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biblioteca iida - boletín de junio de 2006

Los límites del derecho subjetivo y del derecho de autor (Los “usos honrados”, el “fair use” y el “ius usus innocui”. El supuesto de abuso del derecho a la no divulgación de la obra).

por Ricardo Antequera Parilli

IINTRODUCCIÓN(Los derechos subjetivos y sus límites)Si tomamos como referencia una definición amplia de lo que se entiende por “derecho subjetivo”, es decir, como la facultad o poder de hacer, poseer o exigir lícitamente algo dentro de los límites impuestos por la ley, podemos inferir que incluso algunos derechos subjetivos caracterizados como “absolutos”, es decir, oponibles “erga omnes”, pueden ser objeto de determinadas restricciones, en orden al interés público o social.

Así, por ejemplo, la propiedad fue calificada tradicionalmente como el derecho de disponer de las cosas de la manera más absoluta, de modo que cuando el hombre decía que una cosa era suya, podía hacer con ella lo que se le antojase, sin importar los legítimos intereses de terceros, incluso dispendiarla o destruirla, sin limitación alguna, pues “para eso era suya” y los derechos reales no tenían límites.

Hoy, numerosas constituciones nacionales recalcan la función social de la propiedad al señalar, por ejemplo, que la misma “estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general”, de modo que conforme a muchos códigos civiles, ese derecho consiste en el de “usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley” (Venezuela).

Estas consideraciones introductorias tienen por finalidad destacar entonces que el derecho exclusivo de explotación que tiene el autor sobre su obra, como bien inmaterial, también está sometido a determinadas limitaciones legales, especialmente para satisfacer ciertas necesidades sociales, pero guardando un adecuado equilibrio con el fin de resguardar su legítimo interés a seguir la suerte económica de su creación, estimular así su labor creativa e incentivar la producción de nuevos bienes culturales, así como para alentar las inversiones industriales y comerciales en los distintos sectores involucrados.

IIEL DERECHO PATRIMONIAL EXCLUSIVO DEL AUTOR (Los principios generales)

Como apunta Colombet, el creador, además del honor, espera sacar provecho de la explotación de su obra1 y de allí que el derecho patrimonial o pecuniario del autor esté reconocido en los convenios internacionales y en todas las leyes nacionales sobre la materia.

Pero el derecho patrimonial, que por mucho tiempo se redujo a las escasas formas existentes para el uso de las obras, o sea, la reproducción por imprenta de obras escritas o la representación “en vivo” de composiciones musicales y obras escénicas, se amplió a partir de la invención sucesiva del fonógrafo, el cinematógrafo, la radiodifusión (sonora y televisiva), las fijaciones audiovisuales, las técnicas reprográficas, las transmisiones por satélite y cable, así como luego el surgimiento de las grabaciones y las comunicaciones digitales, estas últimas que han posibilitado la “sociedad de la información”.

1 COLOMBET, Claude: “Grandes principios del derecho de autor y los derechos conexos en el mundo” (traducción de Petite Almeida). Ed. UNESCO/CINDOC. París, 1997. p. 63.

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Por ello, ante la imposibilidad de prever en el tiempo las modalidades de explotación que surgen con el avance tecnológico, la tendencia más generalizada, particularmente en la tradición latina o continental, es la de reconocer al autor el derecho de explotar su obra por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse.

En lo que corresponde al tema de este trabajo, las características del derecho patrimonial más vinculadas al tema de las limitaciones o excepciones al derecho del autor a explotar su obra, son:

Es un derecho “exclusivo”, de modo que solamente el autor -o su derechohabiente-, puede realizar, autorizar o prohibir todo acto que implique el uso de su obra y ese derecho es oponible incluso al adquirente del soporte material que contiene la creación, a menos que una norma expresa o una cláusula contractual disponga lo contrario.2

Es un derecho “de contenido en principio ilimitado”, es decir, “no sometido a numerus clausus”, desde el momento en que comprende la explotación de la obra “bajo cualquier forma o procedimiento” (u otra expresión equivalente) como lo señalan expresamente muchas leyes, de suerte que:

La enumeración de las modalidades que conforman el derecho exclusivo sólo tienen carácter enunciativo, como lo aclaran algunos textos nacionales (Alemania, El Salvador, Honduras, Panamá, Paraguay, Perú).

Si la ley no prevé expresamente algunos modos de uso de la obra, “ello no es óbice para que el autor disponga igualmente de todos ellos, porque los derechos patrimoniales son reconocidos con carácter genérico” 3.

Como se trata de un derecho general que comprende la utilización de la obra por todo medio o forma, las excepciones a ese derecho exclusivo tienen que ser de interpretación restrictiva, como además lo aclaran algunos ordenamientos nacionales (Paraguay y Perú, así como República Dominicana y Venezuela por vía reglamentaria); y, en todo caso, las limitaciones legales al derecho exclusivo (y su interpretación) deben respetar los “usos honrados”, como se estudiará en su oportunidad.

Las modalidades de explotación que conforman el derecho patrimonial exclusivo “son independientes entre sí”, o sea, que la autorización para una modalidad no implica consentimiento para ninguna otra forma de uso y los efectos de toda cesión del derecho pecuniario o de una licencia de uso, se limitan a los modos expresamente previstos en el contrato, principio que surge de disposiciones contenidas en muchas leyes (Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Venezuela).

IIILAS LIMITACIONES AL CARÁCTER EXCLUSIVO DEL DERECHO PATRIMONIAL DEL AUTOR(Los supuestos generales)

Los bienes culturales capaces de satisfacer las necesidades de educación, información y entretenimiento, no vienen de la nada, pues el ingenio humano mantiene una relación

2 La exclusividad del derecho patrimonial sobre la obra literaria o artística tiene vocación de universalidad, si se toman en cuenta, por ejemplo, los artículos 9, 11, 11bis, 11ter, 12 y 14 del Convenio de Berna y los artículos 6, 7 y 8 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/WCT). Por lo que se refiere a la Comunidad Andina, el artículo 13 de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena que contiene el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos.

3 LIPSZYC, Delia: “Derecho de Autor y Derechos Conexos”. Ed. UNESCO/CERLALC/ZAVALÍA. Buenos Aires, 1993, p. 176.

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retroalimentadora con la sociedad en la que el creador vive: el hombre se aprovecha de los valores culturales existentes, pero con la habilidad para generar nuevas formas originales de expresión.

No es entonces una mera casualidad que tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 27), como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 15), incluyan en una misma disposición, tanto el derecho de toda persona a la protección de los intereses morales y materiales que le corresponda por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora; como el derecho de toda a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.

Esa conexión entre ambos derechos implica un adecuado equilibrio que permita, por una parte, estimular la creatividad de los autores y asegurarles que siguen la suerte económica de su creación; y, por la otra, facilitar al colectivo el acceso a los bienes culturales, sin desmedro de aquella protección, pues como señalaba la Exposición de Motivos de la ley española de 1987, los autores contribuyen a la formación y desarrollo de la cultura y de la ciencia para beneficio y disfrute de todos los ciudadanos.

De allí que por muy individualista que pueda ser en un sistema determinado la concepción del derecho de autor, lo cierto es que todas las legislaciones del mundo, al tiempo que le reconocen al creador el derecho exclusivo de explotar su obra, dejan a salvo un conjunto de excepciones, de interpretación restrictiva, conocidas como limitaciones al derecho patrimonial exclusivo, las cuales pueden presentarse como:

“Licencias no voluntarias”, de acuerdo a la ley aplicable y en concordancia con los casos permitidos por los Convenios Internacionales.

Supuestos de excepción previstos en la ley donde el uso de la obra es libre, pero sometido al pago de una remuneración (“derechos de remuneración”).

Usos libres y gratuitos, bajo el cumplimiento de los “usos honrados”, que serán objeto de principal análisis en este trabajo.

IVLAS LIMITACIONES AL DERECHO EXCLUSIVO DE EXPLOTACIÓN Y LOS USOS LIBRES Y GRATUITOS DE LAS OBRAS PROTEGIDAS(Los“usos honrados”, el “fair use” y el “ius usus innocui”)

Hasta la Revisión del Convenio de Berna de 1971, la única disposición contenida en un convenio internacional que precisaba los límites bajo los cuales se podían establecer excepciones al derecho de explotación del autor, estaba referida al derecho de reproducción, en los términos del artículo 9,2, cuyo texto reza:

“Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras [literarias y artísticas, nota nuestra] en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”.

Pero tales principios fueron posteriormente recogidos en dos instrumentos internacionales, ya en relación a todos los derechos exclusivos del autor, como se dispone en el artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC, Anexo 1C del Tratado de la OMC y en el artículo 10 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/WCT), cuyos textos rezan respectivamente así:

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Artículo 13Limitaciones y excepcionesLos Miembros circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos

Artículo 10Limitaciones y excepciones(1) Las Partes Contratantes podrán prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artísticas en virtud del presente Tratado en ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

(2) Al aplicar el Convenio de Berna, las Partes Contratantes restringirán cualquier limitación o excepción impuesta a los derechos previstos en dicho Convenio a ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Las dos disposiciones transcritas aluden entonces al cumplimiento de la “regla de los tres pasos” (o de los “tres niveles”), a saber que:

Se trate de supuestos particulares, que por ser excepciones a un derecho en principio exclusivo e ilimitado, deben ser interpretados en forma restrictiva;No atenten contra la explotación normal de la obra; y,No causen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del autor.

