los derechos políticos y la democracia: estándares del

LOS DERECHOS POLÍTICOS EN LATINOAMÉRICA 1

Los Derechos políticos y la Democracia: Estándares del sistema

Interamericano

Por Jorge Alejandro Amaya1

La pandemia de COVID-19 que ha justificado la declaración de emergencia

sanitaria no solo ha puesto en alerta a la sanidad, sino también alterado algunos

de los principios y derechos del sistema de la democracia constitucional,

causando alarmantes efectos institucionales en todo el mundo occidental y con

gran intensidad en muchos países latinoamericanos.

En este marco, que recordemos había sido precedido meses antes de la

pandemia, por intensos y violentos movimientos sociales en algunos países

como Chile, Bolivia, Ecuador, Colombia, entre otros, - por supuesto con

características propias en cada uno de ellos - pero con una distinción común

como es el descreimiento de la sociedad en la representación política, creo

importante revisar los estándares que el SIDH, propiamente la jurisprudencia de

la CorteIDH, ha construido en los últimos 15 años alrededor de la democracia

como sistema de gobierno y de los derechos y la participación política como

instrumento de ejercicio del principio de soberanía popular y elemento

condicionante de la democracia.

Justicia independiente, división de poderes, libertad de expresión, pluralismo,

alternancia democrática, elecciones periódicas libres y transparentes, en

resumen instituciones sólidas son las características de la "Democracia

Constitucional", un modelo jurídico político completo y complejo que aúna una

forma de gobierno, el autogobierno popular, y una forma de Estado, el llamado

Estado Constitucional de derecho.

La "Democracia Constitucional" tiene por consiguiente un aspecto procesal o

procedimental que se rige en principio por la regla de la mayoría; y un aspecto

sustancial o institucional que actúa como autolimitaciones a dicha regla, ya que

1 Doctor y posdoctor en Derecho (UBA). Posdoctor en Derecho (UNIBO). Profesor de grado y posgrado de la (UBA-UNIBO). Presidente del Instituto para el Desarrollo Constitucional (IDC) Asociación Civil y de la Asociación Argentina de Derecho Procesal Constitucional (AADPC).


dichas limitaciones nacen, al menos de la perspectiva del derecho positivo,

desde el ejercicio del poder constituyente y de las facultades de los poderes del

Estado que fueron diseñadas en ejercicio de la soberanía popular.

En nuestra Latinoamérica la Carta Democrática Interamericana suscripta en

Lima en el año 2001 integrante del corpus iuris interamericano exige a los países

signatarios la vigencia y afianzamiento de dichas características institucionales.

Sin embargo, coexisten en Latinoamérica - en teoría y práctica - modelos de

democracia que priorizan de diferente forma los elementos procesales y

sustanciales, relativizando, flexibilizando o apartándose directamente del modelo

de Democracia Constitucional consagrado por la Carta Democrática

Interamericana, produciendo un marcado desequilibrio en favor de la regla

mayoritaria y una notoria minimización de las limitaciones a dicha regla.

Para estos modelos también llamados democráticos los derechos y las

instituciones, como limitaciones al poder quedan sujetos fuertemente a la

voluntad mayoritaria.

La palabra “democracia” es una de las palabras más amplias del lenguaje jurídico

político, y por cierto un concepto multívoco, y sin bien la democracia es una

realidad palpable en el mundo occidental no opera igual en los distintos países

que se definen como democráticos. ¿Es igual la democracia inglesa que la rusa?

¿La Sueca o la China? ¿La norteamericana y la boliviana? ¿La venezolana, la

cubana, la inglesa o la argentina? No requerimos ser expertos o estudiosos de

la teoría de la democracia, ni conocedores en profundidad del funcionamiento

institucional de estos países, para afirmar instintivamente que en muchos de

estos casos no parecen iguales, sino muy por el contrario se vislumbran como

diferentes.

Lo cierto, es que hasta la segunda mitad del siglo XX el concepto de democracia

ha conocido una amplia diversificación de formulaciones. Tan amplias

formulaciones que al final de los años ochenta no había todavía una teoría

central de la democracia, y no se podía hablar todavía de una teoría de la

democracia plenamente desarrollada.

Si aún en el siglo XXI no podemos hablar de una teoría de la democracia

plenamente desarrollada, significa que no hay unanimidad sobre los principios

básicos de la teoría democrática, sea en su normatividad o en su aplicación. La

realidad expone crudamente esta afirmación.


Muchos países latinoamericanos, asiáticos, africanos y hasta europeos se

consideran gobiernos democráticos y, sin embargo, algunos de nosotros no

estaríamos tan seguros en calificarlos de dicha manera, o al menos,

destacaríamos la mala calidad del funcionamiento de la democracia en dichos

países o de la normatividad en que se basa.

Pero esta afirmación está condicionada siempre por nuestro concepto de

democracia, o sea por lo que entendemos por democracia.

Si bien el sufragio popular constituye un punto común en la teoría democrática,

y entonces podremos hablar de “democracia” en singular, corresponde referirnos

a los modelos en forma plural, ya que, desde la interrelación entre democracia y

constitución, entre regla de la mayoría y limitaciones a dicha regla, se configuran

distintos modelos democráticos cuyas diferencias han sido destacadas desde

distintas perspectivas por varios autores.

Mi clasificación de los “modelos de democracia” a los que me refiero en esta

exposición se construye, desde la perspectiva de la relación entre democracia y

constitución, es decir, desde la interacción entre la aspiración del autogobierno

popular y los límites que el propio autogobierno se impone normativamente en

un texto que denomina Constitución y al que se le otorga "supremacía" a efectos

de operar como regla de referencia, reconocimiento, o validación de todo el

sistema jurídico.

¿Porque el estado constitucional es aquel que reconoce derechos

fundamentales y al mismo tiempo divide el poder político?

