LOS DERECHOS PERMITIDOS A UNA DÉCADA

DE LA CONTRARREFORMA INDÍGENA: PROBLEMARIO

Magdalena Gómez*

INTRODUCCIÓN

Mi punto de partida es que en 2001 cerramos una etapa muy

fuerte en torno a la movilización política, la reivindicación y el

debate en torno a los conceptos del derecho indígena (Gómez et

al., 1997, 2001, 2002, 2004 y 2005) y que los saldos que tenemos

permiten analizar la viabilidad de alcanzar la justiciabilidad1 del

derecho indígena a la luz de las restricciones que en el camino se

fueron colocando tanto a nivel nacional como internacional. En

este texto abordaré algunos elementos que dan cuenta de las

tendencias y de los indicadores, que en última instancia muestran

la concreción en la práctica de la razón de Estado que prevaleció

al decidir la mutilación y la distorsión del alcance de la reforma en

materia indígena pactada en los Acuerdos de San Andrés La-

rraínzar, en 1996.2

Cabe aclarar que no se trata de un informe exhaustivo. Las

referencias de apoyo, sin embargo, son significativas del estado de

la cuestión, si bien en lo general se refieren al ámbito federal.

* Abogada mexicana, profesora de la Universidad Pedagógica Nacional, cuer-

po académico Ciudadanía, diversidad y educación, integrante del grupo Paz

con Democracia. Colaboradora en la sección de Opinión del periódico La

Jornada.

1 Por justiciabilidad interna nos referimos a la aplicación en derecho nacional

de normas internacionales.

2 Estos acuerdos fueron el resultado de la Mesa Uno sobre Derechos y Cultura

Indígena realizada entre septiembre de 1995 y febrero de 1996, en el marco

del Diálogo y Negociación del gobierno federal mexicano con el Ejército

Zapatista de Liberación Nacional.

637

Para ello, acercaré la mirada a los indicadores básicos: legislación,

jurisprudencia y políticas públicas, desde la lógica del accionar

del Estado. Colocaré también la atención en la dimensión inter-

nacional del derecho indígena, factor que se hace presente, si bien

todavía con exiguos resultados en términos de su impacto.

Una mención especial en este recuento merecerá la

problemática de los recursos naturales, por ser el corazón de la

razón de Estado que se expresó en la contrarreforma indígena de

2001. Analizaré el vínculo de la minería en contraste con los

derechos de los pueblos indígenas, lo cual nos lleva a la reflexión

sobre la naturaleza de la propiedad indígena.

Brisna Caxaj (2008), académica guatemalteca, aborda el

concepto de “derechos permitidos” para señalar que el Estado ha

realizado una suerte de selección de derechos. Lo hace a partir del

aporte de Charles Hale en torno al “indio permitido”. Así, señala

que hay derechos “permitidos” como el relativo a la educación

bilingüe e intercultural, en cambio, la práctica de la defensa del

territorio se constituye en un derecho prohibido, criminalizado.

Asumo como fecha clave el año 2001, con la reforma al

Artículo 2° constitucional, y no 2007, en el que fue aprobada la

Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los

Pueblos Indígenas. No se pretende devaluar dicha declaración

emblemática. La razón de ello es que para ese año ya estaba en

curso en México la etapa de “los derechos permitidos”, de la cual

daré cuenta, y la postura de nuestro país en pro de la Declaración

de la onu ya no guardaba riesgos internos para el Estado, pues se

había construido una muralla para impedir la aplicación de los

derechos colectivos, de los derechos de los pueblos indígenas. En

concordancia con ello, el gobierno enfatiza en sus informes a

organismos internacionales su disposición a traducir dicho

instrumento a las lenguas indígenas. Es una acción necesaria, pero

inaceptable si se la ubica en lógica reduccionista, como parece

reflejar el conjunto de reformas y políticas posteriores a 2001.

Finalmente, ofreceré algunas reflexiones en perspectiva o a

manera de conclusiones preliminares.

638

LA TRANSMUTACIÓN INDIGENISTA: GATOPARDISMO DE LAS

POLÍTICAS PÚBLICAS

Con el cambio de gobierno, el 5 de diciembre de 2000, el

Presidente Vicente Fox presentó al Senado como iniciativa de

reforma constitucional la propuesta Cocopa.3 Tras la movilización

de la “Marcha del Color de la Tierra” y la presentación del EZLN

y del Congreso Nacional Indígena ante el Congreso de la Unión,

la Cámara de Senadores elaboró un dictamen que luego fue

aprobado por la Cámara de Diputados y algunas legislaturas

estatales. Con base en dicho dictamen la comisión permanente del

Congreso de la Unión declaró el 18 de julio de 2001 formalmente

aprobada la reforma constitucional, la cual fue publicada en el

Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto del mismo año.4

Así, tenemos que 2001 fue el año de la contrarreforma indí-

gena5, del aborto a la posibilidad de cumplir los Acuerdos de San

Andrés y con ello promover la paz en Chiapas y en todo México.

Sin embargo, dicha contrarreforma le dio sentido a la continuidad

de la misma política indigenista, al elevar a rango constitucional

la ley que creó el Instituto Nacional Indigenista (INI) en 1948. La

clase política mexicana se mostró dispuesta a continuar tratando a

los pueblos indígenas como objetos de atención antes que como

sujetos de derecho y por ello agregó el apartado B al nuevo texto

del Artículo 2° constitucional. Dicho apartado sirvió de vehículo

para el recambio institucional indigenista, que ofrece a los pue-

blos indígenas más de lo mismo sólo que con nuevo disfraz, con

base en un listado de programas sociales que a varias décadas

3 En alusión a su promotora la Comisión de Concordia y Pacificación (Cocopa)

integrada por legisladores de todos los partidos políticos. 4 Desarrollo ampliamente el análisis de la reforma en la ponencia “La Consti-

tucionalidad Pendiente: análisis del proceso mexicano de reformas en materia

indígena, 1992-2001”, presentada en el Seminario sobre Tratados y otros

Acuerdos Constructivos sobre Pueblos Indígenas organizado por la Universidad

de Andalucía, Sevilla España, del 9 al 13 de septiembre de 2001. 5 El término de “contrarreforma” se utiliza en lógica política en contraposición

con el de la reforma que había sido concertada en los Acuerdos de San Andrés

de 1996.

639

de priísmo le habían dado tan malos resultados. Sin duda, entre

algunos legisladores existe la percepción tradicional de que lo que

cuentan son las políticas públicas, las llamadas obligaciones del

Estado, que en el lenguaje de la exposición de motivos abordan

como acciones y no como derechos, con lo cual no se les puede

acusar de mentir (Gómez 2009: 327-341).6

En 2003, quedó claro que hay indigenismo para rato. En la

lógica de “la innovación” se decretó el “agotamiento institucional

del INI” y se creó la Comisión Nacional para el Desarrollo de los

Pueblos Indígenas (CDI), que se sumó a la estrategia oficial de

aplicar la contrarreforma indígena y darle al diferendo político

con el EZLN y los pueblos un carácter de cosa juzgada. En ella

prevalece la visión de los pueblos indígenas como “pobres” objeto

de asistencia y no como sujetos de derecho y se festeja que la

nueva institución no esté sectorizada con ninguna dependencia

porque eso favorece la “transversalidad” de las políticas públicas

en esta materia.