Dispositivos similares figuran en el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, TOIEF (art. 16) y en el Tratado del Grupo de los Tres (G3) entre Colombia, México y Venezuela (art. 18-04,4); y, por lo que se refiere a las normas de derecho comunitario, en la Decisión 351 de la Comunidad Andina de Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (art. 21) y en el artículo 5,5 de la Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

El análisis en detalle de la “regla de los tres pasos” excede los límites de este documento, de modo que nos limitaremos a referirnos a ella y a analizar su adecuación a los principios de los “usos honrados”, el “fair use” y el “ius usus innocui”, con particulares consideraciones al abuso del derecho a la no divulgación de la obra.

Los “usos honrados”.El Convenio de Berna utiliza en dos ocasiones la expresión “usos honrados”, una para referirse a las condiciones bajo las cuales es lícita la cita de obras protegidas (art. 10,1); y otra para determinar los requisitos bajo los cuales las legislaciones nacionales pueden permitir el uso de libre de dichas obras con fines de ilustración para la enseñanza (art. 10,2), pero en ninguno de los casos define a dicha expresión, ni precisa su alcance.

A su vez, la “Guía del Convenio de Berna” de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), al comentar el artículo 10,1 ya mencionado, entiende que con “uso honrado” el Convenio alude a lo que es “normalmente admisible, a lo que corrientemente se acepta, a lo que no se opone al sentido común” 4, noción demasiado amplia, si se la compara con la más estricta de la regla de los “tres pasos”, a que se refiere el artículo 9,2 del mismo instrumento internacional.

4 OMPI: “Guía del Convenio de Berna” (autor principal: Claude Masouyé). Ginebra, 1978, p. 67.

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Pero la vinculación entre los “usos honrados” y la “regla de los tres pasos”, aparece en el “Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos” de la misma organización internacional, cuando señala que con aquella expresión el Convenio de Berna “determina la posibilidad de permitir la libre utilización de las obras en citas o ilustraciones con fines de docencia”, pero que “no deben interferir con la explotación normal de la obra ni deben causar un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”. 5

Esa relación se hace todavía más evidente cuando instrumentos comunitarios, como la Decisión 351 de la Comunidad Andina, que contiene el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, define a los “usos honrados” como “los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor” (art. 3), y en el mismo sentido leyes nacionales como las de Ecuador, Guatemala, Honduras, Perú y República Dominicana, así como la de Panamá, aunque esta última no alude a los “usos honrados”, sino a los “usos lícitos”.

Dicho de otra manera: en las legislaciones e instrumentos comunitarios citados en el párrafo anterior, la expresión “usos honrados” no se usa para establecer un límite en sí mismo al derecho de explotación, sino para determinar las condiciones bajo las cuales se pueden establecer limitaciones al derecho exclusivo de utilizar o autorizar la utilización de las obras protegidas por el derecho de autor.

En definitiva, el principio de los “usos honrados”, bajo la óptica latina, impone los parámetros dentro de los cuales resulta admisible o “razonable” la previsión de determinadas limitaciones al derecho exclusivo del autor y que, en el caso que nos ocupa, legitiman el uso libre y gratuito de su obra.

Esas condiciones o límites van dirigidos, tanto a los legisladores, al momento de dictar las normas internas, como a las autoridades al aplicarlas.

En efecto, cuando el Convenio de Berna menciona que “se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción …” (art. 9,2); el ADPIC que “los Miembros circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales…” (art. 13); el TODA/WCT que “las Partes Contratantes podrán prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones …” (art. 10) o la Decisión 351 de la Comunidad Andina “las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que …” (art. 21), hay en esos dispositivos unos mandatos expresos a los legisladores, para que las limitaciones que aprueben en las leyes internas “no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”.

En cambio, cuando la Directiva 2001/29/CE sobre la Sociedad de la Información dispone que “las excepciones o limitaciones contempladas en los apartados … se aplicarán en determinados casos concretos que …” (art. 5,5); la ley española que “los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que …” (art. 40 bis); o la ley paraguaya que “las excepciones establecidas en los artículos precedentes, serán de interpretación restrictiva y no podrán aplicarse a casos que sean contrarios a los usos honrados”, es decir, que “no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho” (negrillas nuestras), se está dictando un claro mensaje al intérprete, en el sentido de que al aplicar una determina excepción, prevista en la ley, la interpretación del dispositivo legal no puede conducir a una situación que afecte los principios de los “usos honrados”, ya señalados.

5 OMPI: “Glosario de la OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos” (autor principal: György Boytha). Ginebra, 1980. Voz 111, p. 113.

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Ello tiene particular interés cuando el legislador no ha sido suficientemente preciso al momento de redactar una limitación legal, dejando un amplio margen para encuadrar allí numerosas situaciones de hecho que, aplicadas a algunas de ellas, podría conducir a un atentado a la explotación normal de la obra o a un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular del derecho.

En cualquier caso, para la tradición latina, el principio de los “usos honrados” implica que las limitaciones al derecho de explotación exclusivo del autor están sometidas al régimen del “numerus clausus”, de manera que, como lo disponen algunas legislaciones de países que forman parte de ese sistema, la interpretación de los límites previstos normativamente debe ser restrictiva, como se prevé en las leyes de Ecuador, Paraguay y Perú, así como en los reglamentos de las leyes Panamá, República Dominicana y Venezuela.

El “fair use”.El “fair use” (traducido como “uso leal”, “uso legítimo” o “uso justo”), es una figura típica del sistema “angloamericano” que, como informa la “Copyright Office” de los Estados Unidos, nació de la interpretación jurisprudencial en ese país, a través de un número sustancial de decisiones judiciales y que luego fue codificada básicamente en la Sección 107 del 17 U.S.C (“Copyright Act”), de 1976 6, que reza así:

“No obstante las previsiones de las secciones 106 y 106A [derechos patrimoniales exclusivos y derechos de paternidad e integridad sobre las obras de arte visuales, respectivamente, nota nuestra], el uso leal de una obra protegida por el derecho de autor, incluyendo el uso por reproducción en copias o discos sonoros o mediante cualquier otro medio especificado en tal sección, para propósitos tales como la crítica, comentarios, reporte de noticias, enseñanza (incluyendo múltiples copias para el uso de la clase), becas o investigación, no es una infracción al derecho de autor. Para determinar si el uso hecho de una obra en un caso particular es un uso leal, los factores a ser considerados deben incluir:

(1) El propósito o carácter del uso, incluyendo si el mismo es de naturaleza comercial o si tiene un propósito educacional sin fines de lucro;

(2) La naturaleza de la obra objeto de protección;

(3) La cantidad y sustancia de la porción usada en relación con la obra como un todo; y

(4) El efecto de tal uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra.

El hecho de que la obra sea inédita no impedirá en sí mismo considerar un uso leal, si tal consideración está hecha sobre los factores arriba mencionados” 7.

El “fair use”, que en un principio fue elaborado por la doctrina judicial estadounidense como un límite al derecho de reproducción, se ha recogido de modo expreso en la “Copyright Act” como una limitación a todos los derechos exclusivos contemplados en el mismo texto legal, como se evidencia del texto de la Sección 107 arriba transcrita.

Aunque el “fair use” se corresponde en lo esencial con los “usos honrados”, en tanto que permite, en casos especiales, limitaciones al derecho exclusivo del autor siempre que no se afecte la explotación normal de la obra, ni se cause un daño irrazonable a los legítimos intereses del titular

6 http://www.copyright.gov/fls/fl102.html

7 Traducción libre

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del derecho, es decir, “es un tipo de libre utilización de la obra” 8, hay un matiz que lo distingue de la interpretación en la tradición latina, ésta donde los límites admitidos están detallados en la norma jurídica, con suma precisión, mientras que el “fair use”, de acuerdo a la disposición estadounidense (es decir, como un “sistema abierto”), deja un amplio margen interpretativo para el Juez de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto, siempre que en él se cumplan los parámetros generales indicados en el citado dispositivo.

Dicho de otro modo: una determinada utilización, que no estaría conforme a los “usos honrados” en un país de la tradición latina por no figurar expresamente en la ley respectiva como un límite al derecho patrimonial, podría ser en cambio lícita en los Estados Unidos, si ese supuesto de hecho satisface los parámetros generales del “fair use”, ya señalados, cuestión que debe resolver el Juez de acuerdo a las características del caso concreto.