La conexión entre ambos elementos se ilustra a partir que los derechos

individuales son los limites principales del poder político e inviolables por el

mismo, tanto en el sentido negativo como positivo, es decir en el sentido que no

puede adoptar decisiones que lesionen esos derechos, como en el sentido que

está obligado a asegurar su disfrute por parte de los individuos.

La división o separación de los poderes es aquel diseño constitucional destinado

a prevenir los abusos del poder y proteger los derechos fundamentales del

individuo que constituyen los principales límites del poder político.

Siguiendo entonces esta línea de pensamiento, constitución en un sentido

estricto y propio, es la norma o conjunto de normas que, por un lado, reconoce

derechos fundamentales y, por otro, instituye poderes públicos articulando sus


competencias y regulando su ejercicio en función de la protección de la garantía

y de la tutela de los derechos.

El modelo de "Democracia Constitucional" incluye distintos sub-modelos

democráticos: el liberal, social, deliberativo; y rechaza a mi criterio otros: el

llamado electoral, el delegativo, el popular y el populista. Avancemos en esta

idea.

Dentro de las variantes que presenta en el mundo occidental la concepción de la

democracia constitucional, podemos incluir a la democracia liberal; a la

democracia social; y a la democracia deliberativa.

Las tres variantes del modelo de Democracia Constitucional que adopta el

Sistema Interamericano promueven, con distintos matices, las siguientes

características:

Una constitución suprema que reconoce derechos individuales y limita el

poder del Estado a través de algún esquema de división del poder.

El derecho de todos los ciudadanos a votar y ser votado en elecciones

libres y transparentes.

El status de inviolabilidad del derecho de propiedad privada.

La existencia de un sistema político pluralista.

La vigencia de la libertad de expresión y de prensa, así como el acceso a

fuentes de información alternativa a las propias del gobierno que

garanticen el derecho a la información de los ciudadanos.

El respeto de las mayorías en la toma de decisiones, pero dentro de un

marco institucional de protección férrea de los derechos de las minorías.

Giovanni Sartori es, sin duda, uno de los más fervientes defensores

contemporáneos del modelo liberal que, desde Tocqueville a De Ruggiero,

pasando por Kelsen o Raymond Aron, intenta discernir – en esencia - la relación

entre la libertad y la igualdad. La democracia liberal refuerza la individualidad

frente al contexto social.

El modelo liberal es ante todo la técnica de limitar el poder del Estado; mientras

que el social se preocupa por la inserción del poder popular en el Estado. O, en

otras palabras, mientras el liberal se preocupa por la forma del Estado, el

demócrata social se interesa por el contenido de las formas emanadas del

Estado.


Y estas características de la democracia liberal y social no son menores, tienen

enorme relevancia en resguardo de los derechos humanos.

La democracia social, que han adoptado la gran mayoría de los países europeos

y latinoamericanos, fortalece los derechos sociales entendiendo los mismos

como aquellos que tienen que ver con la protección de los más desfavorecidos,

son derechos que obligan al Estado a actuar. La educación, el derecho a una

vivienda digna, el derecho a la salud, etc.

El sub-modelo deliberativo se identifica con Habermas, su principal gestor. Para

este el autogobierno no consiste en el ejercicio de la soberanía por el pueblo,

sino en la realización de la voluntad popular como procedimiento. Habermas

cuestiona la representación clásica y sostiene que debe hacerse procedimental.

Esto es, ya no se trata de limitar a la mayoría a través de los derechos de las

minorías, sino más bien de democratizar los procesos de toma de decisiones

públicas y de racionalización social.

Frente a estos sub-modelos, que a través de diferentes vías y formas de

organizar el poder asumen la limitación de la regla mayoritaria, se presentan

otros modelos democráticos que, o relativizan la importancia de las instituciones

y los derechos como limitantes del poder electoral; o construyen el modelo a

partir de un gobierno incondicional de la mayoría.

Esto sucede con los modelos electoral, delegativo, popular y populista. El

electoral elaborado por Shumpeter se construye a partir de la idea que la

democracia es un método de combate político entre grupos, por medio de las

elecciones para formar gobierno. El pueblo es un actor más bien pasivo, sin una

clara identidad, que reacciona a los estímulos de la propaganda política y donde

la participación ciudadana se cristaliza solo en el acto de votar.

La propuesta del modelo de democracia electoral se reduce a un mecanismo

plebiscitario regular, no entre opciones ideológicas, sino entre líderes o caudillos

El modelo delegativo, cuya profundización corresponde al argentino Guillermo

O’Donnell

se basa en la premisa de que (quien sea que gane una elección presidencial)

tendrá el derecho a gobernar como considere apropiado, restringido sólo por la

realidad de las relaciones de poder existentes y por un período en funciones

limitado constitucionalmente, que inevitable y recurrentemente tratará de sortear.


El presidente es considerado como la encarnación del país, principal custodio e

intérprete de sus intereses.

De acuerdo con esta visión, otras instituciones, por ejemplo los Poderes

Legislativo y Judicial, constituyen estorbos a un presidente democráticamente

elegido por amplia mayoría popular. La rendición de cuentas a dichas

instituciones aparece como un mero obstáculo a la plena autoridad que le ha

sido delegada al presidente.

El modelo de la democracia popular se expresó en los estados socialistas

desarrollados principalmente durante el siglo XX en Europa del Este. Estos

regímenes han sido institucionalmente variados, aunque en todos ellos el

pluralismo, expresión y contenido esencial de los principios de libertad e

igualdad, fue limitado o prácticamente inexistente.

Finalmente, el llamado modelo populista, propugna una relación emocional entre el

líder y su pueblo, que se construye e identifica con un sistema de identidades

colectivas cuya unión o lazo nace de la oposición a un enemigo (“el otro

antagónico”).

Los dos rasgos principales del populismo, son la supremacía de la voluntad popular

y la relación emocional y directa de un líder con el pueblo. Aquí comparte

características con la democracia delegativa y la electoral.

Todos estos modelos, priorizan el gobierno de los hombres o del hombre, frente al

gobierno de las leyes.

