los despidos colectivos en el sector público: causas y...
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Los despidos colectivos en el sector público
Remedios Roqueta Buj
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universitat de València
2
ÍNDICE
1. Introducción .................................................................................................................. 2
2. La aplicabilidad del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción en el Sector Público ....................................................................................... 3
3. Las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público 5
3.1. La definición de las causas en el sector público administrativo ............................ 7
3.2. La definición de las causas en el sector público empresarial y fundacional ........ 12
4. El procedimiento de despido colectivo ....................................................................... 16
4.1. La bifurcación del procedimiento de despido colectivo en el sector público ...... 16
4.2. El procedimiento de despido colectivo en el sector público administrativo ........ 21
4.2.1. Ámbito del procedimiento ............................................................................. 21
4.2.2. Órgano competente para adoptar la decisión de despido colectivo ............... 23
4.2.3. Interlocución en el período de consultas ........................................................ 23
4.2.4. Comunicación del inicio del procedimiento a la representación legal de los
trabajadores y documentación a aportar .................................................................. 26
4.2.5. Comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral ............... 30
4.2.6. Comunicación del inicio del procedimiento al órgano competente en materia
de Función Pública ................................................................................................... 31
4.2.7. El período de consultas .................................................................................. 32
A) El objeto y contenido de las consultas ................................................................ 32
B) Duración de las consultas, calendario y reuniones ............................................. 34
C) El deber de negociar de buena fe ........................................................................ 35
D) El régimen de adopción de acuerdos .................................................................. 37
4.2.8. El Plan de recolocación externa ..................................................................... 37
4.2.9. Finalización del procedimiento de despido colectivo .................................... 38
A) En el ámbito de la Administración General del Estado y de la Administración de
las Comunidades Autónomas ................................................................................... 38
B) En el ámbito de la Administración Local ........................................................... 40
4.2.10. La notificación de los despidos individuales a los trabajadores afectados .. 41
5. La prioridad de permanencia a favor de los trabajadores fijos ................................... 46
1. Introducción
La reforma laboral de 2012 proclama la aplicabilidad del despido por
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector
Público, y adapta la definición de las causas económicas, técnicas y
organizativas y el procedimiento de despido colectivo en el sector público
administrativo1. En todo lo demás, resulta de aplicación el régimen que se
contiene en los nuevos arts. 51 y 52.c) del Real Decreto Legislativo 1/1995,
de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores (ET), y sus normas de desarrollo, cuya
principal novedad consiste en la rebaja del coste económico del despido
1 Nótese que a partir de la entrada en vigor de la Ley 3/2012 sólo podrán ampararse en
el art. 52.e) del ET las entidades sin ánimo de lucro.
3
improcedente2. Además, debe tenerse en cuenta la prioridad de
permanencia que en la Administración Pública juega a favor de los
trabajadores fijos.
2. La aplicabilidad del despido por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción en el Sector Público
A fin de disipar cualquier controversia en torno a la aplicabilidad del
despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en
el sector público, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral –procedente del Real Decreto-ley 3/2012, de
10 de febrero3- añade una Disposición Adicional, la vigésima, al ET,
relativa a la “Aplicación del despido por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción en el Sector Público”, que, en su primer
párrafo, sienta la siguiente regla:
“El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y
entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo
3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se
efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto
de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los
mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de
estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las
Administraciones Públicas”.
Por consiguiente, queda claro que los entes, organismos y entidades
que integran el sector público pueden recurrir a los arts. 51 y 52.c) del ET
para extinguir los contratos de trabajo por razones económicas, técnicas,
organizativas o de producción, al igual que el resto de los empresarios
privados.
Por lo demás, el párrafo primero de la Disposición Adicional 20ª del
ET alude al “personal laboral al servicio de los entes, organismos y
entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo
2 Por todos, BLASCO PELLICER, A., “La extinción del contrato de trabajo en el RDL
3/2010: aspectos sustantivos, procesales y de Seguridad Social”, en AA.VV., La
reforma laboral en el Real Decreto-ley 3/2012, Valencia, 2012, pp. 171 y ss. 3 Por todos, ROQUETA BUJ, R., La reestructuración de las plantillas laborales en las
Administraciones Públicas. El Real Decreto-Ley 3/2012, Tirant lo Blanch, Valencia,
2012.
4
3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre”, de
suerte que la afirmación anterior se extiende a:
a) La Administración General del Estado, las Administraciones de
las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la
Administración Local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad
Social.
c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales,
las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades
de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto
que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo
aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía
reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control
de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación,
directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del
presente apartado sea superior al 50 por 100.
e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que
se refieren el art. 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, y la legislación de régimen local.
f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación
mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el
sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de
permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos
aportados o cedidos por las referidas entidades.
g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social.
h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad
jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer
necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o
mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público
financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a
5
más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección
o vigilancia.
i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades
mencionados en las letras anteriores.
En definitiva, la aplicabilidad del despido por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción se predica respecto de todo el
sector público territorial e institucional.
3. Las causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción en el Sector Público
El segundo párrafo de la nueva Disposición Adicional 20ª del ET
define las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el
sector público. En un principio, y al amparo del Real Decreto-ley 3/2012,
dicha definición operaba respecto del sector público tal y como viene
definido en el art. 3.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público, existiendo, por consiguiente, una coincidencia plena entre
los ámbitos de aplicación de los párrafos primero y segundo de la
antecitada disposición adicional4. Sin embargo, la Ley 3/2012 restringe el
radio de acción de la definición específica de las causas económicas,
técnicas y organizativas al sector público a que se refiere al art. 3.2 del
referido texto refundido. Y éste se circunscribe a: la Administración
General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas
y las Entidades que integran la Administración Local; las entidades
gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; los organismos
autónomos; las Universidades Públicas; las entidades de derecho público
que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida
por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter
externo sobre un determinado sector o actividad; las entidades de derecho
público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o
dependientes de las mismas cuando su actividad principal no consista en la
producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al
consumo individual o colectivo, o efectúen operaciones de redistribución
de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o
cuando no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea
su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la
prestación de servicios -no obstante, no tendrán la consideración de
4 Cfr. STSJ de Castilla-La Mancha de 19 de diciembre de 2012 (Rec. núm. 9/2012).
6
Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y
los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y
Entidades locales, esto es, los Organismos públicos a los que se
encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de
servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de
contraprestación-; los órganos competentes del Congreso de los Diputados,
del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal
Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las
instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor
del Pueblo; y las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los
Territorios Históricos del País Vasco.
En definitiva, la definición legal de las causas económicas, técnicas y
organizativas justificativas de los despidos que se contiene en el segundo
párrafo de la Disposición Adicional 20ª del ET se circunscribe al
denominado sector público administrativo integrado por la Administración
General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas,
las Entidades Locales y sus Organismos autónomos, las entidades gestoras
y los servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades públicas,
y las entidades de derecho público de carácter no empresarial ni comercial
y mancomunidades de municipios y consorcios con personalidad jurídica
de carácter no empresarial ni comercial.
Por el contrario, en el sector público empresarial, integrado por las
entidades de derecho público que realizan actividades mercantiles, las
entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados
dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, y las
sociedades mercantiles con mayoritaria participación pública5, y en el
sector público fundacional6, se entenderá que concurren las causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción en los términos que
describen los arts. 51 del ET y 1.2 del Reglamento de los procedimientos
de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada -
aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre (RPDC)-. En
este sentido, el art. 34.3 de esta disposición reglamentaria establece que en
los casos de despido colectivo del personal laboral “al servicio de los entes,
organismos y entidades que, formando parte del sector público de acuerdo
con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre, no tengan la consideración de Administraciones Públicas en
los términos establecidos en el artículo 3.2 de dicha norma, se entenderá 5 STSJ de Cantabria de 26 de septiembre de 2012 (Rec. núm. 2/2012).
6 STSJ de Castilla y León de 29 de noviembre de 2012 (Rec. núm. 3/2012).
7
que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción
en los mismos casos que se describen en el artículo 1, apartado 2 de este
Reglamento”.
3.1. La definición de las causas en el sector público administrativo
Como se ha señalado, el párrafo segundo de la Disposición Adicional
20ª del ET adapta la definición legal de las causas económicas, técnicas y
organizativas justificativas de los despidos en el ámbito del sector público a
que se refiere el art. 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público –que, en líneas generales, viene a coincidir con el sector
público administrativo, según la clasificación que se contiene en el art. 3 de
la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria-. En este
sentido, se señala que concurren causas económicas cuando se produzca en
los entes, organismos y entidades antes reseñados “una situación de
insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación
de los servicios públicos correspondientes” y que “en todo caso, se
entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce
durante tres trimestres consecutivos”.
Al respecto, cabe subrayar lo siguiente:
- En primer lugar, la insuficiencia presupuestaria viene referida a
cada uno de los entes, organismos y entidades antes reseñados. De este
modo, se viene a excepcionar el principio de personalidad jurídica única de
la Administración Pública, con el resultado de que a la hora de determinar
si concurren o no las causas económicas habrá de estarse a la situación
presupuestaria de la Administración de que se trate (territorial,
institucional, etc.). Y es que, aun integrados en los Presupuestos Generales
del Estado, los organismos autónomos y la Seguridad Social cuentan con
Presupuestos propios en los que figuran sus recursos y sus gastos,
jurídicamente imputables como derechos y obligaciones de cada uno de
estos entes públicos, al ostentar personalidad jurídica diferenciada. Reflejo
de esta descentralización funcional, es el apartado segundo de la
Disposición Adicional 20ª del ET, que remite a la situación presupuestaria
de cada uno de los entes, organismos y entidades que forman parte del
denominado sector público administrativo. Es más, la Ley se refiere a una
situación de insuficiencia presupuestaria “para la financiación de los
servicios públicos correspondientes”. Y así, el ámbito de la valoración de
la insuficiencia presupuestaria no es necesariamente la Administración
territorial o institucional de que se trate, pudiéndose tomar en consideración
8
unidades de referencia más restringidas, como por ejemplo, un
Departamento ministerial o un programa determinado, lo que puede
facilitar los despidos económicos en el sector público.
- En segundo lugar, el legislador exige “una situación de
insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación
de los servicios públicos correspondientes”. Esta expresión legal debe
interpretarse, como señala el inciso final del primer párrafo de la
Disposición Adicional 20ª del ET, en el marco de los mecanismos
preventivos y correctivos regulados en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de
abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEP).
Esta disposición legal, que vincula a todo el sector público territorial e
institucional (art. 2), define la estabilidad presupuestaria como “la
situación de equilibrio o superávit estructural” en el caso de las
Administraciones Públicas y la Seguridad Social, y como la situación de
“equilibrio financiero” para el resto de entes del sector público (art. 3), es
decir, como la prohibición absoluta de déficit.
En principio, el elemento causal decisivo para acreditar la
concurrencia de la causa económica no es la disminución de los ingresos ni
la insuficiencia de la correspondiente consignación presupuestaria, sino la
“situación de insuficiencia presupuestaria”, lo que parece aludir a un
desajuste entre los ingresos públicos y los gastos, esto es, a una situación de
déficit7. Dicha situación podrá derivar tanto de una disminución de los
ingresos previstos, recaudados vía impositiva por la propia Administración
o provenientes de los fondos comprometidos por otras Administraciones
Públicas, como de un incremento de los gastos programados –por ejemplo,
un daño patrimonial advenido-8. En cualquier caso, la mera disminución de
ingresos no es equivalente a una situación de insuficiencia presupuestaria,
pues de la misma no se puede inferir necesariamente una situación de
déficit presupuestario si no se consideran también los gastos
presupuestados y la ejecución de los mismos. Y que ello es así, lo viene a
confirmar la ley cuando indica que “en todo caso, se entenderá que la
insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres
trimestres consecutivos”. En definitiva, a mi modo de ver, se ha de tener en
cuenta el binomio ingresos/gastos y déficit/superávit, a fin de verificar si la
entidad de que se trate mantiene o no un presupuesto equilibrado.
- En tercer lugar, la insuficiencia presupuestaria ha de ser
“sobrevenida”, se sobreentiende que con respecto a la aprobación del
Presupuesto inicial, y “persistente para la financiación de los servicios 7 Cfr. STSJ de Canarias de 19 de diciembre de 2012 (Rec. núm. 17/2012).
8 BLASCO PELLICER, A., “La extinción del contrato de trabajo…”, cit., p. 195
9
públicos correspondientes”. El término que ofrece mayores problemas
interpretativos es el relativo a la “persistencia” de la insuficiencia
presupuestaria. Y, por ello, la norma lo concreta en los siguientes términos:
“En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es
persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”. Por
consiguiente, para acreditar la existencia de causa económica bastará con
justificar que durante tres trimestres consecutivos se ha producido una
insuficiencia presupuestaria. En tal momento y antes de elaborar el nuevo
presupuesto que debe realizarse en un marco de estabilidad presupuestaria,
(art. 3 LOEP), se podrá recurrir a los despidos económicos a fin de reducir
los costes de personal y lograr así la situación de equilibrio estructural o
financiero, según los casos. Sin embargo, esta interpretación puede llevar al
absurdo de que una Administración Pública que lleva presentando una
situación de déficit presupuestario durante varios ejercicios económicos,
tenga que esperar tres trimestres tras la aprobación del nuevo presupuesto
para acometer las medidas de ajuste personal. Por ello, cabe entender que el
carácter sobrevenido de la insuficiencia presupuestaria puede venir referido
con respecto a la contratación de los trabajadores o implantación del
correspondiente servicio público, o a la concurrencia de circunstancias que
no fueron tomadas en consideración cuando se formalizó el Presupuesto,
como puede ser, por ejemplo, la aprobación de un Plan de Ajuste
Económico en el marco del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por
el que se determinan obligaciones de información y procedimientos
necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los
proveedores de las entidades locales9.
En este sentido, la STSJ de Andalucía de 25 de octubre de 2012
(Proc. núm. 4/2012) aprecia la concurrencia de una insuficiencia
presupuestaria persistente en el Ayuntamiento de Estepona, ya que el
estado de remanente de tesorería presentaba un resultado negativo desde
2008, a fecha 31 de mayo de 2012 arrojaba un saldo final negativo de
43.554.044,69 euros, mantenía elevadas deudas con la Agencia Tributaria y
la Tesorería General de la Seguridad Social, y, además, ante el
incumplimiento por parte del Ayuntamiento del plan de aplazamiento de
pagos concertados en su día con la Tesorería General de la Seguridad
Social, el Ministerio de Hacienda procedió a retenerle a primeros de 2012
el 100% de los fondos asignados a esa Corporación en concepto de
participación en los ingresos del Estado, suponiendo ello una merma de
11.000.000 euros en la recaudación líquida prevista para el año 2012. Y la
condición de “sobrevenida” de la insuficiencia presupuestaria, a juicio del
referido Tribunal, se desprende de las obligaciones asumidas por el 9 Cfr. SSTSJ de Andalucía de 25 de octubre de 2012 (Proc. núm. 4/2012) y de Canarias
de 19 de diciembre de 2012 (Rec. núm. 17/2012).
