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LOS CRITERIOS DE ADMISIÓN Y DENEGACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LAS RECIENTES

RESOLUCIONES DE LA AP DE BARCELONA.

Vicente Pérez Daudí Profesor Titular de Derecho Procesal.

Universidad de Barcelona1

1. Introducción.

El año pasado publiqué un trabajo en el que realizaba un análisis estadístico de las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales de España en materia de medidas cautelares2. Con motivo de una conferencia impartida en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona el 22 de enero de 2009 actualicé dicha estadística con los datos de la Audiencia Provincial de Barcelona, ofreciendo en este trabajo los resultados y comentaré los autos más significativos.

Al igual que en el trabajo anterior realicé la distinción entre las resoluciones

que adoptaban y denegaban la adopción de las medidas cautelares, incluyendo en este caso las que confirman o revocan el auto de instancia recurrido. A continuación distinguía en función de las causas de inadmisión de las medidas cautelares, clasificando las resoluciones entre las que desestimaban por motivos procesales, falta de fumus boni iuris o no acreditación de la concurrencia del periculum in mora.

El esquema que seguiremos en la exposición es en primer lugar ofrecer la

estadística realizada. A continuación analizaremos individualmente cada una de las causas de desestimación.

Finalmente quiero realizar la advertencia de que este trabajo no pretende

realizar una estadística real de las resoluciones judiciales sobre medidas cautelares, ya que para ello sería necesario analizar las que se han dictado por los Juzgados de Primera Instancia y de lo Mercantil sin que se haya podido tener acceso a dichos datos. La única finalidad es ordenar sistemáticamente las resoluciones dictadas para analizar desde una perspectiva práctica los motivos de desestimación de las medidas cautelares.

2. Estadística de las resoluciones sobre medidas cautelares dictadas por la Audiencia de Provincial de Barcelona durante los años 2007 y 2008.

1 Este trabajo se realiza en el ámbito del proyecto de investigación del Ministerio de Ciencia

e Innovación DER 2008-04973/JURI. 2 Los criterios jurisprudenciales de adopción de las medidas cautelares, en “Justicia” 2007,

páginas 79 a 100.

2

2008

2007 TOTALES

TOTAL RESOLUCIONES

19

37

56

ADOPTAN

4

(21,05%)

16

(43,24%)

20

(35,71%)

- Confirman 3

(11,78%) 11

(29,72%) 14

(25%)

- Revocan 1

(5,28%) 5

(13,51%) 6

(10,71%)

DESESTIMAN 15

(78,94%) 21

(56,75%) 36

(64,28%)

- Confirman 9

(47,36%) 20

(54,05%) 29

(51,78%)

- Revocan 6

(31,75%) 1

(2,70%) 7

(12,5%)

MOTIVOS PROCESALES

6 (31,75%)

8 (21,62%)

14 (25%)

- Confirman 3

(15,78%) 8

(21,62%) 11

(19,64%)

- Revocan 3

(15,78%) 0 3

(5,35%)

FALTA DE F.BI. 6

(31,57%) 8

(21,62%) 57

(23,17%)

- Confirman 3

(15,78%) 7

(18,91%) 10

(17,85%)

- Revocan 3

(15,78%) 1

(2,70%) 4

(7,14%)

FALTA PERICULUM

3 (15,78%)

5 (13,51%)

8 (14,28%)

- Confirman

3 (15,78%)

5 (13,51%)

8 (14,28%)

- Revocan

0

0

0

3

3. DESESTIMACIÓN POR MOTIVOS PROCESALES.

En este apartado es significativo que el 21,62% de las resoluciones analizadas desestimaran las medidas solicitadas por este motivo durante el año 2007, siendo el porcentaje del 31,75% durante el año 2008. Respecto del índice de confirmación de las resoluciones que desestiman las medidas cautelares por motivos procesales fue del 100% en las resoluciones del año 2007 y del 50% durante el año 2008.

En el trabajo anteriormente citado indicábamos como las causas más frecuentes de desestimación por motivos procesales fue por falta de ofrecimiento de caución, por la inidoneidad de la medida solicitada y por haberse ofrecido caución sustitutoria y no ser adecuada de conformidad con lo previsto en el artículo 746 LEC. A) OFRECIMIENTO DE CAUCIÓN,

En las resoluciones analizadas observamos como de nuevo se plantea la

cuestión del ofrecimiento de caución y su posibilidad de subsanación. Concretamente se plantea en los Autos de la AP de Barcelona de la sección 13 de 8 de enero de 2007 (JUR 2007\179080), de la sección 16 de 28 de mayo de 2008 (JUR 2008\204443), de la sección 11 de 5 de julio de 2008 (JUR 2007\276627) y de la sección 16 de 29 de junio de 2007 (JUR 2007\292666).

En todas ellas se incide en que el ofrecimiento de caución tiene carácter obligatorio como presupuesto de adopción de las medidas cautelares y que su falta es subsanable, pudiendo ser requerido por el Tribunal o realizado a instancia de parte. En relación con los autos indicados tiene una especial importancia el Auto de la sección 13 de la AP de Barcelona de 8 de enero de 2007 en el que el Tribunal requirió la subsanación de la falta de ofrecimiento de caución, posteriormente se subsanó pero no se dio traslado a la parte demandada del mismo. Finalmente el Órgano Jurisdiccional considera que no se generó indefensión a la parte demandada ya que “la cuantía de la caución fue objeto de debate en la vista celebrada y ha sido objeto de debate en la vista celebrada y ha sido fijada por resolución judicial (en un pronunciamiento que no se impugna ni siquiera de forma subsidiaria)”.

Otra cuestión que se ha planteado es hasta qué momento se puede subsanar la falta de ofrecimiento de caución. Sobre este tema se pronuncia el Auto de la sección 16 de la AP de Barcelona, de 29 de junio de 2007 (JUR 2007\292666) en el que el demandado plantea la falta de ofrecimiento en el momento del inicio de la vista. El tribunal, en la resolución indicada afirma que “se trata de una omisión que bien pudo ser subsanada en ese acto pero que no lo fue, lo que debe conducirnos al rechazo de la solicitud de tutela cautelar, puesto que la expresión de la clase y cuantía de la caución que ofrece el solicitante constituye un requisito insoslayable de la toma en cuenta de la pretensión cautelar (es parte esencial del debate contradictorio inspirado en el principio dispositivo: el solicitante ofrece una determinada caución, cuantitativa y cualitativamente; el demandado puede rebatir ese ofrecimiento y finalmente el auto del órgano jurisdiccional se pronuncia sobre la “forma, cuantía y tiempo en

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que deba prestarse caución”), sin el cual no cabe siquiera entrar en el análisis de los restantes presupuestos”.

La Audiencia Provincial de Barcelona también se ha pronunciado sobre la relación entre el ofrecimiento de caución y la asistencia jurídica gratuita. Concretamente el Auto de la sección 4ª de la AP de Barcelona de 1 de marzo de 2007 (JUR 2007\125910) afirma que “el derecho a la asistencia jurídica gratuita no exime de la prestación de caución, dado que la exención supondría una importante lesión en el interés privado del sujeto pasivo de la medida, como ha venido consagrando el Tribunal Constitucional”.

Al respecto debemos recordar que el Tribunal Constitucional se pronunció

sobre este extremo en la Sentencia de 17 de diciembre de 1987, Sala 2ª, (Recurso de amparo 354/1987, B.O.E. de 8 de enero de 1988), que afirma que no viola el art. 24 CE la exigencia de una caución para la adopción de una medida cautelar porque "justamente porque hay intereses contrapuestos, la ley también se cuida de garantizarlos y otorga al Juez la facultad de fijar la caución, su forma y cuantía, en atención al perjuicio económico que el asiento registral produce al titular inscrito y demandado". Añade a continuación que "la anotación preventiva de su demanda no afecta al fondo de su derecho, respecto del cual se dará respuesta en Sentencia. La anotación es sólo una garantía de la ejecución, en su caso, y la vicisitud positiva o negativa de su acuerdo no impide el ejercicio del derecho principal, aunque la negativa pueda significar un inconveniente o una mayor dificultad de ejecución" (f.j. 6 in fine).