Como vemos, estos últimos modelos llamados, curiosamente para muchos,

democráticos se tensionan claramente con el modelo de la democracia

constitucional, la cual consagra a la división del poder, y a los derechos

individuales, como límites del mismo para evitar el autoritarismo; y al pluralismo

y la tolerancia como principios protectores de la individualidad de la persona y

del sistema político.

Asimismo la democracia (como forma de gobierno) posee un intenso, decisivo y

relevante aspecto procesal: el conjunto de procedimientos de decisión.

Los modelos enrolados hoy en la Democracia Constitucional, se construyen

cuestionando y limitando la absoluta validez de la regla de la mayoría que rige

centralmente los procedimientos de la democracia. Ya desde mediados del siglo


XIX, el concepto de mayorías y minorías en la democracia ha venido dando un

vuelco valorativo radical.

Madison en El Federalista había anticipado esta visión, al señalar que tan

peligrosa para la república es la minoría detentadora del poder, como la mayoría

que lo ejerce sin límites constitucionales sobre la minoría.

Por consiguiente, los derechos fundamentales constituyen una materia a la que

no es legítimo aplicar la regla de la mayoría. Los derechos son derechos contra

la mayoría que escapan a su ámbito de decisión. No es legítimo suprimir ningún

derecho fundamental mediante una decisión mayoritaria, incluso esta

concepción valdría para la unanimidad.

Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales son un “coto vedado” en el

lenguaje de Garzón Valdés; una “esfera indecidible” en la terminología de

Ferrajoli o el “as de la baraja” en el juego de las razones jurídicas, según Dworkin.

Por eso, los límites de “aplicación” a la regla de mayoría entran en conflicto con

todas aquellas concepciones democráticas que otorgan un valor axiológico

inconmovible a la regla misma, para las cuales esta constituye la única forma de

expresión del principio de autogobierno que otorga legitimidad a las decisiones

colectivas.

En el ámbito del ordenamiento jurídico de una democracia constitucional, las

reglas procedimentales que construyen la decisión pública están sujetas a

normas material y/o formalmente supra ordenadas, por lo cual la mayoría no

puede tomar cualquier decisión sobre cualquier cuestión.

Los derechos, como limitaciones al poder público resultan “indecidibles” para la

regla mayoritaria, al menos en su eliminación o restricción irrazonable; y la

división del poder - real y efectiva - constituye el otro "núcleo duro" de la

democracia constitucional, que se edifica sobre los valores del pluralismo, la

tolerancia, la alternancia y la protección de las minorías.

Como vimos, existen muchos modelos de democracia en la teoría y en la praxis,

pero no todos tienen como finalidad la construcción de instituciones sólidas, en

el sentido que le otorga la Carta Democrática Interamericana. No existe una

relación directa entre democracia e instituciones sólidas, como muchas veces

equivocadamente se cree.


Muchos modelos democráticos no persiguen la institucionalidad sino la

personalidad, son modelos democráticos reñidos con el constitucionalismo, y por

consiguiente, con la limitación del poder personal, partidario, o mayoritario.

No son democracias constitucionales, ya que la división del poder es una

quimera y los derechos individuales se encuentran condicionados por la regla de

la mayoría. Los valores del pluralismo, la alternancia y la tolerancia, si existen en

sus textos jurídicos, son meras declaraciones de papel.

El modelo de la democracia constitucional requiere centralmente no solo de

derechos y control del poder, sino también de instituciones sólidas.

Hoy encontramos que el estado constitucional y democrático ha superado el

principio de legalidad y se ha proyectado al principio de constitucionalidad.

La sociedad pretende encontrar en la Constitución un instrumento eficaz para

canalizar y resolver institucional y socialmente las tensiones que la comunidad

enfrenta.

Esta realidad convive - con el avance en algunos países - del llamado derecho

de los derechos humanos y del derecho procesal transnacional, que refuerzan

este sentimiento, seguramente excesivo, de que todo se resuelve a partir de la

Constitución.

Ahora bien, adentrándonos en los derechos políticos recordemos que el art. 23

de la CADH consagra de manera amplia a los derechos políticos y de

participación, y el art. 27 lo complementa, estableciendo que la suspensión de

garantías por los Estados miembros, en casos de emergencia, no podrá afectar

–entre otros– los derechos políticos, reforzando de esta manera la importancia

que tienen dentro de la estructura normativa internacional.

Recordemos el contenido de estos dos artículos de la Convención:

Artículo 23. Derechos Políticos

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y

oportunidades:

a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por

medio de representantes libremente elegidos;


b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por

sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión

de la voluntad de los electores, y

c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones

públicas de su país.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a

que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad,

nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o

condena, por juez competente, en proceso penal.

Artículo 27. Suspensión de Garantías

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace

la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar

disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las

exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de

esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con

las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen

discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma,

religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos

determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la

Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad

Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de

Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17

(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20

(Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías

judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá

informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente

Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los

Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido,

de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya

dado por terminada tal suspensión.


En lo personal, siguiendo la doctrina Italiana representada en este tema por

autores como Bobbio o Michelángelo Bovero adhiero a la teoría que considera

a los derechos políticos como condiciones o precondiciones esenciales del

sistema democrático

En la actualidad, entre los derechos políticos tiene cabida un espectro amplio y

relevante, como los derechos de asociación, reunión, expresión de las ideas,

formar parte de los partidos políticos o postularse para los cargos de elección

popular; pero el derecho de sufragio o voto revestido de las características de

igual, universal, personal, libre y secreto, y su consecuente respeto, es –para

muchos autores– el más importante de los derechos políticos.

A partir de la reforma de 1994 de la Constitución argentina, los nuevos arts. 37

(derechos políticos), 38 (partidos políticos), 39 (iniciativa popular) y 40 (consulta

popular), y los incluidos en los pactos de derechos humanos que han adquirido

jerarquía constitucional, conforme al art. 75, inc. 22, han dado un importante

contenido formal a la norma originaria que los incluía implícitamente (art. 33),

complementándola y explicitándola.

