LEGALIDAD

83Auditora Pblica n 42 (2007) p.p. 83-90

Arantza Leturiondo AranzamendiTcnica municipal

Ayuntamiento de Galdakao

Los Convenios urbansticos en la Ley2/2006 del Suelo y Urbanismodel Pas Vasco. Apuntes para su fiscalizacin

INTRODUCCINEs sabido que los convenios urbansticos no han gozado de cobertura legal

especfica en la legislacin urbanstica estatal. Las nicas referencias legales losartculos 234 del TRLS de 1976 y 303 del TRLS de 1992 se limitan a otor-garles naturaleza jurdico administrativa.

Ha sido la prctica convencional en base a la habilitacin general para lacelebracin de contratos, pactos o convenios de las administraciones pblicasla que ha consolidado el convenio urbanstico como instrumento de actuacinurbanstica concertada con los particulares, sin que el uso abusivo que en oca-siones se haya podido hacer deba hacernos perder de vista su utilidad comoherramienta eficaz1 al servicio de la cooperacin privada frente a la complejidadde la gestin pblica urbanstica .

Prctica que ha tenido su reflejo en la evolucin de la doctrina jurispruden-cial. As, como seala Ballesteros2, la jurisprudencia reaccion ante los prime-ros convenios negando su posibilidad en la STS de 30 de abril de 1979 para aca-bar admitiendo sobre todo a partir de la Ley 30/923 tanto los convenios degestin urbanstica, para la gestin o ejecucin de un planeamiento ya aproba-do, como los convenios de planeamiento, que constituyen una manifestacin deuna actuacin convencional frecuente en las Administraciones pblicas y tienepor objeto la preparacin de una modificacin o revisin del planeamiento envigor. (STS de 15 de marzo de 1997).

1 La Administracin Pblica tiene el mandato constitucional de actuar de acuerdo con el principio de eficacia.2 Ballesteros Fernndez. Manual de Administracin Local. El Consultor. 20063 LRJPAC establece en su artculo 88 la posibilidad de celebrar convenios.

Como consecuencia de este asentamiento, laregulacin de los convenios urbansticos viene de lamano de las legislaciones autonmicas, que hancontribuido como seala Toms RamnFernndez4 a asegurar una mayor transparencia alos procesos de negociacin de soluciones y frmu-las de equilibrio que ha sido siempre habitual eneste campo.

La primera fue la Ley valenciana sobre suelo nourbanizable en 1992. Despus, ordenadas alfabti-camente: Andaluca. Ley 7/2002. Ordenacin Urbanstica. Aragn. Ley 5/1999, Urbanstica. Asturias. D. Leg 1/2004. T. R. de Ordenacin del

Territorio y Urbanismo. Canarias. D. Leg 1/2000.T. R. de Ordenacin del

Territorio y de Espacios Naturales Protegidos. Cantabria. Ley 2/2002. Ordenacin Territorial y

Rgimen Urbanstico del Suelo. Castilla-La Mancha. D. Leg 1/2004. T. R. de la

Ley de Ordenacin del Territorio y de laActividad Urbanstica.

Castilla y Len. Ley 5/1999 de Normas regulado-ras de Urbanismo.

Catalua. D. Leg 1/2005. T. R. de la Ley deUrbanismo.

Extremadura. Ley 15/2001. Suelo y OrdenacinTerritorial.

Galicia. Ley 9/2002. Ordenacin Urbanstica yProteccin del Medio Rural.

La Rioja. Ley 5/2006. Ordenacin del Territorio yUrbanismo.

Madrid. Ley 9/2001. Suelo. Murcia. DL 1/2005. T. R de la Ley del Suelo. Navarra. Ley Foral 35/2002. Ordenacin del

Territorio y Urbanismo. C. Valenciana. Ley 16/2005. Urbanstica.

Y, por ltimo, la Ley 2/2006 del Suelo yUrbanismo del Pas Vasco (LSU).

