Consejo General del Poder Judicial en marzo de 2011, que est publicada en la intranetdel CENDOJ.

(3) Como sucede con la Eurohipoteca (www.eurohypothec.com). Puede verse el modelo,con ciertos comentarios, en Muiz, Nasarrey Snchez Jordn(coords.), Un modelo parauna eurohipoteca. Desde el informe Segr hasta hoy , Madrid, 2008, Fundacin Registral delColegio de Registradores de Espaa.


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51,9 por 100 del PIB de la Unin Europea (4), o que representaban en 2006 el60 por 100 del balance de las entidades de crdito espaolas (5).

Pues bien, tomando como base esta consideracin, desde 1981 [Ley 2/1981,de 25 de marzo (6), en adelante, LMH] las entidades de crdito quedaron ha-bilitadas para refinanciar los crditos hipotecarios, accediendo directamente almercado de valores. El legislador consider que ello poda hacerse a travsde cdulas hipotecarias (presentes en nuestro Derecho desde 1872), bonos hi-potecarios y de participaciones hipotecarias, sirviendo estas ltimas para laconformacin de fondos (pools) para la emisin, sobre ellas, de los bonos detitulizacin hipotecaria [desde la Ley 19/1992, de 7 de julio (7)]. Esta normativaqued actualizada que no, optimizada (8) por la Ley 41/2007, la cualno tuvo en consideracin el contexto de crisis que ya haba comenzado a nivel

mundial haca ya seis meses cuando se aprob en diciembre de ese ao.A grandes rasgos puede afirmarse que Espaa se ha dotado, bsicamen-te, de dos instrumentos provenientes de dos tradiciones jurdicas ajenas ala nuestra, para la movilizacin (refinanciacin de las hipotecas) y la mo-bilizacin (la transformacin de las hipotecas en bienes muebles) de loscrditos hipotecarios de cierta calidad (9): las cdulas hipotecarias (de origenprusiano, en el siglo XVIII) y los bonos de titulizacin hipotecaria (de ori-gen norteamericano, desde los aos setenta del siglo XX). Durante el boominmobiliario, Espaa lleg a ser la segunda emisora de cdulas hipotecarias(tras las alemanas Pfandbriefe) y tambin la segunda emisora de bonos de

titulizacin hipotecaria, conocidos en el mercado internacional con la de-nominacin genrica de mortgage-backed securities (MBS). No obstante,ambos adolecen de importantes deficiencias jurdicas que ponen en riesgonuestro mercado hipotecario. Por su parte, desde la Ley 44/2002, de 22 denoviembre (10), las entidades de crdito espaolas quedaron legitimadas para

(4) European Mortgage Federation, Hypostat 2009, noviembre de 2010, pg. 8.(5) Nasarre Aznar, Sergio, Las novedades en la emisin de cdulas hipotecarias.

Atencin al Registro Contable Especial, enMuiz, NasarreySnchez Jordn(coords.),La reforma del mercado hipotecario, Madrid, 2009, Ed. Edisofer, pgs. 466 y 467.

(6) BOEde 15 de abril de 1981, nm. 90, pg. 8148.(7) BOEde 14 de julio de 1992, nm. 168, pg. 24123.(8) Ver las conclusiones en la obra deMuiz, NasarreySnchez Jordn(coords.),

La reforma del mercado hipotecario, Madrid, 2009, Ed. Edisofer, pgs. 665 a 677.(9) Dado que los bonos hipotecarios no existen en la prctica, ni se prev que existan a

pesar de lo que seala la Ley 41/2007, por su an peor regulacin tras dicha norma (ver laproblemtica de los bonos hipotecarios tras dicha norma en Nasarre Aznar,Sergio, Lasnovedades en la emisin de los bonos hipotecarios [art. 2.6 de la Ley 41/2007, enMuiz,Nasarrey Snchez Jordn(coords.),La reforma del mercado hipotecario,Madrid, 2009,Ed. Edisofer, pgs. 489 a 499]. Por su parte, las participaciones hipotecarias siempre vanligadas, a la prctica, a un proceso de titulizacin mediante bonos de titulizacin hipotecaria.

(10) BOEde 23 de noviembre de 2002, nm. 281, pg. 41273.


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deshacerse (sacar de su balance) de las hipotecas subprime (11) aquellasque no cumplen los requisitos del art. 5 LMH a travs de los certificados

de transmisin de hipotecas.Por lo tanto, la hipoteca del artculo 104 LH no es ms que el punto de

partida del denominado mercado hipotecario, que comprende tanto las ope-raciones activas como las operaciones pasivas, entendidas las primeras como laconcesin de prstamos hipotecarios y las segundas como la refinanciacin deestos a travs de la emisin de valores hipotecarios, fundamentalmente cdulashipotecarias y bonos de titulizacin hipotecaria.

En el anlisis de las malas prcticas bancarias de este trabajo nos adentrare-mos tanto en las llevadas a cabo en las operaciones activas como en las pasivasdel mercado hipotecario, dado que unas no pueden entenderse sin las otras.

2. La vivienda en este contexto

La vivienda es un fenmeno muy complejo que se debate, en el contextoactual, entre su consideracin como activo (art. 2 LMH), fundamento para elmercado hipotecario, y la de centro para desarrollar derechos fundamentales,como el de la libertad art. 16 CE; STS de 27-11-2000 (12), el de la inti-midad art. 18 CE; sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de16-11-2004 (13) o el del libre desarrollo de la personalidad art. 10.1 CE;

STS de 7-11-1997 (14). Naturalmente a ello hay que aadir el derecho a unavivienda digna y adecuada del artculo 47 CE.Podemos afirmar que, en nuestro pas, nos encontramos ante el fenmeno

de la shapeless housingo vivienda desdibujada, no solo por no haber sido ca-paz el legislador a la vista de lo que viene sucediendo desde septiembre de2007 de hallar un equilibrio entre ambas perspectivas reseadas, sino porqueni la jurisprudencia ni la academia ayudan a ello.

As, no se prevn soluciones eficaces ni a corto ni a medio ni a largo plazopara solventar la sorprendente paradoja, nica en su gravedad en Europa (15),

(11) Por aquel entonces empezaron a concederse masivamente, dado el boom inmo-biliario que arranc en 1995. Su titulizacin ha contribuido a la generalizacin de la crisisentre los inversores.

(12) RJ 2000/9525. Esta sentencia en su FJ 4. seala que el domicilio inviolable es unespacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convencionessociales y ejerce su libertad ms ntima. Por ello concluye, a travs de este derecho nosolo es objeto de proteccin el espacio fsico en s mismo considerado, sino lo que en l hayde emanacin de la persona y de esfera privada de ella.

(13) Demanda nm. 4143/2002.(14) RJ 1997/8348.(15) Asamblea General de las Naciones Unidas,Informe del relator especial sobre

una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado ,


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de que puedan existir en Espaa cerca de 4 millones de primeras residenciasvacas (el ltimo censo, el de 2001, es decir, antes del trienio dorado de la cons-

truccin 2004-2006, revel ya 3 millones, lo que fue corroborado por el relatorde la ONU en 2008 (16), mientras que desde 2007 y hasta el tercer trimestrede 2010 se han presentado alrededor de 248.000 ejecuciones hipotecarias (17),con el riesgo de exclusin social que ello comporta (18), especialmente, con eldeficiente parque de vivienda pblica del que disponemos (19) y por lo redu-cido de nuestro mercado de vivienda de alquiler. Pinsese, tambin, atendiendoa los datos del CGPJ, el impacto que tiene en la necesidad de vivienda quecada ao se divorcien en Espaa por lo tanto, sin tener en cuenta rupturasde parejas estables, ni separaciones ni nulidades de matrimonios alrededor de116.000 matrimonios (en concreto, 115.962 en 2009, con un previsible repunte

en 2010) (20).En cuanto a la jurisprudencia, los Tribunales tienen dicho que en nuestrosistema constitucional la vivienda no es un derecho fundamental exigible antelos tribunales, sino que es tratado como un principio programtico (STS 31-1-1984) (21), es decir, como un mandato a los poderes pblicos que deben llevarloa cabo a travs de las leyes que lo desarrollan (STS 19-4-2000) (22) y no esrecurrible en amparo [ATC 20-7-1983 (23) y ATS 4-7-2006 (24), que le veda

Sr. Miloon Kothari. Misin a Espaa, A/HRC/7/16/Add.2, 7-2-2008, pgs. 11 y 12, que sepronuncia en los siguientes trminos: Espaa tiene el mayor nmero de casas deshabitadas

de la Unin Europea.(16) Asamblea General de las Naciones Unidas,Informe del Relator...(17) Consejo General del Poder Judicial,Datos sobre el efecto de la crisis en los

rganos judiciales 3T 2010, disponible en www.poderjudicial.es, bajo Estadstica; debe des-tacarse tambin la evolucin desde el estallido de la crisis, habiendo unas 26.000 ejecucioneshipotecarias en 2007 y unas 93.000 en 2009. Ver, adems, para Espaa, El Pas-Economa,11-2-2009 con declaraciones del Presidente de la CECA, sealando que la morosidad al 2009podra ser del 6 por 100, mientras Caixa Catalunya convierte hipotecas delicadas en alquileres.

(18) Ver, para Europa, el informe de la European Federation of National OrganisationsWorking withHomeless, que ya detect el 2005 que la exclusin social por carencia devivienda se haba extendido a nuevas clases sociales, como familias con nios, inmigrantes,gente joven, afectando especialmente a las mujeres, www.feantsa.org.

(19) Ver, en este sentido, la estadstica Ministerio de Vivienda, Vivienda protegida,

2001-2008, disponible en http://www.mviv.es/es/index.php?option=com_content&task=view&id=687&Itemid=430, como en 2001 (en los inicios del boominmobiliario) haban para todaEspaa 2.547.121 viviendas protegidas y en 2008, en plena crisis, 2.776.037 viviendas, esdecir, un aumento en ocho aos de nicamente 228.916 viviendas protegidas, que difcilmenteestn pudiendo hacer frente a la situacin en que quedan las familias desposedas tras lasejecuciones o, incluso, tras las cada vez ms abundantes rupturas matrimoniales.