En todo caso, muchos de los supuestos en los cuales se ha admitido judicialmente el “fair use” en los Estados Unidos, se corresponden con los que, en las legislaciones de la tradición continental, están previstos normativamente de manera expresa, pues como lo acota el “Copyright Office”:

“El reporte de 1961 del registrador del Derecho de Autor en la revisión general de ley sobre el Derecho de Autor de los Estados Unidos cita ejemplos de actividades que los tribunales han reconocido como usos leales: «cita de extractos en una revisión o una crítica para los propósitos de la ilustración o comentario; cita de pasajes cortos en un trabajo escolar o técnico, para la ilustración o la clarificación de las observaciones del autor; uso en parodia de algún contenido de la obra parodiada; resumen de una dirección o artículo, con breves citas, en un reportaje de noticias; reproducción por una biblioteca de una porción de una obra para sustituir la parte de una copia dañada; reproducción de un profesor o de un estudiante de una parte pequeña de un trabajo para ilustrar una lección; reproducción de una obra en procedimientos o informes legislativos o judiciales; reproducción incidental o fortuita, en una película corta de noticias o transmisión, de una obra localizada en la escena de un evento que está siendo reportado» …”. 9

Por el contrario, los tribunales estadounidenses han considerado contrario al “fair use” la colocación no autorizada en la “web” de unas fotografías10, de una grabación audiovisual 11 , de una obra de corte religioso 12 o de obras musicales 13, así como la provisión de servicios para el intercambio de archivos musicales y/o audiovisuales entre usuarios a través de Internet 14.

Pero hay otro matiz que hace también a una diferencia entre ambos sistemas, cuando la Sección 107 de la “Copyright Act” admite la posibilidad de un “uso leal” en relación a una obra inédita, lo que por regla general no sería posible, conforme a los “usos honrados”, en los países de la tradición continental, donde el derecho moral de divulgación en cabeza del autor es absoluto, inalienable e irrenunciable.

Ahora bien, cuando se han pretendido alegar los principios del “fair use” ante los tribunales canadienses, por ejemplo, partiendo de los parámetros indicados en el artículo 107 de la

8 OMPI: “Glosario de derecho de autor y derechos conexos”. Ob. Cit. Voz 112, p. 114.

9 http://www.copyright.gov/fls/fl102.html. Traducción libre.

10 Kelly vs. Arriba Soft Corp, en http://www.argentinajuridica.com/sj/jurisprudencia_comparada.htm; y Playboy vs. Frena, en http://www.loundy.com/CASES/Playboy_v_Frena.html

11 Bret Michaels vs. Internet Enter taiment Group Inc. y otros, en http://www.kentlaw.edu/classes/rwarner/legalaspects/michaels_jurisdiction.html

12 Religious Technology Center vs. Netcom on-line Communication Services, Inc, en http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/907_FSupp_1361.htm

13 UMG Recordings, Inc y otros vs. MP3.com Inc, en http://www.tomwbell.com/NetLaw/Ch07/UMG.html

14 A&M Records vs. Napster. en http://www.ce9.uscourts.gov/web/newopinions.nsf/0/c4f204f69c2538f6882569f100616b06?OpenDocument; RIAA vs. Verizon Internet Services, en http://www.eff.org/legal/cases/RIAA_v_Verizon/20030121-riaa-v-verizon-order.pdf ; y MGM y otros vs. Grokster Ltd. y otros, en http://straylight.law.cornell.edu/supct/html/04-480.ZS.html

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“Copyright Act” estadounidense, los jueces de Canadá han desechado el argumento, sobre la base de que la supuesta limitación invocada, como supuesto de hecho en el caso concreto de una parodia, no tiene previsión expresa en la ley de este último país. 15

No obstante, la doctrina del “fair use” contamina a veces a algún tribunal de los países de la tradición latina, incluso parafraseando al artículo 107 de la “Copyright Act”, como en el caso del fallo dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza (2-12-1998), donde se señaló que en relación a las excepciones al derecho exclusivo de reproducción, era necesario tomar en consideración:

El destino y el carácter del uso y, principalmente, la naturaleza comercial del mismo o, por el contrario, su finalidad no lucrativa.La naturaleza de la obra protegida.El volumen y la importancia de la parte utilizada con relación al conjunto de la obra soporte.La influencia del uso sobre el mercado potencial de la obra protegida. 16

Nótese que esos parámetros no son válidos en los países que siguen la interpretación continental de los “usos honrados”, salvo que el límite respectivo se encuentre previsto expresamente en la ley, en razón de que poco importa, por ejemplo, a los efectos de la limitación en los ordenamientos del sistema latino o franco-germánico, que la reproducción tenga o no naturaleza comercial o que carezca de propósitos lucrativos (ya que, por ejemplo, la puesta a disposición del público de ejemplares de la obra es ilícita, aunque tenga fines caritativos); o que el volumen de la parte utilizada sea o no importante en relación al conjunto de la obra (salvo en supuestos concretos, como en el derecho de cita), pues se trata de proteger los elementos originales de la creación utilizada, de modo que no es una cuestión simplemente cuantitativa; o la influencia o no del uso sobre el mercado potencial de la obra protegida, pues no es lo que hace, por sí solo, que una utilización sea libre o esté sometida al derecho exclusivo.

El “ius usus innocui”.Si bien el principio romano del “ius usus innocui” fue aplicado tradicionalmente en relación a los derechos de propiedad (particularmente sobre inmuebles y, en específico, para las relaciones de vecindad), ya encuentra recepción en cuanto a la justificación de los límites del derecho patrimonial del autor, como ha sido mencionado por la doctrina 17 y, en alguna medida, por la jurisprudencia.

Así, en una materia “emparentada” con los medios cibernéticos de uso de las obras protegidas por el derecho de autor, como lo es el uso del correo electrónico, la Audiencia Nacional de España, Sala de lo Social (6-2-2001), declaró conforme al “ius usus innocui” el envío a sus afiliados, por parte del sindicato de la empresa, de noticias de interés laboral, desde un servidor externo al interno de esta última, pero “con la mesura y normalidad inocua con que lo venía realizando desde el … hasta el momento en que se emitió una cantidad masiva de mensajes … que colapsó el servidor interno de la empresa”. 18

15 Corte de Apelaciones de la Provincia de Québec (4-8-1999). Avanti Ciné Vidéo Inc. vs. Daniel Favreau y otros, en http://www.juriscom.net/txt/jurisca/da/ca19990804.htm

16 Citado por FUCHS, Liliana: “Una aproximación al derecho de cita en la obra audiovisual”, en “Creaciones audiovisuales y propiedad intelectual” (varios autores). Ed. AISGE/Reus. Madrid, 2001, p. 173

17 ROGEL VIDE, Carlos: “La copia privada de las obras audiovisuales”, en el libro-memorias del I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual. Ministerio de Cultura. Madrid, 1991. Tomo II, pp. 611-613; y “Estudios sobre propiedad intelectual”. Bosch Editor. Barcelona, 1995, p. 148. En similar sentido, DELGADO PORRAS, Antonio: “Panorámica de la protección civil y penal en materia de propiedad intelectual”. Cuadernos Civitas. Madrid, 1988, p. 45.

18 http://www.ajrsenra.com/organos.htm

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Ya en el ámbito específico del derecho de autor, el principio del “ius usus innocui” ha sido admitido expresamente por la jurisprudencia argentina, ante el uso del mismo material de archivo en dos programas de televisión 19.

Como el “ius usus innocui” tiene que ser, por propia definición, “inocuo”, “benigno” o “inofensivo”, o sea, que “no haga daño”, supone en materia de derecho de autor el cumplimiento de los “usos honrados” a que se refieren el Convenio de Berna, el ADPIC y el TODA/WCT, es decir, que no atenten contra la explotación normal de la obra, ni causen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular del derecho.

Dicho de otra manera: el “ius usus innocui” tampoco constituye un límite en sí mismo al derecho del autor sobre su obra, sino que es un método interpretativo al momento de analizar y aplicar las excepciones o limitaciones previstas en la ley.

A pesar del principio generalizado en la tradición latina, por el cual las limitaciones al derecho exclusivo del autor deben estar previstas taxativamente en la ley y ser objeto de interpretación restrictiva, surgen sin embargo algunas “situaciones límite”, que tal vez por su muy relativa importancia no aparecen contempladas expresamente en algunas legislaciones, en razón de los aforismos “minimis lex non regit” (el derecho no se ocupa de las cosas nimias) o “de minimis non curat lex” (son irrelevantes para la ley los asuntos de escaso interés), pero que podrían plantear dudas interpretativas en cuanto a si se trata de supuestos donde, por una interpretación laxa o extensiva, deben considerarse formando parte de los “usos honrados”, por encuadrar en el “ius usus innocui” (a pesar de no estar contemplados en la ley) o si, por el contrario, son usos lícitos en razón de que no forman parte del derecho exclusivo del autor o se presume que éste autorizó en esos casos la utilización de su obra, según la posición que se adopte para ofrecer alguna solución.

Veamos en los párrafos subsiguientes algunos ejemplos puntuales de esos “casos extremos”.

En el primero se encuentra el de algunas legislaciones que todavía utilizan, para legitimar las comunicaciones realizadas en el “ámbito doméstico”, sin autorización del autor ni pago de remuneración, las expresiones “círculo familiar”, “domicilio exclusivamente familiar” o “círculo de familia”.

Si se aplica el principio de la interpretación restrictiva de las excepciones, surge la pregunta: ¿Si se ejecutan obras musicales en una fiesta realizada en un domicilio privado, esa modalidad de comunicación está sometida al régimen de autorización y remuneración, porque entre los asistentes se encuentra una persona no vinculada por lazos de parentesco con los ocupantes del inmueble y/o los organizadores de la celebración privada, de manera que se excede del “círculo familiar”?.