La ley vasca regula los convenios urbansticos ensu Disposicin Adicional Sptima, lo que evidenciaque se trata de un contenido introducido a ltimahora5, a pesar de que las referencias a la actuacinconvencional salpican todo el texto legal.

Adems de referirse a actuaciones en concertacininteradministrativa en varias ocasiones6, la Ley delParlamento Vasco obliga al otorgamiento de conve-nios con los particulares en los siguientes supuestos:

LEGALIDAD

84 Julio n 42 - 2007

4 Fernndez T-R. Manual de Derecho Urbanstico. El Consultor. 2004.5 La redaccin obedece a una enmienda del grupo parlamentario socialista.6 Artculos 117, 122, 134, 173, 174, 198 y DA 9.

El convenio de colaboracin con el agente urbani-zador (art. 149).

El convenio para la actuacin por el sistema deconcertacin (art. 160).

El convenio para la adjudicacin de la ejecucindel programa de actuacin urbanizadora (art.169).

El convenio para acometer obras de conservaciny rehabilitacin de inmuebles (art. 199).

El convenio en los supuestos de situacin legal deruina (art.201).

El convenio de realojo (DA 2).

CONCEPTO Y CLASES

En sentido muy amplio, convenio urbansticosera todo acuerdo tendente a preparar, facilitar oejecutar una actuacin urbanstica, pudiendo inci-dir sobre la propia ordenacin urbanstica o limitar-se a su desarrollo7.

Segn alguna sentencia8, el objeto del convenioes posibilitar el acuerdo de las partes afectadas,contribuyendo a facilitar la gestin, eliminando a bi n i t i o los puntos de friccin y los obstculos queuna determinada actuacin urbanstica pueda ori-g i n a r.

La Ley vasca del Suelo y Urbanismo se refiere aellos como instrumentos de colaboracin en elmejor y ms eficaz desarrollo de la actividad urba-nstica, que podrn suscribir la Administracin dela Comunidad Autnoma y las Entidades localescon personas pblicas o privadas, tengan stas o nola condicin de propietarios de los terrenos corres-pondientes.

La primera pregunta que cabe hacerse es la de sitodos los convenios que guardan relacin con laactividad urbanstica han de conceptuarse comoconvenios urbansticos o si independientementede su objeto sern convenios de colaboracin inter-administrativa cuando las partes otorgantes sean

Administraciones Pblicas. Pinsese, por ejemplo,en los casos en que dos Administraciones convienenuna permuta o una cesin de terrenos para la cons-truccin de vivienda protegida, o para la construc-cin de un colegio o una residencia, en los que seest en definitiva disponiendo del patrimoniomunicipal de suelo.

La nueva Ley, tras reconocer en su artculo 134 laposibilidad de colaboracin de las Administracionespblicas para la actividad de ejecucin de su propiacompetencia, da a sus convenios naturaleza de cola-boracin interinstitucional, sujeta a la legislacinde rgimen jurdico de las administraciones pbli-cas y de rgimen local9, y por tanto excluidos de laespecfica regulacin de su disposicin adicionalsptima.

As, los convenios urbansticos para la LSU vascapueden, en funcin de su objeto, ser:a) Convenios sobre ordenacin urbanstica

Sern, como reconoce la Ley, aqullos que se otor-gan para la determinacin del contenido de posiblesmodificaciones del planeamiento en vigor.

Es doctrina jurisprudencial que la potestadpblica de planeamiento es indisponible e irrenun-ciable, y no puede vincularse a pactos (STS 15 defebrero de 1994).

El principio de indisponibilidad de las potestadesadministrativas tendra, segn Huergo10, la mismafuncin que la prohibicin de la desviacin depoder. Mientras que esta ltima supone el ejerciciode potestades por la administracin con fines dis-tintos de los establecidos por la norma, la indispo-nibilidad impide a la administracin enajenar orenunciar al ejercicio de sus potestades para evitarque stas acaben subordinadas a unos fines o intere-ses distintos de los previstos como pblicos.