Una última cuestión que se ha planteado en relación con la caución es su

exigibilidad o no en todo caso. El auto de la AP de Barcelona de la sección 11ª de 30 de abril de 2007 (JUR 2007\261879) exime de la constitución de caución “dado que el debate principal se centra en terrenos susceptibles de edificación, aparentemente el tiempo lleva a una revalorización de los mismos, por lo que los daños y perjuicios pueden compensarse con el precio de revalorización de los solares”.

En mi opinión la finalidad de la caución es asegurar los daños y perjuicios que

se pueda causar al demandado por la adopción de la medida cautelar para el caso en que ésta sea alzada por cualquier causa3. Entiendo que el criterio seguido por el auto indicado es contrario a la jurisprudencia que de manera uniforme la ha exigido en todo caso4. Una cuestión distinta es que pueda cuantificarse la misma teniendo en cuenta los escasos perjuicios que ocasionara la medida cautelar adoptada debido a la posible revalorización del bien, pero en ningún caso ello puede implicar una exención de su constitución.

B) INIDONEIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR.

Otro de los motivos más frecuentes de desestimación de las medidas

cautelares solicitadas es la no idoneidad de la medida cautelar solicitada. Entre las resoluciones analizadas hay seis que se pronuncian sobre este aspecto. De

3 Ver ampliamente el desarrollo que efectué en “las Medidas Cautelares”, en Instituciones

del Nuevo Proceso Civil, volumen III, Barcelona, 2001, pp. 588 y ss. 4 Ver Los criterios jurisprudenciales…, cit.

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las mismas 3 deniegan la adopción de la medida cautelar porque la medida solicitada no es adecuada para asegurar la efectividad del proceso. El auto de la sección 14 de la AP de Barcelona de 15 de junio de 2007 (JUR 2007\293149) deniega la medida por “la falta de relación de la misma con el objeto del proceso”. En otros supuestos se ha denegado la adopción de la medida cautelar porque se solicita la anotación preventiva de la demanda y no se identifica la finca registral sobre la que debe adoptarse (Auto de la sección 4 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de marzo de 2007 (JUR 2007\125927) o porque se solicita el embargo preventivo pero no se reclama cantidad determinada ni fácilmente determinable por la vía que prevé el artículo 727.1 LEC (Auto de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de mayo de 2008 –JUR 2008\204367-).

C) LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA.

En este apartado hemos incluido los supuestos en que el demandado ha

ofrecido la caución sustitutoria para modificar una medida cautelar ya adoptada de conformidad con lo previsto en los artículos 746 y ss. LEC.

En este caso nos hallamos ante dos resoluciones aparentemente

contradictorias ya que se pronuncia de forma diversa sobre la posibilidad de sustituir una medida cautelar de anotación preventiva de demanda por una caución sustitutoria.

Por un lado el Auto de la AP de Barcelona, sección 16ª, de 29 de enero de

2007 (JUR 2007\177048) no permite la sustitución de una medida cautelar de anotación preventiva de demanda, justificándolo el Tribunal en que:

“Primero porque ya hay antecedentes en el pasado que desaconsejan prescindir de la medida. Teniendo en cuenta las actuaciones que se han producido para poner las fincas fuera del alcance de los acreedores, no puede aceptarse esa petición. Por otra parte sólo tendría sentido la misma de existir constancia de la necesidad de los titulares registrales de disponer de los inmuebles y ya se ha dicho que han manifestado su intención de no hacerlo” Por otro el Auto de la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de

19 de diciembre de 2007 permite la sustitución de una anotación preventiva de demanda por una caución sustitutoria a prestar en el plazo de 5 días desde la notificación de la adopción de la medida cautelar. La Audiencia ratifica la resolución del Juzgado de Primera Instancia al considerar que la medida de anotación preventiva de la demanda sobre la totalidad del inmueble es excesivamente gravosa y causaría un gran perjuicio al demandado ya que implicaría un retraso en la construcción del edificio.

En mi opinión los dos autos indicados, que son aparentemente

contradictorios, deben ser objeto de diversas aclaraciones. Respecto del primero que deniega la adopción de una caución sustitutoria de

una anotación preventiva de demanda. Estamos de acuerdo con el criterio general. La anotación preventiva de demanda tiene la finalidad de dar publicidad en el Registro a una demanda con transcendencia registral. En este caso lo que

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se pretende es asegurar la efectividad de la demanda presentada, lo cuál sólo se logra a través de la anotación que permitirá en su caso la eficacia específica. Siendo esto cierto, el auto indicado no deniega la caución sustitutoria por este motivo sino al considerar que existe un riesgo de que el demandado transmita los bienes, ya que con anterioridad al inicio del proceso éstos habían adquirido los bienes de su padre para evitar que los acreedores, actuales demandantes en ejercicio de una pretensión de anulación del contrato de adquisición.

Al margen de la conducta del demandado, el Tribunal hubiera tenido que

valorar si la caución sustitutoria aseguraba la efectividad del proceso del mismo modo que la anotación preventiva de la demanda. Lógicamente la respuesta es que no ya que tienen finalidades distintas y sólo se permitiría si el demandante hubiera optado por la satisfacción genérica de su pretensión a través de una indemnización de daños y perjuicios, único supuesto en que debería permitirse la sustitución de la anotación preventiva de demanda por una caución sustitutoria. Pero obsérvese que en este caso la medida de anotación preventiva de demanda no sería idónea para asegurar el proceso, ya que debería haberse adoptado la medida de embargo preventivo, que es la adecuada para asegurar la efectividad de pretensiones de carácter económico.

La segunda de las resoluciones citadas comete un error de concepto. En este

caso nos hallamos ante un proceso en el que se solicita la reclamación de cantidad consistente en la devolución de las entregadas por la parte actora para la adquisición de unas viviendas. Es decir, nos hallamos ante una reclamación de cantidad. La medida cautelar adoptada por el Juzgado de Primera Instancia parece ser la anotación preventiva de demanda, siendo ratificada por la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación ya que, seguramente, nada alega el recurrente sobre la idoneidad de la medida. Entendemos que la medida adoptada no era idónea para asegurar la pretensión ejercitada. La adecuada hubiera sido el embargo preventivo, que es la destinada a asegurar la efectividad de reclamaciones de cantidad. Por lo tanto el auto hubiera debido inadmitir la anotación preventiva de demanda al no ser idónea para asegurar una reclamación de cantidad. Considero que en este caso la caución sustitutoria era adecuada para asegurar la efectividad de la pretensión asegurada. Es más, aunque no se adoptara el demandado podría prestar en cualquier momento la caución por el importe embargado.

Una tercera resolución que se ha pronunciado sobre la caución sustitutoria es

el Auto de la Sección 15ª de la AP de Barcelona de 23 de enero de 2008 (JUR 2008\138777), que revoca una caución sustitutoria adoptada por el Juzgado de lo Mercantil sin que la parte demandada lo solicitara. En su fundamento de derecho segundo analizar el artículo 746 LEC y afirma que:

“De este precepto cabe deducir dos cuestiones: la primera, que sólo es

posible establecer una caución sustitutoria a instancia de la parte demandada, pero no de oficio; y la segunda, que puede solicitarse o bien antes de acordarse la medida o bien después. En el primer caso, el art. 747 LEC dispone que el momento adecuado para formular la solicitud de caución sustitutoria sería el previsto en el art. 734 LEC , esto es la vista a la que debe ser convocado el demandado para que pueda formular alegaciones en

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relación con las medidas propuestas. En el segundo caso, el art. 747 LEC dispone que, en caso de haberse adoptado las medidas sin audiencia previa del demandado, éste pueda solicitar la caución sustitutoria a través del trámite de oposición a las medidas, y en general en cualquier momento a través de un escrito motivado”. Estamos totalmente de acuerdo con el contenido de este auto. La caución

sustitutoria debe ser solicitada por el demandado, bien al oponerse a la adopción de la medida cautelar o bien una vez acordada la misma. Por ello si no se realiza a instancia de parte y el Tribunal lo adopta, la resolución incurre en incongruencia

Una cuestión distinta que el auto citado no analiza, pues no es objeto del

recurso de apelación, es la posibilidad de sustituir las medidas adoptadas por una caución. Las medidas adoptadas es la de cesación de actuaciones que implica la prohibición al demandado de fabricar, poseer, utilizar y comercializar filtros que violen la patente, una orden de almacenamiento y puesta a disposición de dichos filtros y la imposición de una fianza que garantice unan posible condena indemnizatoria.