Puntualmente, ¿de qué hablamos? Ya en la ley del ini de 1948,

en su Artículo 12 se enunciaba su facultad de coordinar las accio-

nes del conjunto de la administración pública, lo cual nunca se

logró. La CDI, en cambio, se asume como “instancia de consulta

de la administración pública”, es decir, sustituye y usurpa la titu-

laridad de un derecho que el Convenio 169 de la OIT otorga a los

pueblos (Cruz, 2008). Pretende “coadyuvar al ejercicio de la libre

determinación y autonomía de los pueblos y comunidades indíge-

nas” y “proponer y promover las medidas que se requieran para el

cumplimiento de lo dispuesto en el apartado B del Artículo 2 de la

Constitución”. Es decir, que en el ejercicio de la autonomía de los

pueblos a la que “coadyuvará”, los sustituye.7

6 En el manuscrito “La Reforma Mutilada” (en prensa) explico que la fracción del

pri en el Senado asumió la elaboración de la propuesta de lo que sería el nuevo

Artículo 2° constitucional, en acuerdo con las otras fracciones. En ella

participaban destacados priístas que habían estado a cargo de políticas públicas,

y su “experiencia” no se compadeció de la implicación de la autonomía. Lo

importante eran los programas de atención a la pobreza y a ello le dieron

prioridad en el apartado B que no formaba parte de la iniciativa Cocopa. 7 Es de lamentar que en México se observe la institucionalización de una política

que restringe el deber de consultar, convirtiendo tal obligación en un ejerci- 640

La CDI se organiza con criterios “modernos”, asentando en la

planeación su principal instancia, realizando convenios e interlocu-

ción con el resto de la administración pública. En los hechos, esta

nueva dinámica está provocando división en las comunidades, pues

propicia una oleada de intervenciones y proyectos que, al margen de

su viabilidad, no son decididos por los pueblos desde sus instancias

representativas propias. Cada dependencia y sector llega a promover

sus comités de manera tal que la organización indígena se pulveriza y

se confronta. Esto no parece inocente, pues este activismo oficial

destruye liderazgos y se arroga una representatividad artificial. No es

casual que se privilegie el trabajo en las zonas que mayor trabajo

propio y esfuerzo autonómico han desarrollado.

Los mecanismos de inserción y de búsqueda de legitimación son

diversos. Por ejemplo, a propuesta gubernamental, líderes que han

acompañado el proceso autonómico acuden a instancias interna-

cionales sin que su designación haya pasado por la decisión de los

pueblos. Este activismo es muy riesgoso. Está en juego una ope-

ración de Estado y no es una más, pues busca sacarle el agua a la

autonomía. El llamado “combate a la pobreza” logra paliativos que le

permiten limitados márgenes de legitimación ante la “clientela”

favorecida por sus acciones. Pero aquí la pobreza y su abatimiento no

son el fin sino el medio para penetrar los procesos y dividirlos.

Si nos atenemos al presupuesto de la CDI, encontramos cifras poco

claras, pues no se deslinda su presupuesto del que dicen aplicar las

dependencias a proyectos indígenas. A partir de 2003, con la danza

de los millones se ha pretendido marcar el contraste con la anterior

política indigenista; sin embargo, las abultadas cifras dispersas en las

diversas secretarías auguran todo menos transparencia.

Por otra parte, en la lógica de colocar el acento en el apartado

B del Artículo 2° constitucional, aparte de la CDI se crearon espa-

cios institucionales como la Coordinación General de Educación

cio propio de la planeación de instituciones públicas, que se traduce, en última

instancia, en la realización de foros para recabar opiniones. Ello se expresa en la

reivindicación del Artículo 26 constitucional cuyas consultas van orientadas a la

elaboración sexenal de Planes de Gobierno sin su necesaria articulación con los

elementos propios de una consulta para pueblos indígenas.

641

Intercultural Bilingüe dentro de la Secretaría de Educación

Pública, además de once universidades interculturales así como el

Instituto Nacional de Lenguas Indígenas. Líneas importantes sin

duda, pero que no guardan relación alguna con la supuesta libre

determinación y autonomía que se reconoció a los pueblos indíge-

nas. Sin embargo, entran en la lógica de los derechos permitidos.

En conjunto, estas acciones constituyen lo que se ha denominado

el “neoindigenismo”.

EL SENTIDO DE LALEGISLACIÓN: EL INDIGENISMO

ENCOMENDERO

En este apartado compartiré la reflexión en términos de la via-

bilidad de la justiciabilidad de los derechos indígenas, tratando de

responder a la pregunta: ¿a qué le dan derecho los derechos

reconocidos a los pueblos indígenas?

A partir del saldo expresado en el texto del Artículo 2° consti-

tucional, observamos dos bloques de leyes, ambos precedidos de

la postura política que impuso la razón de Estado para así evitar

que los pueblos indígenas se constituyeran como entidades de

derecho público, lo cual les daría la posibilidad de concretar el

ejercicio de la libre determinación y autonomía y de contar con el

uso y disfrute de los recursos naturales en sus territorios.

El primer bloque de leyes lo integra la emisión de legislación

que se refiere a materias ligadas a recursos naturales, como es el

caso de la minería, sin que aparezca como reglamentaria del

Artículo 2° constitucional. El segundo bloque se refiere a las ini-

ciativas en proceso en el contexto propiamente indígena. Por otra

parte, tenemos el derecho internacional, de manera relevante el

Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas so-

bre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Normativas cuya jus-

ticiabilidad interna se ve fortalecida con la reciente reforma al

Artículo 1º constitucional: “Las normas relativas a los derechos

humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución

642

y con los tratados internacionales en la materia favoreciendo en

todo tiempo a las personas la protección más amplia”.8

Ya para 1992 estaba planteado el debate en torno al reconoci-

miento de los derechos de los pueblos. El vacío jurídico constitu-

cional se empezó a cubrir con la ratificación en 1990 del Conve-

nio 169 de la OIT y con la reforma al párrafo primero del Artículo

4° constitucional, el 28 de enero de 1992, en el que, si bien se

reconoce el carácter pluricultural de la nación mexicana, se relega

y delega en la “ley” la protección y promoción del “desarrollo de

sus lenguas, culturas, usos y costumbres, recursos y formas espe-

cíficas de organización social”, con lo cual le quita fuerza a unos

derechos que requerirían reconocimiento directo en la Constitu-

ción. Por otra parte, el enunciado de derechos omite el derecho a

la autonomía, los derechos políticos y los relativos al sistema in-

terno de regulación de conflictos, entre otros. Tres semanas antes

de la adición indígena al Artículo 4º constitucional, el 6 de enero

de 1992, se promulgó la reforma de fondo al Artículo 27 constitu-

cional en el cual, entre otros planteamientos, se sentaron las bases

para que las tierras entraran al mercado y se rigieran por la ley de

la oferta y la demanda. Entrar al mercado y al mundo del derecho

civil y mercantil significa que los titulares de la tierra pueden

rentar, vender o asociarse, entre otras facultades (Gómez, 1997).

En la fracción VII del nuevo artículo se indica que “la ley

protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas” y la

Ley Agraria declaró en su Artículo 106 del capítulo sobre la

comunidad que “las tierras que corresponden a los grupos

indígenas deberán ser protegidas por las autoridades, en los

términos de la ley que reglamente el Artículo 4º y el segundo

párrafo de la fracción VII del Artículo 27 constitucional”. Ley

que, por cierto, nunca existió.