El texto de la Ley 2/2006 recoge expresamente laprevisin de que el ayuntamiento conservar entodo caso la plenitud de su potestad de planeamien-

Los Convenios urbansticos en la Ley 2/2006 del Suelo yUrbanismo del Pas Vasco.

Apuntes para su fiscalizacin

85Auditora Pblica n 42 (2007) p.p. 83-90

7 Merelo Abela. Rgimen jurdico y gestin del suelo urbano y urbanizable. Cisspraxis. 20008 STSJ Castilla y Len 25-09-01.9 Art. 6 y 9 LRJPAC (Ley 30/92) y 55 y ss LRBRL (Ley 7/85).10 Huergo Lora, A. Contrato sobre los actos y las potestades administrativas. Universidad de Oviedo. 1999.

to por razones de inters pblico, por lo que conse-cuentemente no estar la corporacin local obligadaa un resultado concreto cuando inicie la modifica-cin de la ordenacin urbanstica

Especial atencin merece en este tipo de conve-nios la plusvala que genera la actuacin urbansti-ca convenida, esto es, el beneficio producido por larecalificacin de un terreno, lo que tendra que servalorado por los servicios tcnicos municipales, yconvenientemente repercutido a la comunidad, y noslo en los estrictos trminos legales fijados por elartculo 2711, sino tambin como valor de referenciapara juzgar la proporcionalidad de las contraparti-das impuestas y aceptadas.b) Convenios de ejecucin urbanstica

Sern todos aqullos que tengan por objeto esta-blecer los trminos y las condiciones de la gestin yla ejecucin del planeamiento vigente.

Como hemos dejado apuntado, la ley vasca impo-ne la formalizacin de determinados convenios deejecucin urbanstica. As, har falta convenir parafijar los trminos de la colaboracin con el agenteurbanizador, para asumir los correspondientes com-promisos para poder actuar por el sistema de con-certacin, para establecer las condiciones de la eje-cucin del programa de actuacin urbanizadora,para establecer ayudas pblicas en relacin al deberde conservacin y rehabilitacin de inmuebles, paraconvenir los trminos de la rehabilitacin de edifi-cios catalogados y en situacin de ruina, y paradeterminar los realojos.

Entre los clsicos convenios para la gestin urba-nstica, destacan aqullos en los que se pacta elcobro de cantidades sustitutorias del aprovecha-miento urbanstico (edificabilidad, en trminos dela nueva ley) que corresponde al ayuntamiento.

En nuestra Comunidad Autnoma estos pactostendrn un carcter excepcional, dado que segn

prescribe el artculo 27 la regla general es que lacesin tenga que materializarse en parcela edifica-ble, limitndose el abono en metlico a aquellossupuestos en los que esto no es posible.

En estos casos, como en los de transmisin o per-muta de bienes, la ley exige la previa y preceptivavaloracin pericial.

Un aspecto a comprobar necesariamente deberser la efectiva incorporacin en el PatrimonioMunicipal de Suelo (PMS) y su destino a los finesprevistos legalmente12, de las cantidades cobradasen sustitucin del aprovechamiento (edificabilidad)municipal, o en su caso, del objeto de las permutas.

El artculo 239 de la Ley del Parlamento Vascocalifica de infraccin urbanstica13 la participacinde los miembros de las corporaciones locales, losfuncionarios y las autoridades con competencia enmateria de patrimonios pblicos de suelo en accio-nes u omisiones que supongan la no incorporacinde los fondos o bienes que legalmente deban inte-grarse en dichos patrimonios, o la omisin de laadvertencia de ilegalidad en los informes precepti-vos, sancionable cada uno de ellos con una multamnima de 5.000, sin perjuicio de la obligacinde reintegro con carcter solidario del valor real delmenoscabo sufrido en el patrimonio pblico desuelo.