10
Ayuntamiento demandado al aprobar el Plan de Ajuste Económico en el
que se comprometió a rebajar en 6.000.000 de euros anuales el capítulo de
gastos de personal.
En este estado de cosas, viene a incidir el art. 35.3 RPDC, a cuyo
tenor a los efectos de determinar la existencia de causas económicas, para
los sujetos a los que se refiere el citado art. 3.2 del Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que existe insuficiencia
presupuestaria cuando concurran las siguientes circunstancias:
“a) Que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que
se integra el Departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera
presentado una situación de déficit presupuestario, y
b) Que los créditos del Departamento o las transferencias,
aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus
créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o
en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores.
A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones
efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso,
las realizadas en fase de ejecución presupuestaria.”
De esta manera, a las Administraciones Públicas les bastará con
demostrar una situación de déficit presupuestario durante el ejercicio
anterior y una aminoración en los créditos, transferencias o aportaciones
del Departamento, órgano o ente de que se trate de un 5% en el ejercicio
corriente o de un 7% en los dos ejercicios anteriores10
. Previsión que
resulta discutible, ya que, según la Disposición Adicional 20ª del ET, la
insuficiencia presupuestaria viene referida a cada uno de los entes,
organismos y entidades y la mera disminución de los ingresos no es
equivalente a una situación de insuficiencia presupuestaria. Cierto que en el
actual contexto económico, habiendo presentado la Administración Pública
en la que se integra el ente, organismo o entidad una situación de déficit
presupuestario en el ejercicio anterior, si se rebajan las transferencias o
aportaciones a éste, lo normal es que ello determine una situación de
déficit. Ahora bien, la causa económica y el modo de su acreditación se
definen en la Ley con vocación de permanencia. Y, en este sentido, hay que
indicar que cuando la crisis económica comience a superarse, la definición
reglamentaria de la noción de causa económica no se ajusta plenamente a
lo dispuesto legalmente. En este sentido, debe significarse que el Dictamen
10
Cfr. STSJ de Galicia de 2 de mayo de 2013 (Proc. núm. 10/2012).
11
del Consejo de Estado sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se
aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de
suspensión de contratos y reducción de jornada sugiere “reproducir en
términos exactos en el Reglamento lo previsto en el párrafo segundo de la
Disposición adicional vigésima del ET”.
La Disposición Adicional 20ª del ET define las restantes causas
incorporando las definiciones del artículo 51.1 ET, en cuya virtud, se
entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios,
entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del
servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se
produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de
trabajo del personal adscrito al servicio público. Como posibles causas
organizativas, cabe señalar las modificaciones en la estructura interna de
las Administraciones Públicas, como sucede con la supresión o
externalización de un servicio público deficitario, o el
sobredimensionamiento de la plantilla del personal laboral de un
Ayuntamiento que se deriva de la subrogación de éste en el personal
laboral de las sociedades municipales disueltas11
, o, en fin, la disolución de
un consorcio por dejar de ser su actividad una finalidad asumible para uno
de los entes consorciados en el marco de un plan de racionalización y
simplificación de la Administración autonómica12
.
No se recoge la definición de las causas productivas, lo que podría
llevar a la conclusión de que resultan inaplicables en el sector público
administrativo. Ciertamente, en el marco del Real Decreto-ley 3/2012 se
podía entender que se trataba de un simple olvido, habida cuenta que las
causas productivas quedaban expresamente comprendidas en la rotulación
de la Disposición Adicional 20ª del ET y en la regla general explicitada al
comienzo de la referida disposición adicional13
. Pero, y aunque estos
extremos no hayan variado en la nueva versión de la Disposición Adicional
20ª del ET, dada por la Ley 3/2012, lo cierto es que la persistencia del
legislador en la omisión de las causas productivas y el hecho de que los
ámbitos aplicativos de las reglas enunciadas en los párrafos primero y
segundo de la referida disposición no coincidan, dan pie a entender que
dichas causas no juegan en lo que podríamos denominar el núcleo duro del
sector público. Y así, los meros cambios en la demanda de los bienes o
servicios que las Administraciones Públicas ofrecen a los ciudadanos no
serán suficientes para justificar los despidos de sus trabajadores, si no van
acompañados de una insuficiencia presupuestaria o de cambios en el 11
STSJ de Andalucía de 25 de octubre de 2012 (Proc. núm. 4/2012). 12
STSJ de Cataluña de 13 de junio de 2012 (Rec. núm. 11/2012). 13
BLASCO PELLICER, A., “La extinción del contrato…”, cit., p. 196.
12
ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público o
de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio
público.
3.2. La definición de las causas en el sector público empresarial y
fundacional
A los efectos de los despidos por razones económicas, técnicas,
organizativas o de producción en el resto de entidades de derecho público
(las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados
dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, y, en
general, las entidades de derecho público vinculadas a una o varias
Administraciones Públicas o dependientes de las mismas cuya actividad
principal consista en la producción en régimen de mercado de bienes y
servicios destinados al consumo individual o colectivo o que se financien
mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos
como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios), así
como en las entidades privadas de las Administraciones Públicas (las
sociedades mercantiles estatales y las fundaciones del sector público),
habrá de estarse a las definiciones generales que se formulan en el art. 51
del ET14
.
De conformidad con el art. 51.1 del ET, en su versión dada por el Real
Decreto-ley 3/2012, el despido requería la concurrencia de “causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción”, entendiéndose que
concurrían causas económicas cuando de los resultados de la empresa se
desprendiera una situación económica negativa, en casos tales como la
existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de
su nivel de ingresos o ventas y que la disminución era persistente si se
producía durante tres trimestres consecutivos. De esta forma, se
flexibilizaba notablemente la causa económica justificativa de los despidos,
habida cuenta la ambigüedad y amplitud en su formulación. En efecto, se
admitían tanto las pérdidas actuales15
o previstas como la disminución
persistente de las ventas o de los ingresos16
, siendo llamativo que para la
apreciación de la noción de la persistencia sólo se introdujera un parámetro
14
SSTSJ de Cantabria de 26 de septiembre de 2012, Castilla y León de 29 de noviembre
de 2012 (Rec. núm. 3/2012), de Castilla-La Mancha de 19 de diciembre de 2012 (Rec.
núm. 9/2012) y de Madrid de 9 de abril de 2013 (Proc. núm. 18/2013). 15
SSTSJ de Cataluña de 25 de octubre de 2012 (Rec. núm. 33/2012), de Extremadura
de 25 de octubre de 2012 (Rec. núm. 4/2012) y de Castilla-La Mancha de 22 de
noviembre de 2012 (Rec. núm. 1279/2012). 16
STSJ de Castilla y León de 23 de enero de 2013 (Rec. núm. 2399/2012).
13
temporal (“tres trimestres consecutivos”) al margen de la mayor o menor
intensidad e importancia relativa de las situaciones contempladas. Además,
la variable temporal podía resultar aleatoria, ya que en las empresas existen
épocas cíclicas de menor actividad. Y se entendía que concurrían causas
técnicas cuando se produjeran cambios, entre otros, en el ámbito de los
medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se
produjeran cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de
trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas
productivas cuando se produjeran cambios, entre otros, en la demanda de
los productos o servicios que la empresa pretendía colocar en el mercado.
El art. 51.1 del ET, en su redacción dada por la Ley 3/2012, establece
lo siguiente:
“Se entiende que concurren causas económicas cuando de los
resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa,
en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la
disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En
todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres
trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada
trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan
cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de
producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre
otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en
el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se
produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o
servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.”
El Real Decreto-ley 3/2012 no precisaba que la disminución
persistente fuera respecto de los ingresos “ordinarios” ni que la
comparación tuviera que realizarse en relación con los ingresos o ventas del
año anterior. En el actual contexto, este cambio normativo hace más fácil el
despido, ya que prácticamente todas las entidades publicas y privadas han
experimentado disminuciones en los ingresos ordinarios o ventas respecto
del año pasado. Y así, por ejemplo, una entidad privada de la
Administración Pública que empiece ahora a mejorar su situación
económica acreditará la concurrencia de causa económica cuando es muy
probable que no pudiera hacerlo con la redacción anterior. Ahora bien, la
causa económica y el modo de su acreditación se definen con vocación de
permanencia. Y, en este sentido, hay que indicar que cuando la crisis
económica comience a superarse, la nueva definición de la noción de
14
persistencia en la disminución de los ingresos ordinarios o ventas es más
rígida que en el Real Decreto-ley 3/2012, habida cuenta que para poder
apreciarla habrá que esperar siete trimestres en lugar de tres. Por lo demás,
como indica BLASCO PELLICER, la ley debe ser objeto de una
interpretación restrictiva, de suerte que los trimestres deben ser
inmediatamente anteriores al inicio del procedimiento de despido colectivo
y, además, el período temporal tenido en cuenta para configurar la causa de
determinada medida (suspensiva, modificativa, de descuelgue o extintiva)
ya no puede ser tenido en cuenta para configurar la causa de otra medida
nueva17
. En fin, en el sector público empresarial o fundacional, de
apreciarse la existencia de un grupo empresarial, habrá de estarse a la
situación presupuestaria, contable y financiera del grupo en su integridad18
.
En cualquier caso, como pone de relieve la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional, en sus sentencias de 28 de septiembre de 2012 (Proc.
núm. 152/2012) y 21 de noviembre de 2012 (Proc. núm. 167/2012), con la
redacción actual del art. 51.1 del ET, ya no se trata de adoptar medidas que
contribuyan a mantener o mejorar la viabilidad de la empresa o a mantener
el empleo, pero sigue siendo necesario, en virtud de la conexión de
funcionalidad que deriva en última instancia del Convenio núm. 158 de la
OIT, el cual exige de modo perentorio que no se ponga término a la
relación laboral, a menos que exista causa justificada relacionada con la
capacidad o conducta del trabajador o basada en las necesidades de
funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, que las medidas
extintivas permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa19
.
La cuestión ya no consiste en lograr objetivos futuribles, sino en adecuar la
17
BLASCO PELLICER, A., La extinción del contrato de trabajo en la reforma laboral
de 2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 30. En este sentido, la sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 3 de Pamplona de 2 de octubre de 2012 (Proc. núm.
680/2012) afirma lo siguiente: “En realidad bien puede entenderse que en los supuestos
en que no hubiera un compromiso asumido por la empresa en el acuerdo con la
representación de los trabajadores durante la situación suspensiva, en cuyo caso debería
estarse a lo pactado, sí que será posible despidos decididos por la empresa durante la
vigencia de la decisión suspensiva siempre y cuando respondan dichos despidos a
circunstancias distintas a las que dieron lugar a la decisión previa de flexibilidad
interna”. En parecidos términos se expresa la STSJ de Galicia de 29 de octubre de 2012
(Proc. núm. 14/2012). 18
Cfr. STSJ de Cantabria de 26 de septiembre de 2012. 19
En parecidos términos, se expresan la STSJ de Cantabria de 26 de septiembre de 2012
(Rec. núm. 2/2012), de Galicia de 21 de noviembre de 2012 (Rec. núm. 22/2012) y de
Madrid de 9 de abril de 2013 (Proc. núm. 18/2013). En cambio, la STSJ de Galicia de 6
de julio de 2012 (Rec. núm. 12/2012) y de Castilla y León de 3 de octubre de 2012
(Rec. núm. 602/2012) consideran que la simple acreditación de las pérdidas o de la
disminución de ingresos durante tres trimestres consecutivos autorizan el despido
económico sin necesidad de justificar su decisión.
15
plantilla a la situación actual de la empresa. Y así, el despido estará
justificado si, existiendo una situación económica negativa o una
innovación técnica, organizativa o productiva, esta tiene un efecto actual
sobre los contratos de trabajo, haciéndolos innecesarios por haber perdido
su función económico-social, porque el trabajo que pudiera continuar
prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa. Por tanto,
esta no sólo debe acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha
(la situación económica negativa o, en su caso, los cambios en la demanda
de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado),
sino que también ha de presentar indicios y argumentaciones acerca de sus
efectos sobre los contratos de trabajo; efectos que justifican su extinción.
Por ello, cuando la empresa acude a la extinción de los contratos de trabajo
y de forma coetánea o sucesiva recurre a la contratación de otros
trabajadores, ello determina que los despidos lo sean sin justa causa20
.
En definitiva, la definición de la causa económica es más flexible en
el sector público administrativo que en el sector público empresarial y
fundacional, de suerte que las Administraciones Públicas -que gestionan
servicios públicos- tendrán menores problemas probatorios a la hora de
despedir por razones económicas que las entidades públicas empresariales,
las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público, que se
dedican al ejercicio de funciones de producción de bienes y servicios
semejantes a los de una empresa privada, lo que no resulta de ser llamativo,
máxime si se tiene en cuenta que las sociedades mercantiles y las
fundaciones dependen económicamente de la financiación que reciben de la
Administración matriz21
y que todas ellas deben ajustar su régimen
presupuestario a los principios de la LOEP. Por otra parte, estas entidades
sí podrán valerse de las suspensiones contractuales y de las reducciones
temporales de jornada, así como de las medidas de apoyo a las mismas
20
SSTSJ de la Región de Murcia de 9 de julio de 2012 (Rec. núm. 3/2012), de la
Comunidad de Madrid de 11 de julio de 2012 (Rec. núm. 32/2012), de Extremadura de
31 de octubre de 2012 (Rec. núm. 432/2012) y de Galicia de 21 de noviembre de 2012
(Proc. 22/2012). Cfr. la STSJ de Andalucía de 25 de octubre de 2012 (Proc. núm.
4/2012). 21
La STSJ de Castilla-La Mancha de 19 de diciembre de 2012 (Rec. núm. 9/2012)
señala que “no compete a la Sala valorar la oportunidad de la decisión de la Diputación
al establecer la disminución de la cantidad con la que se subvenciona al ITAP para su
mantenimiento, ni puede compelerse a tal entidad, que además no es parte en este
proceso, a que mantenga inalterable la necesaria cobertura presupuestaria por vía de
subvención de esta entidad, con abstracción de las dificultades económicas o
minoración de recursos financieros que pueda afectarle, puesto que aquella tiene
potestad legal autónoma para determinar la estrategia en la distribución de su
presupuesto y la determinación de qué concretas partidas presupuestarias son
prioritarias en su mantenimiento”.
16
(bonificación de las cotizaciones y reposición del derecho a la prestación
por desempleo), para ajustar la plantilla a las necesidades cambiantes del
mercado sin tener que despedir a los trabajadores. De esta manera, existen
más posibilidades de mantener el empleo en estas entidades que en las
Administraciones Públicas en sentido estricto, lo que no parece de recibo,
ya que en los últimos tiempos aquéllas han proliferado no con la pretensión
real de adquirir mayores cuotas de eficacia en la actuación de la
Administración, sino de liberarse de los procedimientos y controles
establecidos por el Derecho público, huyendo del Derecho administrativo.
