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LOS CONTRATOS DE SERVICIOSPROBLEMAS de DERECHO LABORAL y PENAL

Jornada descentralizada Observatorio Contratación. Valencia, 11 julio 2016

José Manuel Martínez Fernández, DOCTOR EN DERECHO. SECRETARIO DE ADMINISTRACIÓN LOCAL.

Vicesecretario General del Ayuntamiento de Valladolid

[email protected]

mailto:[email protected]

LOS CONTRATOS DE SERVICIOSPROBLEMAS RELACIONADOS CON EL DERECHO LABORAL y PENAL

LOS CONTRATOS DE SERVICIOSPROBLEMAS de DERECHO LABORAL y PENAL

1. Introducción: Nuevos retos de la contratación pública

Contratacion SOCIALMENTE EFICIENTE (CP eficiente y estratégica)

2. El contrato de servicios: objeto y diferenciación de otras figuras

3. El contrato de servicios: preparación del contrato y adjudicación

4. Incidencia del derecho laboral en los contratos de servicios

4.1. Simulación de un contrato laboral mediante un contrato deservicios

4.2. Cesión ilegal de trabajadores

4.3. Subrogación laboral por sucesión de empresa

4.5. Responsabilidad solidaria del Ayuntamiento ante la falta depago de salario, cotizaciones de la seguridad social y/o obligacionestributarias en relación con los trabajadores

4.6. Seguridad y salud laboral

CONTRATACIÓN PÚBLICA

EFICIENTE y ESTRATÉGICAen las nuevas

Directivas comunitarias sobre CP

José Manuel Martínez Fernández 3

El objetivo básico de la contratación pública, destacado en las Directivasde 2014 es EFICIENCIA en la gestión de los recursos públicos (art. 1TRLCSP).

La eficiencia en la contratación pública tiene un doble objetivo:

A. cubriendo la necesidad demandada con al preciomás ajustado (“eficacia al mínimo coste”).

B. logrando la máxima rentabilidad con el gastorealizado mediante contratos (rentabilidad social delgasto público).

«EFICIENCIA INTEGRAL» la concurrencia de ambos aspectosde la eficiencia: equilibrio entre la rentabilidad social y elajuste en el gasto de los contratos.

La «contratación estratégica» que demandan las nuevasDirectivas supone la utilización activa de los contratos públicos para que losrecurso invertidos en el aprovisionamiento del sector público, y del privadoen los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales,contribuyan de manera activa a alcanzar los siguientes objetivos:

1. Facilitar el acceso de las PYMES a los contratospúblicos2. Incentivar en la contratación pública la inclusión de consideracionesmedioambientales y sociales

3. Apoyar a la INNOVACIÓN a través de la contrataciónpública; mejorando las condiciones generales que favorezcanla innovación por parte de las empresas, en especial para lasPYMES innovadoras, haciendo un uso pleno de las políticas dedemanda en este sentido.4. Impulsar la contratación electrónica.

OBJETIVOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: EFICIENCIA Y RENTABILIDAD SOCIAL

EFICIENCIA INTEGRAL:

1. Eficiencia con el ahorro de costes:

- INTEGRIDAD en la contratación (cdo. 126 de la Directiva 2014/24),- simplificación procedimental (incluida la contratación

electrónica) y- SOSTENIBILIDAD ECONÓMICA de las inversiones.

1. Eficiencia con la rentabilidad social de las inversiones: contrataciónpública estratégica, coadyuvar con la contratación a laconsecución de los objetivos de la Estrategia Europa 2020

- cláusulas sociales,- cláusulas ambientales,- fomento de la contratación pública con pymes- promoción de la innovación empresarial.

OBJETIVOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: EFICIENCIA Y RENTABILIDAD SOCIAL

2. EL CONTRATO DE SERVICIOS. Objeto DEL CONTRATO

y diferencia de otras figuras


http://www.google.es/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwiD-ea0uuPNAhVClxoKHZetDRUQjRwIBw&url=http%3A%2F%2Fom.bajacalifornia.gob.mx%2Fuct%2Ftransparenciabc%2F031_serviciosprofesionales%2F&bvm=bv.126130881,d.d2s&psig=AFQjCNEytmsKK1wdh5EycXDWWNEJjayW8A&ust=1468053073603250


LCAP 13/1995: contratos de consultoría y asistencia, de servicios y de

trabajos específicos y concretos no habituales (art. 197 LCAP)

TRLCAP 2/2000: contratos de consultoría y asistencia, de servicios. Con

la ley 53/1999 desapareció la figura de los contratos para trabajos específicos

y concretos no habituales

LCSP 30/2007: unifica el contrato de consultoría y asistencia con el servicios:

Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer

consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un

resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta

Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el

Anexo II. (art. 10)

TRLCSP 3/2011: art. 8 = art. 10 LCSP = 17 ALCSP

“No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen

ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”(art. 197. 5 = 196.4 TRLCAP = LCAP = 277.1 LCSP = 301.1 TRLCSP= 17 ALCSP)

José Manuel Martínez Fernández9

No pueden gestionarse indirectamente los servicios queimpliquen ejercicio de autoridad mediante contratos deservicios, de gestión de servicios públicos, ni por sociedadmercantil de capital exclusivamente local según el (arts. 275.1TRLCSP, 251 LCSP, 155.1 TRLCAP; 85.3 LBRL).

art. 85.2 in fine LBRL-LRSAL: la forma de gestión de los servicios hade tener en cuenta las funciones que corresponden en exclusivaa funcionarios públicos (art. 9 TREBEP)

IJCCA 24/96, 61/03, 43/03, 2/06, 14/10, IJCCACat 8/2009, de 3 dejulio: “ejercicio de autoridad”= potestad de imposición”.

STS de 27 junio 2000; STSJ de Castilla y León de 22 de mayo de2007; STSJP Vasco de 14 de diciembre de 2015; STSJ de Andalucíade 21 de enero de 2013; Inf. T. de Cuentas nº 959 de 20 dediciembre de 2012.

EJERCICIO DE LA AUTORIDAD límite a los contratos de servicios

prestaciones de hacer consistentes en el

desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención

de un distinto de una obra o un suministro (art. 8TRLCSP = 17 ALCSP).

Relacionados en el Anexo II del TRLCSP, que ya no aparece

en el ALCSP

¿AMPLIACIÓN DEL OBJETO EN LA d. 2014/24?:

prestación de servicios que no sean obras (art. 2.8 D.

2014/24)

En la Directiva 2014/24 no figura un a anexo de servicios,

salvo uno referente a servicios sociales y otros específicos

(anexo XV)


OBJETO DEL CONTRATO DE SERVICIOS

Contrato de SERVICIOS: el contratista solo asume el RIESGO yVENTURA general de todo contrato

IJCCA 4/08: “en aquellos casos en que se encomiende al contratistael desempeño de las actividades precisas para la prestación delservicio sin asumir la organización ni el riesgo derivado de ello,estaremos ante un contrato de servicios”

Contrato de GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS: traslado alcontratista del Riesgo económico de la explotación + riesgo yventura general: IJCCA 12/10, de 23 de julio de 2010.

arts. 275.1, 281 TRLCSP, (251.1, 257 LCSP, 155 y 220.1 TRLCAP):

RIESGO DE LA DEMANDA.


DISTINCIÓN GSP-CONTRATO DE SERVICIOS

GSP: el concesionario ha de asumir el Riesgoeconómico de la explotación:

IJCCA 12/10, de 23 de julio de 2010. “no asume el riesgo de la explotación,es decir cuando su retribución se establece de un modo cierto, variable eindependientemente del grado de utilización del servicio por los usuarios".

TJUE: “existe una concesión de servicios cuando la modalidad de retribuciónconvenida consista en el derecho del prestador a explotar su propia gestióny suponga que éste asume el riesgo vinculado a la explotación de que setrata”

STJUE de 10 de marzo de 2011 asunto C-274/09 : un contrato sólo puedecalificarse como concesión de servicios si el contratista asume un riesgo deexplotación



recogida de RSU y limpieza viaria son contratosde servicios y no de GSP, si no se articulan los contratostrasladando el riesgo de la utilización del servicio al contratista:(además de estar esos servicios en la relación de actividades del Anexode la Directiva 2004/18 y D 2014/24).- STJCE de 10 de noviembre de 1998, C-360/96, sobre la recogida debasuras y limpieza de carreteras en Rheden (Holanda);

-St del TJUE de 18 de julio de 2007 -asunto C-382/05- (contrato de

recogida y gestión de RSU en Sicilia)

- St del TJUE de 9 de junio de 2009 asunto de C-480/06,(contrato de recogida RSU Hamburgo)

-STJUE de 21 de enero de 2010 (asunto c-17/09) (contrato de‹‹eliminación de residuos orgánicos y residuos verdes›› de la ciudad de

Bonn

Los IJCCA 61/08, de 31 de marzo de 2009 (consulta del Ayto. de Mijas);22/09, de 25 de septiembre de 2009 (Cabildo de Fuerteventura); etc.,IJCCA Cataluña 15/2014, de 17 de diciembre. RTACRC 431/2015;703/2015; …


Directiva 2014/23, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de contratos de concesión

Art. 5 D. 2014/23: CONCESIONES ⤇ RIESGO OPERACIONAL en la explotación:

“La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará latransferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación dedichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, oambos.

Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando noesté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya arecuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraídopara explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión.

La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposiciónreal a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdidapotencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominalo desdeñable”.



CONTRATO DE SERVICIOS- CONTRATO

LABORAL

CONTRATO LABORAL

- Se contrata la actividadíntegra de una persona,aplicando todos susconocimientos

- Bajo la direcciónorganizativa delempleador

- Pago periódico igual enfunción de las horas detrabajo

CONT. DE SERVICIOS

- prestacionesconcretas

- necesidadespuntuales ytemporales

- independencia en laorganización deltrabajo

- pago por trabajorealizado

2. EL CONTRATO DE SERVICIOS. Preparación y adjudicación del contrato


REQUISITOS ESENCIALES:

MOTIVACIÓN PRECISA DE LA NECESIDAD E IDONEIDAD DEL CONTRATO

SUBSIDIARIEDAD sobre los medios personales y materiales de la entidad contratante

PRECISIÓN de los trabajos a realizar, no para atender todo tipo de necesidades más o menos ordinarias ordinarias

TEMPORALIDAD: limitación temporal de la ejecución de los trabajos

FIJACIÓN DEL PRECIO en función del trabajo realizado, no fijo

CONTRATO DE SERVICIOS. Preparación y adjudicación del contrato

MOTIVACIÓN PRECISA DE LA NECESIDAD E IDONEIDAD DEL CONTRATO.

las “entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales”(art. 1, 22,.1 y 109 TRLCSP, 1, 28.1 y 116.1 ALCSP)

En los expedientes de contratación debe determinarse conprecisión la naturaleza y extensión de las necesidades asatisfacer y la idoneidad de su objeto y contenido parasatisfacerlas, lo que en último extremo garantiza una eficienteutilización de los fondos públicos. Informe del Tribunal de Cuentasnº 1.113, de 24 de septiembre de 2015.

Es un requerimiento sustancial del expediente decontratación, determinante de la validez del mismo. (STS de3 de noviembre de 2011)


(se exigía expresamente hasta la LCSP 2007, su eliminación fue criticada por TOLIVAR ALAS, MENENDEZ SEBASTIÁN).

- Se exige que el contrato sea necesario y eficiente

- Eficiencia del gasto público art. 1 TRLCSP: no se pude pagar por servicios de los que se dispone

- Análisis de eficiencia y sostenibilidad que exige el art, 7.3 de la LOSPSF 2/2012, 85 LBRL.

-No pueden contratarse los trabajos reservados a empleados públicos:“En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen laparticipación directa o indirecta en el ejercicio de las potestadespúblicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y


SUBSIDIARIEDAD de la contratación externa frente a los medios propios

PRECISIÓN: definición clara del objeto del contrato, del alcance material (calidad), temporal y formal de las prestaciones


- Toda la documentación preparatoria del contrato ha de estarredactada con claridad y precisión, desde la definición del objeto delcontrato, a los criterios de clasificación y adjudicación, y a las condiciones deejecución, y todos los licitadores han de tener acceso a esa información en elmismo momento, (STJUE 12 de marzo de 2008, asunto T-345/03, Evropaïki Dynamiki; STJUEde 22 de abril de 2010, Com. contra España. A-6),

Interpretación: no en perjuicio de los licitadores o adjudicatario (art. 1288 CC,STS de 3 de febrero de 2003, ATARC de Aragón 33/2012 Madrid 157/201

- asegurar el establecimiento de prescripciones técnicas quegaranticen la competencia efectiva. (Reglas del art. 117 del TRLCSP, 125 ALCSP,ATACP Aragón 75/2014, de 2 de diciembre de 2014; ATACP de Madrid 62/2011, de 28 de

septiembre; STJUE de 22 de octubre de 2015, asunto C-552/2013) exigir al redactor delPPT un informe específico; supervisar todos los documentos técnicos)

- Proporcionalidad, precisión y sencillez para acreditar la solvencia oclasificación de los contratistas. (IJCCAE 36/07, RTACRC 184/2011, RTACR deAndalucía 198/2015, de 26 de mayo de 2015; STJUE de 27 de octubre de 2005, STJUE de 18 deoctubre de 2012; D. 2014/24, cdo. 83).

- Regla general: “someter periódicamente a licitación” los contratos, que SOLO pueden durar el plazo necesario para cubrir las amortizaciones necesarias para la ejecución (23.2 TRLCSP)(los gastos de la actividad y el margen normal de beneficio (art. 129.3 RSCL):

- Duración máxima general: 4 años + 2 de prórroga expresa (302 TRLCSP), solo alcanzable si se justifica en función de las inversiones que haya de hacer el contratista.

- Riesgo de alargar la duración: no hay revisión de precios en los contratos de menos de 5 años (89.2 TRLCSP) con lo que se limitan indirectamente los derechos de los trabajadores a l negociación colectiva

- Plazos mayores: (art. 303.2,3 y 4 TRLCSP)· complementarios de obras y suministros; duración del contrato

principal· asistencia letrada: el necesario según la duración de los pleitos·direcciones de obras y gestión integrada de proyectos: lo que

duren estos


ESTIMACIÓN EL PRECIO: 302 TLCSP

En el pliego de cláusulas administrativas se establecerá el sistema dedeterminación del precio de los contratos de servicios, que podráestar referido a:

- componentes de la prestación,- unidades de ejecución o- unidades de tiempo,- o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente

su descomposición, o resultar de la- aplicación de honorarios por tarifas o de una- combinación de varias de estas modalidades.

Aunque el precio se calcule en función de unidades de tiempo, el pago ha de hacerse por trabajos efectivos, no una cantidad fija mensual por trabador…


LOTES:

- regla general división del objeto de los contratos en lotes,debiendo justificarse expresamente la no división, para facilitarla participación de las PYMES en la contratación pública. Art.46.1 D. 2014/23; art. 22.2 TRLCSP (28.2 ALCSP)

Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes enmateria de contratación pública, art. 5

- Lo considera directamente aplicable los TARC en su informe de 1de marzo, sobre aplicación directa de las Directivas y el IJCCAde Cataluña 19/2014, de 17 de diciembre. JCCAERecomendación de 15 de marzo de 2016, sobre el efecto directode las nuevas Directivas : sólo en los contratos no SARA

APLICACIÓN DIRECTA DE LAS DIRECTIVAS

3. El contrato de servicios. Procedimientos de Adjudicación


CONTRATOS MENORES: no previstos en las Directivas

-Solo para atender necesidades puntuales yesporádicas, perfectamente definidas y deescasa cuantía.

- Riesgo de incurrir en fraccionamientoirregular.

- Respetar en todo caso los principios del TFUE.

- Definir en un documentos el objeto delcontrato y las condiciones de ejecución.

El contrato de servicios. Procedimientos de Adjudicación(resumen del libro “contratación pública y transparencia”, Edt. Wolters Kluwer, 2016)


-carácter excepcional: sólo para atender necesidadespuntuales y esporádicas, perfectamente definidas y deescasa cuantía, no para atender necesidades permanentes operiódicamente concurrentes: IJCCA Cataluña. 14/2014;Sindicatura de Comptes de la Comunitat Valenciana y su Manual (Guía yManual de 2012 y 2013). Sindicatura de Cuentas del Principado deAsturias, informe de 30 de octubre de 2014 y de 24 de abril de 2015,precisa exigencias de la tramitación de los contratos menores:

- que se justifique la necesidad que lo motiva,

- se defina con precisión el objeto,

- se explique la determinación del precio,

-se concreten los derechos y obligaciones y

-se busquen las mejores ofertas.


CONTRATOS MENORES:

Evitar el fraccionamiento irregular para utilizar un contrato menor:

Manual de fiscalización Sindicatura de Comptes de la ComunitatValenciana, de 14 de mayo de 2013,

-El riesgo de auditoría ligado a los contratos menores reside en elposible incumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia decontratos que no deberían tramitarse como menores, pero en los quese ha fraccionado indebidamente el objeto del contrato (Sección 808.1del Manual de fiscalización).

-En consecuencia con este riesgo, uno de los objetivos de la fiscalizaciónserá detectar el fraude de ley tendente a evitar la aplicación de lospreceptos que regulan los procedimientos abierto o negociado y laaplicación de los principios de publicidad y concurrencia, tramitandocomo menores contratos que realmente exceden los límites permitidospor el TRLCSP”.



Evitar el fraccionamiento irregular: Cuando se produce el fraccionamiento ilegal:

Informe del Tribunal de Cuentas Nº 1046, de 24 de julio de 2014, de Fiscalización delas actuaciones realizadas por los Ayuntamientos con cargo al FEIL, considera que haypuede haber indicios de fraccionamiento irregular de los contratos en los supuestossiguientes:

a. Contratos con el mismo objeto o muy similar o complementario, adjudicados enfechas muy similares, que den cobertura a una misma necesidad pública,aunque no se realicen en la misma ubicación.

b. Contratos del mismo tipo (obras, servicios, suministro, etc.), realizados en unamisma ubicación (edificio, terreno, etc.), de distintas o similares prestacionesdirigidas a un mismo fin y cuya causa sea una misma necesidad pública.

