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Revistas Especializadas 5/4/2010

Los riesgos laborales de la función pública. El derecho de los funcionarios a la protección que requiere el ejercicio de su actividad profesional

Por Javier Nistal Burón

Jurista del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias

Actualidad Administrativa, N.º 9, Quincena del 1 al 15 May. 2010, pág. 1042, Tomo 1, Editorial LA LEY

LA LEY

2471/2010

En el presente trabajo se aborda el estudio de la problemática jurídica que genera la reclamación indemnizatoria que el funcionario hace ante la Administración por los daños y perjuicios que éste puede sufrir en el desempeño de su actividad profesional. Esta indemnización tiene su fundamento en el deber de protección que el Estado concede a los servidores públicos, una de cuyas manifestaciones es la obligación de resarcirlos por los daños inferidos en el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo.

I.

INTRODUCCIÓN

Toda actividad profesional, incluida la función pública, genera una serie de riesgos que pueden calificarse de generales o comunes y específicos o propios de una determinada actividad pública. El empleado público, que es precisamente el medio personal que utiliza el Estado para el cumplimiento de los servicios públicos, puede causar daños o perjuicios con su actuación a los administrados, pero también puede ser él mismo el sujeto pasivo de tales daños o perjuicios con ocasión o motivo de su propia actividad profesional, bien porque los daños los sufra dentro del recinto público en el que el perjudicado presta sus servicios, bien porque los daños sean causados por persona vinculada con la actividad pública que realiza el perjudicado, bien porque los daños se reciben con ocasión o motivo de las funciones públicas que realiza el funcionario.

Al tratarse de funcionarios públicos, y dado que existe una relación de sujeción especial entre el que sufre el daño —Fel funcionario—F y la Administración, se plantea el conflicto de entender si el empleado público tiene o no el deber jurídico de soportar los daños y perjuicios connaturales al servicio público que presta, como algo que le va en el sueldo, máxime cuando uno de los conceptos retributivos que percibe dicho empleado público es el llamado complemento específico, previsto en el art. 23.3 b) de 12 de abril, de la Ley 30/84 de medidas para la reforma de la función pública (1), destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad, lo que en semejantes términos dispone el art. 24 b) del Estatuto Básico del empleado público Ley 7/1007 de 12 de abril.

La respuesta a este respecto parece estar clara, tanto la doctrina, como la jurisprudencia consideran que los funcionarios, por el hecho de encontrarse vinculados por una relación específica con la Administración, no son de peor condición que el resto de los ciudadanos. En la relación profesional que el empleado público mantiene con la Administración se viene sosteniendo el principio general en virtud del cual el desempeño o la ejecución de las funciones propias del puesto de trabajo no puede originar para éste ningún perjuicio patrimonial, de modo que el funcionario no debe soportar, en su propio patrimonio, un daño generado en el seno de la relación específica funcionarial, siempre que no haya mediado culpa o

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negligencia de su parte. Es lo que se conoce como el principio de «indemnidad», declarado jurisprudencialmente en múltiples ocasiones y que impone que quien sirve a la cosa pública no puede verse perjudicado personalmente en su labor, lo que, además, se recoge como un derecho del funcionario en el artículo 14 d) del Estatuto Básico del empleado público Ley 7/2007, de 12 de abril.

En definitiva, que los funcionarios públicos pueden sufrir distintos daños y perjuicios en el ejercicio de sus funciones y salvo que tengan el deber de soportarlos deben ser resarcidos por ellos. Por esta razón, en la normativa que regula la relación jurídica entre la Administración y sus funcionarios existen previsiones —Fgenerales o específicas para determinados empleados públicos—F sobre la indemnización de los daños que el funcionario pueda sufrir a consecuencia, o con ocasión, de la prestación de sus servicios, y existe, también, un sistema de cobertura de contingencias —Fseguridad social y régimen de clases pasivas—F que constituye una modalidad de aseguramiento con sus propios mecanismos de cotización y de prestaciones.

Sin embargo, dadas las numerosas incidencias que se dan en el seno de la relación funcionarial son muchas las dificultades con las que, normalmente, se encuentra la Administración al instruir expedientes por reclamaciones de daños y perjuicios formuladas por sus funcionarios públicos, entre otras:

El criterio de la imputación del daño sufrido.

La normativa aplicable a la pretensión indemnizatoria.

El procedimiento a seguir para exigir la correspondiente indemnización.

La posible compatibilidad entre los distintos sistemas indemnizatorios existentes.

Teniendo en cuenta la gran variedad de supuestos de reclamaciones de daños y perjuicios, es lógico que se susciten frecuentes problemas que se enfocan y se tratan de modo dispar porque, en muchos casos, se manifiestan encontradas las opiniones del reclamante y de la Administración instructora o, incluso, en el seno de esta última, son distintos los pareceres de unos u otros órganos administrativos que hayan podido intervenir durante la tramitación del procedimiento. La carencia de una regulación específica sobre la cobertura de los daños que sufren los funcionarios públicos, permite detectar una heterogeneidad de casos y situaciones, en los que se trata de buscar un criterio de imputación, que no siempre es el mismo ni tampoco sustancialmente homogéneo, lo que puede dar lugar a ciertas desigualdades en el alcance del resarcimiento de los daños.