Además, en los últimos años se ha extendido la creación de sociedades de
capital íntegra o mayoritariamente público dedicadas al ejercicio de
funciones intrínsecamente administrativas.
4. El procedimiento de despido colectivo
4.1. La bifurcación del procedimiento de despido colectivo en el
sector público
La Ley 3/2012 ha suprimido la autorización administrativa en los
despidos colectivos. El procedimiento diseñado en el nuevo art. 51 del ET
consta de una fase de consultas-negociación con la representación legal de
los trabajadores; pero, a falta de acuerdo, es el empleador quien decide si
las extinciones contractuales se llevan a efecto. En este contexto, los
tribunales exigen con mayor rigor el cumplimiento de las condiciones de
fondo y de forma de los despidos colectivos. En este sentido, la STSJ de la
Comunidad de Madrid de 11 de julio de 2012 (Rec. núm. 32/2012),
trayendo a colación la doctrina sentada por la STS de 29 de noviembre de
2010 (Rec. núm. 3876/2009), sostiene que ello es “lo "más acorde con el
derecho al trabajo que reconoce el art. 35.1 CE, que en su vertiente
individual se concreta en el «derecho a la continuidad o estabilidad en el
empleo, es decir en el derecho a no ser despedido sin justa causa» (SSTC
22 /1981, de 2/Julio; y 192/2003, de 27/Octubre), porque, tanto exigencias
constitucionales como compromisos internacionales, hacen que rija entre
nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su
sujeción -para su licitud- a condiciones de fondo y de forma, lo que no
significa que no hayan de tenerse en cuenta los derechos constitucionales
de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero sí que se
ha de atender a la necesaria concordancia entre los arts. 35.1 y 38 CE y,
sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho (STC
192/2003, de 27/Octubre)”.
17
El procedimiento de despido colectivo está regulado en sus aspectos
esenciales en el apartado segundo del art. 51 del ET22
, si bien la
Disposición Final 19ª.2 de la Ley 3/2012 habilita al Gobierno para aprobar
en el plazo de un mes desde su entrada en vigor “un real decreto sobre el
reglamento de procedimiento de despidos colectivos y de suspensión de
contratos y reducción de jornada que desarrolle lo establecido en ella, con
especial atención a los aspectos relativos al periodo de consultas, la
información a facilitar a los representantes de los trabajadores en el
mismo, las actuaciones de la autoridad laboral para velar por su
efectividad, así como los planes de recolocación y las medidas de
acompañamiento social asumidas por el empresario”. Entretanto no se
aprobase dicho real decreto debía estarse a lo dispuesto en la Orden
ESS/487/2012, de 8 de marzo, que determinaba los aspectos del Real
Decreto 801/2011, de 10 de junio, por el que se regulaba el Reglamento de
los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa
en materia de traslados colectivos, que debían entenderse en vigor con las
correspondientes salvedades o puntualizaciones (BOE 13/3/2012) (RPRE).
En cumplimiento del mandato legal reseñado, se ha dictado el RPDC.
Además, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto 1484/2012,
de 29 de octubre, por el que se regulan las aportaciones económicas a
realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos
que afecten a trabajadores de cincuenta o más años.
Con carácter previo al análisis del procedimiento de despido
colectivo en el sector público, debe llamarse la atención sobre el hecho de
que la regulación procedimental del art. 51.2 del ET resulta de aplicación
en dicho ámbito, pues la Disposición Adicional 20ª de esta disposición
legal se remite en orden a los despidos por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción en el sector público a lo dispuesto en los
arts. 51 y 52.c) del ET y sus normas de desarrollo, sin que el Reglamento
pueda alterar dicha previsión legal, en la que las diferencias de régimen
jurídico se circunscriben a la previsión relacionada con la legislación de
estabilidad presupuestaria –que resulta de aplicación en todo el sector
público- y a la definición de las causas de despido –económicas, técnicas y
organizativas- y a la fijación de una regla específica sobre la prioridad de
permanencia en el sector público administrativo.
22
Para las empresas en situación concursal resultan de aplicación los arts. 8.2, 44.4 y 64
de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que encomiendan de modo exclusivo y
excluyente al juez del concurso el conocimiento de los despidos colectivos cuando la
empresa haya sido declarada en concurso [SAN de 26 de julio de 2012 (Proc. núm.
124/2012)]. En cuanto a la impugnación de los despidos consumados antes de la
declaración del concurso, véanse el ATS de 24 de junio de 2010 (Rec. núm. 29/2009) y
la SAN de 26 de julio de 2012 (Proc. núm. 124/2012).
18
No obstante lo anterior, el RPDC diversifica el régimen aplicable al
procedimiento de despido colectivo del personal laboral del sector público,
según el carácter de la entidad.
a) En los casos de despido colectivo del personal laboral al servicio de
los entes, organismos y entidades que, formando parte del sector público de
acuerdo con el art. 3.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre, no tengan la consideración de Administraciones Públicas en los
términos establecidos en el art. 3.2 de dicha norma, el procedimiento
aplicable será el contenido en el Título I del RPDC (art. 34.3 RPDC)23
. Sin
embargo, como quiera que la LOEP vincula a todo el sector público
territorial e institucional, los despidos por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción en estas entidades, conforme al primer
párrafo de la Disposición Adicional 20ª del ET, también se rigen por lo
establecido en los arts. 51 y 52.c) del ET y sus normas de desarrollo, en el
marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en dicha
norma. Y, por ello, se prevé una especialidad respecto del régimen general
en cuanto a la documentación que deben aportar los entes, organismos y
entidades del sector público empresarial y fundacional, pues, además de la
documentación a que se refiere el art. 3.1 del Reglamento, deberán indicar
“la relación de las causas del despido con los principios contenidos en la
Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera, con las medidas o mecanismos previstos en la
misma o con los objetivos de estabilidad presupuestaria a que dicha norma
se refiere” (art. 34.3 RPDC). Por consiguiente, la comunicación de inicio
del período de consultas deberá contener, además de la documentación
especificada en el art. 3.1 del RPDC, una “memoria explicativa de las
causas del despido y su relación con los principios contenidos en la Ley
23
Cfr. la STSJ de la Comunidad Valenciana de 3 de abril de 2013 (Proc. núm. 3/2013).
No obstante, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de abril de 2013 (Proc. núm.
4/2013) a propósito de una sociedad mercantil pública, participada al 100% de la
Generalitat Valenciana, sostiene lo siguiente: “La documentación que la empresa debió
aportar se aleja de la suministrada ya que la misma como se señala en el art. 38 del RD
no solo comprendía la Memoria explicativa de las causas del despido, los criterios
tomados en consideración en relación el establecimiento de la prioridad de permanencia
del personal laboral fijo que hubiera adquirido ésta condición de acuerdo a principios de
igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de ingreso, sino
también la correspondiente plantilla de personal laboral de la entidad de que se trate, el
Plan de ordenación de recursos humanos en caso de que este se hubiera tramitado y el
Plan de recolocación externa (art. 45 RD 1483/2012 y art. 51 del ET) que deberá
presentarse al finalizar el período de consultas elaborado por los Servicios Públicos de
Empleo y justificándose desde el inicio de aquel período la justificación de haberse
dirigido al correspondiente SPE instando su elaboración y el contenido previsto.”
19
Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera, con las medidas o mecanismos previstos en la
misma o con los objetivos de estabilidad presupuestaria a que hace
referencia” [art. 38.a) RPDC].
b) En los procedimientos de despido colectivo aplicables en las
Administraciones Públicas a que se refiere el párrafo segundo de la
Disposición Adicional 20ª del ET, habrá de estarse a las reglas dispuestas al
efecto en el Capítulo II del Título III del RPDC (art. 34.1 RPDC), y “en lo
no recogido en este Título, y en cuanto no se oponga, contradiga o sea
incompatible con el mismo, será de aplicación el procedimiento general
contemplado en el Título I” (art. 34.4 RPDC)24
.
La normativa legal aplicable a los procedimientos de despido
colectivo se complementa con otras previsiones contenidas en el propio ET,
en concreto, la establecida en su art. 64.5.a) que configura como
competencia de los representantes unitarios de los trabajadores la de emitir
informe previo a la ejecución por parte del empresario de decisiones en
materia de reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales
definitivos o temporales, de aquélla.
Por lo que se refiere a la cuestión relativa a si las reestructuraciones
de la plantilla laboral de las Administraciones Públicas deben producirse a
través de los planes para la ordenación de los recursos humanos previstos
en el art. 69 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el
Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)25
, debe distinguirse según se
trate de un despido objetivo o de un despido colectivo. Los requisitos de los
despidos objetivos son los exigidos por los arts. 52.c) y 53 del ET, que no
imponen la obligación de agotar las eventuales posibilidades de recolocar
al personal en otros puestos de trabajo26
. A mayor abundamiento, los planes
24
STSJ Galicia de 2 de mayo de 2013 (Rec. núm. 10/2013). 25
Cfr. PALOMAR OLMEDA, A., “Planificación e instrumentos de gestión de los
recursos humanos”, en AA.VV., El personal laboral al servicio de las Corporaciones
Locales, La Ley, Madrid, 2010, pp. 124 y ss. 26
GOERLICH PESET, J.Mª. y NORES TORRES, L.E., “Reestructuración de plantilla
en el ámbito de la Administración Local: nuevos problemas interpretativos tras la
aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público”, Revista de Estudios Locales, nº
112, 2008, pp. 161-162. Ahora bien, lo que no se puede hacer es extinguir una relación
laboral por alguna de las circunstancias objetivas mencionadas para proceder, sin
solución de continuidad a la creación de otra plaza nueva, ésta con la pretensión de que
sea servida por un funcionario, con la misma actividad y cometido que la anterior plaza
laboral, pues ello invalida la amortización, entendida en el caso concreto como la
extinción de una concreta prestación de servicios, que en modo alguno puede afectar al
20
para la ordenación de los recursos humanos tienen carácter facultativo27
.
Por ello, los despidos objetivos decretados por las Administraciones
Públicas no exigen la previa aprobación de un plan para la reordenación de
sus recursos28
. En cambio, en los despidos colectivos la consulta con los
representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo,
sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos,
utilizando otras medidas laborales menos drásticas (movilidad funcional,
traslados, etc.), así como sobre las medidas sociales de acompañamiento
necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados -
tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje
profesional para la mejora de la empleabilidad- (art. 51.2 ET). Y tratándose
de una Administración Publica, dicha consulta/negociación debería
enmarcarse en un plan para la reordenación de sus recursos, dentro del cual
es donde podría aceptarse la decisión extintiva en base a las peculiaridades
del art. 51 del ET, pero siempre acomodándola a la verdadera situación de
un ente administrativo, previo un estudio racional de necesidades,
enmarcado en una variedad de soluciones posibles y objetivadas de mayor
alcance que el derivado de la simple decisión extintiva basada
exclusivamente en causas económicas, técnicas u organizativas. Sin
embargo, el art. 39.5 del RPDC se limita a señalar que en los despidos
colectivos por causas económicas, las Administraciones Públicas
correspondientes deberán aportar “el Plan de Ordenación de Recursos
Humanos, en caso de que este se haya tramitado”.
De conformidad con la Disposición Transitoria 10ª del Real Decreto-
ley 3/2012 y de la Ley 3/2012 y la Disposición Transitoria Única del RD
1483/2012, el régimen aplicable a los despidos colectivos se sujeta a las
siguientes reglas:
a) Los expedientes de regulación de empleo para la extinción
“resueltos por la Autoridad Laboral y con vigencia en su aplicación a 12
de febrero de 2012 se regirán por la normativa en vigor cuando se dictó la
resolución del expediente” (Disposición Transitoria 10ª.2 Ley 3/2012).
derecho en la estabilidad de su empleo de quien disfruta de una relación laboral [STSJ
de la Comunidad Valencia de 14 de diciembre de 1998 (Rec. núm. 3572/1997)]. 27
GOERLICH PESET, J.Mª. y NORES TORRES, L.E., “Reestructuración de plantilla
en el ámbito de la Administración Local…”, cit., p. 160. 28
SSTSJ de Andalucía de 25 de abril de 1997 (Rec. núm. 2871/1996) y 9 de mayo de
1997 (Rec. núm. 3757/1996), de Aragón de 30 de septiembre de 2004 (Rec. núm.
896/2004) y de la Comunidad de Madrid de 14 de abril de 2011 (Rec. núm. 4944/2010).
Cfr. la STSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de septiembre de 1997 (Rec. núm.
2860/1996).
21
b) Los expedientes de regulación de empleo para la extinción “que
estuvieran en tramitación a 12 de febrero de 2012 se regirán por la
normativa vigente en el momento de su inicio” (Disposición Transitoria
10ª.1 Ley 3/2012)29
.
c) Los expedientes de despido colectivo iniciados con posterioridad
al 12 de febrero de 2012 se regirán por la normativa vigente en el momento
de su inicio, esto es, en la fecha de la comunicación a los representantes de
los trabajadores30
. Así, si el procedimiento se pone en marcha
encontrándose vigente el Real Decreto-ley 3/2012, debe regirse por éste y
el RD 801/201131
. En cambio, si el procedimiento se inicia después de la
entrada en vigor de la Ley 3/2012 –que tuvo lugar el 8 de julio de 2012
(Disposición Final 21ª Ley 3/2012)-, la tramitación procedimental del
mismo se regirá por el art. 51.2, en la redacción dada al mismo por esta
Ley, y por el RPRE o por el RPDC, en función de que se haya iniciado
antes o después, respectivamente, del 31 de octubre de 2012 (Disposición
Final 5ª RPDC).
A continuación, nos vamos a centrar en la regulación del
procedimiento de despido colectivo en el sector público administrativo.
4.2. El procedimiento de despido colectivo en el sector público
administrativo
4.2.1. Ámbito del procedimiento
Los arts. 35 y 36 del Reglamento delimitan el ámbito en el que se
debe aplicar la escala del art. 51.1 del ET para dilucidar si el despido es
colectivo o individual y, en su caso, para seguir la tramitación del
procedimiento de despido colectivo por referencia al correspondiente
Departamento Ministerial, ente, Organismo o entidad dependiente de la
Administración General del Estado, la Consejería u órgano que determinen
las Comunidades Autónomas o el ente u Organismo vinculado o
dependiente de estas, y la correspondiente entidad local o entes, u
organismos o entidades vinculados o dependientes de esta. De este modo,
el RPDC parcela el procedimiento por Administraciones Públicas,
entidades y organismos y, dentro de la Administración General del Estado
y de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, por
29
Cfr. SAN de 4 de julio de 2012 (Proc. núm. 104/2012) 30
STSJ de Cataluña de 13 de junio de 2012 (Rec. núm. 11/2012). 31
SSTSJ de Andalucía de 25 de octubre de 2012 (Proc. núm. 4/2012) y de Castilla y
León de 29 de noviembre de 2012 (Rec. núm. 3/2012).