Informe del T de Cu nº 1151, de 27 de abril de 2016, de fiscalización de la contrataciónmenor del Instituto Nacional de la Seguridad Social, ejercicio 2013: la cobertura deuna misma necesidad de carácter periódico y previsible a través de contratosanuales, supone incurrir en fraccionamiento al eludir el procedimiento deadjudicación



Respetar los principios del TFUE: STJUE de 18 diciembre 2007,Com/España (correos) y STJUE, Sala Quinta, de 16 abril de 2015, C-278/14 (fj20). “un cierto margen de apreciación para adoptar medidas con elobjeto de garantizar el respeto de dichos principios”-Interés transfronterizo: STJUE de 2 de junio de 2016. Asunto C-410/14, FalkPharma. Suministro de medicamentos. “en la medida en que el objeto de unprocedimiento de participación en un sistema de acuerdos como el controvertido enel litigio principal presente un interés transfronterizo cierto, dicho procedimientodeberá concebirse y organizarse de conformidad con las normas fundamentales delTratado FUE, en particular con los principios de no discriminación y de igualdad detrato entre operadores económicos, así como con la obligación de transparenciaderivada de ellos”.

El TdeCu propone en su informe 1151/2016 “Promover la concurrencia en loscontratos y la solicitud de ofertas a varias empresas, puesto que, al existirmayor competencia, podrían obtenerse mejores condiciones económicas”.


CONTRATOS MENORES:

Consejo Consultivo de Canarias. Dictamen nº 128/2016, de 21 de abril. Contratosde suministros: CONTRATOS MENORES. Los contratos menores no puedenutilizarse para satisfacer “necesidades recurrentes”; para evitarlo debe unacorrecta planificación de la actividad contractual. Reclama depuración deresponsabilidades a los responsables del uso reiterado de los contratos menorespara necesidades permanente y mediante un fraccionamiento fraudulento e ilícitodel objeto del contrato (art. 41.1 LRJPAC y DA 19ª del TRLCSP).

CONDENAS PENALES EN CONTRATOS MENORES

La STS, 2ª, de 30 abril de 2015, rec. 1125/2014, condenó a 7 añosde inhabilitación a un ex- Viceconsejero del Principado de Asturias yal Secretario General de la Consejería por prevaricación porfraccionamiento ilegal de un contrato menor.

STS de 1 de Julio de 2015 (rec. 2284/2014) condenó al Alcalde, alInterventor a al arquitecto contratado sucesivamente con contratosmenores.


CONTRATOS MENORES: Informe del Tribunal de Cuentas nº 1151/2016, de 27 de abril de 2016. “Informe de Fiscalización sobre la contratación menor celebrada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), ejercicio 2013”. analiza todas las fases de la contratación menor -preparación, adjudicación, ejecución y extinción-

- La contratación, a través de contratos menores, de prestaciones que presenten uncarácter necesario y sean similares, reiteradas y previsibles, supone unfraccionamiento que vulnera los principios de publicidad y concurrencia. Lasprestaciones para atender necesidades periódicas y previsibles no pueden cubrirsemediante contratos menores.

- Una buenas prácticas en la contratación menor, en aras a cumplir los principios deconcurrencia, publicidad y transparencia, y para lograr una mayor eficiencia en el gastopúblico, es promover la concurrencia competitiva y la publicidad a través del perfil decontratante

- Recomienda dejar constancia de los documentos preparatorias; dejar constancia en elexpediente de la justificación de la necesidad de contratar; asegurar la adecuación delprecio del contrato al precio general de mercado; comprobar los requisitos decapacidad y de solvencia y habilitación profesional del adjudicatario; prestar especialcuidado en evitar fraccionamiento irregulares; solicitar ofertas; y hacer un adecuadoseguimiento de la ejecución en garantía del adecuado control de la eficiencia del gastopúblico


CONTRATOS MENORES:

Autolimitación en muchas administraciones de las cuantías máxima EELL que además requieren la solicitud de varias ofertas

EELL: Madrid, Valladolid): ofertas a apartir de 1000€ en Madrid, 6.000 en DP y Ayto de Valladolid

CCAA : Aragón, Navarra, Castilla y León… En Navarra además de las cuantías, se limita el número máximo de contratos que se pueden adjudicar a la misma empresa alo largo de un ejercicio.


PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD

- Carácter excepcional y motivado: STJUE de 13 de enerode 2005, asunto C-84/03, Com/España

- Se ha admitir a cualquier empresaria que solicite tomarparte en el procedimiento y las ofertas recibidas deempresas que no hayan sido invitadas (IJCCAE 33/09;IJCCA de Aragón 16/2012)

- nulidad del procedimiento si no se realiza una negociaciónefectiva (Inf. TdeCu de 27-IV-2007/ 24-IX-2015; STJUE de 5de octubre de 2010, C-337/1998 Com/Francia; RTACR50/2011, ATACP Aragón 8/2015)

- el negociado sin publicidad por razón de la cuantíadesaparece con las Directivas de 2014


PROCEDIMIENTO NEGOCIADO

Motivación de la elección

- RTACRC 34/2016 de 22 de enero. Ha de motivarse laelección del procedimiento negociado sin publicidad: Laindefinición en cuanto a la motivación de la utilización delprocedimiento negociado sin publicidad, determina lanulidad de la totalidad del procedimiento de contratación,debiendo volver a convocarse la correspondiente licitación.

“La utilización de un procedimiento negociado sin publicidad afectaal cumplimiento del requisito de publicidad de la licitación, extremoéste que es de orden público, de forma que su cumplimiento puede

ser apreciado de oficio por este Tribunal...”



Carácter excepcional, solo en los supuestos tasados de lasDirectivas que deben interpretarse de forma restrictiva.

TSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo,Sentencia 9 Marzo 2016, rec. nº 27/2013: ha anulado elacuerdo del Consejo del Área Metropolitana de Barcelona por elque se adjudicó el contrato de gestión del servicio integral delagua en el área metropolitana barcelonesa a una empresa decapital social mixto formada por la Sociedad General d'Aigües deBarcelona, S.A. (SGAB) y la propia Área Metropolitana. Entiende laSala que la autoridad metropolitana infringió los principiosrectores de la contratación administrativa al acudir, para adjudicarel contrato, al procedimiento negociado sin publicidad, ya que noconstan en el expediente motivos bastantes para aplicar laexcepción licitatoria.



Requisito esencial del procedimiento la apertura de una fase denegociación, por lo que al no haberse efectuado la misma elprocedimiento resulta nulo ...

- RTACRC. 426/2016, de 3 de junio anuló un contrato de serviciosadjudicado por procedimiento negociado por falta denegociación. La necesidad de salvaguardar el interés generalderivado de la pronta adjudicación del contrato “no esargumento suficiente para eliminar del procedimiento untrámite que, como ya se ha dicho, se ha considerado esencial,pues ello permitiría a la Administración, en aras de esa defensadel interés general, hurtar a los administrados el debidoprocedimiento, lo que resulta de todo punto inadmisible en unEstado de Derecho”.



Concurrencias efectiva: obligatorio aceptar solicitudes departicipación y ofertas de empresas no invitadas.No invitar a empresas del mismo grupo:- Ley 4/2016, de 4 de abril, de ordenación de la asistencia jurídica de la

Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia y de su sectorpúblico (la DA 1ª modifica la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalizacióndel sector público autonómico en tres aspectos referentes a la contrataciónpública:

Artículo 23. Contratación transparente y que fomente la competencia.Las empresas invitadas en los procedimientos negociados no podrán estar vinculadasentre ellas, en los términos de la legislación de contratos del sector público.Asimismo, no serán invitadas empresas que actúen bajo unidad de decisión o unadirección única; en particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano deadministración de la sociedad dominada sean miembros del órgano deadministración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada porésta. A las empresas invitadas a presentar ofertas se les exigirá siempre unadeclaración de las empresas con las que tengan vinculación, en los términosestablecidos en el párrafo anterior


PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD

El negociado sin publicidad por razón de la cuantía desaparece conlas Directivas de 2014

- Lo considera directamente aplicable los TARC en su informe de 1de marzo, y las JCCA de Aragón y Cataluña sobre aplicacióndirecta de las Directivas. El Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo,de medidas urgentes en materia de contratación pública, loprohíbe expresamente en Cataluña.

- JCCAE Recomendación de 15 de marzo de 2016, sobre el efectodirecto de las nuevas Directivas comunitarias en materia decontratación pública: se mantiene en los contratos no SARA

Recomendación 1/2016, de 20 de abril, de la JCCA de Aragón,relativa a la utilización del procedimiento negociado, desarrollaeste procedimiento


CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LAS OFERTAS: Establecercon precisión y claridad de los criterios de valoración lasofertas y de sus fórmulas o método de puntuación, yadecuada elección y ponderación de los criterios, paraasegurar elegir la oferta más ventajosa. Requisitos:

Obligatorio MÁS DE UN CRITERIO, no solo el precio.