Dos años antes se había logrado la aprobación del Convenio

169 de la OIT. En las actas de las sesiones de trabajo en las que se

elaboró el convenio consta que los representantes mexicanos

tuvieron mucho que ver al limitar el alcance del convenio con res-

pecto a los recursos naturales. Esto coincide con una declaración

8 Decreto del 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federación.

643

que hiciera con posterioridad el entonces Secretario de Reforma

Agraria, Arturo Warman, a propósito de la iniciativa del ex pre-

sidente Ernesto Zedillo en materia indígena, la cual se presentó en

1998 al Senado para supuestamente cumplir con los Acuerdos de

San Andrés, y que fue impugnada por el EZLN y el movimiento

indígena (Gómez, 2001). La estrategia de difusión de esta iniciati-

va presidencial se acompañó de una entrevista a Arturo Warman

quien afirmó:

Hay un instrumento, el Convenio 169 de la OIT, que es el

único instrumento internacional sobre pueblos indígenas,

más su antecedente el Convenio 107. Sólo 10 países del

mundo han ratificado el Convenio 169. Para México, la

ratificación del Convenio 169 nos planteaba cosas obvias,

ya resueltas en nuestra legislación. Para nosotros el conve-

nio no implicaba el propósito de cambio, sino cosas que ya

habíamos hecho en la historia, como la Reforma Agraria,

como consagrar la igualdad jurídica de todos los mexicanos

ante la ley, como proponernos constitucionalmente el

bienestar y la igualdad de oportunidades. Entonces, la firma

del convenio fue aprobada por el Senado. Los términos de

este Convenio 169 para nosotros eran historia. El debate en

el Senado fue casi mínimo, es decir, se estaba proponiendo

que a los pueblos indígenas se les reconociera el derecho a

la tierra que ocupan. Nosotros hicimos en 1917 ese recono-

cimiento; entonces creo que es un instrumento importante,

pero que en distintos países tiene distinto efecto.

Y quienes tratan de aducir ese convenio como una moti-

vación para el cambio, como lo más avanzado, pues están

atrasados. Es un convenio bueno, muy bueno, pero yo diría

que México lo firmó más bien como un acto de solidaridad

hacia países que estaban más atrás que nosotros. Ahora pre-

sentar el Convenio 169 como la máxima aspiración de jus-

ticia indígena creo que es una exageración sin fundamento,

644

como creo que también necesitamos volver a interiorizar en

nuestra propia historia, en nuestra propia diversidad.9

Es un hecho que en nuestro país de manera especial se ha

practicado una visión defensiva frente a las normas internacio-

nales. ¿Qué se puede decir ante un alegato que se hace en 1998 sin

mencionar que después de la ratificación del Convenio 169 de la

oit se modificó el Artículo 27 constitucional con una orientación

que no guarda congruencia alguna con el contenido de dicho

convenio en materia de tierras y territorios? ¿Cómo se sostiene la

afirmación oficial de que en 2001 se cumplieron los Acuerdos de

San Andrés y se está por encima del derecho internacional, cuan-

do se limita al sujeto de derecho supuestamente reconocido y se

condiciona el acceso al uso y al disfrute de recursos naturales de

por sí acotado a la comunidad indígena?

En los cabildeos para la aprobación de la Declaración de la onu

sobre derechos de los pueblos indígenas también hubo activismo

mexicano. Éste fue precedido de la difusión de informaciones en

esos espacios acerca de que nuestra Constitución era la única que

hablaba de autonomía y libre determinación. Sin embargo,

prácticamente todos los espacios de seguimiento y control de

Naciones Unidas le han planteado a México la necesidad de

revisar la reforma constitucional de 2001.

PRIMER BLOQUE: REFORMAS RELATIVAS ARECURSOS

NATURALES

En una muy brevísima reconstrucción, desde la época colonial se

instauró la tesis de los derechos reales en torno a la propiedad del

subsuelo. Es decir, desde entonces se planteaba que era la Corona

a la que le correspondían los derechos sobre la propiedad del sub-

suelo, y esto se explica por el peso enorme que en toda la Colonia

tuvo la expansión de la minería. En el porfiriato10 se da el debate

9 El Nacional, Suplemento, 16 de marzo de 1998, p. 12. 10 Periodo presidencial del general Porfirio Díaz de 1876 a 1911, quien llegó a la

presidencia con un gran prestigio después de haber peleado en el bando

645

contra esta tesis de los derechos reales a consecuencia de la fuerte

tendencia favorable a la inversión extranjera. Se realizaron suce-

sivas reformas al código minero para favorecer la tesis contraria a

la de los derechos reales, en el sentido de que quien es propietario

de la superficie lo es también del subsuelo. Cabe decir que esta

postura está vigente en la legislación anglosajona, pues en Estados

Unidos de América, quien es propietario de la superficie lo es del

subsuelo. Durante el porfiriato, la política era entregar al capital

extranjero todo el control de los recursos. Los debates que en

torno a ello se dieron se nutrían de una suerte de nacionalismo

económico. Encontramos pues que la regulación del Artículo 27

constitucional en 1917 se correspondía con un sentido nacionalis-

ta, al señalar a la nación como propietaria originaria y establecer

que sólo se podría acceder a los recursos del subsuelo mediante

una concesión para ubicarlo en el terreno de la minería. Ello nos

lleva a volver la mirada hacia 1938, con la expropiación petrolera

decretada por el presidente Lázaro Cárdenas contra las compañías

que desde el porfiriato se habían enquistado en el territorio sin

necesariamente regresar al Estado ni las regalías, ni la posibilidad

de usufructuar los recursos.

Con estos antecedentes, hoy en día nacionalistas de viejo cuño

dirían que es altamente riesgoso cuestionar el principio de que la

propiedad de los recursos naturales corresponde originariamente a

la nación. Sin embargo, en las últimas décadas, y particularmen-

liberal en la Guerra de Reforma y contra la intervención francesa; fue un

gobierno oligárquico y dictatorial que fortaleció al Estado y pacificó al país,

favoreciendo la concentración de la tierra en grandes haciendas productivas a

partir del despojo de comunidades indígenas y de la sujeción del campesinado

bajo relaciones serviles. Modernizó al país abriéndolo al capital extranjero en

minería, agricultura, petróleo, entre otros rubros, e impulsó la industria nacional

y el comercio a través de la expansión de vías férreas y otros medios de

comunicación. Adoptó la filosofía positivista que fue el sustento de su política

de expansión de la instrucción pública laica, gratuita y obligatoria, apoyó el

desarrollo de la ciencia y las artes. Favoreció la recuperación del poder que el

clero había perdido con las Leyes de Reforma y el fortalecimiento de una nueva

élite a partir de la corrupción. El descontento generado por la pobreza, la

corrupción, el fraude electoral y la represión produjo una crisis social que llevó

al estallido revolucionario de 1910.

646

te desde las reformas del gobierno de Salinas de Gortari en 1992, se

dio un vuelco a esta visión en el momento en que se reformó el

Artículo 27 de la Constitución y se posibilitó no sólo la entrada de

las tierras al mercado, sino también que sociedades mercantiles

con capital extranjero puedan asociarse, tomar acciones y tener

control sobre los recursos. Esa reforma se publicitó y se debatió

como fin del reparto agrario, sin reconocer que se trataba de un

proyecto de corte desnacionalizador que dio base a una serie de

reformas legislativas, entre ellas las relativas a la Ley Minera con

todo un planteamiento de apertura a la inversión.