En este sentido, el propio Consejo de Estado ha destacado la dispersión normativa existente en relación con el deber que a los poderes públicos incumbe de protección y, en su caso, reparación de los daños que, en el ejercicio de sus funciones, sufra el personal a su servicio. En opinión del citado órgano consultivo, esa dispersión no sólo es formalmente un inconveniente sino que, además, da lugar a cierta desigualdad en el alcance del resarcimiento, lo que se evitaría con la existencia de una disposición legal que regulara de forma concreta y uniforme el resarcimiento de los daños producidos con motivo u ocasión del servicio público y que fuera aplicable a todos funcionarios.

El objetivo de este trabajo es el de analizar los distintos mecanismos legales previstos actualmente para que el funcionario pueda verse compensado de los daños y perjuicios que pueda sufrir en el desempeño de su actividad profesional, así como el procedimiento para hacerles efectivos y la posible compatibilidad entre ellos.

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II.

MECANISMOS LEGALES DE PROTECCIÓN FUNCIONARIAL

1.

Aspectos generales

Como hemos dicho en la introducción, los funcionarios públicos en el ejercicio de su actividad profesional, y por tanto en acto de servicio, pueden sufrir algún daño o perjuicio. Estos daños de afectar a particulares, suscitan la aplicación del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, en el caso de los funcionarios públicos al encontrarse ligados a la Administración por una relación de servicios, calificada como de «sujeción especial», tienen como una de las diferencias propias de esta especial relación jurídica, la distinta naturaleza de la responsabilidad que la Administración pública debe asumir frente a ellos cuando son los propios titulares de esa relación especial —Flos funcionarios—F los que deban soportar los daños que se generen en su actividad profesional.

En tal sentido, las reclamaciones formuladas por los funcionarios deben situarse primariamente en el marco de la relación especial que mantienen con la propia Administración, de manera que, para decidir sobre la procedencia o no de sus pretensiones indemnizatorias, habrá de acudirse a la legislación sectorial que regula la materia. De esta forma, las reclamaciones articuladas por los funcionarios no podrían ser calificadas con rigor, al menos en principio, como supuestos de responsabilidad «extracontractual» que regulan los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de Régimen jurídico y de procedimiento administrativo común (LRJPAC), sino que habría que situarlas en el marco de la relación funcionarial existente.

Surge entones la necesidad de determinar cuál debe ser esa legislación sectorial que regula los mecanismos resarcitorios que se hallan dentro del marco de la «relación especial» que mantiene el funcionario con la propia Administración y que permite a quien presta sus servicios como tal, acceder a la obligación indemnizatoria que pesa sobre la Administración, si sufre algún daño o perjuicio en su actividad profesional.

Los mecanismos de protección del funcionario público se fundamentan en el principio general en virtud del cual el desempeño, o la ejecución de las funciones propias del puesto de trabajo no puede originar para el empleado público ningún perjuicio patrimonial, de modo que el funcionario no debe soportar, en su propio patrimonio, un daño generado en el seno de la relación específica funcionarial, siempre que no haya mediado culpa o negligencia de su parte (2). Este principio general se conoce en la doctrina como principio de «indemnidad».

2.

Mecanismos de protección del funcionario público que se fundamentan en la relación jurídica de especial

2.1.

La indemnización por el servicio

Con carácter general, la protección debida por el Estado a sus funcionarios viene fundada en la regla del derogado artículo 63.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (texto articulado aprobado por Decreto 315/1964 de 15 de febrero, al

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proclamar que «el Estado dispensará a los funcionarios la protección que requiera el ejercicio de sus cargos») (3).

Una de las vías para el desarrollo de ese principio general es la autorizada en el artículo 23.4 de la Ley 30/1984 de 6 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública —F«Los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio»—F en vigor actualmente hasta la aprobación de las Leyes de función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público Ley 7/2007, de 12 de abril, norma esta última que también lo prevé expresamente en su artículo 28 cuando se pronuncia en iguales términos que la citada Ley 30/84: «Los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio».

Sin embargo, el desarrollo reglamentario del precepto legal —Fart. 23.4 de la Ley 30/1984 de 6 de agosto—F (4) por Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, atiende de modo especial al aspecto retributivo de la función pública de manera que únicamente prevé que den origen a indemnizaciones por razón del servicio los supuestos recogidos taxativamente en el expresado Real Decreto: comisiones de servicio, desplazamientos dentro del término municipal, traslados de residencia, asistencias a sesiones de Consejos u órganos similares y participación en Tribunales de oposiciones y concursos encargados de la selección de personal. Siendo las indemnizaciones correspondientes por estas circunstancias: las dietas, los gastos de viaje y la residencia eventual.