Una respuesta afirmativa no parecería cónsona con la propia naturaleza de las cosas, al tiempo que la interpretación de una norma jurídica no puede conducir a absurdos, razón por la cual la aplicación del límite al derecho patrimonial puede, en ese caso, justificarse de dos maneras distintas, a saber:

Que por aplicación del método interpretativo del “ius usus innocui”, en concordancia con el de los “usos honrados”, la limitación al derecho de comunicación pública en relación a actos realizados en el “círculo familiar”, se fundamenta en su carácter “benigno” o “inofensivo” y, por tanto, se admite por excepción la interpretación de la norma que establece el límite de una manera relativamente extensiva y no taxativa, como es la constante en la tradición latina.

Que la interpretación extensiva no se refiere a los términos literales de la limitación en sí misma, sino a lo que se entiende por “círculo familiar”, tomando en cuenta que el derecho del autor versa

19 Cámara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V (1-6-2005), en http://www.dpi.bioetica.org/gvirtz.htm

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sobre la “comunicación pública” de la obra, mientras que la ejecutada en un “círculo de familia” (o como quiera que se lo denomine), no lo es.

Tal parece haber sido la posición de la Casación Italiana (19-12-1960), cuando dijo que la expresión “círculo de familia” se extiende “a las personas amigas que tienen la costumbre de asistir o frecuentar la casa” 20.

Dicho de otra manera: el autor tiene el derecho a autorizar o no la comunicación pública de su obra, mientras que la efectuada en un “ámbito doméstico” (aunque se le denomine en la ley como “círculo familiar”), sencillamente no es pública, razón por lo cual escapa al derecho del autor de autorizarla o prohibirla, a menos que tenga un propósito lucrativo, porque allí sí se le causaría un perjuicio injustificado a sus legítimos intereses patrimoniales y excedería los “usos honrados”.

El segundo caso se plantea cuando las leyes no incluyen entre los usos libres y gratuitos las reproducciones manuales (sin utilizar medios técnicos para la fijación), para el uso exclusivamente personal de obras protegidas: ¿podría concluirse entonces que son ilícitos los apuntes de clase que hacen los alumnos en relación a la exposición del profesor, tomando en cuenta que una alocución con fines didácticos es una “obra oral” protegida por el derecho de autor 21, cuyo titular tiene el derecho exclusivo de autorizar o no su reproducción?.

Es cierto que algunas legislaciones permiten expresamente, sin autorización ni remuneración, con variantes de forma entre uno y otro texto, las anotaciones sobre conferencias, clases o lecciones impartidas en instituciones educativas por parte de los alumnos a quienes van dirigidas, aunque queda prohibida la obtención de copias para su distribución a terceros (Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala, Perú, República Dominicana), a veces por “contrario sensu” (Argentina 22) pero ¿qué ocurre si la excepción no aparece en la ley aplicable?. ¿Serían ilícitas esas anotaciones de carácter personal?.

Pareciera evidente que de acuerdo a los aforismos “minimis lex non regit” y “de minimis non curat lex”, así como por interpretación de las normas conforme al “ius usus innocui” y al principio de los “usos honrados”, se trata de utilizaciones “benignas”, que no atentan contra la explotación normal de la obra, ni causan un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del autor, pero el escollo se presenta en razón del principio de la tradición latina por el cual las limitaciones admitidas son las contempladas expresamente en la norma legal aplicable, además de interpretación restrictiva.

Por ello, otra fórmula para considerar legítima esa utilización, sin fracturar el principio de la interpretación limitativa de las excepciones al derecho exclusivo de explotación, surge de considerar que esa autorización está implícita en la voluntad del profesor al impartir sus lecciones, pues dejaría de ser docente quien impidiera esos “apuntes de clase” por medios manuales, o sea, que no se trata de un uso no autorizado, sino que hay un consentimiento tácito de utilización por parte del titular del derecho.

Y ese consentimiento, que incluso puede surgir de una “presunción hominis”, se facilita todavía más cuando se interpreta que la autorización implícita para permitir esos apuntes emana del propio contrato celebrado entre el profesor y la institución académica, conforme a la norma por la cual “si no se expresan específicamente y de modo concreto las modalidades de explotación de la obra, la cesión quedará limitada a aquella que se deduzca necesariamente del propio contrato y

20 Citada por MOLAS VALVERDE, J.: "Normas procesales de especialización en Propiedad Intelectual”. Ed. Nauta. Barcelona, 1968, p. 77.

21 Como regla general, las legislaciones de la tradición continental no condicionan la protección a que la obra esté fijada en un soporte material, salvo, en muy pocos casos, con relación a las obras coreográficas y pantomímicas. La exigencia de la fijación forma parte de la tradición anglosajona y, por excepción, en una legislación del sistema latino, como la de México.

22 Artículo 9: “Nadie tiene derecho a publicar, sin permiso de los autores o de sus derechohabientes, una producción científica, literaria, artística o musical que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecución o exposición públicas o privadas” (negrillas nuestras).

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sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo”, como figura, con meros cambios de forma, en varias legislaciones (España, Perú), a veces por vía reglamentaria (República Dominicana).

Otra cosa sería que tales anotaciones fueran objeto de copias para su distribución a terceros, pues allí sí se excederían los parámetros exigidos por los “usos honrados” y ya no se trataría de un “ius usus innocui”. Un tercer caso se plantea cuando el autor de una obra plástica enajena a una galería de arte el soporte material que la contiene y la ley aplicable no dispone que el adquirente de ese objeto físico tiene el derecho de exponerlo, aunque la obra no haya sido divulgada: ¿podría ese autor oponerse a la exposición por parte de dicha galería, basándose en el principio taxativo y restrictivo de las limitaciones al derecho patrimonial?.

Si se considera que la galería de arte sí puede exponer la obra cuyo soporte físico ha adquirido habría que justificar esa conclusión, para lo cual tendrían que responderse primero las siguientes interrogantes:

¿Constituye esa exposición un límite “extra-lege” al derecho patrimonial, partiendo de que tal modalidad de comunicación pública, en las condiciones expuestas, está conforme a los “usos honrados”, porque no se atenta contra la explotación normal de la obra, ni se causa un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del autor, aunque ese supuesto no esté contemplado en la norma legal aplicable como un límite a su derecho exclusivo?.

¿Puede considerarse esa exposición como un “ius usus innocui” y, por tanto, conducir a una limitación igualmente “extra-lege”, porque se trata de un uso “benigno” o inofensivo?.

¿Debe estimarse, por el contrario, que con la enajenación del soporte (destinado evidentemente a su exposición), se considera implícito el consentimiento del autor a la comunicación pública de la obra mediante su exposición y, como consecuencia, nace en cabeza del propietario el derecho a exponerla, en cuyo caso la oposición del autor constituye una pretensión inadmisible porque implica el ejercicio de un derecho que ya no tiene, porque fue ejercido?.

Así las cosas: ¿Puede concluirse en que no se está admitiendo una limitación extra-lege del derecho patrimonial, sino que la exposición lícita de la obra por parte de la galería responde al ejercicio de un derecho de exposición que adquirió con la compra del soporte físico que contiene la obra?.

La cuarta de las opciones, en concordancia con la tercera, fue la elegida por el Supremo Tribunal de Justicia de Brasil (1991), cuando sentenció que “difícilmente habrá quien pueda negar que el adquirente de una obra artística, especialmente si es una empresa de las comúnmente denominadas «galerías de arte», tiene el derecho de exponer la obra adquirida, pues se presume que la adquisición ha sido hecha para su venta a un tercero, y esa faz solamente es posible con su previa exposición al público” (negrillas nuestras).23

Para finalizar este capítulo, podemos concluir así: los límites al derecho patrimonial exclusivo sobre la obra, deben responder a los “usos honrados”, de acuerdo a las previsiones expresas de la ley aplicable, las cuales deben interpretarse de forma tal que no atenten contra la explotación normal de la obra, ni causen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular de ese derecho.

VEL SUPUESTO DE ABUSO DEL DERECHO A LA NO DIVULGACIÓN DE LA OBRA

23 Texto del fallo, en “Direito Autoral” (Serie Jurisprudencia). Ed. Explanada. Río de Janeiro, 1993, pp. 110-116.

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El abuso del derecho.Un concepto tradicional nos dice que el abuso de derecho consiste en “el acto material o jurídico dañoso, que sería considerado lícito si se atendiese a un examen objetivo y formal de él, pero que es ilícito porque el titular del derecho lo ejerce con la intención de perjudicar a otra persona” 24 (hemos destacado), razón por la cual, conforme al aforismo jurídico “abusus non usus, sed corruptela”, el abuso no es uso, sino corruptela.

Sin embargo, la doctrina más generalizada admite que el abuso de derecho no tiene que ser necesariamente doloso, sino que puede obedecer también a una conducta culposa, por imprudencia o negligencia 25 (aunque dependerá, por supuesto, del tratamiento legislativo que se le de al abuso del derecho en cada ordenamiento nacional), asunto que tendrá alguna importancia al tratar el tema concreto que nos ocupa, en cuanto al abuso del derecho de divulgación después de la muerte del autor.

