LOS GRAVAMENES:

En un sentido muy general podría definirse el gravamen identificándolo con

el concepto de carga, impuesto, servidumbre u obligación que pesa sobre alguna

persona o cosa. Pero esta definición no encaja con el análisis que de la figura

debe hacerse frente al Registro de la Propiedad, ya que no puede entenderse por

gravamen la obligación que pesa sobre alguna persona o cosa, pues, en todo

caso, debe tratarse de un gravamen de carácter real.

Todo ello sin olvidar la discutida institución de la obligatio propter rem.

Podría intentarse un acercamiento del concepto entendiendo que todo gravamen

real puede identificarse con la limitación que pesa sobre el dominio o con aquellos

derechos reales que reconoce la legislación hipotecaria como inscribibles. Dentro

de la doctrina puede llegarse a un perfil de la figura del gravamen, distinguiéndolo

del derecho real propiamente dicho. DÍEZ-PICAZO dice que el derecho real es una

situación de poder que el ordenamiento jurídico atribuye a una persona para la

directa explotación, utilización, aprovechamiento o realización del valor de una

cosa, siendo por consiguiente una situación de poder económico y de poder social

que puede ser considerada como un derecho subjetivo.

El gravamen real es una situación de sujeción, entendiendo por tal aquella

que impone al sujeto pasivo la necesidad de soportar la actividad del sujeto activo,

que comporta, además, una serie de deberes especiales o deberes de contacto.

Mientras el contenido del derecho real puede ser sintetizado como un conjunto de

facultades como es la de realización directa a través de la utilización, goce y

disfrute de la cosa, la facultad de persecución, la de exclusión, la de disposición y

la de preferencia o prioridad que atribuyen las diferentes normas a estas figuras, el

gravamen siempre significa una situación de sujeción y de obligaciones negativas

de no hacer y de tolerar y supone la inherencia respecto de la cosa, de tal forma

que recae sobre ella, que se encuentra adherido a ella y si la misma pasa a manos

de terceros adquirentes se hace sobre el posible gravamen que sobre la misma

pesa.

LOS GRAVÁMENES A LA PROPIEDAD INMUEBLE

De acuerdo con el artículo 317 de la Constitución, solo los municipios podrán

gravar la propiedad inmueble. Se trata de una disposición perfectamente

coherente con la filosofía descentralista, pero más allá, federalista de la nueva

Carta, en tanto con ella, al lado de las nuevas responsabilidades de los entes

regionales, se pretende fortalecer sus recursos financieros para atenderlas.

La noción de propiedad, para cuya definición se asimila a la de dominio en el

artículo 669 del Código Civil, es de una muy marcada estirpe civilista, con un

amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinario, que nos lleva a distinguir como

elementos de la misma, primero lo que normativamente se llama la nuda o mera

propiedad, entendida como el derecho abstracto, general que se tiene sobre un

bien corporal, en el caso que hoy nos ocupa, sobre un inmueble. Viene luego el

derecho de usufructo, que nace de la misma propiedad o dominio y que faculta al

titular para usar ese bien y para obtener frutos del

Desde el punto de vista impositivo, la noción de propiedad ha estado siempre

atada a la de patrimonio, entendido este como la potencialidad económica de

generar rentas. Así, se ha consagrado un impuesto al patrimonio (hoy en vía de

extinción, tras la adopción del sistema de ajustes por inflación), que comprende

bienes corporales e incorporales; dentro de aquellos, muebles e inmuebles. Los

gravámenes a la propiedad se han establecido en consideración a su simple

potencialidad, al elemento mera o nuda propiedad del cual trata el Código Civil. Y

se ha hecho distinguiendo en su tratamiento tributario lo concerniente al uso, como

cuando se gravaba la llamada renta de goce, precisamente por el simple uso de la

casa de habitación del contribuyente; o, por excelencia el fruto, al gravarse los

beneficios derivados de la explotación del bien, como los arrendamientos, por

ejemplo, mediante el impuesto básico de renta.

Filosóficamente diríase que los impuestos a la propiedad han estado enderezados

a gravar el simple privilegio social de poseerla; a su concepción estática de la

misma. Por el contrario, cuando el contribuyente adiciona a ese elemento estático

la dinámica de su propia acción, es decir, cuando explota la propiedad, derivando

de ello beneficios económicos, se grava la renta.

Qué alcances tiene la expresa y contundente restricción constitucional en

materia de propiedad inmueble, de cara a los impuestos de renta y sus

complementarios, como el de patrimonio? A nuestro juicio, muy claramente los

siguientes: 1. No debe haber impuesto de patrimonio sobre los bienes del

contribuyente que sean inmuebles, excluyendo estos de la base para su cálculo; 2.