Evidentemente, estas previsiones reglamentarias no permiten, de modo general, dar cabida a muchas de las situaciones en que se hace patente la exigencia del principio general de protección. Podemos decir que no hay en la regulación del Estado un desarrollo reglamentario de la previsión legal del artículo 23.4 de la Ley 30/1984 de 6 de agosto que ampare el resarcimiento debido al funcionario que sufre un daño en acto de servicio, a diferencia de algunos casos en el ámbito autonómico cuya normativa sí que lo contempla. (5)

La ausencia de norma reglamentaria específica que contemple los supuestos de daños sufridos por los funcionarios con ocasión del desempeño de sus servicios, ha llevado a que la doctrina del Consejo de Estado ponga de manifiesto que el indicado principio de «indemnidad», deducido del artículo 23.4 de la citada Ley 30/84, y mucho antes del artículo 63 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, proyecta sus efectos más allá de los supuestos previstos reglamentariamente y que dicho principio de «indemnidad» tiene «vocación generalizadora que excluye interpretaciones contrarias a la virtualidad de un principio general».(6)

En este sentido, el propio órgano consultivo sostiene que el art. 23.4 de la Ley 30/84, tiene virtualidad propia independientemente de las disposiciones reglamentarias de desarrollo en materia de dietas e indemnizaciones a funcionarios por razón del servicio, tanto si puede encuadrarse la eventual obligación administrativa de compensar al reclamante dentro de algunas de estas disposiciones —Flas contenidas en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo—F como si dicha subsunción no cabe en dichos supuestos. Esta tesis considera que el art. 23.4 de la Ley 30/84, que consagra un principio general en cuya virtud los empleados públicos deben ser resarcidos de todos los daños que sufran a consecuencia de su relación de empleo, tiene autonomía aplicativa propia, pues su virtualidad no puede depender de la mayor o menor extensión concreta que disposiciones de desarrollo efectúen de dicho precepto. Es decir, esta tesis sostiene que las indemnizaciones por razón del servicio que deben percibir los funcionarios no se agotan en las que especifica el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo.

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Según esta doctrina, las indemnizaciones que deben percibir los funcionarios por los daños sufridos en el desempeño de su actividad profesional se definen y sustancian en el ámbito de la relación de supremacía especial que a los empleados públicos les liga con la Administración, conforme a las normas que las regulan; muy especialmente el art. 23.4 de la Ley 30/84, que establece un principio general a cuyo tenor el funcionario público no debe soportar, a su costa, un daño generado en el seno de la relación funcionarial, y que no tenga su causación material en culpa atribuida al propio funcionario. Los empleados públicos sólo podrán invocar la relación patrimonial por la vía del art. 139 LRJPAC, cuando el daño se haya producido fuera de la relación funcionarial, es decir en las relaciones de sujeción general.

Los requisitos necesarios para que surja la obligación de la Administración de indemnizar los daños originados a los funcionarios por razón del servicio son los propios del concepto «acto de servicio o con ocasión del mismo». Este concepto comprende los siguientes elementos:

1.-

Existencia de una relación de servicio previa entre el damnificado y la Administración, esto es, que la víctima del daño sea funcionario.

2.-

Producción del daño precisamente en el ejercicio concreto de las funciones propias del puesto de trabajo desempeñado, o como consecuencia directa de las mismas. En este sentido, el daño deberá producirse durante el tiempo o en el lugar del servicio y en el ejercicio de las funciones propias del cargo.

3.-

Daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. De acuerdo con el principio de «indemnidad» deberán compensarse todos los gastos económicos efectivamente sufridos por el funcionario.

4.-

Acreditación de la existencia de nexo casual entre el servicio desempeñado por el funcionario y el daño resarcible. Esta relación de causalidad u ocasionalidad puede ser directa o indirecta —Fen acto de servicio o con ocasión del mismo—F pero siempre debe acreditarse su concurrencia para que surja la obligación de indemnizar de la Administración.

2.2.

Por la cobertura del régimen especial de protección social del funcionario Público

2.2.1.

Aspectos generales

Si a través de la vía de la indemnización quedaban cubiertos los daños y perjuicios materiales en los objetos o bienes que el funcionario pueda sufrir en el desempeño de su función profesional, con la legislación especial de Seguridad Social de los

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funcionarios públicos quedarían cubiertos los daños y perjuicios personales a través de las «prestaciones» que proporciona el régimen especial del Mutualismo administrativo (7) que gestiona la entidad gestora de MUFACE y de las «pensiones extraordinarias» reconocidas en la legislación de Clases Pasivas del Estado (8), como expresión del deber genérico de protección existente a cargo del Estado en favor de los funcionarios públicos a su servicio y, que tienen por finalidad la de asistir económicamente a quienes sufran daños y perjuicios en su salud e integridad física.

2.2.2.

Por parte del Mutualismo administrativo (MUFACE)

Se trata de un régimen de protección que tiene una finalidad propia, asimilable a la que resulta del sistema general de la Seguridad Social, que dispensa un mutualismo administrativo específico gestionado por la entidad gestora MUFACE, que cubre los riesgos de enfermedad y accidente, tanto en su faceta profesional, como también, naturalmente, en su faceta común.

