Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 11-ago-2010, 90-10Tipo: Recurso de Apelacin Resultado: Acogido

Doctrina:

1.- Debe revocarse la sentencia dictada por el juzgado de Familia y en su lugar, se declara que se hace lugar al requerimiento presentado, ya que si bien de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 225 del Cdigo Civil, si los padres viven separados, le corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos, no obstante, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el Juez podr entregar su cuidado personal al padre, y es en estos autos, que se acredit descuido grave de la nia por parte de su madre, lo que constituye causa justificada para inhibirla del deber de su cuidado personal.

2.- Considerando que en la audiencia de juicio, se incorpor como prueba documental el informe social que seala que el padre de la nia y su abuela paterna, en conocimiento de la vulneracin de derechos de la que era vctima la nia, se encuentran realizando todas las gestiones posibles para recuperar su cuidado, concluyendo que se trata de una familia nuclear con jefatura femenina,compuesta por la madre y dos de sus hijos mayores de edad, presentando estabilidad laboral, empleado con contrato y previsin; que pertenece a una familia que satisface adecuadamente sus necesidades bsicas; que la vivienda cumple con las condiciones de habitabilidad (mantencin, conservacin, espacio, ventilacin y salubridad); que la familia est en conocimiento y haciendo uso adecuado de la red social de apoyo local; que la dinmica familiar no reporta episodios de VIF y/o consumo problemtico de alcohol entre sus miembros; se aprecian relaciones cordiales entre ellos y manifestaciones de afecto hacia la hija del individualizado, y que cuenta con las habilidades parentales, con las condiciones materiales y con el apoyo de su madre, pues de ello se desprende que est en condiciones de cumplir adecuadamente con el cuidado personal de su hija.

3.- Si analizadas las probanzas rendidas, en especial los informes sociales, ponderados conforme a las reglas de la sana crtica, y teniendo presente que en la atribucin del cuidado personal del hijo a uno de los padres, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 225 del Cdigo Civil, prima el principio del inters superior del nio, que significa la plena satisfaccin de sus derechos y no el inters personal o felicidad de cada progenitor, necesariamente debe concluirse que la requerida no se encuentra en condiciones de proporcionar a su hija menor los cuidados indispensables que sta requiere, por las condiciones precarias y vulnerables en que vive, que importan un grave riesgo para la nia, dado que fue reclamada la intervencin del Tribunal, en carcter de urgencia, para hacer cesar el descuido grave de alimentacin y de vivienda adecuada e higinica en que era mantenida, lo que constituye vulneracin de esos derechos esenciales de la menor, y conducen a la conviccin de estos sentenciadores que el cuidado personal de la nia debe ejercerlo su padre, que rene los requisitos para otorgar a la menor los cuidados y proteccin necesarios que aseguren su bienestar, crecimiento y desarrollo en un hogar en que adems es querida por su abuela paterna y familiares.

Texto Sentencia Completa:

Puerto Montt, 11 de agosto de 2010.-

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepcin de su parte dispositiva desde el prrafo I, que se elimina.

Y teniendo, adems y en su lugar presente:

Primero: Que, el actor requiri en contra de CC.AA. el cuidado personal de la hija de ambos, la menor BB.LL., de dos aos seis meses de edad, fundado en el maltrato dado a su hija, mala alimentacin, por beber su madre con su actual pareja dejndola sola cuando est en estado de alcohol, sealando en el requerimiento que pide la tutela de su hija para que no sea ingresada en un hogar de menores como le ha pasado a los otros hijos de la requerida.

Segundo: Que, esta causa se inici por la solicitud de una medida de proteccin de internacin de la menor indicada al CTD lactantes de la ciudad de Puerto Varas, formulada por la Asistente Social Directora de la Residencia Familiar Vicente Prez Rosales, Puerto Montt, centro residencial en el cual se encuentra interna la hija mayor de la requerida de quince aos de edad, fundndose la medida de proteccin en los siguientes hechos:

La madre de las menores, doa CC.AA. tiene seis hijos, de los cuales dos se encuentran en centros residenciales, uno bajo los cuidados de abuela materna, y otros dos fueron entregados en adopcin.