El mayor valor patrimonial resultante del reajuste por inflación que las sociedades

deben hacer de sus activos, incluyendo los inmuebles. No debe reflejarse en la

base para calcular el valor intrínseco de las acciones o de los derechos,

respectivamente, de los accionistas o de los socios. Hacerlo así equivaldría a

burlar disfrazada, si no abiertamente la voluntad constitucional, y 3. La simple

propiedad de bienes inmuebles, sin que medie actividad alguna de parte del

contribuyente, sobre su factor que hemos llamado estático o por lo que en los

términos del Código Civil se denomina mera o nuda propiedad, por virtud del

régimen de ajustes por inflación, genera para el contribuyente una renta gravable

por razón de lo que en el Estatuto Tributario se denomina exposición a la inflación.

Esta renta la entendemos como un gravamen a la propiedad inmueble. Siendo así,

para acatar el categórico mandato constitucional, debe expresamente excluirse de

la base para el cálculo del impuesto de renta.

Entre los especialistas se discute también si, por ejemplo, la ganancia

ocasional originada en la enajenación de bienes inmuebles, basados en la misma

premisa constitucional, debe excluirse del gravamen. A nuestro juicio es claro que,

mediando para tal efecto la actividad del contribuyente, o visto de otra manera, no

estando dicha utilidad originada exclusivamente en la propiedad, sino siendo

resultado de la combinación de esta y el valor agregado por el contribuyente, no

queda cubierto dentro de la órbita del precepto del artículo 317 de la Carta.

SU INSCRIPCION REGISTRAL

Conforme a lo dispuesto por el artículo 2010 del Código Civil, La inscripción se

hacen en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición

contraria”, la cual concordada con el artículo 4 y 5 del Reglamento de las

Inscripciones, la cual precisa: “ se entiende por título para los efectos de la

inscripción el instrumento o instrumentos públicos en que se funde su derecho a la

persona a cuyo favor haya de practicarse, y que hagan fe por si solos o con otros

complementarios, o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite”.

Por otro lado el Reglamento General de los Registros Públicos, en su artículo

122 señala: “Los instrumentos públicos en virtud de los cuales, por regla general

deben hacerse las inscripciones, son los siguientes:

a. Las escrituras públicas y demás documentos extendidos ante notarios,

cónsules o representantes diplomáticos en ejercicio de sus atribuciones.

b. Los documentos extendidos ante funcionarios públicos o representantes de

entidades estatales o paraestatales a los cuales la ley haya concedido

funciones análogas a las notariales;

c. Los extendidos por otros funcionarios, en ejercicio de sus atribuciones;

d. Las partidas de los Registros de Estado Civil (matrimonio, nacimiento,

etc.,).

e. Las partidas parroquiales en los casos previstos en el art. 1827 del Código

Civil (1,936- derogado); tarándose de matrimonios, solamente tendrán valor

las partidas parroquiales referentes a nupcias contraídas antes de la

vigencia de la Ley Nº 6890 del 08 de octubre de 1,930 (por la cual se crea

el Registro de Estado Civil).

Debe precisar que las inscripciones se realizan a mérito de los testimonios o

copias certificadas expedidas por el mismo funcionario o institución que conserve

en su poder la matriz, en el caso de los notarios se efectúa a mérito de los partes

notariales conforme a las formalidades establecidas en la legislación sobre la

materia.

Las normas en algunos casos prevé la inscripción a mérito de instrumentos

privados, siendo la única formalidad la legalización de las firmas de los

contratantes, como fue el caso de las Hipotecas de predios Rústicos antes de la

entrada a vigencia del Registro de Predios Rurales (registro especial en cual se

ha simplificado al titularidad por el formulario registral, con la intervención del

fedatario), en las cuales las hipotecas, se formalizaban en instrumento privado

con firmas legalizadas de los intervinientes, con lo cual adquirían la calidad de

título.

La partida registral tendrá seis rubros identificados conforme a las seis primeras

letras del alfabeto en los que se inscribirán o anotarán las cargas y gravámenes,

en el que se registrarán, según los casos, los bloqueos, las hipotecas, medidas

cautelares y demás cargas y gravámenes; así como los otros actos que por

disposición expresa deban inscribirse en este rubro.

Estas son las cargas o gravámenes inscribibles en el Registro de Predios, mucho

dependerá de la voluntad de las personas, de su capacidad de pago o de la

voluntad de terceros o de su cumplimiento a la normatividad vigente.

1. El Bloqueo Registral.- Es la solicitud realizada por Notario para asegurar

los actos o contratos que posteriormente se van a presentar en el Registro,

señalados en la solicitud.

2. El Arrendamiento.- Inscrito este contrato, se encontraría protegido por el

principio de fe pública registral, y este se respetaría, ante terceros o un

futuro adquiriente del bien arrendado.

