XIII  Colombian  Mining  and  Energy  Conference  

Paipa,  junio  2015  

Pedro  F.  Carmona  Estanga  

 

Los  problemas  normativos  que  afectan  el  desarrollo  del  sector  minero:  la  Consulta  

Previa  y  sus  posibles  soluciones.  

El  contexto  

•  El  sector  minero-­‐energético  es  un  motor  clave  del  desarrollo  nacional.  

•  Ha  mejorado  la  institucionalidad  para  el  sector,  principalmente  con  la  creación  de  las  Agencias  Nacionales  de  Hidrocarburos  y  de  Minería.      

•  La  importancia  del  sector  y  las  implicaciones  extensivas  al  sector  infraestructura,  han  motivado  al  Vicepresidente  de  la  República  a  supervisar  la  marcha  de  la  consulta  previa  y  licenciamiento  ambiental.    

•  La  integración  gremial  con  la  creación  de  la  Asociación  Colombiana  de  Minería,  representa  otro  paso  importante  para  el  sector.    

•  Para  el  año  2014,  el  valor  del  PIB  del  sector  minas  y  canteras  representó  un  7,32%  del  PIB  total  de  Colombia,  con  un  decrecimiento  de  0,32%.    

•  La  actividad  minera  en  sí,  aportó  el  2,1%  del  PIB,  por  lo  cual  Colombia  no  es  considerado  un  país  minero  vs.  Otras  naciones,    pero  su  potencial  es  apreciable.    

 

El  contexto  

•  Las  exportaciones  minero-­‐energéticas  representaron  un  70%  del  total  en  2014:  US$  16.363  M  de  US$  38.400  millones  (-­‐9,5%  sobre  el  2013).  

•  Con  excepción  del  carbón  con  un  crecimiento  de  +1,83%  y  caída  del  16,5%  en  el  último  trimestre,  el  ferroníquel,  oro  y  esmeraldas,  igual  que  el  petróleo,  se  redujeron  en  2014.    

•  La  volatilidad  y  la  baja  de  precios  de  los  commodities  ha  afectado  al  sector,  pero  ello  es  también  debido  a  la  reducción  de  la  actividad  y  de  la  IED.    

•   El  sector  M-­‐E  captó  en  2014  el  40%  de  la  IED  total  (US$  6.419  M),  con  caída  de  -­‐21%  sobre  2013.    

•  Para  minas  y  canteras  la  reducción  de  la  IED  fue  del  46,9%.      

•  Entre  1990  y  2011,  el  recaudo  por  regalías  del  sector  minero,  excluyendo  hidrocarburos,  pasó  de  0.1  billones  de  pesos  a  1.7  billones  de  pesos  constantes  de  2013,  aunque  el  problema  ha  sido  su  aplicación.  

 

El  contexto    

•  Subsisten  focos  de  inseguridad  nocivos  para  el  sector  extractivo.  En  el  sector  hidrocarburos,  la  situación  se  ha  tornado  difícil  para  las  empresas  que  operan  en  el  sur  del  país.      

•  Se  observa  poco  desarrollo  de  nuevos  proyectos  mineros  importantes.  

•  Continúa  habiendo  lentitud  en  el  otorgamiento  de  licencias  ambientales,  y  aunque  con  algunos  avances,  en  la  Consulta  Previa.  

•  Se  han  formado  matrices  de  opinión  en  el  país  desfavorables  a  la  minería,  muy  influidas  por  la  acción  depredadora  de  la  minería  ilegal.  

•  Las  diversas  reformas  han  incrementado  la  presión  tributaria  al  sector.    

•  Se  ha  generado  una  matriz  de  opinión  de  fundamentalismo  ambiental  vs.  desarrollo  sostenible  y  socialmente  responsable.    Ello  ha  sido  notorio  también  en  el  caso  del  “fracking”  para  el  sector  petrolero.  

•  “Es  absurdo  que  las  autoridades  demoren  más  de  30  años  para  otorgar  una  licencia  ambiental  en  el  Tolima  a  una  compañía  minera  formal,  al  tiempo  que  los  ilegales  actúan  sin  Dios  ni  ley”:  Directivo  Mineros  S.A.  