22
Departamentos ministeriales o Consejerías, abriendo así la puerta a
negociaciones paralelas y a acuerdos con contenido diverso, a pesar de que
la insuficiencia de las entidades y organismos está directamente relacionada
con la financiación que reciben de la Administración matriz y de que la
insuficiencia presupuestaria es de la Administración General del Estado o
de la Administración autonómica en su conjunto. Esta opción normativa,
así como el modo de acreditar la concurrencia de la causa económica,
ofrece notables ventajas a las Administraciones Públicas, ya que les
permite desplegar múltiples opciones a la hora de determinar en qué
Departamento Ministerial, Consejería, ente, Organismo o entidad se van
extinguir los contratos, así como su número. En efecto, si en el ejercicio
anterior han presentado una situación de déficit presupuestario, aminorando
los créditos, transferencias o aportaciones del Departamento, órgano o ente
que deseen, podrán preconstituir la causa económica en dicho ámbito. De
este modo, los representantes de los trabajadores no tienen la oportunidad
de incidir en esta decisión tan trascendental de la Administración,
correspondiendo a esta la potestad legal autónoma para determinar la
estrategia en la distribución de su presupuesto y la determinación de qué
concretas partidas presupuestarias son prioritarias en su mantenimiento32
.
Con todo, no resulta de aplicación la doctrina sentada por la STS de
28 de octubre de 2009, que proclamó el carácter ultra vires del Real
Decreto 801/2011, al contrariar las previsiones de la Directiva/998/59/CE,
de 20 de julio de 1998, y el art. 51 del ET, al introducir la posibilidad de
parcelar el proceso de negociación por centros de trabajo33
. Ciertamente,
dicha Directiva no se aplica “a los trabajadores de las administraciones
públicas o de las instituciones de Derecho público (o las entidades
equivalentes en los Estados miembros en que no conozcan esta noción)”
[art. 1.2.b)]. Además, el párrafo segundo de la Disposición Adicional 20ª
del ET, como se ha visto, introduce un factor diferencial para las causas
económicas en el sector público administrativo, al referirse a la
insuficiencia presupuestaria “para la financiación de los servicios públicos
correspondientes”.
Por lo demás, como indica el art. 35.2 del RPDC, “a efectos del
cómputo del número de trabajadores a que se refiere el presente artículo,
se incluirá la totalidad del personal laboral contratado en el ámbito
correspondiente con arreglo al Estatuto de los Trabajadores o normativa
dictada en su desarrollo”.
32
Cfr. STSJ de Castilla-La Mancha de 19 de diciembre de 2012 (Rec. núm. 9/2012). 33
En el mismo sentido, se expresan las SSAN de 1 de abril de 2013 (Proc. núm.
17/2013) y 22 de abril de 2013 (Proc. núm. 82/2013) a propósito el RD 1483/2012.
23
4.2.2. Órgano competente para adoptar la decisión de despido
colectivo
A la luz de lo dispuesto en los arts. 37, 42, 43, 46 y 47 del RPDC, la
competencia para poner en marcha el procedimiento de despido colectivo,
negociar con la representación de los trabajadores y, en su caso, adoptar la
decisión de despido colectivo, corresponde al Departamento, Consejería,
Entidad Local, organismo o entidad de que se trate34
. No obstante, en aras a
asegurar la necesidad, oportunidad, acierto y legalidad del acuerdo o de la
decisión de despido colectivo, se prevé en el ámbito de la Administración
General del Estado y de la Administración de las Comunidades Autónomas
el informe preceptivo del órgano competente de la respectiva
Administración (art. 47 RPDC).
En el ámbito de las Entidades Locales, el Alcalde y el Presidente de
la Diputación provincial ostentan la representación de la Corporación frente
a los demás sujetos [arts. 21.1.b) y 34.1.b) Ley 7/1985, de 2 de abril, de
Bases del Régimen Local (LBRL)] y expresan la voluntad de la Entidad
Local. Además, ostentan la jefatura superior del personal en sus respectivas
Corporaciones [arts. 21.1.h) y 34.1.h) LBRL], atribución que es
indelegable, según los arts. 21.3 y 34.2 de la LBRL. No obstante, teniendo
en cuenta que, en virtud de los arts. 22.2.i) y 33.2.f) de la LBRL, “la
aprobación de la plantilla de personal y de la relación de puestos de
trabajo” corresponde al Pleno del Ayuntamiento y de la Diputación
provincial, es evidente que éste debe otorgar su visto bueno a la adopción
del acuerdo o, en su caso, a la decisión del Alcalde o Presidente de la
Diputación provincial, no siendo suficiente con dar cuenta de los mismos al
Pleno35
.
4.2.3. Interlocución en el período de consultas
Estarán legitimados para intervenir en el período de consultas como
interlocutores ante el órgano competente del Departamento, Consejería,
ente, organismo o entidad pública afectados, “los representantes legales de
los trabajadores del ámbito correspondiente” (art. 46.1 RPDC). De este
modo, participarán como interlocutores ante la Administración Pública los
representantes legales de los trabajadores en el ámbito del correspondiente
34
Cfr. la STSJ de Castilla y León de 29 de noviembre de 2012 (Rec. núm. 3/2012) a
propósito de una entidad de naturaleza fundacional, sin ánimo de lucro. 35
En sentido contrario, las SSTSJ de Andalucía de 25 de octubre de 2012 (Proc. núm.
4/2012) y de Canarias de 19 de diciembre de 2012 (Rec. núm. 17/2012).
24
procedimiento de despido colectivo, bien el comité de empresa o los
delegados de personal, bien las secciones sindicales. Y, en este sentido, hay
que indicar que hoy por hoy en términos generales coinciden los ámbitos
de representación de los comités de empresa y delegados de personal con
los posibles ámbitos del procedimiento de despido colectivo. Ciertamente,
de conformidad con lo dispuesto en las Disposiciones Adicionales 5ª de la
Ley 9/1987, de 12 de junio, de Representación, Condiciones de Trabajo y
Participación del personal de la Administración, y 3ª del Real Decreto
1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se regula el Reglamento de
Elecciones de Órganos de Representación de Trabajadores en la Empresa,
los órganos de representación unitaria del personal laboral al servicio de la
Administración General del Estado y de las Administraciones de las
Comunidades Autónomas se perfilan por Departamentos ministeriales o
Consejerías y Organismos públicos, de suerte que el personal laboral al
servicio de cada uno de ellos cuenta con órganos de representación unitaria
propios y específicos36
. Sin embargo, cuando entre en vigor la nueva
delimitación de centro de trabajo a los efectos de las elecciones a
representantes del personal laboral de la Administración General del Estado
que se formula en el art. 12.2 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio,
de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la
competitividad, no dejarán de plantearse problemas, habida cuenta la
notable centralización de dicho ámbito. Ciertamente, la nueva delimitación
de centro de trabajo, que será operativa en todo caso a partir del 1 de marzo
de 2015, ya no acoge la división por Departamentos ministeriales y
Organismos públicos hasta sus últimas consecuencias, de suerte que los
36
Por todos, ROQUETA BUJ, R., “El ámbito de actuación de los Comités de Empresa
y Delegados de Personal en las Administraciones Públicas”, TS, nº 29, 1993, pp. 12 y
ss.
Aunque el EBEP, seguramente por error, ha derogado la Disposición Adicional 5ª
de la LORAP donde se delimitaba el “centro de trabajo en las Administraciones
Públicas” a efectos de las elecciones a comités de empresa y delegados de personal, debe
tenerse en cuenta que no ha hecho lo propio con la Disposición Adicional 3ª del Real
Decreto 1844/1994, que establece exactamente lo mismo que la Disposición Adicional 5ª
de la Ley 9/1987. De este modo, cabe entender en vigor la delimitación de centro de
trabajo a los efectos de las elecciones a representantes unitarios del personal laboral de las
Administraciones Públicas. De hecho, así lo ha entendido el legislador de la Comunidad
Valenciana, al disponer en la Disposición Adicional 12ª de la Ley 10/2010, de 9 julio, de
Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, que “en los procesos de
elecciones a representantes del personal laboral al servicio de la administración de la
Generalitat, en consideración a la estructura organizativa específica de la misma, así
como a las actividades que se realizan y al servicio público que se presta, constituirá un
único centro de trabajo la totalidad de las unidades administrativas dependientes de la
conselleria u organismo autónomo de que se trate que radiquen en una misma provincia
de la Comunitat Valenciana, siempre que los trabajadores afectados se encuentren
incluidos en el ámbito de aplicación del mismo convenio colectivo”.
25
trabajadores al servicio de un Departamento ministerial u Organismo
público ya no contarán con órganos de representación unitaria propios y
específicos, sino que tendrán que compartirlos con los trabajadores de otros
Ministerios y organismos públicos. En este contexto, el nivel asignado a los
comités de empresa y delegados de personal en la Administración General
del Estado no dejará de plantear inconvenientes para un adecuado
desarrollo de las funciones que tienen encomendadas en los procedimientos
de despido colectivo. Además, a estos problemas se vendrán a sumar los
derivados de la reducción de los créditos y permisos sindicales, como
consecuencia de la mayor centralización de las unidades electorales y de
los cambios incorporados por el art. 10 del Real Decreto-ley 20/2012 que
prohíbe a la autonomía colectiva mejorar el régimen legal que resulta del
ET y de la LOLS en este punto.
La intervención en representación de los trabajadores corresponderá
“a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que
tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los
delegados de personal, en su caso” (art. 46.2 RPDC). De producirse dicho
acuerdo, en la Administración General del Estado la interlocución “se
canalizará, en el caso de los Departamentos Ministeriales, a través de las
Subcomisiones Delegadas de la CIVEA en el ámbito del Convenio
Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del
Estado, u órganos de naturaleza análoga en el resto de los Convenios
Colectivos” (art. 46.2 RPDC). Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, de
conformidad con los arts. 3.1 y 6.2 del III Convenio colectivo único para el
personal laboral de la Administración General del Estado (BOE 12-11-
2009), los miembros de la parte social en estas subcomisiones son
designados por los sindicatos firmantes de dicho convenio (CC OO, UGT,
CSI-CSIF, CIG y ELA) en función de la representación obtenida en las
elecciones sindicales a representantes del personal laboral en el ámbito de
cada Departamento, garantizándose a los mismos, en todo caso, un
representante. Mas, como en este caso nos encontramos ante un proceso de
negociación y no de administración del convenio, no será admisible la
exclusión de las secciones sindicales pertenecientes a otros sindicatos con
presencia en el órgano de representación unitaria del personal laboral en el
ámbito de cada Departamento. De lo contrario, la expulsión de la sección
sindical con legitimación negocial en dicho ámbito por no pertenecer a uno
de los sindicatos firmantes del convenio único para el personal laboral de la
AGE lesionará el derecho a la libertad sindical de la misma en relación con
su derecho a la negociación colectiva, de forma que esta podrá impugnar
dicha exclusión mediante el procedimiento especial para la protección de los
derechos fundamentales.
26
En los entes, organismos o entidades públicas en las que no exista
representación legal de los trabajadores, éstos “podrán optar por atribuir
su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una
comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores del
propio ente, organismo o entidad pública, o a una comisión de igual
número de componentes designados, según su representatividad, por los
sindicatos más representativos y los representativos del ente, organismo o
entidad pública afectado por el despido y que estuvieran legitimados para
formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de
aplicación a los mismos” (art. 46.3 RPDC). Por lo demás, y en virtud de lo
dispuesto en el art. 26.4 del RPDC, en cualquiera de los casos anteriores, la
designación de la comisión “deberá realizarse en un plazo de cinco días a
contar desde el inicio del período de consultas, sin que la falta de
designación pueda suponer la paralización del mismo”, debiendo la
Administración Pública “comunicar a los trabajadores la posibilidad de
esta designación a la apertura del período de consultas, si no lo hubiera
hecho antes, indicando que la falta de designación no impedirá la
continuación del procedimiento”.
4.2.4. Comunicación del inicio del procedimiento a la
representación legal de los trabajadores y documentación a
aportar
El procedimiento de despido colectivo se iniciará por escrito
mediante la comunicación de la apertura del período de consultas dirigida
por el Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad de
que se trate, a los representantes legales de los trabajadores en el
correspondiente ámbito, así como a la autoridad laboral y al órgano
competente en materia de función pública (art. 37 RPDC). A dicho escrito
deberá acompañarse, según la causa alegada, la documentación que se
señala a continuación (art. 37 RPDC)37
.
Cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, la
comunicación de inicio del período de consultas deberá contener la
información especificada en los arts. 3 y 38 del RPDC38
.
De este modo, la comunicación de inicio del período de consultas
deberá precisar los siguientes extremos (art. 3.1 RPDC):
37
Cfr. la STSJ de Andalucía de 20 de marzo de 2013 (Proc. núm. 11/2012). 38
Cfr. STSJ de Galicia de 2 de mayo de 2013 (Rec. núm. 10/2013).
27
“a) La especificación de las causas del despido colectivo, conforme
a lo establecido en el artículo 1.
b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados
por el despido.
Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un
centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de
trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma.
c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados
habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de despido
colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá
estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y
Comunidad Autónoma.
d) Período previsto para la realización de los despidos.
e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los
trabajadores afectados por los despidos.”
Nótese que, a juicio de los tribunales, la información relativa al
número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el
despido y a los criterios tenidos en cuenta para la designación de los
trabajadores afectados por la medida extintiva es sumamente capital, pues,
la misma no es sólo una exigencia formal destinada a garantizar la buena fe
negocial39
, sino un presupuesto imprescindible para apreciar la adecuada
39
Por todas, la SAN de 15 de octubre de 2012 (Proc. núm. 162/2012); y las STSJ de
Cataluña de 23 de mayo de 2012 y del País Vasco de 11 de diciembre de 2012 (Proc.
núm. 19/2012).
Por lo demás, debe traerse a colación la doctrina sentada por la STSJ de
Andalucía de 20 de marzo de 2013 (Proc. núm. 11/2012) en la que se afirma lo
siguiente: “La controversia se suscita, por el contrario, en orden a la apreciación de la
existencia de la buena fe durante la negociación en el periodo de consultas, derivada de
la falta de información del sistema utilizado para la aplicación de los criterios de
selección contenidos en el escrito del inicio del trámite de despido colectivo y en la
memoria explicativa de los mismos. Como se ha indicado anteriormente, se ha dado un
cumplimiento formal a lo previsto en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores en
orden a la presentación y explicación de los criterios de selección utilizados para la
designación nominal de los trabajadores afectados por la medida extintiva, lo que
impide la declaración de nulidad de la misma. Ahora bien, ha quedado acreditado por la
prueba de interrogatorio de testigos practicada en el acto del juicio oral, que en la
aplicación de estos criterios se ha incurrido en arbitrariedad, lo que adquiere una mayor
gravedad dada la condición de Administración Pública de la parte demandada. La
aplicación del criterio genérico para la determinación del número de afectados, así como
28
justificación de los despidos –lo que no resultará factible cuando sólo se
recojan pautas genéricas e imprecisas-, puesto que está directamente
relacionado con el fondo de la decisión extintiva40
.
