los efectos de la naturalización venezolana del padre...
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GONZALO PARRA-ARANGUREN
Los efectos de la naturalización venezolana del padre sobre los
hijos menores de edad
Separata de la Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal.Julio - Diciembre 1980 - N9 144. N? 2 Nueva Etapa.
CARACAS, 1980
Editorial Sucre
¿Cía
"Los efectos de la naturalización del padre sobre los hijos menores
Gonzalo Par;
S U M A R I O
1. — LOS ANTECEDENTES: La Comisión Bicameral de Reforma Constitucional.
2. — El Proyecto del doctor Gonzalo Barrios. 3. — Su examen en la Comisión Bi
cameral. 4. — El Proyecto de los doctores Joaquín Sánchez-Covisa y Gonzalo Pa
rra-A ranguren. 5. — Su examen en la Comisión Bicameral. 6. — Las modificaciones
de estilo del Profesor Angel Rosenblat. 7. — El Proyecto aprobado. 8. — Los plan
teamientos del doctor Ramón Vicente Casanova en el Senado. 9. — Nuevo estudio
del Proyecto en la Comisión Bicameral. 10. — El Informa del veintisiete de sep
tiembre de 1960. 11. — El tercer debate en la Cámara del Senado. 12. — La apro
bación del Proyecto en la Cámara de Diputados. 13. — Las "Disposiciones Tran
sitorias". 14. — El Proyecto del doctor Elbano Provenzali Heredia. 15. — El Pro
yecto de los doctores Joaquín Sánchez-Covisa y Gonzalo Parra-Aranguren. 16. — Su
examen en la Comisión Bicameral. 17. — La "Exposición de Motivos" del Proyecto.
18. — El tercer debate en el Senado. 19. -— La aprobación del Proyecto en la Cá
mara de Diputados. 20. — EL INCISO SEGUNDO DEL ARTICULO 37: los requisitos
exigidos. 21. — A ) Extranjería. 22. — B) Menor edad. 23. —■ C) Natmalización
del progenitor en ejercicio de la patria potestad. 24. — D) Ley aplicable a la pa
tria potestad. 25. — La sentencia del veinticinco de septiembre de 1937. 26. — La
decisión del diecinueve de noviembre de 1951. 27. — Las inconveniencias prácti
cas del sistema acetpado. 28. •— Las reglas del Código Bustamante sobre la patria
potestad. 29. — Su funcionamiento en Venezuela bajo la forma de la ley de la
nacionalidad. 30. — La sentencia del veintiséis de febrero de 1902. 31. — La deci
sión del veintinueve de abril de 1958. 32. — Las ventajas de la ley de la residen
cia habitual del menor. 33. — La intervención de la ley venezolana de acuerdo
con el Código Bustamante: 34. — a ) Las leyes de derecho público. 35. — b) La
excepción de orden público. 36. — c) La necesaria intervención de íancionarios
judiciales. 37. — E) Competencia de la ley venezolana para determinar la titula
ridad de la patria potestad: 38. — Las normas sobre atribución. 39. — Las causas
de extinción: a ) mayoridad y emancipación: ley aplicable a las cuestiones pre-
( * ) En el presente trabajo se han utilizado las siguientes abreviaturas: "Ac
tas" = "La Constitución de 1961 y la Evolución Constitucional de Venezuela.
Actas de la Comisión Redactara del Proyecto", Caracas, 1971; CD —— Dia
rio de Debates de la Cámara de Diputados; CS = Diario de Debatas de la
Cámara del Senado.
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vías. 40. — b) La emancipación voluntaria. 41. — c) La adopción. 42. — d) La pri
vación judicial: acción principal, divorcio, sentencia penal. 43. — La readquisición
de la titularidad. 44. — F) Competencia de la Ley venezolana para determinar el
ejercicio de la patria potestad: 45. — Causas de Exclusión absoluta. 46. — Causas
de Exclusión relativa. 47. — El Orden de preferencia en el ejercicio. 48. — Las
cuestiones previas: 49. — a ) filiación: dictamen de la Procuraduría General de la
República del once de mayo de 1977. 50. — b) Legitimación. 51. — c) Adopción.
52. — d) Nulidad de matrimonio. 53. — G) Residencia en el Territorio de la Be-
pública: 54. — Insuficiencia del domicilio legal: a ) Sentencia del trece de junio
de 1962. 55. — b) Decisión del diecinueve de septiembre de 1962. 56. — c) Me
morándum de la Cancillería del veintiocho de noviembre de 1966. 57. — El mo
mento temporal de la residencia. 58. — H) Declaración de Voluntad: 59. — La Cir
cular de la Cancillería del seis de febrero de 1961. 60. — Determinación del Re
presentante legal. 61. — El momento temporal de la declaración. 62. — OBSERVA
CIONES ADICIONALES: el control de los requisitos constitucionales. 63. — El "mo
delo de declaración de voluntad". 64. — Los recaudos exigidos por el formulario.
65. — La condición jurídica de los beneficiados por el inciso segundo del artículo 37.
66. — Los problemas intertemporales. 67. — La Disposición Transitoria Segunda.
68. — El artículo segundo de la Ley de 1955: la actitud de la Cancillería. 69. — La
opinión de algunos autores venezolanos. 70. — La sentencia del diecinueve de
septiembre de 1962. 71. — El principio de la supremacía constitucional. 72. — La
derogación del artículo segundo de la Ley de 1955. 73. — La supresión del inciso
primero del artículo 23 de la Constitución del quince de abril de 1953.
I. La "Junta Militar de Gobierno" asumió el Mando Supremo de la República el veintitrés de enero de 1958 con el
propósito de "poner término a la angustiosa situación política
porque atravesaba el País, a fin de enrumbarlo hacia un Estado democrático de Derecho"1; y luego del imprescindible proceso
electoral, el nuevo Poder Legislativo acordó designar el veintiocho de enero de 1959 la Comisión Bicameral de Reforma Cons
titucional.
Tres días más tarde se reunió por primera vez: el veintitrés de febrero de 1959 fue decidido "tomar como base de discusión
1. Gaceta Oíicial, Número 25.567, veintitrés de enero de ¡958. Informes más ex
tensos sobre el acontecer histórico de esta época se encuentran en: PARRA-
ARANGUREN, Gonzalo. "La Nacionalidad Venezolana Originaría", Tomo II,
Caracas, 1964, pp. 539-552; y algunos comentarios explicativos adicionales so
bre el proceso de reforma constitucional en: PARRA-ARANGUREN, Gonzalo.
"La Pérdida de la Nacionalidad Venezolana por Naturalización: Aspectos Pro
cesales", en "Estudios sobre la Constitución. Libro homenaje a Rafael Cal
dera", Tomo I, Caracas, 1979, pp. 508-522.
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para la reforma constitucional, la Constitución de 1947"2; y, poco tiempo después, el dieciséis de marzo de 1959, se designó formal
mente al doctor Gonzalo Barrios como Ponente para elaborar el Título sobre Nacionalidad"3.
2. El Ante-Proyecto presen'ado por el doctor Gonzalo Bar r io s a la Comisión Bicameral de Reforma Constitucional. previno en el inciso cuarto de su artículo duodécimo:
"Son venezolanos por naturalización: . . . 4 Los extranjeros que hayan obtenido o que obtuvieren carta de naturalización de acuerdo con la ley y sus hijos menores residentes en el país".
El fundamento del precepto propuesto, según aparece de la- respectiva 'Exposición de Motivos", fue expresado en los términos siguientes:
"Otra innovación que se considera recomendable es la extensión de la .nacionalidad a. los hijos menores, residentes "e'tí -él‘ país,' de los extranjeros; naturalizados. El sistema vigente les confiere sólo el disfrute provisorio de los efectos de la nacionalización de los padres hasta tanto alcanzan la mayoridad, ocasión en que ‘deberán tramitar por su parte la adquisición de la respectiva carta. El principio de la unidad de la familia y el propio interés nacional aconsejan, como es obvio, una modificación, como la apuntada, que tiene precedentes en la legislación de muchos países".
3. La Comisión Bicameral de Reforma Constitucional inició
el dieciséis de abril de 1959 el estudio de la Ponencia del doctor
Gonzalo Barrios; y fueron hechos algunos comentarios tanto ese
mismo día4 como en la sesión siguiente del veintitrés de abril de 19595.
2. "La Constitución de 1961 y la Evolución Constitucional de Veñezuela. :Ac
tas de la Comisión .Redactóla del Proyecto", Tomo I, Volumen I, Caracas,
1971, Acta N° 2, p. S.
3. "Actas...", op. cit., Tomo I, Volumen I, Acta N9 8, p. 18.
4. "Actas...", op. cit., Tomo I, Volumen I, Acta NQ 13, pp. 33-34.
5. "Actas...", op. cit., Tomo I, Volumen I, Acta-N9 .14, pp. 35-36..
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Cuatro días más tarde concurrieron los doctores Joaquín Sánchez-Covisa y Gonzalo Parra-Aranguren, invitados "para
oir sus opiniones sobre la Ponencia presentada por el doctor Gonzalo Barrios, referente a la Nacionalidad": en esa misma ocasión, veintisiete de abril de 1959, se resolvió encomendarles
"la redacción de una nueva Ponencia sobre Nacionalidad, aco
giendo las ideas expuestas por ellos"6.
4. En virtud del expreso requerimiento que les fuera formulado por la Comisión Bicameral de Reforma Constitucional, los doctores Gonzalo Parra-Aranguren y Joaquín Sánchz-Co- visa presentaron el veintiséis de mayo de 1960 un Ante-Proyecto de Ponencia sobre el Título relativo a la Nacionalidad venezolana; y la parte pertinente del artículo décimo tercero disponía:
"Las relaciones de familia sólo influyen en la nacionalidad venezolana en los siguientes casos: . . . 2°) Los extranjeros menores de edad en la fecha de naturalización de quien ejerza sobre ellos la patria potestad son venezolanos por naturalización si declaran, antes de cumplir 25 años, su voluntad de serlo".
5. El Ante-Proyecto de los doctores Gonzalo Parra-Aranguren y Joaquín Sánchez-Covisa fue examinado el primero de
junio de 1959 por la Comisión Bicameral de Reforma Constitucio
nal, en la parte referente a los efectos colectivos de la naturalización; y el doctor Rafael Caldera hizo saber su criterio en el sen
tido de "que el encabezamiento del artículo le parece demasiado absoluto", motivo por el cual propuso sustituirlo por la fórmu
la siguiente: "Son venezolanos por naturalización desde que de
claren su voluntad de serlo".
A este respecto, el doctor Joaquín Sánchez-Covisa destacó
la intención perseguida en el Ante-Proyecto, a saber, "consagrar
el principio de los efectos personales de la naturalización, es
decir, que las relaciones de familia sólo influyen de manera ex
cepcional en la naturalización". No obstante, la sugerencia del doctor Rafael Caldera resultó aprobada; y por este motivo los
6. "A ctas..." , op. clt.. Tomo I, Volumen I, Acta N? 15, pp. 37-38.
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d o c t o r e s Jo a q u í n S á n c h e z -C o v i s a y G o n z a l o P a r r a -A r a n g u r e n efectuaron de inmediato la indispensable adaptación formal de
los varios incisos al nuevo encabezamiento. En consecuencia, el precepto dispuso en su parte pertinente:
"Son venezolanos por naturalización desde que declaren su voluntad de serlo: . . . 2°) Los extranjeros menores de edad en la fecha de naturalización de quien ejerza sobre ellos la patria potestad si hacen la declaración antes de cumplir 25 años''7.
6. Algunas semanas más tarde, el once de agosto de 1959, la Comisión Bicameral de Reforma Constitucional aprobó ciertos
cambios de forma propuestos por el Profesor A n g e l R o s e n b l a t ; y el inciso segundo del artículo décimo tercero quedó redactado en los términos siguientes:
"Son venezolanos por naturalización desde que declaren su voluntad de serlo: . . . 29) Los extranjeros menores de edad, en la fecha de naturalización de quien ejerza sobre ellos la patria potestad, si hacen la declaración antes de cumplir veinticinco años de edad''8.
7. Una vez concluido, el Proyecto fue hecho circular en diversos sectores de la opinión pública por la Comisión Bicameral de Reforma Constitucional: el Título referente a la nacionalidad venezolana no sufrió cambio alguno y fue aprobado sin ob-
jecciones el once de junio de I9609. En consecuencia, el artículo décimo tercero del Proyecto definitivo dispuso:
"Son venezolanos por naturalización desde que declaren su voluntad de serlo: . . . 2<?) Los extranjeros menores de edad en la fecha de naturalización de quien ejerza sobre
7. "Acias...", op. cit., Tomo I, Volumen I, Acta N9 31, pp. 116-117.
8. "Acias...", op. cit.. Tomo I, Volumen I, Acta N9 50, p. 206.
9. "Acias...", op. cit., Tomo I, Volumen II, Acta N9 194, p. 253. El veinticinco
de marzo de 1960, a propuesta del Diputado ELPIDIO LA RIVA MATA, había
sido aprobado el Título sobre Nacionalidad; y el doctor MARTIN PEREZ
GUEVARA dejó constancia de su voto salvado ("Acias...", op. cit., To-mo I,
Volumen II, Aacta N9 145, p. 72). Aun cuando el doctor MARTIN PEREZ
GUEVARA estuvo presente el once de junio de 1960 no hizo ningún nuevo
reparo al Título sobre Nacionalidad.
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ellos la patria potestad si hacen la declaración antes de cumplir 25 años de edad"10.
8. De inmediato el Proyecto fue remitido a la Cámara del Senado y se aprobó por unanimidad en primera discusión, el
veinte de junio de 1960, sin controversia de ninguna clase11: pero al debatirse por segunda vez el Título Segundo, en seis de julio de 1960, el doctor Ramón Vicente Casañova hizo uso de la
palabra para plantear reparos de carácter general a todo el
régimen de la nacionalidad, y concluir en la conveniencia de reproducir los criterios admitidos en el Proyecto del doctor Gonzalo Barrios, inspirados básicamente por el sistema de-la. Cons-; titución de 1947. Por tanto, reprodujo la fórmula original referente a los efectos colectivos de la naturalización sobre los hijos-
menores de edad en los términos que siguen:
"Son venezolanos por naturalización: . . . 49) Los extranjeros que hayan obtenido o que obtuvieren carta de naturaleza de acuerdo con la ley, y sus hijos menores de edad residentes en el país".
La propuesta del doctor Ramón Vicente Casanova no pudo
considerarse por colidír con el artículo 104 del Reglamento de la Cámara, que disponía hacer la segunda discusión artículo
por artículo. Sin embargo, una vez aprobados los preceptos en la forma prevista, también se votó afirmativamente la sugerencia del doctor Ramón Escovar Salom, en el sentido de pasar
todo el Título sobre Nacionalidad a la Comisión Bicameral de Reforma Constitucional, para que se pronunciara sobre las pro
posiciones y observaciones hechas en el curso del debate12.
9. El Título Segundo del Proyecto fue examinado de nuevo por la Comisión Bicameral de Reforma Constitucional durante los.
días veinte de septiembre de 196013, veintitrés de septiembre de
10. CS 1960, Número 27, veiníe de junio de I960, p. 268.
11. CS 1960, N9 27, veinte de junio de 1960, p. 317.
12. CS 1960, N9 37, seis de julio de 1960, pp. 2744-2759.
13. "Actas...", op. cit., Tomo I, Volumen II, Acta N9 208, pp. 279-281: asistie
ron a la reunión, con carácter de invitados, los doctores GONZALO PARRA-
ARANGUREN y JOAQUIN SANCHEZ-COVIS A.
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1960, en horas del mediodía14 y en la sesión vespertina15, y el
veintisiete de septiembre de 196018: luego de muy extensos co
mentarios, referidos básicamente al régimen de la nacionalidad originaria, en la última sesión el doctor Martín Pérez Guevara sugirió "hacer referencia a la residencia de los extranjeros menores de edad" en la hipótesis de los efectos colectivos de la naturalización; y sin mayores comentarios la propuesta resultó aprobada17.
10. En virtud de la adición hecha, la Comisión Bicameral de Reforma Constitucional se limitó a señalar al Senado, en su
Informe del veintisiete de septiembre. de 1960:
"La Comisión consideró que en los casos a que se refieren los ordinales 2° y 39 debía concederse la nacionalidad venezolana por beneficio de la Ley a los extranjeros menores de edad que tengan su residencia en el territorio de la República, además de exigirse la declaración de voluntad"18.
11. El precepto referente a los efectos colectivos de la naturalización sobre los hijos menores de edad no fue objeto de observación alguna con motivo del tercer debate del Proyecto
en el Senado, que tuvo lugar durante los días treinta de septiembre de 196019 y tres de octubre de 196020: en los mismos térmi
nos fue remitido a la otra Cámara para que siguiera el trámite
constitucional.
14. "Acias...", op. cit., Tomo I, Volumen II, Acta N9 210, pp. 283-286. Estuvie
ron presentes en la Sesión tanto el Senador doctor RAMON VICENTE CA-
SANOVA como los doctores GONZALO PARRA-ARANGUREN y JOAQUIN
SANCHEZ-COVISA.
15. "Actas...", op. cit., Tomo I, Volumen II, Acta N9 211, pp. 286-287. El Se
nador RAMON VICENTE CASANOVA y los doctores GONZALO PARRA-
ARANGUREN y JOAQUIN SANCHEZ-COVISA asistieron como invitados a
la sesión.
16. "Actas...", op. cit., Tomo I, Volumen II, Acta N? 212, pp. 287-289. La Co
misión sesionó sin invitados especiales.
17. "Actas...", op. cit., Tomo I, Volumen II, Acta N9 212, p. 289.
18. CS 1960, N9 35, catorce de noviembre de 1960, p. 517.
19. CS 1960, N? 14, treinta de septiembre de 1960, p. 149.
20. CS 1960, N9 J5, ¡res de octubre de 1960, pp. 161-164.
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12. La Cámara de Diputados aprobó sin comentarios el
inciso referente a los efectos colectivos de la naturalización en las tres discusiones reglamentarias, realizadas los días diecinueve de octubre de 196021, veinticuatro de octubre de J96022 y
dieciocho de noviembre de 196023. En consecuencia la fórmula
definitiva fue la siguiente:
"Artículo 37. — Son venezolanos por naturalización desde que declaren su voluntad de serlo: . . . 29) Los extranjeros menores de edad en la fecha de naturalización de quien ejerza sobre ellos la patria potestad, si residen en el territorio de la República y hacen la declaración antes de cumplir veinticinco años de edad".