1.Libertad de elección de los criterios y de ponderación, siempre “que respeten los preceptos del Derecho comunitario (…), vayan dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente, que no confieran a la entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección para la adjudicación del contrato a un licitador”(STJUE de 4 de diciembre de 2003, asunto C-448/01,EVN y Wienstrom; y las que cita).

2.Se han de establecer en el PCAP, y no el PPT (art. 67 RGLCAP; Informe T de Cu 1.113; RTACRC 181/2016, de 4 de marzo).


TRANSPARENCIA EN LA VALORACIÓN DE LAS OFERTAS(resumen del libro “contratación pública y transparencia”, Edt. Wolters Kluwer, 2016)

3. Han de valorar las ofertas y no a las empresas que las formulan: «criterios de selección cualitativa» «criterios para la adjudicación del contrato» (STJCE de 24 de enero de 2008, asunto C-532/06; STJUE de 9 de octubre de 2014, asunto C-641/13 P); STGUE de 8 de julio de 2015, asunto T-536/11;IJCCAE 53/97 ATACP de Madrid 192/2014). Aunque sí es válida la experiencia concreta del personal que va a ejecutar el contrato (STJUE de 26 de marzo de 2015, asunto C-601/13; 154.3.b.3ª del ALCSP).

4. Los criterios deben estar directamente «vinculados» con el objeto del contrato y sus características intrínsecas (art. 150.1 TRLCSP; art. 67.3 de la Directiva 2014/24; 41.2 d. 2014/23; 145.1.a y 2 ALCSP). STJUE 19 de septiembre de 2013,asunto T-402/06.



5. Las mejoras y las variantes como criterio de valoración han preverse en los pliegos con concreción y estar relacionadas con el objeto del contrato sin desvirtuar éste (art. 147 TRLCSP, art. 145.4 ALCSP): IJCCAE 59/09; el IJCCA de Aragón 2/2015; RTACRC 57/2013, 506/2014; ATCP de Madrid 55/2015, de 15 de abril de 2015; ATACP de Aragón 12/2015, de 20 de enero de 2015; RTARCCYL 10/2015;….

6. Los criterios y posibles subcriterios, así como su puntuación y la fórmula o método de valoración, han de figurar en los pliegos con total claridad y precisión. STJUE, de fecha 12 de marzo de 2015 C-538/13.En el PCAP y no en el PPT: RTACRC 181/2016, de 4 de marzo de 2016



PACAP. CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LAS OFERTAS:

“Los principios de «igualdad de trato» y «transparencia» que han presidir la adjudicación de todos los contratos del sector público

exigen no sólo precisar «qué» se va valorar, sino «cómo» se va a valorar, pues la fórmula para otorgar la puntuación de los criterios matemáticos o la imprecisión en la definición y en la forma de valorar los criterios que dependan de un juicio de valor, pueden llevar a que la adjudicación no recaiga en la oferta económicamente más ventajosa”. Por ello se ha de “concretar con precisión en los pliegos los métodos de puntuación o baremo de los criterios de adjudicación” (Informe del T de Cu de 23 de febrero de 2012).

“Tan importante como la correcta definición de los criterios de adjudicación de las ofertas lo es la forma de valoración y la motivación de la misma” (ATACP de la Comunidad de Madrid, 40/2011, y 3/2012) “la forma de valorar el criterio precio no es neutra” (ATACP Madrid 173/2014; RTARCCYL 39/2015, de 9 de abril de 2015)


PACAP. CRITERIOS DE VALORACIÓN MATEMÁTICA DE LAS OFERTAS:

-Rechazo de las fórmulas de valoración que priman la baja media: STJUE de 16 de septiembre de 2013 (asunto T-402/06, Comisión contra España); IJCCA Madrid 4/97; Valencia 1/01; Murcia 4/03, Cataluña 3/05; y Tde Cu – 760, 959; y TARC Aragón 61/2014, Madrid 26/2015).

- Rechazo de los umbrales de saciedad: STJUE de 16 de septiembre de 2013; T de Cu 1062, 1113; CC de Madrid de 20 de diciembre de 2014; RTACRC 103/2013; ATARC Madrid 26/2015)

- No otorgar puntuación a la oferta que coincide con el con el presupuesto de licitación; atribuir la mayor puntuación posible a la mayor baja y repartiendo todos los puntos atribuidos a estos criterios. Acuerdo del Consejo de Cuentas de Castilla y León de 30 de mayo de 2012 y de 23 de julio de 2014

- Valorar el precio y demás criterios matemáticos mediante una “una ponderación proporcional lineal que asigne la puntuación según el mejor precio ofertado” (RTARCCYL 39/2015, de 9 de abril de 2015).

-“debe aplicarse la proporcionalidad a las ofertas realizadas de

forma lineal aplicando una regla de tres simple” (ATACP Madrid 173/2014, de 8 de octubre de 2014).


PACAP. CRITERIOS MATEMÁTICOS DE VALORACIÓN DE LAS OFERTAS:

RTACRC 4/2016, de 12 de enero. El TACRC considera que la Cláusula 15 de los pliegos de contratación utilizados para estos proyectos es contraria al objetivo para la que se creó de otorgar una mayor preponderancia a la oferta económica respecto a la técnica. La fórmula utilizada, cuando la oferta se aproxima a la baja máxima los puntos de valoración económica se diluyen y pierden relevancia frente a los criterios técnicos no valorables mediante fórmulas. Esto, a su juicio, "deja al arbitrio del órgano de contratación la adjudicación de la licitación".

http://eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/7393437/03/16/La-nueva-norma-de-carreteras-noquea-a-las-grandes-firmas.htmlFomento convierte las licitaciones de carreteras en una subasta encubierta 1/03/2016.La nueva norma para la licitación de carreteras noquea a las grandes firmas3/03/2016 - 6:00 Actualizado: 08:51 - 3/03/16 La nueva fórmula económica para la licitación de carreteras que aprobará el Ministerio de Fomento golpeará especialmente a las grandes constructoras, como Ferrovial, ACS, OHL, FCC, Sacyr o Acciona, cuyo negocio, no obstante, está cada vez más fuera de España. Según explican fuentes sectoriales, estas firmas "hacen valer su nombre y la calidad acreditada para ganar puntos con respecto a otras empresas con menos reconocimiento en la Administración Pública". No en vano, la patronal Seopan siempre ha pedido que la técnica tenga más peso.


http://eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/7393437/03/16/La-nueva-norma-de-carreteras-noquea-a-las-grandes-firmas.html

FÓRMULAS MATEMÁTICAS DE VALORACIÓN DE LAS OFERTAS

Nueva fórmula del Ministerio de Fomento a raíz de la RTACRC 4/2016, de 12 de enero.

Fuente: http://www.eleconomista.es/economia/noticias/7390193/03/16/Fomento-convierte-las-licitaciones-de-carreteras-en-una-subasta-encubierta.html

PACAP. CRITERIOS DE VALORACION DE LAS OFERAS.

CRITERIOS DE VALORACIÓN TÉCNICA (QUE NO SUBJETIVOS). Requisitos:

1.Claridad, precisión y objetividad en la definición:Informe del CC de Castila y León de 5 de abril de 2013; (Informe1.011 de 23 de diciembre de 2013). “claridad y precisión” (informe1.113) . IJCCAE 30/07 de 5 de julio de 2007 : “la exigencia deaclarar cómo puntuar un criterio de adjudicación condiciona suposible aplicación”. Por lo tanto, si no se es capaz de precisar cómodefinir y valorar un criterio, debe descartarse, pues “basta con quepermitan la posibilidad de una aplicación discriminatoria para quedeban considerarse afectadas por el vicio de nulidad absoluta”(STJUE de 24 de enero de 2008, -asunto C-532/06).

2. Especificar cómo se van a valorar: Informe TdeCu1.113: “especificarse los métodos o formas devaloración”.

3.Repartir los puntos mediante un juicio de valortécnico preciso y bien motivado. Revisión del principio dla discrecionalidad técnica al hilo de las STS sobre Tribunales deoposiciones; STS de 16 de marzo de 2015: STSJ Galicia de 12 de

ILÍCITOS ADMINISTRATIVOS e ILÍCITOS PENALES

IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS VERSUS CORRUPCIÓN EN LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA

El TRLCSP regula los supuestos de invalidez de los contratos: arts. 31 a 39

a. ILEGALIDAD DE SU CLAUSULADO: límites a la libertad de pactos (art. 25)

b. INVALIDEZ DE ALGUNO DE LOS ACTOS PREPARATORIOS de los contratos

c. INVALIDEZ DE LA ADJUDICACIÓN

CAUSAS DE NULIDAD: arts. 32 y 37→ 62 Ley 30/1992, 47 Ley 39/2015

CAUSAS DE ANULABILIDAD: art. 33 → 63 Ley 30/1992, 48 Ley 39/2015

REVISIÓN DE OFICIO: art. 35 TRLCSP → 102-119 ss Ley 30/1992, 106-126 Ley

39/2015

ILEGALIDAD ADMINISTRATIVA ≠ DELITO

DELITO ⤇ TIPO PENAL + DOLO O NEGLIGENCIA GRAVE

LA TRANSPARENCIA COMO ANTÍDOTO CONTRA LA CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

ILÍCITOS ADMINISTRATIVOS e ILÍCITOS PENALES

NO DEBE CONFUNDIRSE CORRUPCIÓN CON ILEGALIDAD: CORRUPCIÓN=DELITO

No todo acto ilícito, no toda irregularidad administrativa supone un acto de corrupción, un

delito, aunque sea constitutiva de NULIDAD, NO se puede CRIMINALIZAR cualquier

IRREGULARIDAD administrativa

- R. RIVERO ORTEGA: debe evitarse “la criminalización de ilegalidades que, por su propia naturaleza, resultan mejor controladas mediante técnicas jurídico administrativas”.