3. La Hipoteca.- Es el gravamen inmobiliario por excelencia, recién tiene

efectos jurídicos contra terceros a partir de su inscripción registral, es para

garantizar una deuda propia o ajena.

4. El Derecho de Superficie.- Es un derecho real autónomo, el que se origina

en la posibilidad de gozar temporalmente el suelo que es propiedad de otro.

5. El Usufructo.- Es el Derecho real de usar y disfrutar un bien ajeno de

manera temporal.

6. Restricciones a la propiedad. Son aquellas que imponen determinadas

obligaciones a los titulares de un bien, son cargas de naturaleza personal.

7. Patrimonio Familiar.- Se busca proteger a la familia, mediante el

aseguramiento de la casa habitación.

8. Anticresis.- Es la entrega de un inmueble en garantía de una deuda

concediéndole al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

9. Anotación de Medidas Cautelares.- Se anota en merito a resolución

judicial o administrativa que concede la medida en la cual debe constar la

individualización del predio y el monto de la afectación.

10.Anotación de Demanda.- Es para asegurar el cumplimiento de los fallos

judiciales o la eficacia de cualquier derecho real que no puede ser inscrito

definitivamente y el de fe pública registral para terceros.

11.Anotación de Sentencia.- Implica la conclusión de un proceso y el fallo

final del juzgador, con relevancia real.

12.Cargas Técnicas.- Se efectúan cuando existen transgresiones a la

normatividad urbanística o de edificaciones.

SU VIGENCIA EN EL REGISTRO

Los certificados literales o compendiosos que emitan los distintos funcionarios del

Registro, sólo acreditan la existencia o inexistencia de las inscripciones al

momento de expedirlos31, esto es, entonces, que dichos certificados solo tiene

vigencia a la hora y fecha de expedición, a diferencia por ejemplo de lo que ocurre

con los certificados de inscripción emitidos por el Registro Nacional de

Identificación y Estado Civil que tienen una vigencia de 30 días.

Respecto a dicho tema, mediante Resolución Nº 1709-2009-SUNARP-TR del

20/11/2009 el Tribunal Registral señalo lo siguiente: Por tanto, considerando que

los efectos de las certificaciones acreditan la existencia o inexistencia de

inscripciones o anotaciones preventivas vigentes en el Registro al momento de su

expedición; debe entenderse que la información que publicite los certificados

tienen vigencia a la fecha en que se otorga, toda vez, que los actos y derechos

que acceden al Registro no son inmutables, sino que van variando; pues la

publicidad no permanece estática.

PREVALENCIA DE LOS TITULOS SOBRE EL EMBARGO

INSCRITO O VICEVERSA

Al Principio Registral de Prioridad Preferente también se le denomina

Principio Registral de Prioridad de Rango, Prioridad Compatible o Prioridad por

Rangos.

Para garantizar la aplicación de este principio es importante tener en cuenta

la prórroga regulada en el primer párrafo del artículo 37 del Reglamento General

de los Registros Públicos.

Este principio registral se aplica generalmente en el caso de gravámenes y

medidas cautelares, por ejemplo cuando existen dos hipotecas, tiene prioridad la

hipoteca que se inscribió primero frente a la hipoteca que se inscribió después, sin

importar las fechas de las escrituras públicas ni tampoco de las minutas. En tal

supuesto se encuentra en ventaja el acreedor hipotecario que logró inscribir

primero su título.

Otro supuesto sería el caso de un embargo y una hipoteca, en tal supuesto

los dos títulos están válidamente inscritos, sin embargo tiene preferencia el que se

inscribió primero (dejando constancia que los efectos de la registración se

retrotraen al momento de la presentación del título al Registro), sin importar la

fecha de la escritura pública, la fecha de la minuta, ni tampoco la fecha de la

resolución que ordena trabar embargo, ni tampoco la fecha del acta de embargo.

Sin perjuicio que en el asiento de inscripción se cumpla con lo establecido en los

artículos. 50 al 53 del Reglamento General de los Registros Públicos.

En la aplicación del Principio de Prioridad Preferente es necesario tener

presente que ambos Títulos se inscriben, es decir, si se trata de dos hipotecas, las

dos se inscriben, o si se trata de tres embargos y cuatro hipotecas, los siete actos

inscribibles se registran y la prioridad la determina la fecha y hora del ingreso al

Registro, siempre y cuando tenga acogida registral.

El rango de las hipotecas se encuentra regulado del artículo 1112 al artículo

1114 del Código Civil:

Artículo 1112.- Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad

conforme a la fecha del registro, salvo cuando se ceda su rango.

Artículo 1113.- No se puede renunciar a la facultad de gravar un bien con

segunda y ulteriores hipotecas.

