lopez de zavalia mod 1 y 2

19- DEFINICIÓN DE CONTRATOSCapítulo I: I n t r o d u c c i ón

1. Definición del contratoII. ImportanciaSi la ley, bien o mal (¡tanto da!) ha llamado "contrato" a todos los negocios jurídicos bilateralespatrimoniales, cada vez que encontremos dicha palabra empleada en el articulado, deberemos leerlaen principio, con ese sentido general.En ello radica la importancia de la definición contenida en el art. 1137, que tiene por ende carácterlegislativo, en el sentido en que lo entendía Vélez en la nota al art. 495.

Naturalmente que ello será así, siempre que el contexto lo permita, pues frecuentemente el vocablo esutilizado elípticamente (vg.: en el art. 1347, donde dice "contrato", se sobreentiende "de compraventa"). De entre estas elipsis, la más digna de tenerse en cuenta es la que se presenta cuando la ley con eltérmino "contrato" entiende aludir al "contrato obligatorio", pues entonces, cualquier generalizaciónque se efectúe debe subordinarse a la prudencia. Ello es especialmente necesario en nuestro Código que ha adoptado como modelo constante de susregulaciones al contrato obligatorio, esto es, al "verdadero" contrato según la tesis restrictiva.Pero adviértase que señalar que en estos casos la generalización debe ser prudente, no implica ninegarla siempre, ni desconocer que hay textos que son por sí generales para todas las hipótesis del art.1137, y en esto reside el interés de sustentar la tesis amplia.

III. Examen de la definición legalDe la definición del art. 1137 resulta:

1. DescripciónEl contrato supone (artículo 1137):

a) "Varias" personas. Debe haber por lo menos dos, en el sentido de dos centros de intereses, aunqueno haya dos individuos físicos, pues con el auxilio de la representación es posible un autocontrato.

b) Un acuerdo sobre una declaración de voluntad común.

Debe haber un acuerdo, y no mera coincidencia circunstancial de voluntades (una oferta de venta yuna oferta de compra que se cruzan no forman un contrato), y la declaración ser expresión de lavoluntad (no es contractual la "aceptación" del deudor cedido, que sólo constituye una expresión deconocimiento) común (por faltarle este carácter no debe verse un contrato en la renuncia gratuita).

c) Que dicha declaración esté destinada a reglar los derechos de los contratantes. Aquí, como en el art.944, se advierte la necesidad de que exista una voluntad objetiva de los efectos jurídicos (intentio juris,animus contrahendasm obligationis.

d) Además, es preciso que se reglen los derechos de los contratantes por obra de la voluntad de losmismos, no bastando con que ésta sea desencadenante de los efectos.

D. Privado 3 – resumen m. 1 y 2 - López de Zavalia - 1

2. El matrimonioEl acto de celebración del matrimonio no es un contrato, pues carece de contenido patrimonial (doct.art. 1169).Además, aun después de la lamentable reforma que introdujo el divorcio vincular, no le correspondeeste nombre:

a) Ni sustancialmente, porque, aun cuando haya acuerdo de partes éste sólo funciona comodesencadenante de losefectos, como medio de entrar a un status, como vehículo de sumisión voluntaria a un estatutonormativo que no depende en modo alguno de la regulación de las partes (art. 193).En los contratos, en cambio, por absorbente que sea la legislación imperativa, siempre queda unmargen para la autonomía de configuración. Aquí la ley sólo salvaguarda —e intensamente— la libertad de conclusión que no puede versecomprometida (doctrina de los arts. 165 y 531 inc. 3).

b) Ni formalmente, pues no basta con el consentimiento de los contrayentes expresado ante el oficialpúblico encargado del Registro Civil, sino que es preciso también un acto del poder público, unamanifestación de voluntad del Estado, que pronuncia "en nombre de la ley" que los contrayentesquedan unidos en matrimonio (art. 188). Por ello el matrimonio supone un complejo de actos.

3. La tradición traslativa de dominioVemos en cambio un contrato en la tradición traslativa de dominio, y creemos necesario ejemplificarcon ella como caso límite, a fin de señalar las diferencias que median entre éste y el anterior.Adviértase que el problema no reside aquí en el aspecto formal, pues la tradición —a diferencia delmatrimonio— implica una actividad en la que no interviene ninguna declaración del poder estatal.15La cuestión se circunscribe exclusivamente al aspecto sustancial. Para demostrar que por mínima que sea existe una libertad de configuración baste con señalar que latradición entendida como negocio de cumplimiento de un contrato obligatorio preexistente, es pago, ycomo tal puede ser hecha bajo protesta, subordinándola a una condición o verificando unadeterminada imputación.

Naturalmente, que afirmar que la tradición es un contrato, no implica negar que está sometida a reglasespeciales, de entre las cuales la más importante y digna de poner de manifiesto, es la relativa a laforma {infra, §20,1, 3).

IV. Naturaleza jurídica del contrato El contrato es una especie de acto jurídico. Con esta afirmación queda planteado el problema de sunaturaleza jurídica,o mejor aun, desplazado hacia el de la naturaleza del acto jurídico, sobre el que reina una elegantedisputa, rica en consecuencias prácticas. Pronunciarse en ella es, por lo tanto, fundamental para unateoría del contrato.1'

1. La teoría del supuesto de hechoPara la teoría del supuesto de hecho, muy en boga entre los civilistas, la naturaleza jurídica del contratose determinacon dos proposiciones, una negativa y otra afirmativa.


La negativa: El contrato no es una ley. La ley, entendiendo como tal la regulación emanada del órgano legislativo delEstado, es fuente de Derecho objetivo, contiene normas jurídicas; en cambio el contrato essimplemente fuente de Derecho subjetivo.

De allí estas conclusiones: unos son los métodos interpretativos de la ley, y otros los del contrato; la interpretación de la leyplantea una cuestión de Derecho a los fines de la casación, en tanto que la del contrato, sólo una dehecho.

La afirmativa: El contrato es un hecho jurídico, esto es, la concreción en el mundo de la realidad del supuesto dehecho previsto en la norma. El contrato es entonces fuente de Derecho subjetivo en el sentido muy especial de que constituye elfactor desencadenante de los efectos previstos en la norma legal. El contrato no se distinguiría en esto del acto ilícito, siendo ambos hechos jurídicos y ambos causa deobligaciones. Pero con esta tesis se advierte que el papel preponderante,es asumido por la ley que es la quepreviendo el,hecho, estatuye las consecuencias.

De allí que a nuestro entender, esta tesis presenta un doble peligro:

a) Por un lado, desdibuja la diferencia entre el simple acto y el acto jurídico (del cual el contrato es unaespecie).Pensamos que lo típico del simple acto (art. 899), es que los efectos se producen porque los quiere laley, en tanto que en los actos jurídicos provienen inmediatamente de la autonomía.Pues si en ambos casos derivaran siempre de la ley, no se nos alcanza cómo podríamos establecer ladistinción entreel simple acto y el acto jurídico, que está en el Código Civil (arts. 899 y 944).

b) Por el otro, nos parece que disminuye notablemente el papel del individuo como protagonista delDerecho, al convertirlo únicamente en titular de relaciones jurídicas reconocidas por la ley, dando alEstado, a través de sus órganos legislativos, una posición de total preeminencia.