- F. SOSA WAGNER y M. FUERTES LÓPEZ recomiendan que los Jueces de lo penal hagan uso de la

figura de las ‘cuestiones prejudiciales’ que regula la LECriminal, para garantizar que sean los jueces especialistas en el orden contencioso-administrativo quienes analicen la

legalidad o ilegalidad de la actuación pública de funcionarios y autoridades.

La STS de 24 de Noviembre de 2014 (rec.729/2014) reconoce la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal (STS de 7 de enero de

2003) y que “con la jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor revisora y de control del

sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho”.

Se corre el riego de pasar de un extremo, la total impunidad, a otro, los juicios sociales, con un doble vicio:

- tipificar como ilícito penal lo que es una irregularidad administrativa, y - extremar las penas cuando el delito es menor, a modo de escarnio

público ejemplarizante.

STS, sala 2ª de lo Penal, de 30 abril de 2015, rec. 1125/2014 (Ponente, Cándido Conde-Pumpido Tourón):“en el momento actual (...) la reacción social frente al fenómeno de la

corrupción política y administrativa está a la altura de la relevancia de esta lacra, respecto de la necesidad de que los gestores públicos gocen de la confianza y del respeto de los

ciudadanos. Y si para ello es exigible, como acertadamente destaca el Tribunal Constitucional, una cierta ejemplaridad social a quien ejerce cualquier función pública, con más intensidad

debe hacerse respecto de aquellos cargos cuya función consiste precisamente, en ser representantes de los ciudadanos”. (FJ 12). Condenó a 7 años de inhabilitación a un ex- Viceconsejero del Principado de

Asturias y al Secretario General de la Consejería por prevaricación por fraccionamiento ilegal de un contrato menor de obras (49.856,00 euros) para colocar unos hitos en fosas comunes dela Guerra civil.

. ILÍCITOS ADMINISTRATIVOS e ILÍCITOS PENALES

50

4 DERECHO LABORAL YCONTRATO DE SERVICOS


CONCOMITANCIAS DEL DERECHO LABORAL CON EL DERECHO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.

• ET (RDL 1/1995, de 24 de marzo) regula en la sección segunda de su capítulo III,bajo el epígrafe “Garantías por cambio de empresario”, tres instituciones jurídicasque afectan directamente a todos los contratos públicos:

-Subcontratación de obras y servicios (art. 42);- Cesión de trabajadores (art. 43) y la- Sucesión de empresa (art. 44).

• Además, determinados contratos aparentemente administrativos, pueden sersancionados como laborales aplicando los arts. 1

• También, las obligaciones que impone la normativa sobre seguridad y salud en eltrabajo han de tenerse muy en cuenta al ejecutar casi cualquier contratoadministrativo, y no solo el de obras.

Es necesario abordar adecuadamente todas estas cuestiones en los pliegos de loscontratos, y controlar estrictamente el cumplimiento de las disposiciones que seestablezcan al respecto en los contratos, para tratar de evitar perniciosasconsecuencias penalizadoras para la entidad contratante por los incumplimientos delos adjudicatarios en estas cuestiones.


Derecho laboral y contratos públicos

4. SIMULACIÓN DE UN CONTRATO LABORAL

MEDIANTE UN CONTRATO DE SERVICIOS


Definición del «contrato laboral»: artículo 1.1 TRET (Real Decreto Legislativo

1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del

Estatuto de los Trabajadores:

1. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente

presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de

organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada

empleador o empresario.

El artículo 8.1 del mismo ET, al regular la forma del contrato (“El contrato de trabajo se

podrá celebrar por escrito o de palabra”), establece, en palabras de la STS de 19 de

julio de 2012, una “presunción de laboralidad” en las relaciones de trabajo:

“Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro

del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una

retribución a aquél.”

SIMULACIÓN DE CONTRATO LABORAL: CONTRATO DE SERVICIOS


Distinción jurisprudencial entre los contratos administrativos y los laborales:

a. La prestación de servicios profesionales en régimen de “ajenidad y

dependencia” es de naturaleza jurídico-laboral y hay una presunción

legal en favor de la relación laboral (STSJ de Extremadura de 19 de julio

de 2012, recurso 262/2012, reproducida en la 382/2014).

b. El contrato administrativo ha de contratarse a un empresario para

realizar “un trabajo específico, concreto y no habitual”, lo que “exige

que lo contratado sea un producto delimitado de la actividad

humana y no esa actividad en sí misma independientemente

del resultado final de la misma”.

STS (Sala de lo Social) de 2 de febrero de 1998 (Recurso nº 575/1997)

13/07/1998 (Recurso nº 4336/1997), 15/09/1998 (Recurso nº 3453/1997),

09/10/1998 (Recurso nº 3685/1997), 04/12/1998 Recurso nº 598/1998),

21/01/1998 (Recurso nº 3890/1997), 18/02/1999 (Recurso nº 5165/1997),

03/06/1999 (Recurso nº 2466/1998) y 29/09/1999 (Recurso nº 4985/1998).



DOTRINA CONSOLIDADA DE TS: DESPIDO IMPROCEDENTE y

declaración de relación LADOBRAL INDEFINIDO NO FIJO.

STSJ de Extremadura, Sala de lo Social, 382/2014, de 8 de julio de 2014

(rec. 259/2014): juzga un contrato de consultoría y asistencia con un ingeniero

industrial en el Ayuntamiento de Olivenza (Badajoz) y fundamenta su fallo de

despido improcedente con la correspondiente indemnización en la doctrina

consolidada de la misma sala (sentencia de 19 de julio de 2012, recurso 262/2012,

caso de un arquitecto municipal) y del propio TS (STS de 21 de julio de 2011,

rec. 2883/2010; STS de 12 de junio de 2012, rec. 1831/2011).

TSJ de Madrid de 1145/14, de 3 de diciembre de 2014 (rec. 414/2014):

analiza el despido de un psicólogo que había mantenido más de una docena

de contratos de consultoría y asistencia con el Ayuntamiento de Coslada a lo largo

once años para la atención sicológica a la infancia y adolescencia. La sentencia

declara la existencia de una relación laboral de carácter indefinido,

pero sin la condición de fijo de plantilla, («indefinido no fijo»).



Informe de la IGAE 125/2016, de 31 de marzo de 2016. Inmaterialidad del

objeto del contrato. Contrato de servicios/ficción de contrato laboral

http://www.igae.pap.minhap.gob.es/sitios/igae/es-ES/Documents/IRIS0125%28CIRC001_16%29MINHAPIGAEDefinici%C3%B3nobjetocontrato.pdf

Recuerda este informe la doctrina jurisprudencial para que un contrato de prestaciones

intelectuales puede ser administrativo de servicios y no laboral:

realización de un trabajo específico y concreto no habitual, un resultado

específico, delimitado e individualizado de la actividad humana, y no esa

actividad como tal para realizar una pluralidad de trabajos, informes, etc.

el precio, aunque se haya calculado en función del precio/hora, el pago se

realice a tanto alzado. Distingue los pagos parciales en cada vencimiento

previsto en el contrato y en el programa de trabajo, de los “abonos a cuenta”,

que no darán lugar a liquidaciones parciales y están sujetos a rectificaciones

en la recepción y liquidación final

el objeto del contrato esté perfectamente definido para permitir la

comprobación exacta y material del cumplimiento exacto del objeto del

contrato por la Intervención al realizar, junto con la recepción, la fiscalización

material del gasto



http://www.igae.pap.minhap.gob.es/sitios/igae/es-ES/Documents/IRIS0125%28CIRC001_16%29MINHAPIGAEDefinici%C3%B3nobjetocontrato.pdf

De las dos sentencias de los TSJ extremeño y madrileño meritadas, de deduce que hay

“INDICIOS suficientes para considerar que estamos ante un contrato de trabajo con las

características que se desprenden de los arts. 1.1 y 8.1 ET” cuando:

El profesional realiza el trabajo propio de su especialidad

de manera continuada, y no un trabajo singularizado y

materialmente identificable

La remuneración es regular, igual todos los meses: no

asume un riesgo por su trabajo.

La prestación de los servicios en las dependencias

municipales, y con los medios materiales de éste.

El profesional está sometido al ámbito de dirección,

organización y control de la Administración, que fija su horario

de trabajo y de vacaciones



LAS PRESTACIONES QUE IMPLICAN EJERCICIO DE AUTORIDAD

“servicios que impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos”: no

pueden ser objeto de un contrato de servicios la prestación de (artículo 301.1 TRLCSP, art. 17

ALCSP) (ni como contrato de gestión de servicios públicos (art. 275.1 del TRLCSP, art. 282.2 del

anteproyecto de nueva LCSP); art. 85.2 in fine de la LBRL; art. 9.2 del EBEP.