Otros  aspectos  que  afectan  a  la  minería  

•  Un  estudio  realizado  por  Escobar  y  Martínez  (2014),  muestra  lo  siguiente:  

 

•  Sobre  condiciones  regulatorias,  entre  58  países,  Colombia  ocupó  el  puesto  26,  con  una  percepción  negativa  del  36%,  mientras  que  Perú  ocupó  el  puesto  19  y  Chile  la  4.    

•  Sobre  potencial  minero  del  país,  Colombia  ocupa  el  puesto  13,  y  la  percepción  negativa  baja  de  36%  a  15%.  Perú  pasa  al  puesto  25  y  la  percepción  negativa  se  reduce  a  22%.  Chile  baja  la  percepción  negativa  de  13%  a  10%  y  su  posición  va  del  4º  al  6º  puesto.    

•  Ello  muestra  que  para  los  inversionistas,  Colombia  comparado  con  Chile  y  Perú,  cuenta  una  normatividad  minera  que  limita  su  potencial  como  receptor  de  IED.    

•  Sobre  claridad  de  la  regulación,  Perú  empeora  (puesto  24  y  percepción  negativa  de  42%)  respecto  a  Colombia  (puesto  22,  con  una  percepción  negativa  de  35%).  Chile  ocupa  el  puesto  4  en  el  ranking,  con  una  percepción  negativa  de  sólo  9%.  

•  El  tema  peor  para  Colombia  es  el  de  normas  ambientales  y  áreas  protegidas,  con  el  puesto  48,  y  percepción  negativa  del  57%.  Perú  ocupa  la  posición  31  con  una  percepción  negativa  de  47%  y  Chile  el  puesto  14  con  una  percepción  negativa  de  25%.    

•  En  la  calidad  de  la  base  de  datos  geológica,  la  distancia  es  mayor.  Colombia  ocupó  el  puesto  34  con  percepción  negativa  de  54%,  Perú  y  Chile  ocuparon  las  posiciones  16  y  13,  con  percepciones  negativas  de  28%  y  26%.    

•  En  la  medida  en  que  Colombia  adjudique  mediante  subastas  áreas  mineras,  la  calidad  de  la  información  del  Estado  sobre  el  subsuelo  es  un  factor  clave  para  los  inversionistas.  

   

 

Principales  retos  

•  Necesidad  de  analizar  experiencias  de  países  como  Canadá,  Chile  o  Australia,  en  materia  ambiental  y  de  desarrollo  sostenible.      

•  Lograr  que  se  complete  la  normativa  legal  o  reglamentaria  en  esos  aspectos.    •  Impulsar  la  agilidad  y  simplificación  de  trámites  que  afectan  al  sector  

minero.  

•  Lograr  la  consolidación  de  una  estructura  institucional  eficiente  para  el  sector  minero:  ANM,  ANLA,  Viceministerio  de  Minas,  Servicio  Geológico  Nacional,  con  criterios  de  meritocracia  y  estabilidad.      •  Garantías  de  estabilidad  en  las  reglas  del  juego,  protección  ante  la  

inseguridad  y  respeto  a  los  contratos  válidos  en  el  sector.    •  Lucha  por  la  formalización  de  la  minería.    •  Impulso  al  desarrollo  de  la  infraestructura,  y  a  otros  factores  que  afectan  la  

competitividad  al  nivel  nacional  (agenda  interna).  

Otros  desafíos  

•  Coadyuvar  a  que  las  nuevas  disposiciones  legales  en  materia  de  regalías  conduzcan  al  mejor  empleo  de  los  recursos  en  proyectos  de  impacto  al  desarrollo  económico  y  social.  

•  Propiciar  una  difusión  más  objetiva  y  equilibrada  de  información,  que  evite  la  “satanización”  del  sector  minero  por  intereses  políticos,  mediáticos  o  por  simple  desinformación.  

•  Contribuir  al  desarrollo  en  el  país  de  cadenas  productivas  que  añadan  valor  a  los  bienes  primarios.    

•  Propiciar  una  mayor  capacitación  de  los  recursos  humanos  del  sector,  mediante  una  mayor  relación  Universidad-­‐Empresa.  