Respecto a la reforma a la Ley Minera de 2005, recordemos

que ya se había aprobado la reforma constitucional al Artículo 2º

en 2001, y había pasado todo el proceso de debate sobre los acuer-

dos de San Andrés. Se inició entonces el proceso que he analizado

en términos de que el Estado percibió que frente a los derechos

había que diseñar una suerte de estrategia defensiva gatopardista:

cambiar para que nada cambie. De esta manera, en el Artículo 13

de la Ley Minera se establece que los pueblos indígenas tienen

derecho preferente frente a una solicitud de una concesión minera,

siempre y cuando igualen la oferta en términos técnicos y

financieros. Suena a burla, y más valía que no hubieran

mencionado nada, pero lo hacen con la idea de señalar que están

reglamentando los derechos de los pueblos indígenas como

preferentes.

En esa reforma a la Ley Minera se establece que las inversio-

nes extranjeras directas pueden llegar a cien por ciento, con 50

años de vigencia a las concesiones mineras, prorrogables hasta por

otros 50 años. No se establecen límites a la superficie concesiona-

da, se permite la transmisión a terceros en torno a la titularidad de

los derechos que de ella deriven, se concursan públicamente pro-

yectos mineros y se simplifica el otorgamiento de las concesiones.

Incluso se establece que en una sola concesión se puede incluir

tanto la exploración como la explotación en el caso de las minas.

Por otra parte, también encontramos que el Estado, aparte de

las concesiones, tiene la facultad o el mecanismo estratégico adi-

cional de la expropiación, o sea, si se logra que se retire una con-

cesión o que se la niegue, el Estado puede expropiar. La ley de ex-

propiación en realidad está en el sentido nacionalista del general

647

Lázaro Cárdenas: el interés nacional está por encima de cualquier

otra consideración. Lo que tenemos ahora que preguntarnos es

¿cuál es el interés nacional?

Ante todo esto, simplemente recordemos que el acceso a recur-

sos naturales según el Artículo 2° constitucional, no puede afectar

o menoscabar los derechos adquiridos por terceros. Esa cerrajería

nos pone a pensar en la viabilidad de la naturaleza de esos

derechos.

La paradoja es que los recursos naturales siguen asignados al

dominio directo de la nación pero las normas secundarias están

orientadas para que el gobierno malbarate estos recursos. Están

absolutamente abiertos y en lógica de mercado la minería es un

ejemplo significativo, pero están también los megaproyectos.

SEGUNDO BLOQUE: EMISIÓN DE LEGISLACIÓN REGLAMENTARIA

DEL ARTÍCULO 2º CONSTITUCIONAL

En primer lugar tenemos la legislación de soporte a nuevas insti-

tuciones: Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los

Pueblos Indígenas, de 2003, Ley General de Derechos Lingüísti-

cos de los Pueblos Indígenas, de 2003 y Ley del Instituto Nacional

de Lenguas Indígenas.

En este contexto se han aprobado otras reformas.11 La primera

de ellas relativa al presupuesto, en la cual encontramos el recono-

cimiento del problema que fue señalado en el apartado de políticas

públicas:

[…] los diferentes instrumentos de desglose del Presupuesto

de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2007

(pef, 2007), sólo permiten identificar el destino de

aproximadamente el 25%, de los 28 mil 882 millones 662

mil 187 pesos, que constituyen el total de las erogaciones de

las dependencias y entidades para atender a la población

indígena.

11 La LXI Legislatura, 9 de febrero de 2010. Se adiciona un último párrafo al inciso

j) de la fracción ii, del Artículo 41 de la Ley Federal de Presupuesto y

Responsabilidad Hacendaria.

648

Por ello se adicionó respecto al proyecto de Presupuesto de

Egresos:

Las previsiones de gasto que correspondan a la atención de

la población indígena, en los términos del apartado B del

Artículo 2 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos; asimismo, las previsiones de gasto de los

programas especiales cuyos recursos se encuentren

previstos en distintos ramos y, en su caso, en los flujos de

efectivo de las entidades.

LAS REFORMAS PARAEL INDIGENISMO ENCOMENDERO

Por otra parte, desde la marginalidad de la Comisión de Asuntos

Indígenas en ambas cámaras se negocian y se aprueban reformas

aparentemente “inofensivas”, pero que reflejan al indigenismo

encomendero diseñado en 2001 para vaciar de sentido a la auto-

nomía y libre determinación de los pueblos indígenas. Se reforma

la ley que creó la Comisión de Desarrollo de los Pueblos Indíge-

nas (CDI) a fin de otorgarle facultades que tienen un claro sentido

antiautonómico. El 3 de marzo de 2011, la Cámara de Diputados

aprobó por amplísima mayoría (359 votos en pro, 30 en contra y

tres abstenciones) que el consejo consultivo de la CDI será presidi-

do por un representante indígena electo “democráticamente” en

sesión plenaria del Consejo, y que éste formará parte de la Junta

de Gobierno integrada por el alfabeto de las dependencias públi-

cas. Ya venía del Senado la iniciativa, así que pasa al Ejecutivo

para su promulgación. ¿Pensaron las y los diputados en serio que

con semejante propuesta se garantiza la representación indígena,

cuando dicho consejo se nombra mediante una convocatoria y no

con la decisión de los pueblos a través de sus formas propias de

organización social y política? Ese mismo día lograron otra

aprobación, más reveladora aún, que sería turnada a los Sena-

dores. Con 378 votos a favor, tres en contra y trece abstenciones,

acordaron la creación del Registro Nacional de Pueblos y Comu-

nidades Indígenas, y la CDI, no el Instituto Nacional de Estadística

y Geografía (INEGI) como en todo caso procedería, estará a cargo

de elaborar dicho registro en coordinación con los estados. La

justificación para ello fue la planeación de las políticas públicas,

649

como si de verdad el Estado garantizara cobertura universal en

materia de derechos. Y, ¿la autoidentificación como derecho de

los pueblos? Se afianza en la ley a un Estado de beneficiarios más

que de sujetos de derecho.

Otra reforma es la del 22 de junio de 2011. En el Diario Oficial

de la Federación se publicó la relativa al Artículo 164 de la Ley

Agraria, aprobada el 31 de marzo de 2011: los tribunales

considerarán los usos y costumbres de los pueblos o comunidades

indígenas a los que pertenezcan mientras no contravengan lo dis-

puesto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-

nos y esta ley, a la vez que se garantizará el derecho al traductor.

Es importante observar que la aplicación de esta norma depende

de instancias especializadas que no forman parte del sector agrario

y están sujetas a la disponibilidad presupuestal, en este caso, del

Instituto Nacional de Lenguas Indígenas. EL DERECHO A LA CONSULTA: UNA TRAYECTORIA ERRÁTICA Y

UNA CENTRALIDAD QUE ELUDE SU CARÁCTER PROCEDIMENTAL

Lo primero que habrá que preguntarnos es: ¿cómo fue que se

colocó en el centro el derecho a la consulta?12 La pregunta es

especialmente importante en América Latina, donde los grandes

debates nacionales e internacionales se dieron sobre la

fundamentación de los derechos colectivos, el concepto de pueblo

indígena, el derecho al territorio, a la libre determinación y a la

autonomía, derivado de ellos el derecho a los recursos naturales

en sus tierras y territorios.