Muchas de las declaraciones y tratados internacionales sobre derechos

humanos encierran principios y disposiciones relacionados con la materia de los

derechos políticos.

Así lo hacen especialmente la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención Americana sobre

Derechos Humanos. También encontramos referencia a estos derechos en la

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial y en la Convención sobre la Eliminación de todas las

Formas de Discriminación contra la Mujer. Cabe, asimismo, recordar dentro de

esta normativa a la Carta Democrática Interamericana que analizamos

precedentemente.

Los derechos políticos reconocidos ampliamente por el artículo 23 CADH

incluyen, por un lado, el derecho a votar o elegir a sus autoridades, y, por el otro,

el derecho a ser votado o ser elegido como autoridad. En otras palabras, la

Convención reconoce el derecho de los ciudadanos a ejercer el sufragio activo,


y la oportunidad de los ciudadanos a ejercer el sufragio pasivo, lo que conforma

el derecho de participación ciudadana2.

Con la finalidad de delinear un marco de regulación razonable del ejercicio de

los derechos políticos por parte de los Estados la Convención Americana

reconoció un número exhaustivo de “condiciones habilitantes” que el Estado

puede establecer para que los ciudadanos ejerzan el sufragio activo y pasivo; a

saber, la “edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o

mental” (art. 23, 2) y estableció la “condena, por juez competente, en proceso

penal”, como única causal de suspensión o privación de los derechos políticos.

Esta cláusula establecida por la Convención significa que el Estado puede

suspender o privar a una persona de sus derechos políticos después de que

esta haya sido sentenciada, como producto de un proceso judicial ajustado a las

garantías del debido proceso penal.

La jurisprudencia de la CorteIDH ha una corta pero rica jurisprudencia en materia

de derechos políticos, principalmente en los casos “Yatama vs. Nicaragua”

(2005), “Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos” (2008), “Manuel

Cepeda Vargas vs. Colombia” (2010); “López Mendoza vs. Venezuela” (2011) y

Gustavo Pedro c/Colombia (2020).

En “Yatama” La Comisión presentó la demanda con el fin de que la Corte

decidiera si el Estado violó los artículos 8 (Garantías Judiciales), 23 (Derechos

Políticos) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, todos ellos en

relación con los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber

de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de dicho tratado, en perjuicio de

los candidatos a alcaldes, vicealcaldes y concejales presentados por el partido

político regional indígena Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka

(“YATAMA”).

Según lo alegado por la Comisión, dichas personas habían sido excluidas de

participar en las elecciones municipales realizadas el 5 de noviembre de 2000

2 Art. 23 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y

oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o

por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones

periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que

garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en

condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.


en las Regiones Autónomas del Atlántico Norte y del Atlántico Sur, como

consecuencia de la resolución emitida el 15 de agosto de 2000 por el Consejo

Supremo Electoral. En la demanda se indicó que las presuntas víctimas

presentaron diversos recursos contra dicha resolución y, finalmente, el 25 de

octubre de 2000 la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua declaró

improcedente un recurso de amparo interpuesto por éstos.

La Comisión señaló que el Estado no previó un recurso que hubiese permitido

amparar el derecho de dichos candidatos de participar y ser elegidos en las

elecciones municipales de 5 de noviembre de 2000, como tampoco adoptó

medidas legislativas o de otro carácter que fuesen necesarias para hacer

efectivos tales derechos, especialmente no previó “normas en la ley electoral,

en orden a facilitar la participación política de las organizaciones indígenas en

los procesos electorales de la Región Autónoma de la Costa Atlántica de

Nicaragua, de acuerdo al derecho consuetudinario,

A mi criterio en “Yatama” la Corte adhiere al principio democrático del pluralismo

(político y cultural) al destacar el derecho de participación política de las

organizaciones indígenas en los procesos electorales de la Región Autónoma

de la Costa Atlántica de Nicaragua, de acuerdo al derecho consuetudinario, los

valores, usos y costumbres de los pueblos indígenas de la región.

En “Castañeda Gutman” La Comisión Interamericana sometió a la Corte una

demanda en contra de los Estados Unidos Mexicanos la cual se originó en la

petición presentada por Jorge Castañeda Gutman. La demanda se relacionaba

con la inexistencia en el ámbito interno de un recurso sencillo y efectivo para el

reclamo de la constitucionalidad de los derechos políticos y el consecuente

impedimento para que el señor Jorge Castañeda Gutman inscribiera su

candidatura independiente a la Presidencia de México para las elecciones que

se celebraron en julio de 2006.

En “Castañeda Gutman” relacionado, al igual que “Yatama”, con el monopolio

de los partidos políticos de las candidaturas, el aspecto que me interesa destacar

es la posición de la Corte cuando afirma que el ejercicio efectivo de los derechos

políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las

sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos


previstos en la Convención, adhiriendo al parecer a la teoría de los derechos

políticos como pre-condicionantes de la democracia.

En “Manuel Cepeda Vargas” La Comisión Interamericana presentó una demanda

contra el Estado de Colombia en relación a la ejecución extrajudicial del entonces

Senador Manuel Cepeda Vargas perpetrada el 9 de agosto de 1994 en la ciudad

de Bogotá, así como a las alegadas falta de debida diligencia en la investigación

y sanción de todos los responsables, obstrucción de justicia y la falta de

reparación adecuada a favor de los familiares.

El Senador Cepeda Vargas era comunicador social y líder del Partido Comunista

Colombiano y del partido político Unión Patriótica. Se alegó que su ejecución se

enmarcaba en un patrón sistemático de violencia contra los miembros de dichos

partidos y que fue perpetrada mediante la supuesta coordinación operativa entre

miembros del Ejército y grupos paramilitares, a través del llamado “plan golpe de

gracia”.

