LUIGI FERRAJOLLI

Él es Iuspositivista critico pero su teoría se llama garantismo jurídico

Luigi Ferrajoli, en su vasta obra, no se ha limitado a ofrecer una teoría general del derecho positivo, sino que tiene la originalidad de haber desarrollado también un examen crítico de las teorías acerca su justificación político-moral que se consuma en la postulación de un modelo garantista de sistema jurídico y, en particular, de sistema penal. Su reflexión en la esfera normativa tiene asimismo el mérito de estar respaldado no sólo por el estudio de la estructura y contenido del derecho positivo, sino por una visión realista y crítica de la realidad histórica y social en la que éstos toman cuerpo y se desenvuelven.

A Ferrajoli le han interesado desde hace muchos años las relaciones entre los jueces y la democracia, entre los jueces y la política, entre los jueces y los derechos fundamentales. Sus construcciones teóricas reposan en buena medida en el concepto de “garantía”, entendida como cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo. Las autoridades judiciales deben garantizar los derechos fundamentales a las personas, estos no se pueden limitar. Tiene una idea del Estado de derecho según la cual no existe poder (ni siquiera el Parlamento mediante decisiones unánimes) que no esté sujeto a las leyes preexistentes y que los jueces cuando toman las decisiones se basan en lo que dice la ley y no deben tergiversar la misma porque pueden afectar a los ciudadanos.

HANS KELSEN

Positivismo juridico

Kelsen es el fundador de la teoría pura del derecho, doctrina de extraordinaria resonancia en el pensamiento jurídico de las últimas décadas, en especial en la Europa continental, con la cual su autor pretendió devolver a la ciencia jurídica su carácter de ciencia, en el más riguroso sentido de la palabra, y restaurar la pureza del objeto, propio de esta ciencia, el derecho. Para obtener tales propósitos, Kelsen desarrolla un método jurídico mediante el cual quiere eliminar toda influencia psicológica, sociológica y teológica en la construcción jurídica, y acotar la misión de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las formas normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas.

Hace dos proposiciones: La primera proposición, es aquella que afirma que conviene, a las Constituciones, evitar el establecimiento de valores abstractos a los que deban sujetarse las leyes. La segunda proposición, es aquella que arguye que el Tribunal Constitucional no debe interpretar que la Constitución -al incorporar principios y valores-, se lo está permitiendo emplear dichos valores como parámetros de validez jurídica.

JOSEPH RAZ

POSITIVISMO EXCLUSIVO (corriente filosófica)

Raz define los sistemas jurídicos como sistemas normativos institucionalizados, en los que conviven instituciones creadoras e instituciones aplicadoras de normas, y estas últimas tienen el deber de aplicar las normas jurídicas preexistentes. Además, los sistemas jurídicos regulan todo tipo de conducta: ninguna esfera de la vida social está sustraída al Derecho. Los sistemas jurídicos son abiertos, puesto que incorporan y dotan de fuerza vinculante a normas que originariamente no pertenecían a él, como los contratos, los estatutos de las asociaciones, las costumbres, etc. Finalmente, los sistemas jurídicos están basados, en última instancia, en la

posibilidad de imponer la fuerza (la coacción) frente a la infracción de sus normas. En este contexto, Raz rechaza que la definición de "Derecho" deba tener en cuenta valores o propiedades morales, donde le da un carácter de institucionalización al derecho.

H. HART

Para Hart el fundamento del derecho depende de la aceptación por parte de los ciudadanos y profesionales jurídicos. Es un fundamento que podemos considerar sociológico. Es cierto que Hart señala que esa aceptación es “lógicamente una condición necesaria para que podamos hablar de la existencia de un sistema jurídico”. Pero lo que realmente nos quiere decir es que cualquier sistema, si de hecho es obedecido y de hecho es aceptado como jurídico, es ya derecho. Y eso con independencia de su contenido. Nuevamente encontramos una idea que puede considerarse central en el Positivismo jurídico: lo que de hecho se impone, es el derecho.

Esto fue dicho por la doctora Ana Isabel

En un campo intermedio entre la escuela iusnaturalista y iuspositivista, se encuentra la escuela del IUSPOSITIVISMO METODOLOGICO liderada por Herber Hart, quien reconoce que en últimas el derecho tiene un mínimo de principios morales aunque considera que existe separación entre el derecho y moral. Hace la distinción entre la existencia de casos difíciles y no difíciles y el juez decide según su libre apreciación y su decisión siempre será correcta. Luego para Hart el derecho es el mecanismo de funcionamiento combinado de las reglas jurídicas.

Acepta Hart que existen posibles relaciones entre el derecho y la moral por cuanto históricamente el desarrollo del derecho ha estado influenciado por la moral, que muchas normas jurídicas reflejan principios morales, que en ciertas normas jurídicas pueden incorporarse principios morales y que los jueces deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones morales.

Por último, se considera importante anotar que Hart expone que cuando se trate de decidir por parte del juez en casos controvertidos se toman en cuenta pautas valorativas, no necesariamente morales aunque pueden serlo, en estos casos la norma jurídica delimitan su elección pero no la determinan y en los demás casos, el juez solo aplica normas jurídicas sin necesidad de hacer valoraciones ni elecciones discrecionales.

De lo dicho anteriormente, es importante tener en cuenta que el juez actual encargado de impartir justicia, se enfrenta a situaciones complejas, en las que requiere realizar todo un racionamiento que le permita analizar y aplicar el derecho de una manera integral. Bajo esta perspectiva, es propicio analizar y determinar si en efecto el juez puede o debe además de aplicar la norma positiva en la solución de un caso concreto y complejo, recurrir a principios como justicia, equidad, bien común, que tocan el campo de la moralidad para fundamentar su fallo independientemente del sentido en que se direccione.

Dejemos hablar al propio Hart: “Para que una sociedad pueda vivir únicamente con tales reglas primarias, hay ciertas condiciones que, concediendo algunas pocas verdades trilladas relativas a la naturaleza humana y al mundo en que vivimos tienen que estar claramente satisfechas. La primera de estas condiciones es que las reglas tienen que restringir, de alguna manera el libre uso de la violencia, el robo y el engaño, en cuanto

acciones que los seres humanos se sienten tentados a realizar, pero que tienen, en general, que reprimir, para poder coexistir en proximidad cercana los unos con los otros”.