(20) Consejo General del Poder Judicial,Datos de divorcios ingresados 3T 2010,disponible en www.poderjudicial.es, bajo Estadstica.

(21) RJ 1984/495.(22) RJ 2000/2963.(23) RTC 1983/359 AUTO.(24) JUR 2006/190875.


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la posibilidad de recurrir va artculo 477.2 LEC]. Y an va ms all. La STS17-7-1990 (25) consider que el concepto de vivienda digna y adecuada del

artculo 47 CE es un concepto jurdico indeterminado.Y, por ltimo, en cuanto a la Universidad, a diferencia de lo que sucede en

otros pases, no ha conseguido vertebrar unos estudios y una lnea de investiga-cin para el anlisis de la vivienda (housing) desde una ptica interdisciplinary omnicomprensiva. Raramente se perciben grupos de investigacin en los queintervengan juristas (iusprivatistas y de derecho pblico), economistas, arqui-tectos, socilogos, financieros, gegrafos y todos aquellos que tengan algo quedecir para una mejor comprensin y el estudio del problema.

De todo ello se resiente el acceso a la vivienda, que se ha visto enormementedificultado en los ltimos tiempos. As, el acceso a la vivienda en propiedad

ha causado un gran sobreendeudamiento de las familias, con los resultados yasealados con decenas de miles de ejecuciones hipotecarias al ao. Este es unode los motivos que inspiran la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeoy del Consejo sobre los contratos de crdito para bienes inmuebles de usoresidencial de 31-3-2011 (26), concretado, sobre todo, a nuestro entender, enla obligacin para la entidad de crdito de denegar el crdito si, tras evaluar lasolvencia del deudor, esta demuestra la incapacidad de este de reembolsar elcrdito durante el periodo de vigencia del contrato [art. 14.2.a)Propuesta] (27).

Pinsese, adems, que el mercado de la vivienda en propiedad se ha vistopresionado estos ltimos aos por un virtualmente inexistente mercado de vivien-

da en alquiler, que se ha infradesarrollado a consecuencia de la LAU, las yareveladas insuficientes en la prctica reformas de la LEC 2009 en cuanto alproceso de desahucio, el fracaso de los fondos de inversin inmobiliaria y elms que previsible fracaso de las SOCIMI (28). Con una de las tasas de alqui-ler ms bajas de Europa, solamente superada por algunos pases de la Europa

(25) RJ 1990/6566.(26) COM (2011) 142 final. Esta Propuesta es la primera que nace del Libro Blanco

2007 sobre la integracin de los mercados hipotecarios de la Unin Europea de 18-12-2007[COM (2007) 807 final]. Un anlisis del Libro Blanco en clave de creacin de un mercadohipotecario comn puede verse en Nasarre Aznar, Sergio, The integration of the mortgage

markets in Europe(Part 1), Silesian Journal of Legal Studies, 2011, vol. 3, pgs. 39 a 57.(27) Desconocemos cmo se va a llevar esta disposicin a la prctica, pero su aplicacin

estricta puede conllevar la imposibilidad de que personas que hasta ahora podan acceder auna vivienda en propiedad, ya no podrn al no quedar cualificadas para obtener un crditohipotecario. Por otro lado, si se equipara esta disposicin a las (o a algunas) hipotecas subprime(por ejemplo, que tienen un LTV muy elevado, que no cumple con las especificaciones delart. 5 LMH), ello entrar en contradiccin con los certificados de transmisin de hipotecasdel artculo 18 de la Ley 44/2002 vid. infra dado que estos permiten la titulizacin (esdecir, hacer negocio) de este tipo de hipotecas.

(28) Ver esta conclusin en Nasarre Aznar,Sergio, y Rivas Nieto,Estela,La natura-leza jurdico-privada y el tratamiento fiscal de las nuevas sociedades cotizadas de inversinen el mercado inmobiliario (SOCIMI) en la Ley 11/2009, Contabilidad y Tributacin,


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del Este (29), se hace necesario buscar alternativas de acceso al dominio y alalquiler; son las denominadas tenencias intermedias (30).

Con este dualismo que afecta a la naturaleza de la vivienda y de la proble-mtica que su acceso provoca en Espaa estn relacionadas, en su mayor parte,las malas prcticas bancarias que analizaremos a continuacin. No obstante,por cuestiones de abarcabilidad, no entraremos a analizar en profundidad otrossupuestos en los que pueden hallarse malas prcticas bancarias, como son:

El redondeo al alza del tipo de inters que se toma de referencia paralas revisiones de inters aplicable a los prstamos hipotecarios a tipovariable o, tambin llamado, redondeo por/en exceso al cuarto depunto superior o frmulas de redondeo al alza de las fracciones depunto. Este tipo de clusulas han sido declaradas nulas por abusi-vas para los consumidores por SSTS de 4-11-2010 (31) (contra CAJAPROVINCIAL DE AHORROS DE JAN) y 29-12-2010 (32) (contraCAIXA TARRAGONA), con base en el artculo 8.2 de la Ley 7/1998y en el artculo 10.bis de la Ley 26/1984, esencialmente, en relacinal desequilibrio de derechos y obligaciones de las partes causado pordicha clusula. A juicio del TS, en ambas resoluciones, la STJCE 3-6-2010 (33) permite, en sede de proteccin de consumidores, entendercomo abusivas aquellas clusulas que crean desequilibrios econmi-cos entre las partes (entre prestaciones o servicios y coste; vid. infra),doctrina que se aplica para dichas clusulas de redondeo. No obstante,esta lnea de razonamiento no puede ser suficiente, a nuestro juicio,para declarar nulas las clusulas suelo, tal y como comentamos infra.

La utilizacin del concepto de la cifra de responsabilidad hipotecaria (34)que acrecienta la garanta de la entidad de crdito, al tiempo que aumenta

nm. 321, diciembre de 2009, pgs. 3 a 66. Ver, adems, CINCO DAS, versin digital, de27-1-2011, donde se informa que no se ha creado ninguna SOCIMI desde 2009.

(29) Ver los datos y el anlisis en Nasarre Aznar, Sergio, La insuficiencia de lanormativa actual sobre el acceso de la vivienda en propiedad y en alquiler: la necesidad deinstituciones jurdico-privadas alternativas para facilitar el acceso a la vivienda. Algunas pro-puestas, en SergioNasarre Aznar(dir.),El acceso a la vivienda en un contexto de crisis,

Madrid, 2011, Edisofer, in toto.(30) A ellas estamos dedicando el grupo de investigacin de Acceso a la Vivienda de

la Universidad Rovira i Virgili (http://www.urv.cat/grups_recerca/housing/Benvinguda.html),imbricado a nivel nacional con el GIPUR (www.gipur.org) y vinculado, a nivel internacional,con la European Network for Housing Research (ENHR, www.enhr.net).

(31) RJ 2010/8021.(32) RJ 2011/148.(33) TJCE 2010/162.(34) En la que se engloba el principal an debido por el prstamo, los intereses remune-

ratorios ya devengados y pendientes de pago, ms los intereses de demora devengados desdeque se ha producido el incumplimiento, ms los gastos o costas judiciales en que haya incu-rrido por razn del procedimiento que se haya tenido que poner en marcha para la ejecucin.


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la carga impositiva y de costes para el cliente (35). Funciona como unlmite mximo hasta el que pueda cobrarse el acreedor hipotecario en

perjuicio de terceros. Con ello, la entidad de crdito aprovecha a cobrarcantidades a costa de la hipoteca (es decir, a costa del sobrante quequeda para otros acreedores del deudor y/o para el propio deudor) quepueden considerarse altas y fuera propiamente del contrato de prstamohipotecario, como son los elevados tipos de inters de demora pactados(muchas veces por encima del 20 por 100) (36), o los intereses remu-neratorios de dos aos, de manera que a menudo se haban llegado acifras de responsabilidad hipotecaria que casi duplicaban el principaldel prstamo (37).

Otros mbitos en los que pueden hallarse dichas malas prcticas es la

contratacin de seguros vinculados a prstamos hipotecarios (38) o laimputacin de comisiones y gastos al cliente (por ejemplo, la admisinde la comisin por emisin del certificado de pago de hipoteca art. 82LH debe necesariamente justificarse porque la entidad acredite que seha prestado un servicio efectivo al cliente) (39). Una muy reciente (40)potencial mala prctica bancaria puede ser el fenmeno de la venta porlas entidades de crdito o de sus filiales inmobiliarias de los denomi-nados inmuebles sin posesin, es decir, de los que tienen el dominiopero an no la posesin. Teniendo como reclamo un buen precio, lasentidades de crdito trasladan el riesgo y los costes de desahucio del

poseedor al adquirente de la vivienda. Este puede enfrentarse a diversas

(35) Gonzlez-Meneses, Manuel, Lo que usted no negoci de su hipoteca, en ElNotario del siglo XXI,Colegio Notarial de Madrid, nm. 10, noviembre-diciembre de 2006,disponible en http://www.elnotario.com/egest/portada.php?idSeccion=63.

(36) Ver, en este sentido, el Anteproyecto de Ley de modificacin de la Ley 22/2010,de 20 de julio, del Cdigo de Consumo de Catalua, para la mejora de la proteccin de laspersonas consumidoras en las relaciones de consumo en el mbito de crditos y prstamoshipotecarios de 20-9-2011, en su artculo 1. donde se limitan por ley estos intereses de demoraa 2,5 veces el inters legal del dinero.

(37) As lo afirma Gonzlez-Meneses,Lo que usted...(38) Una rpida revisin del estado de la cuestin desde la perspectiva de la Inspeccin

General de Seguros puede hallarse en Outomuro Prez,Begoa, Contratacin de segurosvinculados. Criterios del Servicio de Reclamaciones de la Direccin General de Seguros yFondos de Pensiones sobre los seguros vinculados a prstamos hipotecarios, enEl Notariodel siglo XXI,Colegio Notarial de Madrid, nm. 16, vol. 2, noviembre-diciembre de 2007,pgs. 50 a 55.