2. La teoría normativaNosotros sustentamos la teoría normativa, que desarrollaremos a través de dos proposiciones, ambasafirmativas:Primera afirmación: El contrato es una ley individual, esto es, fuente de Derecho objetivo. El contrato contiene normas jurídicas individuales que sobre determinados supuestos de hecho,preveen determinadas consecuencias jurídicas. A nuestro entender esta naturaleza normativa del contrato, resulta claramente del art. 1197: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben sometersecomo a la ley misma". Los derechos nacen (o se extinguen, etc.) de los contratos, en tanto y en cuanto se presenten lossupuestos de hecho previstos en los mismos. En este sentido, el nacimiento de una relación jurídica, de un derecho, de un deber, no esconsecuencia inmediata,sino mediata, del contrato.


Se comprende que esta conceptualización del contrato trae como consecuencia, que seránsustancialmente los mismoslos métodos interpretativos del contrato y los de la ley, y que la interpretación de ambos planteará unaquaestio juris a los fines de la casación.

Segunda afirmación: La ley y el contrato son actos jurídicos, y como tales, especies de hechos jurídicos, esto es, larealización concreta en el mundo de la realidad, del supuesto de hecho previsto por otra norma:

a) La ley es un acto jurídico. Si fijamos nuestra atención en lo que ya con palabras clásicas se denomina"pirámide jurídica", advertiremos que el producto de la actividad de un órgano legislativo es ley,porque así lo prevé la norma reguladora de la producción legislativa. La validez de una norma depende de que su emanación cumpla el supuesto de hecho de una normasuperior. Si las normas emanadas de un Congreso son válidas, es porque la Constitución dispone que así lo sean,y si las normas de la Constitución son válidas, es porque suponemos una norma superior (siquiera seala fundamental de Kelsen) que así lo estatuye. La acción de legislar, presenta todas las características de un acto jurídico. Es sin duda un actovoluntario del Estado, indiscutiblemente lícito; y es un acto con fines jurídicos por excelencia.

b) El contrato es un acto jurídico. Nadie lo duda en nuestra civilística. Pero nosotros lo afirmamos con este particular matiz: es un acto jurídico en el mismo sentido en que lo es la ley, es decir, en cuanto productor de Derechoobjetivo.

Es verdad, que también a raíz del contrato se presentan ciertos efectos que derivan directamente de laley, y respecto a los cuales el contrato tiene el mismo papel que un simple acto, o si se quiere que unacto ilícito, en el sentido de que ya no es creador de Derecho objetivo, sino simple fuente de derechossubjetivos, esto es, desencadenante de los efectos previstos por la ley. Tal lo que acontece con las normas imperativas.Pero se advierte que esto no constituye un carácter específico del contrato frente a la ley. Tampoco laley puede afectar garantías constitucionales (que actúan imperativamente sobre ella).

3. Aclaración terminológicaA esta altura, nos parece oportuno formular una aclaración terminológica, para disipar una posibleequivocidad delos términos (contrato, acto) que venimos empleando:

a) En un primer sentido, que es el que nos parece el más propio de todos, con las palabras contrato,acto jurídico, designamos actividades aisladas de los actuantes, tomadas como productos. Aunque en el momento inicial se den juntos en la vida, así como es posible distinguir entre el acto depronunciar un discurso, y el discurso pronunciado, así cabe diferenciar:

el legislar, de la ley;


el contratar, del contrato; el testar, del testamento.

b) En un segundo sentido, podemos aludir con esos términos (o por lo menos con alguno de ellos, especialmente con la expresiónacto jurídico), al comportamiento humano mismo en su totalidad. Cuando el art. 898 nos dice que los actos son las "acciones", nos parece que emplea el término en estesegundo sentido, en el cual resulta legítimo decir que la voluntad psicológica es un elemento del acto,lo que sería inadmisible tomando el vocablo en la primera acepción, pues por hipótesis hemosconsiderado en ella al acto como emancipado del actuante, y por ende de su interna voluntad.

c) Y en un tercer sentido, el más impropio de todos, se designa con estos vocablos al instrumento enque dichos actos se encuentran corporizados. Impropio, porque salvo que la escrita sea una formaimpuesta, los actos jurídicos pueden también concluirse en otra (v.g.: utilizando el lenguaje hablado), de tal modo que existan antes del escrito, y éste venga acorporizar no v.g. el contrato, sino el acto probatorio del contrato.

V. UbicaciónEl contrato es una especie de acto jurídico. Para configurarlo claramente, corresponde ubicarlo dentrode una clasificación general de los actos jurídicos.

1. Actos subjetivamente simples y actos subjetivamente complejosLos actos jurídicos pueden ser subjetivamente simples (cuando basta una sola voluntad física paraoriginarlos) o subjetivamente complejos (cuando hacen falta dos o más voluntades).Por otra parte, los actos jurídicos pueden ser unilaterales o bilaterales (art. 946) según que se originenen un solo centro de intereses, o que sea necesario el concurso de dos (o más) centros de intereses.Se advierte que la clasificación de los actos en subjetivamente simples y subjetivamente complejos, porun lado, y la de unilaterales y bilaterales por el otro, pueden no coincidir.

En general el acto subjetivamente simple es unilateral, pero debe hacerse una excepción con elautocontrato; en cuanto al subjetivamente complejo, puede ser unilateral o bilateral.

Será lo primero cuando exteriorizándose varias" voluntades, todas lo hagan por un común centro deintereses, es decir queriendo para un centro el mismo efecto, colocándose todas de un mismo lado;será lo segundo, cuando las voluntades se ubiquen en lados distintos, es decir imputándose a dos (omás) centros de intereses. Figura del acto unilateral subjetivamente complejo es el acto colectivo; figura del bilateral es elcontrato. Ambos han sido comparados con una imagen feliz:2 2 en el acto colectivo (v. g.: el acto de un órgano colegiado de una persona jurídica, o el de dosapoderados conjuntos de un mismo representante) hay pluralidad de voluntades que corriendoparalelas se unen sumándose para formar una declaración única que persigue un mismo efecto, entanto que en el contrato las voluntades no corren paralelas sino cruzándose a fin de encontrar en lacoincidencia efectos distintos(así, aunque donante y donatario quieran ambos la traslación depropiedad mediante el paso normal previo de la creación de un crédito, la quieren con un sentido


distinto, pues el donatario busca adquirirla y el donante desprenderse de ella por un acto deliberalidad).