La Comisión sostuvo, asimismo, que dicha ejecución reflejaba la situación de los

miembros de la UP, los actos de hostigamientos, persecución y atentados en su

contra. Además, alegó que la ejecución del Senador Cepeda “sobresale en el

patrón de violencia contra los militantes de la UP, dado su rol como último

representante electo por voto popular” de ese partido, y constituye un crimen

contra la humanidad.

Del trágico caso “Manuel Cepeda Vargas” me interesa destacar un aspecto

institucional de enorme relevancia a mi criterio: El principio de alternancia

democrática que surge de la importancia que la sentencia otorga a la “oposición”

dentro del modelo de democracia constitucional.

Un tema central de todos estos casos es la afirmación por parte de la CorteIDH

de que las condiciones que habilita el art. 23 numeral 2 de la CADH para la

restricción por parte de los Estados de los derechos políticos tienen como

propósito central evitar la posibilidad de discriminación en el ejercicio de estos

derechos.

Si bien se trata de límites que legítimamente los Estados pueden establecer para

regular el ejercicio y goce de los derechos políticos y no constituyen una

enumeración taxativa y cerrada, las regulaciones deben “observar los principios

de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrática”.


Con el fin de analizar el cumplimiento de este último requisito, la Corte IDH valora

si la condición habilitante: “a) satisface una necesidad social imperiosa, esto es,

está orientada a satisfacer un interés público imperativo; b) es la que restringe

en menor grado el derecho protegido, y c) se ajusta estrechamente al logro del

objetivo legítimo”, lo que implica a nuestra forma de ver posicionarnos desde la

perspectiva de un control estricto de constitucionalidad.

Finalmente en “López Mendoza v. Venezuela” La Corte debía determinar si las

sanciones de inhabilitación impuestas al señor López Mendoza por decisión de

un órgano administrativo y la consiguiente imposibilidad de que registrara su

candidatura para cargos de elección popular eran o no compatibles con la

Convención Americana.

La restricción máxima para el ejercicio de los derechos políticos se produce

cuando el Estado priva o suspende los derechos al sufragio activo o pasivo de

una persona, quien por lo demás cumple con las condiciones habilitantes

relativas a la edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción y capacidad civil

o mental, u otras.

Como garantía contra la privación o suspensión arbitraria de los derechos

políticos, el art. 23, inc. 2, de la CADH establece que, la privación de los

derechos políticos debe provenir de una condena por juez competente en

proceso penal,

De una interpretación del art. 23, inc. 2, conforme al sentido corriente de sus

términos, se tiene que la frase “condena por juez competente en proceso penal”

no es equiparable a las expresiones “edad, nacionalidad, residencia, idioma,

instrucción, capacidad civil o mental”.

Mientras estas últimas son abiertas e indefinidas y, por tanto, deben

necesariamente ser desarrolladas y precisadas por los Estados el término

“condena, por juez competente, en proceso penal” parecería ser, en principio,

cerrado y definido.

Esta interpretación cerrada tuvo su debate en “López Mendoza” conforme los

argumentos de los votos de los jueces EDUARDO VIO GROSSI y DIEGO

GARCÍA SAYÁN.

El primero estuvo a favor de la interpretación que la decisión de un órgano

administrativo, que en el caso había impedido, que se registrara la candidatura


de López Mendoza para cargos de elección popular debía provenir

taxativamente “de una condena por juez competente en proceso penal”.

El juez GARCÍA SAYÁN abrió otras posibilidades, preguntándose si la palabra

“exclusivamente” que precede el numeral 2 del art. 23 CADH impedía en su

totalidad la posibilidad de utilizar vías judiciales no penales o administrativas,

disciplinarias u otras para limitar cargos públicos, proponiendo un cierto margen

de apreciación para los Estados a través de una interpretación sistemática de la

Convención con otros instrumentos internacionales posteriores, adoptados en el

marco de la lucha contra la corrupción que no establecen una limitación similar.

Estos argumentos –dice GARCÍA SAYÁN– permiten aceptar la

convencionalidad de otros mecanismos que disponen inhabilitaciones a

funcionarios públicos, incluso electivos, como ser el juicio político, el sistema

administrativo disciplinario y la justicia electoral, porque un sistema no es

excluyente de otro.

Recientemente, la CorteIDH ha ratificado la doctrina sentada en “López

Mendoza” en el caso “Gustavo Petro c/ Colombia” y con cita del precedente

sostuvo que el art. 23 de la Convención no permite que un órgano administrativo

pueda aplicar una sanción que implique una restricción a los derechos políticos

de un funcionario público democráticamente electo, otorgando dicho carácter a

la sanción de inhabilitación pública que había impuesto la Procuraduría

Colombiana.

A mi criterio, los puntos más interesantes, y sobre los cuales cabe discutir la

doctrina de la Corte sentada en los dos casos citados , se nuclea en la extensión

del derecho político pasivo, es decir, la capacidad de los Estados para restringir

(transitoria o definitivamente) las postulaciones a cargos electivos y determinar

el tipo de poder u organismo interno del cual puede provenir la restricción, según

la estructura constitucional de los distintos países integrantes del sistema

interamericano.

La cuestión es de mayor importancia, pues las distintas posiciones pueden

acarrear consecuencias diferentes y graves en términos de los diseños

constitucionales de los Estados.

Adviértase en torno al reciente caso caso “Petro” que la Constitución colombiana

de 1991 ha situado al Ministerio Público dentro de un diagrama constitucional


que, juntamente con la Contraloría General de la República, integra, bajo el

Título X de la Constitución, los “organismos de control”.

En este sentido, el art. 275 posiciona al procurador general de la Nación como

supremo director del Ministerio Público, disponiendo el art. 276 que será elegido

por el Senado para un período institucional de cuatro años, de una terna

integrada por candidatos de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de

Justicia y el Consejo de Estado con el voto favorable de la mayoría absoluta de

sus miembros, y que no pertenecerá al mismo partido, movimiento político o

coalición del presidente de la República, y no podrá ser reelegido, aclarando que

si el partido o movimiento político al cual pertenezca el procurador entrara a

formar parte del Gobierno, el elegido cesará en sus funciones y se procederá a

una nueva elección.