•  Superar  desconfianzas  y  construir  políticas  de  Estado,  de  nación,  ajenas  a  neopopulismos  ambientalistas,  o  de  minorías  que  pudieren  excederse  en  la  defensa  de  sus  legítimos  derechos  constitucionales.      

Vacíos  en  la  política  minera      

•  Ante  el  grave  problema  que  plantean  la  minería  informal,  ilegal  y/o  criminal,  el  reto  para  el  Estado  radica  en  que  la  Agencia  Nacional  Minera  ejerza  un  papel  más  activo  en  el  control  de  dichas  actividades.  

•  También  ameritan  afinaciones  las  herramientas  de  fiscalización  tanto  para  la  actividad  minera  legal  como  ilegal.    

•  Los  frecuentes  accidentes  y  pérdidas  de  vidas  asociadas  a  la  minería  ilegal,  amén  de  los  graves  daños  ambientales  y  de  imagen  que  ocasionan,  reafirman  la  necesidad  de  un  papel  más  activo  del  Estado  en  la  lucha  para  su  formalización  o  erradicación.  

•  Se  requiere  fortalecer  un  régimen  coordinado  de  funciones  para  los  organismos  del  Estado  competentes:  Ministerio  del  Interior,  Ministerio  del  Ambiente,  ANLA,  Agencia  Nacional  de  Minería,  y  Corporaciones  Regionales.    

 

Reflexiones  

•  La  responsabilidad  en  materia  ambiental  y  de  desarrollo  sostenible  constituyen  una  prioridad  en  acuerdos  nacionales  para  orientar  a  la  industria  extractiva  por  una  senda  dinámica  y  estable.    

•  Los  recursos  naturales  no  renovables  (RNNR)  no  son  una  maldición  sino  una  bendición  para  un  país  como  Colombia.  Los  errores  en  países  ricos  en  RNNR,  se  derivan  del  mal  empleo  de  los  recursos  que  estos  proveen.    

•  El  debate  sobre  la  “primarización”  de  la  economía,  debe  conducir    a  impulsar  inversión  de  recursos  del  sector  para  diversificar  el  resto  de  la  economía,  estimular  cadenas  de  valor,  y  mejorar  el  nivel  de  vida  de  la  población.    

•  Eventuales  efectos  de  la  “enfermedad  holandesa”  pueden  afrontarse  con  políticas  adecuadas  del  Banco  de  la  República,  y  estímulos  a  la  productividad  y  al  desarrollo  de  la  economía  no  minero-­‐energética.    

•  La  apertura  de  nuevos  mercados  y  la  internacionalización  de  la  economía  colombiana,  ofrecen  oportunidades  a  la  industrialización  basada  en  recursos  naturales  renovables  y  no  renovables.    

 

Consulta  Previa  (CP):  contextualización  

•  El  Instituto  de  Hidrocarburos,  Minas  y  Energía  de  la  Universidad  Sergio  Arboleda  ha  analizado  el  problema  relacionado  con  la  Consulta  Previa  (CP)  

•  La  CP  es  un  Derecho  Fundamental,  de  naturaleza  colectiva,  que  tienen  los  grupos  étnicos  (indígenas,  negros  y  gitanos),  para  participar  en  decisiones,  obras,  proyectos  o  normas  que  les  puedan  afectar.    

•  Es  una  obligación  vigente  desde  1991,  cuando  el  Estado  colombiano  suscribió  el  Convenio  169  de  la  OIT,  ratificada  mediante  Ley  21.    

•  Su  desconocimiento  implica  sanciones  judiciales,  multas  y  la  suspensión  de  las  obras,  o  la  cancelación  de  la  licencia  ambiental  por  la  autoridad.    

•  No  obstante  que  el  Decreto  2613  de  2013  adoptó  un  Protocolo  de  Coordinación  Interinstitucional  para  la  CP,  falta  asegurar  su  efectividad.    

•  En  la  CP  Predomina  la  discrecionalidad  y  ello  obstaculiza  el  desarrollo  del  sector  a  nivel  nacional.    