Bajo este aspecto, cabría preguntarse si el acto creador de una sociedad es un acto colectivo o uncontrato, y bien examinado, la cuestión podría ser encarada bajo un punto de vista u otro; en cuanto todos persiguen crear el ente social, el fenómeno parece encuadrar en la teoría del actocolectivo, pero en cuanto cada uno pretende obtener su parte social para, a través de la sociedad,obtener ganancias (esto es, un efecto personal distinto) el acto tiene cariz contractual, bajo el cual, endefinitiva, la ley lo trata.

Distinto del acto colectivo, y también del contrato, es el acto complejo, en el cual las voluntades enlugar de correr paralelas y sumarse, convergen y se funden en busca del mismo efecto, pudiendo darseuna complejidad igual cuando el valor de las declaraciones es equivalente (v.g.: una oferta de venta pordos condóminos) o desigual, en caso contrario (v.g.: una oferta de venta de un bien propio en que estéel hogar conyugal con el asentimiento del otro cónyuge: art. 1277).

2. Actos unilaterales, bilaterales y plurilateralesCiñéndonos a la clasificación de los actos jurídicos en unilaterales y bilaterales, es decir, según elcriterio del número de centros de intereses, advertimos que en rigor (si la terminología debe reflejarclaramente el concepto) debería hablarse de actos jurídicos unilaterales (un solo centro de intereses),bilaterales (dos), trilaterales (tres), cuatrilaterales (cuatro), etc. Pero la ley llama en el art. 946 "bilaterales" a los actos tanto cuando las partes son dos, como cuandoson más de dos, y una vez fijado legislativamente el sentido del vocablo, desaparece la posibilidad deconfusión. De allí que cuando afirmamos que el contrato es una especie de acto jurídico bilateral, incluimos en elconcepto tanto el caso en que los centros de intereses que actúan en el contrato sean sólo dos, comoaquel en que sean más de dos.Un sector de la doctrina italiana utiliza una terminología más variada que debe ser manejada con sumacautela, y que personalmente, lejos de conceptuarla más adecuada que la de nuestra ley, pensamosque ofrece peligros de confusión.

Comienza por clasificar a los actos jurídicos (negocios jurídicos según la terminología ítalo-germana) enunilaterales, bilaterales y plurilaterales (más de dos), y luego examina el tema de los contratosplurilaterales que se dan cuando las partes son más de dos. Y bien: si etimológicamente parece un exceso de la ley argentina el llamar "bilaterales" también a losactos jurídicos con más de dos partes, creemos que se peca por defecto (en el mismo terrenoetimológico)cuando se denomina plurilaterales sólo a los actos en que hay más de dos partes, puesbastan dos para que haya pluralidad. Y en cuanto a la categoría de los contratos plurilaterales, si son tales los que tienen más de dos partes,¿cómo llamar a los casos más comunes en que las partes son sólo dos? La doctrina alude a ellos simplemente con el nombre de "contratos", y hace bien, porque el calificativoa que tendría que acudir sería el de "bilateral", el que, como es notorio (infra, §5, II) ha sido utilizadopara designar uno de los términos de una clasificación hecha con arreglo no al número de partes, sinoa la reciprocidad de los efectos.Para otros desarrollos sobre el tema del contrato plurilateral, véase infra, §5, XI.

3. Convención, acuerdo y contratoDentro de los actos jurídicos bilaterales, se distingue entre la convención y el contrato, el acuerdo y elcontrato.


a) La palabra "convención" recibe en nuestra ley múltiples acepciones, y otro tanto acontece en ladoctrina. Mientras en el art. 1197 se habla de las "convenciones hechas en los contratos" aludiéndose por endea las cláusulas de los mismos, a su contenido preceptivo, en el art. 1021 el Código parece referirse másbien a los contratos en el sentido del art. 1137 y en el art. 21a todo acuerdo de partes (véase art.1218).La afirmación corriente de que "convención" es el género y "contrato" la especie, recibe diversasaplicaciones concretas según cuál sea el concepto que se tenga del contrato, pues cuando mayor sea elnúmero de actos que se incluyan en él, menor será el ámbito de las convenciones que no soncontratos, y naturalmente que, para nosotros, el terreno de estas últimas es muy circunscripto, puesto que hemosdado del contrato una definición amplia como comprensiva de todos los actos jurídicos bilateralespatrimoniales: para las convenciones que no son contratos queda únicamente el ámbito de los negocios nopatrimoniales.

b) En el lenguaje de nuestra ley la palabra "acuerdo" sirve para designar el fenómeno del encuentro devoluntades, sin entrar a examinar el modo en que éste se produce, es decir, sea que las mismas sesumen (acto colectivo), se fundan (acto complejo) o se crucen y por lo tanto sea que se produzca en elseno de un acto unilateral o de uno bilateral.

Así, por ejemplo, se habla de que los miembros de un Tribunal colegiado "celebran acuerdo parapronunciar sentencia" (v. g.: arts. 268, 271 y 272 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); que media "acuerdo de ambos cónyuges" para un acto de disposición (art. 135 Cód. Civ.) y que hay contrato cuando las partes "se ponen de acuerdo" (art. 1137).

Pero, a través de la doctrina italiana, se está introduciendo en nuestra terminología la práctica dedesignar técnicamente con el vocablo "acuerdo" a un tipo especial de negocio jurídico bilateral,distinto del contrato. En el país de origen el concepto varía según los autores, algunos de los cuales llegan a caracterizarlocon notas tales que se confunde con el acto colectivo y con el complejo.

En el estado actual nos parece que una separación neta puede ser establecida en la siguiente dirección:el acuerdo es creador de normas jurídicas generales regulando un resultado abstracto para todos loscasos que en el futuro lleguen acaer en sus previsiones; el contrato en cambio crea una norma jurídica individual.

VI. ComparaciónEl contrato debe distinguirse de la sentencia, del acto administrativo, del llamado cuasi contrato y de laley.


1. Contrato y sentenciaEntre el contrato y la sentencia median ciertos puntos de aproximación que han llegado incluso asugerir máximas comunes.Así, por ejemplo, se habla indistintamente de res Ínter alios acta o de res inter alios judicata, paraagregar aliis ñeque nocere ñeque prodesse potest complaciéndose los autores en señalar lo engañosodel vocablo para una y otra hipótesis (infra, §28, I). Tales relaciones son más estrechas cuando se compara el contrato con la sentencia constitutiva, puesambas tienen el efecto de constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas.En un caso, la aproximación llega a su límite máximo: el de la transacción, acto respecto del cual elCodificador previo reglas precisamente para evitar las exageraciones de una total asimilación con lasentencia (nota del art. 857). Pero, aparte de que la sentencia, a diferencia del contrato, despliega sus efectos también en la esferaextrapatrimonial, media en ella la característica de ser un acto unilateral y jurisdiccional, de DerechoPúblico, emanado por quien está por encima de las partes de la composición de cuyos intereses setrata.