Además, la comunicación de inicio del período de consultas deberá
contener la siguiente información (art. 38 RPDC):
la aplicación del criterio objetivo de la edad, ha sido ajustada a derecho. Ahora bien, en
la aplicación del sistema o criterio de evaluación continua, se ha incurrido en una
absoluta arbitrariedad, proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución, que contempla la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Para aplicar el criterio de
evaluación continua, se estableció que los responsables de cada delegación, previa
consulta con el personal técnico a su cargo, debían determinar qué trabajadores tenían
mayor competencia técnica, formación, experiencia o polivalencia. De este modo, por
exclusión, se extinguiría el contrato de los que reunieran en menor medida estos
criterios. Y, en puridad, con estos parámetros, se garantizaba el cumplimiento de los
principios de mérito y capacidad, exigidos en el artículo 103 de la Constitución , para el
acceso a la Administración Pública, pero que también podrían servir para concretar la
permanencia o la salida de la misma, constituyendo un criterio objetivo y razonable. La
cuestión se centra en la valoración que han realizado los responsables de cada
delegación, previa consulta con el personal técnico a su cargo, que sin pedir el
correspondiente curriculum a cada uno de los empelados, sin valorar el tiempo de
prestación de los servicios en la delegación correspondiente o en un puesto de trabajo
análogo, sin evaluar la formación académica, el ostentar un título universitario, o la
formación específica para desempeñar el puesto de trabajo, elaboraron una lista de
trabajadores no prescindibles. No obstante lo cual, algún trabajador de los contenidos en
la lista de trabajadores no prescindibles para la delegación, fue afectado por el despido
colectivo Como quedó acreditado en la práctica de la prueba de interrogatorio de
testigos, a juicio subjetivo del técnico o del delegado y, con una valoración personal,
subjetiva y arbitraria, carente de la aplicación de cualquier parámetro objetivo, fueron
determinados los trabajadores afectados por la decisión extintiva, sin tenerse en cuenta
ni su competencia técnica, ni su formación, ni su experiencia, ni la polivalencia. De este
modo, el Ayuntamiento demandado no negoció de buena fe con los representantes de
los trabajadores, al facilitarles una lista nominal de trabajadores afectados por la
extinción colectiva, sin aplicar los criterios de selección contenidos en el escrito de
inicio del procedimiento y en la memoria explicativa. Como ya ha quedado reseñado,
cuando la falta de buena fe es equiparable a la ausencia de negociación, la consecuencia
es la nulidad de la decisión extintiva, pero, en este caso, ha existido negociación, se han
adoptado medidas reduciendo el número de afectados, por la aplicación del criterio de la
edad, se han adoptado medidas paliativas de las consecuencias, con un plan de
recolocación y de formación, y sólo en este aspecto, no se ha seguido el principio de
buena fe en al negociación. Por ello, debe declararse la decisión extintiva colectiva del
Ayuntamiento demandado, no ajustada a derecho, estimándose parcialmente las
demandas acumuladas. Huelga el análisis de la concurrencia de la causa económica
justificadora del despido colectivo y, por ende, el examen de la existencia o no del
grupo de empresas del Ayuntamiento con las empresas municipales participadas al 100
% por el Consistorio, alegada por la Agrupación de Técnicos Municipales de Jerez de la
Frontera.” 40
SAN de 15 de octubre de 2012 (Proc. núm. 162/2012).
29
“a) Memoria explicativa de las causas del despido y su relación con
los principios contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de
Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, con las medidas o
mecanismos previstos en la misma o con los objetivos de estabilidad
presupuestaria a que hace referencia.
b) Criterios tenidos en cuenta en relación con el establecimiento de
la prioridad de permanencia del personal laboral fijo que hubiera
adquirido esta condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito
y capacidad a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado
al efecto”.
En los despidos colectivos por causas económicas, las
Administraciones Públicas correspondientes deberán aportar la siguiente
documentación justificativa (art. 39 RPDC)41
:
a) Una memoria explicativa de las causas económicas que acrediten
la situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para
la financiación de los servicios públicos correspondientes.
b) Los presupuestos de los dos últimos ejercicios, dónde consten los
gastos de personal y, en su caso, las modificaciones de los créditos
presupuestarios.
41
La STSJ de la Comunidad Valenciana de 12 de marzo de 2012 (Proc. núm. 5/2013), a
la luz de la interpretación sistemática de los arts. 35.3 y 39 del RD 1483/2012, afirma lo
siguiente: “Debemos señalar que una interpretación del precepto transcrito, acorde con
la legislación administrativa, tal y como ha puesto de manifiesto el Letrado de la
Generalitat en el acto de la vista al contestar a la demanda, nos debe llevar a estimar que
la Administración Pública en la que se integraba la empleadora hasta la fecha de su
extinción era la Generalitat Valenciana, esto es, la Administración Autonómica de la
Comunidad Valenciana, siendo tal Administración en su conjunto respecto de la que
debía aportarse la certificación del responsable del órgano contable u oficina
presupuestaria acreditativa de la situación de déficit. En este sentido el art. 2 de la Ley
30/1.992 de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento
Administrativo Común, distingue los siguientes tipos administraciones públicas: la
Administración general del Estado, las Administraciones de las Comunidades
autónomas y los entes que integran la administración local”, señalando en el apartado 4
del art. 3 de dicha Ley que cada una de las administraciones públicas actúa para el
cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única, lo que ha de implicar que no
puede considerarse que la Consellería a la que está adscrita la AVM sea una
administración con personalidad jurídica diferenciada de la Generalitat Valenciana, sino
que es un departamento integrado en la misma.”
30
c) Certificación del responsable de la oficina presupuestaria u órgano
contable dónde conste que concurre la causa de insuficiencia presupuestaria
conforme a lo previsto en el artículo 35.
d) Plantilla de personal laboral del Departamento, Consejería,
Entidad Local, organismo o entidad de que se trate.
e) El Plan de Ordenación de Recursos Humanos, en caso de que este
se haya tramitado.
f) Cualquier otra documentación que justifique la necesidad de la
medida extintiva.
En los despidos colectivos por causas técnicas u organizativas, las
Administraciones Públicas correspondientes “deberán presentar una
Memoria explicativa que acredite la concurrencia de dichas causas, así
como la documentación a que se refiere el número 4 y, en su caso 5 y 6 del
artículo anterior” (art. 40 RPDC).
4.2.5. Comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad
laboral
El Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad
que inicie el procedimiento, hará llegar a la autoridad laboral
simultáneamente a su comunicación a los representantes legales de los
trabajadores, copia del escrito de iniciación del procedimiento, la
documentación que se acompañe y la información sobre la composición de
la representación de los trabajadores, así como de la comisión negociadora
del procedimiento de despido colectivo (art. 42.1 y 2 RPDC).
A este trámite le resultarán aplicables las reglas generales
establecidas en los apartados 3, 4 y 5 del art. 6 del RPDC (art. 42.3 RPDC).
Y así, recibida la comunicación de iniciación del procedimiento de
despido colectivo, la autoridad laboral dará traslado de la misma, así como
de la documentación que se acompañe, a la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo, así como a la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social a efectos de la emisión del informe a que se refiere el art.
11 del RPDC (art. 6.3 RPDC)42
. Cuando el procedimiento de despido
42
Si la autoridad laboral que recibe la comunicación a que se refiere el apartado 1
careciera de competencia según lo dispuesto en el artículo 25, deberá dar traslado de la
misma a la autoridad laboral que resultara competente, dando conocimiento de ello
31
colectivo incluya a trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad
respecto de los que exista obligación de suscribir un convenio especial con
la Seguridad Social, la autoridad laboral remitirá a la Administración de la
Seguridad Social copia de la comunicación de inicio, incluyendo la
documentación común a que se refiere el art. 3 del RPDC (art. 6.3 RPDC).
Si la comunicación de iniciación del procedimiento de despido
colectivo por causas económicas, técnicas u organizativas no reuniese los
requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá así a la Administración
Pública, especificando los mismos, y remitiendo copia del escrito a los
representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social (art. 6.4 RPDC). Y, si durante el período de consultas la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social observase que la comunicación empresarial
no reúne los requisitos exigidos, lo comunicará, antes de la finalización de
aquel, a la autoridad laboral para que proceda conforme a lo dispuesto en el
párrafo anterior (art. 6.4 RPDC). No obstante lo anterior, la advertencia de
la autoridad laboral a que se refiere este apartado no supondrá la
paralización ni la suspensión del procedimiento (art. 6.4 RPDC).
4.2.6. Comunicación del inicio del procedimiento al órgano
competente en materia de Función Pública
El Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad
comunicará igualmente el inicio del procedimiento de despido colectivo, en
el plazo y con la documentación e información a la que se refiere el art. 42
del RPDC, al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o
autoridad equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas,
cuando se trate, respectivamente, de procedimientos que afecten al personal
laboral de la Administración General del Estado o de las Comunidades
Autónomas (art. 43.1 RPDC).
El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o autoridad
equivalente, podrá (art. 43.2 RPDC):
a) Acordar la aplicación de la prioridad de permanencia a favor del
personal laboral fijo, que tendrá carácter vinculante en los términos que
figuren en el acuerdo o resolución que se dicte.
simultáneamente al empresario y a los representantes de los trabajadores (art. 6.5
RPDC).
32
b) Emitir informe sobre el procedimiento, sobre sus causas y sobre el
resto de las circunstancias derivadas del mismo.
En estos casos, el Ministerio de Hacienda y Administraciones
Públicas o autoridad equivalente remitirá al Departamento, Consejería,
organismo o entidad promotora del procedimiento, a la representación de
los trabajadores y a la autoridad laboral, antes de la finalización del período
de consultas, copia de la resolución por la que se establezca la citada
prioridad y, en su caso, del informe emitido (art. 43.2 RPDC).
Lo dispuesto en el art. 43 del Reglamento no será de aplicación en
los procedimientos que afecten al personal laboral de las entidades que
integran la Administración Local o a los entes u organismos dependientes
de ellas (art. 43.3 RPDC).
4.2.7. El período de consultas
A) El objeto y contenido de las consultas
De conformidad con el art. 51.2 del ET, las consultas deberán versar
como mínimo sobre “sobre las posibilidades de evitar o reducir los
despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a
medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación
o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la
empleabilidad”. De modo específico, el art. 44.1 del RPDC indica que el
período de consultas “tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre el ente,
organismo o entidad afectados, y los representantes de los trabajadores
sobre las circunstancias del despido colectivo” y que la consulta “deberá
versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los
despidos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a las medidas
sociales de acompañamiento contenidas en el artículo 8, siempre que sean
compatibles con la naturaleza y régimen jurídico de la Administración
Pública de que se trate”.
En cuanto a las medidas a considerar en el periodo de consultas (art.
8 RPDC)43
:
43
Cfr. AA.VV., La negociación colectiva en los expedientes de regulación de empleo,
Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Madrid, 2012.
33
– Para evitar o reducir los despidos colectivos se podrán considerar,
entre otras, las siguientes:
a) La recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma
entidad o, en su caso, en otra de la Administración de la que forme parte.
b) Movilidad funcional de los trabajadores, conforme a lo dispuesto
en los arts. 39 del ET y 83 del EBEP.
c) Movilidad geográfica de los trabajadores, conforme a lo dispuesto
en los arts. 40 del ET y 83 del EBEP.
d) Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de los
trabajadores, conforme a lo dispuesto en el art. 41 del ET.
e) Inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en los
convenios colectivos aplicables conforme a lo dispuesto en los arts. 32 del
EBEP y 82.3 del ET.
f) Acciones de formación o reciclaje profesional de los trabajadores
que puedan contribuir a la continuidad de la entidad.
g) Cualquier otra medida técnica u organizativa dirigida a reducir el
número de trabajadores afectados.
– Entre las medidas para atenuar las consecuencias en los
trabajadores afectados, podrán considerarse, entre otras, las siguientes:
a) El incremento del importe de las indemnizaciones44
.
44
En este sentido, debe traerse a colación la STSJ de Castilla y León de 23 de enero de
2013 (Rec. núm. 2399/20129 en la que se señala lo siguiente: “No obstante es cierto que
la libertad negociadora de los representantes colectivos en nombre de sus representados
tiene límites, fuera de los cuales se produce la nulidad del acuerdo al que puedan llegar.
Uno de esos límites, conforme al artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, es que no
pueden pactar condiciones por debajo de los mínimos legales de Derecho necesario. En
principio uno de esos mínimos legales es actualmente y como consecuencia de la
reforma introducida por el Real Decreto-Ley 3/2012 el derecho a percibir la
indemnización de despido no solamente en su cuantía mínima legal de 20 días por año
(lo que ya constituía mínimo de Derecho necesario antes de la reforma laboral), sino
también simultáneamente a la comunicación del despido individual de cada trabajador.
Ese derecho necesario cede en supuestos de falta de suficiente liquidez, lo que puede
agudizarse en casos de despido colectivo cuando son muchas las indemnizaciones que
han de abonarse simultáneamente, pero solamente en ese caso. Cuando se acredite que
concurre tal supuesto (valorando todas las indemnizaciones que han de abonarse en el
mismo momento temporal y no solamente cada una de ellas separadamente), cuya
prueba corresponde a quien lo alega, no existe la obligación de mínimo necesario de
pagar la indemnización simultáneamente a la comunicación del despido y, por ello,
queda abierto el terreno a la negociación colectiva sobre plazos e intereses. Pero cuando
no conste acreditado, como aquí ocurre, entonces ni el empresario ni la negociación
colectiva no puede imponer esperas a los trabajadores acreedores de la indemnización.
Tales esperas no justificadas suponen romper la simultaneidad exigida legalmente y
determinan la improcedencia del despido”.
34
b) El derecho de reingreso preferente en las vacantes del mismo o
similar grupo profesional que se produzcan en la entidad dentro del plazo
que se estipule.
c) La recolocación externa de los trabajadores a través de los
correspondientes Servicios Públicos de Empleo.
d) Acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la
empleabilidad de los trabajadores.
e) Promoción del empleo por cuenta propia como autónomos o en
empresas de economía social, siempre que no persigan la continuidad de la
prestación laboral de los trabajadores afectados hacia la misma entidad
mediante contratas de obras o de servicios o tipos contractuales análogos
que tengan por fin la elusión en fraude de ley de las obligaciones
dimanantes del contrato de trabajo.
f) Medidas compensatorias de los gastos derivados de la movilidad
geográfica.
g) Medidas compensatorias de las diferencias salariales con un nuevo
empleo.