Otra cuestin ser la relativa al control contabledel Patrimonio Municipal del Suelo14.

LMITES El contenido de los convenios urbansticos debe-

r, en todo caso, sujetarse a las siguientes reglas:

1. El cumplimiento de las normas imperativas

Prescribe la Ley 2/2006 que sern nulas de plenoderecho las estipulaciones de los convenios que con-travengan, infrinjan o defrauden objetivamente encualquier forma normas imperativas legales o regla-

LEGALIDAD

86 Julio n 42 - 2007

11 Obligacin de ceder el suelo correspondiente al 10% de la edificabilidad urbanstica media, libre de cargas de urbanizacin.12 Art. 115.13 Grave, segn prescribe el art. 225.2.k).14 Se recomienda la lectura de Los instrumentos de intervencin en el mercado inmobiliario de Serrano Valiente en la Revistade Estudios Locales CUNAL. Julio 1999.

mentarias, incluidas las del planeamiento territorialo urbanstico.

Deber asegurarse que se atiende al cumplimien-to de los deberes de los propietarios afectados por laactividad urbanstica cuya ejecucin se pacta.

Igualmente deber asegurarse que no se imponea los particulares renuncias a derechos, como el dedefenderse ante los Tribunales, por ejemplo15. Latutela judicial efectiva est reconocida constitucio-nalmente como un derecho fundamental en su art-culo 24.

Como seala Toms Ramn Fernndez1 6 l a spotestades administrativas y los derechos funda-mentales de los ciudadanos son res extra commerciumy, como tales, no pueden ser objeto de contratoalguno, por lo que de llegar a pactarse estara afec-tado de nulidad radical y absoluta, como declar laSTS de 30-04-79.2. La garanta del inters general

El artculo 103 CE impone a la Administracinel deber de servir objetivamente los intereses gene-rales.

La LSU, a travs de su Exposicin de Motivos,configura el urbanismo como una funcin pblicamunicipal al servicio del inters general, y no comola forma de adquisicin privada de las plusvalas

urbansticas, formulando en su artculo 4 el prin-cipio de subordinacin al inters pblico.

La finalidad de lo estipulado ha de estar, pues,marcada porque prevalece el inters general frente aintereses individuales o privados.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluaanul en sentencia de 12-02-03 un convenio porcontrario a los principios de racionalidad y propor-cionalidad estimando que

los Tribunales de Justicia del ordenContencioso-Administrativo deben examinarla presencia del inters general que justifiquela accin administrativa, de modo que queda-ra deslegitimado el actuar administrativo noslo cuando la finalidad de ejecucin de lasobras proyectadas procure preservar interesesparticulares, contradictorios, incompatibles oajenos a la definicin de inters pblico, sinotambin cuando no revista ninguna utilidad nisalvaguarde el inters social de la colectividadlocal, o perjudique excesivamente a interesesprivados dignos de proteccin, sin asegurar ala vez, equilibradamente, la salvaguarda deintereses pblicos.Su contraste debera extenderse, adems de al

contenido del propio convenio, al de los posteriores

Los Convenios urbansticos en la Ley 2/2006 del Suelo yUrbanismo del Pas Vasco.

Apuntes para su fiscalizacin

87Auditora Pblica n 42 (2007) p.p. 83-90

15 Sorprende que la LSU lo recoja expresamente en el art. 232.2.b) en relacin al rgimen sancionador.16 Ob. cit.

actos tanto de gestin (proyecto de reparcelacin)como de ordenacin (modificacin del planeamien-to) y a stos en cualquier caso, haya o no convenioprevio, porque no siempre se entienden las cautelasque inspiran los convenios cuando en realidad stosgarantizan unas contrapartidas de las que las modi-ficaciones de planeamiento sin convenio carecen.3. La vinculacin entre partes

En aplicacin del artculo 1.257 del Cdigo civillos convenios, en cuanto que pactos de voluntades,slo producirn efectos entre las partes otorgantes.