De pronto pareciera olvidarse que la consulta es un derecho

adjetivo, procedimental, y no un fin en sí mismo, como algunos

12 Conferencia Internacional del Trabajo, 100ª Reunión, 2011 Informe de la

Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones

Observación General del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales,

(Convenio169 de la oit). La Comisión ha estado examinando las memorias

detalladas sobre dicho Convenio desde que éste entró en vigor en 1991. La

Comisión constata que hasta la fecha 22 países lo han ratificado. Asimismo,

toma nota de que una de las cuestiones que se ha examinado con más frecuencia

desde que el Convenio se adoptó está relacionada con la “obligación de

consultar”.

650

planteamientos parecen sugerir. Sería, en el mejor de los casos, el

derecho al debido proceso. Los derechos sustantivos implicados,

por el contrario, son los arriba enunciados. Si es así la cuestión,

bien podemos seguirnos preguntando sobre la pertinencia de sus-

tituir en los hechos los derechos sustantivos, sin destacar que los

Estados, cuando incumplen la consulta, violan el derecho al terri-

torio, a la autonomía y a la libre determinación. Son muchos los

problemas implicados en el enfoque sobre el derecho a la

consulta, existe jurisprudencia muy diversa y criterios expresados

desde los órganos de control del sistema de Naciones Unidas. Se

ha insistido en la lógica de que la consulta se oriente a la

construcción de acuerdos, lo cual de parte de los Estados plantea

serias objeciones. Una de ellas, la más álgida, diría yo, es la

relativa a la situación que se genera cuando la consulta no

concluye con un acuerdo, con el consentimiento de un pueblo para

que el Estado de manera directa, o a través de una concesión,

realice un determinado proyecto, defina una política pública, o

bien se emita determinada legislación. En ese caso se dice de parte

estatal que la consulta no entraña un derecho de veto. Y aquí nos

encontramos frente a un tema que será necesario abordar en todas

sus implicaciones, el relativo al vínculo de la consulta con el

derecho de propiedad. La Corte Interamericana de Derechos

Humanos (CIDH) marcó un parteaguas a través de la sentencia en

el caso Awas Tigni, donde si bien señaló que se otorgó una

concesión sin consulta, ante todo abonó en la reflexión

fundamental sobre el derecho de propiedad de las comunidades

indígenas. El importante estudio de la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos sobre tierras ancestrales y recursos

naturales13 arroja luces sobre esta problemática. Detengámonos

en este punto para revisar sus tesis centrales:

• Los pueblos indígenas y tribales tienen formas de vida úni-

cas, y su cosmovisión se basa en su estrecha relación con la

tierra. Las tierras tradicionalmente utilizadas y ocupadas 13 “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y

recursos naturales”, Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de

Derechos Humanos, 2010.

651

por ellos son un factor primordial de su vitalidad física,

cultural y espiritual.

• Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no

es meramente una cuestión de posesión y producción sino

un elemento material y espiritual del que deben gozar

plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y

transmitirlo a las generaciones futuras.

• Los territorios ancestrales tienen un profundo valor espi-

ritual para los pueblos indígenas y tribales. Además, los

pueblos indígenas y tribales consideran que ciertos lugares,

fenómenos o recursos naturales son especialmente sagrados

de conformidad con su tradición, y requieren especial

protección.

• Los territorios y recursos naturales de los pueblos indígenas

y tribales son un elemento constitutivo de su cosmovisión y

su religiosidad, dado que para ellos, los conceptos de

familia y de religión se conectan íntimamente con los

lugares donde los cementerios ancestrales, los lugares de

significado e importancia religiosos y los patrones de pa-

rentesco se han desarrollado a partir de la ocupación y uso

de sus territorios físicos.

En síntesis, la CIDH plantea fuertes desafíos a la normatividad

mexicana y ofrece criterios de interpretación que habrá que hacer

valer en el contexto del Artículo 1° constitucional reformado.

Regresando a la consulta, si hemos señalado que el territorio es

un concepto más amplio que la mera tenencia de la tierra, ¿qué

implicación concreta tiene el hecho de que dos instrumentos in-

ternacionales, como son el Convenio 169 de la OIT y la referida

declaración de la ONU, reconozcan ese derecho?

El territorio indígena no tendría por qué sujetarse al concepto

de propiedad privada. Sin embargo, en los hechos nos encontra-

mos con el caso de que los propietarios privados tienen múltiples

mecanismos para proteger su derecho y con ellos no se habla del

derecho a la consulta. Se ha señalado que también en estos casos

existe, por ejemplo, la expropiación por causa de utilidad pública.

En efecto. Pero la llamada utilidad pública debe fundarse y tiene

652

un carácter excepcional, además de señalarse la previa indemni-

zación. De cualquier forma, colocando el enfoque en la naturaleza

del derecho sustantivo de los pueblos indígenas, le daríamos otra

dimensión al debate más allá de los foros, las encuestas, su

sistematización y la creación de instancias que los realicen. Y no

nos confundamos: es distinto que se haga una propuesta a quien

tiene un derecho reconocido, en este caso los pueblos indígenas, y

ellos decidan si la aceptan o no. No se trata de un derecho de veto,

es un derecho a secas, ni más ni menos. Vetar significaría detener

una decisión ya tomada por alguien distinto a quien tiene la titu-

laridad del derecho, así sea el Estado o la trasnacional que obtuvo

una concesión. ¿Nos vamos a encontrar que así como se ha mar-

cado la ciudadanía de primera y la de segunda, en clave indígena,

ahora estamos ante derechos de primera y derechos de segunda?

En el derecho interno no está considerado de manera expresa el

derecho a la consulta, pues se le ha pretendido mimetizar en el

Artículo 26 constitucional, que establece la consulta popular

respecto al sistema nacional de planeación democrática y al se-

xenal Plan Nacional de Desarrollo. En la contrahechura de 2001

incluyeron en el apartado B del Artículo 2º constitucional fracción

ix: “Consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan

Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales y, en su

caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen”.

Ésa es la supuesta base jurídica, sin importarles la que proviene

del derecho internacional. Y es en ella que se han inspirado las

instancias del Ejecutivo y el Legislativo para hacer como que ga-

rantizan un derecho procedimental, esto es, un mecanismo para

que se respeten los derechos sustantivos de los pueblos indígenas.

La llamada “consulta popular” supone interlocución con la

población en general para incorporar sus aspiraciones en materia

de desarrollo y planeación democrática. De ahí derivó la práctica

de realizar foros temáticos dirigidos al público en general, sin me-

canismos de seguimiento sobre los planteamientos presentados. Se

observa con preocupación que criterios similares fueron tras-

ladados al Congreso y a las políticas públicas respecto a consultar

a pueblos indígenas como un procedimiento. Pomposamente en

la CDI denominan “sistema nacional de consulta” al hecho de or-

653

ganizar diversos foros, sin referencias a construir acuerdos con

instancias representativas de los pueblos indígenas, previos a la

autorización de proyectos que han de desarrollarse en las tierras y

territorios que actualmente ocupan.

Uno de los principios básicos del derecho a la consulta previa

es que se realice mediante la buena fe. Lamentablemente este

principio ético jurídico está ausente. De pronto los legisladores

recordaron que tendrían que hacer como que consultaban antes de

presentar un proyecto de ley, y convirtieron cuatro iniciativas

previas, inconsultas, en un texto formalmente presentado al que

denominan Anteproyecto de Ley Federal de Consulta a Pueblos y

Comunidades Indígenas.14

En este anteproyecto se asume, sin decirlo, el carácter no vin-

culatorio de los resultados de la consulta. Por ello establece la pro-

puesta de un procedimiento “jurídico” para lograr certidumbre.