•  Se  evidencia  una  politización  de  la  concertación  y  la  magnificación  de  las  afectaciones,  para  forzar  acuerdos  económicos  excesivos.    

El  problema  de  la  CP  

•  Ello  ha  implicado  recortes  de  proyectos,  la  cooptación  de  líderes  sociales  y  el  otorgamiento  de  dádivas  y  prebendas  sin  racionalidad.    

•  La  CP  se  ha  desarrollado  en  Colombia  por  la  vía  jurisprudencial  de  las  Cortes,  con  las  cuales  se  ha  tratado  de  avanzar  en  un  problema  sensible.    

•  Avances:  mientras  de  2003  a  2010  se  protocolizaron  608  procesos  de  CP,  de  2011  a  julio  de  2014  el  número  fue  de  3.434,  1.440  de  ellos  en  2012.  

•  El  tiempo  promedio  entre  consulta  y  protocolización,  es  de  6  meses.  

•  Es  posible  que  la  mayoría  de  proyectos  extractivos  y  de  infraestructura,  así  como  la  aprobación  normativa,  requiera  hacia  futuro  de  CP.    

•  No  hay  cualificación  de  presencia  de  comunidades  étnicas  en  áreas  de  los  proyectos,  ni  ponderación  de  afectaciones  y  compensaciones,  seguimiento  de  acuerdos,  etc.    

     La  dimensión  del  tema  de  la  CP      

•  Las  actividades  extractivas  están  en  la  prioridad  de  las  políticas  de  desarrollo  y  en  la  participación  de  la  inversión  extranjera  (IED).    

•  El  32%  del  territorio  nacional  está  reservado  y  titulado  a  grupos  étnicos.  

•  Faltan  reglas  del  juego  institucionales  y  jurídicas  que  hagan  ágil,  predecible  y  transparente  la  CP.    

•  Hay  indudables  costos  asociados  a  la  CP  en  cuanto  a  seguridad  jurídica  para  la  IED.  En  muchos  casos  se  ha  desestimulado  el  desarrollo  de  proyectos.    

•  Se  han  trasladado  concepciones  político-­‐ideológicas  a  la  CP,  de  parte  de  sectores  ambientalistas,  indigenistas  o  contrarios  a  la  IED.  

•  Hay  también  casos  de  vulneración  de  los  derechos  de  las  comunidades.    

•  Se  requiere  encontrar  soluciones  para  contrarrestar  la  incertidumbre.      

Dimensiones  a  considerar  en  la  CP      

•  La  necesidad  de  armonizar  los  objetivos  de  desarrollo  nacional  y  regional,  con  la  realidad  étnica  y  las  complejas  tensiones  que  generan.    

•  La  jurisprudencia  de  la  Corte  Constitucional,  sus  contenidos  e  implicaciones  en  los  casos  concretos  que  conoce  y  sentencia.    

•  Las  experiencias  y  lecciones  emblemáticas  aprendidas  de  la  CP,  los  vacíos  y  tensiones  generadas.    

•  La  experiencia  positiva  de  otros  países  más  avanzados  en  la  materia.  

•  El  diseño  y  capacidad  institucional  (normas,  métodos,  instituciones),  para  garantizar  el  derecho  a  la  CP  sin  afectar  el  desarrollo  e  interés  general.  

•  Las  percepciones  de  los  titulares  de  los  derechos,  así  como  de  los  usuarios  y  garantes.    

•  El  grado  de  cumplimiento  de  la  misión  protectora  que  se  espera  de  la  CP  respecto  de  la  integridad  étnica.    

Realidades  sobre  la  CP  

•  Es  obligación  constitucional  proteger  la  diversidad  étnica    y  cultural.  

•  En  Colombia  subiste  notable  incertidumbre  para  los  ejecutores  de  proyectos,  pues  las  sentencias  se  basan  eminentemente  en  situaciones  litigiosas.    

•  Se  registra  irregularidad  y  desarrollo  tardío  de  los  procesos.    •  Las  decisiones  de  las  Cortes  no  siempre  ha  tenido  efectos  positivos  sobre  las  comunidades.  