No vincularn a terceros no intervinientes, ancuando puedan verse afectados por su contenido opor el de los subsiguientes actos de gestin, excep-cin hecha claro est del carcter normativo delplaneamiento aprobado.

FORMALIZACINDispone la LSU vasca que la aprobacin de los

convenios corresponde al ayuntamiento, previaapertura de un periodo de informacin pblica en elque expondr su contenido ntegro.

Algo tan simple ha conseguido reducir conside-rablemente el nmero de convenios.

Nada dice, porque no puede, del rgano compe-tente para su aprobacin, para lo que acudiremos ala legislacin de rgimen local17, y atenderemos alcontenido concreto de cada convenio.

As, los convenios para la gestin corresponderaprobarlos al Alcalde, mientras que los de ordena-cin tendrn que someterse a la aprobacin delpleno.

Aqu cobra inters la acertada distincin queintroduce nuestra ley entre ordenacin estructural yordenacin pormenorizada, porque en funcin de quese trate de una u otra el instrumento de planeamien-to cuya alteracin se compromete ser diferente.

Si el convenio determina la modificacin del pla-neamiento en aspectos propios de la ordenacin

estructural18 requerir adems la mayora absoluta ytendr que contar con los informes preceptivos delsecretario o secretaria y del interventor o interven-tora, en su caso19.

Adems, deber incluirse la valoracin pericialemitida o refrendada por los servicios tcnicosmunicipales cuando se acuerde sustituir la edifica-bilidad que corresponde al ayuntamiento por elpago de una cantidad en metlico, o cuando se tratede cualquier transmisin o permuta de bienes.

La Ley sujeta la negociacin, la celebracin y elcumplimiento de los convenios urbansticos a losprincipios de legalidad, transparencia y publicidad.

Nada dice acerca de la seleccin por licitacin delos particulares otorgantes de determinados conveniosde planeamiento. El legislador ha dejado escapar laoportunidad de introducir entre sus principios el de lac o n c u r r e n c i a2 0. Es as como se garantizan las mejorescontraprestaciones en beneficio de la colectividad.

An as, no sera una mala prctica la de incluirentre las recomendaciones el hecho de que, pudien-do promoverse concurrencia, no se haya hecho.

Se impone a todos los municipios la existencia deun registro y un archivo administrativo de conve-nios urbansticos donde se anotarn y se custodiarun ejemplar completo de su texto definitivo, garan-tizndose su control.

EFECTOSLa ley vasca otorga a los convenios urbansticos

carcter jurdico administrativo a todos los efectos,aadiendo a continuacin que se presumir laplena existencia de acuerdo por el concurso de laoferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa quehan de constituir el convenio, sin perjuicio delcumplimiento del resto de condiciones formales.

A pesar de esta confusa redaccin slo cabe unainterpretacin lgica y es la de que no puedehablarse de aceptacin de la administracin hasta

LEGALIDAD

88 Julio n 42 - 2007

17 Art. 21 y 22 de LRBRL.18 Art. 53 LSU.19 Art. 54 del TRRL.20 Art. 74.2 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid.

que no se apruebe su contenido por el rgano com-petente para ello, y como un convenio no es slo unpotestad administrativa, necesitar tambin el con-sentimiento del particular. Por lo que el convenioser eficaz slo si se aprueba por la administracin yse firma por la otra parte.

El Tribunal Supremo en sentencia de 30-3-94anula un convenio por incompetencia del rganoque lo suscribi.

Prescribe la ley que si finalmente no se aprobarael cambio de planeamiento previsto el convenio seentender automticamente resuelto.

Cuestin distinta ser si el ayuntamiento tiene enestos casos que resarcir los daos y perjuicios quepuedan producirse.