Para finalizar esta breve introducción, podemos señalar que si bien el tema del abuso del derecho de autor ha sido poco tratado in extenso, salvo algunas excepciones 26, ya figura, para todos los derechos de propiedad intelectual en el Acuerdo sobre los ADPIC, incluso en varios dispositivos, el primero de los cuales (art. 8,2), reconoce como principio lo siguiente:

“Podrá ser necesario aplicar medidas apropiadas, siempre que sean compatibles con lo dispuesto en el presente Acuerdo, para prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titulares o el recurso a prácticas que limiten de manera injustificable el comercio o redunden en detrimento de la transferencia internacional de tecnología”.

Ya existen antecedentes jurisprudenciales en relación a la gestión colectiva del derecho de autor o los derechos conexos, con sentencias condenatorias cuando se ha detectado un “abuso de posición dominante” 27.

El derecho moral de divulgación. El derecho a la divulgación, su concepto y alcance, no es uniforme a la luz de la legislación comparada, pues parece que los legisladores ofrecen allí diversos matices, por ejemplo:

Para la ley española “se entiende por divulgación de una obra toda expresión de la misma que, con el consentimiento del autor, la haga accesible por primera vez al público en cualquier forma” (hemos resaltado).

La ley mexicana se refiere a las obras divulgadas como a “las que han sido hechas del conocimiento público por primera vez en cualquier forma o medio, bien en su totalidad, bien en parte, bien en lo esencial de su contenido o, incluso, mediante una descripción de la misma” (negrillas nuestras).

Para la Decisión 351 de la Comunidad Andina, divulgación es “hacer accesible la obra al público por cualquier medio o procedimiento”.

El primer matiz diferencial viene dado por la expresión “con el consentimiento del autor”, presente en la ley española pero omitido en los otros dos textos citados, aunque su exigencia viene dada

24 CAPITANT, Henri: “Vocabulario Jurídico”. Ed. DePalma. Buenos Aires, 1981. p. 7.

25 MADURO LUYANDO, Eloy: “Curso de Obligaciones”. Fondo Editorial Luis Manojo. Colección Grandes Juristas. Caracas, 1967, p. 711. MAZEAUD, Henry y León y MAZEAUD, Jean: “Lecciones de Derecho Civil”. Parte Segunda. Volumen II. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1969, p. 142. PEIRANO FACIO, Jorge: “Responsabilidad extra-contractual”. Editorial Temis. Bogotá, 1979, p. 295.

26 Por ejemplo, en CARON, Cristophe: “Abuso de derecho y derecho de autor”, en “Revue Internationale du Droit D´Auteur”. No. 176. París, 1998.

27 Tribunal de Defensa de la Competencia (España), fallo del 27-7-2000, en http://www.sgae.es/sdae/sites-data/sdae/data/documentos/doc/2_tdc_27jul_pro_inte_audiol.pdf

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por la propia naturaleza del derecho, el cual pertenece sólo al creador (y a su muerte, a los herederos), pues “el autor es el único que puede divulgar su obra” (Francia), de modo que “nadie puede dar a conocer sin el consentimiento de su autor el contenido esencial o la descripción de la obra, antes de que aquél lo haya hecho o la misma se haya divulgado” (Venezuela).

De esa manera, aunque la obra se haya hecho accesible al público, si ese acto se realizó sin el consentimiento del autor (como una edición o una comunicación pública no consentida), la creación permanece inédita.

El segundo detalle a comentar es la expresión “por primera vez”, omitido en la norma comunitaria andina y que requiere de algunas precisiones, pues si bien es cierto que la divulgación es un acto “único e irrepetible”, de manera que no hay “segundas o terceras divulgaciones de una obra” 28, también lo es que “cuando una obra puede ser divulgada de varias formas, cada una de ellas es autónoma, y compete exclusivamente al autor decidir por cuál de ellas puede ser divulgada su obra”. 29

Por ello, como comenta Colombet:

“Divulgar una obra implica algo más que la simple decisión de someterla a los ojos de la crítica; significa también la elección de los medios para divulgarla […] es cierto que el creador debe poder escoger el público a quien dirige su obra [y], puede optar, en vez de por una divulgación total por todos los medios posibles de difusión, por una divulgación limitada, reservada a un público restringido y sólo a través de ciertos medios de expresión. 30

De esa manera, el consentimiento del autor para dar a conocer su obra mediante su recitación pública, no implica autorización alguna para divulgarla en forma de publicación, del mismo modo que el permiso para “sacarla a la luz” en un concierto, no supone aceptación alguna para que sea objeto de una divulgación mediante su grabación en soportes sonoros.

Ese principio, a veces ausente de modo expreso en algunos ordenamientos, aunque universalmente aceptado en jurisprudencia y doctrina, aparece manifiesto en ciertas disposiciones legales, por ejemplo, cuando se menciona entre los derechos morales el del autor de “decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma” (España, negrillas nuestras), como también si se dispone que el autor “determina la forma de divulgación y fija las condiciones de ésta” (Francia, hemos destacado).

El goce y el ejercicio del derecho a la divulgación en vida del autor, guarda una relación sustancial con otro derecho fundamental, el derecho a la intimidad de la vida privada, pues el creador, al resolver sobre el acceso de su obra al público, la “saca” del seno de su vida íntima, para someterla a la crítica, razón por la cual, como apunta Espín Cánovas, se trata de un derecho “primario”, en el sentido de que es la base de los otros y el autor puede ejercerlo desde el primer momento, una vez creada la obra 31.

Si se considera que el derecho a la intimidad es un derecho de la personalidad, mientras que el derecho a la divulgación es de “orden personal” del autor, con lazos de parentesco con el primero de ellos, se estaría hablando entonces de un derecho “absoluto”, oponible “erga omnes”, que no admite ninguna limitación o restricción, en vida del creador.

28 RIVERO-HERNÁNDEZ, Francisco: “Artículo 4º”, en “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual” (Coordinador: Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano). Ed. Tecnos. Madrid, 1989, p. 78.

29 Idem, p. 81.

30 COLOMBET, Claude: “Grandes principios del derecho de autor y los derechos conexos en el mundo”. Ob. Cit. p. 48.

31 ESPÍN CÁNOVAS, Diego: "Las facultades del derecho moral de los autores y artistas". Ed. Civitas. Madrid, 1991. p. 67.

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El supuesto de abuso del derecho de divulgación en vida del autor.A pesar de los comentarios anteriores, existen “situaciones extremas” en las cuales puede discutirse si son admisibles algunas limitaciones al derecho de divulgación en vida del autor, si puede hablarse de casos de “abuso” de ese derecho, o si en esos supuestos puede tratarse del ejercicio de un derecho que ya no se tiene, según la forma como se lo mire, como se verá en los ejemplos que siguen.

El primero, muy similar a uno ya explicado en otros párrafos de este documento, está vinculado a la divulgación de una obra de arte cuyo soporte ha sido enajenado a un tercero, para lo cual supondremos que no existe norma en la ley del país donde se reclame la protección, por la que el adquirente del objeto material queda autorizado para exponer la obra artística, aunque no haya sido divulgada previamente, omisión frecuente en muchas legislaciones.

O también que, aun existiendo la norma, exista la tendencia a interpretarla de la manera más restrictiva posible, acogiendo el criterio por el cual cada forma de divulgación de la obra debe ser autorizada por el autor.

Así las cosas, pensemos que el artista plástico enajena el soporte material que contiene la obra, suponiendo que ha autorizado al adquirente para su divulgación a un público más o menos restringido, pero no para que el propietario del objeto físico la de a conocer de una manera más amplia, como en una exposición internacional: ¿podría ejercer su derecho al inédito para impedir esa exhibición?.

No se trata de un mero ejercicio teórico, porque ocurrió en un caso real y el tribunal de primera instancia declaró lo siguiente:

“... siendo las formas de publicación de una obra múltiples, con la venta de la obra se transfiere alguna de estas formas, en particular la de hacerla admirar por otros, pero no otras como, en particular, la de hacerla admirar en una exposición como la Bienal de Arte que, por su importancia en cuanto a manifestación nacional, por la repercusión que puede tener en el mundo artístico, por la influencia que puede ejercitar en la estimación pública del artista, constituye una fuente «sui generis» de divulgación que sólo el artista es árbitro de querer y prohibir”. 32

Sin embargo, la Corte de Apelaciones sentenció: “No puede hablarse de múltiples formas de publicación, pues ésta sólo es una y por tanto, expuesta o cedida la obra, el momento de la publicación ya se ha agotado ... constituyendo el derecho a exponer en una muestra o exposición un normal ejercicio del derecho de propiedad”. 33

Una posición interpretativa en torno al caso planteado podría ser la de considerar que la postura del autor implicó un abuso de su derecho de divulgación, pues no se entiende muy bien que la autorización tácita en el acto de enajenación del soporte físico, implicara “hacerla admirar por otros”, pero no en una “bienal de arte”, porque en ambos supuestos el medio de divulgación era el mismo, vale decir, su exposición pública.

Otra forma de interpretar las cosas sería la de estimar que más que una limitación al derecho de divulgación (o de su ejercicio abusivo), la conclusión favorable al propietario del soporte material se deriva de interpretar que el autor ejerció el derecho de divulgación de la obra, a través de su exposición pública, con la enajenación del objeto físico, de manera que más que un “abuso del derecho” lo que trató fue de invocar un derecho que ya no tenía, por haberlo ejercido con el acto de transferencia del soporte material de la obra.