(39) Nos remitimos al concreto trabajo de Payo Alcaraz, Isabel, Clusulas de va-riabilidad del tipo de inters. Redondeo, comisiones y gastos, enEl Notario del siglo XXI,Colegio Notarial de Madrid, nm. 16, vol. 2, noviembre-diciembre de 2007, pgs. 8 a 17.

(40) Ver http://www.elmundo.es/elmundo/2011/04/19/suvivienda/1303238690.html, con-sultada el 20-4-2011. CatalunyaCaixa, el 12 por 100 de cuyo activo inmobiliario es de in-muebles sin posesin segn dicha fuente, ha puesto a la venta dichos inmuebles en la webde CatalunyaCaixa Inmobiliaria (http://www.cxinmobiliaria.com/buscador.php).


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dificultades para finalmente poder acceder a vivir en el inmueble, entrelas que se cuentan las dilaciones en el efectivo desahucio de un precario

o que el poseedor tenga efectivamente ttulo para poseer.

3. MALAS PRCTICAS BANCARIAS EN OPERACIONES ACTIVAS

3.1. Los instrumentos de cobertura del tipo de inters

De acuerdo con el Banco de Espaa (41) existen dos tipos de instrumentosde cobertura (hedge): las coberturas implcitas y las explcitas. Las primeras seincluyen en el clausulado de los contratos de prstamo y consisten fundamen-

talmente en la introduccin de clusulas limitativas a la variacin de los tiposde inters, como son las clusulas suelo y techo. Por su parte, las explcitasconsisten en la contratacin de un producto independiente con dicha finalidad,como son las permutas financieras de tipo de inters o interest rate swaps.

El efecto de aseguramiento entre un mximo y un mnimo de tipo deinters puede revestir diversas formas. Una de ellas es el denominado contratode gestin de riesgos financieros que viene definido por la SAP de vila de 9-9-2010 (42) como un contrato consensual, bilateral, sinalagmtico, de duracincontinuada y determinada, atpico, y aleatorio (vid. art. 1790 del CC), que generaderechos y obligaciones para ambas partes; y que tiene cierta semejanza con el

contrato de seguro, pues se cubre el riesgo por parte de la entidad bancaria deque si suben en demasa los tipos de inters a los que deben hacer frente lasempresas, el Banco les cubre; pero por contra el cliente, que se ve beneficiadopor su bajada y se beneficia de que puede hacer frente a su endeudamiento conmenos carga, a la par se compromete con el Banco a pagarle los vencimientospor esa bajada, segn lo pactado. Otra puede ser la contratacin efectivamentede un seguro de cobertura, como sucedi en la SAP de Jan de 27-3-2009 (43).En esta ocasin se contrat un seguro de estabilizacin del tipo por 600 euros,para evitar la subida de tipos, a pesar que parece que esconda un swap; adems,no se inform al cliente ni se le entreg el anexo donde se explica el Floor

consistente en la compensacin a la counterpartysi bajan los tipos; el Tribunalconsider que el prestatario tena derecho a que se le devolviera lo que habasatisfecho por tal contrato.

(41) Banco de Espaa, Memoria del servicio de reclamaciones 2009, pg. 161, dis-ponible en http://www.bde.es/webbde/Secciones/Publicaciones/PublicacionesAnuales/Memo-riaServicioReclamaciones/09/Fich/Informes_relevantes.pdf.

(42) CENDOJ 05019370012010100355.(43) AC 2009/1604.


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3.1.1. Clusulas techo y clusulas suelo. Especial atencin al rol notarial

Una de las cuestiones ms discutidas ha sido la inclusin de clusulas techoy de clusulas suelo en los crditos hipotecarios con inters variable, que sonla inmensa mayora de los contratados en Espaa durante el boom inmobiliario,especialmente por lo poco atractivo de los prstamos hipotecarios a inters fijo(tipo muy alto en comparacin), a pesar de la advertencia de los peligros paralas familias por parte del Banco de Espaa durante los aos precedentes alestallido de la crisis mundial de 2007 (44).

En general son clusulas por las cuales tanto el prestamista como el presta-tario se aseguran que el tipo de inters del prstamo hipotecario oscilar entredos tipos, uno mximo y otro mnimo. Si se rebasa, por encima del superior o

por debajo del inferior, el prestatario (si el tipo rebasa el mximo establecido)o el prestamista (si el tipo baja del inferior pactado) reciben una compensacindel otro, que es equivalente a la diferencia entre el mximo o el mnimo y enlo que se ha rebasado. Provoca una especie de efecto de aseguramiento, perono solo para el prestatario, sino para ambas partes.

La clusula suelo tiene un especial inters para la entidad de crdito, no soloen lo que reconoce (que tenga unos mnimos ingresos para cubrir los gastos degestin o cierta remuneracin por la onerosidad del prstamo) sino para lo queno: el stream of cashque sirve para la satisfaccin de los valores hipotecarios(a menudo a tipo fijo) proviene de los prstamos hipotecarios, de manera que

si esos dejan de generar inters se pone en peligro la refinanciacin hipotecaria.Pinsese que en Alemania la mayora de los prstamos son a inters fijo, pueseste tipo es el que crea el contexto ideal para la emisin de las cdulas hipo-tecarias alemanas o Pfandbriefe, dado que estas, al igual que nuestras cdulashipotecarias, son obligaciones contra la entidad que las emite que generan unaobligacin de pagos peridicos hacia los inversores.

El 23-9-2009 el Senado aprob por unanimidad del pleno una mocin parareclamar al Gobierno que tome medidas para evitar los abusos de las entidadesde crdito en las revisiones de los crditos hipotecarios, lo que no fue acogidopor este. Sorprendentemente en julio de 2010 el Senado rechaz la modificacin

de la LGCU para delimitar el carcter abusivo de las clusulas suelo, aco-giendo un informe del Banco de Espaa (45). Todo ello ha venido sucediendoen un contexto muy particular: bajadas sostenidas del Euribor desde noviembrede 2008, de manera que los prestatarios no podan beneficiarse de tales bajadas.

(44) Banco de Espaa, Informe anual 2004, www.bde.es, pgs. 38 y 39, que sealabaque: La sensibilidad de las familias ante posibles elevaciones de los tipos de inters se havisto incrementada por el hecho de que la mayor parte de sus pasivos est materializada enforma de crditos a tipo de inters variable.

(45) Banco de Espaa,Informe sobre determinadas clusulas presentes en los prsta-mos hipotecarios, BOCG, Senado, Serie I, 7-5-2010 (457), pgs. 12 y sigs.


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Mientras la asociacin de consumidores ADICAE inicia en febrero de 2011 unagran demandada colectiva contra 100 entidades de crdito por incluir clusulas

suelo en sus productos (46), aparece la primera sentencia que declara nulas lasclusulas suelo en los prstamos hipotecarios comercializados por tres entidadesde crdito (BBVA, CAJAMAR y CAIXA GALICIA).

Se trata de la SJM, nm. 2 de Sevilla, de 30-9-2010 (47) y se fundamentaen la asimetra de las clusulas suelo y las clusulas techo: comercializado al5 por 100 el prstamo hipotecario, la clusula techo (la que beneficia al presta-tario) se coloca en el 15 por 100 del tipo de inters, mientras que la suelo en el3,25 por 100 (ntese la distancia de ambos en relacin al valor de referencia).Ello significa que mientras es difcil que los prstamos hipotecarios alcancenun Euribor del 15 por 100 s que es fcil que bajen por debajo del 2,5 por 100.

As, segn demuestra la Figura 1, desde 1999 a 2011, en relacin al Euribor adoce meses (uno de los ms comunes en los prstamos hipotecarios en Espa-a (48), ha estado desde 2009 hasta la actualidad por debajo del 2,5 por 100(con un mnimo histrico en marzo de 2010, a algo ms del 1 por 100) y, encambio, nunca ms all del 15 por 100, alcanzndose las mayores cotas (enagosto de 2000 y en octubre de 2008) muy por debajo de tal cifra, situndoseen algo ms del 5 por 100.

A esta sentencia le ha seguido la SJM, nm. 1 de Len, de 11-3-2011 (49)(caso AUSBANC CONSUMO contra CAJA ESPAA) que declara la nulidad,por clusula abusiva, de la condicin general contenida en los prstamos hipo-

tecarios a inters variable celebrados con consumidores o usuarios que estableceun tipo mnimo de inters o un tipo mnimo de referencia y que no contemplacomo contrapartida un tipo mximo que proteja eficazmente al prestatario delriesgo de subida del referencial, en todo caso inferior al 12 por 100 recogidoen los contratos suscritos por la demandada, condenando a eliminar dicha con-dicin general de los contratos de prstamo hipotecario a inters variable, conpublicacin en el BORM y en un diario local e inscripcin de dicha clusulasuelo en el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin.

En nuestra opinin la conclusin a la que llegan ambos juzgadores esacertada, a pesar de que, a nuestro juicio, la distancia de suelo y techo en

relacin al valor de referencia no sea motivo suficiente para considerar abu-siva la clusula sino nicamente el detonante de la invalidez de la clusula:debe quedar claro que por dichas clusulas solo la entidad de crdito quedabeneficiada cubriendo su propio riesgo, sin que ello se refleje en una mejora

(46) Ver http://www.elmundo.es/elmundo/2011/02/23/suvivienda/1298485188.html.(47) AC 2010/1550.(48) http://www.elmundo.es/elmundo/2011/04/19/suvivienda/1303227890.html, donde se

seala que son el 90 por 100 de los prstamos hipotecarios existentes.(49) AC2011/179


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en las condiciones del prstamo hipotecario, al tiempo que se impide la com-pleta formacin de la voluntad del consumidor. As, el artculo 82.1 del RDL

1/2007 (50) resalta, a la hora de describir a las clusulas abusivas, la existenciade un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes yen el artculo 82.4.c)del RDL 1/2007 claramente destaca que, en todo caso,son abusivas las clusulas que [...] c) delimiten la falta de reciprocidad en elcontrato; y el artculo 87 del RDL 1/2007 vincula dicha falta de reciprocidada la ausencia de buena fe (art. 7 CC) y a que es en perjuicio del consumidor.La calificacin de una clusula como abusiva provoca su nulidad de plenoderecho y el tenerse por no puesta (art. 83 del RDL 1/2007).