Artículo 1114.- El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor

hipotecario. Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere

que éste la acepte o que le sea comunicada fehacientemente.

El artículo 67 del Reglamento de las Inscripciones de 1936 establece lo

siguiente: “Se considera como fecha de una inscripción para todos los efectos que

ésta debe producir, la del asiento de presentación que deberá constar en la

inscripción misma. Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones

de una misma fecha, relativas a un mismo inmueble, se atenderá a la hora del

asiento de presentación en el Registro respectivo de los títulos respectivos.”

El Principio Registral de Prioridad Preferente se aplica cuando dos derechos

corren registrados al mismo tiempo. Es claro que cada uno de ellos ingresó al

Registro en una hora y/o día distinto, pero lo que caracteriza la aplicación del

Principio Registral en mención es que registralmente varios derechos

(generalmente hipotecas y embargos) pueden coexistir.

1. POSPOSICION DEL RANGO

La posposición de rango es el acuerdo por el cual una hipoteca se traslada a

un rango posterior. Por Ejemplo cuando se acuerda que la primera hipoteca pase

a ser segunda hipoteca. En este supuesto el derecho que ocupará el lugar dejado

libre no existe todavía. Otro ejemplo es cuando existiendo diez hipotecas inscritas

la quinta hipoteca pasa a ser la última hipoteca. Es decir, por la posposición del

Rango se pospone el rango hipotecario de una hipoteca ya inscrita.

2. PERMUTA DEL RANGO

La permuta del rango es el acuerdo por el cual se intercambia el orden que

aparece en el Registro. Es decir, que si existen tres hipotecas el acreedor

hipotecario de la primera hipoteca, intercambia o cambia o permuta el rango

hipotecario con el acreedor hipotecario de la tercera hipoteca o con el acreedor

hipotecario de la segunda hipoteca. En este supuesto las dos hipotecas ya se

deben encontrar inscritas. Es decir, por la permuta de rango hipotecario dos

acreedores hipotecarios permutan el rango hipotecario de dos hipotecas que ya

corren inscritas. Para ser factible la permuta es necesario que existan por lo

menos dos hipotecas ya registradas

La primera parte del artículo 1114 del Código Civil Peruano de 1984

establece que el acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor

hipotecario y que para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere

que éste la acepte o que le sea comunicada fehacientemente. El artículo 1120

del mismo Código establece que el rango de las hipotecas legales puede cederse

respecto a otras hipotecas legales y convencionales.

El abrogado Código Civil Peruano de 1936 establecía en su artículo 1015

que las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la

fecha del registro, salvo cuando se cediese su rango. Y en la parte final del

artículo 1027 del mismo Código se establece que las hipotecas legales son

renunciables y también puede cederse su rango respecto a otras hipotecas legales

y convencionales.

3. RESERVA DE RANGO

La reserva de rango es el acuerdo por el cual se reserva un puesto en el

Registro, es decir, se aplica por ejemplo en el caso de la hipoteca y se encuentra

previsto en el Artículo 3135 del Código Civil Argentino en los siguientes términos:

“Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del

acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado

preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar”. Por ejemplo, cuando

se inscribe una hipoteca pero reservando o separando un rango hipotecario, es

decir, si existen dos hipotecas se constituye la tercera hipoteca no como tercera

hipoteca sino como cuarta hipoteca.

LA GARANTIA HIPOTECARIA

Es un derecho real de garantía, que se constituye para asegurar el

cumplimiento de una obligación (normalmente de pago de un crédito o préstamo),

que confiere a su titular un derecho de realización de valor de un bien,

(generalmente inmueble) el cual, aunque gravado, permanece en poder de su

propietario, pudiendo el acreedor hipotecario, en caso de que la deuda

garantizada no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta forzosa del

bien gravado con la hipoteca, cualquiera que sea su titular en ese momento para,

con su importe, hacerse pago del crédito debido, hasta donde alcance el importe

obtenido con la venta forzosa promovida para la realización de los bienes

hipotecados.

Es una garantía constituida por el propietario de un inmueble, asegurando el

cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.

Esta garantía es real, accesoria, indivisible y registrable, que permite que el

propietario no pierda la posesión del bien.

Requisitos de la garantía hipotecaria

En primer lugar, es accesoria. No es exigible si no existe una obligación principal

que va a garantizar. Normalmente, la hipoteca garantiza un préstamo.

En la mayoría de los casos, este es un préstamo bancario (o hipoteca bancaria)

que se otorga precisamente con el fin de adquirir el inmueble que a su vez va a

hipotecarse.

Si el préstamo con garantía hipotecaria no se paga en las condiciones pactadas, el

banco ejecuta la hipoteca, es decir, intenta un procedimiento judicial mediante el

cual se procederá en última instancia a vender el inmueble.