32 Sentencia del Tribunal de Venecia (5-7-1951), citada por ORTEGA DOMÉNECH, Jorge: “Obra plástica y derechos de autor”. Ed. Reus. Madrid, 2000, p.323

33 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Venecia (25-3-1995), citada por PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, Carmen: “Derecho de autor: la facultad de decidir la divulgación”. Ed. Civitas/Universidad de las Palmas de Gran Canaria. Madrid, 1993, p. 198

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El segundo problema se relaciona con las obras creadas para terceros, sea bajo una relación laboral o bien en cumplimiento de un contrato de obra por encargo.

Supongamos que en la ley aplicable no hay disposición alguna por la cual se presume que con la entrega de la obra terminada al tercero (patrono o comitente), el autor ha autorizado su divulgación; o que en dicho texto normativo figura una disposición por la cual el contrato de trabajo no implica la derogación de los derechos del autor o, en fin, que las creaciones realizadas por encargo se rigen por las disposiciones que pacten las partes, bajo el principio de la interpretación restrictiva del contrato.

En cualquiera de esos casos, pensemos que el autor entrega la obra terminada a su contratante y, no obstante recibir el pago correspondiente (sea bajo la forma de salario o bien la contraprestación fijada en el contrato por encargo), prohíbe a su patrono o comitente, según corresponda, la divulgación de la obra, no en ejercicio de su derecho de retracto (que implicaría el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados), sino en razón de su derecho moral absoluto de divulgación y al inédito.

Podría afirmarse, a primera vista, que la situación se resolvería fácilmente mediante una obligación para el autor de reparar los daños y perjuicios causados con su decisión, pero ello no parece armonizar con la propia naturaleza de las cosas, además de que en muchos casos se trataría de sólo “buenas intenciones”, por ejemplo, si el autor es un insolvente desde el punto de vista económico como para hacer efectiva esa reparación pecuniaria, o si su decisión de impedir la divulgación causa al empleador o al contratante de la obra un daño irreparable.

¿No sería más razonable presumir que el autor prestó su consentimiento a la divulgación con la entrega de la obra terminada, conforme al principio “res ipsa loquitur” y, por tanto, ya ejerció su derecho de divulgación?. ¿No podría ser ello más adecuado al principio general por el cual los contratos deben cumplirse de buena fe?. ¿No podría concluirse en que el autor pretende invocar un derecho ya ejercido para perjudicar los legítimos intereses de su contratante?.

Una respuesta adecuada a las anteriores interrogantes no nos llevaría a un supuesto de abuso del derecho de divulgación, sino al ejercicio de un derecho que ya fue ejercido (con el cual nace en el patrono o comitente el derecho a divulgar la obra), y esa autorización implícita sólo podría revocarse a través de la figura del derecho de retracto o de arrepentimiento (si está consagrado en la ley del país donde se reclama la protección), lo que generaría la obligación de reparar los daños y perjuicios causados.

Por supuesto, la interpretación que considera autorizada la divulgación con la entrega de la obra terminada sólo podría alcanzar, por la aplicación restrictiva de las formas consentidas para esa divulgación y parafraseando la disposición española relativa a las obras creadas por un autor asalariado, a aquellas modalidades que conformen la actividad habitual del patrono en el momento de entregar la obra realizada o, en relación a las obras por encargo, también utilizando el texto español en cuanto a la norma supletoria para la interpretación de los contratos, a aquella forma de divulgación que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir su finalidad.

No hay entonces una limitación al derecho de divulgación, sino que la conclusión favorable al patrono o al comitente, según los casos, se deriva de interpretar que el autor ejerció el derecho de divulgación de la obra, en las formas indicadas en el párrafo anterior, con la entrega de la obra terminada y, por tanto, más que un “abuso del derecho” debe hablarse de un derecho ya ejercido y, por tanto, que ya no se tiene.

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Distinto es el supuesto en que el autor se niega a la entrega de la obra terminada, pues como lo señaló la casación francesa, en el conflicto planteado con relación a un retrato encomendado por contrato, que la propiedad del cuadro no es definitivamente adquirida por el comitente hasta que el artista lo ha puesto a disposición, de manera que su negativa a entregarlo sólo puede ser objeto de una condena a restituir el precio, de haberlo recibido, y al pago de los daños y perjuicios causados 34.

Para finalizar el tema de la divulgación de la obra en vida del autor, no podemos dejar de destacar que no falta quien alegue que ese derecho reprime la difusión de las ideas y el acceso de todos a los bienes culturales, algunos de los defensores de la tesis proponiendo, incluso, restricciones al derecho moral del autor, porque “los intereses generales deben estar por encima de los particulares” 35.

La propuesta ignora, en nuestro concepto, cuál ha sido el comportamiento fáctico de los titulares del derecho, pues si bien es cierto que el autor tiene el derecho exclusivo de autorizar la divulgación de su obra o de resolver que se mantenga inédita, también lo es que todo creador, por la misma vocación de universalidad que tiene la obra y su anhelo de fama propio de los seres humanos, antes que reprimir su difusión, desea y necesita que la misma sea conocida.

Pero además, esa conducta natural no puede impedir que, siendo la obra un reflejo de la personalidad de su autor, se le niegue a éste el derecho de oponerse a la divulgación derecho de inédito, el cual puede responder, por ejemplo, a la convicción íntima y respetable de que la obra carece de méritos, no está suficientemente acabada o revela detalles de su vida privada 36.

Es elocuente en ese sentido la Carta del Derecho de Autor cuando señala: "Es preciso evitar el confundir la idea de la protección de los intereses generales que implica la libre difusión de la cultura y de la información, con la idea de la protección de los intereses industriales y comerciales que se derivan de la explotación de las obras del espíritu. El interés del autor es ver sus obras divulgadas lo más extensamente posible y es protegiendo a la creación intelectual en su origen como se favorece de la manera más eficaz el desarrollo general de la cultura y su difusión en el mundo" (art. I,3). 37

El supuesto de abuso del derecho de divulgación en las obras en colaboración.Aunque doctrinariamente se define a las obras en colaboración como las creadas por dos o más personas que trabajan juntas, o al menos tienen mutuamente en cuenta sus contribuciones y bajo una inspiración común 38 , su tratamiento legislativo difiere en los distintos ordenamientos, pues mientras en algunos textos nacionales solamente califican como tales a las indivisibles (Colombia, Costa Rica, Chile), en otros caben también en la definición las divisibles, vale decir, aquellas cuyos aportes pueden ser separados y explotados de forma independiente (Cuba, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Venezuela).

Esta última resulta ser la fórmula española, que plantea como supuestos de obras en colaboración, tanto las que son el “resultado unitario de la colaboración de varios autores” (en cuyo caso los derechos sobre la creación resultante “corresponden a todos ellos”), como aquellas donde los autores pueden “explotar separadamente sus aportaciones, salvo que causen perjuicio a la explotación común”.

34 Sentencia del 14-3-1900, citada por CÁMARA ÁGUILA, Ma. del Pilar: “El derecho moral del autor”. Ed. Comares. Granada, 1998, p 361.

35 VEGA VEGA, José Antonio: “Derecho de Autor”. Ed. Tecnos. Madrid, 1990, p. 121.

36 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “Introducción al Derecho de Autor”, en IV Curso Intensivo de Post-Grado en Derecho de Autor y Derechos Conexos. Universidad de Buenos Aires. Documento. Buenos Aires, 1993, p. 9.

37 " Carta del Derecho de Autor " , aprobada en 1956 por el Congreso de Hamburgo de la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC), publicada en " El Derecho de Autor en América " . Consejo Panamericano de la CISAC. Buenos Aires, 1969. pp. 1728.

38 LIPSZYC, Delia: “Derecho de Autor y Derechos Conexos”. Ob. Cit. p. 130.

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Aunque los conflictos entre los coautores de una obra en colaboración suelen plantearse en doctrina como referidos al ejercicio del derecho patrimonial o de explotación, también pueden presentarse en torno a la divulgación de la obra, como derecho moral, si alguno de los coautores se opone a ello, tanto en la obra en colaboración indivisible, como incluso en el caso de una obra divisible, si cualquiera de los autores considera que la divulgación separada de uno de los aportes causa perjuicios a la explotación de la obra común.

La ley española señala que en casos de controversias como las planteadas en el párrafo anterior, “el Juez resolverá” y en términos similares la ley francesa (“en caso de desacuerdo, corresponderá a la jurisdicción civil resolver”), así como la venezolana (“en caso de desacuerdo, cada uno de los coautores puede solicitar del Juez de Primera Instancia en lo Civil que tome las providencias oportunas conforme a los fines de la colaboración”), ordenándose aplicar en algunas leyes “las reglas de la buena fe” (Portugal).

Algunos doctrinarios franceses ven en esas normas una manifestación de la teoría del abuso del derecho, porque el Juez debe intentar determinar si uno de los coautores abusa de su derecho con el fin de perjudicar a los demás, aunque admiten que sería excesivo considerar que el abuso es el único instrumento para resolver el conflicto, porque como lo ha señalado la casación en ese país, el Juez puede “pacificar” las relaciones entre los coautores sin establecer el abuso 39.