De manera que entendemos que el fundamento para la nulidad de las clu-sulas suelo no puede ser que se fije un mnimo de pago de intereses a favor de

la entidad de crdito al rebasar cierto suelo (51), sino que esta obligacin notenga una contrapartida proporcional a favor del consumidor (no quede verifica-do en qu se beneficia este, quedado, sin embargo, claro en qu se beneficia laentidad de crdito) y que este no haya podido dar un consentimiento informado.Solo si se da esta situacin, deberan ser declaradas nulas (art. 82.1 del RDL1/2007), dado que:

a) El consumidor accede a la combinacin clusula suelo-clusula techopara cubrirse l de la subida de tipo de inters. Esta posibilidad quedaprcticamente frustrada desde el momento en que tal clusula techo esprcticamente inalcanzable, mientras que la suelo, que cubre a la enti-dad de crdito, es ms probable que suceda, es ms real (la irrealidadde la proteccin del consumidor est presente en la SJM, nm. 1 deLen, de 11-3-2011). No es cuestin de simetra, sino del grado derealismo en el acontecimiento que se pretende cubrir por una y por laotra parte. De manera que, en primer lugar, tenemos un problema deplanteamiento de la clusula al consumidor: realmente sirve para cubrirel riesgo de fluctuacin del tipo de inters del prstamo de la entidadde crdito y no para cubrir el suyo propio (solo remotamente, dada laescasa probabilidad de que ello se produzca), de modo que el riesgo quecorre la entidad de crdito al conceder un prstamo a tipo variable es,

al menos parcialmente, cubierto por el consumidor, mientras que, a laprctica, no sucede al revs. Pinsese que si no fuese as, la entidad decrdito no podra haber ofertado el prstamo en tan buenas condicionesal cliente (pudindolo perder) o, incluso, ofrecerle nicamente a tipofijo (poco atractivos por la onerosidad de sus intereses). De manera que

(50) RDL 1/2007, de 16 de noviembre (BOE nm. 287, 30-11-2007, pg. 49181).(51) De acuerdo aqu con Castilla Cubillas, Manuel, Sobre la abusividad de las

clusulas suelo hipotecario y el Informe al respecto del Banco de Espaa, en RevistaAranzadi Doctrinal,nm. 1/2011, pg. 4.


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la entidad de crdito halla en la clusula suelo la manera de ofreceratractivas condiciones a los clientes sin correr riesgo ella misma de que

los intereses bajen por debajo de un umbral tolerable para sus propiasobligaciones o beneficios. Referirse, como lo hacen, las entidades decrdito a que con el MIBOR se alcanzaron altos tipos de inters, es des-contextualizar la cuestin (como bien advierte la SJM, nm. 1 de Len,de 11-3-2011) en tanto que no solo el ndice de referencia actual es elEuribor (Figura 1), sino que el mercado hipotecario actual es distintodel anterior a 1999, con plazos de amortizacin muy largos y sumas adevolver muy elevadas (una subida de los tipos ms all del 6 por 100producira grandes perjuicios para los deudores hipotecarios). Por otrolado, siguen afirmando las entidades de crdito que es comprensible

que con plazos tan dilatados de amortizacin estas deban cubrirse y quetambin es posible llegar en momentos puntuales a tan altos tipos deinters debido a circunstancias inesperadas, de manera que las clusulastecho pueden ser tiles. Pero ello, entendemos, no justifica el pacto deantemano de tan diferentes clusulas techo y suelo, puesto que si setrata de acontecimientos futuros, extraordinarios e imprevisibles de muybajos o muy altos tipos de inters, la parte perjudicada podr, en sucaso, alegar la clusula rebus sic stantibuspara solicitar el reequilibriode las prestaciones (STS de 25-1-2007) (52).

(52) RJ 2007/592.

Figura 1. La evolucin del Euribor a doce meses en el periodo 1999-2011.Fuente:Euribor-rates.eu


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b) Por lo tanto queda realmente difuminado qu o cunto gana el con-sumidor al aceptar las clusulas suelo y techo: si no es, como se ha

visto, realmente el techo, deber ser, como seala el Banco de Espaaen el informe mencionado, que se incluye en el precio y condicionesdel prstamo. Pero ello no es transparente para el consumidor, dadoque este difcilmente puede conocer cunto de menos del tipo de inte-rs que paga es gracias a la clusula suelo, es decir, vuelve a ponerseen duda la real reciprocidad de intereses. Si esta no viene [o, segnalgn autor (53), no debera venir necesariamente de la clusula techo],debe quedar meridianamente claro (art. 217 LEC) que ciertos puntosbsicos de menos del prstamo del que se beneficia el consumidorson gracias a la clusula suelo. Y ello no solo es difcil que conste, se

explique en el momento de contratar al consumidor o se calcule, sinoque todos los indicios muestran cmo dichas clusulas solo beneficiana la entidad de crdito: queda cubierta por un riesgo que debe asumiral comercializar un prstamo a tipo variable y las clusulas techo sonirreales a la prctica.

c) Por lo tanto, la nulidad de la clusula no viene exclusivamente de ladesproporcin de la distancia del techo y del suelo en relacin al valorde referencia, sino que tal desproporcin origina la falta, a la prctica,de beneficios para el deudor hipotecario (ni tan siquiera efectuando unjuicio de probabilidad dada la coyuntura macroeconmica y el historial

del Euribor), que se correlaciona con la dificultad de averiguar en cuntodel tipo de inters fijado se beneficia tal consumidor (tampoco se le hadado la opcin de comprender en cunto le subira el tipo sin clusulasuelo), de manera que difcilmente puede hablarse de transparencia ala hora de buscar su consentimiento (nada tiene que ver con ello, pues,que el artculo 1 de la Orden del Ministerio de Economa y Haciendade 12-12-1989 (54) autorice a pactar entre las partes el tipo de intersque crea conveniente, si la voluntad no ha sido bien formada) y, endefinitiva, que, externamente todo son beneficios para la entidad decrdito al utilizar al consumidor para cubrir un riesgo propio.

No es, pues, solo la asimetra en s (55), sino que tal asimetra, unida a lapoca claridad del beneficio para el deudor (que contrasta con el beneficio claro

(53) Castilla Cubillas, Sobre la abusividad..., pg. 4.(54) BOE de 19 de diciembre de 1989, nm. 303, pg. 39289.(55) De acuerdo en esto con Castilla Cubillas, Sobre la abusividad..., pg. 4, aunque

no en que slo se trate de un tema de consentimiento: la desproporcin existe desde el momentoen que la entidad de crdito, que preconfigura la clusula, conoce la situacin del Euribory, a pesar de (o por) ella decide, al tiempo que comercializar crditos hipotecarios atractivosmediante tipos de inters coyunturalmente bajos, cubrirse de los riesgos que ello le comporta.


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para el acreedor) y la falta de consciencia de este, provoca el desequilibriodel artculo 82.1 del RDL 1/2007. A falta de mayor prueba sobre el beneficio

para el deudor, se ha producido una frustracin del inters del consumidor a lahora de aceptar la clusula, que le provoca un claro perjuicio econmico (56):por un lado, difcilmente se beneficiar de la clusula techo (s en cambio, laentidad de crdito de la suelo) y, por otro, no ha quedado acreditado por partede la entidad de crdito (art. 217 LEC) que se haya beneficiado de mejor tipode inters gracias a la inclusin de la clusula suelo, de manera que, a priori,solo es la entidad de crdito la beneficiada a su costa. Adems, se evidenciamala fe a la hora de presentar las clusulas al consumidor, en tanto que esteconsidera que le cubren (cuando no es as) ni, probablemente, se le habrpresentado un clculo del beneficio o perjuicio que le supone la inclusin

de la clusula suelo para poderla aceptar o rechazar la oferta (por ejemplo,yndose a otra entidad de crdito). No conoce, por lo tanto, el alcance delsobreprecio real con el que le carga la entidad de crdito por dejarle dineroa tipo variable. No es un tema de libre mercado ni de asimetra en s misma(reiteramos, las clusulas techo y suelo obedecen a razones distintas, de maneraque no tienen que ser necesariamente simtricas, pero s al menos probables)sino que es un tema de transparencia de la informacin y deficiente formacinde la voluntad de manera que impide al consumidor comparar las ventajas deesa oferta con otras ofertas de la misma (ejemplo, un prstamo sin clusulasuelo) o de otra entidad de crdito, mala fe a la hora de presentar el producto

al consumidor en ello y de falta de reciprocidad de derechos y obligacionesde las partes (art. 82.1 del RDL 1/2007) (57).

A no ser que pruebe lo contrario, nada apunta a que la tranquilidad que le aporta al acreedorla clusula suelo se haya trasladado a mejores condiciones en el prstamo hipotecario o, almenos, que ello quede suficientemente cuantificado para que as ahora s el consumidorpueda decidir si a cambio de un X por 100 menos de tipo de inters, est de acuerdo en cubrirY riesgo a la entidad de crdito. La relacin no est entre el binomio suelo-techo sino entresuelo y beneficio que ello reporta al deudor en las condiciones del crdito.

(56) Llamas Pombo, Eugenio, Comentario al artculo 10.bis LGCU, enLlamas Pom-bo,Eugenio,Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, 2005, La

Ley, pgs. 309 y 310.(57) Segn la STJCE de 3-6-2010, el artculo 4.2 de la Directiva 93/13, de la que

proviene la proteccin de consumidores y usuarios, no puede servir de escollo para que elderecho nacional pueda considerar como abusivas ms clusulas, como aquellas en que hayuna desproporcin entre el precio y la retribucin. Lo hace en los siguientes trminos: losartculos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g), y 4 CE, apartado 1, no se oponen a una interpre-tacin de los artculos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva segn la cual los Estados miembrospueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carcterabusivo de las clusulas contractuales que se refieren a la definicin del objeto principal delcontrato o a la adecuacin entre, por una parte, precio y retribucin y, por otra, los servicioso bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas clusulas estnredactadas de manera clara y comprensible.