Ley 7/2014, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y

de Organización de la Generalitat valenciana (, crea con forma de sociedad anónima mercantil, el

Centro Especial de Empleo del IVAS, SA y expresamente prevé que sus actuaciones no podrán

suponer, en ningún caso, “el ejercicio de potestades administrativas” (artículo 183.2)

No es correcto contratar profesionales para hacer informes en materia de licencias,

inspecciones técnicas, sanciones de tráfico o de otro tipo, colaboración en la

recaudación, y en general cualquier tipo de informe o trabajo que pueda concluir en un

acuerdo de un órgano político que suponga un ejercicio de una potestad pública




2. CESIÓN ILEGALDE TRABAJADORES



El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores,

regula la «cesión ilegal de trabajadores»,

institución laboral cuyo objetivo es la protección

de los trabajadores ante situaciones que

esconden una intermediación ilícita en la

contratación de personal, calificada como“tráfico ilegal de mano de obra”.

La contratación de trabajadores para cederlos

temporalmente a otra empresa sólo se pude realizar

a través de empresas de trabajo temporal: ETT.


Fuera de la intermediación de una ETT, se considera que se incurre en «cesión ilegal de trabajadores» cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

que el objeto de los contratos de servicios entre lasempresas se limite a una mera puesta a disposiciónde los trabajadores de la empresa cedente (lacontratada) a la empresa cesionaria (en este caso, laentidad pública contratante).

que la empresa cedente carezca de una actividado de una organización propia y estable.

o que la empresa cedente no cuente con losmedios necesarios para el desarrollo de suactividad, o no ejerza las funciones inherentes asu condición de empresario.


La jurisprudencia favorable a los derechos de los trabajadores con una

interpretación amplia de cuando se produce una cesión ilegal de

trabajadores.

Puede verse al respecto las STSJ de Murcia de 11 de febrero de 2011;

STSJ de Cantabria de 17 de febrero de 2011, rec 1135/2010; STSJ de

Canarias de 9 de diciembre de 2011, rec.929/2009; STSJ de Madrid 5/2012,

de 11 de enero, rec. 2362/2011; STSJ de Castilla-La Mancha, de 2 enero de

2013, rec. 1701/2012; Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de enero de

2011, rec. 1784/2010; STS, Sala de lo Social, de 19 de junio de 2012, rec.

2200/2011; STS de 4 de julio de 2012, RCUD nº 967/2011 (la mayoría de la

Sala de lo Social, pero también de lo contencioso); STSJ de Castilla y León

de 15 de enero de 2015, rec. 1814/14).


Aspectos fácticos que han de analizarse para determinar que existe una

situación de cesión ilegal de trabajadores, que “no son excluyentes, sino

complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador”, (STSJ de

Madrid 5/2012, de 11 de enero, rec. 2362 /2011) con apoyo en la doctrina de

la STS de 3 de octubre de 2005): - la justificación técnica de la contrata y la autonomía de su objeto,

- la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1998);

- el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988,

16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1.991 y 19 de enero de 1994; criterio

mantenido por el TS en las sentencias posteriores, como la 6 de marzo de 2013,

rec. 616/2013) y

- la realidad empresarial del contratista, que no se trate de una mera apariencia o

ficción de empresa (STS de 11 de octubre de 1993; STS de 8 de marzo de 2011), lo

que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital,

patrimonio, solvencia, estructura productiva…, sentencia de 17 de enero de 1991).

Pero matiza en relación a este criterio que, aunque la empresa que facilita personal

a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la

cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su

actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa

arrendataria (sentencias de 16 de febrero de 1989; de 19 de enero de 1994; de 12

de diciembre de 1.997, rec. 1281/1997; STS de 4 de julio de 2012, rec. Casación

para unificación de doctrina nº 967/2011).


Por el contrario, sí se está ante un contrato administrativo de servicios y no ante una contratación que encubre una mera cesión de mano de obra cuando concurren situaciones como:

– que lo que se contrata sea una actividad tendente a la producción de unresultado, y no la actividad en sí misma (“que se refiera a un producto delimitadode la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente delresultado final de la mima”, STS de 19 de junio de 2012, rec. 2200/2011).– que esa actividad se desarrolle por el profesional con sus propios medios, yen sus propias instalaciones principalmente, y no en y/o con los de laAdministración o entidad pública que lo contrata (aunque la aportación de mediosmateriales sea compartida, STS de 4 de julio de 2012, RCUD 967/2011).– que el profesional no se integre en la organización de la entidad públicacontratante, equiparándose en cuanto a condiciones de trabajo al resto depersonal laboral y funcionario, siendo la empresa contratad la que ejercetodas las funciones propias del empleador (permisos, vacaciones licencias, dirección deltrabajo, abono de salarios y cotizaciones, etc.). Este criterio es el menos determinante, pues seadmite la existencia de cesión ilegal en casos en los que existe una empresa real que realiza lamayor parte de esas funciones (STS de 27 de enero de 2011, rec. 1784/2010; STS de 4 de julio de2012, rec. 967/2011; STSJ de Castilla-La Mancha de 2 enero de 2013 (Sala de lo Social, rec.1701/2012).


Consecuencia de una cesión ilegal de mano de obra artículo 43. 3 y 4 ET:

1º. Las empresas “responderán solidariamente de las obligaciones

contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las

demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos”

(art. 43.3 ET).

2º. Los trabajadores afectados “tendrán derecho a adquirir la condición

de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria”. Estos

trabajadores conservarán su antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal, el

resto de sus derechos y obligaciones serán los que correspondan en

condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o

equivalente puesto de trabajo en la empresa cesionaria.


Los trabajadores que han sido objeto de tráfico de mano de obra adquieren la condición de personal laboral

«INDEFINIDO NO FIJO» en la empresa por la que opta éste por incorporarse. Así en las STS de 20 y 21 de enero de 1998 (rec. RJ 1998\1000 y 1998\1005); de 19 de junio de 2002; 27 de diciembre de 2002; 28 de octubre de 2003; de 7 febrero 2011; 4 de julio de 2006; 5 de febrero de 2008; STS, Sala de lo Social, de 19 de junio de 2012 (rec.2200/2012).

La jurisprudencia aplicaal supuesto de cesión ilegal detrabajadores del artículo 43 la solución que da el artículo 15del ET para los casos de irregularidad en la contratacióntemporal.


Resolución de 27 de octubre de 20101. Evitar el recurso a la contratación de servicios externos para suplir la carencia de

medios personales, cuando se trate de hacer frente a necesidades permanentes

de personal, relacionadas con el ejercicio de las competencias que tenga atribuidas

la entidad u órgano de que se trate.

2. Determinar con la mayor precisión posible en los pliegos las prestaciones a

realizar por los contratistas.

3. Cuidar que la ejecución de estos contratos no se desvíe de lo pactado y evitar

las prórrogas.

4. Dictar instrucciones para asegurar la correcta ejecución de los servicios externos

contratados, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de

la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo

caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento

de una relación laboral.

5. No considerar en ningún caso una adscripción definitiva al puesto de trabajo, la

cobertura de dichos puestos con carácter indefinido por sentencias que hayan

determinado la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Estas condenas han de

desembocar, en función de las necesidades de la Administración correspondiente,

en la amortización de la plaza o en la provisión con arreglo a los principios de

igualdad, mérito, capacidad y publicidad (DA 5ª ET).

6. Delimitar y exigir las responsabilidades que en cada caso procedan en caso de

incumplimiento de la normativa vigente.


Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar laestabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

Disposición adicional primera. Medidas en relación con los trabajadoresde las empresas de servicios contratadas por la Administración: Losentes, organismos y entidades que forman parte del sector público, dictaránen sus respectivos ámbitos de competencias las instrucciones pertinentespara la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado,de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de laAdministración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todocaso, actos que pudieran considerarse como determinantes para elreconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que lalegislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contrataciónen orden a la ejecución de los contratos.

Instrucciones de diversos servicios de al AGE: FNMT 2009, Subsecretaría de

Fomento de 3 de julio de 2012.


P0cas han sido las entidades del sector público que handictado esas instrucciones que obliga el RDL 20/2012; yprácticamente inexistente ha sido la adopción de estasinstrucciones en el sector público local.

El Gobierno optó por dictar una instrucción de aplicacióngeneral a la misma, casi agotado el plazo que al efectoestableció el citado RDL: «Instrucciones sobre buenasprácticas para la gestión de las contrataciones deservicios y encomiendas de gestión a fin de evitarincurrir en supuestos de cesión ilegal de trabajadores,de la Subsecretaría de Estado de AdministracionesPúblicas del Ministerio de Hacienda y AdministracionesPúblicas, de 28 de diciembre de 2012».Tanto esta Instrucción como todas las demás que se han aprobado asumenlas recomendaciones del Tribunal de Cuentas con mayor o menor amplitud.