Respecto de la medida de cesación de actuaciones por infracción de un

derecho de patentes se ha planteado la posibilidad de sustituirla por una caución. En mi opinión los derechos derivados de una patente son eminentemente económicos, por lo que debe posibilitarse la sustitución de una medida de cesación por la prestación de una caución5. Una cuestión distinta es la cuantificación que se realice de la misma ya que debe incluir el beneficio marginal que se concede al titular de la patente para resarcirse de la investigación realizada para conseguir que la actividad inventiva tenga una aplicación industrial.

El auto comentado también impone una fianza para asegurar la condena

indemnizatoria en concepto de medida cautelar. En este caso no es necesario su sustitución por caución ya que se trata de lo mismo. Lo que debe plantearse en este caso es que la identificación de la medida no se ha realizado de una forma correcta por el solicitante. En este caso la medida cautelar tiene la finalidad de asegurar la efectividad de una reclamación de cantidad, como es la indemnización de daños y perjuicios solicitada. Por lo que la que hubiera tenido que pedirse era el embargo preventivo y no la fianza, que en todo caso debería ofrecerse por el demandado a través de la solicitud de su sustitución por una caución.

D) OTRAS CUESTIONES PROCEDIMENTALES.

En los autos analizados se han planteado otras cuestiones procedimentales

al margen de los ya comentados, concretamente desarrollaremos el momento para la adopción de la medida cautelar, la incidencia de las leyes especiales en la regulación general de las medidas cautelares y la imposición de las costas.

a) El momento para solicitar la adopción de la medida cautelar.

5 Ver ampliamente el desarrollo que efectué en Las medidas cautelares en el proceso de

propiedad industrial, Barcelona, 1996, pp. 339 y ss.

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El art. 730.1 LEC prevé que con carácter general las medidas cautelares se

solicitarán junto con la demanda. De forma excepcional se puede solicitar la adopción de las medidas cautelares con carácter previo al inicio del proceso principal o una vez presentada la misma. En este caso es necesario que se acredite las circunstancias que motivan o bien que no puede presentarse la adopción de la medida o bien los motivos que justifican la solicitud después de presentada la medida.

Respecto de las medidas previas se pronuncia el Auto de la AP de la

sección 11ª de Barcelona de 24 de enero (JUR 2007\255084), que confirma la desestimación de la medida cautelar solicitada con carácter previo en un caso en que se solicito al amparo del artículo 796.1 LEC la adopción de la medida cautelar de intervención judicial de la herencia. El argumento que utiliza el Tribunal de apelación es que no consta que se haya interpuesto procedimiento alguno para discutir la declaración de herederos ab intestado que se había realizado a pesar del tiempo transcurrido.

Esta resolución hace que nos planteemos cuáles son los requisitos que

deben exigirse en aquellos casos en que se solicite la adopción de una medida cautelar previa. Existe una tendencia a intentar acudir a estas solicitudes para lograr una resolución rápida y efectiva de la cuestión de fondo, sin tener en cuenta que el incidente de adopción de medidas cautelares no tienen la consideración de un juicio sumario. Por ello, es imprescindible alegar y acreditar las circunstancias que concurren para que deban adoptarse las medidas cautelares de forma previa y, concretamente, que impide que pueda presentarse la demanda principal. En este caso concreto la Audiencia, al resolver el recurso de apelación, llega a la conclusión de que no concurren dichas circunstancias ya que, a pesar del tiempo transcurrido, el pleito principal no se ha iniciado. Es decir, en este caso concreto el solicitante hubiera tenido que justificar los motivos por los que no había iniciado el proceso declarativo a pesar del tiempo transcurrido entre la solicitud inicial y la resolución del recurso de apelación contra el auto desestimatorio de la medida cautelar ante causam.

De esta forma se pretende evitar el uso de las medidas cautelares “ante

causam” con una finalidad distinta a asegurar la efectividad del proceso declarativo. Es decir, limitar la posibilidad de que el actor que haya logrado su adopción pueda utilizarlas como un elemento de negociación con el futuro demandado afectado por la adopción de las medidas.

El auto de la sección 16 de la AP de Barcelona de 29 de enero de 2007

(JUR 2007\177048) resuelve sobre una solicitud de medidas cautelares presentada días después de la demanda y antes de la admisión a trámite de la misma. El tribunal confirma la resolución del Juzgado que estimó irrelevante el plazo de tiempo transcurrido. Concretamente afirma que:

“Al decir la Ley que la petición hecha a posteriori de la demanda ha de fundarse en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos, indica que ha de tratarse no sólo de un tiempo posterior a la demanda, sino de un tiempo relevantemente posterior, de manera que quepa hablar de que puedan haber cambiado las circunstancias y ser

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distintas cuando se pide la medida cautelar y cuando se presentó la demanda. Si la petición de medidas cautelares se presenta al día siguiente de presentarse la demanda o dentro de muy pocos días, no habrá habido tiempo material para que las circunstancias cambien, ni sería lógico hablar de que pudiese haber habido cambio de circunstancias. Serán, sin duda, las mismas y no tendrá sentido exigir que se justifique cambio de la situación de hecho. En realidad, en un caso semejante, lo que habrá será una petición de medidas cautelares que, aunque pudieron y debieron instarse en la demanda, se solicitan prácticamente al mismo tiempo que ese escrito inicial, aunque de forma separada. No puede olvidarse que hay una serie de alteraciones en la postura inicial de la parte demandante que pueden hacerse en los primeros momentos del proceso: Puede desistirse sin oír a la parte contraria cuando aun no se la ha emplazado, puede ampliarse la demanda acumulando nuevas acciones a la inicialmente ejercitada y/o dirigir la pretensión o pretensiones frente a otros demandados. Cuando esas alteraciones tan relevantes pueden ser hechas al principio del proceso, cree la sala que sería demasiado riguroso no examinar siquiera la petición de medidas cautelares por el simple hecho de que se presenta unos pocos días después de la demanda sin acreditar cambios que justifiquen esa forma de proceder. En un momento en el que, se repite, no tiene sentido hablar de que pueda haber habido un cambio de circunstancias que justificar y cuando, en resumidas cuentas, la situación será la misma que al presentarse la demanda y lo único que habrá ocurrido habrá sido que, por la razones que sean (entre las que puede incluirse, en abstracto, el cambio de opinión de la parte actora o, incluso, cierta falta de cuidado), no se pidió la medida en la demanda. No tendría sentido hablar de cambio de situación ni podrá atribuirse la iniciativa del solicitante de las medidas cautelares al conocimiento de determinada postura de la parte demandada, sólo cognoscible en el momento de la contestación. En fin, no puede tampoco olvidarse que las leyes han de interpretarse atendiendo a su espíritu y finalidad ni que la tutela cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva. Sólo cuando, atendida la finalidad y el espíritu de la norma procesal, sea imposible examinar la petición de medida cautelar deberá prescindirse de ese examen de fondo por motivos procesales, estando como está en juego la efectividad de la acción judicial y, por tanto, aquel derecho fundamental”. A continuación advierte el Tribunal que “Aunque la interpretación que se

propugna comporte dificultades para establecer límites (o sea, el tiempo posterior a la demanda a partir del cual será exigible la justificación de por qué se pide después), tiene la sala la convicción de que una petición hecha sólo 5 días hábiles después de presentarse la demanda no exige la prueba del cambio de circunstancias. Esa clase de dificultades se aprecia en muchos ámbitos del derecho, en los que es preciso acudir al caso concreto y no por ello se prescinde de aplicar los criterios que comportan la dificultad de señalar límites. En la aplicación de esos criterios están implicadas con frecuencia agudas exigencias de justicia material”.