En segundo lugar, debe constituirse en documento público (escritura pública,

testamento, documento judicial o administrativo) e inscribirse éste en el registro de

la propiedad: hasta entonces no existe hipoteca.

EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO FRENTE

A LA GARANTÍA HIPOTECARIA

El Derecho de Propiedad constituye y ha constituido durante el decurso de

los tiempos, el derecho real principal por excelencia sobre la cosa, el más amplio y

que le permite al titular del mismo el ejercicio de acciones, recursos contundentes,

completos para su defensa y salvaguarda. El Ius Utendi, Fruendi y Abutendi, tal

como se define en las Fuentes Romanas y Post-Romanas, da al titular, la facultad

de disponer de su derecho en el momento que quiera, siempre y cuando se

cumplan con los requisitos, condiciones legales y contractuales del acto o negocio

jurídico por el cual se transmite de un titular a otro, vale decir, que la propiedad se

puede transferir de diversas formas, tales como: La venta, la donación, la dación

en pago, que constituyen a groso modo, los modos ordinarios de transferir la

propiedad. Sin embargo, existen otros modos de transmisión o más bien de

adquisición de la propiedad en donde si bien es cierto no intervienen los dos

sujetos del acto o negocio jurídico, sino una sola persona por la posesión durante

un determinado lapso de tiempo de un bien inmueble, puede adquirir la propiedad

del mismo a través de modos extraordinarios u originarios, especialísimos por sus

requisitos y condiciones de procedencia, dentro de los cuales tenemos a la

Usucapión o Prescripción Adquisitiva de Dominio.

Por la prescripción adquisitiva de dominio, se produce la adquisición de

“cosas ajenas”; se trata de un modo originario1 de adquirir la propiedad por efecto

de la posesión sobre la cosa durante cierto lapso de tiempo, y cumpliendo con los

requisitos que señala la ley. Esta institución jurídica universal, propende por la

certeza y estabilidad, desterrando la ambigüedad, protegiendo el ejercicio del

derecho y olvidando al negligente el cual sanciona su inercia o incuria; es decir,

por la usucapión el estado de hecho del poseedor que se otorgó en el tiempo

finalmente se convierte en un estado de derecho. El fundamento de la usucapión,

se encuentra en la idea, de que en aras de la seguridad jurídica es aconsejable

que dentro de un determinado lapso de tiempo se deba convertir en titular a

aquella persona que está ostentando un derecho que no es suyo para así brindar

certidumbre a los derechos, dar fijeza a las situaciones jurídicas y, otorgar

seguridad jurídica al tráfico de bienes.

Ante tales fines, resulta fácil concluir que en ella hay un alto contenido de

orden público, por lo cual el legislador, desde tiempos remotos, tiende a garantizar

que sus fines socioeconómicos y políticos se cumplan con la institución,

prohibiendo que los particulares modifiquen anteladamente sus plazos,

aumentándolos o disminuyéndolos. Por ello, la prescripción adquisitiva de dominio,

se convierte en una causa originaria de adquisición de derechos reales, que ante

las dudas que despierta una realidad fáctica extendida en el tiempo que no se

corresponde con la realidad del derecho, concluye alumbrando una nueva

situación jurídica en cabeza del usucapiente, para reestablecer la deseable

coincidencia entre los hechos y el derecho ; sin embargo, si por el contrario el

propietario no es negligente y antes que gane el derecho el usucapiente suspende

o interrumpe la prescripción, sucedería en el primer caso que el tiempo de la

suspensión no se contaría al plazo para prescribir y en el segundo caso tendría

que empezar a correr un nuevo plazo.

Según nuestra legislación civil, a la prescripción adquisitiva de dominio la

tenemos regulada del Art. 950° al 953° del Código Civil, y según el Art. 952° del

mismo cuerpo de leyes, señala: “Quien adquiere un bien por prescripción puede

entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la

petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para

cancelar el asiento a favor del antiguo dueño”. Como podemos apreciar según

nuestra regulación jurídica actual, con la sentencia de prescripción adquisitiva de

dominio, sólo se procede a cancelar el asiento de propiedad del anterior

propietario a favor del adquirente, no diciendo nada acerca de los posibles

gravámenes que afecten al predio, ni mucho menos regula desde cuando produce

sus efectos dicha declaración, siendo a nuestro juicio dichos aspectos de vital

importancia, puesto que en la práctica se está produciendo bastantes conflictos

entre la prescripción adquisitiva de dominio de bien inmueble y el derecho de

hipoteca (realidad y registro), en el sentido que cuando se prescribe un predio

inscrito, en el pueden existir derechos hipotecarios a favor de un tercero acreedor,