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En relacin a la conformacin adecuada de la voluntad en relacin a lasclusulas suelo, la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo

sobre los contratos de crdito para bienes inmuebles de uso residencial de 31-3-2011 prev que estas puedan existir, al recogerlas en la Seccin 2. (2), ensede de la Ficha Europea de Informacin Normalizada (FEIN) en su apartadode Caractersticas principales del prstamo, en los siguientes trminos: Enesta seccin se explicar tambin si el tipo de inters es fijo o variable y, ensu caso, los periodos durante los cuales ser fijo, as como la periodicidad delas revisiones posteriores y la existencia de lmites a la variabilidad del tipode inters, ya sean mximos o mnimos. Ello corrobora que, per se, las clu-sulas suelo no tienen por qu ser nulas. Sin embargo, su reconocimiento enla Propuesta se imbrica en el FEIN, cuya utilidad y necesariedad en el mbito

del crdito hipotecario viene previsto en el artculo 9.2 de la Propuesta, en lossiguientes trminos: Los Estados miembros garantizarn que el prestamista y,en su caso, el intermediario de crdito, sin indebidas demoras, una vez que elconsumidor haya facilitado la informacin que se precise sobre sus necesidades,su situacin financiera y sus preferencias, conforme a lo dispuesto en el artcu-lo 14, proporcionen a este la informacin personalizada que resulte necesariapara comparar los crditos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones yadoptar una decisin fundada sobre si debe o no celebrar un contrato de crdito.Esta informacin, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitarmediante la ficha europea de informacin normalizada (FEIN), que figura en el

anexo II. Por lo tanto, la Propuesta ratifica lo que venimos argumentando hastaahora: las clusulas suelo deben regirse por la transparencia de lo que implican,hasta el punto de que la informacin provista debe ser personalizada (segn elnivel de conocimientos sobre crditos del consumidor, art. 11.1 de la Propuesta),la que resulte necesaria para comparar otras ofertas de crdito de otras entidades(aqu es donde es importante el modo de presentar las clusulas suelo, es decir, encunto es previsible que pueda verse perjudicado el consumidor debido a dichaclusula), la suficiente para que el consumidor pueda valorar sus implicaciones(esencial para las clusulas suelo para el consumidor; mostrarle en cunto sebeneficia gracias a su presencia, mostrando cules seran las condiciones del

crdito sin ellas) y la informacin debe ser provista por personal especializado(art. 6 de la Propuesta; ello es especialmente relevante para los swaps(58) perotambin es importante para las clusulas suelo).

Por lo tanto, a nuestro juicio, deben darse los siguientes requisitos paraadmitir la nulidad de una clusula suelo por abusiva:

1. Que se ha presentado al consumidor como si tuviera la misma naturalezaque una clusula techo y, normalmente, junto a esta, cuando ambas no

(58) Vid. infra.


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tienen nada que ver. As, la primera, si bien es cobertura para el consu-midor, es irreal (no hay beneficio efectivo para el consumidor); mientras

que la segunda es precio y cobertura para la entidad de crdito, y esms factible. Al presentarse conjuntamente normalmente como algobeneficioso para el consumidor, que tiene su contrapartida equivalentepara la entidad de crdito, no se est siendo transparente ni se estactuando de buena fe.

2. Como las clusulas suelo son precio y cobertura de la entidad de cr-dito, deberan ser explicadas como tales al consumidor e indicarle dequ modo estas conforman el precio final del prstamo, es decir, a qutipo de inters le ofrecera el prstamo o si se lo ofrecera de noexistir tal clusula. As, podr el consumidor comparar la oferta que se

le hace con otras existentes y qu beneficio real le aporta la clusula,para as formar adecuadamente su voluntad.

Por ltimo, un motivo que pueden alegar las entidades de crdito y es otroargumento del aludido informe del Banco de Espaa de mayo de 2010 es quelas clusulas suelo son fcilmente comprensibles por parte de los prestatarios,incluso cuando estos sean consumidores. A ello coadyuva que su inclusinnormalmente en la escritura de prstamo hipotecario poda (y deba) ser con-trolada en su legalidad, al menos en el plano terico [art. 145 del D 2-6-1944,Reglamento Notarial (59); tambin el art. 81.2 del RDL 1/2007], por el notario

que la llevaba a cabo, ms all, naturalmente, de no admitir en la escritura lainclusin de clusulas que ya hayan sido declarado abusivas en sentencia ins-crita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin (art. 84 delRDL 1/2007) (60).

Sobre el control de legalidad se pronunciaron recientes RRDGRN y, enconcreto, la RDGRN de 28-2-2007 (61) sealando que: Y es que no se debeolvidar, desde esta perspectiva, que a los efectos de documentar el acto o negociojurdico, el notario controla la legalidad del mismo. Ese control, calificacin ojuicio de legalidad en terminologa del Tribunal Constitucional (STC 207/1999,de 11 de noviembre) no es una mera adecuacin en el sentido de encaje en

(59) BOE de 7 de julio de 1944, nm. 189.(60) As lo da a entender Prez Hereza, Juan, La importancia de la transparencia de

las condiciones financieras. Clusula de amortizacin anticipada, enEl Notario del siglo XXI,Colegio Notarial de Madrid, nm. 16, vol. 2, noviembre-diciembre de 2007, pg. 26, cuandoseala que: Con este precepto [art. 10.6 LGCU, antecedente del art. 84 del RDL 1/2007]la ley parece reconocer implcitamente que el Notario no debe denegar su intervencin enotros supuestos de clusulas que a su juicio pudieran ser abusivas. En la prctica hay quereconocer que el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin ha sido un fracaso,y prueba de ello son los escasos depsitos e inscripciones que se han realizado en el mismoy el nivel mnimo de consultas de este registro.

(61) RJ 2007/5273.


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el ordenamiento jurdico lo que de por s tendra gran trascendencia, sinoalgo ms, esto es, que resulta plenamente conforme a dicho ordenamiento. As,

la presuncin de legalidad implica que el documento notarial goza no solo deautenticidad formal sino tambin material. Y ello es as porque el Notario es unfuncionario pblico especialmente habilitado para garantizar la estricta observan-cia de los presupuestos bsicos previstos por las Leyes para que la aparienciadocumental responda a la verdad e integridad del negocio o acto documentado.As, el Notario ha de asesorar de forma imparcial para que las partes prestensu consentimiento debidamente informado; ha de explorar la voluntad de laspartes para, siguiendo sus instrucciones, conformarla y que la ratifiquen comosuya; ha de controlar la regularidad del negocio y sobre todo ha de realizar unavaloracin de los fines perseguidos por si estos fuesen simulados o fraudulen-

tos; ha de controlar la legalidad vigilando el cumplimiento de las normas conespecial tutela de los intereses generales y pblicos; y por ltimo autoriza eldocumento con arreglo a la forma prevista por las Leyes. Por todo ello, la Leyotorga al documento notarial efectos legitimadores tanto desde el punto de vistaformal como material. La DGRN basa tal opinin en los artculos 1218 delCdigo Civil, artculos 1, 17.bis y 24 de la Ley 28-5-1862, del Notariado (62),y el propio artculo 145 del Reglamento Notarial. Adems de todo ello, laOrden Ministerial de 5-5-1994 (63), en su artculo 7.3.2.c) obliga a que: Encumplimiento del Reglamento Notarial y, en especial, de su deber de informara las partes del valor y alcance de la redaccin del instrumento pblico, deber

el Notario: [...] c)Que se hubieran establecido lmites a la variacin del tipode inters. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza ya la baja, el Notario consignar expresamente en la escritura esa circunstancia,advirtiendo de ello a ambas partes.

A pesar de todo ello, la STS de 16-12-2009 (64) ha revelado que se habaninsertado muchas clusulas, que luego han resultado ser abusivas, en escriturasde prstamos hipotecarios, algunas de las cuales eran realmente clamorosaspor lo evidentemente perjudiciales para el consumidor, como el derecho que sereservaba la entidad de crdito a rescindir el contrato de prstamo por cualquiercausa (art. 1256 CC) o la prohibicin de la venta del bien hipotecado (lo que

va directamente contra lo que es la causa de la hipoteca causa nicamentede garanta y no de otorgamiento del dominio, que permanece en manos delhipotecante y lo que represent un avance frente a figuras como la dacinen garanta o el pignus).

(62) RCL1938/201 nota.(63) BOE de 11 de mayo de 1994, nm. 112, pg. 14444.(64) RJ 2010/702.


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rs es aquella Operacin por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entres el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo fijo y un Tipo variable

sobre un Importe Nominal y durante un Periodo de Duracin acordado.El swap comporta un intercambio entre la obligacin que se tiene por

la que se desea tener; es un intercambio de dinero a futuro (flujos de cobro ypago recprocos).

As, el caso tpico que aqu analizamos, es que el prestatario A est in-teresado en contratar un prstamo lo ms estable posible en cuanto a tipo deinters pero a precio de prstamo a tipo de inters variable (dado que el fijoes excesivamente oneroso; este ha sido el caso normal en los aos del boominmobiliario); es decir, tiene un prstamo a tipo variable pero deseara teneruno a tipo fijo o, al menos, uno lo ms estable posible. Es por ello que la

propia entidad de crdito prestamista (o bien una tercera) se le ofrece comocontra-parte para satisfacerle la diferencia entre un tipo de referencia pactadopreviamente (este es el tipo fijo que prefiere el cliente) y hasta lo que esteaumente en una periodicidad prefijada (por ejemplo, mensual), hacindole lospagos que correspondan. A cambio, la contraparte en el swap (la entidad decrdito) recibir del prestatario la diferencia entre el valor de referencia (re-ferenciado a algo conocido por las partes) y el valor inferior a este en cadamomento pactado. Es decir, en general, si el Euribor supera un determinadovalor pactado, el prestamista satisfar al prestatario la diferencia; si, en cambio,baja, ser este quien satisfaga a la entidad prestamista la diferencia. Con ello

la entidad de crdito se asegura, tambin, un flujo seguro que no bajar delvalor pactado, de manera que podr hacer frente a su propia deuda emitida ainters fijo, como las cdulas hipotecarias, que estn directamente vinculadascon supoolde crditos hipotecarios segn el artculo 12 LMH, al tiempo quese asegura unos ingresos mnimos.