Con carácter general debo indicar que estoy de acuerdo con la solución

indicada, pero la dificultad se plantea en establecer el periodo máximo en el

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que debe exigirse el cambio de circunstancias. En mi opinión debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, pero con carácter general creo que debe atenderse al momento de admisión de la demanda. El motivo de elegir este momento procesal y no el de traslado al demandado de la demanda o de la contestación a la misma es que según el artículo 410 LEC “la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida”. En ese lapso temporal entiendo que no deben exigirse la concurrencia de nuevas circunstancias para que pueda solicitarse una medida cautelar ya que técnicamente aún no existe proceso de declaración. Además existe un argumento práctico que podría justificar una solicitud presentada de esta forma y sería que se presentara la solicitud para que se adoptara la medida cautelar inaudita parte. Si se presentara junto con la demanda podría existir el riesgo de que se diera el traslado al demandado antes de que se adoptara inaudita parte o de que, una vez adoptada, fuera eficaz.

b) La incidencia de la cuestión prejudicial penal en las medidas

cautelares civiles adoptadas antes del inicio del proceso penal. Otro auto especialmente significativo es el de la sección 13 de 15 de enero

de 2007 (JUR 2007\192874). En este caso se plantea la incidencia de un proceso penal sobre las medidas cautelares ya adoptadas en un proceso civil. Los antecedentes procesales se resumen en que se adopta una medida cautelar de anotación preventiva de la demanda por el Juzgado de Primera Instancia, iniciándose posteriormente un proceso penal por parte de los demandados. El Juzgado de Instrucción ordena el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas por el Juez de Primera Instancia a través de una providencia. Se plantea la incidencia de la suspensión del proceso civil en casos de prejudicialidad penal y cuál es el órgano competente para decretar el mantenimiento de las medidas cautelares en el proceso civil anterior.

Respecto de la primera cuestión el Tribunal afirma que:

“partiendo del concepto, características y finalidad de las medidas cautelares no sólo no existe motivo alguno para suspender la medida cautelar por la suspensión del pleito por prejudicialidad penal, sino que tal suspensión mantiene y refuerza su procedencia, precisamente por la necesaria prolongación del proceso civil que comporta que éste depende de la tramitación, hasta su terminación, de una causa penal. Cuestión distinta es la influencia que la existencia de la causa penal puede tener en la subsistencia del fumus boni iuris (especialmente cuando se trata de una causa penal por falsedad del documento en que se basa la apariencia de buen derecho), pero en cualquier caso, su incidencia ha de ser valorada por el Juzgador, previa audiencia de las partes para su adopción -art 734 LEC -, a través de la oposición del demandado -arts.739 y ss LEC - o procediendo a su modificación o alzamiento -ex arts. 743 y ss-, supuestos todos ellos incompatibles con la suspensión automática de la medida”.

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Sobre la competencia del Juzgado de Instrucción para decretar el alzamiento de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda acordada en el proceso civil, afirma que:

“Este tribunal no puede sino mostrar su desacuerdo con aquella

resolución. Por una parte por razones formales, así, se considera que no puede acordarse la suspensión del curso de un proceso civil y de las medidas cautelares adoptadas en el mismo (haciéndose referencia a las mismas de un modo genérico, sin enumerarlas ni concretarlas) a través de una mera providencia, carente de toda motivación; por otra parte, se considera que el Juez penal invade la competencia del Juez civil al adoptar el señalado acuerdo, dado que el competente para acordar la suspensión del proceso civil es el juez que conoce del mismo, así resulta de los artículos 114 L.E.Cri y 40 (es el tribunal civil quien, a su juicio, ha de determinar si el documento presuntamente falso resulta decisivo para resolver sobre el fondo del asunto -art. 40.4 LEC -), 569 y 697 LEC (puestos en relación con los arts. 13 a 15, 299 y concordantes de la LECri), tanto más en supuestos como el presente, en el que siguiéndose causa penal por la posible existencia de un delito de falsedad de un documento aportado con la demanda, la parte a quien favorece puede hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 40.5 LEC . Finalmente concluye que “Ello no obstante, es preciso tener en

consideración que el artículo 44 de la LOPJ establece que "El orden jurisdiccional penal es siempre preferente. Ningún juez o tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho órgano jurisdiccional". En consecuencia, acordada la suspensión de las "medidas cautelares solicitadas" (sic) por un órgano judicial del orden penal, no cabe al tribunal del orden civil sino observar lo ordenado en la resolución judicial. Así pues, a pesar de lo acordado en el fundamento anterior, la suspensión de la medida debe mantenerse, en tanto la misma no sea alzada por el órgano judicial del orden penal en el marco del proceso penal de referencia (no consta que ninguna de las partes personadas en el proceso penal haya recurrido la resolución en que dicha suspensión se acordaba, si bien nada obsta para que en el curso de la causa penal el juez o tribunal que conozcan en cada momento procesal de la misma pueda, de oficio o a instancia de parte, alzarla, a tenor del resultado de las diligencias instructoras realizadas o del estado de la causa)”.

Hemos transcrito dicho auto pues estoy de acuerdo en que la prejudicialidad

penal no afecta al incidente de adopción de medidas cautelares6. Ahora bien, es criticable la solución adoptada por la Audiencia Provincial al entender que es preferente el orden penal sobre el civil ya que la resolución del Juzgado de Instrucción ha sido dictada por un órgano jurisdiccional carente de jurisdicción, por lo que la misma es ineficaz y debe ser declarada de oficio o a instancia de parte. Por ello no se puede acudir a un argumento meramente formal como es que no se haya interpuesto ningún tipo de recurso contra la providencia que decretaba el alzamiento de la medida.

6 En el mismo sentido se pronuncia RAMOS ROMEU, en “Los presupuestos procesales y la

tutela cautelar”, en Justicia, 2006, nº 1-2, pp. 189 y ss.

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c) Criterios para la imposición de las costas. En la jurisprudencia analizada se ha detectado una corriente jurisprudencial

a no aplicar de forma automática el principio de vencimiento en el caso de desestimación de las medidas cautelares.

El artículo 736 LEC prevé que cuando se dicte un auto denegatorio de las

medidas cautelares solicitadas “las costas se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 394 LEC”.

El artículo 394.1 LEC prevé que “en los procesos declarativos, las costas de

la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”. En su subapartado segundo interpreta la excepción, afirmando que “para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares”.

En mi opinión uno de los aspectos más criticables de las medidas

cautelares es la regulación de la imposición de costas. Como hemos visto el legislador se remite al artículo 394.1 LEC para regular su imposición. Esto ha motivado que la jurisprudencia haya aplicado el criterio de vencimiento objetivo en caso de desestimación de las medidas cautelares. Desde un punto de vista práctico ha motivado que no se solicitaran si no era razonablemente seguro que se acordaran ya que cualquier motivo de desestimación implicaría la condena en costas a la parte actora, lo cual puede tener su justificación cuando se deniega por falta de fumus boni iuris pero no cuando el motivo denegatorio es la falta de acreditación del “periculum in mora” ya que nos hallamos ante la situación de que el Órgano Judicial le indica a la parte que efectivamente tiene razón en su pretensión (fumus boni iuris), pero que debe pagar las costas de las medidas cautelares a la parte contraria por no haber acreditado el periculum in mora.

De la totalidad de los autos desestimatorios analizados, que recordemos

que son 36, 7 analizan específicamente si deben imponer las costas a la parte solicitante7. Concretamente son los Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona:

- de la sección 1ª de 2 de junio de 2008 (JUR 208\266564) y de 30 de octubre de 2007 (JUR 2008\32238).

- de la sección 4ª de 23 de julio de 2007 (JUR 2007\284212). - de la sección 13 de 19 de enero de 2007 (AC 2007\1412), de 8 de

enero de 2007 (JUR 2007\179080) y de 24 de abril de 2007 (JUR 2007\270882).

- de la sección 17 de 13 de febrero de 2007 (JUR 2007\121086).

7 De esta forma se sigue con la tendencia jurisprudencial ya citada en el anterior artículo

que publiqué analizando los autos dictados en materia de medidas cautelares por las Audiencias Provinciales de toda España y citando expresamente el Auto de de la sección 1 de la AP de Barcelona de 20 de julio de 2006 (AC 2006\1303).