2. Contrato y acto de la AdministraciónLa antigua doctrina distinguió los actos de la Administración según fueran de imperio o de gestión. Esta clasificación fue criticada afirmándose que reflejaba la insostenible tesis de la doble personalidaddel Estado.

Pero como con razón se ha advertido, ambos problemas no se encuentran indisolublemente ligados, yla vieja clasificación de los actos, con otra fórmula y variantes de fundamentación, sobrevive en lamoderna que separa los actos de Derecho Público de los de Derecho Privado, o si se quiere, los actosadministrativos de los civiles.

Como lo señala Marienhoff desde el punto de vista orgánico o subjetivo no media entre ellos diferenciaalguna, pues emanando todos del mismo órgano, deberán sujetarse a las reglas reguladoras de laactividad de éste;en cambio la diferencia existe desde el punto de vista sustancial u objetivo, concluyendo laAdministración un acto civil cuando se vale de prerrogativas que también tienen los particulares.

Actuando en la esfera del Derecho Privado, la Administración contrata como los particulares. Pero en el campo del Derecho Público, ¿hay contratos de la Administración? La cuestión se diluye en la más amplia de saber si hay actos administrativos bilaterales, porque en elcaso de negar el género, a fortiori queda rechazada la especie. La pregunta es contestada afirmativamente cuando los sujetos intervinientes son entes públicos, perocuando se trata de determinar si la Administración contrata en la esfera del Derecho Público con unparticular, se abre la más viva disputa. Pensamos que nada obsta a la admisión general de la figura del contrato en el Derecho Administrativo,bien entendido sujeto a sus propias reglas, pero aclarando que la existencia de las mismas no denota laausencia de un contrato, sino la presencia de una particular tipicidad del mismo.

3. Contrato y cuasicontratoSobre las relaciones que median entre el contrato y el mal llamado cuasi contrato, nos remitimos al

4. El contrato y la ley


Ya hemos señalado (en este parágrafo, apartado IV), las relaciones que median entre el contrato y laley, llegando a la conclusión de que ambos son especies dentro del género más amplio de los negociosjurídicos.La diferencia específica radica, primero, en que la ley es fuente de normas generales y el contrato lo esde normas individuales, y segundo, en que la ley tiende siempre a satisfacer intereses generales, en elsentido de paz, de orden, de progreso general, aun en la hipótesis de que conceda prerrogativas aparticulares (esto es:incluso en el terreno del Derecho Privado), mientras que el contrato tiende a la satisfacción deintereses privados. Por ello, cuando se interpreta una ley, está en la lógica del sistema darle aquel sentido que permita unamayor utilidad social, general; en cambio, cuando se interpreta un contrato, se trata de desentrañar la utilidad perseguida para laspartes, sin pretender que, además, el contrato deba estar impregnado de un altruismo social, pues elDerecho se conforma con decir a los sujetos del negocio: ¡Neminem Laedere!

VII Status y contratoEnfrentando al contrato se sitúa el status. Cada vez que se menciona a ambos en situación deoposición, viene a la mente la llamada "ley de Maine", según la cual el movimiento de las sociedadesprogresivas va por ahora del status al contrato.

1. La praxis angloamericanaNo es el caso de examinar los verdaderos alcances de la teoría de Summer Maine, pero sí resultainteresante señalar con cuáles llegó a entenderla la praxis angloamericana:

a) Se estimó que ese sentido evolutivo era característico de las sociedades en progreso, y que acontrario sensu, las que se manifestaban en otra dirección estaban en retroceso.Ello trajo como consecuencia una natural desconfianza hacia las regulaciones que de algún modocontrariaban la ley de Maine, como manifestaciones de un Estado que descendía de su anterior nivelde civilización. Con este criterio, a priori serían repudiables todas las limitaciones a la libertad de contratación. Entre tanto cabe observar que quizás Maine se limitaba a formular una observación de experienciapero al aclarar que ello era "por ahora" eludía un definitivo juicio de valor.

b) Se aplicó el nombre de status a toda situación jurídica en que se encontraren los individuosindependientemente de su voluntad. Por oposición, fueron miradas con la dignidad de "contractuales", no solamente las situacionestécnicamente tales sino también todas las que al ser imputables a la voluntad implicaban unamanifestación de la libertad del hombre (v.g., las derivadas de acto ilícito).

Pensamos que con una extensión tan desmesurada del concepto de contrato, toda situación podría serreducida a él, partiendo de la base de que los que viven en un país se someten voluntariamente a lalegislación existente. A la inversa, puede darse un concepto tan amplio del status, que el contrato termine englobado en élpues el término tiene muchos sentidos y ha sido utilizado en los más variados, por los juristas y losprofanos.


2. Nuestra opiniónMás aprovechable parece la distinción, cuando a la palabra "contrato" se la reduce —como opuesta astatus— para designar las situaciones reguladas por la voluntad del individuo:

a) Cuando es el consentimiento de las partes el que crea y regula la situación, hay contrato y situacióncontractual, en el sentido del art. 1137 C. Civ. Cuando el acuerdo se limita a ser la condición desencadenante de los efectos (v.g., matrimonio),podremos hablar de status. Entre ambos extremos existe una gama variada de situaciones. Por un lado, para ciertos contratos (v.g., de trabajo), la regulación imperativa es tan extensa ydominante, que el margen contractual es limitado y preponderante el aspecto estatutario. Por el otro, existen situaciones en que la ley nada impone, pero las circunstancias mandan de tal formaque una de las partes se encuentra de hecho privada de la libertad de configuración (contratos deadhesión). En estos dos últimos casos, por status podríamos entender la posición en que se encuentra unapersona a raíz de un contrato que de hecho o de derecho no ha podido configurar y en la medida enque tal configuración se ha visto limitada.

b) De quien dicta la ley en el contrato de adhesión parece que no puede predicarse que se encuentreen un status. Pero ello a veces acontece, y Weissman lo ha puesto de relieve formulando una pregunta que es lainversa de la ley de Maine:

"¿Vamos ahora del contrato al status?"

Cuando las empresas de un ramo son pocas, cada una de ellas puede decidir entrar en una lucha decompetencia, o llegar a acuerdos y combinaciones de distinta índole, pero puede también adoptar untercer camino: el de mirar y respetara las otras cuidándose de no infligirles una molestia que desate una guerra deprecios, consciente (en razón de un estudio de mercado) de que las otras adoptarán espontáneamentela misma actitud.

Tendremos un mercado oligopolista, y todos actuarán como si se hubieran puesto de acuerdo, puespara ello no les hace falta el contrato, y les basta con el status que ocupan en dicho mercado.

Ahora bien: allí donde la legislación reprima las combinaciones monopolistas habrá que preguntar si untal status deberá ser tratado como si hubiera mediado un contrato. Weissman, recordando un caso enque se encontraban en juego las tres mayores empresas de producción de cigarrillos, afirma que la Suprema Corte norteamericana "estuvo muy cerca de decidir que el paralelismo consciente de la acción equivalía a un convenio real".