y al no regular nuestra legislación actual dicho supuesto, el acreedor no tiene por

qué verse perjudicado con la declaración de prescripción adquisitiva de dominio

sobre el predio. Entonces, si bien es cierto, con la declaración de prescripción

adquisitiva de dominio la ley otorga al poseedor que cumplió con los requisitos de

ley la calidad de propietario por el transcurso del tiempo, siendo esta un modo

originario que obedece a fundamentos de orden público como ya expusimos, no

tendría ningún valor dicha declaración, si puede ser dejada de lado al ejecutarse la

garantía hipotecaria que existía sobre el predio; es decir, el poseedor declarado

propietario tendría que soportar un gravamen como es el derecho de hipoteca, con

el futuro riesgo de perder inmediatamente la propiedad al ejecutarse el derecho

real de garantía, y ser adjudicado el bien inmueble a un tercero; por tanto, nos

preguntamos ¿Será ese el espíritu de la ley al regular la institución jurídica de la

prescripción adquisitiva de dominio? ¿Ayudará a los fines de orden público de la

prescripción adquisitiva de dominio dicha circunstancia? ¿Será justo que la ley

otorgue la propiedad con una carga, que podría dejar de lado el derecho del

poseedor declarado propietario, al ejecutarse la garantía por parte del acreedor

hipotecario, violentando su derecho y privilegiando la hipoteca? ¿o por el contrario

deberán existir algunos casos en los cuales la prescripción ceda al derecho de

hipoteca y otros casos en donde el derecho de hipoteca ceda ante el derecho de

prescripción adquisitiva de dominio?, creo que ello, tendrá que depender del caso

en concreto, pero es necesario regular o brindar algunos alcances generales a

tener en cuenta en estos casos y no sesgarnos ante esta realidad.

Ahora bien, con respecto a la regulación de la hipoteca, tenemos el Art.

1097º del Código Civil que estipula: “Por la hipoteca se afecta un inmueble en

garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La

garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de

persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”.

Así, podemos decir que tratándose del derecho real de garantía hipotecaria,

para el acreedor hipotecario resulta indiferente que el bien se encuentre o no en

posesión del deudor hipotecario, pues la hipoteca nace con la inscripción, es uno

de los casos en el cual el registro púbico es constitutivo del derecho, por tanto es

una institución netamente registral; y, al constituir el registro un mecanismo de

publicidad4 de ciertas instituciones jurídicas que son relevantes para el

conocimiento de terceros y bajo las normas que gobiernan el registro, se protege

al tercero que contrata amparado en dicha publicidad, muestra de ello es el

Principio de la Fe Pública que está contenido en el Art 2014º del Código Civil que

mantiene en su adquisición a aquella persona que contrató o celebró un negocio

con aquel que aparece como titular registral, así también, tenemos el Principio de

Legitimación que dentro de su aspecto integral registral informa : Lo que está

escrito existe, mientras lo que no está inscrito no existe, desde esta óptica en el

registro no existe constancia acerca de la posesión , entonces no cabe la

posibilidad de que pueda ser opuesta contra quien adquirió un derecho sobre el

bien (acreedor hipotecario); por tanto, razonando desde esta óptica , una persona

que adquirió un derecho de garantía real como la hipoteca, confiando en la

publicidad del registro no cabría que su derecho sea desconocido.

A manera de ilustración un ejemplo que describe la problemática que se

suscita entre estos grandes derechos reales (prescripción y hipoteca), puede ser

el siguiente: X titular de un predio inscrito ha hipotecado a favor de Y el predio,

pero este predio está siendo poseído por Z, declarada la usucapión a favor de Z

surgen las siguientes interrogantes ¿La hipoteca debe cancelarse porque es

inválida su constitución por quien no fue propietario? O por otra parte ¿ Si Y saca

remate el predio hipotecado y el predio es adjudicado e inscrito a favor de un

tercero como consecuente levantamiento de la hipoteca ¿ la prescripción podrá

inscribirse? Al respecto pueden existir dos posiciones: La primera siguiendo la

lógica de los principios registrales, privilegia a la hipoteca frente a la prescripción,

es decir hacer prevalecer al registro sobre la prescripción adquisitiva de dominio,

de tal suerte que cuando el usucapiente interponga el proceso de prescripción

adquisitiva se anteponga la publicidad registral y con ello se declare improcedente

el proceso de Prescripción Adquisitiva de Dominio.

La otra posición sería, la que se privilegia a la prescripción adquisitiva de

dominio sobre la hipoteca, ordenando al declararse la prescripción su cancelación.