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De los autos citados cinco no imponen las costas a la parte solicitante de las medidas cautelares a pesar de que se desestima la solicitud porque concurren dudas de hecho que se concretan en la existencia de sentencias contradictorias o porque la medida es desestimada porque el demandado ha aprovechado el tiempo invertido para adoptar la medida cautelar para transmitir la finca a un tercero.

En relación con esta materia se está plateando la posibilidad de que las

costas de las medidas cautelares se vincularan con las del proceso principal. Así se ha pronunciado el Auto de la sección 13ª de la AP de Barcelona de 8 de enero de 2007 (JUR 2007\179080) que afirma que:

“Al margen de que del artículo 735 en relación con el art. 734 LEC no se desprende que el auto en el que se acuerde la adopción de medidas cautelares deba incluirse un pronunciamiento sobre las costas (al contrario de lo que se prevé en el artículo 736 para el supuesto de auto denegatorio de las medidas cautelares, que remite al 394- y 741.2 en el caso en que se haya tramitado incidente de oposición a las medidas cautelares adoptadas inaudita parte-), no siendo descartable que deba considerarse que las costas devengadas para la adopción de una medida cautelar se encuentren incluidas en las costas del pleito y, por tanto, sigan la suerte de lo que se acuerde en la resolución definitiva del pleito principal”.

Es una propuesta que tiene sus ventajas e inconvenientes. Entre las

primeras se halla que se desvincula la imposición de costas de los criterios de desestimación de las medidas cautelares, especialmente de la falta de periculum in mora. Entre las segundas que desde un punto de vista práctico en el proceso declarativo se aplica el criterio de vencimiento. Además debería matizarse la vinculación entre las medidas cautelares y el proceso declarativo en esta materia y determinar si se limita a los supuestos de desestimación de las medidas, ya que recordemos que la solicitud es una facultad del actor y no una obligación.

En todo caso no es el criterio seguido en la actualidad por los Tribunales

como se demuestra con la circunstancia que de los autos analizados, salvo error u omisión que haya efectuado en el análisis, no se sigue este criterio en ninguno de ellos. Pero me parece interesante desde un punto de vista de “lege ferenda” para ver si es un criterio más adecuado para determinar la imposición de las costas

Otra tendencia práctica por parte del demandado consiste en intentar incluir

las costas de las medidas cautelares en los daños y perjuicios que se pueden solicitar en caso de alzamiento de la misma. Esta posibilidad se limita sólo a los casos en que la medida cautelar se adopta, supuesto en el que el legislador no regula expresamente la imposición de las costas8. Personalmente entiendo que

8 Sobre la no posibilidad de imponer las costas cuando se adoptan las medidas cautelares

se han pronunciado los autos de En este sentido se pronunciaron las los Autos de la AP de la AP de Barcelona de 6 de julio de 2005 (AC 2006/1216) afirmando que “En definitiva, la Sala estima que cuando se adoptan medidas cautelares no cabe la condena en costas a la

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en este caso no se puede incluir en el concepto de los daños y perjuicios previsto en los artículos 742 y 745 LEC. Debe distinguirse entre las costas procesales derivadas de la adopción de la medida cautelar de los daños y perjuicios ocasionados por su adopción y efectividad, sin que puedan confundirse ni incluirse los primeros en los segundos. Los daños y perjuicios que pueden ser reclamados son aquellos que han debido valorarse a efectos

Directamente relacionado con las costas de las medidas cautelares se ha planteado la cuantía de las medidas cautelares. El auto de la sección 1ª de la AP de Barcelona de 25 de abril de 2007 (JUR 2007\242186) que afirma que:

“aunque las medidas cautelares tengan un trámite específico y autónomo respecto del procedimiento principal en sí mismo considerado, ello no implica que tengan sustantividad propia al margen de éste ya que tal incidente, y por su propia finalidad y alcance, es instrumental y accesorio del juicio principal del que dimana, ya que lo que se pretende con ellas es , como establece la ley procesal, el asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria de la demanda que se dictare.

Por ello la cuantía, el interés económico de estas medidas, viene determinado por el interés económico de la demanda principal, cuya efectividad que es la que se pretende asegurar con las mismas, sin que en el presente supuesto la anotación preventiva de la demanda en los Registros tenga una cuantía propia e independiente, como afirma el apelante.

Es cierto que no es lo mismo reclamar una cantidad que solicitar la anotación preventiva de la demanda en que se reclama sin que se pueda identificar la anotación preventiva con la obligación de pago

demandada. Si la intención del legislador hubiera sido la de extender el tratamiento de las costas con remisión al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a ambos supuestos, no habría individualizado su tratamiento o, en todo caso, habría redactado el último inciso del apartado 1 del artículo 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que resultara aplicable al supuesto de adopción de medidas cautelares; en la medida que no lo es, debemos distinguir un tratamiento autónomo de cada uno de los supuestos, adopción de medidas o denegación de medidas, con las consecuencias de imponer las costas a la parte que las ha solicitado solo para el segundo supuesto.”

En el mismo sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 5 de diciembre de 2006 (JUR 2007/124803) que concluye en su Fundamento Jurídico Primero que “el recurso debe ser estimado, en base a la doctrina que, sobre el particular, fue fijada por este Tribunal en Auto de 22 de noviembre de 2.005 (rollo nº 496/05 ), en el que se señalaba que el artículo 735 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no establece que deban ser impuestas las costas al demandado en caso de adopción de la medida cautelar ni hace remisión alguna al artículo 394 del texto procesal civil, a diferencia de lo que ocurre en caso de denegación de la medida cautelar solicitada, pues en este último supuesto el artículo 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sí hace expresa remisión al artículo 394 citado; y en aquel Auto también indicábamos, finalmente, que no existía precepto legal que justificase la imposición de las costas en el supuesto de adopción de la medida cautelar. En base a ello y reiterando ahora esa doctrina, debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto y debe ser revocado parcialmente el Auto apelado, en el exclusivo sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre costas que contiene, indicando, en su lugar, que no procede hacer imposición a ninguna de las partes de las costas del proceso cautelar seguido

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pero ello no desvirtúa la circunstancia de que el interés económico que subyace en ambos casos es el mismo.

Por otra parte, no se discute, y se reconoce, que las consecuencias de la demanda son realmente diferentes a las de la anotación preventiva de demanda, pero precisamente por eso ya en los Criterios orientadores del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona se regulan por separado, previéndose para las medidas cautelares un factor que es casi la mitad del que se aplica para el juicio ordinario”.

Tal como afirma este auto la cuantía del incidente de medidas cautelares es

el de la pretensión que se asegura, sin que pueda entenderse que tenga una cuantía propia como en ocasiones se ha intentando por la parte condenada en costas para intentar disminuir su cuantificación.

d) Órgano judicial competente para conocer de la solicitud de

medidas cautelares durante la tramitación de los recursos. El Auto de la sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de enero de 2008 (JUR 2008\318366) se pronuncia sobre el Órgano Judicial competente para conocer de una solicitud de medidas cautelares planteada después de interpuesto el recurso de apelación. En su fundamento de derecho segundo:

“Se ha planteado en la alzada, como cuestión previa, la competencia de esta Sala para su conocimiento ya que al momento de presentarse las medidas cautelares no habían sido emplazadas las partes conforme se dispone en el art. 463 LEC. El art. 723. 2 LEC dispone que para conocer de las solicitudes relativas a medidas cautelares que se formulen durante la sustanciación de la segunda instancia o de un recurso extraordinario por infracción procesal o casación, será competente el tribunal que conozca de la segunda instancia o de dichos recursos. Se trata de una norma de competencia funcional que ha sido muy criticada por la mejor doctrina por entender que la decisión de las cautelas como lo es de la ejecución provisional debe corresponder al Juez de primera instancia. No obstante, como declara el ATS 19 Julio 2005 (doctrina reiterada en el ATS 23 de marzo de 2007 ) " ... conviene atribuir dicha facultad al órgano que se encuentre conociendo el proceso y se halla, en consecuencia, en posesión de los autos y en mejores condiciones para enjuiciar la procedencia de las medidas cautelares, valorar los requisitos a los cuales subordina su adopción la LEC, y determinar, con conocimiento de las circunstancias del caso, la idoneidad y la cuantía de la caución procedente para garantizar los daños y perjuicios que pueda originar la adopción de las medidas que puedan acordarse .... (concluyendo) que desde el punto de vista teleológico ... el art. 723. 3 LEC debe ser interpretado en el sentido de que la competencia para la adopción de las medidas cautelares únicamente se desplaza al Tribunal