VIII. Relaciones contractuales de hecho El citado caso de las fábricas de cigarrillos, revela una tendencia a asimilar una serie de situaciones dela vida a las nacidas de un contrato, que bajo nombres diversos se ha manifestado en la historia.

En otros tiempos se hubiera acudido a la figura del llamado "cuasi contrato", o hablado de obligacionesnacidas "como" de un contrato; hoy la técnica civilística ha acuñado la expresión "relaciones contractuales de hecho".


1. La tesisEl grito de alerta fue lanzado por Haupt, quien propuso la denominación, enunció a títuloejemplificativo las categorías, y señaló las consecuencias e importancia de la doctrina. Seguido parcialmente por Larenz, combatido por Lehmann, Spiess, Enneccerus-Nipperdey y elComentario de Staudinger, la inquietud que sembró no ha desaparecido.

Es difícil juzgar su tesis en conjunto, porque los diversos ejemplos que presenta de relacionescontractuales fácticas, no tienen una configuración unitaria, lo que obliga a un examen caso por caso,el que por lo demás no puede pretender ser exhaustivo, al no ser exhaustiva la enumeración.

De allí que aun cuando se demostrara que ninguno de los casos enumerados por Haupt son valederos,siempre quedaría la posibilidad de que hubiera otros no enumerados en que la doctrina resurgiera.Como por otra parte la tesis de Haupt ha sido objeto de variadas interpretaciones, en la propianebulosidad del tema reside quizá su mayor encanto, y por qué no decirlo, su mayor peligro.

El modo de razonar de los juristas tradicionales es el siguiente:El contrato creditorio genera obligaciones contractuales; he aquí que en esta situación las aspiracionesde justicia, de utilidad social, etc., indican que el problema debe resolverse de acuerdo con determinadas reglas de las obligacionescontractuales (especialmente las relativas a responsabilidad), y realizar esa aspiración de justicia será posible si efectivamente hubo un contrato;ahora bien, para encontrar un contrato no es necesario exigir un rigorismo en las manifestaciones devoluntad, y aun a riesgo de forzar un poco la argumentación, se descubren contratos en los másvariados cruzamientos de conductas; ni tampoco es necesario que el contrato sea válido, pues a las mismas consecuencias se llega con unadecuado manejo de las reglas sobreapariencia, buena fe, efecto relativo de las nulidades, etcétera. Los seguidores de Haupt ponen el dedo en la llaga. ¿Nohabrá en todo eso un exceso de ficción, una construcción artificiosa, que en los casos en que fracasaconduce a soluciones inaceptables? ¿No será más simple decir que hay relaciones de la vida que se rigen en algunos aspectos por las reglasde las obligaciones contractuales aunque no hayan nacido de contrato?

Y a título de ejemplo, proponen los siguientes casos:

a) Relaciones contractuales nacidas de contacto social:tratativas contractuales, transporte y prestaciones de cortesía, locación de hecho.

b) Relaciones contractuales derivadas de la inserción en una organización comunitaria: prestación de trabajo de hecho y sociedad de hecho.

c) Relaciones derivadas de un deber social de prestación:utilización de los servicios públicos de transporte, gas, electricidad, teléfono.

2. Las objeciones


Sin pretender agotar el tema, a la tesis de las relaciones contractuales fácticas, oponemos lassiguientes objeciones:

a) Entre los hechos jurídicos que se enumeran como no siendo contratos (o no siendo por lo menos contratos válidos) pero generando obligaciones contractuales, hay algunoscuyo carácter contractual no vemos cómo puede ser negado, a menos que se tenga del contrato unamisteriosa conceptualidad.

Para entendernos en esta problemática área donde la mayor dificultad reside quizás en la terminología,a esos hechos que para la doctrina que examinamos "no son contratos", démosles el nombreconvencional de "paracontratos".

Repetimos ahora la afirmación: entre los "paracontratos"que se enumeran, hay algunos que sin duda alguna no son tales, sino directamente "contratos".Y lo demostramos: se enumera como "paracontrato" al transporte de cortesía. No vemos por qué razón el transporte de cortesía no pueda emerger de un contrato, pues jamás hasido de la esencia del contrato el que las prestaciones se efectúen por un precio, y el derecho conocetambién los contratos gratuitos y la prestación gratuita de servicios (arts. 1791 inc. 7 y 1628). Y no vemos por qué ha de ser forzado ver un consentimiento en la actitud de quien pide ser llevado, yen la del que acepta llevar.

b) Igualmente se enumeran hipótesis de contratos nulos.Y en esto se pisa un terreno un tanto peligroso, si se sugiere la posibilidad de que algunos casosaislados en los que se han limitado los efectos de la nulidad, pueden ser de tal modo generalizados quese llegue a afirmar que un contrato nulo, que como "contrato" no produce efectos contractuales,puede todavía producirlos como "paracontrato".

En el fondo, esta idea alienta en mayor o menor medida en los sostenedores del sistema.

La ley dice que los contratos concluidospor incapaces son nulos, pero por el artificio de no ver uncontrato sino un "paracontrato", se concluye que igual se producen los efectos "contractuales".

Entretanto, bueno sería recordar que en la gestión de negocio (citada como "paracontrato") la actionegotiorum gestorum contraria no procede contra el dominus incapaz, quien sin embargopuedeejercer la directa contra el gestor capaz, lo que demuestra que cuando la ley se ha ocupadoexpresamente de estas situaciones no ha querido tratar al "paracontrato" mejor que al contrato, y queno le ha sido indiferente el tema de la capacidad.

c) Lo más grave es que después de haberse indicado algunos supuestos de "paracontratos", y señalado que tienenciertos efectos "contractuales" no se nos dice exactamente cuáles sean esos efectos. Eso es algo que hay que descubrir caso por caso. La situación "paracontractual" no coincide, ni siquieraen el terreno de los efectos, con la situación contractual y constituye, a menudo, apenas un pálidoreflejo.


IX. Función del contratoSegún nuestras concepciones de la vida, el contrato sirve a los contratantes para la obtención de lasmás variadas finalidades prácticas. Algunos añaden que además debe servir al interés general. De allí la necesidad de considerar la posibilidad de una doble función: la individual y la social.

1. Función individualEl contrato presenta una función individual.

Quien desea consumir una cosa de la que carece, de hecho puede recurrir para obtenerla al contrato oal robo; pero aun cuando en ambos casos se llegue al consumo, y con ello a la obtención de la finalidad prácticainmediata perseguida, se la goza en circunstancias distintas, pues la reacción del Derecho no es igual, ypor ende tampoco las consecuencias ulteriores.

En nuestro sistema de vida, todos contratamos a diario.