Un aspecto clave de esta Instrucción del MHACyAP:

- imposición del necesario seguimiento de su implantación y aplicación.

- Exigencia de responsabilidades disciplinarias a los empleados públicos que infrinjan los mandatos de la misma cuando se cause perjuicio grave la Administración o entidad pública afectada.

La Instrucción Mº HACyAP el 28 de diciembre de 2012; indica que “pueden servir de base” a las instrucciones que dicte cada ente del sector público estatal que no sea AAPP y que los principios y prácticas contenidos en esta instrucción “orienten la actuación de fundaciones, sociedades mercantiles y resto de entidades que conforman el sector público estatal”. Aunque esta instrucción no es de aplicación directa al sector público autonómico y local, sus consideraciones son perfectamente extrapolables a las Administraciones autonómica y local y su respectivo sector público.

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Derecho laboral y contrato de servicios

4.3. SUCESIÓN DE EMPRESA Y

SUBROGACIÓN LABORAL


Sucesión de empresa- SUBROGACIÓN LABORAL

• El art. 44 ET y Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001configuran la «sucesión de empresa» como un derecho delos trabajadores, manifestación del derecho constitucional deestabilidad en el empleo (art. 35.1 CE). Es una institucióntuitiva de los trabajadores ante el cambio de titularidad deuna empresa, pues conlleva la «subrogación laboral», latraslación de los derechos económico-laborales de lostrabajadores de una empresa a otra.

STJUE de 20 de enero de 2011 (asunto C-463/209, apartado 29),el objetivo de esta institución es “proteger a los trabajadorespor cuenta ajena en el caso de transmisión de empresa”.



• Como derecho de los trabajadores puede ser “mejorado” enla negociación colectiva, en aplicación del principio de normamás favorable (art 3.3 ET), admitiendo la jurisprudencia queen convenio colectivo se incluya la obligación de la empresade mantener a todos los trabajadores sin cederlos a unanueva en caso de transmisión de la actividad (STSJ Andalucíade 30 de enero de 2008 (rec. 2787/2007), 28 de enero de2009 (rec. 42/2009).

• Aunque se concibe como un derecho para los trabajadores, yla mayoría de convenios colectivos prevén este derecho, peroa veces juega en su contra, como cuando las grandesempresas externalizan servicios o crean empresa filialessectorizadas a las que trasmiten parte de sus plantillas, amenudo con la oposición de los trabajadores afectados (Iberia, ElPaís)




Se requieren dos elementos para que se produzca una sucesión de empresa:

a) Un elemento subjetivo, consistente en la sustitución de un empresario por otro, por cualquier tipo de negocio jurídico, inter vivos, al frente de una unidad productiva autónoma.b) Un elemento objetivo, la transmisión real de una «entidad económica que mantenga su identidad», entendida, como “un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio”, “susceptibles de constituir un soporte productivo dotado de autonomía funcional”. El objeto de transmisión puede ser una «empresa» completa, unidad máxima objeto de sucesión, o un simple «centro de trabajo, unidad productiva o entidad económica autónoma», que constituye el elemento mínimo de transmisión.



Elemento subjetivo: cambio de un empresario por otro, no presenta especiales

dificultades de apreciación, aunque se limita en el artículo 44 ET a una

transmisión inter vivos, pues la transmisión mortis causa se regula en otro

precepto (49.1.g del ET) como recuerda la STS de 12 de diciembre de 2002,

recurso 764/02. (supuestos dudosos: la transmisión de paquetes accionariales se ha consideradoque no constituye un supuesto incluible en el art 44 ET (STS de 29 de noviembre de 1994); en cuanto a

la creación de filiales por parte de una empresa matriz, se aplica la sucesión si la realidad escindida

conserva su identidad).

Elemento “objetivo”, más complejo de valorar: la existencia de una «entidad

económica» que se transfiere de un titular a otro «manteniendo su identidad».

Precisar en cada caso si concurre el requisito de «transmisión» de “los

elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la

actividad empresarial”, “los elementos patrimoniales que configuran la

infraestructura y organización empresarial básica de la explotación”, se ha

de hacer a la vista de la doctrina jurisprudencial (especialmente comunitaria) y

legal, teniendo en cuenta que la interpretación del concepto ha de «transmisión

de empresa» ha ser lo suficientemente “flexible” para responder al objetivo de

la Directiva 2001/23 de proteger a los trabajadores cuando se produce una

sucesión de empresa, (“flexibilidad” demandad en la citada STJUE de 20 de

enero de 2011 (apartado 29).



Elemento “objetivo”: - TJCE considera que para que se produzca una «sucesión de

empresa», la exigencia del mantenimiento de la identidadempresarial en la entidad económica objeto de transmisión,requiere no solo la continuidad de la actividad, sino latransmisión de los elementos esenciales del activo.

- TJUE: sectores en los que la mano de obra es el elementoesencial que sustenta la actividad de que se trata, y latransmisión de elementos materiales es meramente accesoria,y a veces insignificante. Así, en la STJCE de 24 de enero de2002 en el caso TEMCO, o en la meritada STJUE de 20 deenero de 2011 analiza uno de estos supuestos (limpieza deinteriores); STJUE de noviembre 2015 (ADIF): también seaplica en caso de que se haya producido la reversión legal debienes públicos a la entidad pública que había externalizadolos trabajos con medios materiales



Elemento “objetivo”:

La STS de 28 de abril de 2009 (RJ 2009/2997) plantea la cuestión en sentido contrario: si en una actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, aunque el nuevo empresario “asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad”.

La doctrina del TJCE lógicamente se ha asumido como propia por los

Tribunales españoles, que recogen en sus fallos referencias expresas a las

sentencias comunitarias y reproducen parte de sus consideraciones

(expresamente a la tantas veces citada de 20 de enero de 2011, se apela en

la STS de 11 de julio de 2011, RCUD 2861/2010, o la STSJ de Castilla-La

Mancha 273/2011 de 8 marzo, para la que se instó la cuestión prejudicial que

dio pie a la dicha sentencia).Como puede en las STS de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 (RJ 2003, 1962); STS de 27 de octubre de 2004 (RCUD 899/2002); STSJ del País

Vasco núm. 465/2007 de 13 febrero (AS 2007\1781); STS de 29 de mayo de 2008 (RCUD 3617/2006); de 10 de diciembre de 2008 (RCUD 3837/2007, RJ

2009\254); STSJ de Madrid de 15 de abril de 2012.



Los efectos de la subrogación laboral derivada de la sucesión de empresa se

regulan en los apartados 3 a 10 del artículo 44 del ET,

el principal efecto: el empresario cesionario asume al personal del

cedente que realizaba los trabajos objeto de la transmisión, inicialmente

con los derechos socio-laborales establecidas en su convenio.

Los apartados 6 a 10 del artículo 44 del ET regulan un detallado deber

de información previa a los representantes de los trabajadores, o a estos

directamente, de ambas empresa de las circunstancias y efectos de la

transmisión y someter a consulta las medidas que laborales con motivo de

la transmisión prevea adoptar. Esta obligación de comunicación se recuerda en la STSJ Madrid de 10 defebrero de 2011 (sala de lo social, Rec.4052/2010); en el Dictamen 64/2005 de la Abogacía General del Estado; o en la

Recomendación de la Junta consultiva de contratación Administrativa de Castilla y León de 2 de marzo de 2012

Los convenios colectivos pueden imponer obligaciones o consecuencias

adicionales, pero no excluir las establecidas en el artículo 44 ET, aunque si

la sucesión es opera por mor del convenio colectivo, se habrá de estar a

las consecuencias en él reguladas, como recuerdan, entre otras las STSJ

Madrid de 14 de julio de 2008 o de 15 de abril de 2010, rec. 5254/2009.



Supuestos de subrogación laboral ligada a un contratoadministrativo:

1. Sucesión de empresa y subrogación laboral cuando hay cambio de adjudicatario en un contrato administrativo.

2. Subrogación del Ayuntamiento cuando asume la ejecución del contrato por sus propios medios (“internalización”, rescate).

3. Subrogación en el personal público cuando laAdministración deja de prestar un servicio que realizadadirectamente: “externalización” , “delegación” o“encomienda” de funciones o servicios.

4. ¿Imposición ex novo en un PCAP de la obligación de subrogación de personal que presta determinados servicios mediante un contrato previo?.

SUBROGACIÓN LABORAL en servicios públicos


4. ¿Imposición ex novo en un PCAP de la obligación de subrogación de personal que presta determinados servicios mediante un contrato previo?. (medida social en beneficio de los trabajadores)

Esta posibilidad ha de descartarse desde un punto de vista delegalidad, por dos motivos:

La subrogación empresarial opera ex lege o por imposición de losconvenios colectivo, cuando concurren los requisitos que estableceel artículo 44 del ET. No precisa el consentimiento de lostrabajadores, solo han de ser notificados cuando se produzca, porlo tanto, un pliego de un contrato no puede imponer a lostrabajadores un cambio de empleador si no viene impuestopor la ley o el convenio colectivo.