13. En la "Exposición de Motivos", anexa al Proyecto de
Constitución, la Comisión Bicameral de Reforma Constitucional había hecho saber al Senado la resolución adoptada con el
objeto de estructurar las Disposiciones Transitorias en un ins
trumento autónomo; y al respecto agregó:
"Se está elaborando actualmente, y la Comisión lo entregará para su tramitación en las Cámaras Legislativas cuando esté adelantando ya el debate de la Carta Fundamental".
14. En veintiuno de octubre de 1960 la Comisión Bicameral de Reforma Constitucional inició el examen del Proyecto de Dis
posiciones Transitorias sobre el régimen de la Nacionalidad presentado por el doctor Elbano Provenzali Heredia; y el cual, en
la parte relativa a los hijos mayores de edad del naturalizado,
incluyó el siguiente precepto:
"Décima. Producirán sus efectos y continuará tramitándose con arreglo a la Legislación vigente, las manifestaciones de voluntad de ser venezolanos que, para la fecha de la promulgación de esta Constitución, hayan presentado quienes sean hijos de padre venezolano o madre venezolana, por naturalización, mayores de edad naci
21. CD I960, N9 19, diecinueve de octubre de I960, pp, 248-319.
22. CD 1960, N9 21, veinticuatro de octubre de 1960, pp. 372-376.
23. CD 1960, N9 35, dieciocho de noviembre de 1960, p. 773.
22 -
dos en el exterior, si están domiciliados en Venezuela (Art. 23, Ord. I?. Const. 53)".
Por otra parte, el Proyecto de Disposiciones Transitorias del doctor Elbano Provenzali Heredia previno respecto de los ex
tranjeros menores de edad para la fecha de la naturalización de quien ejerza sobre ellos la patria potestad:
"Duodécima. — El beneficio acordado en los ordinales 29 y 39 del art. 38 de la Constitución podrá solicitarse, a partir de la promulgación de ésta, en la forma prevista en su art. 42. Los interesados deberán acompañar, además de los recaudos exigidos por la Ley de Naturalización vigente, prueba auténtica de la naturalización de quien ejercía la patria potestad en el caso del ordinal 29 y de la adopción en el ordinal 3°. Quienes para la fecha de promulgación de la Constitución hayan cumplido veinticinco años de edad podrán presentar las respectivas manifestaciones de voluntad dentro del año siguiente a la mencionada fecha"24.
La Comisión Bicameral de Reforma Constitucional no llegó efectuar pronunciamiento alguno sobre la Ponencia del doctor Elbano Provenzali Heredia: a propuesta del doctor Rafael Caldera fue suspendida la consideración de las normas pertinentes; y se encomendó a los doctores Joaquín Sánchez-Covisa y Gonz a lo Parra-Aranguren la redacción de las Disposiciones Transitorias sobre nacionalidad25.
15. El Proyecto de los doctores Gonzalo Parra-Aranguren y Joaquín Sánchez-Covisa fue leído en la Comisión Bicameral
de Reforma Constitucional el tres de noviembre de 1960; y la
Primera Disposición Transitoria prevenía:
"Los hijos mayores de edad de padre o madre venezolanos por naturalización nacidos en el exterior, que no se encuentren contemplados en el artículo 38, sólo podrán
24. La referencia al artículo 38 debe entenderse hecha al artículo aprobado
en definitiva con el número 37; y la realizada al número 42 es al ar
tículo 41 en la redacción final.
25. "Actas...", op. cit., Tomo I, Volumen II, Acta N9 226, pp. 311-312.
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acogerse al beneficio que les otorgó la Constitución de 1953 si están domiciliados en el País y manifiestan su voluntad de ser venezolanos en el plazo de un año a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución"26.
De seguida prescribió la Disposición Transitoria Segunda:
"Los extranjeros comprendidos en los Ordinales 29 y 3° del Artículo 38 que hayan cumplido 23 años y sean menores de 25 años en la fecha de entrada en vigencia de esta Constitución, podrán hacer la declaración de voluntad correspondiente en el plazo de dos años contado a partir de la expresada fecha"27.
El primero de los anteriores preceptos tuvo como propósito
atender a las dificultades prácticas derivadas de la supresión del régimen de favor para los hijos mayores de edad de progenitor
venezolano por naturalización, establecido por el inciso primero del artículo vigésimo tercero de la Constitución del quince de abril de 1953; y la Disposición Transitoria Segunda pretendió
superar los rigores de la estricta aplicación del límite temporal previsto por el artículo 37: con este propósito fue otorgado un
lapso mínimo de dos años, contadero a partir de la fecha de su entrada en vigencia para poder efectuar válidamente la declaración de voluntad de querer ser venezolano.
16. La Ponencia de los doctores Joaquín Sánchez-Covisa y Gonzalo Parra-Aranguren fue examinada el mismo fres de noviembre de 1960 por la Comisión Bicameral de Reforma Constitucional.
De inmediato tomó la palabra el doctor Rafael Caldera y propuso "eliminar la primera disposición transitoria por conside
rar que el beneficio de la Ley, acordado en la Constitución de 1953, expira al promulgarse la nueva Constitución": la sugeren
26. "Actas.. op. cit., Tomo I, Volumen II, Acta N9 229, p. 317. La referencia
al artículo 38 debe entenderse hecha al número 37 en la redacción defi
nitiva.
27. " A c t a s . . .op. cit.. Tomo I, Volumen II, Acta N9 229, p. 317. La referencia
al artículo 38 debe entenderse hecha al número 37 en la redacción defi
nitiva.
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cia fue aprobada sin comentarios de ninguna especie; y de esta manera quedó abierta la interrogante acerca de las manifestaciones de voluntad que se encontraran en trámite para el momen
to de entrada en vigencia de los textos constitucionales, derogatorios de la anterior naturalización automática.
En esa misma oportunidad, el doctor M a r t í n Pé r e z G u e v a r a , sin exponer motivo alguno, se limitó a proponer, siendo aprobada, la siguiente fórmula sustitutiva de la Disposición Transitoria
Segunda:
"Los extranjeros comprendidos en los ordinales 2<? y 39 del artículo 37 que cumplan 25 años de edad dentro del año siguiente a la fecha de entrada en vigencia de la Constitución, podrán hacer la declaración de voluntad dentro del referido plazo"28.
17. La Comisión Bicameral de Reforma Constitucional remitió el correspondiente texto a la Cámara del Senado el catorce de noviembre de 1960; y en la "Exposición de Motivos" anexa le
hizo los siguientes comentarios:
"De la Nacionalidad. Los ordinales 2° y 39 del artículo 37 del Proyecto de Constitución prevén que los extranjeros menores de edad en la fecha de naturalización de quien ejerza sobre ellos la patria potestad y los extranjeros menores de edad adoptados por venezolanos pueden obtener la nacionalidad venezolana por naturalización, si residen en el territorio de la República y hacen la declaración de voluntad antes de cumplir veintiocho (léase: veinticinco) años de edad. Pero como para el momento de la promulgación de la Constitución puede haber alguno de estos extranjeros que esté próximo a cumplir los veinticinco años de edad, se creyó conveniente permitirles hacer la declaración de voluntad a los que cumplan veinticinco años dentro del año siguiente a la fecha de entrada en vigencia de la Constitución. Así lo establece la Disposición Segunda"29.
18. Una vez concluida la lectura del Informe de la Comi
sión Bicameral de Reforma Constitucional, el Presidente de la
28. "Acias...", op. cit., Tomo I, Volumen II, Acta N9 229, p. 317.
29. CS 1960, N9 35, catorce de noviembre de 1960, pp. 517-518.
25 .
Cámara, doctor R a ú l L eon i, sometió a consideración de los asistentes la procedencia del examen del Proyecto de "Disposiciones
Transitorias"; y, a propuesta del doctor Luis B e l t r á n P r ie to Fi- g u e ro a , fue decidido afirmativamente30.
En consecuencia, el quince de noviembre de 1960 se, dio comienzo al estudio del Proyecto de "Disposiciones Transitorias", habiéndose aprobado el mismo día por primera vez31; el segundo
y el tercer debates tuvieron lugar los días dieciséis de noviembre de: 196032 y dieciocho de noviembre de 196033; respectivamente,
aun cuando sin. incidencia en la Disposición Transitoria Segunda, referente a la naturalización por beneficio de la ley de los extranjeros menores de edad para la fecha de la naturalización
de quien ejerza sobre ellos la patria potestad.
19. En los r mismos términos resultó aprobado el precepto
en la primera discusión de la Cámara de Diputados, que tuvo lugar el veintiuno de noviembre de 1960M; pero tres días más
tarde, la propia Comisión Bicameral propuso un cambio de redacción, consistente en sustituir la palabra "referido" por "éste"35.
La sugerencia tuvo éxito al considerarse el asunto por se
gunda vez en la Cámara de Diputados, el mismo veinticuatro de noviembre de 1960. De esta manera fue aprobado el artícu
lo en su nueva fórmula36, que no sufrió cambio alguno en el
tercer debate, ocurrido el veinticinco de noviembre de 1960; y, por tanto, en su redacción definitiva dispuso:
"Los extranjeros comprendidos en los ordinales 2<? y 39 del articulo 37 que cumplan 25 años de edad dentro del año siguiente a la fecha de entrada en vigencia de la Constitución, podrán hacer la declaración de voluntad dentro de este plazo"37.
30. CS 1960, N9 35, catorce de noviembre de I960, pp. 523-524.
31. CS 1960, N9 36, quince de noviembre de I960, pp. 531-533.
32. CS I960, N9 37, dieciséis de noviembre de 1960, p. 543.
33. CS 1960, N9 39, dieciocho de noviembre de 1960, pp. 622-624.
34. CD 1960, N9 36,- veintiuno de noviembre de 1960, p. 813.
35. "Acias— ", op. cit, Tomo I, Volumen II, Acta N9 249, p. 363.
36. CD 1960, N9 38, veinticinco de noviembre de 1960, p. 902.
37. CD 1960, N9 39, veinticinco de noviembre de 1960, p. 923.
26
20. El régimen previsto por el inciso segundo del artículo 37
de la Constitución constituye una hipótesis de naturalización por
por beneficio de la Ley; y, en consecuencia, el Ejecutivo Nacio
nal sólo tiene las facultades indispensables para revisar el cumplimiento de los diversos requisitos en el caso concreto, a saber:
extranjería y menor edad de los hijos; naturalización venezolana del progenitor en ejercicio de la patria potestad; residencia en
el territorio de la República y manifestación de voluntad antes de
los veinticinco años. La negativa a reconocer la nacionalidad venezolana únicamente puede fundamentarse en el hecho de haber
se incumplido alguna de las exigencias constitucionales: de lo contrario, el beneficiado por el inciso segundo del artículo 37
tiene un derecho a la nacionalidad venezolana que no puede rechazar el Ejecutivo Nacional.
21. A ) Extranjería de los de los menores de edad:
El inciso segundo del artículo 37 sólo beneficia a los menores extranjeros, es decir, a quienes no son venezolanos, con independencia de si ostentan otra nacionalidad o carecen de ella. Por
tanto, si un venezolano originario acude a la vía prevista en dicho ordinal para naturalizarse, por error, ignorancia o cualquier
otra causa, tal acontecimiento no modifica su nacionalidad ante
rior y su verdadera condición jurídica.
Por otra parte, conviene advertir que cierta categoría de
extranjeros no pueden utilizar el procedimiento previsto por el inciso segundo del artículo 37 para obtener la nacionalidad vene
zolana: así ocurre con las personas nacidas fuera del territorio de la República cuando el padre a quien corresponde el ejercicio
de la patria potestad se naturaliza en Venezuela pero el otro progenitor era venezolano originario al tiempo de ocurrir el
nacimiento del hijo. En semejante hipótesis, la residencia en
nuestro País o la manifestación de voluntad de querer ser vene
zolano son suficientes para adquirir en forma automática la na
cionalidad originaria, a tenor del inciso tercero del artículo 35 de la Constitución; y al ser esto así resulta evidente que no pue
de funcionar simultáneamente el ordinal segundo del artículo 37,
aun cuando se encontraran cumplidos sus necesarios presu
puestos.
27
Comentarios similares caben respecto de los extranjeros me
nores de edad cuando el padre a quien corresponde la patria potestad se naturaliza en Venezuela pero el otro progenitor era
venezolano por naturalización al tiempo del nacimiento del hijo: en semejante hipótesis la residencia en Venezuela antes de los
dieciocho y la manifestación de voluntad hecha antes de los veinticinco años, en forma acumulativa, conllevan automáticamente
la nacionalidad venezolana originaria, por mandato del inciso cuarto del artículo 35 de la Constitución; y de esta manera se
excluye el funcionamiento concurrente del inciso segundo del artículo 37, aplicable en el caso de naturalización del progenitor
a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad.
22. B) Menor edad del hijo:
El inciso tercero del artículo 37 no beneficia a los extranjeros
mayores de edad para la fecha de naturalización de sus proge
nitores y, por tanto, su funcionamiento impone conocer los cri
terios útiles para determinar si se trata de una persona menor
de edad.
Ahora bien, el sistema venezolano de Derecho internacional
privado atribuye competencia a la ley de la nacionalidad para regir el estado y capacidad de las personas, según se desprende
de los artículos 99 y 26 del Código Civil; y en tal virtud corres
pondería a la ley extranjera de la nacionalidad del hijo deci
dir si ha alcanzado la mayoridad. De esta manera puede suceder que se llegue a un resultado distinto del obtenido mediante
la aplicación de la ley venezolana, como ocurre, por ejemplo,
en la hipótesis de un francés con más de 18 y menos de 21 años, por cuanto sería considerado mayor de edad según la ley fran
cesa; pero se logra 1 <7 indudable ventaja de la armonía en las
soluciones, al determinar mediante el mismo criterio la mayori
dad de las personas en los diversos aspectos de su vida jurídica.
Un criterio distinto ha sido adoptado, en forma expresa, por
otros países: a pesar de someter, en principio, la capacidad de
las personas a la ley de su nacionalidad, admiten un régimen ex
cepcional cuando se trata de la adquisición de la propia naciona
lidad; y en respeto de semejante perspectiva, el artículo' 102-del
28
Código Bustamante, no reservado por Venezuela, permite some
ter a la ley local la determinación de la mayor edad como re
quisito para optar por la respectiva nacionalidad. De esta manera una misma persona puede ser considerada menor de edad
para adquirir la nacionalidad, y eventualmente sometida a pa
tria potestad, pero mayor en otros importantes aspectos de su vida jurídica: así ocurriría, de aplicarse semejante criterio en
Venezuela, con un francés con más de dieciocho y menos de veintiún años.
La problemática planteada no es propia ni característica del inciso tercero del artículo 37 de la Constitución y se proyecta en
todos los procedimientos para adquirir la nacionalidad, cuando
es necesario determinar la mayoridad del aspirante: las dificultades no surgen, por supuesto, si se impone la aplicación acumu
lativa de las leyes en presencia, como fue dispuesto en nuestro país por la ley de naturalización del veintinueve de mayo de 1940, que exigió del peticionario tener más de veintiún años y
ser mayor de edad de acuerdo con la ley extranjera de su nacionalidad (artículos décimo y duodécimo).
En la época actual nada se previene en forma expresa so
bre el particular, pero las dudas interpretativas pueden considerarse resueltas en favor de nuestra propia legislación: la juris
prudencia de nuestro Supremo Tribunal la declara aplicable para regir las diversos requisitos necesarios para adquirir la nacionali
dad venezolana38. Sin embargo, de esta manera no quedan su
perados todos los problemas y también es perciso decidir si deben tomarse en cuenta los criterios establecidos para fijar la ma
yoridad civil o, por el contrario, las reglas previstas para el reconocimiento de la mayoridad política. En efecto, el artículo die
ciocho del Código establece el límite divisorio en los veintiún años; pero el artículo 41 de la Constitución permite hacer perso
nalmente las manifestaciones de voluntad a partir de los dieciocho años.
Ahora bien, aun cuando a nuestro entender resulta más ra
zonable aceptar esta última inteligencia, las posibles dificultades
38. Véase después los números 25 y 26 de este trabajo.
29
parecen haber sido despejadas en sentido contrario por la Ley
del treinta de agosto de 1978: en su artículo primero la edad de
ventiún años fue declarada necesaria para alcanzar la "mayori
dad", requerida por el tercer párrafo del artículo 45 de la Cons
titución con el objeto de equiparar ciertas categorías de natura
lizados venezolanos con los venezolanos por nacimiento; y seme
jante actitud debe ser útil para resolver problemas análogos,
como es la determinación de la minoría de edad de los hijos,
a los fines del funcionamiento del inciso segundo del artículo 37
de la Constitución de la República.
23. C) Naturalización Venezolana del Progenitor que ejer
ce la patria potestad:
La amplitud de los términos utilizada por el inciso segundo
del artículo 37 impone incluir dentro de la categoría "naturaliza
ción venezolana del progenitor", todos los casos de adquisición
de la nacionalidad previstas por el ordenamiento jurídico vene
zolano; y ningún distingo puede hacerse entre la nacionalidad
venezolana obtenida por beneficio de la Ley (por ejemplo, si se
trata de la extranjera casada con venezolano tan pronto declare
su voluntad de querer serlo, por mandato del ordinal primero
del mismo artículo 37) y la naturalización ordinaria prevista en
el artículo 36 y regulada tanto por la Ley de 1955 como por el
Reglamento de 1974.
Por supuesto, quedarían excluidas las hipótesis de adquisi
ción de la nacionalidad originaria por hechos posteriores al na
cimiento, previstas por los incisos tercero y cuarto del artículo 35
de la Constitución; y también los casos de recuperación de la
nacionalidad venezolana originaria contemplados por el artículo 40
ejusdem, por cuanto no podría hablarse de una naturalización
propiamente dicha. Sin embargo, semejante rigor interpretativo
puede conducir, en esta última hipótesis, a resultados anóma
los y sorprendentes3®.