Según acertadamente se ha señalado, nadie escapa a la inmensa red contractual, pues aun cuando selimitara a mendigar, ya irrumpiría en el Derecho de Obligaciones bajo la forma del contrato dedonación. El contrato se manifiesta como el gran instrumento para la circulación de los bienes y de los servicios.Pero el contrato puede también convertirse en instrumento de opresión económica de tal manera quelejos de provocar la composición de los intereses que dice regular, lleve al sacrificio de unos y a lahipertrofia de otros. Ello acontece cuando uno de los contratantes es frente al otro lo suficientemente fuerte, como paraconvertirse (utilizando la forma de un contrato) de hecho en legislador único de la situaciónemergente. En defensa de la función individual que el contrato está destinado a llenar, se explica que el Estadointervenga a través de una legislación limitativa, pues de otro modo se privaría, de hecho, a la partedébil, del arma fecunda del contrato.

Es concebible (pero en modo alguno deseable) un sistema de vida en que desaparezca la funciónjurídica individual del contrato, y en que todo se encuentre regulado imperativamente por el Estado.Problema distinto es el de determinar si la desaparición de la función jurídica individual, no dejarásubsistente una función moral individual. Parece que no hace falta contratar cuando el orden jurídicoexistente establece qué bienes de la vida, en qué cantidad, en qué oportunidad, en qué condiciones, sepueden obtener, pues si todo está previsto en aquél, nada puede añadir el contrato.

El contrato realmente, al carecer de utilidad, desaparece de la vida como fenómeno jurídico. Pero mientras los hombres sean como son, nada impedirá que perviva como fenómeno moral, pues dela ética recibe su fuerza; aun suponiendo un sistema de vida que rompiera con todas las estructuras morales, siempre lequedaría al contrato su función psicológica, pues es un hecho que los compromisos asumidos tienenuna fuerza que no depende de la imposición legal, desde que es capaz incluso de ponerse en conflictocon ella y con la moral, como lo revela la existencia de los pactos entre delincuentes sujetos a su propio"código".


2. Función socialEl contrato incide en la vida social. En última instancia todo accionar del hombre, por modesto que sea,influye en el curso de la Historia.

a) El liberalismo económico sublimó el papel del contrato.Entendió, por un lado, que a través del contrato encuentran su satisfacción los intereses de las partes,pero agregó algo más: que por el juego de la entera libertad en el contrato, encontraba su mejorsatisfacción, también, el interés general. El individuo al actuar, como si estuviera guiado por una mano invisible, persiguiendo su propio interés,promueve frecuentemente el de la sociedad más eficientemente que cuando intenta promoverlo.

Tal concepción es doblemente optimista. En cuanto a su función individual, ya hemos señalado que elcontrato puede convertirse en instrumento de opresión económica.

Desde el punto de vista social, no es difícil imaginarse una serie de situaciones dañosas. Aquí nos bastecon señalar una:en las relaciones entre las naciones desarrolladas y las subdesarrolladas, la idea liberal llevada a sumáximo extremo, puede convertirse en un instrumento de opresión económica, y será inútil decirle a lasubdesarrollada que una mano invisible la lleva hacia la prosperidad. Acaso lleve a la prosperidad a la Sociedad Universal, pero a la Sociedad particular, a la Nación de que setrata, no puede pedírsele el sacrificio actual en aras de un remoto futuro de un ente superior. La idea nacionalista, que como la idea individual constituye una fuerza de la que no cabe prescindir,protesta contra ello.

b) De allí que el Estado no puede desentenderse del papel que desempeña el contrato en el ámbito social.En defensa del Bien Común debe intervenir, y se sostiene que el Estado sólo debe proteger loscontratos socialmente útiles.

Nada tenemos que objetar a la afirmación, siempre que se entienda su sentido. Consideramos que esútil a la Sociedad el desenvolvimiento del individuo en todas sus direcciones honestas, por lo que —partiendo de ese principio— estimamos que la falta de protección debe establecerse en sentidonegativo. Con ello pensamos que por razones de utilidad social, la ley puede negar su protección a ciertasconvenciones, pero no admitimos que deba exigir como un requisito positivo, otra utilidad que lagenérica de todo actuar honesto.

Y nos explicamos. Si se exige como algo positivo que el contrato sea útil a la Sociedad (no estimándosetal el simple desenvolvimiento del individuo), habrá que definir en qué consiste esa utilidad, lo quesólo podrá hacerse en base a cambiantes criterios circunstanciales.

Hoy se dirá que la música, la poesía, todas las bellas artes no son útiles, que no es útil la distracción deun individuo, y que a la Sociedad lo que le interesa es la orientación técnica;mañana se adoptará otra tónica, dejándose todo eso en manos de la apreciación judicial.


Distinto sería si en lugar de exigir esa utilidad como criterio positivo a apreciarse por el juez, la leydefiniera una determinada actividad como no digna de protección, porque entonces habría a quéatenerse. La seguridad jurídica que es uno de los valores del Derecho, pide límites negativos; que los que seestablezcan satisfagan o no a la Justicia, es otro problema.

3. Vitalidad de la instituciónEl sistema ruso en el sector colectivizado de la economía, suministró un buen ejemplo de lasupervivencia de las funciones individual y social del contrato. Se trató de despojarlo de todas sus características "burguesas", pero aun reducidas a su mínimaexpresión, la idea esencial siguió alentando, poniendo de manifiesto la vitalidad de una instituciónespecialmente idónea para la circulación de los bienes y de los servicios.

Sin pretender entrar en los detalles de un sistema (hoy en retirada) tan alejado de la mentalidadcristiano occidental, podemos esquematizarlo con el siguiente ejemplo: La fábrica "A" produce automóviles, utilizando el acero que produce la organización "B". He aquí que existe un plan de gobierno que indica cuántos automóviles debe producir la fábrica "A",y qué cantidad de acero, en qué condiciones y plazos debe hacer entrega la organización "B".

En rigor pareciera que no hace falta que "A" contrate con "B", bastando con que una yotra cumplancon lo que el plan dispone. ¿Qué utilidad tendría el contrato, si no creara alguna obligación que no derivara ya del plan?En los primeros tiempos de la evolución socialista, no obstante la existencia del plan, se acostumbrabaa contratar. Un negocio en esas condiciones, si se limita a reproducir las directivas del plan, pareciera que sólotiene una fuerza moral. Es verdad que puede hacer algo más, y entre otras cosas prever una cláusula penal, una multa para elcaso de incumplimiento, y entonces adquiere una función jurídica.¿Pero quid si la multa ya está prevista en el plan?Advino un segundo tiempo en el que muchas organizaciones estimaron que existiendo el plan,resultaba superfluo un contrato reproductor del mismo, y que por otra parte no les era convenienteestablecer además de él, una regulación más detallada. La reacción del gobierno no tardó en hacersesentir, y por resolución del Consejo de Ministros de la URSS del 21 de abril de 194943 se condenó la práctica,estimándose obligatoria la concertación de los contratos, además del plan. Ello implicaba reconocer lautilidad del contrato, aun para una economía socializada.