B) Duración de las consultas, calendario y reuniones
El período de consultas se desarrollará conforme a lo previsto en los
apartados 2 a 7 del art. 7 del RPDC (calendario de reuniones, primera
reunión a celebrar en un plazo no inferior a tres días desde la fecha de la
entrega de la comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad
laboral, duración del período de consultas no superior a quince días
naturales en las unidades de menos de cincuenta trabajadores o a treinta
días naturales en las unidades de cincuenta o más trabajadores, obligación
de celebrar, al menos, dos reuniones, separadas por un intervalo no superior
a seis días naturales, ni inferior a tres días naturales, en las entidades de
menos de cincuenta trabajadores, y tres reuniones, separadas por un
intervalo no superior a nueve días naturales ni inferior a cuatro días
naturales, en las entidades de cincuenta o más trabajadores, actas) (art. 44.3
RPDC). En cualquier caso, el carácter máximo del período de consultas que
establece la ley no impide que pueda ampliarse a instancia de los
representantes de los trabajadores o de común acuerdo45
. Por lo demás, en
45
BLASCO PELLICER, A., La extinción del contrato de trabajo en la reforma laboral
de 2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 58. Por otra parte, la STSJ de Galicia de 6
de julio de 2012 (Proc. núm. 12/2012) sostiene que la superación de la duración máxima
del período de consultas no determina la nulidad del despido colectivo. En el mismo
sentido, las SSTSJ de Castilla-La Mancha de 19 de diciembre de 2012 (Rec. núm.
9/2012), 18 de abril de 2013 (Rec. núm. 161/2013) y 24 de abril de 2013 (Rec. núm.
35
relación con el número de trabajadores a considerar para determinar la
duración del período de consultas, se estará al que corresponda al ámbito
del procedimiento al que se refiere el art. 36, computando únicamente el
personal laboral contratado en dicho ámbito con arreglo al ET o normativa
dictada en su desarrollo (art. 44.3 RPDC).
C) El deber de negociar de buena fe
Los representantes de los trabajadores deberán disponer, desde el
inicio del período de consultas, de la documentación preceptiva establecida
en los art. 38, 39 o 40, según proceda y las partes deberán negociar de
buena fe (art. 44.2 RPDC).
Ciertamente, las partes “deberán negociar de buena fe, con vistas a
la consecución de un acuerdo” (art. 51.2 ET). De este modo, aunque la ley
no obliga a la Administración a alcanzar un acuerdo46
, sí le constriñe a
negociar y a hacerlo, además, de buena fe.
El deber de negociar de buena fe constituye una obligación de medio
con un contenido positivo y otro negativo. Del lado positivo, supone que la
representación legal de los trabajadores debe tener la oportunidad de
efectuar alegaciones y de aportar propuestas alternativas, y que la empresa
está obligada a observar una conducta que haga posible el acuerdo, esto es,
a realizar todos los esfuerzos que estén en su mano para llegar a un
compromiso, transigiendo dentro de sus posibilidades en orden a la
reducción del número de despidos, el incremento de las indemnizaciones o
el ofrecimiento de un plan de recolocación externa, y justificando y
razonando su negativa a aceptar las propuestas de la contraparte47
. Desde el
segundo, la buena fe supone evitar las obstrucciones, esto es, no simular
160/2013), de Castilla y León de 4 de febrero de 2013 (Proc. núm. 1/2012) y de Galicia
de 2 de mayo de 2013 (Rec. núm. 10/2013), a propósito de los despidos individuales. 46
SSTSJ de Galicia de 6 de julio de 2012 (Rec. núm. 12/2012), 19 de julio de 2012
(Rec. núm. 8/2012) y 29 de octubre de 2012 (Proc. núm. 14/2012), y de Andalucía de
20 de marzo de 2013 (Proc. núm. 11/2012). 47
SSAN de 15 de octubre de 2012 (Proc. núm. 162/2012), 27 de febrero de 2013 (Proc.
14/2013) y 11 de marzo de 2013 (Proc. núm. 381/2013); y SSTSJ de Cataluña de 13 de
junio de 2012 (Rec. núm. 11/2012), de Galicia de 19 de julio de 2012 (Rec. núm.
8/2012), de Cantabria de 26 de septiembre de 2012, de Galicia de 21 de noviembre de
2012 (Proc. 22/2012), de Castilla y León de 29 de noviembre de 2012 (Rec. núm.
3/2012), del País Vasco de 11 de diciembre de 2012 (Proc. núm. 19/2012), de la
Comunidad Valenciana de 14 de diciembre de 2012 (Rec. núm. 14/2012), de Castilla-La
Mancha de 19 de diciembre de 2012 (Proc. 9/2012) y de Madrid de 9 de abril de 2013
(Proc. núm. 18/2013)..
36
que se negocia cuando no se está dispuesto a convenir o limitarse a exponer
una posición inamovible, suministrar razones convincentes y ofrecer
contrapropuestas. Implica no usar de intimidación ni valerse de
maquinaciones dolosas tendentes a desestabilizar la propia negociación,
como, por ejemplo, cuando la empresa emprende negociaciones paralelas
con los trabajadores afectados por el despido. En efecto, como señala la
SAN de 25 de julio de 2012 (Proc. núm. 109/2012), dicha practica “vacía
de contenido el proceso negociador del período de consultas, impidiendo,
por consiguiente, que dicho período alcance ninguno de sus objetivos, ya
que si la empresa extingue los contratos de los trabajadores afectados, ni es
posible evitar, ni reducir los despidos colectivos, ni es posible tampoco
atenuar sus consecuencias, ya que los acuerdos individuales liquidan la
fuerza de la negociación colectiva”48
. En el mismo sentido, cabe indicar
que el que la empresa no respete, al iniciar el período de consultas, la
prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores
puede constituir una medida coactiva y un impedimento frontal para que el
período de consultas pueda alcanzar buen fin, al propiciar que los
representantes legales se centren en conseguir su exclusión del despido
colectivo sin gravar a sus representados, siendo que dicha exclusión
constituye un derecho legal49
. Y, en fin, tampoco se cumple con la
exigencia de la buena fe cuando la empresa notifica a los trabajadores su
despido aún no habiendo finalizado la duración del período de consultas50
.
La condición de ente público del empleador y su sumisión a la
normativa presupuestaria no le exime del deber de negociar de buena fe. En
efecto, como señala la STSJ de Cataluña de 13 de junio de 2012 (Rec. núm.
11/2012), “la obligación de negociar, en los términos constitucional y
legalmente impuestos, alcanza a todo empleador, aun cuando éste sea un
ente público, si bien éstos puedan estar sometidos a algún
condicionamiento que las Leyes que les resulten aplicables como tales
entes les impongan”, pero estos condicionamientos “no habrían de suponer
en ningún caso (y en el presente no lo suponen) la exoneración del
expresado deber en cuanto empleador, sino que únicamente podrán
modular o matizar aquellos deberes, o incluso imponer a estas entidades
otros deberes específicos que no alcanzan a los empresarios privados, por
lo que habrá de llevarse a cabo una interpretación armónica de todos los
preceptos legales aplicables, de forma tal que se posibilite el debido y
48
Cfr. las SSTSJ de Andalucía de 25 de octubre de 2012 (Proc. núm. 4/2012), de
Cataluña de 25 de octubre de 2012 (Rec. núm. 33/2012) y del País Vasco de 11 de
diciembre de 2012 (Proc. 19/2012). 49
Cfr. SAN de 21 de noviembre de 2012 (Proc. núm. 167/2012). 50
SAN de 15 de octubre de 2012 (Proc. núm. 162/2012) y STSJ de Murcia de 9 de julio
de 2012 (Proc. 3/2012).
37
adecuado cumplimiento de todos ellos"51
. De este modo, aunque la
disolución de un consorcio impide reducir o evitar los despidos, la negativa
a negociar sobre la atenuación de las consecuencias del despido (ej.
mediante mayores indemnizaciones que la mínima legal, reciclaje
profesional, empleo por cuenta propia, medidas compensatorias de las
diferencias salariales con un nuevo empleo, otras fórmulas de prestación
del servicio: concesión a cooperativa laboral, etc.), así como la negativa a
negociar medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la
ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores
despedidos, sitúan la negociación realizada en un mero formalismo de
contenido únicamente informativo circunscrito a la entrega de
documentación.
D) El régimen de adopción de acuerdos
De conformidad con lo dispuesto en el art. 28.1 del RPDC, los
acuerdos en el período de consultas “requerirán la conformidad de la
mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto,
representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de
trabajo afectados”.
4.2.8. El Plan de recolocación externa
El Plan de recolocación externa, cuando proceda según el número de
trabajadores afectados, será elaborado por los correspondientes Servicios
Públicos de Empleo (art. 45 RPDC). Su elaboración corresponderá al
Servicio Público de Empleo Estatal en el caso de despidos colectivos que
afecten al personal laboral de la Administración General del Estado u
organismos o entidades dependientes de ella y a los Servicios Públicos de
Empleo de las correspondientes Comunidades Autónomas en los demás
casos.
51
En el mismo sentido, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 12 de marzo de 2013
(Proc. 5/2013) afirma lo siguiente: “…en el caso objeto de examen no hubo una
negociación de buena fe por parte de la AVM que inició el periodo de consultas con la
firme e inquebrantable voluntad de no reducir en uno solo el número de trabajadores
afectados por las extinciones, y de que estas se ajustaran a los mínimos legales con el
menor coste posible, lo que implica una ausencia de buena fe en el deber de negociar
que impone el art. 51.2 E.T, que no ha existido propiamente un periodo de consultas,
por lo que, de conformidad con el párrafo 4º del apartado undécimo del art. 124 de la
LRJS procede decretar la nulidad del cese impugnado”.
38
El Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad
deberá presentar, al finalizar el período de consultas, el plan de
recolocación externa que hubiera sido elaborado conforme a lo dispuesto
en el párrafo anterior, debiendo presentar, al inicio del mismo, la
justificación acreditativa de haberse dirigido al correspondiente Servicio
Público de Empleo instando su elaboración y el contenido previsto para el
mismo.
4.2.9. Finalización del procedimiento de despido colectivo
A) En el ámbito de la Administración General del Estado y de la
Administración de las Comunidades Autónomas
Al término del período de consultas, el Departamento, Consejería,
organismo o entidad de que se trate comunicará al órgano competente de su
respectiva Administración (se sobreentiende, que es el Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas o autoridad equivalente en el ámbito
de las Comunidades Autónomas), el resultado del mismo, acompañando, en
su caso, el acuerdo que proponga suscribir o la decisión que pretenda
adoptar como resultado de dichas consultas, para que éste emita informe al
respecto (art. 47.1 RPDC). De este modo, el Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas o autoridad equivalente en el ámbito de las
Comunidades Autónomas interviene en dos momentos del procedimiento:
potestativamente antes de la finalización del período de consultas y
preceptivamente al término de éstas.
Este informe será vinculante en el caso de la Administración del
Estado y en el de otras Administraciones Públicas en las que la normativa
aplicable contemple, en el ámbito de sus respectivas competencias, la
obligación de emitir un informe previo y favorable a la adopción de
acuerdos, convenios, pactos o instrumentos similares de los que puedan
derivarse costes u obligaciones en materia de personal a su servicio (art.
47.1 RPDC). El informe será evacuado en el plazo máximo de quince días
a contar desde la fecha de recepción del proyecto de acuerdo o de decisión
extintiva, en virtud de la aplicación analógica del art. 36.3 de la Ley
17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el
año 201352
. Serán nulas de pleno derecho, las decisiones o acuerdos que se
52
De otro modo, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 83.2 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
39
alcancen sin la concurrencia de dicho requisito (art. 47.1 RPDC), esto es,
con omisión del trámite de informe o en contra de un informe desfavorable.
Una vez obtenido el informe antes mencionado, se procederá, en su
caso, a formalizar el acuerdo alcanzado en el plazo máximo de diez días
desde la recepción de aquél53
, o a adoptar, en igual plazo, la decisión
definitiva que proceda (art. 47.3 RPDC).
El Departamento, Consejería, organismo o entidad de que se trate
comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del período de
consultas (art. 47.4 RPDC). Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará a
dicha autoridad copia íntegra del mismo (art. 47.4 RPDC). En todo caso,
comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral
la decisión sobre el despido colectivo que realiza, actualizando, en su caso,
los extremos de la comunicación a que se refiere el art. 37 del RPDC –
número de trabajadores afectados, plazo en el que se van a hacer efectivas
las extinciones contractuales, criterios de selección de los trabajadores
afectados, medidas de acompañamiento social que se vayan a implementar,
etc.- (art. 47.4 RPDC). Entre la documentación remitida, deberá obrar el
informe del órgano competente en materia de Función Pública al que se
refiere el apartado 1, la documentación correspondiente a las medidas
sociales de acompañamiento que se hubieran acordado u ofrecido por la
Administración y el plan de recolocación externa en los casos en que
proceda por el número de trabajadores afectados (art. 47.4 RPDC).
La comunicación a los representantes de los trabajadores y a la
autoridad laboral se realizará en el plazo de diez días a contar desde la
fecha de la formalización del acuerdo o, si éste no se hubiese alcanzado,
desde la adopción de la decisión definitiva (art. 47.5 RPDC). Debe notarse
que la notificación a los representantes legales de los trabajadores de la
Procedimiento Administrativo Común, a cuyo tenor “los informes serán evacuados en
el plazo de diez días, salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los
plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor”. 53
Como advierte, con acierto, la STSJ de Castilla y León de 23 de enero de 2013 (Rec.
núm. 2243/2012), ni el art. 51 del ET ni el artículo 124 de la LJS ”contienen una norma
como la del artículo 41.4 in fine del mismo Estatuto, igualmente reproducida en el
artículo 47.1, según la cual "cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se
presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá
ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo,
coacción o abuso de derecho en su conclusión"”, y, por consiguiente, en el caso del
despido colectivo el trabajador “puede, a través de su demanda individual de despido,
cuestionar la concurrencia de las causas justificativas del despido estimadas suficientes
por la empresa y los representantes de los trabajadores en el pacto resultante del periodo
de consultas”.
40
decisión final de despido colectivo y sus condiciones constituye un
presupuesto determinante del despido colectivo, sobre todo en aquellos
supuestos en que el período de consultas termine sin acuerdo, ya que el art.
124.6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción
social (LJS), instituye dicha notificación como el día inicial del plazo de
caducidad de la acción de despido colectivo54
. Es más, según el art. 47.6
del RPDC, una vez transcurrido el plazo a que se refiere el 47.5 de esta
disposición reglamentaria sin que el ente, organismo o entidad pública
afectados haya comunicado la decisión de despido colectivo, se producirá
la terminación del procedimiento de despido colectivo por caducidad, sin
perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.
B) En el ámbito de la Administración Local
En los procedimientos que afecten al personal laboral de las
entidades que integran la Administración Local o a los entes u organismos
dependientes de ellas, éstos comunicarán a la autoridad laboral competente
el resultado del período de consultas (art. 48 RPDC). Si se hubiera
alcanzado acuerdo, trasladará a dicha autoridad copia íntegra del mismo.
En todo caso, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la
autoridad laboral la decisión sobre el despido colectivo que realiza,
actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación a que se refiere
el art. 37. La comunicación que proceda se realizará en el plazo de quince
días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el período de
consultas, acompañada de la documentación correspondiente a las medidas
sociales de acompañamiento que se hubieran acordado u ofrecido y el plan
de recolocación externa en los casos en que proceda por el número de
trabajadores afectados.