Las prestaciones que proporciona el Mutualismo administrativo —FMUFACE—F para compensar los daños y perjuicios que el funcionario sufra en el ejercicio de su actividad profesional son, especialmente por lo que se refiere al objeto de este trabajo, la asistencia sanitaria y el subsidio por incapacidad temporal.

Con estas prestaciones quedarían cubiertos todos los daños personales que el funcionario pueda sufrir en el desempeño de sus funciones, especialmente, a través de la asistencia sanitaria, que cubriría todas las atenciones que el funcionario requiera por el daño sufrido en acto de servicio, incluida la hospitalización y la intervención quirúrgica, además durante los primeros tres meses, si el funcionario está impedido para trabajar, tendría plenitud de derechos económicos —Fpercibiría la totalidad de sus retribuciones—F en la situación denominada «licencia por enfermedad» y a partir del cuarto mes pasaría a la situación de Incapacidad Temporal, que le permite percibir las retribuciones básicas y el «subsidio de incapacidad temporal» a cargo de MUFACE, lo que le permite seguir teniendo cubiertas todas sus necesidades económicas durante un plazo máximo de duración, por regla general de 24 meses. Si transcurrido el plazo máximo el funcionario no se recupera será declarado en situación de jubilado por incapacidad, pasando a percibir la pensión extraordinaria que le corresponda por el sistema de «derechos pasivos».

2.2.3.

Protección por parte del sistema de «Clases Pasivas del Estado»

El sistema denominado «derechos pasivos» cubre, entre otros, y por lo que se refiere al tema que nos ocupa, los riesgos de invalidez en sus grados de total, absoluta y gran invalidez a través de las prestaciones que le correspondan al funcionario mediante la percepción de la denominada «pensión extraordinaria de jubilación por incapacidad» (9). Asimismo, los causahabientes del funcionario percibirán las prestaciones correspondientes a través de las prestaciones de supervivencia, también extraordinarias, que prevé el sistema de «derechos pasivos» si el daño llega a ser la propia muerte del funcionario —Flas pensiones extraordinarias de viudedad y de orfandad en su caso—F. En particular, las «pensiones extraordinarias» tienen por finalidad la de asistir económicamente a quienes sufran contingencias en acto de servicio, lo que justifica, entre otros extremos, la duplicación del haber regulador tenido en cuenta para el cálculo de dichas pensiones, la irrelevancia del tiempo de servicios efectivos prestados con anterioridad a que ocurra el hecho determinante del daño para el cálculo del

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porcentaje correspondiente, dada la ficción de que el interesado ha prestado servicios efectivos durante los años completos que le faltaran para alcanzar la correspondiente edad de jubilación para la determinación del mismo.

Como hemos podido comprobar, a través de los mecanismos de protección «social» —FMUFACE y Sistema de Clases Pasivas del Estado—F se alcanza una cobertura del empleado público, donde la relación de «especialidad» cobra su máxima relevancia, por cuanto el empleado público dispone de una protección más amplia en atención al mayor riesgo de la función y a la mayor exigencia de compromiso personal por parte de la Administración pública para sus empleados.

3.

Mecanismos de protección del funcionario público que se fundan en normativa general

3.1.

Aspectos generales

Podríamos pensar que a través de los mecanismos de protección que se fundan en la relación de especialidad del empleado público —Fla vía de la indemnización por el servicio y la vía de la protección específica del régimen especial de seguridad social—F quedan cubiertas todas las contingencias que el funcionario pueda tener en su relación de servicios profesional. Es decir, que a través «indemnizaciones por el servicios» y las «pensiones extraordinarias» concedidas al amparo del régimen específico de cobertura de riesgos se logra la «compensación integral del daño sufrido» y de esta forma de hace efectivo el principio general de la «indemnidad» en los términos que ya lo hemos definido.

Sin embargo, esto no es así, dado que hay multitud de ocasiones en las que la aplicación de ese régimen de protección específico denota una insuficiencia para el logro del resarcimiento integral del daño causado a cada interesado (10).

a) En lo que respecta a las «indemnizaciones por el servicio».

Cabe destacar, que gran parte de las reclamaciones formuladas por los funcionarios para el resarcimiento de los daños y perjuicios, que consideran haber sufrido en el seno de la relación de servicios profesionales que les une a la Administración, no son subsumibles en los supuestos de indemnizaciones por razón del servicio regulados en nuestro ordenamiento, en la actualidad Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, concerniente, como ya hemos apuntado, a regular y cuantificar la percepción de dietas y gastos de viajes derivados del desempeño de comisiones de servicios, las compensaciones por traslado de residencia y las denominadas indemnizaciones por asistencias.

b) En lo que respecta a las «pensiones extraordinarias».

El cálculo de su cuantía no siempre está presidido por el principio de «indemnidad» de los interesados, tienen diferente título y fundamento, exigen la concurrencia de distintos requisitos y pretenden alcanzar fines sólo parcialmente coincidentes con los del principio de la indemnidad patrimonial.