Con fecha 05 de Marzo del presente concurre la profesional Asistente Social de la residencia Rosa Vera Crcamo al domicilio de doa CC.AA., ubicado en Poblacin San Pedro, Pasaje Oscar Endal N 815 interior de Frutillar. En dicha visita constat que el hogar no posee enseres bsicos mnimospara la satisfaccin de las necesidades del grupo familiar, adems, no posee gas ni cocina a lea, lo cual ha dificultado la alimentacin tanto de la nia como de su madre. Cabe agregar al respecto que el grupo familiar no contaba con ningn tipo de alimentos perecibles y no perecibles, lo que provocaba gran intranquilidad en la nia, la que lloraba permanentemente. Ante dicha situacin, la profesional abastece al grupo familiar con lo necesario para la alimentacin tanto de BB.LL. como de CC.LL., la que visitara el domicilio familiar durante ese fin de semana. Agrega que doa CC.AA.ante la situacin anterior seala que su pareja, primo consanguneo de ella, tendra dinero para abastecer al grupo familiar durante ese fin de semana. Luego indica que con fecha Lunes 08 de Marzo de 2010 concurre CC.LL. a la Residencia sealando con gran angustia y desesperacin que durante el fin de semana tanto su madre como el padrastro habran consumido alcohol permanentemente, incurriendo en reiteradas oportunidades en situaciones de negligencia hacia su hermana menor, no satisfaciendo sus necesidades bsicas, adems de ejercer maltrato tanto fsico como psicolgico hacia BB.LL., incluso sta habra sido quemada por colillas de cigarro en una de sus manos. La joven adems relata que la pareja habra mantenido permanentes relaciones sexuales en presencia de ambas, sealando CC.LL. que esta situacin no es un hecho puntual ya que su madre y pareja de sta incurren en maltratos reiterados hacia su hermana menor, lo que la motiv a contar dicha situacin a la profesional Asistente Social. Finalmente, seala que el padre de la nia, don PP.LL., y su madre, doa BB.CC., se encuentran en la ciudad de Puerto Montt intentando resolver la situacin actual de la menor en referencia.

Tercero: Que, en la audiencia preparatoria de medida de proteccin del 19 de Marzo pasado, el Tribunal decret como prueba un informe psicosocial de la requerida doa CC,AA,, por el OPD Cordillera, y se modifica la medida cautelar inicial de ingreso de la menor en el CTD de lactantes San Arnoldo de Puerto Varas, entregando el cuidado personal provisorio de la nia a su padre don PP.LL.. El OPD Cordillera en su informe de Abril de 2010, seala que la madre de la nia habita una vivienda tipo mediagua, la cual se encuentra en la parte interior de un sitio, por la cual cancela $30.000. sta se encuentra en regulares condiciones estructurales. Est dividida en dos habitaciones, una de las cuales es ocupada para dormitorio y la otra para cocina comedor. En el dormitorio existe una cama de dos plazas. Se observan muebles y mobiliario bsico, pero suficiente para la habitabilidad de doa CC.AA., agregando que sta se encuentra recientemente trabajando en una empresa pesquera de la ciudad de Llanquihue, mas se desconoce el ingreso que pueda percibir actualmente, que la misma niega las situaciones de maltrato a la menor y consumo de

alcohol. Se indica adems que no fue posible una entrevista en profundidad con doa CC.AA., ya que slo se logr interactuar personalmente con ella en una oportunidad, puesto que ingres a trabajar y fue imposible volver a concretar entrevistas, indicando que tambin se toma contacto con el Programa de Control del Nio Sano del CESFAM de Frutillar, en donde se informa que BB.LL.inicia controles en Frutillar al ao 8 meses, donde se destaca una escabiosis en tratamiento mdico, asistiendo a todos los controles por esta enfermedad, dndose de alta a los 10 das de tratamiento. Posteriormente, al ao 10 meses, ingresa por sndrome bronquial, asistiendo a todos los controles peditricos y kinesiolgicos. Por otra parte, se informa que posee todos los controles y vacunas al da, un desarrollo psicomotor normal, peso y talla normal, y slo la madre la lleva a los controles, concluyendo que no es posible concluir que existiera algn tipo de vulneracin de derecho de la nia al cuidado de su madre, sugiriendo evaluacin de competencias parentales de la madre para asegurar que sta tenga las competencias adecuadas para criar a su hija, solicitando informe a DAM Andaln, lo que se observa como necesario puesto que la intervencin de OPD no permiti indagar profundamente en la temtica a raz de las escasas oportunidades de entrevista con la madre y, de lo contrario, entregar el cuidado de Blanca a su madre, bajo las condicionantes de mantencin de la nia en un jardn infantil y el ingreso de la madre a un programa de salud mental del hospital de Frutillar.

Cuarto: Que, en la audiencia del 22 de Abril ltimo, a la que asistieron los padres de la menor, teniendo en cuenta la sugerencia del informe antes indicado y considerando insuficiente la prueba para resolver el conflicto, el Tribunal decret como medida para mejor resolver, la evaluacin de la madre de la nia de autos por el DAM Andaln, consistente en un informe de habilidades parentales para ser incorporado en la audiencia de juicio, concluyendo dicho informe que la progenitora desde su primera infancia form parte de un sistema familiar biparental caracterizado por problemticas tales como el consumo de alcohol paterno, violencia intrafamiliar y vulneraciones sexuales ejercidas por la figura paterna hacia las hijas; que doa CC.AA. fue vctima de graves vulneraciones de derechos desde su infancia, tales como maltrato fsico y sexual, producto del cual da a luz a tres hijos, CC.LL., II.LL. y JJ.LL..Los dos primeros actualmente en sistemas de proteccin residencial y el tercero a cargo de su abuela materna; que en la actualidad, la evaluada conforma un hogar unipersonal, careciendo en su historia vital de experiencias que sirvan de modelos positivos de aprendizaje para sus hijos; que la evaluada ha asumido un rol desligado y escasamente protectivo respecto de sus hijos, presentando dificultad para establecer una adecuada relacin afectiva especialmente con los tres primeros, ya que los otros dos hijos siguientes fueron declarados susceptibles de adopcin el ao 2009; que de acuerdo a lo anterior, en lo que se refiere al rol materno de doa CC.AA., se da cuenta que ha sido ejercido de manera deficiente, situacin que ella es capaz de reconocer sin observarse incmoda frente a ello, lo que podra determinar dificultad para prever situaciones de riesgo y vulnerabilidad hacia su sexta hija BB.LL.; que doa CC.AA.arrienda una vivienda tipo mediagua que se encuentra en regular estado de conservacin, donde no se aprecian condiciones adecuadas para satisfacer los requerimientos de ella ni tampoco de la pequea BB.LL.; que la figura materna carece de red de apoyo familiar en la actualidad, y desde que no ejerce el cuidado de su hija BB.LL., presenta baja disposicin para interactuar con la red socio comunitaria, y que respecto del ambiente sociofamiliar y ambiental, en la actualidad no se aprecia como favorable para el adecuado desarrollo de su hija BB.LL..