Y es que –añadimos nosotros-, la oposición de uno de los autores a la divulgación de la obra común puede obedecer a conductas no maliciosas, sino por considerar que el resultado no refleja los objetivos planteados inicialmente para la creación de la obra, que ésta no tiene la calidad que se tuvo en mente al momento de emprender la colaboración o que la divulgación, en la forma autorizada por los demás, afecta el decoro de la producción intelectual o la propia reputación de los creadores, para poner tres ejemplos, cuestiones que el Juez deberá resolver “conforme a los fines de la colaboración” (para autorizar la terminología de la ley venezolana), es decir, de la mejor manera posible de acuerdo a los intereses comunes.

En ese sentido, calificados representantes de la doctrina española, han lamentado que en la norma ya citada no se haya hecho ninguna referencia a los parámetros que debería tomar en cuenta el Juez para dirimir la cuestión, por ejemplo, el recurso a la equidad y a otras cláusulas generales, como la buena fe y el abuso del derecho, pues no es igual que un coautor fundamente su negativa por convicciones políticas morales o religiosas, que la contraria a la buena fe, luego de comprometer la colaboración y suscitar la confianza de los demás colaboradores para después negarse sin razón a la divulgación de la obra, de modo que corresponde al Juez valorar si, conforme a las exigencias de la buena fe y la prohibición del abuso del derecho, es admisible la negativa del autor que no consiente en la divulgación 40.

En posición relativamente similar, se sostiene que la autoridad judicial debe fundamentar la actuación, en el caso de autorizar la divulgación de la obra en colaboración pese a la oposición de uno de los coautores, en la mala fe o en el abuso de derecho de aquel de los partícipes que se opone a la misma 41.

Tal vez con un matiz diferente, podrían verse los dispositivos legales comentados como un límite al derecho de divulgación de los coautores individualmente considerados, donde el derecho de cada uno termina donde comienza el de los demás, de modo que el derecho individual de los coautores se ve limitado por el de los otros contribuyentes, y la negativa de cualquiera de ellos a la divulgación de la obra puede constituir en algunos casos (y sólo en algunos), un ejercicio

39 CARON, Cristophe: “Abuso de derecho y derecho de autor”. Ob. Cit. pp. 43-44.

40 MIQUEL GONZÁLEZ, José María: “El artículo 7º”, en “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual”. Ob. Cit. pp. 128-129.

41 PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, Carmen: “Derecho de autor: la facultad de decidir la divulgación”. Ob. Cit. pp. 291-292.

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abusivo (especialmente si el inédito se invoca con el deliberado propósito de perjudicar a los otros) o un acto de mala fe, mientras que en ciertos supuestos habrán motivos razonables para esa negativa, aunque el Juez los deseche, en determinadas circunstancias, no por abuso del derecho, sino con miras a lo que más favorezca a la mayoría o a la mejor divulgación de la obra común.

El supuesto de abuso del derecho de divulgación después de la muerte del autor.El artículo 6bis2) del Convenio de Berna establece que los derechos de paternidad e integridad serán mantenidos después de la muerte del autor “por lo menos hasta la extinción de sus derechos patrimoniales”, lo que significa que al menos el ejercicio de esos dos derechos es transferible “mortis causa”, a veces sólo a los herederos o también a otras personas indicadas en el texto legal.

Si bien es cierto que, como constante legislativa, el derecho de retracto o de arrepentimiento se extingue a la muerte del autor, también lo es que no hay solución uniforme en la legislación comparada en cuanto a los demás derechos de orden moral que se transfieren a los herederos, aunque todas ellas mencionan, expresamente, por lo menos los derechos de paternidad e integridad.

En las leyes que se limitan a mencionar los dos derechos mínimos reconocidos en el Convenio de Berna (paternidad e integridad), queda la interrogante acerca del derecho de divulgación, es decir, si pueden o no los sucesores dar a conocer la obra que durante la vida del autor permaneció inédita.

La respuesta se inclina por la afirmativa, pues de lo contrario carecería de sentido la transmisión del derecho patrimonial a esas mismas personas, pues sin hacer accesible la obra al público no podrían explotar la creación.

A esa conclusión llegamos pues de otro modo se privaría a la colectividad de acceder a un valor cultural del cual no consta que el autor prohibiera su divulgación, y no se sabría si la ausencia de divulgación de la obra se debió efectivamente al querer del creador, o a la imposibilidad de conseguir un divulgador interesado, por ejemplo, en la publicación u otra forma de explotación de la obra 42.

Ahora bien: ¿A qué título se transmiten los derechos morales a los herederos u otros sucesores del autor?.

No hay criterio unánime en la doctrina, pues se oponen las tesis de la transmisibilidad, por una parte y las de la habilitación para el ejercicio, por la otra, cada una de ellas con diversas variantes 43, cuyo estudio excede los propósitos de este documento.

Sólo con fines ejemplificativos, señalemos que entre quienes defienden la transmisibilidad se afirma que esa legitimación implica algo más que la simple designación para gestionar un derecho, ya que al no existir el autor, el sujeto legitimado es un titular del derecho de paternidad e integridad 44.

En la segunda posición se sostiene que después de la muerte del autor no cabe hablar de un derecho subjetivo y sí de situaciones de poder creadas a favor de determinadas personas a quienes se les confiere el ejercicio (legitimación) de las facultades de reivindicar la paternidad de

42 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “Derecho de Autor”. Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI). Caracas, 1998. Tomo I, p. 498.

43 Sobre las diversas teorías que sostienen la transmisibilidad o la extinción del derecho moral con la muerte del autor, véase a CÁMARA ÁGUILA, Ma. del Pilar: “El derecho moral del autor”. Ob. Cit. pp. 83-118.

44 PEREA GONZÁLEZ, Teresa: “La protección de las obras de dominio público”, Conferencia publicada en el Libro-Memorias del II Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (“Num Novo Mundo do Direito de Autor”). Ed. Direcçâo-Geral dos Espectáculos. Lisboa, 1994. pp. 265-277.

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la obra y de exigir el respeto a la misma, pero con vistas al interés general de que se conserve la identidad del patrimonio literario y artístico45, de modo que se trata de una legitimación para ejercer determinadas facultades, más que para actuar un derecho propio, para ejercer una función en interés ajeno: de la memoria y personalidad pretérita del autor 46.

Nosotros hemos participado de esta última postura, al afirmar lo siguiente:“La transferencia del derecho moral a los herederos u otros sucesores del autor en lo que se refiere a la paternidad e integridad de la obra, está referida a su ejercicio, es decir, a la defensa para que terceros no pretendan usurpar la autoría de la creación o efectuar transformaciones o mutilaciones capaces de atentar contra el valor cultural de la obra o la reputación de su creador. No podría entonces un heredero arrogarse la paternidad de la obra o lesionar su integridad”. 47

Pero cualquiera que sea la postura que se adopte, lo cierto es que si bien el ejercicio por el autor de sus derechos morales se hace en relación directa a sus propios intereses (su personalidad y su obra), ese mismo ejercicio, en cabeza de los herederos, tiene connotaciones distintas, pues éstos tienen, fundamentalmente, una obligación de “defensa” en relación a los derechos morales (aunque de acuerdo a la ley aplicable lo hagan “en nombre propio”) o, como dice Caron, el derecho moral en la persona del autor tiene una connotación “egoísta”, pero una vez fallecido el creador, el interés, en cabeza de sus herederos, es “altruista”. 48

Por eso, mientras el derecho moral de divulgación en vida del autor tiene un carácter absoluto, oponible “erga omnes”, ese mismo derecho, en cabeza de los herederos, se “relativiza”, como lo admite la doctrina 49 , cuando bajo determinadas condiciones debe ceder el paso a intereses colectivos.

Esa connotación “relativa” y no absoluta del derecho de divulgación en cabeza de los herederos, se ve plasmada en algunas disposiciones nacionales, como las que se transcriben a continuación:

España:“Artículo 40.- Tutela del derecho de acceso a la cultura. Si a la muerte o declaración de fallecimiento del autor, sus derechohabientes ejerciesen su derecho a la no divulgación de la obra, en condiciones que vulneren lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, el Juez podrá ordenar las medidas adecuadas a petición del Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales, las instituciones públicas de carácter cultural o de cualquier otra persona que tenga un interés legítimo”.

Francia:“Artículo L121-3.- En caso de abuso evidente en el uso o no uso del derecho de divulgación por parte de los representantes del autor fallecido mencionados en el artículo L. 121-2, el Tribunal de Gran Instancia podrá adoptar las medidas procedentes. También podrá hacerlo en caso de conflictos entre dichos representantes, si no existe derechohabiente conocido o en caso de sucesión vacante o ausencia de herederos, transmitiéndose la herencia al Estado.

El Tribunal podrá ser instado, en particular, por el Ministro de Cultura”. 50

45 DELGADO PORRAS, Antonio: “Panorámica de la protección civil y penal en materia de propiedad intelectual”. Ob. Cit. pp. 28-29.