Transcurrido el plazo al que se refiere el apartado anterior sin que el
ente, organismo o entidad pública afectados haya comunicado la decisión
de despido colectivo, se producirá la terminación del procedimiento de
despido colectivo por caducidad, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad
de iniciar un nuevo procedimiento.
54
SSTSJ de la Comunidad de Madrid de 14 de septiembre de 2012 y 9 de noviembre de
2012 (Proc. núm. 850/2012). Cfr. la STSJ de la Comunidad Valenciana de 27 de
noviembre de 2012 (Proc. núm. 15/2012).
41
4.2.10. La notificación de los despidos individuales a los
trabajadores afectados
De conformidad con el art. 51.4 del ET, una vez comunicada la
decisión a los representantes de los trabajadores, la Administración Pública
“podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores
afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo
53.1 de esta Ley”. Y es que la decisión empresarial sobre el despido
colectivo, por si misma, no determina la extinción de los contratos de
trabajo, siendo necesaria la notificación de los despidos individuales a los
trabajadores afectados por el despido colectivo.
Como prescribe el inciso final del art. 51.4 del ET, en todo caso,
“deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la
comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad
laboral y la fecha de efectos del despido”. Por lo demás, como indica la
STSJ de Cataluña de 23 de mayo de 2012, aunque el art. 51.2 del ET prevé
que se puedan ejecutar las fechas del despido en períodos distintos, no
existe previsión legal que permita dejar al arbitrio del empresario la
designación sine die de los posibles trabajadores que vayan a verse
afectados en un período, por ejemplo, de dos años, debiendo la empresa,
por exigencias del art. 51.4 del ET proceder a la notificación individual a
los trabajadores afectados, una vez finalizadas las consultas.
La remisión al art. 53.1 del ET es plena, de forma que el empresario
deberá cumplir, respecto de todos y cada uno de los trabajadores afectados,
con los requisitos previstos en el referido precepto (comunicación escrita al
trabajador expresando la causa, puesta a disposición del trabajador,
simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la
indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses
los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce
mensualidades, concesión de un plazo de preaviso de quince días,
computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador
hasta la extinción del contrato de trabajo, y entrega de una copia de la carta
de despido a la representación legal de los trabajadores para su
conocimiento).
Por lo demás, conviene profundizar sobre los requisitos relativos a la
entrega de la carta de despido al trabajador (a) y de una copia de la misma
a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento (b).
42
a) Al comunicar a cada trabajador concreto que está incluido en el
despido colectivo, es necesario, por mor de lo que establecen los arts. 51.4
y 53.1.a) del ET, entregarle comunicación escrita expresando la causa del
cese o extinción de su contrato de trabajo55
. Debe significarse que esta
cuestión se ha visto modificada con la reforma laboral, ya que con
anterioridad el art. 51 del ET no exigía ni establecía que el empresario
tuviera que entregar al trabajador una comunicación escrita expresiva de las
causas del despido, habiendo entendido la doctrina jurisprudencial que el
art. 53 del ET no era aplicable a los despidos colectivos56
. La comunicación
escrita al trabajador expresando la causa del despido individual se prescribe
en todos los despidos colectivos, tanto si provienen de una decisión
unilateral del empresario, como si son fruto de un acuerdo alcanzado con
él. Siendo así y teniendo en cuenta que las causas genéricas del despido
colectivo han tenido que ser objeto de análisis, examen y justificación en el
período de consultas y han tenido que ser consideradas existentes y
recogidas en el acuerdo con los representantes de los trabajadores o en la
decisión extintiva del empresario, es evidente que el art. 51.4 del ET exige
que el empresario entregue al trabajador una comunicación escrita
expresiva, no tanto de la causa genérica del despido colectivo, como de la
causa particular en la que pueda haberse basado para decidir su despido. No
obstante, la ley no prescribe cuál haya de ser el contenido mínimo de la
carta de despido, debiendo extraerse la solución adecuada para cada
supuesto de despido colectivo.
- Si la decisión del empresario de cesar a cada trabajador a
consecuencia de un despido colectivo se lleva a cabo después de haber
llegado a un acuerdo que pone fin al período de consultas en el que se
expresan y consignan las causas justificativas del despido colectivo, el
número y categoría de los trabajadores que vayan a ser afectados y también
los criterios que hayan de tenerse en cuenta para su determinación e
individualización y éstos permiten saber y conocer qué trabajadores se
verán afectados (como, por ejemplo, cuando hacen referencia a una
condición, cualidad o circunstancia objetiva que no precisa de valoración
alguna, como el haber nacido en una determinada fecha), la comunicación
empresarial no precisa de especial justificación en orden a la determinación
de la causa genérica y particular del despido individual, pues estas ya
figuran en el acuerdo de consultas57
. En estos supuestos, si el trabajador
55
SSTSJ de Madrid de 9 de noviembre de 2012 (Proc. núm. 850/2012) y de Castilla y
León de 23 de enero de 2013 (Rec. núm. 2399/2012). 56
SSTS de 20 de octubre de 2005 (Recud. núm. 4153/2004), 30 de junio de 2006
(Recud. núm. 636/2005) y 10 de julio de 2007 (Recud. núm. 636/2005). 57
En sentido contrario, la STSJ de de Justicia de Castilla y León de 23 de enero de 2013
(Proc. núm. 2399/2012), partiendo de la base de que el trabajador puede cuestionar la
43
que ha sido cesado como consecuencia del despido colectivo considera que
con arreglo a lo pactado él no resulta comprendido en el mismo, puede
perfectamente presentar ante los Tribunales de Justicia la correspondiente
demanda en la que se solicite que se declaré que no está incluido en el
despido colectivo que se le quiere aplicar.
- Si la decisión del empresario de cesar a cada trabajador a
consecuencia de un despido colectivo se lleva a cabo por decisión unilateral
y exclusiva del empresario, sin que exista un acuerdo previo a este acto
extintivo o el acuerdo de consultas no contiene las categorías profesionales
de los trabajadores afectados o no especifica los criterios para su
determinación e individualización o éstos son subjetivos o valorativos, es
preciso que se comunique por escrito a cada trabajador los criterios por los
que cada uno de ellos ha sido escogido entre todos los empleados de la
empresa porque en otro caso el trabajador no podrá saber por qué se le
incluye a él y se verá imposibilitado para rebatir tal inclusión y proponer la
práctica de las pruebas que considere necesarias y, del mismo modo, si
decide impugnarla a través del correspondiente procedimiento judicial,
resultará inviable el examen de la misma al no ser previamente conocida,
por cuanto es claro que el procedimiento a seguir es el establecido en los
arts. 120 y ss de la LJS, y a la luz de tales preceptos, no se pueden admitir
en el acto del juicio al demandado otros motivos de oposición a la demanda
que los contenidos en la comunicación escrita de la extinción58
. Para evitar
la indefensión del trabajador, lesiva del derecho a la tutela judicial, y para
que no se produzca la arbitrariedad empresarial, es preciso que la decisión
extintiva empresarial especifique cuáles son los criterios que en concreto se
han aplicado a los trabajadores para determinar su inclusión en el despido
colectivo, y cuál ha sido la valoración de los mismos.
b) De conformidad con el art. 53.1.c) del ET, “en el supuesto
contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la
concurrencia de la causa del despido colectivo en el caso de que exista acuerdo con los
representantes legales, sostiene que esto hace necesario que el empresario, al comunicar
al trabajador la extinción de su contrato en base al acuerdo de despido colectivo, al igual
que debe hacerlo cuando tal acuerdo no existe, informe de manera suficiente al
trabajador sobre las causas económicas, organizativas, etc. que lo justifican, puesto que
esa información es un requisito básico para posibilitar la defensa judicial de su derecho
y además delimita el contenido posible de las alegaciones empresariales en caso de
impugnación judicial. 58
SSTSJ de Madrid de 16 de enero de 2001 (Rec. núm. 4583/2000) y 23 de noviembre
de 2004 (Rec. núms. 4038/2004 y 4087/2004), de Cataluña de 25 de noviembre de 2004
(Rec. núm. 7714/1997), de Madrid de 11 de julio de 2006 (Rec. núms. 2569/2006 y
2495/2006) y 17 de septiembre de 2007 (Rec. núm. 2237/2007), y de Cataluña de 18 de
octubre de 2011 (Rec. núm. 3101/2011).
44
representación legal de los trabajadores para su conocimiento”59
. Esta
obligación está dirigida al cumplimiento de una doble finalidad. Por un
lado, facilitar a los representantes de los trabajadores el control de los
despidos colectivos. En efecto, la representación de los mismos comporta
no sólo la negociación del acuerdo durante el período de consultas, sino el
seguimiento de su implementación y cumplimiento, para lo cual,
cabalmente, han de tener conocimiento de todos los despidos que se
produzcan en la empresa, a fin de poder controlar que los mismos se
ajustan al acuerdo adoptado en el procedimiento de despido colectivo y que
no infringen el art. 51 del ET. Por otro lado, tiene otra clara finalidad: la de
garantizar el derecho de los trabajadores de defenderse de manera más
precisa al poder ser informados de las condiciones particulares pero
también globales en que se produce su despido, e informar a los
representantes de los trabajadores de esa concreta situación a fin de que
puedan analizar de forma más precisa la conducta de la empresa, al
permitirles conocer en tiempo real, y no a posteriori, si se están aplicando
correctamente los despidos, lo que los trabajadores individuales no están en
condiciones de efectuar por sí mismos.
59
No obstante, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de mayo de 2013 (Rec. núm.
561/2013), en un supuesto en el que se trataba de la impugnación de despidos
individuales acordados en despido colectivo, por causas económicas, productivas y
organizativas, que finalizó con acuerdo el 4-5-12, entregando el 11-5-12 la empresa al
comité de empresa la relación de trabajadores afectados, y a la autoridad laboral el
acuerdo y anexo con la relación de trabajadores afectados, no constando que las cartas
de cese individual de cada una de las actoras fuesen a su vez notificada a la
representación de los trabajadores, afirma lo siguiente: “Por lo que deberá examinarse
si, en el presente supuesto, dicha falta de notificación del despido individual a los
representantes de los trabajadores supone la improcedencia de los mimos, y la
conclusión debe ser negativa, pues el art. 51.2 del ET dice, “…Transcurrido el período
de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si
se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario,
remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final
de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo”, y en su apartado
cuarto dice “4. Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el
empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo
que deberá realizar conforme a lo establecido en el art. 53.1 de esta Ley. En todo caso,
deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación
de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del
despido”, de lo que se desprende que el indicado art. 51.4 se refiere expresamente a la
notificación del despido a los “trabajadores afectados”, por lo que la referencia al art.
53.1 se debe entender a los actos que tengan que ver con esa notificación, es decir carta
de despido, indemnización y preaviso; además, en el presente caso, los representantes
convinieron con la adopción del acuerdo, previo conocimiento de las causas del
despido, pactaron los criterios de selección de trabajadores afectados y conocen el
listado final de los mismos. Por todo lo expuesto el motivo debe desestimarse”.
45
Al respecto, cabe precisar lo siguiente:
- La copia que ha de entregarse no es la del escrito de preaviso sino
la de la carta de despido60
. En efecto, aunque el precepto ser refiere al
“escrito de preaviso”, atendiendo a la finalidad de esta previsión, resulta
cabal interpretar que la misma viene referida a la propia carta de despido.
En efecto, la obligación prevista en los arts. 51.4 y 53.1.c) del ET está
dirigida a facilitar a los representantes de los trabajadores el control de los
despidos colectivos y su correcto despliegue. Y dado que el preaviso no
contiene en sí mismo información relevante para que los representantes de
los trabajadores puedan controlar estas decisiones extintivas, comunicarles
por escrito que se ha preavisado al trabajador resulta insuficiente para
garantizar este control. Esta previsión legal, por consiguiente, obliga al
titular de la empresa a poner a disposición de los representantes de los
trabajadores una copia de la carta de despido entregada en su momento al
trabajador en la medida en que esa es la información que eventualmente
debe permitirles acreditar que los trabajadores despedidos se ajustan a los
criterios de selección pactados y que se cumplen los plazos, fechas y
condiciones en que se deben producir las extinciones contractuales.
- La comunicación de los despidos individuales a los representantes
de los trabajadores debe realizarse mediante la entrega material de la copia
de la carta de despido, no siendo suficiente con el mero conocimiento
verbal de la misma61
ni con la remisión del listado final de los trabajadores
despedidos. En dicha comunicación debe exponerse la causa de la decisión
extintiva y, normalmente, aparte de esta mención preceptiva de la causa,
deben contenerse también las referencias a la concesión del plazo de
preaviso y a la puesta a disposición de la indemnización.
- La copia de la carta de despido debe entregarse “a la
representación legal de los trabajadores”, esto es, a los miembros de los
comités de empresa o delegados de personal; pero también a los delegados
sindicales en virtud de lo dispuesto en el art. 10.3.1º de la LOLS. En los
supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la
empresa, la copia de la carta del despido individual deberá entregarse a los
miembros de la comisión de representantes elegida por la plantilla en el
trámite de negociación del período de consultas, al amparo de lo dispuesto
en el art. 51.2 del ET62
. Y, si no consta la existencia de representantes de
los trabajadores en la empresa, el trámite resultará de imposible
60
Cfr. STS de 18 de abril de 2007 (Recud. núm. 4781/2005). 61
STS de 7 de marzo de 2011 (Recud. núm. 2965/2’010) y STSJ de Galicia de 20 de
diciembre de 2010 (Rec. núm. 3988/2010). 62
STSJ de Cataluña de 19 de enero de 2012 (Rec. núm. 5407/2011).
46
incumplimiento y, por ende, su inobservancia carecerá de incidencia alguna
sobre los despidos individuales63
.
- Este trámite formal debe cumplimentarse en todo caso, esto es,
tanto si se ha alcanzado un acuerdo en el período de consultas como no,
pues la ley no establece ninguna salvedad al respecto. La comunicación de
cada uno de los despidos individuales a los representantes de los
trabajadores tiene como objeto que se controle por éstos la ejecución del
despido colectivo, tanto si proviene de una decisión unilateral del
empresario, como si es fruto de un acuerdo alcanzado con él. Por lo demás,
aunque el acuerdo alcanzado en el período de consultas puede
complementar la norma, arbitrando, por ejemplo, una comisión de
seguimiento para vigilar su cumplimiento, no puede soslayar el trámite
previsto en el art. 53.1.c) del ET. Téngase en cuenta a este respecto que
puede darse el caso de que el acuerdo se haya concertado con una sección
sindical que, aunque mayoritaria en el comité de empresa, no lo conforme
en exclusividad. En este caso, entiendo que será necesario entregar una
copia de la carta de los despidos individuales a la representación legal o
unitaria de los trabajadores.