39. Véase antes el número 21 de este trabajo.
30 -
,24. D) La ley aplicable para determinar la titularidad y ,
el ejercicio de la patria potestad:
El beneficio concedido por el inciso segundo del artículo 37,
en favor de los extranjeros menores de edad, se encuentra su
peditado a la prueba del ejercicio de la patria potestad por
el progenitor que adquiere la nacionalidad venezolana por natu
ralización. Ahora bien, y por cuanto el supuesto de hecho presen
ta indudables contactos con varios ordenamientos jurídicos si
multáneamente vigentes, su determinación debería. hacerse por la
ley aplicable de acuerdo con las normas de Derecho internacio
nal privado venezolano.
Sin embargo, en Derecho comparado existe una manifiesta
tendencia a establecer un régimen excepcional y a decidir por la
ley interna del respectivo País los diversos problemas referentes
a la propia nacionalidad40: así se pretende evitar la posible in-
40. En este sentido el Código de la Nacionalidad Francesa del diecinueve de
octubre de 1945, que consagró criterios admitidos en forma predominante
por la jurisprudencia de tiempos anteriores, con el beneplácito de autores
muy prestigiosos: NIBOYET, J. P. "Traite de Droit International Prive Fran
çais", Tomo I, 1947, N9 147, pp. 183-184; AYMOND, P. "La Nationalité Fran
çaise", París, 1947, p. 52; AYMOND. P. "Nationalité",. en "Dalloz. Encyclo
pédie Juridique. Répertoire de Droit Civil", Tomo III, Paris, 1953, Nos. 179-
187, pp. 509-510; BOULBES, Raymond. ''Droit Français dé la Nationalité",
Paris, 1956, N9 40, p. 25, Nos. 223-225, pp. 91-92. JACQUES MAURY criticó
la "extraña y poco elegante" solución tradicional francesa tendiente a aplicar
sus propias normas internas, y sostuvo la posible competencia de una ley ex
tranjera para regular los requisitos exigidos cuando se trata de la atribución
de la propia nacionalidad. ( " Nationalité en France", en "Repertoire de Droit
International", publicado por A. DE LAPRADELLE y-J. P.-NIBOYET, Tomo IX,
París, 1931, N9 227, pp. 342-343). Autores posteriores han hecho hincapié en
la desarmonía interna de soluciones causada por el artículo 27 del Código de
la Nacionalidad Francesa del diecinueve de octubre de 1945, que dispuso: "La
filiación no produce efecto en materia de atribución' de la nacionalidad france
sa sino cuando ha sido establecida en las condiciones determinadas por la ley
civil francesa". De esta manera hizo posible, por ejemplo, que la indica
ción del nombre de la madre en la partida de nacimiento del hijo fuera
suficiente para establecer el vínculo de filiación materna, de acuerdo con
una ley como la venezolana (inciso primero del artículo 214 del Código
31
tervención de normas extranjeras en una materia considerada de naturaleza eminentemente política y de derecho público, que
circunscribe el ámbito preferente para el ejercicio de la soberanía personal del Estado.
25. En este sentido se orienta la jurisprudencia de nuestra Suprema Corte: no sólo ha afirmado el carácter de orden público internacional de la materia, sino también reconoce expre
samente la competencia de la ley venezolana para decidir acerca del cumplimiento de los requisitos necesarios cuando se trata de adquirir la propia nacionalidad.
En efecto, la Sala Político y Administrativa de la extinguida Corte Federal y de Casación, siendo Ponente el doctor C e le s t in o
F a r r e r a , hizo el veinticinco de septiembre de 1937 las siguientes afirmaciones:
"En Venezuela, la cuestión relativa a la nacionalidad de las personas, o sea, a su condición de venezolanas o extranjeras, es materia que corresponde al dominio exclusivo de la Constitución Nacional. . . El Código Civil,
Civil) que resultara aplicable a tenor de las normas francesas de derecho
internacional privado; pero, sin embargo, la filiación así establecida sería
inútil a los fines de la atribución de la nacionalidad por no conformarse
con las exigencias de la ley interna de Francia: resultado éste ciertamente
muy poco satisfactorio (LAGARDE, Paúl. "Nationalité", en "Repertoire de
Dioit International", publicado bajo la dirección de Pn. FRANCESKAKIS, To
mo II, París, 1969, Nos. 157-170, pp. 373-373). Ahora bien, la enérgica crí
tica de los autores contemporáneos tuvo éxito: la ley del nueve de fe
brero de 1973 derogó el artículo 27 del Código de 1945 para someter el
asunto al mandato de las normas de derecho internacional privado: de esta
manera es posible un perjuicio para el hijo, cuando la ley exrtanjera de
la madre sea más estricta que la ley francesa para el establecimiento de
la filiación paterna, de acuerdo con las novedosas reglas de la ley del
tres de enero de 1972 (BATIFFOL, Henri y LAGARDE, Paúl. "L'ímprovisation
de nouvelles regles de conflit de lois en matiere de íiliation", en "Revue
Critique de Droit International Privé", Año 1972, pp. 1-26). Por tanto, se
explica la sugerencia de PAUL LAGARDE de permitir la aplication alter
nativa de la ley interna francesa o de la ley competente conforme a la
regla de derecho internacional privado, aun cuando también reconoce la
posibilidad de inconvenientes prácticos de menor cuantía ("La rénovation
du Droit de la Nationalité par Ja loi du 9 janvier 1973", en Revue Critique de
Droit International Privé", Año 1973, pp. 441-442).
32
en sus artículos 18 y 19, acata la doble división de las personas en venezolanas y extranjeras, y reconoce por venezolanos a "los que la Constitución de la República declara tales", expresión ésta con la cual el Codificador confiesa palmariamente, que sólo la Constitución puede erigir la nacionalidad en Venezuela... En toda la América es práctica común la de fijar en la Constitución quiénes son nacionales y cómo se adquiere y se pierde la nacionalidad, con lo cual dan a la materia el carácter de reglas de orden público internacionales, carácter éste que le atribuye de modo terminante el derecho internacional privado admitido y consagrado por casi todo el continente americano''.
En esa ocasión fue declarada la nulidad por inconstituciona- lidad del artículo 22 del Código Civil del trece de julio de 1922,
según el cual "la venezolana que casare con un extranjero se
reputará como extranjera respecto de los derechos propios de los venezolanos, siempre que por el hecho del matrimonio ad
quiera la nacionalidad del marido y mientras permanezca casada". Ahora bien, luego de calificar como "repugnante, cuando me
nos" dicho precepto, nuestro Supremo Tribunal agregó los si
guientes comentarios:
"...sujeta la pérdida de la nacionalidad venezolana y la adquisición de otra distinta a una ley extranjera, cuando en rigor de principios tal declaratoria, ya sea respecto de la adquisición, ya lo sea respecto de la pérdida de la nacionalidad venezolana, sólo puede hacerlo la Constitución de la República. Remitir a una ley extranjera y no a la propia, la nacionalidad de la mujer venezolana que se casa con un extranjero, es en cierto modo abdicar de la soberanía nacional y derogar tácitamente el ordenamiento que somete a los venezolanos que residan o tengan su domicilio en país extranjero a las leyes venezolanas concernientes al estado y capacidad de las personas"41.
26. Algún tiempo después, en diecinueve de noviembre de
1951, bajo la Ponencia del doctor H é c to r P a r r a M á rq u e z la
41. ''Memoria de la Corte Federáf y de Casación", Año 1938, Tomo I, pp. 283-
285.
33'
Corte Federal y de Casación, en Corte Plena, reiteró la validez
de los anteriores conceptos:
"La nacionalidad, es sin duda, una de las cuestiones más íntimamente vinculadas al principio de soberanía del Estado; en tal materia está grandemente interesado el orden público puesto que en ella está sentado uno de los aspectos más fundamentales de la existencia de cada Nación. De aquí, por consiguiente, el que los países al legislar sobre el principio de la nacionalidad, sean extremadamente cuidadosos y procedan muy de acuerdo con su seguridad, con sus intereses y con sus deberes, sobre todo cuando se trata de otorgar o atribuir la nacionalidad a un extranjero. En el cumplimiento, pues, de todas las condiciones establecidas por la Ley y por la Constitución Nacional para la adquisición de la nacionalidad, está estrechamente ligado al interés social y al orden público''42.
27. Lógica consecuencia de las características atribuidas por el Supremo Tribunal de la República a nuestro derecho de la
nacionalidad es la de aplicar la ley interna venezolana para de
cidir acerca del cumplimiento de los requisitos exigidos por el
inciso segundo del artículo 37 de la Constitución para obtener la nacionalidad venezolana por naturalización; y, por tanto, le co
rresponderá determinar quién ejerce la patria potestad del extran
jero menor de edad, sin tomar en cuenta el eventual mandato
diferente de las normas venezolanas de Derecho internacional
privado.
Fácilmente se comprenden los posibles inconvenientes prác
ticos de semejante punto de vista: la misma interrogante puede
responderse de una manera a los fines del derecho de la nacio
nalidad y en una forma distinta cuando en otras ramas jurídicas,
donde necesariamente debe aplicarse la ley declarada competen
te por las normas de Derecho internacional privado43.
Ahora bien, desde el punto de vista venezolano, y a los fi
nes del funcionamiento del inciso segundo del artículo 37 de la
42. "Gacela Forense", Primera Etapa, Tomo IX, pp. 8-9.
43. Véase antes la nota número 40 de este trabajo.
34
Constitución, la desarmonía interna de las soluciones puede evi
tarse mediante un sistema de Derecho internacional privado más acorde con nuestra estructura demográfica; y que, por interme
dio de la ley de la residencia habitual, conduzca a la aplicación
de nuestra propia Ley cuando se trata de determinar la persona a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad, al menos
en los casos en los cuales esta interrogante constituye presu
puesto indispensable para la adquisición de la nacionalidad venezolana.
28. Objetivo tan recomendable podría lograrse en la actua
lidad con las normas del Código Bustamante, de obligatorio cumplimiento en Venezuela44; y cuya vigencia se extiende, por vir
tud del artículo octavo del Código de Procedimiento Civil, a las
hipótesis relativas a Países no vinculados por él, con el carácter de principios de Derecho internacional privado aceptados generalmente. En efecto, el artículo 69 del Código Bustamante decla
ra aplicable la ley personal del hijo para determinar "la existencia y el alcance general de la patria potestad respecto de la
persona y los bienes, así como las causas de su extinción y recobro y la limitación por las nuevas nupcias del derecho de
castigar".
La anterior solución es justificada por el Proyectista del Código, doctor A n to n io S án c h e z de B u s ta m a n te y S irven , en los
términos siguientes: "en cuanto a los efectos personales de la pa
tria potestad es indudable que sólo pueden lograrse de manera
favorable al ideal de la familia y al interés de los hijos, dándoles cierta permanencia, que es incompatible con la aplicación del
derecho por la mera residencia de los interesados. Es una misión
que se desenvuelve en el derecho de la familia y que se liga a las relaciones entre ésta y el país a que pertenece y cuya sociedad
44. El Código Bustamnate se encuentra vigente entre Venezuela y los siguien
tes Estados: Cuba, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y Perú, que
lo ratificaron sin reservas; y con Brasil, Haití y República Dominicana,
que lo hicieron con reservas determinadas, pero sin afectar la escogencia
de la ley aplicable a la patria potestad (PARRA-ARANGUREN, Gonzalo.
"El Código Bustamante: Su vigencia en América y su posible latificación
por España", en "Libro Honemaje al doctor Luis Loreto", Caracas, 1975,
35
civil integran sus miembros"45. Por otra parte, en caso de diferen
cia con la del padre, debe ser preferida la ley personal del hijo porque "es el más débil, el más desamparado y el más ne
cesitado, por ende, de la protección legal, según la concibe y
la otorga su propio derecho''46.
29. Sin embargo, de acuerdo con las alternativas previstas
por el artículo séptimo del Código Bustamante47, la ley personal funciona en Venezuela bajo la forma de la ley de la na
cionalidad, en seguimiento de los criterios consagrados por los artículos noveno y vigésimo sexto del Código Civil48; y su com
petencia para regular los problemas referentes a la patria potes
45. BUSTAMANTE Y SIRVEN, Antonio Sánchez de. — "Derecho Internacional
Privado", Tomo II, La Habana, 1943, NQ 850, pp. 82-83.
46. BUSTAMANTE Y SIRVEN, op. cit., Tomo II, N9 800, p. 63; N9 850, pp. 82-
83, N9 854, p. 83.
47. El artículo séptimo del Código Bustamante dispone: "Cada Estado contra
tante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la naciona
lidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación in
terior".
48. Las hipótesis de múltiple nacionalidad del hijo deben solucionarse de acuer
do con las reglas pertinentes del Código Bustamante: si ostenta una na
cionalidad extranjera en forma concurrente con la venezolana ésta última
será preferida (artículo noveno); y, por tanto, resulta imposible el fun
cionamiento del inciso segundo del artículo 37 de la Constitución, que pre
supone la extranjería del menor de edad. Por el contrario, si coexisten va
rias nacionalidades extranjeras originarias la preferencia corresponde a la
ley del Estado donde el menor tiene también su domicilio (artículo dé
cimo); y al respecto debería aplicarse el artículo 24 del mismo Código
que dispone: "El domicilio legal del Jefe de la familia se extiende a la
mujer y a los hijos no emancipados, y el del tutor o curador a los me
nores o incapacitados bajo su guarda, si no dispone lo contrario la legis
lación personal de aquellos a quienes se atribuye el domicilio de otro".
Sin embargo, el referido precepto fue objeto de expresa reserva por Ve
nezuela; y, según informa el doctor PEDRO ITRIAGO CHACIN, la actitud
del Congreso se explica porque "deja a salvo el Código el caso de dis
poner lo contrario la legislación personal de aquellos a quienes se atri
buye el domicilio de otro, posibilidad contraria a disposiciones nuestras
de orden público ("Esbozos Literarios y Jurídicos", Caracas, 1934, p. 334).
Los casos de coexistencia de nacionalidades extranjeras originarias, cuan
do el interesado no tiene su domicilio en alguno de los dichos Países, son
resueltos por el artículo undécimo del Código Bustamante a través de la na
cionalidad atribuida conforme 'a los principios aceptados por la Ley del Juz-
36
tad ha sido afirmada tanto por nuestros Tribunales de instancia como por la Corte Suprema de Justicia.
30. En efecto, a comienzos del presente siglo el asunto se
planteó al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal con motivo de una solicitud de apertura de tutela,
conforme al derecho francés y en virtud de la muerte del pa
dre, a unos menores nacidos en el territorio de la República pero que ostentaban concurrentemente la nacionalidad de Francia Jure sanguinis.
Por sentencia del veintiséis de lebrero de 1902 el doctor
E n r iq u e T e je ra , luego de resolver el conflicto de nacionalidades en favor de la venezolana49, hizo las siguientes consideraciones:
gador, que, en el caso de Venezuela, estarían representados por el ius solí.
Por otra parte, cuando no se trata de nacionalidades originarias el artículo
duodécimo del Código Bustamante dispone: "Las cuestiones sobre adquisición
individual de una nueva nacionalidad se resolverán de acuerdo con la ley
de la nacionalidad que se suponga adquirida": hipótesis ésta poco fre
cuente respecto de menores de edad. Por último, el artículo décimo ter
cero del mismo Código previene: "A las naturalizaciones colectivas, en el
caso de independencia de un Estado, se aplicará la ley del Estado nuevo, si
ha sido reconocido por el Estado Juzgador, y, en su defecto, la del antiguo,
todo sin perjuicio de las estipulaciones entre los dos Estados interesados,
que serán siempre pieferentes".
Nada dispuso el Código Bustamante para atender los casos de apatridia; y
para llenar el vacío es preciso acudir a las demás fuentes jurídicas previs
tas por el Legislador para la integración hermética del sistema venezolano.
Ahora bien, ninguna norma expresa determina en términos generales la
ley aplicable al estado y capacidad de las personas carentes de nacio
nalidad; pero al delimitar el ámbito de vigencia en el espacio de la Ley
sobre Derecho de Autor, su artículo 110 dispone^ "Los apátridas y refugia
dos quedan equiparados a los nacionales del Estado donde tengan su do
micilio". Se trata de una solución admitida por la mayoría de los países
(MAKAROV, Alexander N. - "Allgemeine Lehien des Staatsangehórigkeits-
rechfs", Stuttgart, 1962, pp. 321-322), que aparece consagrada por la Con
vención de Nueva York sobre la Condición Jurídica de los Apátridas, del
veintiocho de septiembre de 1954 (artículo 12): por tanto, sin lugar a duda,
constituye un principio de Derecho internacional privado aceptado general
mente, aplicable en Venezuela por mandato del artículo octavo del Código
de Procedimiento Civil.
49. Al respecto decidió el doctor ENRIQUE TEJERA: "Apareciendo de las parti
das de nacimiento pedidas, que los menores cuya tutela motiva esta soli*
37 :
"Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas, dice el artículo 7° del Código Civil50, obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan domicilio en país extranjero". Es evidente que las reglas en virtud de las cuales se da tutor a una persona y que regulan su condición de incapaz, forman parte de las disposiciones a que se refiere el artículo citado. En efecto, las relaciones de derecho privado que pueden existir entre un menor y cualquiera otra persona, bien así como la condición que aquél tiene, entran de lleno dentro de las prescripciones relativas a la constitución de la familia, la cual corresponde exclusivamente al Estado en razón de que aquella situación y aquellas relaciones están enlazadas de modo íntimo con los intereses generales de la sociedad. Consideraciones de índole diversa, todas ellas relacionadas directamente con las peculiaridades y modos de ser del país, llevan a cada Estado, regulador y gerente de los intereses colectivos, a dictar todas aquellas medidas que juzga conveniente para la mejor y más amplia seguridad de la protección que debe a los individuos. La observancia de tales medidas es condición necesaria de los lazos que sujetan la persona a la Nación de que forma parte, por manera que los preceptos de ese orden son obligato-
citud, nacieron en Caracas, en los días 20 de agosto de 1883, 13 de oc
tubre de 1886 y 10 de noviembre de 1891, esto es, bajo el imperio de la
Constitución de 27 de abril de 1881, debe el Tribunal considerarlos nece
sariamente como venezolanos, pues el número l 9 del artículo 5 ̂ de di
cha Constitución asigna tal calidad a todas las personas que hayan na
cido o nacieren en el territorio de Venezuela, cualquiera que sea la na
cionalidad de sus padres. En ningún caso puede aceptarse la pretensión
de que siendo extranjeros los padres de dichos menores, ellos han de serlo
también, porque semejante idea vendría a chocar abiertamente con el dere
cho que tiene una Nación soberana para atribuir su nacionalidad a las
Personas que nazcan dentro de los límites de su jurisdicción territorial. La
Ley extranjera que considerase nacionales suyos a los nacidos fuera del
territorio en que ha sido dictada, chocaría de manera palmaria con el
precepto constitucional citado, y en ningún caso se podría reclamar entre
nosotros su ejecución, pues tal pretensión heriría gravemente disposiciones
legales en cuya observancia están interesados el orden público y los de
rechos primordiales de la República".