Finalmente, seala el informe que, en razn de los antecedentes referidos, doa CC.AA. presenta deficiente ejercicio del rol parental, que permita asegurar el cuidado y proteccin permanente de su hija BB.LL., sugirindose, salvo mejor parecer del Juez, que la nia se mantenga bajo el cuidado provisorio del padre, don P.LL..

Quinto:Que, en la audiencia de juicio, se incorpor como prueba documental el informe social dedon PP.LL., que seala que el padre de la nia y su abuela paterna, en conocimiento de la vulneracin de derechos de la que era vctima la nia, se encuentran realizando todas las gestiones posibles para recuperar su cuidado, concluyendo que se trata de una familia nuclear con jefatura

femenina, compuesta por la madre y dos de sus hijos mayores de edad, de 20 y 23 aosrespectivamente (uno de ellos el individualizado); que don PP.LL. presenta estabilidad laboral, empleado con contrato y previsin; que pertenece a una familia que satisface adecuadamente sus necesidades bsicas; que la vivienda cumple con las condiciones de habitabilidad (mantencin, conservacin, espacio, ventilacin y salubridad); que la familia est en conocimiento y haciendo uso adecuado de la red social de apoyo local; que la dinmica familiar no reporta episodios de VIF y/o consumo problemtico de alcohol entre sus miembros; se aprecian relaciones cordiales entre ellos y manifestaciones de afecto hacia la hija del individualizado, y que don PP.LL. cuenta con las habilidades parentales, con las condiciones materiales y con el apoyo de su madre para cumplir adecuadamente con el cuidado personal de su hija.

Sexto:Que, analizadas las probanzas rendidas, en especial los informes sociales antes referidos, ponderados conforme a las reglas de la sana crtica, y teniendo presente que en la atribucin del cuidado personal del hijo a uno de los padres, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 225 del Cdigo Civil, prima el principio del inters superior del nio, que significa la plena satisfaccin de sus derechos y no el inters personal o felicidad de cada progenitor, necesariamente debe concluirse que la requerida no se encuentra en condiciones de proporcionar a su hija menor los cuidados indispensables que sta requiere, por las condiciones precarias y vulnerables en que vive, que importan un grave riesgo para la nia, dado que fue reclamada la intervencin del Tribunal, en carcter de urgencia, para hacer cesar el descuido grave de alimentacin y de vivienda adecuada e higinica en que era mantenida, lo que constituye vulneracin de esos derechos esenciales de la menor, y conducen a la conviccin de estos sentenciadores que el cuidado personal de la nia debe ejercerlo su padre, que rene los requisitos para otorgar a la menor los cuidados y proteccin necesarios que aseguren su bienestar, crecimiento y desarrollo en un hogar en que adems es querida por su abuela paterna y familiares.

Sptimo: Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 225 del Cdigo Civil, si los padres viven separados, le corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos, no obstante, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el Juez podr entregar su cuidado personal al padre. En estos autos, se acredit descuido grave de la nia por parte de su madre, lo que constituye causa justificada para inhibirla del deber de su cuidado personal.

Por estas consideraciones, y visto adems lo dispuesto en los artculos 222 y siguientes del Cdigo Civil, 67 , 68 , 70 , 71 , 72 , 73 y 75 de la Ley N 19.968, SE REVOCA la sentencia de fecha once de Julio de dos mil diez, dictada por doa Luisa Eliana Spotorno Oyarzn, Juez del Juzgado de Familia de Puerto Varas, y en su lugar, se declara que se hace lugar al requerimiento presentado por don PP.LL., a quien se otorga el cuidado personal de su hija BB.LL.

Regstrese. Subinscrbase la presente sentencia al margen de la inscripcin de nacimiento de la menor dentro del plazo de 30 das siguientes a que la presente sentencia quede ejecutoriada.

Redaccin de la Sra. Fiscal Judicial doa Mirta Zurita Gajardo.

Pronunciada por el Sr. Ministro don Jorge Ebensperger Brito, Sra. Fiscal Judicial doa Mirta Zurita Gajardo y Sra. Abogada Integrante doa Mara Herna Oyarzn Miranda.

Rol N90-2010.