Dado este funcionamiento, las caractersticas de un contrato de swap, quedeterminan su naturaleza jurdica,son:

a) Contrato atpico, vlido conforme al artculo 1255 del Cdigo Civil.As lo califican, por ejemplo, las SSAP de Asturias, de 27-1-2010 (69)y 23-7-2010 (70), y la SAP de lava, de 26-1-2011. No obstante,

debe conocerse que en el mbito del mercado hipotecario aparecie-ron por primera vez previstos legalmente en los artculos 12.2, 13.2y 14.1 LMH en su versin tras la Ley 41/2007 y algunos ejemplos,como los de tipo de inters y el de oscilaciones de moneda, aparecenen el artculo 20 del RD 716/2009, de 24 de abril (71) (en adelante,

(69) AC 2010/6.(70) JUR 2010/302423.(71) BOE nm. 107, de 2-5-2009, pg. 38490.


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RMH), todos ellos utilizados como credit enhancementspara aumentarla calidad de la cobertura de los valores hipotecarios y, en definitiva,

cubrir posibles desfases de ingresos y gastos en el stream of cashentrelo ingresado por la entidad de crdito por amortizaciones de crditoshipotecarios y lo debido por los valores. De manera que si bien lasdecisiones judiciales lo consideran un contrato atpico, lo es impropia-mente en tanto que innova al utilizar los swaps con los prestatarios yno con contra-partes elegibles [art. 20.c)del RD 716/2009, en relacinal art. 78.ter LMV].

b) Es consensual, bilateral, generador de recprocas obligaciones y sina-lagmtico, de manera que genera una interdependencia de prestaciones,actuando cada una como causa de la otra. As, ambas partes se obligan

a liquidar peridicamente, normalmente mediante compensacin, ciertospagos a favor de uno o de otro de los contratantes.c) Es complejo, en base al artculo 79 bis.8 LMV, es decir, que aunque

la iniciativa de contratarlo parta del cliente, este debe llevar a caboel test de conveniencia del artculo 73 del RD 217/2008, de 15 defebrero (72), para comprobar la adecuacin del producto a su perfilde cliente (73). En la SAP de Asturias, de 16-12-2010 (74), no sellev a cabo el test. Esta ausencia de determinacin del perfil delcliente se tuvo en cuenta para confirmar la sentencia anulando porexistencia de error el contrato de gestin de riesgos financieros con

BANKINTER en la SAP de Burgos de 10-11-2010 (75). En cuanto ala aplicacin de la normativa MiFID para los swapsde tipo de interscon prestatarios, la posible duda de que no se aplicase por conside-rarse un derivado embebido en el prstamo hipotecario, ha quedadodisipada por la Comisin Europea, que s que admite su aplicacinal tratarse de un contrato independiente (76).

d) La diferencia en las obligaciones de uno y de otro es generada porqueuno (el prestatario) se somete al pago resultante de un referencial fijode inters, mientras que el otro (generalmente el prestamista, aunqueno necesariamente porque puede ser un tercero) lo hace a uno variable.

Tiene cierto carcter aleatorio, de incertidumbre o especulativo [SAP

(72) BOE de 16 de febrero de 2008, nm. 41, pg. 8706. Vid. infra.(73) Ver Figura 3 infra.(74) JUR 2011/62409.(75) AC 2010/1918.(76) Ver http://ec.europa.eu/yqol/index.cfm?fuseaction=question.show&questionId=842.

Ver la discusin en Redondo Trigo, Francisco, La nulidad absoluta de los derivados fi-nancieros por incumplimiento de la normativa MIFID, enRCDI,nm. 723, pg. 629. Params sobre MiFID, vid. infra.


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menos 200 sentencias (81) en las que se discute la validez o no de los contratosde swap tanto en relacin a particulares como en relacin con empresas. El

anlisis que realizamos de ello es el siguiente:a) La argumentacin y, a menudo, los resultados son diferentes si el pres-

tatario se trata de un consumidor o si no lo es. Ante la duda de quinse considera consumidor en el mbito de productos financieros, delartculo 3 del RDL 1/2007 se extrae que una empresa no puede serconsumidora ni beneficiarse en consecuencia porque en este tipo decontratos est actuando en el mbito de su actividad empresarial [STSde 9-6-2009 (82), en interpretacin del precepto] ya que se trata dedeterminar la financiacin de dicha actividad. De este modo, tenemos:

* Si se trata de un empresario que necesita financiacin (y, por lotanto, no es consumidor) habr que recurrir a las normas generalesde Derecho Civil y, a partir de 2007 a que la informacin que sehaya proporcionado est de acuerdo con la nueva normativa MiFIDque alter la LMV. En cuanto a los recursos en Derecho Civil, unocomn es recurrir al error obstativo, sealando que no se conocaqu es lo que se estaba contratando. As, la SAP de vila, de 9-9-2010, seala que no necesariamente siempre hay error invalidante uobstativo (art. 1266 CC) del contrato (celebrado entre una entidad decrdito y una empresa) porque el TS sienta como doctrina que para

que el error pueda invalidar el contrato por defecto de consentimien-to, es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligadovoluntariamente a contratar (vid., por ejemplo, SSTS de 6 de febreroy 18 de abril de 1978, 6 de febrero de 1999, 12 de julio de 2002, 24de enero de 2003, 17 de febrero de 2005 y 17 de julio de 2006); ytambin es preciso que no sea imputable a quien lo padece (vid. SSTSde 22 de mayo de 2006 y 12 de diciembre de 2005), y que, adems,sea excusable, entendindose que no lo es cuando pudo ser evitadopor el que lo padeci empleando una diligencia media o regular, nomereciendo la proteccin legal quien prest su consentimiento de

forma negligente, pudiendo haber rechazado el contrato. Tambines posible recurrir al dolo del artculo 1269 del Cdigo Civil, ques fue admitido, por ejemplo, en la SAP de lava, de 18-1-2011.

* Para consumidores, en cambio, la SAP de Jan, de 27-3-2009, utilizala LGCU en relacin a las clusulas no negociadas individualmente(art. 10), hoy en el artculo 80 del RDL 1/2007, a pesar de que las

(81) Estn, algunas de ellas a texto completo, en la web http://asuapedefin.wordpress.com/sentencias/todas/, dedicada precisamente a los swaps.

(82) RJ 2009/3386.


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clusulas del swap en cuestin no pudiesen ser consideradas comoabusivas (art. 10.bis LGCU o art. 82 del RDL 1/2007). El Tribunal

acord la nulidad de las clusulas y, por su entidad, la nulidad detodo el contrato con la consiguiente restitucin recproca.

* Y, finalmente, tanto para consumidores como para no consumido-res, los Tribunales pueden y, de hecho, en ocasiones recurren ya, alas MiFID. En este contexto se supera la dicotoma consumidor-noconsumidor y, en su lugar, utiliza la terminologa de minoristasen contraposicin a los profesionales y a las contrapartes elegibles(arts. 78.bis y 78.ter LMV). As, se recurre a los artculos 79.1 y79.bis (en su punto 8 en relacin con el art. 2.2 LMV estipula quelos derivados financieros son productos complejos) LMV sobre la

informacin necesaria para comercializar productos financieros encontratos de adhesin. Tambin al RD 629/1993, de 3 de mayo (83)y al RD 217/2008, de 15 de febrero (art. 64.1, sobre informacinde productos financieros), que deroga al primero y desarrolla a laLMV en relacin a la MiFID, introduciendo en sus artculos 72 y 73los denominados test de idoneidad y test de conveniencia (84).

b) Sobre la suficiencia y claridad de la informacin.* Los swapspueden articularse de manera compleja, poco transparente

para el prestatario que ve cmo, en su cuenta corriente, a veces leefectan ingresos a cuenta del swap (cuando el inters sube ms

all del techo pactado) pero a veces ve cmo le efectan cargos (afavor de la entidad de crdito). A pesar de que se le advierta porparte de la swap counterparty, normalmente el prestamista queello puede ser as, debe hacerse de manera que:

se explique perfectamente cundo el cliente tiene derecho a cobrary cundo deber pagar (no es suficiente, en general, vincularlo alas condiciones de mercado);

que debe buscarse la comprensin, en caso de consumidor, delas consecuencias econmicas del producto financiero [ambas enla SAP de Burgos, de 3-12-2010 (85)].

La informacin debe proveerse en un lenguaje sencillo, dado quela utilizacin de un lenguaje tcnico financiero provoca la faltade transparencia del contrato, como en la SAP de Valencia, de6-10-2010, dando lugar al vicio de error en el consentimiento.

(83) BOE de 21 de mayo de 1993, nm. 121, pg. 15389. Los artculos 4 y 15 de lanorma prevean cmo deba proveerse de informacin a los clientes.

(84) Vid. infra.su funcionamiento.(85) AC 2010/2397.


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El prestamista (u otra swap counterparty) tiene un deber de infor-macin riguroso y adaptado a las caractersticas de la operacin

a contratar de la persona a quien se dirige. Prioridad absoluta al inters del cliente aportndole la mxima

informacin tanto en sede contractual como extracontractualen base a la buena fe (art. 7 CC y art. 79 LMV), a pesar deque no tiene por qu tener deber de fidelidad en relacin a esteporque sus intereses son contrapuestos (en tanto que contratosinalagmtico) (SAP de Asturias, de 27-1-2010, que se refierea tomar las decisiones sobre inversiones con conocimientode causa).

Deber de continuar informndolo de aquellos aspectos del mer-cado que afecten a sus obligaciones con el producto (oscilacio-nes del mercado burstil o, en nuestro caso, oscilaciones en elEuribor; ello en base a los arts. 255 y 260 CCom.). Ver la SAPde Asturias de 16-12-2010.