50. La referencia es el artículo séptimo del Código Civil del diecinueve de mayo
de 1896, cuyo texto coincide con el artículo noveno del Código Civil vi
gente del trece de agosto de 1942, que dispone: "Las leyes concernientes
al estado y capacidad de las personas obligan a los venezolanos, aunque
residan o tengan su domicilio en país extranjero".
38
rios y no admiten excepción alguna cuanto a su efectividad. Como consecuencia de lo expuesto, es la ley venezolana, reguladora del estado y capacidad de las personas que están bajo su imperio, a la que debe atenerse el Tribunal para fallar debidamente en este caso. El tiene que hacer caso omiso, en esta circunstancia, de toda ley extranjera, por más que ésta determine la condición de los padres de aquellas personas a quienes la Constitución de la República considera como venezolanos. Las medidas que en resguardo de los intereses y de la persona de un incapaz toma la ley, no se dictan en consideración a la persona a quien es atribuida la protección o guarda de dicho incapaz sino únicamente en favor de los que la han menester. De modo, pues, que el Tribunal debe atenerse a la ley venezolana para decidir si efectivamente ha llegado la oportunidad de proveer de tutor a los menores Lassere. Tal es el criterio del Legislador, unánimente reconocido por la doctrina"51.
Una vez afirmados los anteriores principios, el doctor E n r i
que T e je ra sostuvo la validez de la siguiente conclusión:
"Ahora bien, nuestra Ley, a diferencia de la francesa, no atribuye la tutela de los hijos menores habidos en el matrimonio al cónyuge sobreviviente. Según el artículo 282
51. En este sentido fue hecho el siguiente recordatorio: "Es, pues, la ley na
cional del menor, dice HUC (Commentaire théorique eí praíique du Code
Civil, Tomo III, página 350), la que debe seguirse para saber si debe
someterse al régimen de la tutela, o si, por el contrario, ha de permane
cer sometido al régimen puro y simple de la patria potestad, como en Ita
lia y España". "Para el menor, dice WEISS (Traité Elémentaire du Droíf
International Privé, página 409) la tutela es un derecho, una institución
protectora; para el tutor es una obligación, una carga. La condición jurí
dica del pupilo sólo está en juego; y desde el momento en que es a su
Ley personal a la que corresponde determinar si es mayor o menor, es
decir, susceptible de ser colocado bajo tutela, no se echa de ver por
qué habrá. de dejársele a una legislación que les es extraña, que ha sido
hecha para otras personas, el cuidado de deducir las consecuencias de
su incapacidad". "La cuestión de si una persona es mayor o menor, dice
ASSER (Eléments de Droit International Privé, página 128), se resuelve se
gún su ley personal, del mismo modo que las cuestiones concernientes a
los efectos de la minoridad. Es también esta misma Ley la que gobierna
la tutela cuanto a su institución y organización, a su duración, a las atri
buciones y a la administración del tutor, a la rendición de cuentas".
39
l
del Código Civil venezolano, la tutela no se abre sino cuando han muerto el padre y la madre, o se ha declarado respecto de ellos la ausencia, o cuando por cualquier causa han cesado en el ejercicio de la patria potestad52. Como se vé, no hay constancia en estas diligencias de que se haya realizado uno sólo de los casos previstos en el artículo últimamente citado, por lo cual se hace improcedente la solicitud de la señora madre de los menores, a cuyas manos ha pasado, en virtud del fallecimiento de su esposo, el ejercicio de la patria potestad que a aquél correspondía. Por estos fundamentos, administrando Justicia en nombre de los Estados Unidos de Venezuela y por autoridad de la Ley, se niega lo pedido en la precedente solicitud"53.
31. La competencia de la ley de la nacionalidad del menor
ha sido también afirmada por la extinguida Corte Federal; y en veintinueve de abril de 1958, siendo Ponente el doctor L o re nzo
H e r re ra M endoza , sostuvo la validez de los siguientes conceptos:
. .la patria potestad que la madre está ejerciendo sobre los dos menores desde el 24 de septiembre de 1954 y los demás derechos y deberes resultantes de las relaciones familiares entre ella y sus dos hijos, se rigen por el estatuto personal común, o sea, por las normas de la legislación de Venezuela, según la cual no puede ser considerado jamás como un delito, ni siquiera como una simple falta civil, el haberse venido esta señora con sus hijos a Venezuela, para procurarse el abrigo de su pabellón y el amparo de sus leyes y de sus autoridades. De conformidad con lo dispuesto por el art. 278 del Código Civil de Venezuela, esta madre no podría ser privada de
52. La referencia es al Código Civil del diecinueve de mayo de 1896; y
un dispositivo similar aparece consagrado en el segundo párrafo del ar
tículo 261 del Código civil vigente en los términos que siguen: "La patria
potestad corresponde al padre, pero a su ejercicio coadyuvará, durante el
matrimonio, la madre, en lo que respecta al orden doméstico y a la di
rección de los hijos. En caso de muerte del padre, de haber éste incurrido
en suspensión o privación de la patria potestad, de encontrarse bajo tutela
o cúratela, de haber sido declarado ausente, de no estar presente, y cuando
esté imposibilitado por cualquier otro motivo, la madre ejercerá la patria potestad”.
53. "Gaceta Oficial", Número 8476, primero de marzo de 1902. La decisión, de
bidamente traducida, fue publicada en el "Journal de Droii International
Privé". Año 1903, p. 220.
40
la patria potestad sino por alguna de las cinco causales allí enumeradas y mediante juicio contradictorio ante el Poder Judicial de la República de Venezuela"54.
32. Ahora bien, la dinámica del tiempo presente y la efectiva realidad venezolana imponen el abandono de la nacionalidad
y la selección de la ley de la residencia habitual del menor a los fines de regular su estado y capacidad en general y, en par
ticular, para decidir a quién corresponde el ejercicio de la patria potestad55. De esta manera, por lo demás, se obtiene la deseada
armonía interna de soluciones cuando se trata del funcionamiento del inciso segundo del artículo 37 de la Constitución. En efecto,
conforme a dicho precepto la adquisición de la nacionalidad venezolana depende de la residencia en la República del menor
extranjero56 y, por tanto, nuestra propia ley sería competente
si la norma de derecho internacional privado venezolana decía-
54. "Gaceta Forense", Segunda Etapa, Tomo XXI, Vol. 1, pp. 57*58. Previamente lá
Corte Federal resolvió el problema de la doble nacionalidad de los meno
res; y al respecto dijo: "...hiere la soberanía de Venezuela sobre habitan
tes de su territorio, y principalmente sobre sus nacionales, como lo es la
señora Julieta Alvarado Lozano, y también lo son sus dos hijos, aunque
éstos tengan doble nacionalidad, por razón de la sangre paterna y del lu
gar de nacimiento; pero quienes, para Venezuela y mientras permanezcan
en nuestro territorio, son necesariamente tratados como venezolanos".
55. La reforma propuesta no se inspira en picarescos móviles egoístas sino
en el sincero deseo de rendir justiciero tributo al centro de gravedad de la
relación jurídica: así fue reconocido por la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado en la Convención relativa a la competencia
de las autoridades y a la ley aplicable en maferia de protección de mo
no res, de fecha cinco de octubre de 1961. La necesidad de modificar el
sistema venezolano, para reconocer la competencia de la ley del domicilio
en las materias referentes al estado y capacidad de las personas, fue
enérgicamente defendida por el doctor LORENZO HERRERA MENDOZA, en
la última parte de su artículo aparecido en febrero de 1943 bajo el ru
bro: "La Escuela Estatutaria en Venezuela y su Evolución hacia la Te
rritorialidad" ("Estudios sobre Derecho Internacional Privado y Temas Co
nexos", Caracas, 1960, pp. 227-236): y encontró receptividad en el "Pro
yecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado", que prepararon
en 1963 por instrucciones del Ministerio de Justicia los doctores ROBERTO
GOLDSCHMIDT, GONZALO PARRA-ARANGUREN y JOAQUIN SANCHEZ-
COVISA.
56. Véanse luego los números 53 a 57 de este trabajo.
41
rara aplicable la ley de la residencia habitual del menor para resolver la'interrogante relativa al ejercicio de la patria potestad.
33. La competencia reconocida en términos generales a la ley de la nacionalidad del hijo por el sistema venezolano vigen
te de Derecho internacional privado, no tiene carácter exclusivo; y el propio Código Bustamante, con fundamento en títulos dis
tintos, permite la intervención de la ley venezolana tanto respec
to de la titularidad como del ejercicio de la patria potestad: "la institución tiene, como casi todas —nos dice A n to n io S án c h e z
de B u s ta m a n te y S irv e n—, diversos aspectos y ramificaciones,
y las leyes que les son aplicables han de variar según los fac
tores sociales y jurídicos que en cada uno de ellos predomine"57
- - 34. Ahora bien, las leyes de derecho público son aplicables a todos los habitantes del territòrio, tanto venezolanos como ex
tranjeros, y las materias comprendidas dentro de su objeto escapan,..en.-principio, al funcionamiento, de las reglas clásicas de
derecho internacional privado. En consecuencia y por vía de
ejemplo, el principio constitucional de la igualdad jurídica de
los sexos impide discriminaciones por tal motivo entre los cón
yuges y debe conducir al ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores: aun cuando en Venezuela, en los tiem
pos presentes, todavía se guarda un piadoso silencio sobre el asunto, el necesario respeto de la Constitución necesariamente
deberá proyectarse para impedir el reconocimiento no sólo del predominio que pueda corresponder al padre en el ejercicio de
la patria potestad de acuerdo la ley de la nacionalidad extranjera del hijo, sino también del distingo hecho por la legislación
interna venezolana58.
57. BUSTAMANTE Y SIRVEN, op. cit., Tomo II, N9 849, p. 82.
58. Expresiva de esta directriz’ es la sentencia dictada por la Corte Suprema
de Justicia el cinco de marzo de 1980, siendo Ponente el doctor EZEQUIEL
MONSALVE CASADO, que declaró la nulidad del artículo 423 del Código
Penal, por colidir con el artículo 61 de la Constitución; no obstante el
voto salvado del doctor VICTOR ORTEGA MENDOZA, referido a la decla
ratoria de nulidad de los apartes primero y último del mencionado precep
to. El artículo 423 del Código Penal disponía: "No incurrirán en las pe
nas comunes de homicidio ni en las de lesiones, el marido que sorpren
42
Dentro de esta genérica perspectiva el Código Bustamante reconoce los férreos límites impuestos a la ley personal del hijo por las normas de orden público internacional; y en su artículo 72, ratificado por Venezuela, atribuye semejante carácter a las disposiciones que establecen las causas de privación de la patria potestad por incapacidad, ausencia o sentencia. Según explica el doctor Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven: "la naturaleza de los hechos a que el Código se refiere y el deber
diendo en adulterio a su mujer y a su cómplice, mate, hiera o xnuiuutd
a. uno de ellos ó a ambos.' En .tales, casos las penas de homicidio o le-
siones se reducirán a una prisión que no exceda, de tres años ni baje de
seis meses. Igual mitigación de pena tendrá efecto - en los homicidios - o
lesiones que los padres o abuelos ejecuten, en su propia casa, en los hom
bres que sorprendan, en un acto carnal con sus. hijas o nietas solteras".
El Supremo Tribunal de la República afirmó en ía sentencia: "Razones 1de
carácter histórico y social, entré nosotros, e inclusive dé carácter psíquico,
por la diferente itianera de motivarse la acción del ínarido o do su esposa,
por las mismas razones aludidas, pudieron aconsejar al legislador venezo
lano el establecimiento dé la mencionada disposición; pero ante la norma
constitucional- que de manera absoluta prohibe las discriminaciones funda
das en la raza, el sexo, el credo o la condición social, aquellas razones
del Legislador ordinario deben ceder. La última parte de la disposición
guarda relación con la anterior: por lo que hace al cálculo de la pena y
porque tiene análogo presupuesto, la afectación que produce la conducta
de la mujer. El principio de la igualdad de las personas de uno y de
otro sexo, de rango constitucional, impide al legislador ordinario establecer
diferencias, ya sean privilegios, exenciones de pena o disminución de las
mismas, que signifique discriminación en razón del sexo entre quienes se
encuentren en las mismas condiciones" ("flevisfa del Colegio de Abogados
del Distrito Federal", Caracas, 1980, Número 142, pp. 130-145). La actitud
de la Corte Suprema de Justicia no parece razonable aun cuando. ha_.sido
recibida con gran beneplácito en algunos sectores:. el régimen excepcional
previsto por el artículo .423 del Código Penal se encuentra perfectamente
justificado - y la única crítica posible es la limitación .del beneficio , a. jos va
rones. En consecuencia, parecería más lógico, el . mantenimiento del: precepto
y . la exprésa declaratoria de-' su consfitucionalidad - por * constituir" kr i expre
sión de un principio, ‘ que'también puede amparar al homicida de sexo
femenino .en las condiciones- establecidas por el' Legislador. Dé ésta mane
ra,’ a' nuestro entender,- la - Suprema Corte hubiera cumplido- un función ver
daderamente renovadora propia de su alta investidura; pero prefirió se
guir la línea de menor resistencia.
43
de protección humana del Estado para con todos sus habitantes, imponen la territorialidad de la ley aplicable"59.
35. Por otra parte, la ley personal del hijo será también
descartada cuando su aplicación, en el caso concreto, contraríe en forma manifiesta los principios básicos y fundamentales de la legislación venezolana: se trata del funcionamiento normal
de la cláusula de reserva del orden público, cuyo benéfico influ
jo trasciende en los más diversos rincones del Derecho internacional privado. En consecuencia y a título de ejemplo, serían descartadas las incapacidades de ejercicio de la patria potestad
establecidas por la ley extranjera con fundamento es discriminaciones de tipo político, religioso, social o por razones de dife
rencia de raza o de nacionalidad60.
; 36. De igual modo debe intervenir la legislación venezola
na cuando la ley personal del hijo presuponga la ingerencia de algún funcionario judicial en cualquiera de los asuntos relacionados con la titularidad o el ejercicio de la patria potestad: así ocurre frecuentemente cuando este último corresponde en for
ma conjunta a los dos progenitores y existe discrepancia de cri
terios entre ellos; o cuando la ley personal del hijo faculta al
Magistrado para decidir acerca del ejercicio de la patria potestad de los hijos naturales en términos análogos a los previstos por el último párrafo del artículo 262 del Código Civil venezolano.
Sin embargo, la intervención de los jueces venezolanos estaría
supeditada a la imprescindible fungibilidad procesal: por tanto, las atribuciones conferidas por la ley extranjera sólo podrían ser
ejercitadas cuando fueran compatibles con la estructura orgáni
59. BUSTAMANTE Y SIRVEN, op. cit., Tomo II N9 861, p. 85.
60. Ha sido incluido dentro de semejantes preceptos el artículo 109 de la Ley
de la Familia dictada por la República Socialista de Rumania el veinti
nueve de diciembre de 1953, vigente a pesar de las reformas hechas por
los Decretos del ocho de octubre de 1966 y del treinta de julio de 1974.
Dicha norma permite la privación de la patria potestad cuando la educación
del hijo, su enseñanza o su formación profesional, no se realizan dentro de
un espíritu de completa sumisión a la República Popular de Rumania.
ÇTOPOR, Lucienne. — "Les Conílits de Lois en matière de Puissance Pa
rentale", París, 1971, N9 208, pp. 201-202).
44
ca que sirve de fundamento a la actividad legítima de nuestros Jueces, y bajo la suprema vigilancia del orden público venezolano.
37. E) Competencia de la ley venezolana para determinar
la titularidad de la patria potestad:
La sumisión a la ley interna de Venezuela de los diversos
requisitos necesarios para la adquisición de la nacionalidad ve
nezolana en general, sostenida por la jurisprudencia del Supre
mo Tribunal de la República, impone seguir las mismas pautas
cuando se trata del funcionamiento del inciso segundo del ar
tículo 37 de la Constitución; y, por tanto, debe igualmente de
terminar no sólo la titularidad sino también el ejercicio de la pa
tria potestad, sin tomar en cuenta el mandato contrario de la legisla
ción extranjera de la nacionalidad del menor, aplicable en prin
cipio conforme a nuestras normas de Derecho internacional
privado.
38. En consecuencia, la titularidad de la patria potestad co
rresponde tanto al padre como a la madre: el principio aparece
consagrado en el Código civil para los hijos legítimos (artículo
261, primer aparte), naturales (artículo 262), legitimados (artícu
lo 337 en concordancia con el 242) y para los nacidos de ma
trimonios nulos (artículo 127). Por otra parte, si se trata de los
hijos adoptivos es atribuida al adoptante (artículo 56 de la Ley
de Adopción61.
39. Las causas de extinción de la titularidad de la patria
potestad son igualmente determinadas por la ley interna venezo
lana: además de la muerte, hecho físico inevitable, la pérdida
61. Desde el punto de vista venezolano no podría considerarse como patria
potestad la ejercida por algunos parientes distintos de los progenitores
según lo consagran ciertas leyes extranjeras: así ocurre, por ejemplo,
con el Código Civil de México para el Distrito y los Territorios Federales
del treinta de agosto de 1928, cuyo artículo 414 atribuye la patria potes
tad a los abuelos paternos y, en su defecto, a los maternos, cuando fal
tan el padre y la madre legítimos; régimen también aplicable a los hijos
naturales reconocidos por mandato del artículo 148 del mismo Código.
45
se produce ex le ge por la mayoridad del hijo62 y por su eman
cipación derivada del matrimonio63.