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superior en grado desde el momento en que, presentado el escrito de interposición, se acuerda la remisión de los autos y su emplazamiento..", pues no es hasta este momento cuando tiene a disposición dichos autos aun cuando hemos de precisar que la apariencia de derecho para apreciar el fumus en las cautelas (incluso en las anticipatorias como son las solicitadas en el supuesto litigioso) tienen una diversa intensidad que la prueba de la estimación o desestimación en sentencia definitiva pues, en caso contrario, se produciría una vulneración del principio de tutela judicial efectiva y del Juez predeterminado por la Ley. En su consecuencia, no habiéndose emplazado a las partes ni remitidos los autos cuando se interpusieron las cautelas ante la Sala, no tenía competencia para su conocimiento ni siquiera tras la interposición del recurso pues mientras tanto y hasta el emplazamiento y remisión de los autos sigue conservando dicha competencia el Juez de instancia lo que no resulta contrario a lo dispuesto en el art. 462 LEC puesto que la regla del art. 723.2 es norma especial que la complementa”.

A modo de conclusión, la competencia para conocer de las medidas

cautelares será del órgano judicial que esté en posesión de los autos.

No estoy de acuerdo con esta solución. En mi opinión el órgano judicial competente para resolver sobre el mantenimiento de la medida cautelar al amparo del artículo 744.1 LEC es el mismo órgano judicial que está conociendo del recurso de apelación, es decir, a la Audiencia Provincial. Este precepto adolece de varias lagunas legales, entre las que destaca la no previsión del órgano judicial que debe resolver sobre el alzamiento, mantenimiento o modificación de la medida. Entiendo que según el artículo 723 LEC el tribunal competente para conocer de las solicitudes relativas a medidas cautelares “que se formulen durante la sustanciación de la segunda instancia o de un recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, será competente el tribunal que conozca de la segunda instancia o de dichos recursos”. Además el artículo 462 LEC prevé que “durante la sustanciación del recurso de apelación, la jurisdicción del tribunal que hubiera dictado la resolución recurrida se limitará a las actuaciones relativas a la ejecución provisional de la resolución apelada”. Por lo que debería resolver la cuestión el Tribunal competente para conocer del recurso9.

4. DESESTIMACIÓN POR FALTA DE PRESUPUESTOS PROCESALES.

Tal como consta en el cuadro 1 durante el año 2007 se han desestimado el

21,62% de los recursos de los que ha conocido la AP de Barcelona por falta de fumus boni iuris, mientras que el porcentaje asciende al 31,57% durante el año 2008. Respecto de la falta de periculum in mora los porcentajes de desestimación por este motivo son el 13,51% y 15,78% respectivamente.

9 Ver infra el apartado relativo a la eficacia de la sentencia de primera instancia

absolutoria en las medidas cautelares adoptadas.

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A) FUMUS BONI IURIS.

En este apartado analizaremos en primer lugar los autos que desestiman la

medida cautelar al entender que no se ha acreditado el fumus boni iuris y el cómo debe ser acreditado. En segundo lugar desarrollaremos la influencia de la sentencia de primera instancia en las medidas cautelares solicitadas.

a) Falta de acreditación del fumus boni iuris.

Entre los autos analizados destacan aquellos en los que se desestima la

medida cautelar solicitada por falta de fumus boni iuris ya que el demandante ha realizado actos propios que motivan la desestimación de la medida.

Así el Auto de la sección 1ª de la AP de Barcelona de 4 de febrero de 2008

(JUR 2008\123360) desestima la medida cautelar solicitada en un caso en que el demandante interpone un proceso reclamando de forma principal la entrega de la vivienda y con carácter subsidiario la entrega de la cantidad entregada doblada en un contrato de compraventa con arras. El demandado se allana a la pretensión subsidiaria, consignando la cantidad reclamado en concepto de arras en la cuenta del Juzgado. Ante este allanamiento el actor solicita la entrega de dicha cantidad y que el proceso siga por las cantidades discutidas que consistía en el doble ya que el actor le otorga la consideración de arras penitenciales y el demandado de arras confirmatorias. Ante tal actitud procesal el Juzgado de Primera Instancia acuerda la medida cautelar de anotación preventiva de demanda, siendo recurrido por la parte demandada. La Audiencia Provincial estima el recurso y revoca la resolución de instancia denegando la medida cautelar porque entiende que el actor ha desistido de la acción reivindicatoria y el proceso se limita a la pretensión subsidiaria que había ejercitado al proseguir tan sólo por las cantidades discutidas y no respecto de la acción reivindicatoria ejercitada. Al cambiar el objeto del proceso entiende que no concurre el fumus boni iuris exigido y que la medida solicitada, la anotación preventiva de demanda, no es idónea para asegurar la efectividad de una reclamación de cantidad.

En el extremo opuesto nos hallamos ante el Auto de la Sección 11ª de la AP

de Barcelona de 7 de mayo de 2008 (JUR 2008\196167) que adopta el embargo preventivo. En el proceso principal el actor había reclamado como pretensión principal la entrega de una vivienda en cumplimiento de un contrato de compraventa y, de forma subsidiaria, la condena al pago de la indemnización pactada para el supuesto de rescisión. Después de la presentación de la demanda y antes del acto de la vista de medidas cautelares la parte demandada consignó notarialmente parte de la cantidad de la reclamación subsidiaria de la actora. El tribunal entiende que “la misma demandada por actos propios viene a reconocer la apariencia de buen derecho en la pretensión del actor lo que justifica dicho requisito”. Finalmente argumenta como obiter dicta que la sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda del actor y la misma ha devenido firme.

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Al margen de los autos de la Audiencia Provincial de Barcelona debemos incluir en la relación de resoluciones judiciales la Sentencia del Tribunal Constitucional 159/2008, de 2 de diciembre. El TC resuelve un recurso de amparo contra un auto desestimando una solicitud de medidas cautelares por no haberse acreditado el fumus boni iuris porque la Audiencia Provincial no tuvo por propuesta la prueba documental aportada por la parte actora junto con la demanda y escrito de solicitud de las medidas cautelares porque la misma no había solicitado el recibimiento del incidente a prueba y propuesto los documentos a los que hacía referencia en el escrito de solicitud. La parte actora interpone recurso de amparo que es estimado por el Tribunal Constitucional por dos motivos:

- En el fundamento jurídico quinto afirma que “lo cierto es que en la solicitud de tutela cautelar se identificaban expresamente los documentos que la apoyaban, especificando incluso, los particulares específicos de los mismos que resultaban singularmente relevantes. Y la prueba documental de la que la parte pretendía valerse y efectivamente se valió no fue otra que la citada expresamente a efectos probatorios en la solicitud de medidas cautelares, sin que en la vista se propusieran otras pruebas distintas”.

- En el fundamento jurídico sexto indica que ”si no resulta razonable el argumento de la falta de proposición del fundamento de la prueba, según expusimos en el fundamento anterior, la misma falta de razonabilidad es la que concurre en relación con la falta del requisito consistente en la mención expresa de la solicitud del recibimiento a prueba, en cuanto que, aceptado que a la solicitud se acompañaron los documentos que la apoyaban, se trata de un requisito inexistente en el precepto aplicado y que el órgano judicial configura como obstativo de la tutela cautelar que se instaba”

Por estos motivos el Tribunal Constitucional estima el amparo y anula el

auto impugnado, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento procesal anterior al del auto recurrido. Es decir, concede de nuevo eficacia al auto del Juzgado de Primera Instancia que había adoptado la medida cautelar de anotación preventiva de demanda.

La doctrina que debe extraerse de la Sentencia citada es que en aquellos

casos en que el escrito de solicitud de medidas cautelares se presente conjuntamente con la demanda y se haga referencia en el mismo a documentos que se han acompañado a la demanda, debe entenderse que se propone la prueba documental de aquellos que sean citados y enumerados concretamente en el escrito de solicitud. En todo caso aconsejamos que se proponga la prueba pertinente ya que entendemos que esta doctrina no se puede hacer extensiva al resto de medios de prueba.

b) Influencia de las sentencia de primera instancia en las medidas cautelares. En este apartado deben distinguirse dos supuestos distintos:

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Los efectos de la sentencia de primera instancia en las medidas cautelares ya adoptadas.