En resumen, podemos afirmar que en la legislación sectorial de la función pública no existen prescripciones que den respuesta específica a las reclamaciones formuladas

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por los funcionarios a consecuencia de las lesiones sufridas durante el desempeño de sus funciones, aunque por vía interpretativa se pudieran alcanzar soluciones aceptables. Ni el derogado artículo 63.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, ni el artículo 23.4 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, ni el actual art. 28 del Estatuto del Empleado público, constituyen una regulación suficiente para ello, sin que tampoco pueda apelarse sin más a la legislación de «MUFACE y Derechos Pasivos», pues ésta sitúa la cuestión en un plano distinto, de ahí que numerosas sentencias del Tribunal Supremo (TS) en los últimos tiempos examinen las reclamaciones formuladas por los funcionarios como supuestos de responsabilidad extracontractual de la Administración (11).

3.2.

Por la vía de la responsabilidad patrimonial

En aquellos casos en los que las «indemnizaciones por el servicio» y las «pensiones extraordinarias» concedidas al amparo del régimen específico de cobertura de riesgos no logren la compensación integral del daño sufrido, la Administración responsable no puede exonerarse de su obligación de reparar el efecto lesivo cuya causación le sea imputable a través de un mecanismo de protección que se fundan en una norma general, como es el artículo 139 de la Ley 30/1992 (LRJPAC) —Fla responsabilidad patrimonial—F (12).

3.2.1.

Exigencias legales

La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica consagrada en los artículos 3 y 106.2 de la Constitución Española (CE) que se halla regulada hoy en día en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC, donde se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a)

La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

b)

El carácter antijurídico del daño, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley.

c)

La imputabilidad a la Administración de la actividad dañosa, es decir, la integración

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del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del servicio o la actividad en cuyo ámbito se produce el daño.

d)

La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, nexo causal que implica la necesidad de que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad administrativa en relación directa e inmediata.

e)

Ausencia de fuerza mayor.

f)

Que no haya transcurrido un año desde el momento en que se produjo el hecho causante.

3.2.2.

El alcance y fundamento de las exigencias legales en la «relación especial de sujeción» del funcionario reclamante

A la vista de estas exigencias legales, es preciso determinar la viabilidad del título de imputación ligado al instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración para el caso de que los damnificados sean empleados públicos de la propia Administración relacionada con la producción de los hechos lesivos, porque la relación especial de sujeción que une al funcionario reclamante puede influir, en ocasiones, en la apreciación de la concurrencia de los requisitos generales configuradores de dicha institución, necesarios para admitir el resarcimiento por este concreto título jurídico —Fresponsabilidad patrimonial—F y ello, tanto en lo que atañe, especialmente a:

La legitimación de los empleados públicos como perjudicados.

La adecuada relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público.

La antijuridicidad del daño —Fal deber jurídico de soportar dicho daño—F.

a)

Legitimación de los empleados de la Administración como perjudicados

El primer problema que se plantea es el de la posible legitimación de los empleados de la Administración como perjudicados, pues la distinción entre el funcionario y la Administración Pública como persona jurídica, que tan relevante ha sido para la imputación directa de la responsabilidad a aquélla, también puede operar en cuanto a la posible consideración del funcionario como legitimado activo a efectos de resarcimiento.

Por ello, se impone la necesidad de efectuar una primera reflexión sobre el alcance del término «particulares», a que se refieren tanto el artículo 106.2 de la CE, como

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el 139.1, de LRJPAC para determinar si bajo tal denominación cabe encuadrar a los servidores públicos como titulares de legitimación activa para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración en el resarcimiento de los daños que les haya podido irrogar el funcionamiento del propio servicio público, ya que esta condición de «particulares» ha de ostentarse necesariamente para que quien formule la reclamación patrimonial con apoyo en esta norma —Fart.139.1 de la Ley 30/1992—F pueda ser considerado como legitimado para ejercer un derecho de esta naturaleza.

En la interpretación y aplicación de la Ley 30/1992, este término de «particulares» se ha ido ampliando en cuanto a su ámbito subjetivo hasta entender que no se limita a los ciudadanos o administrados exclusivamente. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido de manera reiterada la aplicación del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración a los empleados públicos para lograr la compensación de los daños sufridos como consecuencia del servicio a que se hallan adscritos, propugnando una interpretación del término «particulares» en un sentido amplio que englobaría a cualquier sujeto público o privado distinto del propio ente público en cuyo ámbito de actuación se ha producido el daño (13). En definitiva, esta interpretación jurisprudencial pone de relieve la posibilidad de hablar de universalidad de la responsabilidad patrimonial desde la perspectiva del sujeto dañado, lo que no impediría la inclusión dentro de la expresión legal de «particulares a los funcionarios y el restante personal al servicio de los propios entes públicos, que también pueden sufrir daños con ocasión o como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos» (14).

b)

La adecuada relación de causalidad que debe existir entre el daño y el funcionamiento del servicio

El segundo problema existente para determinar si la relación especial de sujeción que une al funcionario reclamante con la administración puede influir, en ocasiones, en la apreciación de la concurrencia de los requisitos generales configuradores de la responsabilidad patrimonial necesarios para admitir el resarcimiento por este concreto título jurídico, es el que atañe a la adecuada relación de causalidad que debe existir entre el daño y el funcionamiento del servicio, porque el hecho de que el funcionario se halle en acto de servicio, y que con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones como servidor público sufra una lesión, no quiere decir necesariamente que exista relación causal entre el resultado lesivo y el funcionamiento de la Administración.