Por supuesto, el funcionamiento de las mencionadas causas
de pérdida impone la comprobación de sus necesarios presu
puestos: aun cuando algunos espíritus podrían preferir las pau
tas de la ley interna venezolana para decidir tales cuestiones,
semejante punto de vista trae consigo resultados absurdos. En efecto, si se trata de determinar la validez formal del matrimo
nio celebrado en el extranjero como problema previo de la eman
cipación del menor, la interrogante debería ser respondida nega
tivamente en todos los casos ante la imposibilidad de realizarlo
fuera de la República conforme a las reglas previstas portel
Código civil venezolano. En consecuencia, parece aconsejable atribuir a nuestra ley interna la indicación de las causas de
pérdida de la titularidad de la patria potestad; pero seguir el mandato de las normas de Derecho internacional privado ve
nezolanas para decidir acerca de la mayoridad o sobre la validez del matrimonio.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 101 del Código Bus-
tamante, ratificado por Venezuela, la mayoridad se determina
por la ley personal del interesado; y, según se ha dicho, el re
ferido precepto funciona en nuestro país bajo la forma de la ley de la nacionalidad por mandato de los artículos 9° y 26 del
Código civil en concordancia con el artículo séptimo del Código Bustamante.
62. Artículo 261, Primer Párrafo del Código Civil. Por tanto, desde nuestro pun
to de vista no podría calificarse como patria potestad la protección prevista
por ciertas leyes con esa denominación, a pesar de haberse alcanzado la
mayoría de edad: en este sentido el artículo 173 del Código Civil de Aus
tria de 1811, reformado por la ley del treinta de junio de 1977; o el ar
tículo 17 de la Ley fundamental del primero de febrero de 1947 que rige
en la República Federal Socialista de Yugoeslavia las relaciones entre pa
dres e hijos.
63. Artículo 328 del Código Civil. La protección requerida por un menor eman-
. cipado de acuerdo con la ley venezolana no se realiza a través de la pa
tria potestad sino con la tutela o cúratela. (AGUILAR, José Luis. "Derecho
Civil. Personas", Caracas, 1977, pp. 214-215).
46
Por su parte, la validez formal del matrimonio se encuentra regida por la lex loci celebrationis64; y la capacidad para contraerlo depende de la ley de la nacionalidad de los futuros cónyuges, aplicada de manera distributiva: sin embargo, deben respetarse los impedimentos no dispensables impuestos por la ley del lugar de la celebración65.
40. La emancipación voluntaria, como causa de extinción de la titularidad de la patria potestad, no presenta problemas particulares: en Venezuela se encüentra sometida a la ley de la nacionalidad del menor por mandato del artículo 101 del Código Bustamante, en concordancia con los artículos 9° y 26 del Código Civil, aun cuando requiere la aprobación, del Juez de Primera Instancia en lo Civil de su domicilio (artículo 384 del Código Civil); y si se trata de actos o sentencias de autoridades extranjeras, en principio requieren el exequátur del Tribunal o Corte Superior del lugar donde se hayan de hacer valer, a tenor del artículo 754 del Código de Procedimiento Civil.
41. De acuerdo con ley interna venezolana la titularidad de la patria potestad también se extingue respecto del padre o la madre de sangre cuando el hijo es adoptado en adopción plena®6; excepto el caso en el cual una persona adopte a su propio hijo natural o al hijo legítimo, legitimado, natural o adoptivo de su cónyuge67.
64. Artículo 41 del Código Bustamante en concordancia con los artículos 11, 44 y 108 del Código Civil.
65. Artículos 36 y 38 del Código Bustamante, en concordancia con el artículo 104 del Código Civil. A este respecto es preciso observar: e l artículo 38 del Código Bustamante se refiere a los impedimentos no indispensables, mientras que el artículo 104 del Código Civil lo hace a los impedimentos dirimentes. Esta última categoría es menos amplia, por cuanto no incluye los impedimentos impedientes no dispensables CHERRERA MENDOZA, Lorenzo. "Nociones Preliminares sobre Extraterritorialidad d e L ey es y Sentencias", en "Estudios sobre D erecho Internacional Privado y Tem as Conexos", C aracas, 1960, pp. 45-48).
66. Artículo 59 en concordancia con la Regla -Sexta del Artículo 56 de la Ley sobre Adopción.
67. Excepción Primera del artículo 59 en concordancia con las Reglas Tercera y Cuarta del artículo 56 de la Ley sobre Adopción.
47
Ahora bien, si la adopción se ha perfeccionado en el territorio de la República su prueba resulta del corespondiente Decreto, debidamente inscrito en las Oficinas del Registro Civil; y de haberse concluido en el extranjero, el Decreto o Sentencia de adopción debe recibir, en forma previa, el exequátur o pase de la respectiva autoridad judicial venezolana: de acuerdo con la edad del hijo adoptivo será competente el Juzgado Superior de Menores o el Juzgado Superior en lo Civil, con jurisdicción en materias de familia, del domicilio o residencia del adoptante; y en caso de no tenerlo en Venezuela, el Tribunal del lugar donde se pretenda hacer valer la adopción. Posteriormente es preciso inscribirlo en el Registro Civil, para satisfacer el mandato del artículo 51 de la Ley sobre Adopción.
La validez de la adopción puede verse afectada por la posterior extinción del vínculo: si la declaratoria se dicta en Venezuela solo procede a través de sentencia judicial68; y la decretada por autoridades extranjeras requiere el previo exequátur de Ley69.
Ahora bien, la extinción por causa de nulidad tiene carácter declarativo y produce efectos ex func70; pero si se trata de revocación, la sentencia es constitutiva con eficacia ex nunc71. Por tanto, esta última no afecta la nacionalidad adquirida con fun-
68. Artículos 78 a 81 de la Ley de Adopción.69. En asuntos de naturaleza no contenciosa el exequátur es concedido por el
Juzgado Superior donde se hayan de hacer valer, por mandato del artículo 754 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario, el asunto corresponde a la S a la Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (artículo 746 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el inciso 25 del artículo 42 y el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia). Excepcionalmente el exequátur no es requerido, cuando tiene aplicación el Acuerdo Boliviano sobre Ejecución d e Actos Extranjeros, suscrito en C aracas el dieciocho d e julio d e 1911, vigente en las relaciones entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela (PA- RRA-ARANGUREN, Gonzalo. — "El Acuerdo Boliviano sobre Ejecución de Actos Extranjeros ( J 9 i i ) a la Luz d e la Jurisprudencia Venezolana", en "Revista d e la Facultad d e D erecho d e la Universidad Católica Andrés Bello", Número 22, C aracas, 1976, pp. 112-115).
70. Artículo 88 de la Ley sobre Adopción.71. Artículo 96 de la Ley sobre Adopción.
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demento en el inciso segundo del artículo 37; pero la nulidad, al retrotraerse al tiempo del Decreto, debería también destruir la eventual nacionalidad venezolana del hijo adoptivo72.
42. La titularidad de la patria potestad puede igualmente perderse, conforme a la ley interna venezolana, por sentencia recaída en el juicio principal de privación73: no se presentan mayores problemas cuando el pronunciamiento ha sido hecho por nuestros Tribunales; pero si proviene de un funcionario extranjero, en principio sólo puede producir efectos en Venezuela previo el respectivo exequátur: por tratarse de asunto de naturaleza contenciosa, de acuerdo con la concepción de nuestro Legislador, debe intervenir la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia74.
La pérdida de la titularidad de la patria potestad resultante de una sentencia de divorcio o de separación de cuerpos se rige por los mismos principios: el Tribunal venezolano aplicará su lex /orí; y las decisiones extranjeras requieren en principio el correspondiente exequátur.
Sin embargo, las consecuencias ex Jege del tallo se rigen por la ley venezolana: por tanto, el cónyuge culpable queda privado de la titularidad de la patria potestad, a tenor del primer párrafo del artículo 191 del Código Civil, aun cuando la ley aplicada para decretar el divorcio o la separación consagre
72. PARRA-ARANGUREN, Gonzalo. — "La N acionalidad V enezolana d e los Hijos Adoptivos", en "Revista d el C olegio d e A bogados del Distrito Federal", C aracas, 1980, Número 142, pp. 48-51.
73. La acción no presupone el ejercicio de la patria potestad por el progenitor y puede dirigirse, en forma preventiva, contra cualquiera de los padres que sea titular de la misma.
74. La extinguida Corte Federal, bajo Ponencia del doctor LORENZO HERRERA MENDOZA, en veintinueve d e julio d e 1958 declaró sin lugar el exequátur de la decisión dictada por un Tribunal de Puerto Rico, que había privado de la patria potestad a la señora JULIETA LEONOR ALVARADO LOZANO por causas distintas de las previstas por la ley venezolana, aplicable al caso de acuerdo con nuestras normas de Derecho internacional privado, en virtud de la nacionalidad venezolana tanto de la madre como de sus menores hijos ("G a c e la Forense", Segunda Etapa, Tomo XXI, Volumen I, pp. 56-58).
49
reglas distintas; y si la decisión extranjera contiene decisión sobre la patria potestad el exequatur debe cubrir expresamente semejante pronunciamiento;, de lo contrario no puede desplegar eficacia en la República, a pesar de que se reconozca la disolución del vínculo matrimonial75.
Dentro de esta directriz conviene recordar la invalidez de los pactos entre cónyuges sobre titularidad de la patria potestad por infringir principios básicos del orden público venezolano76: carecen de eficacia en Venezuela, sin tomar en cuenta el lugar de celebración; y no se convalidan por la circunstancia de haber sido aceptados en una sentencia extranjera de divorcio o de separación de cuerpos.
La titularidad de la patria potestad también puede perderse como consecuencia de un pronunciamiento de la jurisdicción represiva77: por supuesto, no se presentan problemas especiales
75. El exequátur sólo puede ser parcial cuando la sentencia extranjera contiene varios dispositivos autónomos y alguno de ellos no satisface los requisitos p ara la eficacia extraterritorial de los actos de las autoridades extranjeras. Así ocurrió en la mencionada decisión del veintinueve d e julio d e 1958: bajo Ponencia del doctor LORENZO HERRERA MENDOZA la extinguida Corte Federal concedió el pase al fallo del Tribunal de Puerto Rico declaratorio de la disolución, por divorcio, del vínculo existente entre los ciudadanos ROBERTO MUÑOZ MAC CORMICK y JULIETA LEONOR ALVARADO LOZANO, al pronunciamiento atributivo de la patria potestad a la madre sobre los dos menores hijos y a la fijación de la pensión alimenticia; pero negó eficacia en Venezuela a la imposición o prohibición p ara la madre de salir de la Isla de Puerto Rico y de traerse los hijos p ara Venezuela". ( "G a c e ía Forense", Segunda Etapa, Tomo XXI, Volumen I, pp. 52-59).
76. AGUILAR GORRONDONA, op. cit., pp. 240-242; LOPEZ HERRERA, Francisco. — "Anotaciones sobre D erecho d e Familia", C aracas, 1970, pp. 594-596.
77. As! se encuentra contemplado por los artículos 329 y 443 del Código Penal venezolano, que disponen: "Artículo 392. Será consecuencia de la condena por alguno de los delitos previstos en los artículos 375, 376, 377, 379, 381, 388, 389 y 390, respecto de los ascendientes, la pérdida de todos los derechos que, en su calidad de tales, les confiere la ley sobre la persona y bienes de los descendientes en cuyo perjuicio se ha cometido el delito; y en cuanto
a los tutores, la remoción de la tutela e inhabilitación p ara todo cargo referente a e lla”. Los artículos mencionados en el precepto transcrito sancionan los delitos de violación, seducción, prostitución, corrupción de menores y ultrajes a l pudor. Por su parte, el artículo 443 del Código Penal venezolano lee como sigue: "En los casos previstos en los artículos precedentes (abuso
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cuando el fallo ha sido dictado por nuestros funcionarios; pero si se trata de una decisión extranjera surge la interrogante acerca de su posible eficacia en el territorio de la República, al menos como fundamento de la causal prevista por la ley venezolana. Aun cuando se trata de un materia llena de suspicacias parece razonable una respuesta afirmativa, bajo la suprema vigilancia del orden público; y así lo ha hecho el artículo 106 del Código civil cuando reconoce el impedimento matrimonial derivado de l a . condenación penal recaída en país extranjero por homicidio consumado, frustrado o intentado en la persona de un cónyuge.
43. Igualmente corresponde a la ley interna venezolana decidir acerca de la readquisición de la titularidad de la patria potestad: se produce si es revocada la emancipación del hijo, en caso de rehabilitación del progenitor y cuando se extingue la adopción, por nulidad o por revocación. Todas estas hipótesis presuponen el pronunciamiento de un Tribunal: ningún problema particular existe si procede de un Juez venezolano; y cualquier fallo extranjero requiere, en principio, el exequátur previo para desplegar eficacia en el territorio de la República78.
en la corrección o disciplina y de la servicia en las fam ilias) si hay constancia de que en el culpable que ejerce la patria potestad, son habituales los hechos que han motivado el enjuiciamiento, el Juez declarará que la condena lleva consigo, respecto de dicho culpable, la pérdida de todos los derechos que por causa de la misma patria potestad le confiere la ley en la persona y los bienes del ofendido; y en lo que concierne al tutor, deberá en todo caso declarar la destitución de la tutela y la exclusión de cualquiera otras funciones tutelares'.
78. Según se ha dicho, la naturaleza contenciosa o no del asunto determinará el Tribunal competente p ara conceder el exequátur: la revocación de la emancipación y la rehabilitación del progenitor privado de la patria potestad han sido calificados como procedimientos de jurisdicción voluntaria, regidos por el artículo 754 del Código de Procedimiento Civil; la extinción de la adopción constituiría un procedimiento contencioso (LOPEZ HERRERA, Francisco. "El régim en leg a l d e la adopción en Venezuela", Caracas, 1974, pp. 282-284, 332).
51
44. F ) Competencia de la ley venezolana para determinarel ejercicio de la patria potestad:
El inciso segundo del artículo 31 de la Constitución no se limita a exigir la titularidad de la patria potestad: el extranjero menor sólo resulta favorecido por el beneficio cuando el padre, que se naturaliza venezolano, también tiene su ejercicio; y el cumplimiento de este requisito debe decidirse igualmente por nuestra legislación, de acuerdo con las directrices establecidas por la Corte Suprema de Justicia. Por tanto, la ley interna venezolana determinará tanto las causas de exclusión, relativa o absoluta, como el orden de preferencia en el ejercicio de la patria potestad, sin tomar en cuenta el mandato de la ley aplicable conforme a las respectivas normas de Derecho internacional privado.
45. Por tanto, la ley interna venezolana, además de la titularidad, determina igualmente las causas de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad, es decir, las que lo obstaculizan mientras subsiste el impedimento: además de la imposibilidad de hecho, por cualquier motivo, para cumplir las funciones inherentes a la misma, el artículo 261 del Código civil establece otras causales que presuponen la intervención de los funcionarios competentes.
Así ocurre en las siguientes hipótesis de exclusión absoluta de ejercicio de la patria potestad: a ) por haber sido declarado presunto ausente79; b ) por sometimiento a tutela de entredichos80; y e ) por suspensión del ejercicio de la patria potestad como consecuencia del divorcio o la separación de cuerpos: de acuerdo con el primer párrafo del artículo 192 del Código Civil el cónyuge culpable queda suspendido ex lege; y, no obstante la incapacidad del otro cónyuge, requiere autorización del Juez
79. La exclusión es reiterada por el artículo 420 del Código Civil.
80. La tutela de entredicho puede haber sido pronunciada en un juicio principal de interdicción, o constituir una pena accesoria de la sentencia condenatoria a presidio, según se prevé por los artículos 13 y 23 del Código Penal.
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para asumir su ejercicio81; pero si la causa es común a ambos, el Tribunal determinará a quién corresponde el ejercicio de la patria potestad, pudiendo, en casos graves, declarar abierta la tutela de los menores.
La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación de cuerpos despliegan efectos particulares sobre la patria potestad de los hijos adoptivos: el cónyuge que ha adoptado al hijo legítimo, legitimado o natural del otro cónyuge, o a un hijo previamente adoptado por éste, queda excluido del ejercicio de la patria potestad sobre el adoptado; y el ejercicio se transmite ex le ge al progenitor que sea padre o madre de sangre o que hubiere adoptado primeramente. Sin embargo, el mandato legal no funciona si "existiere motivo grave para disponer lo contrario o que, tratándose de divorcio o de separación contenciosa de cuerpos, el padre o la madre de sangre o primeramente adoptante hubiere incurrido en la causal 4<? del artículo 185 del Código civil"82.
El funcionamiento de las mencionadas causas de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad no presenta mayores dificultades cuando las respectivas sentencias (presunción de ausencia, interdicción, divorcio o separación de cuerpos, nulidad de matrimonio) han sido pronunciadas por Tribunales venezolanos: si se trata de decisiones extranjeras, en principio
81. El último párrafo del artículo 192 del Código Civil, luego de exigir autorización judicial, exceptúa el caso en "que se trate de la causal cuarta del artículo 185, caso en el cual se abrirá la tutela"; es decir, cuando el divorcio ha sido concedido por "el conato de uno de los cónyuges para corromper a los hijos o hijas o la connivencia en su corrupción o prostitución".
82. Regla Cuarta del artículo 56 de la Ley sobre Adopción; y en el segundo párrafo ag reg a : "Cuando a l cónyuge a quien corresponda la patria potestad, la tutela o la cúratela, de conformidad con lo previsto en esta regla, h aya cesado en su ejercicio por cualquier motivo, se procederá con arre* glo a lo dispuesto en el último aparte del artículo 192 del Código Civil; y éste a su vez previene: "Cuando el cónyuge a quien haya correspondido la patria potestad, haya cesado en el ejercicio de ella por cualquier motivo, determinará el Juez si ha de entrar a ejercerla el otro cónyuge, salvo que se trate de la causal 4* del artículo 185, caso en el cual se abrirá la tutela".
53
deben haber obtenido previamente el exequátur para el despliegue de su eficacia en el territorio de la República.