Las relaciones que median entre el acto planificado administrativo y el contrato económico son hartocomplejas y fueron explicadas de modo diverso por los juristas rusos.

Del acto planificado administrativo surgen obligaciones de Derecho Administrativo, y además laobligación civil de celebrar un contrato. Mientras las partes no celebren el contrato, no se encuentran civilmente obligadas a cumplir, de talmodo que si no cumplieran no podrían exigirse entre sí multas; las multas las percibiría el Estado por el incumplimiento de la obligación de Derecho Administrativo; si las partes, no obstante la ausencia de contrato, realizan las prestaciones del plan, obranextracontractualmente y cumplen con su obligación de Derecho Administrativo.


Concertado el contrato (para llegar al cual puede ser menester el arbitraje precontractual), la situaciónjurídica emergente se explica por la conjunción de acto planificado administrativo y contrato.

X. Policitación y contratoEl contrato creditorio se forma por un acuerdo de voluntades.Quien a través de él promete, sólo está obligado si la promesa ha sido aceptada, pues antes de laaceptación no puede hablarse de contrato.La policitación es, según la definición romana, la promesa que todavía no ha sido aceptada: "Pactum es duorum consensus... pollicitatio vero offerentes solius promissum".

1. El Derecho romanoPara el Derecho romano, el acuerdo de voluntades no bastaba por sí para engendrar una obligación, yera preciso que se encontrara cubierto con uno de los vestimenta reconocidos.Dichos vestimenta eran variados, pudiendo consistir ya en una forma (como en la stipulatio), o en uncontenido típico (como en los contratos consensúales) o en una prestación cumplida (como en losinnominados); en ausencia de ellos el pacto se consideraba desnudo. Si dos voluntades "desnudas" (sin vestimentum) no obligaban, con mayor razón carecía de fuerza unasola voluntad.

Por excepción, el Derecho romano admitió ese efecto en dos casos típicos (y por ende "vestidos") enque otorgó a una voluntad el poder de obligarse:a) en el del votum, es decir en el de promesa hecha a Dios (a los dioses en la época pagana, y

especialmente a Hércules según las costumbres).b) En el de promesas hechas a una ciudad, con tal que hubiera una justa causa (especialmente ob-

honorem) o que a falta de ella hubiera habido principio de ejecución.

Fuera de esos casos, un deudor por su sola voluntad sólo se obligaba naturalmente. De allí que para elDerecho romano la regla sea: la voluntad unilateral expresada por actos inter vivos, y salvo supuestos excepcionales, es impotentepara engendrar una obligación civilmente exigible.

2. Nuestro DerechoCreemos que el mismo principio domina en nuestro Derecho. Como regla, la promesa que nuestro Código admite es la contractual (doctrina del art. 1148 en una desus direcciones); como excepción, a veces la voluntad de una persona expresada inter vivos produce efectos creditorios,pero siempre y cuando concurran otros elementos, y ello en virtud de una prescripción legal (infra, §9,III, 2, b).

133

XII. Consideración económicaSe manifiesta en dos direcciones


1. Por agrupamiento

Teniendo en cuenta la función económica que cumplen, la doctrina suele agrupar los contratos endistintas categorías.

No se pretende una categorización rigurosa, ni siquiera exhaustiva sino ejemplificativa que exhibe "la variedad y riqueza de funciones prácticas, que puede ejercitar el contrato".

Se habla, así, de contratos de cambio, asociativos, etcétera.De esta clase es la conocida clasificación de Videla Escalada quien agrupa los contratos en diezcategorías, Según sean traslativos de propiedad, o traslativos de uso y goce, o de trabajo y gestión, o de gestióncolectiva, o de custodia, o aleatorios puros, o aleatorios de previsión, o de crédito, o de garantía, odirigidos a dirimir una controversia.Clasificaciones de esta índole presentan interés cuando se trata de acudir a la analogía. Así, esrazonable que un determinado contrato atípico sea valorado por su función económica y en atención aella se busquen las reglas del contrato típico (o de la atribución respectiva) que cumple paralelafunción económica.

2. Por fragmentación-reagrupamientoEn el caso sub 1, todo un contrato típico es encasillado en una determinada categoría. Por ejemplo, cualquier compraventa, cualquier permuta quedan encasilladas en la categoría decontratos traslativos de propiedad.En el que ahora pasamos a presentar, hay un previo proceso de fragmentación por el que un sector deun contrato típico es sometido a reglas especiales y como el criterio que se usa para esa fragmentaciónes susceptible de ser aplicado a otros contratos, inclusive a los que —a tenor del criterio sub 1—pertenecen a otro agrupamiento, se produce un reagrupamiento, ya no de los contratos típicos, sino desectores de todos o de algunos de entre ellos.Cuando ese criterio clasificador asume carácter legislativo, ya no interesa el que se trate de un contratotípico o atípico.Las reglas establecidas para el reagrupamiento constituyen normas generales.A este criterio corresponde la categoría "contratos de consumición" de la que pasamos a ocuparnos.

XIII. Contratos de consumiciónEsta categoría surge de la ley 24.240 ref.76 a la que nos referiremos con la sigla L.D.C.

1. Carácter de la categoríaDe la L.D.C. resulta que corresponde clasificar a los contratossegún sean o no de consumición. No estamos ante un nuevo contrato típico que tenga un contenido esencial distinto al de los yaregulados, sino ante una fragmentación-reagrupamiento {supra, aquí, sub XII, 2) que abarca tanto loscontratos típicos como los atípicos. Así, y por dar un ejemplo, una compraventa tan puede ser un contrato de consumición, como no serlo.Si es de consumición cae bajo la L.D.C.

La L.D.C. no es Derecho civil. Tiene mayores puntos de contacto con el Derecho comercial. Perotampoco es Derecho comercial.


Es Derecho del consumidor o Derecho de la consumición, o Derecho del consumo, cuyas normas no secircunscriben al terreno contractual. Basta leer su extenso articulado, para llegar a esta conclusión.

Todas la viejas "ramas" del Derecho se encuentran involucradas, y hasta algunas de relativa recienteformación, como el Derecho aeronáutico, para el que el art. 63 de la L.D.C. trae una específicaprevisión.

En lo que concierne a la materia contractual, el destino final del Derecho de la consumición, en nuestraopinión, es el de volver a la madre común, enriqueciéndola, con carácter general, con algunasaportaciones, en lo que de sano tengan, expurgadas de veleidades políticas y del afán de presentarcomo protección al consumidor ciertas reglas que deberían ser para cualquier adquirente.

¿Cuáles son las notas que permiten esta categorización?Ellas surgen de la determinación de los conceptos de consumidor y de proveedor.Para el desarrollo de estos conceptos procederemos sintéticamente, remitiendo, para mayoresdetalles, a las explicaciones que hemos dado en otra obra, y para profundizaciones, a los especialistasen el Derecho de la consumición.