El principio de vinculación positiva de la Administración a laLey, entendemos que ésta sólo puede recoger en un pliego laobligación de subrogación cuando concurran los supuestos legalesdel artículo 44 ET o los del convenio colectivo del sector aplicables


3. Responsabilidad solidaria de la Administración

por INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATISTA

EN MATERIA SOCIO LABORAL


INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATISTA EN MATERIA SOCIO LABORAL:

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ADMINISTRACIÓN


-.

1. CUOTAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ET: “garantías por cambio de empresario”

Artículo 42. “Subcontratación de obras y servicios”:

“Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de

obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán

comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las

cuotas de la Seguridad Social”. A este efecto se ha de requerir al

empresario contratado una “certificación negativa por descubiertos en la

Tesorería General de la Seguridad Social” (art. 42 ET).

42.2 del ET le impone al contratante una responsabilidad solidaria en las

obligaciones del contratista: “El empresario principal, (…) durante los tres

años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente

de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los

contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y

subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el

año siguiente a la finalización del encargo.




-.

El impago por parte de un contratista de los salarios de sus trabajadores, de las retenciones tributarias por estos y de las cuotas de la Seguridad social puede acabar teniendo que soportarlas la entidad contratante.


ET: “garantías por cambio de empresario”

Artículo 42. “Subcontratación de obras y servicios”:

“Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de

obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán

comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las

cuotas de la Seguridad Social”.

42.2 del ET le impone al contratante una responsabilidad solidaria en las

obligaciones del contratista: “





Aunque el art. 42 ET dispone que se ha de requerir al empresario

contratado una “certificación negativa por descubiertos en la Tesorería

General de la Seguridad Social” (art. 42 ET).

El informe de la Seguridad Social de que el contratita no tenía deudas con su Tesorería, ya que “dicho certificado se expide sin perjuicio de lo que pudiera resultar de actuaciones posteriores de comprobación e investigación”, como recuerda la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valladolid, nº 411/13, de 4 de noviembre de 2013.





Esta responsabilidad solidaria del contratista principal se desarrolla en la

normativa sobre Seguridad social:

- Artículo 127 del RDL 1/1994, de 29 de junio, Ley General de la Seguridad

Social, (desarrollo de los artículos 15.3 y 104.1, y cita artículo 42 del ET): cuando un

empresario haya sido declarado responsable del pago de una prestación en

materia de afiliación, altas y bajas y de cotización a la Seguridad Social, “si la

correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta

responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese

declarado insolvente” .

- artículo 14 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social

(Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio): “una vez constatada la insolvencia

del deudor principal, podrá emitirse reclamación de deuda o acta de

liquidación contra el responsable subsidiario”, y regula el procedimiento.

- Artículo 5 del Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la

regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación

de viviendas, modificado por Ley 13/2012 de 26 de diciembre, de lucha

contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social .





“empresario” a estos efectos: el Tribunal supremo ha precisado el alcance

del término, incluyendo dentro del mismo a la Administración en caso de

concesiones y demás contratos administrativos (ya en STS de 23 de

diciembre de 1996 –RCUD 1544/1996- y 31 de diciembre de 1996 - RCUD

2385/1996-; 20 de junio de 1997; de 6 de julio de 2005 -Sala 3ª-; 13 de

noviembre de 2008 -Sala de lo Social-).

“servicio propio” o “actividad propia”: de una Administración: basta con

que la actividad se preste en las propias dependencias de la AAPP y en

beneficio propio o de sus empleados (STSJ de Castilla y León de 15 de

marzo de 2013, en relación a un servicio de cafetería comedor en un

cuartel de la Guardia Civil), o asuma determinada función o competencia

(STS de 5 de diciembre de 2011 (RCUD nº 4197/2010).

O asume determinada función o competencia que tenga atribuida de

manera genérica o venga desarrollando para sus ciudadanos (STS (Sala

de lo Social) de 5 de diciembre de 2011 (RCUD nº 4197/2010).





La sentencias condenatorias a Administraciones y demás entidades públicas por impago de las cotizaciones a la SS de sus trabajadores por parte de contratitas y subcontratistas son habituales: STSJ de Madrid de 13 de diciembre de 2000 (rec. 92/2000); STSJ de Aragón de 17 de diciembre de 2009 (rec. 187/06-A) : condenó al Ayuntamiento de Zaragoza al pago de una deuda con la SS por importe de 1.406.263,45€ por el impago de la empresa contratada para la limpieza de diferentes dependencias municipales de parte de las cuotas a la SS.

La STSJ de Castilla y León nº 1372, de 13 de junio de 2014 (rec. 15/2014) se llega al extremo de condenar al Ayuntamiento al pago de las cuotas de la SS pendientes de un empresario hostelero que prestaba los servicios de cafetería y comedor en un Centro Municipal de Personas Mayores, pero no sólo de los trabajadores que precisaba el centro para el que estaba contratado, sino de todos lo que el empresario tenía en su plantilla y que rotaba con otros establecimientos de su titularidad (16 trabajadores). STS de 27 de junio de 2016, rec. 2833/2014. Confirma la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento de Lugo por deudas de más de un millón de euros del matadero con la Seguridad Social




2. SALARIOS DE LOS TRABAJADORES

Responsabilidad solidaria del contratista principal, la entidad contratante, con las

obligaciones de una empresa contratada es el abono de los salarios de los

trabajadores.

Así, ya la STS de 15 de julio de 1996, RCUD núm. 1089/1996, se condena a la

empresa contratista y al Ayuntamiento de Sestao, como responsable solidario, al

pago de determinadas diferencias salariales a los trabajadores de la empresa

que prestaba mediante contratación administrativa el servicio de ayuda a

domicilio.

La STS (Sala de lo Social) de 5 de diciembre de 2011 (RCUD nº 4197/2010)

considera que desde el momento en que un Ayuntamiento asume determinada

función o competencia, es responsable solidario del pago de los salarios de

los trabajadores que la prestan, aunque lo sea a través de un empresario

interpuesto (el contratista), porque constituye lo que el Estatuto de los

Trabajadores denomina "propia actividad" del demandado (en el caso juzgado en

esta sentencia se trataba de servicios de atención social ).




3. RETENCIÓN IRPF

responsabilidad subsidiaria de la Administración en el caso de

impagos por los contratitas de la retención del IRPF de sus

trabajadores.

Artículo 43.1.f) Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, introdujo un

nuevo supuesto de responsabilidad subsidiaria similar al de la LGSS e igualmente

relacionado con el artículo 42 del ET: señala como responsables subsidiarios a

“las personas o entidades que contraten o subcontraten la ejecución de obras o la

prestación de servicios correspondientes a su actividad económica principal, por las

obligaciones tributarias relativas a tributos que deban repercutirse o

cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros

empresarios, en la parte que corresponda a las obras o servicios objeto de

la contratación o subcontratación”.




3. RETENCIÓN IRPF

sResponsabilidad subsidiaria de la Administración en el caso de

impagos por los contratitas de la retención del IRPF de sus

trabajadores.

Artículo 43.1.f) LGT “actividad económica principal”: sentido amplio:

DGTributos, Resolución 2/2004, de 16 de julio, asume el criterio

interpretativo jurisprudencial aplicado al artículo 42 ET (cita las STS, Sala

de lo Social, de 18 de enero de 1995 y de 24 de noviembre de 1998).

La DGT además de considerar incluidas dentro del concepto las

actividades que constituyen el ciclo productivo de la empresa, lo amplia a

toda actividad necesaria para la misma, también las tareas meramente

complementarias. Criterio que asume la jurisprudencia en el caso de la

actividad de las Administraciones públicas (ej STS de 5 de diciembre de

2011, RCUD nº 4197/2010).




CUOTAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL + SALARIOS + RETENCIÓN IRPF

Responsabilidad SOLIDARIA O SUBSIDIARA de la entidad contratante:

MEDIDAS EN LOS PCAP:

De control en la fase de ejecución del contrato: en los pliegos se han de

establecer cautelas que permitan tener un mínimo control sobe el pago

efectivo por parte de los contratistas de los salarios de sus trabajadores,

su retención de IRPF y de las correspondientes cuotas a la SS. Solicitar

periódicamente los justificantes de pago junto con las facturas que

presente al adjudicatario a la entidad contratante, devolviendo éstas en

tanto no se aporte eso justificantes.

De penalización:




CUOTAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL + SALARIOS + RETENCIÓN IRPF

Responsabilidad SOLIDARIA O SUBSIDIARA de la entidad contratante:

MEDIDAS EN LOS PCAP:

De control en la fase de ejecución del contrato:.

De penalización: establecer en los pliegos que el incumplimiento de estas

obligaciones, al menos en caso de reiteración, se considera como

incumplimiento de «obligaciones contractuales esenciales» (art. 223.f

TRLCSP ), con la consiguiente penalización y resolución del contrato,

además de la indemnización, que debe alcanzar como mínimo al importe

de la sanción o pagos que deba de hacer la Administración como

responsable solidario, con sus intereses y gastos de tramitación. Resulta

también eficaz establecer que el Ayuntamiento podrá retener cantidades

facturadas por el contratista y pendientes de abono, para efectuar el

abono de salarios, retenciones tributarias y cotizaciones que no hizo el

contratista.