46. Corresponde también a la ley interna venezolana señalar las causas de exclusión relativa en el ejercicio de la patria potestad, es decir, aquellas que representan la pérdida de la preferencia establecida por el Legislador83: así ocurre en los casos de no presencia; cuando el progenitor se encuentra sometido a patria potestad, tutela de menores o cúratela de cualquier clase; o si el Juez de Primera Instancia, en vista del interés del hijo natural y con fundamento en el último aparte del artículo 262 del Código Civil, ha confiado el ejercicio de la patria potestad, temporal o permanentemente, a aquél de Jos progenitores que no lo tiene de acuerdo con la Ley.
47. La ley interna venezolana determina igualmente el orden de preferencia en el ejercicio de la patria potestad; y -a este respecto son establecidas reglas diferentes para las diversas clases de filiación admitidas por nuestro Legislador.
En efecto, los hijos legítimos están sujetos a la patria potestad del padre, aun cuando "a su ejercicio coadyuvará, durante el matrimonio, la madre, en lo que respecta al orden doméstico y a la dirección de los hijos"; pero en caso de muerte del padre, o de incapacidad por cualquier causa legal, el ejercicio de la patria potestad se trasmite automáticamente a la madre84.
Los hijos legitimados se encuentran regidos por las mismas normas: no hay distingo alguno entre la legitimación por sub
83. Las cau sas de exclusión relativa sólo inciden sobre el orden de preferencia en el ejercicio de la patria potestad: si el otro padre pierde la titularidad o queda excluido de su ejercicio en forma absoluta, éste revierte automáticamente al progenitor afectado por la causa de exclusión relativa. Por el contrario, la cau sa de exclusión absoluta obstaculiza el ejercicio mientras subsiste el impedimento (AGUILAR GORRONDONA, José Luis. — "Necesidad, Apertura y Constitución d e ¡a Tutela Ordinaria d e M enores en el D erecho Venezolano", C aracas, 1962, pp. 59-69; "Derecho Civil. Personas", op. cit., pp. 223-233).
84. Artículo 261 del Código Civil.
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secuente matrimonio d-e los padres85 y la declaratoria judicial de legitimación86.
El orden de preferencia del ejercicio de la patria potestad de los hijos naturales aparece regulado por el segundo párrafo del artículo 262 del Código Civil en los términos siguientes: "Si el reconocimiento o la declaración de filiación fueren hechos simultáneamente por el padre y por la madre, la patria potestad la ejercerá el padre; y .en los demás casos, el primero que haya hecho el reconocimiento o la declaración". No obstante, en la hipótesis de muerte, o de incapacidad por cualquier otra causa legal, el ejercicio de la patria potestad se trasmite automáticamente al otro progenitor (trecer párrafo del mismo artículo); pero las. reglas establecidas encuentran una excepción general en el último aparte del-referido precepto,: porque-permite al- Juez-de Primera Instancia, "si el interés del hijo lo exige, confiar el ejercicio de la patria potestad, temporal -o permanentemente, <i aquél de los padres que no tenga por -la Ley”
El artículo 56 de la Ley sobre Adopción asigna, en principio, el ejercicio de la patria potestad de los hijos adoptivos al adoptante en adopción individual o al varón adoptante en adopción conjunta, por cónyuges no separados legalmente de cuerpos (Regla Primera); pero en el caso de hijo legítimo, legitimado, natural o adoptivo de una persona casada, adoptado por el otro cónyuge, el Legislador atribuye el ejercicio de la patria potestad al marido, mientras subsistan el matrimonio y la adopción (Regla Segunda): en ambas hipótesis la esposa coadyuva con su cónyuge, y si éste se vé imposibilitado por cualquier causa legal, la esposa adquiere automáticamente el ejercicio de la patria potestad (Regla Tercera).
Por otra -parte, en caso de adopción simple, si- el adoptante o los adoptantes cesaren, en e le je rc ic io de la patria potestad, dicho ejercicio corresponderá nuevamente al padre o a la madre de sangre del adoptado, según se trate (Regla Quinta); pero respecto de la adopción plena debe abrirse la tutela del
85. Artículo 227 del Código Civil.86. Artículo 242 del Código Civil.
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menor, en virtud de haber extinguido los vínculos sanguíneos (Regla Sexta).
El orden de preferencia del ejercicio de la patria potestad de los hijos nacidos de matrimonios nulos se encuentra regulado por el artículo 127 del Código Civil en los términos siguientes: si ambos cónyuges eran de buena fe rigen las normas aplicables a los hijos legítimos; y las establecidas para los hijos naturales cuando los dos contrayentes eran de mala fe. En caso de buena fe de uno sólo de los cónyuges, éste tiene preferencia en el ejercicio de la patria potestad ya que es considerado como progenitor legítimo y nuestro Legislador hace prevalecer este tipo de parentesco sobre el natural en caso de conflicto87.
48. El funcionamiento del orden de preferencia consagrado por el Legislador venezolano para el ejercicio de la patria potestad tiene vínculos muy estrechos con diversas cuestiones previas: legitimidad de los hijos, existencia de la filiación natural, validez de la legitimación o de la adopción, declaración de la nulidad del matrimonio. En consecuencia, es preciso señalar las reglas útiles para decidir acerca del cumplimiento de tales presupuestos; y en esta materia también parece aconsejable una actitud similar a la adoptada respecto a los problemas análogos surgidos para la determinación de la titularidad de la patria potestad88. Por tanto, el derecho interno venezolano debe limitarse a establecer el orden de preferencia; y las interrogantes autónomas de necesaria resolución previa para su determinación concreta serán decididas de acuerdo con la ley declarada competente por nuestras normas de Derecho internacional privado.
49. Ahora bien, el establecimiento de la filiación se encuentra sometido, en principio, a la ley de la nacionalidad de las personas, por mandato de los artículos 99 y 26 del Código Civil; y así se afirma expresamente en un Dictamen de la Dirección de Personería del Fisco de la Procuraduría General de la República, de fecha once de mayo 1977, entonces a cargo de la
87. AGUILAR GORRONDONA, "Derecho Civil. Personas", op. cit., pp. 229.88. V éase antes el número 39 de este trabajo.
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doctora B e t h z a i d a B a l b a s d e V e r a : por tratarse de súbditos colombianos reconoció "aplicable la ley extranjera para determinar si efectivamente existía parentesco entre la causante y los presuntos herederos"89.
Sin embargo, esta competencia de principio correspondiente a la ley extranjera de la nacionalidad resulta severamente limitada por consideraciones de orden público internacional.
En efecto, los artículos 57 y 64 del Código Bustamante que se vinculan a la ley personal del hijo, fueron objeto de expresa reserva por Venezuela, porque "en los referidos puntos sólo cabe la aplicación de la ley territorial por tratarse de reglas fundamentales en cuanto a la organización del régimen de la familia y del régimen de la propiedad en Venezuela"90.
En consecuencia, las respectivas normas venezolanas deberán aplicarse en todos los procedimientos instaurados ante los Tribunales de la República, con independencia de la extranjería del supuesto de hecho: por una parte, tanto a la presunción de legitimidad y sus condiciones como a las pruebas de la filiación; y, por la otra, también serán respetadas las reglas "que señalan las condiciones al reconocimiento, obligan a hacerlo en ciertos casos, establecen las acciones a ese efecto, conceden o niegan el apellido y señalan causas de nulidad" (artículo 64).
La competencia de las reglas de orden público internacional de la legislación venezolana se encuentra, además, expresamente reconocida por el Código Bustamante91, para regular la investigación de la paternidad y de la maternidad, y su prohibición (artículo 63); y también respecto de las cuestiones relativas
89. "Doctrina d e la Procuraduría G eneral d e la República, 1978". C aracas, 1978, pp. 145-146.
90. ITRIAGO CHACIN, Pedro. — "Esbozos Literarios y Jurídicos", C aracas, 1934, pp. 347. La referencia es la reserva hecha por el Congreso venezolano a los artículos 57, 58, 62, 64, 65, 67, 70, 74, 87 y 88 del Código Bustamante.
91. De acuerdo con la terminología del Código Bustamante se califican como territoriales, locales o de orden público internacional las leyes y reglas vigentes' en cad a Estado "que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales" (inciso segundo del artículo tercero).
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a la forma y circunstancias del reconocimiento de los hijos ilegítimos (artículo 66).
Este carácter de orden público fue destacado por la Procuraduría General de la República en su dictamen del once de mayo de 1977: en primer término hizo hincapié en la invalidez del reconocimiento de los hijos adulterinos efectuado en Colombia, "por violar las normas colombianas vigentes en la oportunidad de su realización"; y de seguida agregó; "Para el caso negado de que los presuntos herederos pretendan el absurdo de hacer una inquisición de paternidad a favor de la difunta, a tenor de dicha ley, estaríamos en presencia del primer supuesto, o sea, de creación de un derecho o situación jurídica en nuestro país, en cuyo caso habría que aplicar la ley venezolana, que no admite ni prevé semejante acción a favor de los colaterales"92.
50. Aparte de las hipótesis de intervención extraordinaria, por vía excepcional o no, de las normas internas o de los principios básicos y fundamentales del sistema jurídico venezolano, la capacidad para legitimar y para ser legitimado se rige por la ley de la nacionalidad de cada una de las partes, aplicada en forma distributiva; y para su validez se requiere la concurrencia de los requisitos exigidos por ambas leyes: así lo dispone el artículo 60 del Código Bustamante, ratificado por Venezuela. No obstante, la acción para impugnar la legitimación queda sujeta a la ley venezolana si es propuesta ante nuestros Tribunales, según se infiere de la reserva hecha por el Congreso al artículo 62 del mencionado Código, que declara aplicable la ley personal del hijo; y conforme a su artículo 61, "la prohibición de legitimar hijos no simplemente naturales es de orden público internacional".
51. De manera similar y conforme al artículo 75 del Código Bustamante, que no fue objeto de reserva por Venezuela, tanto la capacidad para adoptar y ser adoptado como las con
92. "Doctrina d e la Procuraduría G eneral d e la República, 1977", Caracas, 1978, pp. 146-150.
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diciones y limitaciones de la adopción se sujetan a la ley de la nacionalidad de cada uno de los interesados: así fue expresamente reconocido por la Corte Superior del Distrito Federal, en veinticuatro de noviembre de 1906, al atribuir competencia de principio a la ley de Austria para regir la capacidad de cónyuges austríacos que pretendían realizar una adopción en Venezuela93.
No obstante, desde un punto de vista práctico debe tenerse muy en cuenta la posible intervención frecuente de la ley venezolana en caso de adopciones pronunciadas en la República, con fundamento en consideraciones de "orden público internacional'': por una parte, para descartar la ley extranjera si su contenido choca con principios básicos de nuestra legislación; y, por la otra, para satisfacer el deseo, muchas veces injustificado, de aplicar la lex ion sin tomar en cuenta la extranjería del supuesto hecho94.
Las formalidades extrínsecas de la adopción se encuentran sometidas a la lex loci actus: en Venezuela sólo será posible obtenerla a través de un procedimiento judicial, una vez satisfechos los trámites impuestos por la Ley competente; y las adop
93. Sin embargo, en última instancia el asunto fue resuelto conforme a la ley venezolana con fundamento en un presunto reenvío de primer grado de las normas de Derecho internacional privado a u str ía ca s :' MUCI-ABRAHAM, José. — "Jurisprudencia venezolana en m ateria d e Reenvío", en "Revista d e la Facultad d e D erecho d e ¡a Universidad Central d e Venezuela", C aracas, 1955, NQ. 3 pp. 119-124; REYNA DE ROCHE, Carmen Luisa. — "E studio sobre el Reenvío en e l D erecho Internacional Privado Venezolano" en "Studia Jurídica", Tomo III, C aracas, 1973, pp. 167-170.
94. A este respecto pueden recordarse los comentarios de! Fiscal General de la República, doctor JOSE RAMON MEDINA, en su "Informe a l Congreso d e la República" correspondiente al año de 1978, cuando le hizo sab er; " . . . en lo referente a la m ateria de adopción, se ha acogido el criterio establecido por el articulo 73 del Código Bustamante, en el sentido de que la adopción de los naturales de un país en el extranjero, se hiciese mediante la aplicación de su ley personal, en resguardo de sus derechos. En tal sentido se ha tenido el cuidado de que no se vulneren los principios de la Legislación venezolana al respecto y mucho menos los derechos personales de los interesados" ( " Ministerio Público. Fiscal General d e la R epública. Informe a l Congreso d e 1a República, 1978. C aracas, 1979, p. 3 7 ).
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ciones perfeccionadas en el extranjero, en principio, presuponen el exequátur o pase del respectivo decreto o sentencia concedido por la autoridad venezolana, para que puedan desplegar eficacia en el territorio de la República, según lo dispone el artículo 51 de la Ley sobre Adopción, en concordancia con el artículo 754 del Código de Procedimiento Civil.
52. De acuerdo con el artículo 47 del Código Bustamante, "la nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que esté sometida la condición intrínseca o extrínseca que la motive"; pero la lex loci celebrationis decide acerca de la coacción, el miedo y el rapto como causas de nulidad del matrimonio (artículo 48). Al decir del doctor L o r e n z o H e r r e r a M e n d o z a
se trata de una respuesta "en exceso simplista y sugestiva", que "no ha conquistado nuestro convencimiento, por hallarse el tema de que se trata, francamente, dentro del radio de' acción del orden público absoluto”. Por lo tanto, fuera del ámbito de vigencia del Código Bustamante, que debe respetarse como Tratado vigente en la República, y debido al silencio de nuestro Legislador, propone una solución similar a la aceptada para el divorcio: la nulidad del matrimonio sólo podrá pronunciarse en Venezuela cuando exista alguna causal prevista por nuestra propia Legislación95. De esta manera, sin embargo, la competencia correspon
95. HERRERA MENDOZA, Lorenzo. — "Anotaciones sobre la anulabilidad de matrimonios extranjeros', en "Estudios sobre D erecho Internacional Privado y Tem as Conexos", Caracas, 1960, pp. 290-295. Los planteamientos anteriores han encontrado acogida en nuestra Corte Suprema de Justicia; y , siendo Ponente el doctor CARLOS TREJO PADILLA, en sentencia del veintiuno d e octubre d e 19S9, la S a la de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo hizo las siguientes declaraciones: "Sin entrar a analizar si la constancia de estar él domiciliado en Caracas, porque ello es una cuestión de fondo que excede del ámbito del recurso de forma que se examina, considera de domicilio producida por el cónyuge demandante prueba el hecho alegado esta Sa la que la sola afirmación del actor de estar domiciliado en la República es razón suficiente p ara atribuir competencia a los Tribunales venezolanos p ara conocer del presente juicio de anulación del matrimonio, tanto m ás si la causa de pedir ha sido relacionada con un acto jurídico que se dice haber ocurrido en nuestro territorio, como es el primer matrimonio celebrado por la cónyuge demandada, y si a todo ello se agrega que el actor extranjero no pretende la aplicación de su ley nacional para resolver la controversia, sino que expresamente se ha sometido a la Ley
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de de hecho a lex domicilii, por cuanto, normalmente, los Tribunales venezolanos sólo pueden conocer de juicios sobre la nulidad del vínculo cuando el domicilio conyugal se encuentra en el territorio de la República, según lo previene le artículo 543 del Código de Procedimiento Civil.
Por supuesto, la eficacia en Venezuela de la nulidad del matrimonio pronunciada fuera de la República se encuentra supeditada, en principio, al otorgamiento del correspondiente exequatur; y la misma formalidad debe cumplir toda sentencia, decreto o acto de alguna autoridad extranjera que establezca o extínga la filiación legítima o la natural, la legitimación o la adopción.
53. G ) Residencia en el territorio de la República:
Los extranjeros menores de edad para la fecha de la naturalización de quien ejerza sobre ellos la patria potestad sólo pueden beneficiarse del inciso segundo del artículo 37, "sí residen en el territorio de Venezuela": por tanto, deben vivir habitualmente en nuestro país y el requisito no puede considerarse satisfecho con el domicilio del interesado en la República. En efecto, es posible que el menor sé encuentre domiciliado en el País, por mandato del artículo 33 del Código Civil, aun cuando viva permanentemente en el extranjero96; pero de esta manera no se cumple con el requisito impuesto por la Constitución, que presupone un vínculo territorial directo del propio interesado, a pesar de su minoridad.
54. La insuficiencia del domicilio legal en el territorio de la República, para el funcionamiento del beneficio concedido por el inciso segundo del artículo 37 de la Constitución, fue expresamente afirmada por nuestra jurisprudencia con motivo del jui-
venezolana, la cual d e todos modos, s eñ a la prevaleciente porque la s causa les d e invalidación d e l matrimonio descansan en razones d e orden público absoluto qu e nunca podrían ced er ante el estatuto personal del extranjero" ( l a letTa~ bastardilla es nuestra). ("G aceta Forense", "Segunda Etapa", Año 1969, Tomo LXVI, p. 293 ).
96. El artículo 33 del Código Civil dispone: "El menor no emancipado tiene el domicilio del padre o de la madre o del tutor, según el caso".
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ció propuesto por J o a q u í n A l f o n s o R a m í r e z F e r n á n d e z contra su ex-cónyuge M a r í a I l u m i n a d a V i l l a S a n t o d o m i n g o , para obtener la revocación del derecho de guarda del hijo habido en el matrimonio, J o a q u í n M a r í a R a m í r e z V i l l a , sobre quien el demandante ejercía la patria potestad.
El menor se encontraba interno en un Colegio de Religiosos en España, al cuidado de ambas familias, paterna y materna, y bajo la tutela del respectivo Tribunal; y la nacionalidad venezolana del hijo constituía presupuesto indispensable para la aplicación de nuestro Estatuto de Menores, cuyo artículo segundo dispone: "Las disposiciones de este Estatuto rigen a todos los menores de 18 años que se encuentran en el Territorio de la República y, en cuanto sean aplicables, regirán también a los menores de nacionalidad venezolana que se hallen fuera del país*'97.
Ahora bien, el padre demandante sostuvo la nacionalidad venezolana del menor con fundamento en el inciso segundo del artículo 37 de la Constitución; pero semejante alegato fue rechazado por el Juzgado Segundo de Menores de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda por sentencia del trece de junio de 1962: en primer término, por falta de prueba de la naturalización del padre en ejercicio de la patria potestad; y en segundo lugar, porque "el menor no se encuentra residenciado en el territorio de la República", condición ineludible a tenor del referido precepto constitucional.