Para que sea resarcible el daño, el causante ha de sufrirlo en tiempo de servicio o en el lugar del mismo, circunstancias que delimitan la ocasión como referencia causal (15). En este sentido, los problemas que se vienen planteando en relación a los funcionarios como posibles perjudicados por la actuación administrativa pueden ser de dos tipos.

Daños producidos directamente por la actividad administrativa —Fcomo consecuencia del funcionamiento del propio servicio de la Administración—F.

Daños sufridos con ocasión del cumplimiento de un servicio pero causados por un tercero.

Los primeros podrán ser jurídicamente atribuidos a la Administración como persona jurídica —Fcomo consecuencia del servicio—F. Los segundos, por el contrario, son imputables al tercero que los haya causado —Fcon ocasión del servicio—F porque es

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patente que el daño surgido en el curso del funcionamiento del servicio ha sido producido por la persona sobre quien, en abstracto, podría plantearse la exigencia de la responsabilidad de forma directa.

Ahora bien, aunque en el ámbito de la relación jurídica de «sujeción general» existen muchos supuestos en los que la intervención de un tercero rompe el nexo causal, lo que impediría que concurrieran todos los requisitos exigidos por la legislación para la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración, en el caso de la «relación jurídica especial» del funcionario, ese nexo no se rompe:

a)

Porque, o bien se da la peculiaridad de que ese «tercero agresor» actúa en el marco de la relación de servicio público y se dirige contra el funcionario en su condición de tal, por su actuación administrativa, lo que impediría que se entienda roto el nexo causal pese a la actuación de ese tercero.

b)

Porque, o bien presenta la particularidad de que el «tercero agresor» implicado en la causación de los daños se encuentra bajo la custodia o dentro de la organización, institución o servicio público de la Administración (16), quien en el deber de vigilancia y custodia exigidas para tal clase de servicio público aparece como responsable directa de los daños y perjuicios que pueden causar los que están sometidos a su disciplina y tutela, cuando las medidas preventivas que eventualmente pudieran existir para evitar tales daños o perjuicios han resultado inapropiadas e insuficientes para la evitación de los hechos lesivos (17).

En ambos casos, el Consejo de Estado entiende que el título de imputación no sería tanto el funcionamiento del servicio público, como la propia relación funcionarial la que debe llevar a la Administración a resarcir al funcionario de los daños y perjuicios ocasionados por el cumplimiento de sus deberes profesionales y no debidos a su culpa o negligencia (18).

c)

La exigencia legal de la denominada «antijuridicidad del daño»

Otro de los problemas para determinar si la indemnización debida al funcionario por los daños y perjuicios sufridos en su actividad encaja en la vía de la responsabilidad patrimonial es la concurrencia del requisito relativo al deber jurídico de soportar dicho daño por el propio funcionario, es decir si concurre la exigencia legal de la denominada «antijuridicidad del daño». En definitiva, si la lesión se define como un daño ilegítimo.

A este respecto debemos recordar que para que proceda declarar la responsabilidad extracontractual de la Administración no basta con que se haya producido una lesión, generada como consecuencia del funcionamiento de un poder público, ni con que haya nexo causal entre esa lesión y el daño producido, sino que es necesario también que aquella lesión sea precisamente antijurídica. La clave para la exigencia de la responsabilidad patrimonial por el funcionario a la Administración se halla en la lesión antijurídica sufrida por el afectado y que éste no tiene el deber jurídico de soportar, por lo que la antijuridicidad desaparece cuando concurre una causa justificativa que legitime el perjuicio, un título jurídico que imponga al administrado la

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obligación de soportar el daño, o algún precepto legal que imponga al perjudicado el deber de sacrificarse por la sociedad (19).

En este sentido, es preciso tener en cuenta que existen algunas actividades funcionariales, que conllevan ciertos riesgos inherentes a esa actividad que no son meramente hipotéticos, sino perfectamente constatados por la práctica y estadísticamente cuantificados y que el funcionario de alguna forma acepta porque, de alguna manera —F«entra en el sueldo»—F es decir que el funcionario tiene el deber de soportar aquellos singulares o especiales riesgos, libremente asumidos (20).

En definitiva, se trata de decidir si al integrarse libremente una persona en un servicio público —Fhacerse funcionario—F, está amparado por el derecho que los particulares tienen a ser indemnizados por las Administraciones Públicas por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo los casos de fuerza mayor; siempre que exista nexo causal entre la lesión y el funcionamiento del servicio público, o por el contrario, al asumir voluntariamente los riesgos inherentes al concreto servicio público que presta, tiene el deber jurídico de soportar los daños o perjuicios connaturales a dicho servicio público, de modo que no se pueden calificar de antijurídicos, por lo que no generarían a su favor derecho a una indemnización por el concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, sino sólo aquellas prestaciones que se deriven de su relación estatutaria con ésta.