Según el art. 277 de la Const. de Colombia, el procurador tiene por función (entre

otras), “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen

funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el

poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer

las respectivas sanciones conforme a la ley”, y según el art. 278 puede

“desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al

funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas”.

Sin perjuicio de señalar que no surge expresamente de la Constitución la

capacidad de destituir a los funcionarios públicos electivos, pues cuando el art.

278 autoriza la desvinculación del cargo se refiere al “funcionario público” a

secas, cabe destacar que esta facultad ha sido convalidada en muchas

situaciones por la Corte Constitucional colombiana quien examinó las normas

constitucionales y reglamentarias desde la óptica específica del art. 23 CADH y

no encontró vicio de convencionalidad alguno.

En este contexto, parecería ser que la Constitución colombiana de 1991 ha

pretendido crear un órgano autónomo o extra-poder claramente “contra-

mayoritario”, con jurisdicción constitucional propia e independiente, que le ha

atribuido facultades constitucionales vinculadas con el control de la

Administración y la actuación pública de los funcionarios, incluso los de origen

electivo, pudiendo controlarlos, investigarlos, sancionarlos y hasta destituirlos.

En el supuesto que los procedimientos previstos para las sanciones y

destituciones respetaran las garantías exigidas durante el proceso penal ¿sería


conteste este órgano de diseño constitucional interno con las exigencias de la

Convención? ¿Sería correcto catalogar a sus facultades como administrativas?

¿No constituiría acaso una jurisdicción constitucional independiente como la

parlamentaria?

¿Deben los Estados estructurar las Constituciones bajo la modalidad de la

división del poder clásica? ¿No podrían crear un nuevo diseño de división de

poderes?

¿Solo el Poder Judicial en el Estado de Derecho puede imponer sanciones de

inhabilitación? ¿En qué situación quedará la institución del juicio político o

impeachment cuando a la destitución del funcionario se le adiciona la

inhabilitación para ejercer funciones públicas?

¿Deben ser cuestionados intrínsecamente algunos diseños constitucionales que

responden, a la historia, tradición, necesidades particulares de la idiosincrasia

de los países y de su geopolítica? En lo personal tengo muchas preguntas y

pocas respuestas.

El otro punto de relevancia sobre el que cabe reflexionar en torno a la

restricción de las candidaturas electorales se centra en la interpretación de la

frase “condena, por juez competente, en proceso penal”. ¿Basta una condena

de primera instancia? ¿Necesito cumplir a los fines de la exclusión electoral el

requisito del doble conforme del SIDH? ¿Es exigencia que la condena se

encuentre firme? ¿En este último caso, cuando consideramos que la

sentencia se encuentra firme?

Sin duda alguna, la restricción al derecho pasivo de sufragio se justifica porque

el mismo aparece estrechamente ligado a una determinada concepción de la

representación; precisamente porque se espera de los elegidos cualidades

singulares se les exigen condiciones distintas y más estrictas que las que se

requieren para el ejercicio del sufragio activo, ya que no es solamente un

derecho, sino también constituye la oferta electoral3.

Esta afirmación conceptual fue utilizada por la CNE para crear en su oportunidad

una restricción al derecho de sufragio pasivo que a mi criterio no encontraba

3Fallos CNE 3275/03 y 4195/09.


sustento legal taxativo en nuestra normativa constitucional, legal, ni

convencional, contraviniendo - de esta manera el principio de legalidad (arts. 18,

19 CN) y la presunción de inocencia garantizado por el artículo 18 CN y el artículo

8. 2 de la CADH.

La decisión de la CNE que construida inicialmente en el caso “Partido Nuevo

Distrito Corrientes s/oficialización de listas de senadores y diputados nacionales

– elecciones del 23 de noviembre de 2003”, el cual pasó casi inadvertida en su

momento, pero cobró visibilidad cuando fue repetida en el caso “Menem” en

razón del diferente peso institucional y político de los actores en ciernes.

El caso se relacionó con la postulación del Sr. Raúl Romero Feris al cargo de

Senador Nacional por la Provincia de Corrientes. Sintéticamente los hechos

fueron los siguientes: ante la formalización de la candidatura, la misma fue

impugnada por pesar sobre el candidato dos sentencias condenatorias de

Primera Instancia. El Juez Federal de Primera Instancia con competencia

electoral, con cita del art. 23.2 de la CADH, rechazó dicha impugnación por no

hallarse firmes dichas condenas, poniendo de relieve además que el candidato

cumplía con las condiciones que fija el art. 55 CN para el cargo de Senador

Nacional.

La decisión fue apelada ante la CNE y, en el ínterin, se produjo la elección

popular, siendo el Sr. Romero Feris electo. Encontrándose su título en el marco

de la Cámara respectiva a efectos que se le tomara juramento, el Tribunal de

alzada se pronuncia revocando la sentencia del a quo y disponiendo el

corrimiento de candidatos de la lista oficializada por el Partido Nuevo, por

considerar que el candidato se encontraba inhabilitado para el cargo.

Descartando que el caso se hubiera tornado abstracto por haberse cumplido el

acto eleccionario4, el Tribunal razonó de la siguiente manera para concluir que

el candidato se encontraba inhabilitado:

4 Lo hace con citación de la jurisprudencia de la CSJN in re “Bussi”, sentencia del 4/11/2003.

Considerando 2º.


Comenzó diciendo que para admitirse una candidatura a senador nacional se

requerían dos clases de requisitos: uno de carácter general, el de idoneidad; y

otros de carácter particular fijados por el art. 55 CN5.