Los efectos de la sentencia de primera instancia en las medidas cautelares solicitadas cuando está pendiente la resolución del recurso de apelación contra el auto resolutorio.

El primer supuesto está contemplado expresamente en el artículo 744 LEC que prevé que “absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el tribunal ordenará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, salvo que el recurrente solicite su mantenimiento o la adopción de alguna medida distinta y el tribunal, oída la parte contraria, atendidas las circunstancias del caso y previo aumento de la caución, considere procedente acceder a la solicitud mediante auto”. Tal como hemos expuesto este precepto presenta múltiples cuestiones. Por ejemplo, no determina qué órgano judicial debe decidir sobre la modificación o alzamiento de la medida, tampoco aclara si el alzamiento tiene carácter automático si no se solicita el mantenimiento de la medida por el recurrente ni el procedimiento a seguir10.

La jurisprudencia consultada se ha pronunciado sobre alguna de estas

cuestiones. Sobre el carácter automático del alzamiento. El Auto de la sección 1ª de

la AP de Barcelona de 30 de octubre de 2007 (JUR 2008\32238) niega este carácter al indicar en su fundamento de derecho primero que “dicha desestimación no comporta sin más y en todo caso el que se deje sin efecto la medida porque, conforme a lo previsto en el artículo 744 LEC, la misma puede ser mantenida pese a tal desestimación, sin que en este caso conste una resolución firme que acuerde el alzamiento de dicho embargo”.

Otro grupo de resoluciones judiciales se pronuncian sobre la influencia

de la sentencia primera instancia en la resolución el recurso de apelación interpuesto contra la el auto decidiendo las medidas cautelares. El auto de la sección 15ª de la AP de Barcelona de 23 de enero de 2008 (JUR 2008\138777) modifica la cuantía del embargo preventivo decretado porque la sentencia de primera instancia concede al actor una cantidad superior a la que se había asegurado a través del embargo preventivo.

Otras resoluciones niegan el efecto automático de la sentencia de

primera instancia en la decisión del recurso interpuesto contra el auto adoptando las medidas cautelares. El auto de la sección 16ª de la AP de Barcelona de 29 de enero de 2007 (JUR 2007\177048) afirma en su fundamento de derecho cuarto que:

“Por consiguiente existen indicios de que el demandante puede tener razón, suficientes como para decretar la medida solicitada, pese a que la demanda ha sido desestimada en primera instancia. No consta que la

10

Ver supra en apartado 2.D.d sobre el órgano jurisdiccional competente para conocer de las medidas cautelares durante la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

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desestimación sea firme, por lo que la posibilidad de que la demanda sea estimada sigue existiendo y, si no fuese así, evidentemente la anotación no podría practicarse ya. La sentencia de primera instancia no enerva en absoluto los indicios que se han ponderado en este fundamento jurídico, ni restringe los poderes de la sala para resolver este recurso. Otra cosa es que no pueda prescindirse de lo dispuesto en el artículo 744 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Conocido este auto, el Juzgado deberá proceder conforme a lo dispuesto en dicho precepto, al que no puede dar aplicación esta sala porque eso sería prescindir de normas de procedimiento exigidas legalmente y usurpar una competencia funcional que sólo incumbe al Juzgado”. Es decir, en este caso la Audiencia no concede eficacia directa a la

sentencia de primera instancia desestimatoria, y todo ello sin perjuicio de que si se dicta el auto previsto en el artículo 744 LEC deberá alzar la medida.

El auto de la sección 12ª de la AP de Barcelona de 3 de mayo de 2007

(JUR 2007\261762) resuelve aparentemente la cuestión en sentido contrario, afirmando que “Sin entrar en el fondo del asunto lo cierto es que la posición de la demandada viene avalada por una sentencia firme que aprueba un convenio, por lo que la apariencia de buen derecho del actor se enfrenta ante una apariencia cierta de la demandada -sin perjuicio de la destrucción o no de la misma en el proceso principal-“. En este caso se resuelve un supuesto distinto ya que la sentencia firme a la que alude no es la dictada en el proceso principal, en el que se discute la entrega de la cantidad, sino la aprobación de un convenio se divorcio de mutuo acuerdo. En el proceso que se pretende asegurar se pretende la condena a la entrega de la cantidad pactada en el mismo.

En mi opinión la sentencia desestimatoria dictada en primera instancia

debe tener una influencia en la resolución del recurso de apelación contra el auto decidiendo sobre la medida cautelar. Entiendo el fumus boni iuris que se ha apreciado al adoptar la medida cautelar debe ser revisado a la vista del contenido de la sentencia. Es decir, el juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de la pretensión ha sido sustituido por la sentencia sobre el fondo. Ello no significa que el Tribunal de apelación deba aceptar la sentencia desfavorable recurrida, sino que tiene que tener en cuenta su contenido al analizar el “fumus boni iuris”.

Otra cuestión que puede plantearse es cómo interactuaran las distintas

resoluciones sobre medidas cautelares. Es decir, nos podemos encontrar ante la situación de que esté pendiente la resolución de un recurso de apelación contra un auto acordando la medida cautelar y una solicitud de mantenimiento de la medida cautelar formulada al amparo del artículo 744 LEC. En este caso se pueden plantear diversas posibilidades, que pueden ocasionar la existencia de resoluciones contradictorias:

- Que el auto del juzgado de instancia decida mantener la medida cautelar al amparo del art. 744 LEC y que la Audiencia Provincial revoque la resolución inicial.

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- Que el auto del juzgado de instancia decida alzar la medida adoptada y la Audiencia Provincial la mantenga.

En el resto de casos las resoluciones serán coincidentes. En el caso de que

se produzcan resoluciones contradictorias se plantea la dificultad de establecer cuál es la que será eficaz ya que por un lado si se alza la medida al amparo del artículo 744 LEC puede producirse una pérdida de objeto del recurso de apelación, pero ya hemos analizado anteriormente como las Audiencias Provinciales se han pronunciado de forma contradictoria concediendo distinto valor a la sentencia dictada en función de la apariencia de buen derecho que hayan apreciado. Además, con la regulación actual de la LEC no se determina claramente que tipo de recurso cabe contra la resolución del Juzgado de Primera Instancia ordenando el alzamiento de la medida cautelar al amparo del artículo 744.1 LEC y las consecuencias de su posible revocación por la Audiencia Provincial al resolver un hipotético recurso de apelación11.

Lo que no es lógico es que el sistema procesal permita esta disfunción. Ya

he indicado anteriormente que el órgano judicial competente para resolver sobre el incidente del artículo 744.1 LEC es el mismo que deba conocer del recurso interpuesto contra la sentencia principal. En todo caso, si aún se está tramitando el recurso de apelación contra la medida cautelar adoptada debería ser el mismo órgano judicial que deba conocer de la resolución de dicho recurso el que deba resolver la incidencia de la sentencia de primera instancia recurrida.

La dificultad técnica vendrá determinada por la forma en que se pueden

alegar hechos nuevos durante la tramitación del recurso de apelación ya que la LEC no prevé anda al respecto.

B- PERICULUM IN MORA.

a) El peligro para la efectividad de la sentencia.

Como ya hemos indicado anteriormente uno de los presupuestos de la adopción de las medidas cautelares lo constituye el periculum in mora. En su momento destácabamos como con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil este requisito que era el fundamento de adopción de las medidas cautelares se había convertido en un presupuesto para su adopción. Desde un punto de vista práctico durante los años 2007 y 2008 en la AP de Barcelona ha sido el motivo de desestimación en el 13,51% y el 15,78% de las resoluciones dictadas.

Destaca el dato que ninguna de estas resoluciones ha revocado la

recurrida. En primer lugar debe destacarse un elemento fundamental y es que como

presupuesto de adopción de las medidas cautelares es imprescindible alegarlo en el escrito de solicitud y detallar las circunstancias por las que concurre y relacionarlo con la medida cautelar concreta que se solicita, además de

11

La situación descrita se planteó en el Auto de la AP Castellón de 20 de junio de 2006 (AC 2006\1626), ya comentado en “los criterios jurisprudenciales…”, cit.