* Todas estas precauciones son necesarias en tanto que los swaps sehan venido utilizando tradicionalmente entre profesionales o, incluso,con contrapartes elegibles, para intercambiarse (es el efecto espejoal que se refiere la SAP de Asturias, de 27-1-2010) las obligacionesde las que son responsables porque sus intereses eran recprocos;mientras que en la casustica aqu estudiada se han llevado a cabocon minoristas o, incluso, con consumidores, cuyo inters en el pro-ducto debe quedar bien definido en relacin a la informacin quese le provee y comprende para admitir que, aparte del inters de laentidad de crdito, tambin exista un inters por parte del consu-midor o minorista.

* En cuanto a la carga de probar la suficiencia y claridad de la infor-macin. De la combinacin del contrato de adhesin y de la facilidadprobatoria que preconiza el artculo 217 LEC, desprende la SAP deBurgos, de 3-12-2010, que es la entidad de crdito la que debe probarque ha cumplido con los deberes de informacin necesarios segnla legislacin vigente. De la misma opinin es la SAP de Asturias,de 16-12-2010, incluso siendo la prestataria una empresa, la cualaade que la diligencia que le es exigible no es la de un buen padrede familia sino la del ordenado empresario y representante leal, endefensa de los intereses de sus clientes.

La casustica en relacin a la suficiencia, claridad, precisin y comprensinde la informacin en relacin a los swapses diversa. A continuacin recogemosalgunos ejemplos:


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En la SAP de Asturias, de 27-1-2010 (swapde tipos de inters) se consi-der que exista asimetra informativa entre el prestamista y el prestatario

de manera que este no pudo asumir el riesgo con plena consciencia. Muy reveladora de la realidad comercial sobre la materia es la SAP

de lava, de 18-1-2011, que relaciona, a nuestro juicio muy acertada-mente, la naturaleza jurdica del contrato de swap con la informacinque se facilit al prestatario no-consumidor. El prestatario consiguidemostrar que se le haba ofrecido como un seguro para cubrirse oprotegerse de subidas de tipo de inters, en lugar de ofrecerlo comolo que realmente es, un contrato aleatorio, una especie de apuesta conel banco sobre la tendencia de los tipos. Si este hubiera sido el caso,difcilmente las entidades de crdito (BANESTO en este caso) podran

comercializar estos productos, dado que difcilmente nadie apostaracontra una entidad de crdito, mucho mejor informada que el clientede cul sera la evolucin del Euribor; es un claro supuesto de asime-tra informativa del que la entidad de crdito toma ventaja. Ello vinoaderezado con que el contrato fue firmado a iniciativa de la entidad decrdito, que se ocultaron al cliente las consecuencias negativas que tenael producto financiero y que esta insisti en repetidas ocasiones mediantesus comerciales, de manera que se produjo un vicio de la voluntad abase de maquinaciones insidiosas, es decir, dolo [SSTS de 5-5-2009 (86)y 5-3-2010 (87); esta ltima seala que el dolo puede ser de carcter

positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencioante una situacin que razonablemente poda pensarse lo contrario; laprimera habla del dolo por omisin de aquel que calla u oculta, noadvirtiendo debidamente de hechos circunstancias influyentes o deter-minantes para la conclusin contractual]. La estimacin del dolo (88)provoc la nulidad del contrato de permuta financiera en base a losartculos 1269 y 1270 del Cdigo Civil.

En la SAP de Jan, de 27-3-2009, se destaca que el hecho que el clientetuviera contratados otros productos financieros con la entidad no quieredecir que comprenda necesariamente los extremos del swapen cuestin.

Por su parte, la SAP de Burgos, de 10-11-2010, seala que no es suficien-te con advertir al cliente que este conoce y acepta que los instrumentosfinancieros que suscribe, conllevan un cierto grado de riesgo derivado defactores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad

(86) RJ 2009/2907.(87) RJ 2010/2390.(88) Con la concurrencia de requisitos (STS de 13-12-2000,RJ 2000/9333; entre otras):

ser grave, que no sea imputable a quien lo sufre, no poder superarse segn la diligenciamedia y la buena fe.


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contrato porque solo constaba firmada la ltima pgina, desconocael contenido del contrato y el anterior contrato s vena firmado en

todas sus pginas.

En consecuencia, dada la mayor complejidad de los swaps en relacina las clusulas suelo, que ha comportado su calificacin como productoscomplejos en el artculo 79.bis.8 en relacin al artculo 2.2 LMV, su co-mercializacin debe ser muy transparente para el cliente, especialmente sieste ha sido clasificado como minorista (arts. 61 y 62 del RD 217/2008),con especial atencin a la informacin que deben proveer de tratarse de unproducto financiero (arts. 64, 65, 66 del RD 217/2008), ms cuando este noes sometido a control de legalidad notarial (como es el caso de las permutas

financieras). Si esta informacin no ha sido veraz, clara, comprendida porel cliente, completa (riesgos, volatilidad, adecuada para el tipo de cliente,aceptada conscientemente por este, antes del contrato en la firma de estey mientras este dure, adecuado asesoramiento, etc.) el consentimiento estviciado. Si ha existido maquinacin para que el cliente contrate por parte dela entidad, estaremos antes un caso de dolo que puede llegar a ser invalidante(arts. 1269 y 1270 CC) y si el cliente no se ha formado una idea clara yconsciente del producto financiero podemos llegar a estar en un caso de errorobstativo que da lugar a la anulabilidad del contrato [art. 1266 CC y STS de25-2-1995 (91)]. Si el cliente es un consumidor, puede beneficiarse o bien

de la regulacin de las clusulas no admitidas individualmente a negociacin(art. 80 del RDL 1/2007, que se les exige: concrecin, claridad y sencillez,posibilidad de comprensin directa, sin reenvos a textos no facilitados, bue-na fe, accesibilidad y legibilidad de manera que se permita al consumidorconocer el contenido del contrato antes de celebrarlo) o, en su caso, de lasclusulas abusivas (por ejemplo, si el swapno representa ventaja alguna parael consumidor, lo que lleva a desequilibrio del art. 82 del RDL 1/2007). Enambos casos podr promover la nulidad del contrato.

3.2. La informacin como determinante de la responsabilidad por prdidaspor inversin en productos bancarios: informacin vs comprensin. Elentorno MiFID y el deber notarial

Este nuevo marco regulatorio en torno a la informacin que hemos ana-lizado en relacin a los swapspuede aplicarse a cualquier producto financiero,ajustndola a si es complejo o si no lo es y al tipo de cliente al que se le ofrece.

(91) RJ 1995/1643.


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As, a raz de la primera y ms relevante quiebra internacional a raz dela crisis que comenz en 2007, la de Lehman Brothers, algunos particulares

entablaron demanda porque les fueron ofertados unos productos vinculados adicha entidad, los popularmente conocidos como credit-link. Los tribunaleshan entendido que el nivel de informacin y de comprensin ha sido importantepara determinar la validez o no del contrato en cuestin. As:

En la SAP de Valencia, de 2-6-2008 (92), dos consumidoras compraron150 participaciones preferentes de Lehman Brothers, sufriendo grandesprdidas. Se desestim demanda de nulidad porque el tribunal considerque si cambiaron una inversin a plazo fijo por estos valores, asumanms riesgo, incluso su cotizacin en bolsa, con la posibilidad de prdidasque ello conllevaba.

No obstante, en la SJPI, nmero 1 de Madrid, de 2-9-2009 (93), seconden a la entidad de crdito porque no se comport como un buenmandatario o asesor al no avisar al cliente que tena productos vinculadoscon Lehman Brothers cundo era su ltima oportunidad de venderlosantes de la quiebra. En consecuencia, es condenada a satisfacer el 38por 100 de su valor nominal, que era el precio al que eran vendiblesen aquel momento. Es un claro caso de que la informacin al clientedebe ser continuada, incluso tras adquirir el producto, en relacin a todoaquello que le pueda afectar. En la misma lnea se encuentra la SJPI,nmero 1 de Badajoz, de 24-11-2009 (94).

En la SJPI, nmero 71 de Madrid, de 9-6-2010 (95), por su parte, seresea que la entidad de crdito (BANKINTER) tena con los clien-tes un contrato atpico de gestin asesorada de cartera y recomendque adquiriesen bonos estructurados de Lehman Brothers cuando yaeran conocidos los problemas de liquidez de esta, de lo que no advirtisuficientemente a los clientes ni tampoco los clasific conforme al ar-tculo 78.bis LMV, incumpliendo la diligencia que le exigen los artcu-los 79 y 79.bis LMV. Tampoco sigui informando de la situacin conLehman Brothers. La entidad de crdito es condenada va artculo 1101del Cdigo Civil a daos y perjuicios correspondientes al capital inver-

tido, ms los intereses legales desde la fecha de la inversin, deducidoel valor del bono de Lehman Brothers adquirido.

De ello concluimos, a su vez, que la cantidad y calidad de la informacinprovista segn el artculo 7 del Cdigo Civil, los artculos 79 y 79.bis LMV

(92) JUR 2008/309955.(93) AC 2009/1751.(94) AC 2010/39.(95) AC 2010/1150.


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CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los instrumentos finan-cieros (104), que fue transpuesta a derecho espaol por Ley 47/2007, de 19 de

diciembre (105), por la que se produjo una importante modificacin de la LMV.Y es en estas modificaciones donde se concretan algunas medidas asegurativas deque la informacin facilitada al cliente bancario es suficiente para hacerle com-prender el riesgo que est asumiendo. El entorno MiFID ya ha sido utilizado porlos tribunales, tanto para condenar a la entidad de crdito, como para determinarsi el riesgo de prdidas fue asumido conscientemente por el cliente, tal y comosucede en la SAP de vila, de 9-9-2010, que concluye que el comportamientode la entidad de crdito fue correcto, conforme a los artculos 78.bis, 79, 79.bisy 79.ter LMV, proveyendo toda la informacin necesaria.