55. La apelación propuesta por la parte perdidosa no tuvo éxito. En sentencia del diecinueve de septiembre de 1962 el Juzgado Superior de Menores de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda hizo hincapié en la necesidad de cumplir acumulativamente los requisitos impuestos por el inciso segundo del artículo 37 de la Constitución; y aun cuando fue demostrada, en segunda instancia, la naturalización del pa
97. El Estatuto de Menores vigente en la época de la sentencia hab ía sido promulgado por Decreto de fecha treinta de diciem bre d e 1949; y el artículo segundo no sufrió cambio alguno en la reforma del veintitrés de diciem bre de 1975.
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dre en ejercicio de la patria potestad, el recurso fracasó porque "de los recaudos que cursan en autos no aparece que el menor J o a q u í n M a r í a R a m í r e z V i l l a resida en el territorio de la República de Venezuela sino todo lo contrario: que reside desde hace bastante tiempo en el territorio de España, a donde fue llevado por su madre en virtud de gozar de la guarda convencional que le concedió el padre de aquél en ejercicio de la patria potestad".
En este sentido agregó el Tribunal Superior: "Esa residencia en el extranjero no ha sido controvertida sino más bien afirmada por las partes. Por ello, es evidente que falta para que pueda considerarse al menor J o a q u í n M a r í a como venezolano por naturalización un requisito esencial exigido por la Constitución venezolana: el requisito de la residencia en el Pa ís".
Por tanto, fue confirmada la sentencia según la cual el menor J o a q u í n M a r í a R a m í r e z V i l l a no podía considerarse venezolano por naturalización, "por no estar cumplidos los requisitos que las normas legales de Venezuela prescriben para obtener tal beneficio y, en consecuencia, como es extranjero, no residente, no le son aplicables las disposiciones venezolanas atinentes a guarda de menores"98.
56. La necesidad de los vínculos territoriales derivados de la residencia en el territorio de la República, para poder disfrutar del beneficio concedido por el inciso segundo del artículo 37 de la Constitución, también aparece claramente afirmada por nuestra jurisprudencia administrativa.
En efecto, la ciudadana O l g a d e l R ío , estudiante venezolana con domicilio en Dublín (Irlanda), se dirigió al Ministerio de Relaciones Exteriores para hacerle saber sus deseos de conservar la naturalización venezolana que había adquirido hasta la mayoría de edad por mandato del artículo segundo de la Ley de Naturalización de 1955; y con tal motivo la Consultorio Jurídica del Despacho, en su dictamen del veintiocho de noviembre de 1966, luego de advertir que el caso no podía incluirse
98. "Jurisprudencia d e ios Tribunales d e la República", Tomo X, pp. 410-412.
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dentro del inciso cuarto del artículo 35 de la Constitución, hizo los siguientes comentarios:
"En cuanto al ordinal 2? del artículo 37, que podría tener aplicación en el presente caso, es de hacer notar que dicho artículo exije, como cuestión esencial, la residencia en el territorio nacional. Como consecuencia de lo expuesto, la solicitante podría declarar su voluntad, antes de cumplir los veinticinco años, si viniese a domiciliarse a Venezuela"; y pasados los veinticinco años ya sólo podría adquirir la nacionalidad venezolana mediante la obtención de la carta de naturaleza".
57. El precepto constitucional nada dispone acerca del momento en el cual debe cumplirse la condición de la residencia en el territorio de la República: el vacío existente es el resultado de su historia legislativa, ya que fue incorporado el veintisiete de septiembre de 1960 por la Comisión Bicameral de Reforma Constitucional, a propuesta del doctor M a r t í n P é r e z G u e
v a r a y sin mayores explicaciones ni comentarios. Sin embargo, parece lógico requerir su cumplimiento antes de los veinticinco años, límite establecido en el mismo inciso segundo para efectuar la declaración de voluntad de querer ser venezolano100.
58. H) Declaración de voluntad:
El funcionamiento del inciso segundo del artículo 37 presupone la manifestación de voluntad de querer ser venezolano, en respeto a la autonomía del beneficiado. Ahora bien, el requisito puede cumplirse personalmente después de los dieciocho años, o por su representante legal antes de alcanzar dicha edad; y, en todo caso, debe ser expresada en forma auténtica, por mandato del artículo 41 de la Constitución.
59. A este respecto son dignos de recordar los comentarios contenidos en la Circular Informativa DC-A-2 enviada por la
99. Obsérvese la impropiedad terminológica a l referirse a l domicilio cuando ha debido hacerlo a la residencia.
100. En el mismo sentido se resuelve el problema similar planteado por el inciso tercero del artículo 37 de la Constitución (PARRA-ARANSUREN, "La N acionalidad Venezolana d e h s Hijos Adoptivos", árt. cit., p. 5 5 ) . '
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Dirección de Consulados del Ministerio de Relaciones Exteriores el seis de lebrero de 1961 a todas las Embajadas, Legaciones, Consulados de Carrera y Honorarios; expresamente íueron instruidos:
"De hecho, exigiéndose la residencia en la República para hacer dicha declaración, ésta se producirá generalmente en el País. Sin embargo, una persona en esas circunstancias puede estar de tránsito en el exterior y solicitar la autenticación de su declaración por el correspondiente Consulado, en cuyo caso debe prestársele la debida atención, quedando el resultado definitivo a juicio de las autoridades de la República"101.
60. Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, relativa a la ley aplicable a los diversos requisitos necesarios para adquirir la propia nacionalidad, le corresponde al Derecho interno venezolano determinar quién ejerce la representación legal del menor y, por tanto, se encuentra facultado para hacer en su nombre la correspondiente manifestación de voluntad.
Ahora bien, resulta posible que el representante legal del menor en el momento de manifestar la voluntad sea una persona distinta del progenitor que ejercía la patria potestad al tiempo de adquirir la nacionalidad venezolana por naturalización; así sucede cuando el otro cónyuge ha asumido su ejercicio; o si se ha abierto la tutela, por muerte de los padres o por cualquier otra causa102.
61. El Constituyente también estableció un límite temporal para cumplir la exigencia impuesta; es preciso manifestar la voluntad antes de los veinticinco años; y después de su vencimiento no puede pretenderse el beneficio de la nacionalidad venezolana previsto por el inciso segundo del artículo 37 de la Constitución.
101. Esta última referencia parece que debe entenderse hecha a l Ministerio de Relaciones Interiores, a quien competen todos los asuntos relativos a la naturalización de los extranjeros.
102. El artículo 347 del Código Civil dispone: "El tutor tiene la guarda de la persona del menor, es su representante legal y administra su s.b ien es"
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62. Aun cuando el inciso segundo del artículo 37 consagra una hipótesis de naturalización automática, parece también lógico imponer un necesario--control por parte del Ministerio de Relaciones Interiores del cumplimiento de los requisitos exigidos, para que el interesado pueda disfrutar del beneficio constitucional. En este sentido se orienta el Legislador, en una materia análoga'/ cuando él- treinta de agosto de 1978 estableció un complejo prócédiiriento para obtener la declaratoria de equiparación de derechos entré venezolanos por nacimiento y cierta categoría de venezolanos por naturalización, contemplada, por , el tercer párrafo del artículo 45 de la Constitución. No obstante, conviene insistir en la ausencia de facultades discrecionales del Poder Ejecutivo: si el solicitante cumple los extremos constitucionales debe reconocérsele la nacionalidad venezolana por naturalización.
63. Dentro de esta directriz y a los fines de facilitar el trámite correspondiente, la Dirección General Sectorial de Identificación y Control de Extranjeros ha elaborado formularios de "Modelos de Declaración de Voluntad de Ser Venezolanos" para las diversas hipótesis previstas en los textos constitucionales103; y en el caso de Jos extranjeros menores de edad, amparados por el inciso segundo del artículo 37, cuando la declaración es formulada por su representante legal, el instrumento respectivo lee como sigue:
103. La Ley Orgánica de la Administración Central del veintiocho de diciem bre d e 1796 incluye, en el artículo vigésimo cuarto, dentro de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Interiores las siguientes: "16 . La admisión, salida; naturalización, registro, actividades y expulsión de ex: tranjeros, así como las reclam aciones que éstos intenten por v ía administrativa"; y de acuerdo con el Decreto 2.075 del veintidós d e marzo de 1977, mediante el cual se dicta el Reglamento Orgánico del Ministerio de Relaciones Interiores, corresponde a la Dirección G eneral Sectorial de Identificación y Control de Extranjeros: "La admisión, salida, naturalización, registro, actividades y expulsión de los extranjeros que ingresen al pa{s en calidad de residentes, transeúntes, turistas y de tránsito. El Registro de Extranjeros" (artículo séptimo, inciso tercero).
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"CiudadanoMinistro de Relaciones InterioresDirección General Sectorial de Identificación yControl de Extranjeros"Su Despacho.
Yo, . , . (Nombres y apellidos de quien ejerza la patria potestad) . . . , mayor de edad, de este domicilio, venezola n o ^ ) por naturalización e identificado(a) con la cédula de identidad N9 V - . . . ante Usted muy respetuosamente ocurro para exponer:
En nombre y representación de mi menor hijo ( a ) . . . , nacid o(a) en . . . el día . . . de . . . de 19 . . . y habiendo cumplido con los requisitos exigidos por la Constitución Nacional declaro su voluntad de ser venezolano ( a ) de conformidad con el Ordinal 2° del Artículo 37 de la Constitución Nacional vigente.
Acompaño a tal efecto los documentos requeridos para tal fin y hago constar que mi menor h ijo (a ) cumplirá y respetará la Constitución Nacional y demás leyes de la República.
. . . (Ciudad), de . . . (fech a ) . . . de 19. . .
(firma de quien ejerza la patria potestad)104.
Cuando la declaración de voluntad de ser venezolano es hecha por el propio interesado, mayor de dieciocho pero menor de. veintiún años, el modelo es del tenor siguiente:
104. El modelo transcrito en el texto presupone que el representante legal sea el mismo progenitor que obtuvo la naturalización venezolana mientras ejerc ía la patria potestad: aun cuando es la hipótesis más frecuente resulta posible que el representante legal en el momento de la manifestación de voluntad sea extranjero; así sucede si quien e jercía la patria potestad en el momento de naturalizarse venezolano posteriormente perdió dicho ejercicio, bien por muerte ‘ o por cualquier otra cau sa' legal.
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"CiudadanoMinistro de Relaciones Interiores Dirección General Sectorial de Identificación y Control de Extranjeros Su Despacho.
Yo, . . . (Nombres y Apellidos), . . . de este domicilio, de nacionalidad nacido ( a ) en . . . , el día . . . de . . . de 19... ., ante Usted muy respetuosamente ocurro para exponer: •
Manifiesto formalmente en este acto mi Voluntad .de ser Venezolano ( a ) de conformidad con lo dispuesto en el Ordinal 2? del Artículo 37 de la Constitución Nacional vigente, por ser h ijo (a ) del (d e la ) ciudadano(a) venezola n o ^ ) por naturalización . . . (Nombres y Apellidos de quien ejerza la patria potestad) . . . , titular de la Cédula de Identidad N° V - . . .
Al efecto acompaño los documentos requeridos para tal fin. ¡uro en este mismo acto, cumpliT y respetar la Constitución y demás Leyes de la República de Venezuela.
Caracas, . . . de . . . de 19. . (firma del (de la ) interesado(a).
64. Ambos formularios hacen expreso señalamiento de los recaudos que deben acompañarse, a saber:
"1. Fotocopia de la Cédula de Identidad de quien ejerza la patria potestad.
2. Partida de Nacimiento Legalizada.
3. Gaceta Oficial u Oficio con la naturalización de quien ejerza la patria potestad (fotocopia).
4. Constancia de domicilio de quien ejerza la patria potestad, expedida por el Concejo Municipal de su domicilio.
5. Declaración de voluntad de ser venezolano(a) hecha por quien ejerza la patria potestad, en forma auténtica, por ante un Juez en lo Civil o Notario Pú
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blico. La misma debe ir dirigida di Ministro de Relaciones Interiores, Dirección General Sectorial de Identificación y de Extranjeros"105.
Según puede observarse, los recaudos exigidos por los mencionados formularios de la Dirección General Sectorial de Identificación y Control de Extranjeros del Ministerio de Relaciones Exteriores no son útiles para demostrar la residencia en el territorio de la República; y la constancia del domicilio de quien ejerza la patria potestad sólo comprueba el domicilio legal del
105. En tiempos anteriores se exigió la presentación del Certificado de Antecedentes P en ales: el requisito carece de todo sentido respecto de los menores que no tienen discernimiento. Por otra parte, constituye una exigencia no contemplada por el inciso segundo del artículo 37 de la Constitución y, además, representa un trámite burocrático injustificable, y a que la expedición de dichos certificados corresponde a la propia Dirección General Sectorial de Identificación y Control de Extranjeros (inciso octavo del artículo séptimo del Reglamento Orgánico del Ministerio de Relaciones Interiores). La Ley del fres d e agosto d e 1979 estableció el Registro de Antecedentes Penales, "que llevará el Ministerio de Justicia" (artículo prim ero), donde se contempla una sección especial para "m ayores de 18 años y menores de 21" (inciso c ) del xirtículo noveno); en su artículo sexto se dispone que "es secreto y los datos que en él consten sólo podrán ser suministrados en los casos determinados por esta léy "; y el artículo séptimo previene sobre el particular: "Solamente se expedirán copias simples o certificadas del Registro de Antecedentes Penales, a las autoridades públicas, por motivo de la función del proceso penal o por razones de seguridad o de interés social en los casos establecidos por la ley. Las autoridades policiales o administrativas no podrán expedir certificaciones relativas a las faltas policiales o administrativas de las que hayan' conocido, sino únicamente al Ministerio, de Justicia, cuando éste lo considere conveniente". A este respecto debe advertirse que la Ley Orgánica de la Administración Central del veintiocho de diciem bre d e 1376 atribuye la facultad de, expedir Certificados de Antecedentes Penales tanto a l Ministerio de Relaciones Interior.es (inciso 17 del artículo 2 4 ) como a l Ministerio de Justicia (inciso sexto del artículo 3 4 ); y, debido a la prim acía de las leyes orgánicas sobre las leyes ordinarias (artículo* 163 de- la Constitución) resulta discutible la competencia exclusiva- atribuida al Ministerio de Justicia por la ley del tres de agosto de 1979, Sin embargo, se trata de acontecimientos que ocurren con relativa' frecuencia en las últimas décadas de la historia legislativa venezolana.'
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menor en Venezuela, a tenor del artículo 33 del Código Civil. Sin embargo, el inciso constitucional no exige el domicilio sino la residencia106: por tanto, resulta más plausible solicitar la presentación del pasaporte del menor y, en su defecto, la respectiva constancia de su ingreso al país107.
65. Una vez satisfechas las diversas exigencias constitucionales, el hijo menor de edad para la fecha de la naturalización del progenitor que ejerza sobre él la patria potestad adquiere la nacionalidad venezolana y goza de la misma condición jurídica correspondiente a todos los naturalizados en Venezuela. Cualquier tratamiento diferente habría de apoyarse en una norma expresa; y debido a la falta de distingos se impone reconocerles el derecho de pedir la equiparación con los venezolanos por nacimiento, cuando han ingresado al País antes de cumplir los siete años y residido en él permanentemente hasta alcanzar la mayoridad, en los términos previstos por el tercer párrafo del artículo 45 de la Constitución, en concordancia con la Ley del treinta de agosto de 1978108.
66. Desde el punto de vista temporal el inciso segundo del artículo 37 de la Constitución beneficia a todos los extranjeros menores de edad, cuando el progenitor que ejerce sobre ellos la patria potestad se naturaliza en Venezuela después de su entrada en vigencia; pero queda abierta la interrogante acerca de si también se aplica a las naturalizaciones ocurrridas con anterioridad.
Semejante pregunta puede responderse de manera distinta: en caso de vincular el precepto al acto jurídico de la naturali
106. V éase antes los números 53 a 56 de este trabajo.107. El requerimiento del pasaporte del menor y su retención por las autori
dades venezolanas obstaculizaría un pretendido disfrute simultáneo de los beneficios de la nacionalidad venezolana y de la extranjera.
108. En este sentido se pronuncia el doctor AMBROSIO OROPEZA, no obstante excluir del mencionado beneficio, en forma inexplicable, a los extranjeros menores de edad adoptados por venezolanos, a que se refiere el inciso tercero del artículo 37 de la Carta Fundamental de la República ("La N ueva Constitución Venezolana, 1961". C aracas, 1969, p. 218 ).
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zación solo beneficiaría a aquellas obtenidas posteriormente; pero si se conecta con la condición de naturalizado del progenitor en ejercicio de la patria potestad comprendería también las naturalizaciones anteriores, siempre que hubiera mantenido su status de venezolano para el momento de entrada en vigencia de la Constitución.
El Constituyente nada resolvió sobre el particular: el Proyecto de Disposiciones Transitorias del doctor E l b a n o P r o v e n -
z a l i H e r e d ia expresamente amparaba las naturalizaciones obtenidas con anterioridad, dentro de ciertos límites temporales109; pero semejante criterio no fue consagrado en definitiva. Por tanto, parece lógico interpretar el régimen vigente en el sentido de amparar tan sólo las naturalizaciones obtenidas después del veintitrés de enero de 1961, fecha de entrada en vigencia de la Constitución Nacional.
67. No obstante, son fáciles de comprender las dificultades que deberían enfrentar las personas cercanas a los veinticinco años para dar cumplimiento oportuno al indispensable requisito de la manifestación de voluntad: por ejemplo, quien los cumpliera al día siguiente de la entrada en vigor del nuevo texto constitucional se vería prácticamente imposibilitado de disfrutar del privilegio concedido110. Por tanto, se tomaron algunas medidas al respecto; y la Disposición Transitoria Segunda permitió efectuar la declaratoria dentro del año siguiente a la vigencia de la Constitución, para quienes cumplieran veinticinco años dentro del referido plazo.
68. La promulgación del inciso segundo del artículo 37 no suprimió inmediatamente todas las dudas acerca del régimen aplicable a los extranjeros menores de edad para la fecha de la naturalización de quien ejerza sobre ellos la patria potestad; y fue sugerida la vigencia simultánea del artículo segundo de
109. V éase antes el número 14 de este trabajo.110. Así fue destacado por la Comisión Bicameral de Reforma Constitucional,
en su Informe del catorce d e noviem bre d e 1960. (V é a se antes el número 15 de este trabajoJ.