- El art. 53.1.c) del ET no exige que la entrega de la copia de la carta
de despido se haga simultáneamente a la fecha del despido. No obstante lo
anterior, debe tenerse en cuenta que en tanto en cuanto estamos en
presencia del cumplimiento de un requisito formal en orden a proceder al
despido individual exigido en los arts. 51.4 y 53.1.c) del ET, el mismo debe
concurrir en el momento del despido o en fechas muy cercanas al mismo
para que, en efecto, pueda cumplir las finalidades que les son propias, que
son el control de la representación legal de los trabajadores hasta la
completa ejecución del despido colectivo y el derecho de defensa de los
trabajadores despedidos64
. Si la comunicación se produce con posterioridad
a la comunicación del despido al trabajador, esta formalidad pierde toda su
eficacia y se convierte en letra muerta.
5. La prioridad de permanencia a favor de los
trabajadores fijos
La selección de los concretos trabajadores que vayan a sufrir la
pérdida de empleo a resultas del despido objetivo o del despido colectivo 63
SSTSJ de Castilla-La Mancha de 1 de marzo de 2011 (Rec. núm. 1340/2010), de la
Comunidad Valenciana de 5 de abril de 2011 (Rec. núm. 654/20011) y de Castilla y
León de 9 de noviembre de 2011 (Rec. núm. 1751/2011). 64
SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de junio de 2007 (Rec. núm. 595/2007) y
21 de febrero de 2012 (Rec. núm. 170/2012), de Galicia de 8 de junio de 2012 (Rec.
núm. 1005/2012) y de Andalucía de 10 de diciembre de 2012 (Rec. núm. 675/2012)
47
corresponderá a las Administraciones Públicas, si bien éstas, al igual que el
resto de empresas privadas, deberán respetar65
: el principio de no
discriminación (arts. 14 CE y 17.1 ET); las preferencias reconocidas por el
ET a los representantes legales de los trabajadores, con las ampliaciones
resultantes de lo establecido en los arts. 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985,
de 2 de agosto, y 30.4 y 37.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
Prevención de Riesgos Laborales; y la interdicción del fraude de ley,
consistente, por ejemplo, en la selección de los trabajadores con contrato
fijo en vez de temporal, con el resultado de hacer más precario el empleo.
Además, las Administraciones Públicas tendrán que ceñirse a criterios
estrictamente objetivos, por cuanto que ésta es la regla que con carácter
general debe regir la actuación de las mismas, y que deberán precisar a los
efectos de fundamentar su decisión selectiva66
. Dichos principios deben
girar en torno a los principios constitucionales de mérito y capacidad (art.
103.3 CE) –que deben jugar un papel decisivo, no sólo en el acceso al
empleo, sino también, aunque con menor intensidad, en el desarrollo de la
relación de trabajo y en la extinción-, y de eficacia administrativa (art.
103.1 CE)67
.
En este sentido, cabría proponer como posibles criterios ordenadores,
los siguientes: 1º) los trabajadores con contrato temporal; 2º) los
trabajadores indefinidos no fijos de plantilla y demás trabajadores cuyo
contrato esté aquejado de alguna irregularidad68
; 3º) los trabajadores que
ocupen los puestos de trabajo a suprimir; y 4º) los resultados obtenidos por
los trabajadores afectados en la evaluación del desempeño y, en su defecto,
la puntuación alcanzada en el correspondiente concurso de provisión de los
puestos de trabajo o de acceso; 5ª) la antigüedad, respetando una especie de
preferencia de los más antiguos sobre los más modernos.
A este respecto, el párrafo tercero de la Disposición Adicional 21ª del
ET, en su redacción dada por la Ley 3/2012, establece que “tendrá
65
VIVERO SERRANO, J., “Extinción del contrato de trabajo”, en AA.VV., El
personal laboral al servicio de las Corporaciones Locales, La Ley, Madrid, 2010, pp.
1211 y ss. 66
Así, LÓPEZ GÓMEZ, J.M., El régimen jurídico del personal laboral de las
Administraciones Públicas, Madrid, 1995, p. 384; GOERLICH PESET, J.Mª. y NORES
TORRES, L.E., “Reestructuración de plantilla en el ámbito de la Administración
Local…”, cit., p. 164; y CRUZ VILLALÓN, J., “Los expedientes de regulación de
empleo…”, cit., p. 39. Cfr. RAMOS MORAGUES, F., El personal laboral de las
Administraciones Públicas, La Ley, Madrid, 2011, pp. 645 y ss. 67
VIVERO SERRANO, J., “Extinción del contrato de trabajo”, cit., p. 1215. 6868
En este sentido, la STSJ de Galicia de 2 de mayo de 2013 (Rec. núm. 10/2013)
afirma que la condición de indefinido no otorga ningún derecho preferente sobre otros
trabajadores laborales fijos, aunque sean más modernos.
48
prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido
esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y
capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al
efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que
se refiere el párrafo anterior”69
. La prioridad de permanencia en la
Administración Pública juega a favor de los trabajadores fijos frente a los
temporales y a los indefinidos no fijos de plantilla. El legislador se refiere a
los trabajadores fijos que hubieran adquirido esta categoría “a través de un
procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto”, sin prejuzgar
dicho procedimiento. Y, en este sentido, hay que significar que el art. 61.7
del EBEP contempla sin orden ni preferencia alguna hasta tres sistemas
selectivos diferentes (la oposición, el concurso-oposición y el concurso de
méritos), que no ofrecen el mismo grado de objetividad. Por ello, y dada la
sospecha generalizada de clientelismo, favoritismo, amiguismo, nepotismo
y corporativismo que existe en torno al acceso al empleo público,
especialmente del prestado en régimen laboral, habría que ponderar los
concretos sistemas en virtud del cuales los trabajadores en liza hayan
accedido al empleo público.
En cualquier caso, el legislador considera los procedimientos de
selección de los trabajadores, desechando otros factores como los
resultados alcanzados por éstos en los sistemas de provisión de los puestos
de trabajo o en la evaluación del desempeño, lo que podría resultar
discutible en la medida en que aquéllos no garantizan necesariamente que
la Administración Pública vaya a quedarse con los servicios de los
trabajadores más capaces y meritorios. Sin embargo, aunque el legislador
estatal habilita y obliga a las Administraciones Públicas a establecer
“sistemas que permitan la evaluación del desempeño de sus empleados”
(art. 20.1 del EBEP), en aras a una mayor flexibilidad y adaptabilidad a las
diferentes organizaciones a las que ha de aplicarse el EBEP, renunció a
establecer en esta materia un modelo uniforme para todos los empleados
públicos de todas las Administraciones Públicas, limitándose a fijar una
serie de finalidades, criterios o conceptos a los que pueden o, en su caso,
deben responder los ulteriores desarrollos normativos de las mismas.
Desarrollos que, al incidir sobre ámbitos materiales reservados a la ley, se
remiten a las Leyes que regulen la función pública del Estado, de las
Comunidades Autónomas y de la Administración Local. Y, de ahí, que la
Disposición Final 4ª.2 del EBEP difiera la aplicación de lo establecido en el
art. 20 del EBEP a la fecha de entrada en vigor de las Leyes de Función
69
Por todos, VIVERO SERRANO, J.B., El acceso al empleo público en régimen
laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009.
Esta regla sólo se aplica en las Administraciones Públicas [STSJ de Madrid de 9
de abril de 2013 (Proc. núm. 18/2013)].
49
Pública que se dicten en su desarrollo. En definitiva, la evaluación del
desempeño no ha sido desarrollada en el sistema actual del empleo público.
A mayor abundamiento, los costes iniciales de la implantación de los
sistemas de evaluación de desempleo serían muy considerables y, en fin, si
se organizasen de forma defectuosa, desestabilizarían las diferentes
organizaciones administrativas. Por ello, se sostiene en la necesidad de una
implantación gradual de los sistemas de evaluación del desempeño, a
efectos de instaurar, en primer lugar, la cultura de la evaluación y detectar
las carencias en la formación de los empleados públicos, e ir
extendiéndolos posteriormente al conjunto de la organización y a todos los
efectos que se prevean70
.
No obstante lo anterior, el art. 15 del Real Decreto-ley 20/2012, de
13 de julio, de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de
fomento de la competitividad, descubre unas consecuencias más
contundentes para la evaluación del desempleo. En este sentido, se
prescribe que en el ámbito de la Administración del Estado y los
organismos y entes de derecho público dependientes o vinculados de la
misma, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas “adoptará,
en el marco del artículo 69.2 del Estatuto Básico del Empleado Público,
las medidas y actuaciones requeridas para garantizar la asignación
eficiente y la optimización de sus recursos humanos” y que “igualmente se
fijarán sistemas objetivos que permitan evaluar el desempeño de los
empleados”. Para ello, por el citado Ministerio “se analizará la
distribución del personal en los distintos ámbitos de la Administración del
Estado y se adoptarán criterios vinculantes de movilidad y asignación de
puestos en dicho ámbito, teniendo la competencia para acordar, en su
caso, los cambios de adscripción de puestos o redistribución de efectivos,
que sean necesarios para una asignación más eficiente y adecuada de los
recursos humanos”. Y así, los sistemas de evaluación del desempeño, al
quedar vinculados a los efectos más “duros”, pueden provocar la resistencia
a su aplicación y llevar a un diseño acelerado y a una implantación
desazonada de los mismos.
La garantía legal de permanencia en la Administración Pública que
prescribe la Disposición Adicional 21ª del ET es, desde luego, relativa, de
suerte que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos
de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta
alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los
que se proyecta el efecto de la causa extintiva. En ese caso la garantía 70
FARIÑA GUILLÉN, J.F. y CABRERA DOMÍNGUEZ, J.Mª., “La carrera
profesional de los empleados públicos”, en AA.VV., Los recursos humanos en la
Administración Local, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 266.
50
excluye un elemento de selección –el puesto del trabajador fijo– y obliga a
que ésta opere sobre los restantes trabajadores. El problema consiste en
determinar si la garantía se mantiene dentro del ámbito de afectación de la
causa extintiva o si, por el contrario, puede superar ese ámbito, y
extenderse a otros ámbitos que quedan fuera de esa afectación, siempre que
en ese ámbito existan puestos de trabajo funcionalmente equivalentes a los
afectados y, por tanto, intercambiables. Delimitado así el problema, hay
que comenzar señalando que no hay en la Disposición Adicional 20ª del ET
ninguna regla que establezca que la garantía de la preferencia deba quedar
limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva. Por el contrario, la
disposición adicional citada se refiere al despido por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de
los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público y
éstos serán en principio el ámbito de afectación, aunque ello obligue a que,
por la lógica de la sustitución, pueda resultar afectado por la causa extintiva
quien objetivamente no lo estaría en principio, pues si el ente, organismo o
entidad de que se trate, para respetar la garantía tiene que emplear al
trabajador fijo en otra unidad o departamento, esto llevará normalmente
consigo que un trabajador temporal o indefinido no fijo de esa unidad o
departamento pueda resultar excedente, si no hay vacante y su puesto de
trabajo es asignado al trabajador fijo.
De resultar insuficientes las reglas anteriores, habría que ponderar los
resultados obtenidos por los trabajadores afectados en la evaluación del
desempeño y, en su defecto, la puntuación alcanzada en el correspondiente
concurso de provisión de los puestos de trabajo o de acceso, y la
antigüedad, respetando una especie de preferencia de los más antiguos
sobre los más modernos, a no ser que la Administración Pública pudiera
aducir y acreditar otro tipo de argumentos en aras a una organización
administrativa más racional y eficaz.
No obstante lo anterior, en rigor la prioridad de permanencia no se
impone en la Ley 3/2012, sino que se supedita a la decisión al respecto de
los entes, organismos y entidades que tienen la consideración de
Administraciones Públicas. Mas ello no puede interpretarse como una
facultad discrecional de las referidas Administraciones Públicas, sino como
una habilitación a su favor para que en función del juego combinado de los
principios constitucionales de mérito y capacidad, de un lado, y de eficacia
administrativa, de otro, adopten la solución más adecuada para el interés
general. Otra interpretación resultaría difícilmente conciliable con los
postulados constitucionales. En cualquier caso, y en virtud de lo dispuesto
en el art. 38.b) del Reglamento, el ente, organismo o entidad pública de que
se trate deberá indicar en la comunicación de inicio del período de
51
consultas los “criterios tenidos en cuenta en relación con el
establecimiento de la prioridad de permanencia del personal laboral fijo
que hubiera adquirido esta condición de acuerdo con los principios de
igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de
ingreso convocado al efecto”. De este modo, las Administraciones Públicas
no pueden limitarse a desglosar el número de extinciones pretendidas por
categorías o grupos y especificar los criterios a tener en cuenta en su
ulterior designación (arts. 3.1 y 38 RPDC), sino que, además, deberán
indicar los criterios tenidos en cuenta en relación con el establecimiento de
la prioridad de permanencia prevista en el último párrafo de la Disposición
Adicional 20ª del ET. Por lo demás, aunque el tenor literal del art. 38.b)
parece indicar que tal precisión sólo es necesaria cuando el órgano o
entidad imponga la referida prioridad de permanencia, por las razones de
fondo antes expuestas, hay que entender que la Administración Pública
también deberá justificar en la comunicación de inicio del período de
consultas la afectación de los trabajadores que hubieran adquirido la
condición de fijos, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y
capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al
efecto.
En todo caso, el art. 41.2 del Reglamento introduce la potestad de la
Secretaria de Estado de Administraciones Públicas o autoridad equivalente
en el ámbito de las Comunidades Autónomas, de imponer la aplicación de
dicha prioridad en los procedimientos que afecten al personal laboral de sus
respectivos ámbitos, aún cuando el Departamento, Consejería, organismo o
entidad que promueva el procedimiento no lo hubiera previsto, “si, a la
vista del expediente, entendiese que es aplicable dicha prioridad, por ser
adecuada a las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la
ordenación general en materia de recursos humanos y el interés público”.
Es más, el art. 43.2.a) del RPDC autoriza al Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas o autoridad equivalente a “acordar” antes de la
finalización del período de consultas “la aplicación de la prioridad a la
que se refiere el artículo 41, que tendrá carácter vinculante en los términos
que figuren en el acuerdo o resolución que se dicte”, en cuyo caso dicho
órgano “remitirá al Departamento, Consejería, organismo o entidad
promotora del procedimiento, a la representación de los trabajadores y a
la autoridad laboral, antes de la finalización del período de consultas,
copia de la resolución por la que se establezca la citada prioridad”. De
esta forma, son dos los órganos que pueden imponer la aplicación de esa
prioridad en los procedimientos que afecten al personal laboral, lo que no
deja de resultar extravagante. Por ello, y en aras a una interpretación
armónica, cabe entender que dicha facultad corresponde al Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas a propuesta de la Secretaría de
52
Estado de Administraciones Públicas o autoridad equivalente en el ámbito
de las Comunidades Autónomas.
Finalmente, la prioridad de permanencia de que tratamos no afectará
a la establecida con carácter general respecto de los representantes de los
trabajadores y deberá cohonestarse con la que eventualmente pudiese estar
establecida convencionalmente en virtud del art. 51.5 del ET, a cuyo tenor
“mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el período de
consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de
otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores
de determinada edad o personas con discapacidad”.
5.