22

proponer la prueba necesaria para acreditarlo. En este sentido se ha pronunciado el Auto de la sección 15ª de la AP de Barcelona de 29 de febrero de 2008 (JUR 2008\143836) que en su fundamento jurídico segundo afirma que:

“Basta la simple lectura de lo anterior para apreciar que esta justificación no se refiere para nada al embargo preventivo, pues con él lo único que se puede prevenir es la posible insolvencia sobrevenida a alguno de los demandados durante el procedimiento judicial. Esto no sólo debía haberse indicado en la solicitud de medidas, sino que además debían haberse especificado los hechos que inducen a pensar que concurre ese riesgo”.

El Auto de la sección 15ª de la AP de Barcelona de 15 de noviembre de

2007 (JUR 2007\110337) también se pronuncia sobre la acreditación del periculum in mora en las medidas asegurativas en su fundamento jurídico tercero que:

“Lo verdaderamente relevante para valorar el periculum in mora cuando se reclama una cantidad de dinero es advertir si existe riesgo de que la dilación propia del procedimiento principal puede ocasionar que la persona a quien se condenaría al pago deviniera para entonces insolvente, frustrando la efectividad de la sentencia. El peticionario de la medida cautelar alega que, estando la sociedad cerrada e inactiva, existe el riesgo de que el administrador demandado, al conocer que se ejercita la acción de responsabilidad contra él, enajene o grave los bienes y derechos de su propiedad, lo que impediría la eficacia de una sentencia condenatoria. De este modo el transcurso del tiempo y la posibilidad de que la demandada enajene o grave los bienes identificados por la actora, y respecto de los que se pide el embargo (dos inmuebles titularidad del demandado), es lo que justifica la existencia del peligro por la mora procesal. Por lo que cuando menos este requisito sí existiría, pues no se conocen otros bienes con los que pudiera responder el administrador demandado, caso de ser condenado al pago de la cantidad reclamada, y hay posibilidad de que este bien sea enajenado o gravado. De tal modo que el embargo asegura la futura realización del bien para cumplimiento de una posible sentencia condenatoria a una obligación dineraria”.

Del mismo modo el Auto de la sección 11ª de la AP de Barcelona de 9 de

mayo de 2007 (JUR 2007\261448) recuerda en su razonamiento jurídico tercero que “el requisito más importante para que una medida cautelar sea adoptada, es que exista un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución -periculum in mora-, (STC de 29 abril EDJ 1993/4006 ), y éste no se presume ni se sobreentiende, es obligación de quien pide la medida cautelar afirmar y probar la existencia del mismo”.

Este auto también recuerda que hay que sopesar los perjuicios que la

medida adoptada tiene para el demandado. De esta forma sigue la tendencia

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jurisprudencial ya puesta de relieve en un trabajo anterior de analizar la proporcionalidad de la medida analizando el perjuicio que puede causar al demandado su adopción.

Analizando casos concretos en los que se ha estimado acreditado el

periculum in mora destaca el Auto de la sección 13ª de la AP de Barcelona de 8 de enero de 2007 (JUR 2007\179080) que exige acreditar sólo la posibilidad de transmisión de la finca objeto del litigio para adoptar una anotación preventiva de demanda. Recordemos que en muchos casos similares la jurisprudencia ha exigido acreditar el peligro concreto que concurre. Creo que el presupuesto del “periculum in mora” debe considerarse acreditado sólo con que exista la posibilidad de que se transmita el bien a un tercero cuando se trate de la anotación preventiva de la demanda o el embargo preventivo. De esta forma se suaviza la exigencia del periculum in mora ya que si se tiene que acreditar los actos en que se concreta nos hallaríamos ante un supuesto de probatio diabólica. Además, no debemos olvidarnos que nos hallamos ante medidas cautelares de carácter conservativo o meramente aseguratorias que van destinadas a mantener la situación actual del patrimonio o bien del demandado en el momento en que se adoptan. Los actos concretos de periculum derivan de la actuación del demandado, cuestión que es de imposible prueba. Por ello debe bastar con la mera posibilidad de que se realicen. Además, la adopción de la medida sólo sería perjudicial para el caso en que se transmitiera el bien, supuesto en el que se debería estimar acreditado concretamente el periculum in mora. Por ello entiendo que debe bastar con probar sólo que existe la posibilidad de que la duración del proceso ponga en peligro su efectividad, sin tener que acreditar que efectivamente se a va producir dicha actividad. Además si fuera necesaria nos hallaríamos ante la circunstancia de que sólo podría adoptarse la medida cuando ya es ineficaz porque la transmisión ya se habrá producido, como sucedió en los casos resueltos a través de los Autos de la sección 13ª de la AP de Barcelona de 24 de abril de 2007 (JUR 2007\270882) y de la sección 11ª de 7 de mayo de 2007 (JUR 2008\1961679).

La interpretación indicada además es adecuada con la jurisprudencia que

entiende que en las medidas anticipativas “la apreciación del peligro en la demora… revista unas características especiales en los casos anticipatorios, pues resulta inherente a la determinación del buen derecho del solicitante” (Auto de la sección 15ª de la AP de Barcelona de 15 de marzo de 2007 –JUR 2007\273006-).

b) La aplicación del artículo 728.1.2 LEC.

El artículo 728.1.2 LEC prevé que “no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretendan alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces”.

La jurisprudencia se ha planteado su aplicación a las medidas

conservativas. Concretamente el Auto de la sección 15ª de la AP de Barcelona de 15 de noviembre de 2007 (JUR 2008\110337), ya citada anteriormente,

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establece la distinción entre las medidas anticipatorias y asegurativas, afirmando que:

“El art. 728.1 LECiv, al regular el primero de los requisitos de las medidas cautelares, el peligro por la mora procesal, advierte que no se acordarán las medidas cuando con éstas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo. Esta previsión no resulta aplicable al presente supuesto en que la medida cautelar solicitada es de embargo preventivo para garantizar la efectividad de una condena dineraria, en este caso derivada de la estimación de una acción de responsabilidad del administrador de la sociedad. La dilación en el tiempo en la reclamación de una deuda dineraria tan sólo afectaría al requisito de la apariencia de buen derecho en el caso en que esta dilación hubiera provocado una prescripción extintiva del derecho a reclamar, pero no al periculum in mora. La demora en el ejercicio de una acción de reclamación de un crédito no puede considerarse una situación consentida que excluya el peligro por la mora procesal, pues éste puede existir con independencia del tiempo en que haya tardado en reclamar la parte actora siempre que en el futuro se advierta que existe algún riesgo de que la hipotética sentencia estimatoria de la pretensión principal no podría ser efectiva por la dilación habida durante el procedimiento. En realidad, el párrafo segundo del art. 728.1 LECiv se refiere a otras medidas que realmente pretenden una modificación de una situación consentida, ordinariamente mediante la anticipación de un hipotético fallo estimatorio de la pretensión principal de abstención o prohibición de desarrollar una conducta, normalmente adoptadas al amparo del art. 726.2 LECiv”.

Desde mi punto de vista tenemos que atender a la finalidad de las medidas

cautelares. Cuando nos hallamos ante las medidas cautelares meramente asegurativas, como la anotación preventiva de demanda o el embargo preventivo, no se pretende alterar una situación de hecho, sino conservarlo. Sin embargo, cuando nos hallamos ante una medida anticipativa sí que debe justificarse los motivos por los que se ha consentido una actuación determinada del futuro demandado y ahora se pretende modificar. Por ello estoy de acuerdo con el contenido de este auto.

Sin embargo, desde un punto de vista práctico, la jurisprudencia en general

no ha admitido esta distinción y exige que se acrediten las circunstancias que se han modificado cuando se haya consentido una situación de hecho. Así se pronuncia el Auto de la sección 14ª de la AP de Barcelona de 21 de febrero de 2008 (AC 2008\649) o el Auto de la sección primera de 2 de junio de 2008 (JUR 2008\266564)