Las MiFID, por lo tanto, tienen que ver con la prestacin de servicios de

inversin y con el asesoramiento sobre los mismos, es decir, todo lo que repre-sente un pasivo para la entidad (y un activo para el cliente). Dependiendo de sise trata de la comercializacin de un producto financiero concreto, es decir, larecepcin y cumplimiento de rdenes por parte de los clientes (por ejemplo, lacontratacin puntual de un derivado) o de una gestin de cartera (que la entidadde crdito maneje como considere el dinero que el cliente le confe para in-vertirlo a criterio de la entidad de crdito) o de asesoramiento financiero (que laentidad de crdito recomiende servicios de inversin o instrumentos financierosal cliente, art. 72 in fine del RD 217/2008), deber pasarse al cliente minoristasin experiencia o siempre que se trate de un producto complejo (106) [cuando

es no complejo (107) y se vende a iniciativa del cliente, no es necesario hacerel test de conveniencia] el test de conveniencia producto por producto; o el testde idoneidad para la gestin de carteras y el contrato de asesoramiento (arts. 72y 73 del RD 217/2008). Igualmente si aparece un nuevo producto tras un testde idoneidad, debera pasarse para dicho producto nuevo uno de conveniencia.

Se crea con la normativa MiFID un sistema de doble proteccin:

1. Por un lado, la pre-evaluacin del cliente como minorista (no tiene porqu conocer el funcionamiento y riesgos de los productos financieros),

(104) DOUEde 30-4-2004, L 145/1.(105) BOE de 20 de diciembre de 2007, nm. 304, pg. 52335.(106) Son productos complejos los de los artculos 2.2 a 8 y 79.bis.8 LMV. Algunos

ejemplos son los hedge funds o los derivados (como hemos dicho supra en relacin a losswaps, pero tambin las opciones, los futuros, warrants, etc.). Entendemos que deben tambintener la categora de complejos la deuda subordinada (por su precaria prelacin concursal;art. 92 LC) y las participaciones preferentes (por el mismo motivo, ya que incluso cobranpor detrs de la deuda subordinada y solo antes que los accionistas; Disp. Adic. 3. de la Ley19/2003, de 4 de julio, BOE de 5 de julio de 2003, nm. 160, pg. 26166).

(107) No se consideran complejos la contratacin de valores negociables, deuda pblica,fondos de inversin o las cdulas hipotecarias y territoriales y dems valores del mercadohipotecario (art. 2.1 LMV en relacin con el art. 79.bis.8 LMV; sobre estos, vid. infra).


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profesional (conoce el funcionamiento de los productos financieros ylo que entraan) o contra-parte elegible (profesional muy cualificado

y mximo conocedor del mercado, igual que el emisor). Ntese comola normativa MiFID se puede solapar con la normativa de proteccinde consumidores y usuarios (RDL 1/2007), pero no la sustituye: unminorista puede ser o no un consumidor (art. 78.bis.4 LMV). As, unaempresa que toma un prstamo hipotecario para financiar su actividad,bien puede ser calificada de minorista (no cumple con los requisitospara ser profesional del art. 78.bis LMV), pero difcilmente podr sercalificada de consumidora, como se ha dicho, en base al artculo 3 delRDL 1/2007 al integrar el prstamo hipotecario en su proceso productivo(la financiacin de su actividad).

2. Y, por otro, el sistema de doble test que resumimos en los siguientesesquemas. En el primero (Figura 3) se representa la relacin entre elTipo de venta (lo que se pretende contratar con el cliente: comercia-lizacin, contrato de asesoramiento financiero o gestin de carteras),

ClienteMinorista

Comerciali-

zacin

Tipo de venta

Contrato gestinde carteras

Contrato de

asesoramiento

ClienteProfesional

Test de idoneidad

(art. 72

RD 217/2008)

Test de idoneidad

(art. 72

RD 217/2008)

No tieneexperiencia

S tieneexperiencia

CONTRATACIN(presuncin de

conocer del art. 73RD 217/2008)

Figura 3. Relacin entre el tipo de venta, el tipo de cliente y el tipo de productoen base a las reglas MiFID.

Productocomplejo

Producto nocomplejo

CONTRATACIN(excepcional porquela entidad de crditopresume que conoce,art. 73 RD 217/2008)

Test deconveniencia, art.

79bis.7 LMV)

Venta a iniciativa

del cliente

Venta a iniciativade la entidad de

crdito

CONTRATACIN (conadvertencia firmada desu no evaluacin) (art.

79bis.8 LMV)

Test deconveniencia, art.

79bis.8 LMV)


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el Tipo de cliente (minorista o profesional) y el Tipo de producto(complejo o no complejo). En el segundo (Figura 4) se representanlos efectos que tiene cada tipo de test y sus resultados en relacin a lacontratacin. Todo ello en base a, esencialmente, los artculos 79.bisLMV y 72 y 73 del RD 217/2008.

Ntese que, a nivel legal, no se permite la contratacin nicamente en dossupuestos y ambos en relacin al test de idoneidad o sea, que no se permiteque el cliente pueda contratar el contrato de asesoramiento o el contrato degestin de carteras mientras que no hay ningn supuesto de no contratacinlegal en el test de conveniencia, lo que significa que, al final, independiente-mente de si el producto es complejo o si el test ha salido como no adecuado,se permite a la entidad de crdito contratar con el cliente, advirtindole que nose ha podido evaluar si un determinado producto le es o no adecuado para l.As el artculo 79.bis.7.2 LMV seala que: Cuando, en base a esa informacin,

la entidad considere que el producto o el servicio de inversin no sea adecuadopara el cliente, se lo advertir. Asimismo, cuando el cliente no proporcionela informacin indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad leadvertir de que dicha decisin le impide determinar si el servicio de inversino producto previsto es adecuado para l. De lo que se extrae que si finalmen-te y a pesar de la advertencia el cliente quiere contratar, se llevar a cabo elcontrato. Adems, deben resaltarse dos excepciones al deber de pasar el test deconveniencia. La primera, la de cliente minorista sin experiencia de producto nocomplejo, pero que puede conllevar problemas de prueba en relacin a quieninici la negociacin, de manera que posiblemente la entidad, para evitar esto, le

Figura 4. Efectos de los tests MiFID en la contratacin de productos financieros.

Tipo de test

Test deconveniencia

Test de idoneidad

S facilita toda lainformacin

No facilita toda lainformacin

No facilita toda lainformacin

S facilita toda lainformacin

Test ADECUADO

Test NOADECUADO

Test NO IDNEO

Test IDNEO

NO SE PUEDE CON-TRATAR (con advertenciaal cliente) (art. 72 in fine,

RD 217/2008)

CONTRATACINCON ADVERTENCIA(art. 79bis. 7.2 LMV)

NO SE PUEDE CON-TRATAR (con advertenciaal cliente) (art. 72 in fine,

RD 217/2008)

CONTRATACIN (delasesoramiento o gestin

de cartera) (art. 72,RD 217/2008)

CONTRATACIN conADVERTENCIA

(art. 79bis, 7.2 LMV)

CONTRATACIN(art. 73, RD217/2008)


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vengan, en tanto empresa que debe maximizar beneficios (ms despusde la forzosa reconversin de las cajas en bancos) y satisfacer a sus

accionistas. En definitiva, estn las MiFID, en realidad, dando unacoartada a las entidades de crdito para poder hacer negocio a travsde los minoristas para evitar as que estos despus puedan anular elnegocio por error o dolo en el consentimiento? Y, sobre todo, es estacoartada suficiente para evitarlo?

b) Y, en concreto, cul debera ser y cul realmente ser el papel quedesempear el empleado de banca que comercialice el producto? Estrealmente preparado para poder, primero, l comprender enteramente elproducto y, despus, saberlo transmitir claramente al cliente? (110). Estacuestin depender de su preparacin acadmica y de conocimientos

(no solo econmico-financieros, sino jurdicos e incluso matemticos,adems de estar al da de los indicadores ms relevantes de los quedependa el producto en cuestin, como la cotizacin de ciertos valores,el cambio de una determinada moneda o el Euribor, etc.), aunque enlos ltimos tiempos se han visto en atencin al pblico personal con unperfil ms comercial que de conocimientos (111). Y, por otra parte,cul ser su actitud personal hacia una operacin en concreto? Esnotorio que el empleado de banca ha venido funcionando no solo enel periodo de boom, sino tambin despus del comienzo de la crisisde 2007 por objetivos, de manera que desde el director de oficina

hasta los empleados de ventanilla deban colocar un cierto nmerode productos (normalmente financieros, pero no necesariamente, pues-to que a menudo se ofertaban bienes de consumo, como televisiones,ordenadores o planchas) al mes. De manera que, en cumplimiento delas MiFID, el empleado debera explicar el producto financiero, enteora, hasta sus ltimas consecuencias al cliente, as que, atendiendoa la letra y espritu de la ley, debera decirle, por ejemplo: que puedeperder mucho dinero durante un tiempo indeterminado y de maneraimprevisible por ejemplo, clusulas suelo; que realmente es unproducto para cubrir el riesgo de la propia entidad de crdito para no

hallarse en una crisis de liquidez por mismatchde los tipos de intersy que difcilmente funcionar para cubrir subidas de inters del clientepor ejemplo, los comentados swaps; o que realmente las cdulas

(110) Como en la SAP de lava, de 7-4-2009, antes comentada, en la que el directorde la oficina reconoci que no comprenda parte del clausulado del producto financiero quehaba comercializado.

(111) Esta tendencia no est de acuerdo con la normativa MiFID, segn dan a entenderMoreno Espejoy Buenaventura Canino,Directiva MiFID..., pg. 151. Tampoco est deacuerdo con el artculo 6 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejosobre los contratos de crdito para bienes inmuebles de uso residencial de 31-3-2011.


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hipotecarias que le est intentando vender no son ni cdulas ni hipote-carias (112), de manera que a pesar tambin de su nombre no tienen

garanta hipotecaria; o que las participaciones preferentes, a pesar desu

malas prácticas bancarias en la actividad hipotecaria

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