•  Faltan  parámetros  conceptuales,  organizacionales  y  procedimentales  en  los  organismos  oficiales,  que  reduzcan  la  incertidumbre  derivada  de  vacíos  en  la  reglamentación,  lo  cual  se  supone  costos  e  incertidumbre  para  los  usuarios.    

 

Realidades  sobre  la  CP    

•  Existe  exceso  de  discrecionalidad  y  debilidades  institucionales,  ante  lo  cual  los  usuarios  de  la  CP  han  recurrido  a  innovaciones  para  sortear  el  problema,  que  los  jueces  muchas  veces  no  ven.  

•  Las  comunidades  étnicas  tienen  aproximaciones  diferentes  ante  la  CP:  desde  lo  positivo  a  lo  ideológico,  de  la  fragilidad  a  la  distorsión  de  los  propósitos  y  objetivos  de  la  CP.    

• No  siempre  se  cumple  la  misión  protectora  de  la  CP,  debido  a:  incertidumbre,  influencias  ajenas  e  interesadas  sobre  las  comunidades,  banalización  de  la  CP,  o  posibles  efectos  negativos  en  las  comunidades  consultadas.    

 

Vacíos  en  la  política  pública        

•  Una  política  pública  sobre  CP,  debe  estar  inscrita  en  un  planteamiento  de  participación  social  que  dé  respuesta  a  los  problemas  anotados.    

•  No  hay  parámetros  claros  para  el  control  de  excesos  tales  como  actuaciones  dilatorias,  prebendas,  o  el  incumplimiento  de  acuerdos.  

•  Se  requiere  un  protocolo  del  debido  proceso  de  la  CP,  con  reglas,  garantías  y  roles  institucionales.    

•  Hay  poco  desarrollo  en  los  parámetros  de  la  HCC  en  términos  de  procedimientos,  actuaciones  y  formalidades  administrativas  confiables.    

•  Existe  incertidumbre  en  los  lapsos  en  que  el  gobierno  lleva  a  cabo  procedimientos  que  son  de  su  competencia,  y  en  los  tiempos  máximos  y  mínimos  para  la  CP.  

•  Sea  aprecia  inconsistencia  jurídica  en  los  acuerdos  a  que  se  llegan,  y  alta  incidencia  de  jueces  en  asuntos  que  podrían  ser  resueltos  entre  titulares  y  usuarios.  

 

Hacia  una  política  pública  sobre  CP      •  Se  ha  trivializado  la  CP  por  intereses  económicos  que  pretenden  reducir  el  problema  a  

una  transacción  económica.    

•  No  hay  suficiente  voluntad  política  para  hacer  operativa  la  reglamentación  de  la  CP.  Discrepancias  entre  la  opción  de  un  protocolo,  o  una  Ley  Estatuaria.  

•  Baja  capacidad  institucional  de  la  entidad  responsable  de  la  CP  (Min.  Interior):      

•  Desbalance  entre  funcionarios  de  planta  y  contratistas.    •  Excesiva  rotación  de  contratistas.    •  Déficit  y  cualificación  insuficiente  del  personal.    •  Insuficiencias  presupuestarias  para  el  volumen  de  actividad  requerido.    

•  Represamiento  periódico  de    trámites  de  verificación,  certificación  y  acompañamiento  y  protocolización.    

•  Se  otorgan  derechos  de  concesión  sin  advertir  la  eventual  presencia  de  grupos  étnicos,  generando  incertidumbre  e  inseguridad  jurídica.    

•  El  licenciamiento  ambiental  con  CP,  introduce  riesgos  e  ineficiencias.  

•  La  emergencia  de  nuevas  comunidades  sin  conciencia  étnica,  ocasiona  sesgos  en  la  CP,  a  la  hora  de  garantizar  los  derechos  colectivos.    

Propuestas  para  una  política  pública      •  Se  requiere  afinar  la  operatividad  reglamentaria  de  la  CP,  y  para  ello  superar  

complejos  problemas  mediante  la  concertación.    

•  Convendría  crear  una  Comisión  Intersectorial  entre  sector  privado,  grupos  étnicos  y  gobierno,  para  promover  la  remoción  de  los  obstáculos  relacionados  con  la  CP,  lo  cual  implica  un  debate  nacional  a  todo  nivel.  