Y puede existir hasta una tercera, en la cual se establezcan ciertos

parámetros, teniendo en cuenta a partir de cuándo corren los efectos de la

declaración de prescripción y de acuerdo a ello establecer reglas o pautas a fin de

que el sistema crediticio, conociendo dichas reglas, tome sus precauciones,

resguardando el fundamento de la prescripción adquisitiva de dominio y

asegurando al individuo una expectativa razonablemente fundada respecto del

cual será la actuación de los poderes públicos y en general de toda la colectividad

al desenvolverse dentro de los causes del derecho de la seguridad, porque la

seguridad jurídica involucra una expectativa de actuación de los poderes públicos

y de toda la colectividad .

Como dijimos, existen ciertas posiciones, que tendrán que ponderarse de

acuerdo a los fundamentos doctrinarios de cada institución en juego, la posición

que favorece al registro, sostiene que la publicidad de los derechos inscritos hace

prevalecer el derecho de hipoteca frente la usucapión.

Actualmente siguiendo las normas vigentes (que no prevén nada sobre el

tema), tenemos en nuestro ordenamiento jurídico, las formas como se cancela una

hipoteca, bien podría sustentarse en las causales de extinción reguladas en el

artículo 1122 7 del Código Civil; o en la caducidad prevista en el artículo 3 de la

Ley N" 266398; y según fuere el caso, deberá observarse lo normado en los

artículos 85, 87 y 88 del Reglamento de inscripciones del Registros de Predios9,

en ningún caso se prevé la cancelación de la hipoteca por la declaración de

prescripción adquisitiva de dominio.

Hay que tener en cuenta que conforme a la Ley del Sistema Financiero las

hipotecas a favor de los bancos no caducan, entonces de por vida pueden gravar

un predio, bastando para su cancelación la declaración del acreedor financiero,

creyendo que tiene que flexibilizarse esa regla en el caso de prescripción

adquisitiva de dominio de un predio.

Sin embargo, creemos que no se debe buscar soluciones solamente desde

una óptica sino una solución basada en razones de justicia teniendo en cuenta el

fundamento de cada una de las instituciones en juego, teniendo que ponderar y

privilegiar en uno u otro caso a una institución sin desproteger completamente a la

otra. El derecho no puede sesgarse ante esta realidad y tiene que encontrarse

acorde con los hechos que son cambiantes, dinámicos y ante los cuales se tiene

que regular pautas indispensables a tener en cuenta, en aras de la seguridad

jurídica.

Una posición a favor del usucapiente, sería que la prescripción adquisitiva de

dominio es un modo originario de adquirir la propiedad, y en esa asunción el

prescribiente no adquiere el derecho por la voluntad o traspaso del titular anterior,

sino en mérito de la ley, de pleno derecho ipso iure, de lo cual se colige que el

derecho real así adquirido debería llegar al adquirente libre de todo gravamen o

vicio, ya que si tiene la fuerza de convertir en propietario a una persona en contra

del verdadero propietario, por sus fundamentos de orden público lo tendría que

hacer libre de todo gravamen, para garantizar así la propiedad en toda su amplitud

al nuevo propietario.

Asimismo al adquirir el usucapiente la propiedad del inmueble, esta se

adquiere en toda su amplitud, siendo una de sus características el ser exclusiva,

considerado ella como el poder de excluir a cualquier persona de la relación con la

cosa, diferente es el caso de un modo de adquirir derivado, en donde lo

compramos sabiendo que existe hipoteca inscrita y por tanto por su característica

persecutoria de la hipoteca, estamos asumiendo el riesgo de nuestro actuar, sin

embargo, en la prescripción adquisitiva no ocurre lo mismo, puesto que, bien

puede ser que el prescribiente haya empezado a poseer el bien libre de todo

gravamen y el propietario registral sabiendo que el poseedor tiene más de 10 o 15

años viviendo en el inmueble y presumiendo que muy pronto le caerá una

demanda de prescripción en su contra hipoteca el bien a una entidad bancaria,

que solo verifica su inscripción en registros públicos10 y no hace una inspección al

inmueble para ver si lo está poseyendo el constituyente. ¿Me pregunto contribuiría

a solucionar en algo el permitirse la inscripción de la posesión?, sería conveniente

analizar su pertinencia, con respecto a dar una posible solución al tema.

Un aspecto muy importante y que creemos nos guiaría para brindar pautas

generales a tener en cuenta en este tema, será el delimitar los efectos de la

declaración de prescripción adquisitiva de dominio, es decir determinar con criterio

científico desde cuando debería surtir sus efectos la declaración de propiedad a

favor del poseedor. Las incertidumbres son superlativas en determinados efectos

de la usucapión, pues está viva la disputa en cuanto a si la usucapión produce sus

efectos propios a partir del cumplimiento del plazo de la prescripción o si

transcurrido ese lapso los efectos se retrotraen hasta el inicio de la posesión.