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la Ley de Naturalización del dieciocho de ju lio de 1955, que dispuso:
"Los efectos de la naturalización son puramente individuales. Sin embargo, los hijos menores gozarán de los efectos de la naturalización de sus padres, mientras alcancen la mayoría de edad".
Dentro de esta directriz puede ubicarse la Circular Informativa, Número DC-A-2, enviada el seis de lebrero de 1961 a todas las Embajadas, Legaciones, Consulados de Carrera y Honorarios. En efecto, al referirse a las normas promulgadas dos semanas aníes, la Dirección de Consulados del Ministerio de Relaciones Exteriores hizo los siguientes comentarios:
"Hay una diferencia notable entre ambos regímenes; pues actualmente tales hijos menores adquirirán, según los principios, la nacionalidad de sus padres naturalizados y la mantendrán hasta su mayoridad; pero solamente continuará ésta desde que cumplan los 21 años en dos condiciones: que residan en la República; y que manifiesten su voluntad antes de cumplir 25 años. Se comprende que en la legislación anterior, el menor que adquiría la nacionalidad en cabeza de su padre la perdía automáticamente al llegar a la mayoridad; mientras que según la nueva Constitución tiene un plazo de cuatro años para hacer su declaración, siempre que resida en el país. Mientras tanto habría una especie de nacionalidad potencial, que se supone será reglada por la nueva Ley. Según la Disposición Transitoria Segunda, tales individuos, si cumplen 25 años en el año siguiente a la entrada en vigor de la Constitución, o sea, hasta el 24 de enero de 1962, podrán hacer la declaración de voluntad dentro de ese plazo".
Más categóricamente se expresó la Cónsultoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores en su Memoramdum del diecisiete de junio de 1964; y fue afirmado de manera expresa:
"En cuanto a la nacionalidad venezolana de los hijos habidos en el matrimonio de esa ciudadana filipina con el ciudadano venezolano por naturalización, es oportuno señalar- que los mismos, de acuerdo con las Disposiciones contenidas en el artículo 2° de la Ley de Naturalización, gozarán en cabeza de sus padres de la nacionalidad
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venezolana por naturalización, mientras alcancen la mayoría de edad"111.
Pocos meses más tarde reiteró con mayor énfasis el anterior criterio; y la Consultoría Jurídica del' Ministerio de Relaciones Exteriores sostuvo en su Memorándum del nueve de octubre de 1964:
"1. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Naturalización del 18 de julio de 1955, "lo s electos de la naturalización son puramente individuales. S in embargo, los hijos menores gozarán de los efectos de la naturalización de sus padres, mientras alcancen la mayoría de edad". Podrán adquirir la nacionalidad venezolana por naturálización, si así lo desean, con el sólo hecho de manifestar su voluntad en ese sentido. Recibida esa declaración se insertará en el Registro correspondiente y se publicará dentro de un plazo de quince días, a partir de la fecha de inscripción (art. 3° de la Ley de Naturalización), siempre que residan en el territorio de la República y hagan la declaración antes de cumplir veinticinco años (art. 37, numeral 3° de la Constitución de 1961). 2. En cuanto a los hijos de venezolanos por naturalización, nuestra legislación presenta tres alternativas. La primera un beneficio puro y simple, que concede la ley a los hijos menores de venezolanos por naturalización para gozar de la ciudadanía venezolana en cabeza de sus padres. Las otras dos son facultades discrecionales, que la ley concede a los hijos de naturalizados para que decidan en su oportunidad, previo elcum plim iento de los requisitos exigidos, por optar por la nacionalidad vene
111. La parte narrativa del Memorándum no permite establecer si la consulta versa sobre los electos de la naturalización venezolana del progenitor en sus hijos menores de edad p ara la fecha de otorgamiento de la carta de naturaleza; o si, por el contrario, pretender resolver el status jurídico de loa h i jo s . nacidos después de la naturalización venezolana del progenitor. La referencia a l artículo segundo de la Ley de 1955 permita entender que se trata de la primera hipótesis; pero entonces resulta muy sorpresivo el siguiente párafo del Memorándum, cuando agrega: "A partir de ese momento, podrán ser considerados como, venezolanos por .nacimiento, si cumplen con los requisitos de establecer su residenpia en la República y , . antes de cumplir veinticinco años de edad declaran su voluntad de acogerse a la nacionalidad venezolana, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4(? del artículo 35 de la Constitución deí 23 de enero de 1951".
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zolana por nacimiento o por naturalización (art. 35, ord. 49 y art. 37, ordinal 2<?). 3. En. este orden de ideas, el señor Wiedebach Woischutzky goza de la nacionalidad venezolana por naturalización, mientras alcance la mayoría de edad, por el sólo hecho de ser hijo de un ciudadano venezolano por naturalización. Por ello es inexacta e inaceptable la afirmación del Inspector Municipal de Heidelberg de que el pasaporte otorgado por el Consulado General en Hamburgo a Wiedebach no tiene base legal".
Por último, cabe también recordar un comentario incidental de la Consultorio Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, cuando en su Memoramdum del veitisiete de agosto de 197,1 hizo la siguiente afirmación:
"g ) No se puede ignorar, a pesar de los principios consagrados en el ordinal 4° del art. 35 de la Constitución, que ía vigente Ley de Naturalización previo, en apoyo de la unidad de nacionalidad en el seno de la familia, que los hijos menores gozarán de los efectos de la naturalización de sus padres, mientras alcancen la mayoría de edad (a r t 2?)".
69. Idéntica perspectiva es afirmada, en términos muy escuetos, por el doctor Allan Randolph Brewer Carias cuando sostiene: "En todo caso, mientras esos extranjeros menores alcancen la mayoría de edad, "gozarán de la naturalización de sus padres" conforme lo establece la Ley de Naturalización en su artículo 29" 112; y de igual modo, el doctor Jacques de San Cristóbal Sexton recuerda: "el artículo 29 de la Ley de Naturalización, establece que los menores de edad gozarán de la naturalización de los padres hasta la mayoría de edad, lapso que se amplía según la Constitución hasta los veinticinco años de edad"118.
112. BREWER CARIAS, Allan Randolph. — "El Régimen Jurídico-Administrativo d e la N acionalidad y C iudadanía Venezolanas", Caracas, 1965, p. 39.
113. SAN CRISTOBAL SEXTON, Jacques de. — "La N acionalidad Venezolana", San Cristóbal (V en ezu ela), 1973, p. 82.
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Por su parte, el doctor A m b r o s i o O r o p e z a nada opina so- ber el particular; pero al referirse al inciso segundo del artículo 37 comenta en forma enigmática: "Esta disposición de la nueva Carta no tiene antecedentes en la Legislación venezolana y constituye un verdadero acierto no sólo porque contribuye al fortalecimiento familiar, sino por que tales personas si residen en el país al tiempo de la naturalización de sus padres se hallan prácticamente incorporadas a la comunidad nacional"114.
70. La solución contraria fue sostenida abiertamente por el Juzgado Superior de Menores de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en sentencia del diecinueve de septiembre de 1962; y al rechazar la pretendida n o cionalidad venezolana de Joaquín María Ramírez Villa por la falta de residencia en el territorio de la República, no obstante su menor edad para la fecha de la naturalización de su padre en ejercicio de la patria potestad, hizo los siguientes comentarios:
"Lo prescrito por el artículo 2? de la Ley de Naturalización hay que interpretarlo como disposición legal establecida en favor de los menores, pero en congruencia con la reciente disposición constitucional (numeral 2<? del artículo 37) que estatuye el requisito de la necesaria residencia del menor en el territorio de la República, por ser disposición que priva sobre la ley de naturalización; y aun en el caso de colidir con ella se hace imperioso aplicar la norma constitucional a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 del Código de Procedimiento Civil adaptable (léase : aplicable) al caso"115.
71. A nuestro entender la pregunta acerca de la vigencia actual del artículo segundo de la Ley de Naturalización de 1955
114. OROPEZA, op. cit., p. 218.
115. ''Jurisprudencia de los Tribunales d e la República", Tomo X, pp. 410-411. (V é a se antes el número 55 de este traba jo ). El artículo séptimo del Código de Procedimiento Civil dispone: "Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidlere con alguna disposición constitucional, los Tribunales aplicarán ésta con preferencia".
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encuentra satisfactoria respuesta en el principio de la supremacía de la Constitución, aceptado en forma pacífica por nuestra Corte Suprema de Justicia; y a título de simple ejemplo basta recordar la sentencia del catorce de marzo de 1962, siendo Ponente el doctor J o s é G a b r i e l S a r m i e n t o N ú ñ e z , donde fue afirmada la validez de los siguientes conceptos:
"Dentro del régimen jurídico que el propio pueblo so ha impuesto, dentro del conjunto general de disposiciones que él mismo ha creado para que lo rija dentro del campo del derecho, es evidente la supremacía de la Constitución Nacional como cuerpo dispositivo que forma la estructura básica y fundamental de la República. Es por ello que el régimen legal del País aparece clasificado, en cuanto a normas concretas, en dos grupos esenciales: las constitucionales y las ordinarias o secundarias, incluyendo por sobre estas últimas, con rango intermedio, la categoría de las leyes orgánicas previstas en el régimen constitucional vigente. El concepto de' la supremacía constitucional implica que la Ley Fundamental sea no sólo superior a los demás cuerpos legales, sino que, sobre ella, no puede existir ninguna otra norma jurídica. La supremacía supone, pues, cuando menos, una dualidad de legislaciones, una doble categoría de preceptos: los unos revestidos con el carácter de supremos; los otros, subordinados a aquellos"116.
116. "G aceta Forense", "Segunda Etapa', Año 1962, Tomo XXXV, p. 177. De inmediato ag reg a : "A hora bien, cuando el contenido de una ley secundaria — orgánica u ordinaria— se opone a los imperativos constitucionales, o sea, cuando hay violación a l principio de la suprem acía de la Constitución, los órganos jurisdiccionales competentes, ante quienes sea demandada la ínconstitucionalidad, deberán asi declararla y anular la norma o normas que adolezcan de tal vicio". Por -otra parte, y según ha sido señalado también por la extinguida Corte Federal, en sentencia del diecinueve d e junio d e 1953, siendo Ponente el doctor IBRAHIM GARCIA, "e l control de la legitimidad constitucional de las leyes le está encomendado' en Venezuela, conforme a l sistema de nuestro derecho positivo, no tan sólo al Supremo Tribunal de la República, sino a los Jueces en general, cualquiera sea b u grado y por ínfima que fuere su categoría. B asta que el funcionario forme parte de la ram a judicial p ara ser custodio de la Constitución y aplicar, en consecuencia, las normas de ésta
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72. Por consiguiente, si un mismo supuesto de hecho se encuentra regulado de manera distinta por la Constitución y por una Ley Orgánica' o por una Ley Ordinaria, no es aceptable duda legítima alguna acerca de la derogatoria implícita del precepto legislativo y de la necesaria aplicación preferente del mandato constitucional.
Ahora bien, el inciso segundo del artículo 37 regula la adquisición de la nacionalidad venezolana por los extranjeros menores de edad para la fecha de la naturalización de quien ejerza sobre ellos la patria potestad: les exige establecer residencia en e l ' territorio do la - República y manifestar su voluntad antes de cumplir veinticinco años de edad.
Por tanto, cualquier norma legal de contenido diferente queda automática e implícitamente derogada; y así ocurre con el artículo segundo de .la Ley del dieciocho de julio de 1955, por cuanto , dispone que "los hijos menores gozarán de los efectos de l a . naturalización de sus padres mientras alcancen la mayoría de edad".
Un extremado celo analítico puede orientarse a sostener la vigencia del artículo segundo de la Ley en los casos de naturalización de aquel progenitor a quien no corresponde el ejercicio de la patria potestad:, semejante perspectiva sería defendible si se interpreta el vocablo "padres" como referido a uno cualquiera
preválentemente a las leyes ordinarias. Cuandó la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los Tribunales aplicarán éstcr cófl’ preferencia", dispone el/artículo 79 del Código de Procedimiento -Civil. Empero;, la aplicación de' la norma fundamental por parte de los Jueces de grado, sólo surte efecto en e l caso concreto debatido y no alcanza, por lo mismo, sino a las partes interesadas en el Conflicto; - én tanto que cuando se trata de la ilegitimidad constitucional de las ■ leyes ■ pronunciadas por el Supremo Tribunal-r-en ejercicio de su función soberana, como intérprete de la Constitución y en respuesta a la acción pertinente, los efectos: de .la decisión se extienden erga omnes y cobran fuerza de ley. En el primer caso, el control es incidental y especia l; y en el segundo, principal y g en era l . . . " ( "G aceta Forense", "Segunda Etapa", Año 1953, Tomo I, p, 78).
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de los dos progenitores117; y también cuando ninguno de ellos tiene el ejercicio de la patria potestad, por cualquier causa legal. Sin embargo, se trata de un artificioso malabarismo terminológico, sin mayor asidero con vista de la finalidad perseguida por el Constituyente: parece más razonable, de acuerdo con su estricto sentido jurídico, entender por "padres", aquél de los progenitores a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad; pero ésta es, precisamente, la hipótesis regulada por el inciso segundo del artículo 37, cuya aplicación preferente se impone por la supremacía constitucional.
73. Las nuevas reglas sobre nacionalidad nada dispusieron respecto de los hijos mayores de edad, de padre o madre venezolanos por naturalización, nacidos en el exterior, como lo había hecho el inciso primero del artículo 23 de la Constitución del quince de abril de 1953, en seguimiento de principios ya tradicionales en nuestra historia legislativa118: por tanto, fue derogada su naturalización automática, previo establecimiento del domicilio en el territorio de la República y la manifestación de voluntad de querer ser venezolanos.
117. La termilogía utilizada por el Legislador de 1955 posiblemente constituye tan sólo un elocuente hom enaje de la inercia parlam entaria a la ambigua y confusa fórmula incorporada en la Constitución del veintisiete d e 1904, para consagrar el funcionamiento del ius sanguinis como criterio atributivo de la nacionalidad venezolana originaria; y no se tomaron en cuenta las dificultades interpretativas posteriores (PARRA ARANGUREN, Gonzalo. — "L a N acionalidad V enezolana O riginaria", Tomo I, Caracas, 1964, pp. 210-238).
118. El inciso, sin la frase "m ayores de edad", fue incorporado en la Constitución del veintiuno d e junio d e 1893; y fue cau sa de graves dificultades interpretativas a partir de la Constitución del cinco d e agosto d e 1909, donde a pesar de haberse repetido dicho parágrafo (artículo 13 ( b ) l 9) , también fueron declarados venezolanos por nacimiento 'lo s hijos de padres venezolanos cualquiera que sea el lugar de su nacimiento" (artículo 13 ( a ) 29) . El aditamento "m ayores de edad" fue agregado en la Constitución del diecinueve d e junio d e 1914 (articulo 10 ( b ) l 9 ) . Al respecto expresa un propio criterio: MOOSMAYER, Peter. — "Das Staatsan■ gehorigkeitsrecht von Kolumbien, Ekuador und Venezuela", Frankfur* am Main - Berlín, 1960, pp. 145-146, 159-161).
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Ahora bien, la actitud del Constituyente de 1961 es muy justificable. En efecto, el principio establecido en el derogado inciso primero del artículo 23 no podía ya aplicarse a los hijos nacidos con posterioridad al otorgamiento de carta de naturaleza a su progenitor, porque su status jurídico estuvo claramente regulado por el parágrafo cuarto del artículo 35 de la Constitución: adquieren la nacionalidad originaria, en forma automática, previo establecimiento de la residencia en la República antes de los dieciocho años y manifestación de voluntad de querer ser venezolanos antes de los veinticinco años.
Por otra parte, el derogado inciso primero del artículo 23 tampoco pudo favorecer a los hijos menores de edad al tiempo de la naturalización de su progenitor, como había ocurrido desde la Ley del veintinueve de mayo de 1940 y durante la vigencia de la Ley del dieciocho de julio de 1955: de acuerdo con con el artículo segundo de esta última los efectos de la nacionalidad venezolana sólo amparaban al menor hasta cumplir la mayoridad119; y, por tanto, era imprescindible un procedimiento expedito para garantizarle la conservación de la nacionalidad venezolana, una vez cumplidos los veintiún años. Ahora bien, este régimen legal fue derogado por el inciso segundo del a rtículo 37 de la Constitución de 1961; y de acuerdo con el nuevo precepto la nacionalidad venezolana, una vez adquirida por el menor, no se ve afectada por el simple hecho de su mayoría de edad: por tanto, es innecesario establecer algún sistema para garantizar su mantenimiento.
En consecuencia, la utilidad del derogado inciso primero dgl artículo 23 quedó reducida a beneficiar los hijos, nacidos en el exterior, mayores de edad en la fecha de naturalización de sus progenitores; y esta única hipótesis de su posible funcionamiento no parece justificar el privilegio de una naturali
119', En «1 mismo sentido el inciso primero del artículo séptimo de la Ley de 1940 dispuso: “Los hijos menores de los naturalizados en «1 país, goza rán de los efectos de la naturalización de sus padres mientras alcanzan su mayor edad".
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zación automática, sin posibilidad de rechazo por el Ejecutivo Nacional. Sin embargo, en nuestro criterio, debió incluirse alguna norma satisfactoria para atender los problemas de las manifestaciones de voluntad en trámite para el momento de entrada en vigencia de la Constitución del veintitrés de enero de 1961120.
120. A este respecto debe recordarse el procedimiento establecido por el artículo tercero, primer párrafo, de la Ley del dieciocho d e julio d e 1955: "La manifestación de voluntad de ser venezolano formulada por los hijos de padre o madre venezolanos por naturalización, nacidos en e l exterior, m ayores de edad y domiciliados en el País, una vez recibida se insertará en el Registro correspondiente y se publicará dentro de un plazo de quince días, a partir de la fecha de inscripción". Por tanto, se explica fácilmente la inclusión de ciertas pautas intertemporales en los dos Proyectos de Disposiciones Transitorias de la Constitución, aun cuando fueron .suprimidas en última instancia. (V éan se antes los números 14, 15 y 16 de este traba jo ).
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