•  Es  recomendable  impulsar  estrategias  de  diálogo  intercultural  para  reducir  posturas  políticas  que  limitan  posibilidades  a  la  CP,  y  para  facilitar  a  procesos  particulares  de  CP  que  se  desarrollen.    

•  Es  necesario  replantear  los  procesos  administrativos  que  otorgan  derechos  de  uso  a  terceros  por  parte  del  Estado,  para  que  haya  certeza  del  complejo  étnico  –  cultural  implicado,  de  manera  que  se  hagan  previsiones.    

•  Se  debe  entregar  el  proyecto  facilitado  en  temas  de  la  CP  por  parte  del  gobierno  

•  Ello  supone  replantear  los  roles  institucionales,  para  que  el  gobierno  asuma  la  tarea  de  llevar  a  cabo  la  CP  propiamente  dicha.    

•  Supone  además  revisar  la  actual  forma  de  financiamiento  de  la  CP  que  hoy  recae  en  las  empresas,  y  en  ese  caso  sería  transferida  por  el  gobierno  a  los  usuarios.    

Propuestas  para  mejorar  la  política  pública      

•  No  obstante  algunos  avances,  se  debería  implementar  un  plan  para  fortalecer  a  la  Dirección  de  Consulta  Previa,  en  especial:    •  Protocolos  conceptuales,  interpretativos,  procedimentales  y  metodológicos.    

•  Identificación  de  comunidades  en  áreas  de  influencia  de  los  proyectos.    

•  Caracterización  de  instancias  representativas  de  las  comunidades  étnicas.    •  Ajuste  del  esquema  organizacional  para  hacerlo  más  eficiente  y  efectivo.    

•  Fortalecimiento  del  equipo  humano  mediante  capacitación  e  incentivos.    

•  Mejoramiento  de  la  dotación  e  infraestructura  requerida  por  la  CP.  

•  Convenios  administrativos  entre  agencias  del  Estado  y  mejora  presupuestaria  •  Adoptar  un  sistema  de  tarifas  para  el  cobro  a  los  usuarios  de  servicios.  

•  Estudiar  la  posibilidad  de  convertir  a  la  Dirección  de  Consulta  Previa,  en  una  autoridad  tipo  ANH  o  ANLA.    

•  Promover  alianzas  público  privadas  para  suplir  las  deficiencias  del  Estado.  

•  Creación  de  una  Ventanilla  Única  para  la  gestión  de  trámites  y  la  adopción  de  esquemas  intragubernamentales  de  coordinación.  Ejemplo:  Canadá.      

•  Descentralización  parcial  de  funciones  en  entes  regionales.    

Propuestas  para  una  política  pública      

•  Adopción  de  una  política  de  controles  efectivos  a  prácticas  que  trivializan  la  diversidad  étnica  y  distorsionan  la  garantía  de  derechos  como  la  CP.      •  Profundizar  estudios  etnológicos  a  lo  largo  y  ancho  del  país.    •  Priorizar  casos  dudosos  inmersos  en  la  CP.    

•  Mecanismos  de  control  para  evitar  el  desvío  de  recursos  a  terceros.    

•  Creación  de  un  Sistema  Único  de  Información  Étnica,  con  información  clara  y  precisa  sobre  realidades,  por  ejemplo  en  la  Orinoquía,  Chocó,  costas.  Así  caracterizar  mejor  realidades  étnicas,  para  incorporarlas  a  la  toma  de  decisiones.    

•  Mayor  participación  del  Congreso  en  la  CP  a  través  de  una  Comisión  encargada,  de  manera  de  presentar,  sustentar  o  defender  lo  concertado  ante  el  cuerpo  legislativo.  

•  El  aumento  de  la  actividad  exploratoria  para  incrementar  las  reservas  probadas  de  hidrocarburos,  o  para  revertir  la  declinación  de  la  IED  en  minería,  hacen  imperiosa  la  necesidad  de  propiciar  acuerdos  en  la  materia.    •  La  Academia  puede  ofrecer  un  terreno  útil  y  neutral  a  tales  propósitos.    •  El  tema  es  de  interés  prioritario  para  el  desarrollo  nacional.