Como destaca Merelo21, cabe diferenciar, en fun-cin del grado de concrecin de los eventuales efec-tos del incumplimiento del convenio, los siguientesgrupos de resoluciones judiciales:

a) Sentencias que aluden a las consecuencias jurdi-cas que, en otro terreno, pueda desencadenar elapartamiento de convenios anteriores, sin mayo-res especificaciones sobre la ndole y alcance dedichas consecuencias (STS 30-04-90, 27-10-92,23-06-94 y 15-12-98).

b) Sentencias que expresamente hacen referencia aderechos indemnizatorios (STS 21-09-91, 20-12-91, 18-03-92 y 16-02-93).

c) Sentencias que destacan expresamente la posibi-lidad del ejercicio de acciones resolutorias (STS7-02-90 y 13-03-91).Los convenios son, finalmente, impugnables ante

la jurisdiccin contencioso administrativa, y losern por cualquier persona en el ejercicio de laaccin pblica urbanstica reconocida tanto en vaadministrativa como en va judicial por la legisla-cin urbanstica, tanto en el artculo 304 y 306TRLS 92, como en el artculo 8.2.c) LSU.

Los Convenios urbansticos en la Ley 2/2006 del Suelo yUrbanismo del Pas Vasco.

Apuntes para su fiscalizacin

89Auditora Pblica n 42 (2007) p.p. 83-90

21 Ob. cit.

Aspectos a fiscalizar

Comentario aparte merece la relacin existente entre los convenios urbansticos y la fiscalidad derivada de las trans-misiones de terrenos y/o del cobro en metlico de la edificabilidad urbanstica. Cuestin que seguro que saben enfocarmejor los profesionales de la auditora, por lo que simplemente lo dejamos apuntado.

que se cumplen las normas imperativas

-las legales y reglamentarias

-las del planeamiento urbanstico y territorial

que se atiende al inters general

que el inters general prevalece en los actos posteriores de gestin y ordenacin

que se integran en el PMS las cantidades percibidas a cambio del aprovechamiento municipal o, en su caso, de las permutas

que la comunidad participa en las plusvalas generadas por las actuaciones convenidas

que se ha promovido concurrencia o se ha justificado su imposibilidad o innecesariedad

que no se vincula a terceros no intervinientes

que se siguen los trmites legales y se da publicidad al convenio

que se aprueba por el rgano competente y con la mayora necesaria

BIBLIOGRAFIAArozamena Sierra, J.: Algunas consideraciones sobre la institucin contractual y el urbanismo: losllamados convenios urbansticos. RDU, 146. 1996.Ballesteros Fernndez, A.: Manual de Administracin Local. El Consultor. 2006.Bustillo Bolado, R. y Cuerno Llata, J. R.: Los convenios urbansticos entre las AdministracionesLocales y los particulares. Aranzadi. 1997.Cano Murcia, A.: Teora y Prctica del Convenio urbanstico. Aranzadi. 2006.Carrasco Perera, A.: Relaciones civiles con contenido urbanstico. Aranzadi. 1999.Corral Garca, E.: Los convenios urbansticos. El Consultor, 14. 1995.Desdentado Daroca, E.: Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanstico. Aranzadi. 1997.Fonseca Ferrandis: Los convenios urbansticos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. RDU,159. 1998.Franch i Saguer, M.; Gifreu i Font, J.: Los convenios urbansticos en la legislacin espaola.Fernndez Toms, R.: Manual de derecho urbanstico. El Consultor. 2004.Gonzlez Prez, J.: Comentarios a Ley 6/1998. Civitas. 1998.Huergo Lora, A.: Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas. Universidad deOviedo. 1999.Martn Hernndez, P.: Los convenios urbansticos. RDU, 144. 1995.Memento Prctico de Urbanismo. F. Lefebvre. 2005-2006.Real Heredia: Urbanismo paralelo; la figura del convenio urbanstico. Estudios territoriales, n 32.Rodrguez de Santiago, J. R.: Los convenios entre Administraciones Pblicas. Marcial Pons. 1996.

LEGALIDAD

90 Julio n 42 - 2007