La clave para resolver el enunciado dilema puede estar en la normalidad o deficiencia en la prestación del servicio y, en su caso, si esta última es o no imputable al funcionario o servidor público.

1.- En el supuesto de funcionamiento normal del servicio público

En este caso, el servidor público ha asumido voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la ley, tiene el deber jurídico de soportar; por lo que el daño no sería antijurídico y la Administración no vendría obligada a indemnizarle por el concepto de responsabilidad patrimonial, sino con las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relación estatutaria (21).

2.- En el caso de funcionamiento anormal del servicio público

En este supuesto, se debe discernir si la deficiencia o anormalidad es consecuencia exclusivamente de la propia actuación del servidor público, o si la deficiencia o anormalidad del servicio obedece a otros agentes.

En el primer caso, si la actuación del funcionario es causa del daño sufrido, la propia conducta del funcionario sería la única causante del daño o perjuicio sufrido, con lo que faltaría el requisito del nexo causal, requerido por el apartado 1 del artículo 139 de la mencionada LRJPAC, para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En el segundo caso —Fsi el funcionario público perjudicado no hubiese tenido ninguna participación en el resultado producido—F debe ser resarcido e indemnizado por la Administración Pública de todos los daños y perjuicios que se le hubiesen irrogado hasta alcanzar su plena indemnidad.

En todo caso, en el supuesto de que el funcionario hubiese cooperado en el funcionamiento anormal del servicio, la indemnización en su favor habrá de moderarse en atención a su grado de participación.

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IV.

Conclusión

Como hemos podido comprobar, nada impide que pueda aplicarse, analógicamente, si se quiere, el contenido de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92, en el ámbito de las reclamaciones formuladas por los funcionarios, precisamente para colmar aquellos eventuales vacíos que puedan existir en la legislación sectorial aplicable —Findemnizaciones por el servicio y pensiones extraordinarias—F. Esta conclusión no está en contradicción con la aplicación preferente de dicha legislación sectorial, pues únicamente regirá cuando ésta no regule todos los aspectos posibles relacionados con daños producidos a los funcionarios públicos o conduzca a resultados injustos.

Los principios jurídicos que pueden conducir a que el resarcimiento en las situaciones en las que existe una relación jurídica de especial sujeción, como es la del empleado público, se haga por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado son básicamente tres: la subsidiariedad, la igualdad en la aplicación de la norma y la complementariedad.

La subsidiariedad. La falta de una regulación adecuada y completa de la compensación de daños sufridos por los funcionarios con ocasión y a consecuencia del servicio, ha dado lugar a una excesiva litigiosidad y también a la difícil búsqueda de criterios a tener en cuenta al respecto. Ello ha hecho al Consejo de Estado proponer la vía del art. 139 de la LRJPAC cuando no exista una regulación específica, o aun cuando existiendo tal régimen específico, su aplicación no repare los daños causados, siempre y cuando concurran el resto de los presupuestos exigidos en los preceptos mencionados. En este sentido, el Consejo de Estado ha distinguido lo que es responsabilidad patrimonial de la Administración de otros títulos jurídicos de indemnización y ha elaborado una doctrina de subsidiaridad de la responsabilidad patrimonial administrativa a falta de otro régimen de reparación, partiendo para ello del principio de «indemnidad» de los servidores públicos, según el cual el funcionario no debe soportar a su costa un daño generado en el seno de la relación funcionarial, y que no tenga su causación material en culpa atribuida al propio funcionario. Es decir, que el principio de la «indemnidad» en la prestación del servicio convertiría al instituto de la responsabilidad patrimonial en subsidiario y se aplicaría esta vía en defecto de otros sistemas reparadores, que se establecen en las leyes de función pública, en particular el articulo 23 de la Ley 30/1984.

La igualdad. La igualdad en la aplicación de la Ley constituye una habilitación suficiente para aplicar la vía de la responsabilidad patrimonial, en la medida en que delimita el alcance del deber general de las Administraciones Públicas de sujeción a la Ley y de vinculación al ordenamiento jurídico. La exclusión del instituto de la responsabilidad patrimonial en los casos en los que el perjudicado sea el propio funcionario, cuando, sin embargo, en esos mismos casos sí que se aplicaría si el perjudicado fuere un particular, provoca una desigualdad que hace quebrar este principio de igualdad, precisamente por el resultado contrario a la equidad que se produciría. Por ello, puede concluirse que, en ausencia de una regulación propia y específica que de modo suficiente atienda al resarcimiento debido en estas situaciones de relación especial, la aplicación del principio de igualdad en la aplicación de la Ley lleva a la aplicación del instituto de la responsabilidad patrimonial en una suerte de extensión analógica. En definitiva, que el régimen de responsabilidad patrimonial debe ser admitido en el marco de la relación jurídica funcionarial para no incurrir en inaceptables desigualdades de trato respecto a los particulares.