Sostuvo que el concepto de idoneidad exigido por el art. 16 CN para los cargos

públicos comprendía facetas técnicas, morales, éticas y culturales, entre las

cuales se encontraba carecer de antecedentes penales. A este argumento

agregó que los arts. 1 y 3 de la ley de ética pública dictada en el marco del art.

36 CN obligaban a los funcionarios a ejercer una conducta acorde a la “ética

pública”6.

Luego de adelantar que, a criterio del Tribunal, Romero Feris no reúnía la

condición de idoneidad suficiente para ser candidato al cargo que pretende7, ya

que se trata de un ciudadano sobre el que pesan dos sentencias condenatorias

de Primera Instancia por delitos contra la administración pública que incluían la

accesoria de inhabilitación especial, descartó la presunción de inocencia

argumentando que si bien las condenas eran de primera instancia gozaban de

la presunción de certeza y legitimidad que les asistían en virtud de haber sido

dictadas por un tribunal competente, conforme a derecho y con todas las

garantías del debido proceso legal”. La doctrina sentada por la CNE en “Partido

Nuevo” fue afirmada obiter tres años después de su dictado en el recordado caso

“Patti”8;y en 2016 en “Procuración Penitenciaria de la Nación”9.

Este precedente – desde mi perspectiva y lo dije y lo escribí desde el primer

momento tenía dificultades constitucionales fuertes. La imposición de requisitos

vinculados a la moral republicana para los postulantes a cargos públicos

constituye una exigencia vinculada a la teoría de la representación democrática,

pero los mismos deben respetar los principios de legalidad, proporcionalidad y

finalidad, establecidos como estándares por el SIDH.

Como vimos, para la CorteIDH, sólo hay condena –y por lo tanto posibilidad de

5Considerando 5º.

6Considerando 6º.

7Considerando 8º.

8 CNE, falloNº 3741/2006, 14 de septiembre de 2006.

9 Considerando 5º.


restricción de derechos políticos y consecuente inhabilidad para ser candidato-

cuando hay sentencia definitiva, porque de lo contrario se haría prevalecer (como

en “Partido Nuevo”) preceptos de índole procesal -como la presunción de certeza

y legitimidad de las sentencias no consentidas- sobre disposiciones sustanciales

como las del art. 18 de la CN y 8.2. de la CADH.

En este sentido, en el caso Ricardo Canese vs. Paraguay10 la Corte

Interamericana señaló: “... en el principio de presunción de inocencia subyace el

propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es

inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada."11

La doctrina de los órganos del sistema interamericano en torno a la extensión

del principio de presunción de inocencia y al concepto de “condena por juez

competente en proceso penal” como causal de restricción autorizada de los

derechos políticos quedó afianzada en el año 2011 en “Lopez Mendoza

c/Venezuela”12 donde la CorteIDH sostuvo que para privar o suspender

legítimamente los derechos políticos de cualquier persona, el Estado debe antes

haberla condenado por la comisión de un delito, luego de cumplir con todas las

condiciones de un proceso judicial penal, en el que tienen respetarse las

garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana13.

En el igual sentido, nuestra CSJN en el caso “Mignone” sostuvo: “... resulta

imprescindible observar que el adverbio de modo “exclusivamente” utilizado por

el art. 23 de la convención citada, denota que el elenco de casos en los cuales

se permite la reglamentación por ley interna del ejercicio de los denominados

derechos políticos, constituye un número cerrado y, por su propia naturaleza, de

interpretación restrictiva, por lo cual toda ampliación que la ley nacional haga de

dicho elenco resulta contraria al instrumento internacional”14.

Dos años antes del precedente “Partido Nuevo” nuestro Alto Tribunal ya había

marcado esta senda garantista del sufragio pasivo en “Alianza Frente para la

10

CorteIDH, sentencia del 31 de agosto de 2004, serie C, N° 111, párrafo 153 y 154.

11 Con anterioridad se había expresado, en el caso Neira Alegría y otros vs. Perú, Reparaciones -

sentencia del 19 de septiembre de 1996, serie C, ° 29, párr. 45, " ... ya que las víctimas no habían

sido condenadas por sentencia firme por lo cual es aplicable el principio general de derecho de la

presunción de inocencia (art. 8.2 Convención Americana).

12CorteIDH sentencia Serie C No. 233, 1 de septiembre de 2011.

13Cfr Caso López Mendoza, párr. 107.

14 CSJN Fallos: 325:524, Considerando 15º del voto de los Dres. Fayt y Petracchi.


Unidad (elecciones provinciales gobernador y vicegobernador, diputados y

senadores provinciales) s/oficialización listas de candidatos-Romero Feris”15, al

habilitar la candidatura a Gobernador Provincial de Raúl Romero Feris que se

encontraba detenido con prisión preventiva firme, declarando la

inconstitucionalidad de los arts. 53 y 57 de la Constitución Provincial y del art. 3º

inciso d) del Código Electoral Provincial, que disponían la inhabilitación para ser

diputado y senador a los candidatos procesados con prisión preventiva firme.

La CNE aplicó el caso “Partido Nuevo” al caso “Menem” por considerarlo un

precedente “incontrovertible”, pero su sentencia, como todos sabemos, fue

revocada en su oportunidad por la CSJN sosteniendo que no había analogía por

existir dos diferencias sustanciales que lo alejan fáctica y normativamente del

precedente:

No se estaba ante una elección de candidatos sino de precandidatos (ley

26.571); en el precedente la condena era de primera instancia, y en el caso

Menem provenía de la Cámara de Casación Penal, máximo Tribunal Penal del

país;

Pero ni en “Partido Nuevo” ni en “Menem” existía una sentencia definitiva, y por

consiguiente la presunción de inocencia se mantenía ya que si bien en “Menem”

había sentencia definitiva del superior tribunal de la causa en los términos del

sistema interno16, no la había en los términos del sistema interamericano17, ya

que la condena no revestía el doble conforme que exige el sistema internacional

porque el ex presidente había sido absuelto por el primer tribunal interviniente.