En la doctrina argentina la mayoría de los autores se decide por la

retroactividad, pero la postura minoritaria la contradice y afirma que los efectos se

producen recién desde que se opera la adquisición.

La controversia no es simplemente teórica, sino que reviste relevantes

efectos en la práctica. Piénsese, con una u otra concepción, en la suerte de los

actos de disposición realizados por el usucapiente o por el dueño virtual antes de

consumarse la usucapión.

Si se acepta que la usucapión tiene efectos retroactivos que alcanzan hasta

el momento que se comenzó a usucapir, todos los actos realizados por el anterior

dueño aún no se haya cumplido con el plazo de 5 o 10 años según sea el caso,

serían inválidos al haber sido realizados por quién no era propietario, y por tanto la

hipoteca constituida por el usucapido e inscrita sobre el predio materia de

declaración de prescripción adquisitiva debería de cancelarse, con dicha

declaración.

Uno de los fundamento que respaldan esta postura lo encontramos en el

sentido de proteger a los terceros que en razón de la apariencia hayan tratado con

el poseedor, pues sería injusto que el poseedor pudiera, una vez convertido en

propietario, desconocer los derechos que hubiere constituido con anterioridad.

Si por el contrario, los efectos de la prescripción solamente se dieran a partir

desde que se completó el plazo para prescribir, aquellos actos realizados por el

anterior propietario antes de que el usucapiente adquiera por prescripción serían

inatacables en cuanto fueron realizados por quien tenía facultades para hacerlo,

sin embargo los actos realizados luego de cumplido el plazo devendrán en

inválidos.

En cuanto a un antecedente legislativo en nuestro medio, respeto al tema,

podemos mencionar el Decreto Supremo 05- 2005 –IUS que es el Reglamento de

La Ley Nº 2839113 que regula la prescripción adquisitiva de dominio en sede

administrativa a cargo de las municipalidades y que establece con toda claridad

que con ocasión de declaración administrativa de la prescripción adquisitiva de

dominio, la autoridad municipal ordenará entre otras cosas la cancelación de

cualquier gravamen que afecte el dominio del poseedor.

En los Art. 77° y 92° de este decreto supremo se regula con toda claridad

que con ocasión de la declaración de prescripción adquisitiva administrativa por

parte de la autoridad municipal se ordenará entre otras cosas la cancelación de de

cualquier derecho, carga, gravamen u otra circunstancia u obstáculo registral que

afecte el dominio del nuevo propietario, siempre que el titular del gravamen haya

sido notificado y que no se hubiere opuesto a la cancelación del mismo,

condicionado entonces a que se hubiera notificado al acreedor hipotecario y que

este no se hubiera opuesto.

Este antecedente creo que es sumamente interesante al tema, porque

revela, que en principio la prescripción adquisitiva teniendo efectos retroactivos

hasta el momento donde empezó a poseerse, debería dar lugar a la cancelación

de todos aquellos derechos constituidos por el anterior propietario durante la etapa

en que se estaba prescribiendo, lo que ocurre acá que está condicionada a la

notificación del titular de estos derechos sea hipoteca, anticresis u otro y a la no

oposición. En ese sentido, si la autoridad administrativa puede cancelar

gravámenes de hipoteca de créditos en un procedimiento administrativo de

declaración de prescripción, ¿un juez no podría hacer lo mismo? yo entiendo que

sí, obviamente citando al titular de los derechos de cancelación porque tiene

legítimo interés. Justamente la oposición del titular del gravamen tendría que ser

evaluada judicialmente, en un proceso judicial donde se pretenda además de la

declaración de prescripción también la cancelación de la hipoteca, teniendo que

tener en cuenta que la hipoteca es un derecho de estricta configuración registral.

En consecuencia, sería conveniente que el derecho no cierre los ojos ante la

realidad problemática expuesta y le brinde una solución jurídica, ya que

actualmente, si bien es cierto en un proceso de prescripción adquisitiva de dominio

solamente se discute la posesión y la sentencia estimatoria de la demanda sólo da

mérito a la cancelación del asiento de inscripción del antiguo dueño; más no al

levantamiento de hipoteca ( pues ésta de ninguna manera puede verse afectada

por la posesión del usucapiente), sería conveniente que en dicho proceso también

se discuta la cancelación de los gravámenes (hipoteca) a fin de adquirir el predio

debidamente saneado, para lo cual tendría que regularse dicho supuesto y

brindarle una normatividad acorde con los fundamentos y bases doctrinarias de

cada una de las instituciones en juego, así como tener en cuenta los efectos de la

prescripción, legislación comparada, entre otros aspectos.

Creemos que la solución legislativa que se brinde, no debe desproteger

completamente a ninguna de las instituciones en juego y debe permitir el análisis

del caso concreto.