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La complementariedad. Este principio opera en el sentido de agotar lo que significa el principio de la «indemnidad», por lo que no sólo es pertinente acudir al sistema de la responsabilidad extracontractual de la Administración cuando existen regímenes específicos que prevean esta contingencia, sino también cuando el principio de «indemnidad» no ha sido satisfecho enteramente, de modo que la vía de la responsabilidad patrimonial opera, no ya con carácter subsidiario, sino complementario. En esta línea, la más reciente y mayoritaria jurisprudencia del Tribunal Supremo proclama la compatibilidad de las compensaciones derivadas de la normativa sectorial aplicable al personal de la Administración cuando han sufrido daños a causa de la prestación de servicio y el instituto de la responsabilidad patrimonial, en aquellos casos en que la regulación aplicable por razón del vínculo especial existente entre el ente público y su empleado no proporciona una reparación económica suficiente y completa para lograr la plena indemnidad de los perjuicios sufridos.

A modo de conclusión final, podemos hacer tres afirmaciones: la primera, que actualmente no existe una regulación específica dirigida a dar respuesta concreta a cada una de las cuestiones que suscitan las reclamaciones de daños y perjuicios, cuando las mismas se fundan en la existencia de una relación de sujeción especial —Fla funcionarial—F lo que provoca, precisamente, las discrepancias y diversidad de opiniones que, normalmente, surgen en torno al régimen aplicable a las mismas. La segunda, que sería oportuno afrontar una modificación normativa que ofreciera el mayor grado de certidumbre jurídica en este ámbito, lo que redundaría en beneficio, no sólo de los funcionarios reclamantes, sino también de las propias administraciones públicas frente a las que se dirigen las reclamaciones y la tercera, que el momento oportuno para afrontar esta regulación normativa lo ofrece el desarrollo que del Estatuto básico del empleado público, Ley 7/2007, debe de hacerse por las distintas leyes autonómicas de la función pública, de conformidad con lo previsto en su Disposición Final Cuarta.

(1) El régimen retributivo de los funcionarios se regula en el Título III, Capítulo III del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril. De conformidad con lo que establece la Disposición Final Cuarta, las disposiciones del Capítulo III del Título III producirán efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico. Siguen vigentes, por tanto, los artículos 23 y 24 de la Ley de Medidas, no como normas básicas del régimen retributivo, sino como normas reguladoras del régimen retributivo de los funcionarios de la Administración General del Estado. Ver texto

(2) Por todos Dictamen del Consejo de Estado núm. 143/2003.Ver texto

(3) Este precepto fue derogado expresamente por la Ley 7/2007, de 12 de abril. Estatuto Básico del Empleado Público.Ver texto

(4) El art. 28 del Estatuto Básico del Empleado Público, no tiene desarrollo reglamentario, entre otras cosas porque aún no está en vigor.Ver texto

(5) A diferencia de algunos casos sí contemplados en la legislación de las Comunidades Autónomas, como sucede para la función pública de la Comunidad Valenciana a tenor del artículo 6 del Decreto 24/1997 de 11 de febrero, respecto de los funcionarios en situación de comisión de servicio, ya que se contempla para los mismos una denominada «indemnización especial» que resarciría tanto «los gastos extraordinarios que efectivamente se hayan tenido cuanto los daños realmente sufridos en los bienes del comisionado, aun tratándose de una regulación insuficiente y limitada».Ver texto

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(6) Dictamen de 23 de mayo de 1991; Dictamen de 11 de octubre de 2000 y Dictamen de 18 de septiembre de 2003.Ver texto

(7) Texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo de 4/2000, de 23 de junio.Ver texto

(8) Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado.Ver texto

(9) Dentro del concepto de pensiones extraordinarias están las que se conceden por actos de terrorismo.Ver texto

(10) Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1995; de 28 de noviembre de 1995; de 27 de marzo de 1998; de 17 abril de 1998 y de 12 de mayo de 1998.Ver texto

(11) Siendo ejemplo de ello las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1998 y 24 de junio de 1999. Ver texto

(12) Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1996. Ver texto

(13) En este sentido cabe mencionar el contenido de las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1994 o de 2 de julio de 1998, partidarias de una interpretación integradora del concepto, de las que se extrae la posibilidad de que la exigencia de responsabilidad patrimonial pueda legítimamente ser planteada por el propio servidor público que ha sufrido en su patrimonio daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos.Ver texto

(14) Sentencia de 14 de diciembre de 2000.Ver texto

(15) Dictamen del Consejo de Estado 45.377, de 21 de julio de 1983.Ver texto

(16) Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1975; de 4 de enero de 1991; de 5 de noviembre de 1997 y de 15 de diciembre de 1994.Ver texto

(17) Centros penitenciarios, Centros de Menores, Centros de Extranjeros etc. Dictámenes del Consejo de Estado n.° 4.060/1996 y 4.063/1996, ambos de 19 de diciembreVer texto

(18) Dictamen del Consejo de Estado 55.162, de 26 de julio de 1990.Ver texto

(19) Sentencias del Tribunal Supremo de de 27 de septiembre de 1997 y de 3 de enero de 1979. Ver texto

(20) Funcionarios policiales, Funcionarios de prisiones, etc.Ver texto

(21) Siendo éste el criterio mantenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2000.Ver texto

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