46 CARAMÉS FUENTES, Jorge: “Artículo 40”, en “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual” (Coordinador: Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano). Ed. Tecnos. Madrid, 1989, p. 605.

47 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “Manual para la enseñanza virtual del derecho de autor y los derechos conexos”. Escuela Nacional de la Judicatura de la República Dominicana. Santo Domingo, 2001. Tomo I, p. 212.

48 CARON, Cristophe: “Abuso de derecho y derecho de autor”. Ob. Cit. p. 16.

49 DESBOIS, H.: “Le droit dáuteur en France”. Ed. Dalloz. París, 1978, p. 569, citado por CARAMÉS FUENTES, Jorge: “Artículo 40”, en “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual”. Ob. Cit. p. 606.

50 Traducción oficial, en http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/propriedad_legi_textE.htm

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Portugal:“Artículo 70.

1. Corresponde a los sucesores del autor decidir sobre la utilización de las obras de éste, incluidas las no divulgadas ni publicadas.

2. Los sucesores que divulgaren o publicaren una obra póstuma tendrán en relación a ella los mismos derechos que corresponderían si el autor la hubiese divulgado o publicado en vida.

3. Si los sucesores no utilizaren la obra dentro de los veinte y cinco años a contar de la muerte del autor, salvo en caso de imposibilidad o de demora en la divulgación o publicación por poderosos motivos de orden moral, apreciados judicialmente, no podrán oponerse a la divulgación o publicación de la obra, sin perjuicio de los derechos previstos en el número anterior”. 51

Y aunque en relación específica a la edición de las obras, también la ley argentina contiene una norma que se inspira en los mismos principios, cuando dispone:

“Artículo 6.- Los herederos o derechohabientes no podrán oponerse a que terceros reediten las obras del causante cuando dejen transcurrir más de diez años sin disponer su publicación.

Tampoco podrán oponerse los herederos o derechohabientes a que terceros traduzcan las obras del causante después de diez años de su fallecimiento.

En estos casos, si entre el tercero editor y los herederos o derechohabientes no hubiera acuerdo sobre las condiciones de impresión o la retribución pecuniaria, ambas serán fijadas por árbitros”.

Nótese que conforme a esas disposiciones, el derecho de divulgación en cabeza de los herederos se ve restringido para armonizarlo con el derecho de acceso a la cultura, tomando en cuenta, por ejemplo, que el texto español vincula esa limitación al artículo 44 de la Constitución, el cual dispone que los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho, así como la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general, mientras que la disposición francesa legitima al Ministerio de Cultura para instar al tribunal a tomar las medidas pertinentes en relación a la obra cuya divulgación no es autorizada por los herederos.

Cuando la norma se concibe como una limitación al derecho de divulgación conferido a los causahabientes del autor, en razón del derecho de acceso a la cultura, y para ello legitima a determinadas autoridades públicas o de carácter cultural (y también, en algunos textos, a “cualquier otra persona que tenga un interés legítimo”), para solicitar la divulgación de la obra, implica que el Juez deberá analizar, dentro de las características del caso concreto, la razón del no ejercicio de ese derecho por parte de los legitimados “post mortem” (pues la decisión de mantener la obra inédita puede obedecer a razones perfectamente atendibles), así como la necesidad de difundir la obra para satisfacer intereses colectivos (como el acceso a la cultura y a las ciencias), ya que pueden existir producciones intelectuales (y de hecho, deben existir por cantidad), que no tienen ningún especial interés cultural o científico, ni se requieren para la satisfacción de necesidades educativas, de investigación o para otros fines de utilidad general.

En todo caso, las disposiciones anotadas pueden ser tratadas desde dos ópticas distintas, sea como un abuso del derecho al inédito (que parece evidente en la disposición francesa, sin perjuicio del interés general implícito en la norma), o como una limitación al derecho de

51 Traducción libre.

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divulgación, luego de la muerte del autor, en aras al derecho de acceso a la información y a la cultura, sugerida por el dispositivo español y así entendida (aunque a veces criticado el texto de la norma, al menos parcialmente) por la doctrina de ese país 52 , razón de ser del límite también aceptado por algunos autores en lo que se refiere a la disposición argentina 53.

Otra fórmula que podría coadyuvar a fortalecer la tesis por la cual la legitimación de los herederos u otros causahabientes para autorizar o no la divulgación de la obra póstuma que se mantuvo inédita durante la vida del autor, es relativa, consiste en presumir que si el autor no prohibió expresamente en vida la divulgación “post-mortem” de su obra, es porque prestó su consentimiento para que efectivamente se haga accesible al público, a menos que, dentro de las circunstancias del caso concreto, dicha obra contenga datos confidenciales o revele detalles secretos de la vida íntima, por ejemplo.

Ahora bien, podría preguntarse, si la inacción de los derechohabientes u otras personas designadas para el ejercicio del derecho de divulgación, debe ser intencional o también puede ser culposa, por ejemplo, mediante una conducta negligente o descuidada en torno a la difusión de la obra del autor fallecido.

En nuestra opinión, si se plantea la cuestión desde la óptica de un abuso del derecho, habría que acudir entonces al derecho común (a falta de norma especial), para determinar si se admiten solamente las conductas abusivas intencionales o también las culposas, como ya se ha comentado; pero si se mira la situación como un límite al goce y ejercicio del derecho, la inacción de los legitimados para divulgar o no la obra puede ser deliberada o también negligente o imprudente, cuestión que vista como una limitación al derecho de divulgar la obra, sería irrelevante a los efectos de resolver sobre su divulgación “post mortem auctoris”.

Podría sin embargo preguntarse: ¿esa “sanción” al abuso del derecho al inédito, después de la muerte del autor o esa limitación al referido derecho en aras del acceso a la cultura (según la posición que se adopte), podría aplicarse en relación a obras cuya divulgación fue prohibida expresamente por el autor durante su vida?.

La solución puede estar contenida en la misma ley, cuando se dispone por ejemplo que “en el caso de mantenerse inédita, el autor podrá disponer, por testamento o por otra manifestación escrita de su voluntad, que la obra no sea publicada mientras esté en el dominio privado” (Perú), lo que coincide en lo esencial con la previsión de la ley italiana, por la cual a la muerte del autor la decisión de publicar la obra corresponde a su legatario, salvo que en vida haya prohibido esa publicación, pero: ¿cómo solucionar el problema en ausencia de norma expresa?.

Planteado el tema desde la óptica del ejercicio abusivo del derecho de divulgación, Desbois señala que el abuso notorio tiene lugar cuando existe una clara contradicción entre la voluntad del autor y la actuación de los “representantes”, cuando consienten en la publicación de una obra cuya edición ha sido prohibida por el autor 54.

Por su parte, la doctrina española está dividida, entre quienes se pronuncian por el respeto a la voluntad expresada en su momento por el autor, por considerarse un ejercicio en vida del derecho al inédito, siendo el principio general la soberanía del creador y la atribución privada de la facultad de divulgación “post mortem” que la ley expresa con el término “confiar” 55 , coincidiendo en lo

52 CARAMÉS FUENTES, Jorge: “Artículo 40”, en “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual”. Ob. Cit. p. 608.

53 ÉMERY, Miguel Ángel: “Propiedad Intelectual”. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1999, p. 98.

54 DESBOIS, H.: “Le droit dáuteur en France”. Ed. Dalloz. París, 1966, p. 596, citado por CÁMARA ÁGUILA, Ma. del Pilar: “El derecho moral del autor”. Ob. Cit. p. 372.

55 CARAMÉS FUENTES, Jorge: “Artículo 40”, en “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual”. Ob. Cit. p. 612.

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sustancial con un sector calificado de la doctrina francesa 56; y los que interpretan que la omisión del citado artículo 40 de la ley de ese país al respeto de la voluntad del autor significa que el único elemento a evaluar el ejercicio del derecho de divulgación en manos de los derechohabientes, es el interés social de todos al acceso de los bienes culturales 57, de manera que “las intenciones del autor con respecto al destino de su obra después de su fallecimiento son, por así decirlo, irrelevantes; existen otros intereses más dignos de tutelar y que corresponden a la sociedad entera como destinataria de sus obras” 58.

Nosotros nos hemos pronunciado por el respeto a la voluntad expresada por el autor, en los términos siguientes:

“En cuanto al derecho de divulgación puede ser ejercido, salvo disposición legal expresa en contrario, por los causahabientes del autor, aun cuando la obra haya permanecido inédita en vida del creador, a menos que éste haya prohibido en vida su divulgación mientras la creación se encuentre en dominio privado …”. 59

56 CARON, Cristophe: “Abuso de derecho y derecho de autor”. Ob. Cit. p. 64. COLOMBET, Claude: “Grandes principios del derecho de autor y los derechos conexos en el mundo”. Ob. Cit. pp. 62-63.

57 GONZÁLEZ LÓPEZ, Marisela: “El derecho moral del autor en la ley española de propiedad intelectual”. Ed. Marcial Pons. Madrid, 1993, p. 149.

58 PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, Carmen: “Derecho de autor: la facultad de decidir la divulgación”. Ob. Cit. p. 437.

59 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “Manual para la enseñanza virtual del derecho de autor y los derechos conexos”. Ob. Cit. Tomo I, p. 212.