Según sus autores, mediante una jurisdicción voluntaria le darían

obligatoriedad a los resultados de la consulta y si ello no se respe-

ta, tramitarían un amparo. Este aspecto tiene que ver con la reti-

cencia a reconocer que en primera instancia los derechos de los

pueblos deben respetarse y que sus titulares son libres de autorizar

o no un proyecto que el Estado pretenda realizar en sus territorios.

Se afinan una serie de propuestas, todas con muy alto riesgo de

que se firmen con los participantes en las consultas, convenios a

los que se les otorga el carácter de derecho público. Así,

curándose en salud señalan: “Las controversias que se susciten

con motivo de su interpretación y cumplimiento, serán resueltas

por los tribunales del ámbito y materia que corresponda”. ¿Estarán

listos los pueblos para pelear por la representatividad de quienes

pacten en su nombre?

14 La primera de ellas, la llamada Ley de Consulta a Pueblos y Comunidades

Indígenas, del 4 agosto de 2003, fue aprobada en el Senado el 14 de diciembre

de 2005 y enviada formalmente a la Cámara de Diputados. Las otras iniciativas

formales y en proceso de dictamen son la Ley del Sistema de Consulta a Pueblos

y Comunidades Indígenas, del 27 de abril de 2004; la Ley General del Sistema

Nacional de Consulta Indígena, del 18 de septiembre de 2008, y la Ley Federal

de Consulta a Pueblos y Comunidades Indígenas, del 25 de marzo de 2010.

654

JURISPRUDENCIA ENTRE EL INDIVIDUO Y EL PUEBLO

Para ubicar nuestro punto de partida señalamos que en 1997 el en-

tonces ministro de la Corte Juventino Castro y Castro, reconoció

que:

[…] los antecedentes jurisprudenciales mexicanos –todos de

orden federal–, y sus precedentes relativos, no resultan

abundantes y dignos de resaltar en forma muy especial. Ello

es prueba de que pocos conflictos se han tratado a este

respecto, e desafortunadamente ello no significa el buen

manejo de dichos conflictos, sino por el contrario la poca

lucha de las organizaciones indígenas por establecer un

mejor trato para esos compatriotas nuestros en posición

disminuida. En la misma ocasión, el ministro Castro y

Castro dio cuenta de dos precedentes jurisprudenciales, uno

relativo al amparo en revisión 178/90, fallado el 5 de

septiembre de 1990, donde se reafirmó el reconocimiento de

la garantía de audiencia que tienen las comunidades in-

dígenas, cuando se les pretenda privar o afectar sus bienes

que guarden un estado comunal; y otro Amparo directo

4344/72, resuelto el 4 de abril de 1973, que rechazó que a

las personas de raza (sic) indígena se les pudiera considerar

incapacitados para los efectos de la ley penal.15

Ahí está el reconocimiento de una ausencia de justiciabilidad,

con una explicación cargada de racismo. Sin embargo, no era la

primera ocasión que los pueblos indígenas acudían a la Corte. Lo

hicieron ya en 1882, y el célebre ministro Ignacio Vallarta

consideró que las comunidades indígenas no tenían personalidad

jurídica, pues las leyes de reforma les habían colocado como pro-

pietarios individuales.16

15 Memoria del Seminario Internacional de Administración de Justicia y Pueblos

Indígenas, La Paz, Bolivia, 1998, pp.123-124. 16 La Suprema Corte de Justicia de la Nación en el siglo xix, México 1998 Vallarta

Ignacio, Cuestiones Constitucionales, Votos. Imprenta de Francisco Díaz de

León, 1879-1883 iv, pp. 49-83.

655

En 2001, por primera vez en la historia del país, la Suprema Corte

de Justicia de la Nación (SCJN) recibió y admitió como un alud,

331 controversias constitucionales impugnando el procedimiento

de reformas a la Constitución promovidas por autoridades de

municipios con alta presencia indígena, en virtud de que son ellos

quienes tienen tal posibilidad, no así los pueblos y sus comunidades

que siguen privados de personalidad jurídica (Gómez, 2004).

En una sesión de Pleno cerrada, realizada el 6 de septiembre de

2002, ocho de once ministros consideraron que la Corte no tiene

facultad para revisar los procedimientos de reformas a la Constitu-

ción; por ello, dejaron libre el camino al órgano reformador, mal

llamado Constituyente Permanente, para hacer con la Constitución

lo que quisiera tanto en la forma como en el fondo. Renunciaron

con ello a la posibilidad de ejercer una función controladora, al

señalar que dicho órgano “no es susceptible de ningún tipo de

control judicial”. La implicación indígena de su decisión no fue

considerada. En contraste, recuerdo a dos autoridades indígenas

que opinaban sobre las controversias; la primera decía confiada, “sí

va a dar justicia por eso así se llama”, mientras que la otra pre-

guntaba “¿quién los nombra a ellos?” Al mencionar el Congreso,

respondió “¿y quieren que decida contra el que los pone?”17

Cinco años después, la SCJN dio un adicional paso atrás al des-

echar por infundadas 44 controversias constitucionales presenta-das

por municipios de los Estados de Hidalgo, Puebla, Oaxaca, San

Luis Potosí y Chiapas contra la aprobación de las leyes federales de

Telecomunicaciones y de Radio y Televisión, mejor conocidas

como Ley Televisa. La Corte no reconoció a los municipios legiti-

midad para presentar controversias en favor de las comunidades in-

dígenas y declaró que la controversia constitucional no es el medio

para impugnar una omisión legislativa18, y que los ayuntamientos 17 Expresadas en reunión de autoridades indígenas promoventes de las controversias,

Oaxaca, Oax, 22 de febrero de 2002. 18 59/2006, 15 de octubre de 2007. Si bien reconocieron que en cumplimiento del

Artículo 2° constitucional el Legislativo tiene sobre sí el imperativo de dictar

normas que prevean de manera específica el régimen legal que permita la

explotación del espectro radioeléctrico con la participación indígena señalando

omisión legislativa.

656

“no tienen interés legítimo para impugnar posibles violaciones co-

metidas en perjuicio de los pueblos indígenas”. Este mismo criterio

fue ratificado en la controversia 60/2008 el 27 de enero de 2011,

promovida por el municipio de Tepoztlán, Morelos, contra el regla-

mento a la Ley de Organismos Genéticamente Modificados, la cual

fue desechada. Se abundó en señalar que dentro de sus facultades a

los municipios no les corresponde la defensa de los derechos de los

pueblos indígenas y que no cualquier municipio es municipio

indígena, aun cuando tenga dentro comunidades indígenas.19

En años recientes, la scjn ha emitido varias tesis aisladas20 rela-

tivas al Artículo 2° constitucional, la mayoría sobre el derecho al

traductor, consideradas por la propia Corte como no vinculantes,

simples criterios orientadores: sobre el derecho al traductor como

expresión del principio de autorreivindicación.21 Se trata de una

interpretación de la norma constitucional para pueblos indígenas

(Artículo 2º) a partir del discurso pronunciado por los legisladores

en el momento de su aprobación sin referencia a normas interna-

cionales.22 Esta postura fue modificada de forma drástica el 30 de

enero de 201323

al vulnerar el derecho a la autorreivindicación;

se anotó que:

Cuando exista sospecha fundada en el órgano ministerial o

en el juzgador de que una persona pertenece a una co-

munidad indígena, de oficio, deberán ordenar una evalua-

ción sustantiva de la cuestión, adoptando una postura activa

pro-derechos, a fin de determinar si la persona sujeta a una

19 Estos argumentos fueron expresados por el ministro José Ramón Cosío mientras

que la ministra Olga Sánchez Cordero expresó un voto particular disidente de este

criterio pues consideró que el Artículo 2º constitucional sí faculta a los

municipios. 20 Son resoluciones sobre un caso, porque para configurarse como tesis juris-

prudenciales se requieren cinco tesis aisladas que vayan en el mismo sentido. 21 Amparo Directo en revisión 1624, Tesis aislada XVI además Amparo Directo en

revisión 1767/2002. 12 de marzo de 2003 que reitera el cumplimiento de las

disposiciones existentes en materia penal. 22 Amparo Directo en revisión 1624, Tesis aislada XVII. 23 Amparos Directos 1.17.38.51 y 54/2012.

657

investigación o proceso tiene la calidad de indígena, a partir

de la ponderación de diversos elementos: i) constancias de la

autoridad comunitaria, ii) una prueba pericial antropológica,

iii) testimonios, iv) criterios etnolingüísticos y/o, v) cualquier

otro medio que permita acreditar la pertenencia, arraigo,

identidad o sentamiento físico a la comunidad indígena.

En conclusión, a toda persona sujeta a un proceso penal que

se ha autodeclarado indígena, deben procurársele los

derechos que otorga el Artículo 2º constitucional. Para evi-

tar fraudes a la ley e inseguridad jurídica, la Primera Sala

determina que la autoadscripción como indígena deberá

realizarse en las primeras etapas del proceso penal, sea ante

el Ministerio Público o durante la fase de preinstrucción;

por lo que si dicha manifestación se realiza en la instruc-

ción, primera o segunda instancias, o ante el Colegiado,

dicha manifestación no detentará la fuerza suficiente para

reponer el procedimiento penal.

De paso también se consideró que “se ha magnificado el dere-

cho a contar con un defensor que conozca la lengua y la cultura

indígena”, como lo señala el referido Artículo 2° constitucional.

Es lamentable que no se deje el derecho a la autorreivindicación

como un derecho absoluto, sin candados; utilizar expresiones

como “sospecha de que alguien sea indígena” o “evitar fraudes a

la ley” resulta altamente discriminatorio, inclusive plantear distin-

ciones sobre el momento procesal en que una persona indígena se

reivindique como tal es incompatible con el supuesto respeto

irrestricto al debido proceso que la Corte esgrime en otros casos.

En estos casos no se otorgó amparo “liso y llano” para que se

ordenara la liberación sino que se aprovechó para fijar criterios

restrictivos.

Por otra parte, en otra tesis anterior, se establece que la libre

determinación y los llamados “usos y costumbres” deben subordi-

narse a la legislación agraria, y se señala que:

[…] se concluye que tanto la organización y funcionamien-

to de la asamblea general, como la elección del comisaria-

do, son actividades que no forman parte del ejercicio del

658

derecho a la libre determinación de los pueblos y comu-

nidades indígenas, ya que el referido precepto constitucional

establece respecto de aquellas una reserva legal, la cual

debe atenderse, pues de lo contrario se correría el riesgo de

quebrantar la unidad nacional, límite de aquel derecho.24

Otra tesis refiere al Artículo 2º constitucional, que reconoce el

principio territorial de los pueblos indígenas y el derecho prefe-

rente de las comunidades al uso y disfrute de los recursos

naturales de los lugares que ocupan “lo que, desde luego, debe

hacerse en el marco constitucional que exige el respeto a derechos

adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad” (es

decir, se reitera sin cuestionar la limitante del texto

constitucional).25 En el mismo caso se asienta otra tesis aislada,

señalando que:

[…] ninguna ley secundaria puede limitar las disposiciones

constitucionales correspondientes; sin embargo, sí son sus-

ceptibles de ser ampliadas por el legislador ordinario, ya sea

federal o local, en su reglamentación, al pormenorizar la

norma constitucional que prevea el derecho público subje-

tivo a fin de procurarse su mejor aplicación y observancia.

En consecuencia los Congresos Locales, al legislar sobre la

materia indígena y regular las instituciones relativas, en

términos de lo dispuesto en el Artículo 2° de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, deben hacerlo

bajo el criterio de que los que se otorgan en ella a la

población indígena son derechos mínimos que deben ser

respetados para garantizar su efectividad, pero que pueden

ser ampliados para imprimir las características propias que

24 Amparo Directo 3- 2009 por el Presidente del Comisariado de Bienes Co-

munales de la Comunidad Indígena de Ocotepec, Morelos y otros. Tesis aislada

XVI /2010ª. 25 Amparo en revisión 123/2002. Comunidad Indígena de Zirahuén, Municipio de

Salvador Escalante, Michoacán. 4 de octubre de 2002. Novena Época Instancia:

Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo

XVI, Noviembre de 2002, Tesis: 2ª, CXXXVIII/2002 p.445 Materia: Constitucional

Tesis aislada

659

mejor expresen las situaciones y aspiraciones de sus pueblos

indígenas, siempre que tal ampliación se realice sin vulnerar el

marco constitucional al que dichos derechos se encuentran

sujetos.26

En conclusión observamos que prevalece una clara tendencia a

asumir la justiciabilidad relativa a derechos individuales. Los

derechos colectivos con ser constitucionales y contar con respaldo

en derecho internacional resultan subordinados a la legislación

secundaria (por ejemplo, la Ley Agraria en el caso de Ocotepec),

contradiciendo la tesis de la propia de la Suprema Corte de Justi-

cia (SCJ) en el sentido de que los tratados internacionales están

por encima de la legislación secundaria y por debajo de la

Constitución. Se observa el riesgo de sustitución estatal en la

autonomía de los pueblos y comunidades indígenas. Uno de los

Ministros de la SCJN que se ha mostrado interesado en el tema

sostuvo (antes de pertenecer a tal instancia):

El derecho indígena será incorporado al derecho nacional y

no a la inversa. Es decir, el derecho indígena será el derecho

de, en principio, el 10% de la población mexicana; sus

normas y resoluciones deberán ser acordes con las normas

constitucionales, legales, reglamentarias, etc., de la Federa-

ción, estados y municipios; los jueces nacionales llevarán a

cabo el control de la regularidad de estas últimas normas,

por no señalar sino los casos más importantes. En este sen-

tido, conviene tener en cuenta que el derecho indígena tiene

una posición complementaria o subordinada al derecho

nacional (Cossío y Roldán, 1999: 10).