La condena de la Cámara de Casación Penal cumple hoy con el requisito

convencional del doble conforme, al revisar no solo cuestiones de derecho sino

también de hecho18. Aquí la presunción de inocencia – de haberse cumplido el

doble conforme – estaba desde mi perspectiva, fuertemente disminuida

habiendo perdido su primacía, ya que el único recurso pendiente en el sistema

interno es extraordinario y por consiguiente de extensión muy limitada, porque

se ciñe – en principio - a las cuestiones federales exclusivamente, no abriéndose

15 CSJN fallos 324:3143, 27/09/2001.

16 Arts. 457 CPP; y. 14, ley 48.

17CorteIDH, Casos Herrera Ulloa vs Costa Rica; RicardoCanese vs Paraguay, Mohamed c/

Argentina. 18 CSJN, Casal, Matías Eugenio y otro/ robo simple en grado de tentativa, 20/09/2005.


campo para una revisión amplia, salvo a través - excepcionalmente - de la

doctrina de la arbitrariedad.

En dichas condiciones, la sentencia definitiva podría constituir causal de

inhabilitación en los términos del art. 23.2 CADH (condena de juez competente

en proceso penal) sin perjuicio que se encuentre apelada por ante la CSJN a

través de la instancia extraordinaria, ya que a los efectos de inhabilitación para

ocupar cargos públicos resulta una restricción a los derechos políticos pasivos

que proviene de una causal taxativa prevista literalmente en la CADH (art. 23.2);

donde el Estado Argentino dio cumplimiento a las garantías del proceso penal

previstas en el art. 8.2. CADH;y respetando esta interpretación los principios de

legalidad, proporcionalidad y finalidad para el afianzamiento de una sociedad

democrática.

En síntesis mi posición es que respetaría el principio de presunción de inocencia

y los principios de legalidad, proporcionalidad y finalidad a los fines de una

inhabilitación electoral la exclusión de un candidato sobre el que pesa una

condena penal cuando la misma emana del superior tribunal de la causa y se ha

respetado el doble conforme del sistema interamericano.

El tema hoy se ha complicado más con motivo de la puesta en vigencia en todo

el territorio nacional por parte de la Comisión Bicameral de implementación del

nuevo Código Procesal Penal de los artículos 366, 367, 368, 369, 370 y 375 del

Código Procesal Penal sancionado en el año 2014, cuyo contenido tendrá

alcance sobre “todos los tribunales con competencia en materia penal de todas

las jurisdicciones federales”.

La normativa en cuestión integra en sus artículos 366, 367, 368, 369 y 370 el

título V del Código denominado Revisión de sentencia condenatoria firma y el

artículo 375 pertenece al libro Cuarto titulado Ejecución. Los primeros regulan,

en general, una antigua institución del derecho penal existente desde 1888,

como es la revisión de las sentencias firmes en supuestos tales como falsedad

de pruebas, prevaricato, cohecho, descubrimiento de nuevos hechos o

elementos de prueba; o nueva legislación más favorable, pero llama la atención

la ambigüedad de la causal del inciso e. del artículo 366 al incluir “Se dicte en el

caso concreto una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos


o una decisión de un órgano de aplicación de un tratado en una comunicación

individual”.

Los comentarios sobre esta causal se centraron principalmente en la existencia

de una sentencia de la Corte Interamericana en el caso concreto, no viendo

criticable esta situación. Diferimos con esta visión en razón de la diferente

naturaleza jurídica que tiene el juicio internacional y el juicio nacional, sin

perjuicio de ello creo que en la ambigüedad de la parte final del inciso “…o una

decisión de un órgano de aplicación de un tratado en una comunicación

individual” se encuentra el riesgo. Una decisión de un órgano de aplicación de

un tratado en una comunicación individual sería por ejemplo una medida cautelar

o un pedido de informes de la Comisión Interamericana de DDHH, un órgano

político del sistema interamericano.

También merece un comentario negativo la norma del artículo 375 tomada

unilateral e intencionalmente del libro Cuarto, título I del Código.

El mismo establece “Remisión de la sentencia. Solo podrán ser ejecutadas las

sentencias firmes…”- Y si solo pueden ser ejecutadas las sentencias firmes cabe

preguntarnos «cuándo» debe entenderse que una sentencia condenatoria se

encuentra firme.

Pues bien, en general, doctrina y jurisprudencia mayoritaria entienden que la

sentencia de condena no se encuentra firme mientras estén pendientes de

resolución recursos ordinarios y/o extraordinarios de apelación de la sentencia

previstos en la legislación: el recurso amplio de casación penal y el recurso

extraordinario federal durante la tramitación del recurso interpuesto en tiempo y

forma.

Sin embargo, para otro cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia la sentencia

es firme cuando se declara inadmisible el recurso extraordinario federal, o bien

cuando se ha dejado transcurrir el plazo para la interposición de esta

impugnación, denegando efecto suspensivo al recurso directo ante la Corte

Suprema de Justicia de la Nación mientras la Corte no haga lugar a la queja; y

para otro la inmutabilidad propia de la cosa juzgada recién se adquiere con la

desestimación del recurso de queja por parte de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación.


Ahora bien, si por el artículo 366 pueden ser revisadas las condenas firmes

cuando se dicten en el caso concreto una sentencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos o una decisión de un órgano de aplicación de un tratado

en una comunicación individual; y si por el 375 solo pueden ser ejecutadas

sentencias firmes, podrían plantearse muchos interrogantes:

¿Ha desplazado el Código Procesal Penal la última palabra constitucional interna

en esta materia al sistema internacional? ¿Puede suspender la firmeza de una

sentencia penal interna el dictado de una decisión individual de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos? ¿Puede suspender los efectos de un

acto jurisdiccional interno la decisión de un organismo político internacional?

¿Podría llegar a interpretarse que una medida provisional de la CorteIDH o una

cautelar de la ComisiónIDH tienen esta operatividad?

los derechos políticos y la democracia: estándares del

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