Ante este sombrío panorama nos encontramos con una re-

solución alentadora para el caso de Cherán, Michoacán, si bien no

exenta de contradicciones. Como bien sabemos este pueblo

purépecha está inmerso en un proceso autonómico generado me-

diante el detonante de la defensa de sus bosques, y para ello ha

26 Ibidem.

660

fortalecido sus instancias de gobierno propio. En ese contexto, en

asamblea general el 1º de junio de 2011 se acordó no participar ni

permitir el proceso ordinario de elecciones en la entidad y cinco

días después, 2312 integrantes de los cuatro barrios del Cherán

histórico solicitaron al Instituto Electoral de Michoacán la elec-

ción por usos y costumbres. Ante dicha instancia se presentaron

dos opiniones contrastantes, una suerte de peritaje técnico sin tal

carácter, o bien tipo amicus curiae, como fue el caso de la

“Opinión sobre la viabilidad, legalidad y constitucionalidad de la

elección por usos y costumbres en Cherán”, del jurista Orlando

Aragón. En contraste, Gonzalo Farrera, también jurista, opinó que

sólo con facultades expresas contenidas en una reforma futura a la

constitución local se podría considerar la elección por usos y cos-

tumbres, citando el caso de Oaxaca. Tres meses después, esta ins-

tancia, siguiendo a Farrera, señaló que “carece de atribuciones

para resolver sobre la celebración de elección por el principio de

usos y costumbres como solicita la comunidad indígena de Che-

rán” (cg 38 211). Tras su impugnación y paso por otra instancia,

la inconformidad ante tal acuerdo fue resuelta por la Sala Superior

del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (jdc-

9167/2011 del 2 de noviembre).

La argumentación de la resolución es impecable y a la vez em-

blemática, pues se plantea con seriedad el problema de la justi-

ciabilidad de los derechos de los pueblos indígenas. Para ello, se

recurre al sistema internacional de derechos humanos, en especial

a los instrumentos que explícitamente refieren el tema, como el

Convenio 169 de la oit y la Declaración de Naciones Unidas sobre

Derechos de los Pueblos Indígenas, la doctrina sobre la libre

determinación, la jurisprudencia interamericana y la propia del

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en lo que

atañe a comunidades indígenas. Y de manera destacada le da

sentido al control de convencionalidad, derivado de la reciente

reforma constitucional en materia de derechos humanos. Pese a

que formalmente resuelve un “Juicio para la protección de los

derechos políticos de los ciudadanos”, no se enreda o encubre en

el carácter individual de dichos derechos sino que da cuenta de la

organización social que expresan las voluntades ciudadanas que

661

acuden en busca de garantías de acceso a la justicia conforme a su

autorreivindicación como integrantes de un pueblo indígena.

Retoma buena parte de la argumentación ofrecida por Orlando

Aragón y se propone de manera explícita abandonar la posición

que llama “letrista”, para adentrarse en los terrenos de la inter-

pretación favorable a Cherán. Inclusive desecha el argumento de

que la inexistencia de legislación secundaria podría impedir el

pleno ejercicio de los derechos humanos. Sin embargo, pese a tan

favorable resolución, al final recupera uno de los principios rec-

tores de la democracia electoral “igualitaria”, cuando reivindica

sin cuestionarlo la universalidad del sufragio que se traduce en a

“cada ciudadano un voto”. ¿La libre determinación no alcanza

para que una comunidad niegue el derecho a votar a determinados

integrantes, como se plantea en materia constitucional en cuanto a

suspensión de derechos políticos? Este posicionamiento se refleja

en su propuesta final para operativizar la decisión de anular el

acuerdo del tribunal electoral de Michoacán, elecciones en fecha

posterior a las ordinarias y validación por el congreso local de sus

resultados. La libre determinación se ve subordinada al Estado

cuando se ordena el mecanismo de consulta que organizará la

instancia electoral estatal para “comprobar” que la mayoría en

Cherán está de acuerdo con la elección por usos y costumbres.

¿Dónde quedó la libre determinación expresada en la asamblea

general que decidió la elección por usos y costumbres?

APUNTES DE CONCLUSIONES Y PERSPECTIVA

Encontramos que el gatopardismo indigenista es una pálida ca-

ricatura de la verdadera política de Estado que está afectando a los

pueblos. Asistimos al reforzamiento de la privatización mediante

el otorgamiento de concesiones a empresas transnacionales

(Santos, 2002), en específico las mineras. En los hechos se perfila

paulatinamente la desaparición del espacio propio del derecho

público. Hoy nos encontramos con que el Estado abandonó la

defensa de la soberanía económica nacional, asumiendo un papel

subsidiario-neoliberal. Así tenemos que se ha consolidado el

proceso de liberalización de las legislaciones relativas al dominio

662

sobre recursos naturales mineros y energéticos, provocando el

desmantelamiento de normas constitucionales y la anulación del

ejercicio efectivo de la propiedad o dominio del Estado sobre los

recursos naturales, y en los hechos se está transfiriendo paulatina-

mente al capital privado trasnacional.

Hoy observamos que la institucionalidad del Estado funciona,

como históricamente lo hizo, a partir de la relación con benefi-

ciarios de diversos proyectos. También igual que en el pasado, en

la práctica se ha depositado en una institución, la CDI, la re-

presentación de las políticas de Estado. La noción de “derechos

permitidos” resulta muy pertinente, pues hay una clara línea de

políticas, legislación y jurisprudencia que privilegia los derechos

individuales al traductor, el uso de la lengua indígena, o la llama-

da educación intercultural, si bien con resultados precarios.

Las nuevas instituciones no rompen con la lógica marginal. Se

reconoce desde espacios oficiales que en México las condiciones

de desigualdad y hasta la discriminación hacia los jóvenes indíge-

nas han provocado que en este momento dos o tres de cada cien

tengan estudios universitarios. A pesar de que el gobierno federal

ofrece apoyos económicos a 35 000 estudiantes provenientes de

las comunidades indígenas, “no son suficientes para solucionar la

exclusión” hacia ese grupo.

En nuestro país habitan 15.7 millones de personas que se au-

todefinen como indígenas, 9.1 millones de los cuales no habla len-

gua indígena alguna, mientras que 6.6 millones mantienen vivas

68 lenguas con más de 364 variantes. La población indígena tiene

en común la prevalencia de elevados niveles de pobreza y margi-

nación, y rezagos en salud y educación. La mayoría, 76%, vive en

situación de pobreza multidimensional (de acuerdo con la defini-

ción del Coneval). Y 98% de localidades con presencia indígena

constituyen contextos de alta o muy alta marginación. La tasa de

analfabetismo es tres veces más alta que la media nacional y sólo

2% o 3% de la población tiene educación en nivel superior.27

27 El Universal 21 de junio de 2011 .Datos referidos por Rodolfo Tuirán, subse-

cretario de Educación Superior citando al inegi al inaugurar el Foro Inclusión

Social, Equidad y Políticas Públicas en Educación Superior: Diálogo de

Experiencias, organizado por el Centro de Investigaciones y Estudios Superiores

de Antropología Social.

663

Los pueblos, no obstante los derechos nominales con que ahora

cuentan, continúan su resistencia con la proverbial energía que les

ha permitido su persistencia. Ante ello tenemos experiencias

organizativas que a pesar de contar con el respaldo del derecho,

los propios pueblos las reivindican como autonomías de hecho

para expresar su distanciamiento con los tres poderes del Estado.

Tales son los casos de las Juntas de Buen Gobierno en Chiapas y

de la Policía Comunitaria en Guerrero, así como las experiencias

más recientes en Ostula y Cherán en Michoacán, entre muchos

otros. Observamos que lejos de disminuir la distancia entre los

pueblos indígenas y el Estado, la brecha se amplía. Los pueblos

enfrentan los conflictos sólo por la vía de la denuncia y la organi-

zación lo que en ocasiones lleva a la criminalización de sus

líderes. En síntesis, el desafío consiste en transitar de los derechos

permitidos a los derechos plenos.

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