2. Concepto de consumidorLa L.D.C. habla de consumidores y de usuarios, empleando también el primer término en sentidogenérico que abarcaa unos y otros, y es en ese sentido genérico que aquí lo utilizaremos. En ese sentido genérico, cabe todavía distinguir entre el consumidor-final, el consumidor-potencial y elconsumidor-cliente, pero, para los contratos de consumición, consumidor es el consumidor final.

Consumidor (sobreentendido: final) es el sujeto de derecho que en ciertos contratos obtiene delproveedor (y excepcionalmente de otro consumidor), atribuciones con cierto destino.

A. Ciertos contratos:La determinación del universo de contratos contemplados se verifica por un proceso de exclusión y deinclusión.Del encabezamiento del art. 1 resulta, como regla general, que debe tratarse de contratos onerosos ("atítulo oneroso").Quedan excluidos los contratos gratuitos, y —en nuestra opinión— los onerosos que no son deprestaciones recíprocas (infra, aquí, sub 3, C, b). Y ni siquiera entran en la categoría todos los contratos con prestaciones recíprocas, pues el art. 1 haenumerado cuáles son los computables, en tres incisos, que pasamos a examinar.

a) Por el inciso a del art. 1 L.D.C.: "La adquisición o locación de cosas muebles".Cuando el contrato se celebra entre un consumidor y un no consumidor, tanto da que se trate de cosasnuevas o usadas,sin perjuicio de la existencia de reglas especiales para éstas.


En cambio, cuando la contratación es entre consumidores, queda excluida la que versa sobre cosasusadas (art. 2, primer párrafo in fine).

b) Por el inciso b: "La prestación de servicios". En principio, queda abarcado el mandato oneroso, la locación de servicios, la locación de obra.Aun más: la expresión "prestación de servicios" toma una connotación económica pues quedanincluidos (bajo la denominación de "servicios públicos domiciliarios") contratos con tonalidades decompraventa, que forman parte de los hoy llamados "contratos de suministro" {infra, §42, XI), y cabeincluir, también, como "servicio", el bancario de otorgamiento de crédito para consumo (art. 36).Pero:Por un lado, quedan excluidos "los servicios de profesiones liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrículaotorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello", sinperjuicio de que quede incluida "la publicidad que se haga de su ofrecimiento" (art. 2 in fine).Por el otro, entendemos que queda excluida la prestación de servicios en relación de dependencia{infra, aquí, sub 3, C, a). c) Por el inciso c: "La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridoscon el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada". Para las cosas muebles, tanto la adquisición como la locación; para los inmuebles, solo la adquisición.

B. Cierto destinoLa L.D.C. lo determina con dos descripciones, una positiva y otra negativa.

a) La positiva: es consumidor quien contrata "para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar osocial" (art. 1).Queda abarcada la contratación para satisfacer las necesidades e inquietudes propias de la vidapersonal (alimentación, vestimenta, educación, salud, diversión, viajes de turismo y de esparcimientofuera del hogar, etc.) y doméstica (en similares rubros) tanto en lo atinente al grupo familar como alsocial, cualquiera que sea el objeto de la contratación. De allí que, cuando el objeto sea la adquisición de inmuebles o de lotes (art. 1, inc. c, L.D.C), lacontratación debe ser con fines de vivienda, computándose el fin subjetivo, y sobreentendiéndose quedebe tratarse de vivienda del adquirente o de su grupo familiar o social.

Tratándose de personas ideales, para lo que deba entenderse por "su consumo final o beneficio propioo de su grupo familiar o social" habrá que razonar mutatis mutandi. Las personas ideales no tienen "familia" ni "vivienda" en sentido jurídico, pero en sentido económicocabe hablar de familia y de vivienda, cuando los miembros hacen una vida comunitaria (v.g.:comunidades religiosas, orfanatos benéficos, instituciones análogas).

b) La negativa: no son consumidores


"quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos deproducción, transformación, comercialización o prestación a terceros" (art. 2, segundo párrafo).

Los sujetos de derecho despliegan actividad para tener recursos; a los fines de esa actividad obtienen, contractualmente, cosas y servicios.

Entonces, ya no actúan como consumidores, pues lo que obtienen es para integrarlo en "procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros" (art. 2, segundo párrafo).

La referencia que el texto hace a los "terceros" es fundamental y sirve para dilucidar un problema. Demos un ejemplo que nos situará en el nudo del problema: compro maíz. Si lo compro para mi alimentación, o la de mi familia, o la de mi grupo social, soy consumidor. Pero ¿quid si lo compro para alimento de las aves de mi gallinero? Lato sensu estoy ingresando el maíz en un proceso de producción, pero no es lo mismo un proceso deproducción "doméstico" para empleo personal (o de la familia, o del grupo social) que uno para ubicarlas gallinas en el mercado, lucrando con ellas. La definición negativa del art. 2, segundo párrafo,completa la idea: lo que impide que haya un consumidor es una producción dirigida a terceros, tratados como tales, esdecir como no integrando la familia, el grupo social en los que las relaciones se desenvuelven engratuidad.

Desde el punto de vista de la prueba, pueden presentarse dificultades en la categorización: si comprouna herramienta,v.g., un destornillador, ¿soy o no consumidor? Los destornilladores son utilizados por artesanos (electricistas, mecánicos, plomeros, etc.) perotambién son herramientas de la vida doméstica. Entrarán a jugar los distintos elementos de prueba y, desde luego, las presunciones (v.g., de unómnibus cabe pensar que es para una actividad de corte empresario). Más complejo es el caso de destino mixto. Un automóvil puede ser adquirido sólo para transportes"domésticos" (v.g.: para esparcimiento, ir de compras hogareñas, llevar los hijos a la escuela) o sólopara trabajo, integrándolo a la cadena de producción económica (v.g.: por viajantes de comercio), perolas más de las veces todo se mezclará, decidiendo el destino principal. Si quedaran dudas, entendemos que se deciden a favor dela calidad de "consumidor" (doct. art. 37L.D.C.). Por lo demás, en la práctica, no será común que se presente el caso deduda, ante la exigencia de lasleyes impositivas con sus conocidos formularios de donde resulta la indicación de tratarse ono de un"consumidor final", lo que entra dentro de la "información exigida por otras leyes" que menta el art. 10L.D.C.

3. Concepto de proveedorEl nombre de "proveedor" aparece en la rúbrica del art. 2 L.D.C: "Proveedores de cosas o servicios". Pero, ante la redacción del primer párrafo de dicho artículo, ladeterminación del concepto de proveedor presenta sus dificultades.

Según dicho párrafo:


"Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de naturalezapública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan ocomercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosasusadas".

Está claro que hay quienes quedan obligados y quienes no quedan obligados. Sólo quienes quedan obligados son proveedores en el sentido de la ley. Pero a partir de allí comienzan las dificultades.

A. Según la letra de la ley, proveedores pueden ser "todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada".

Estimamos que lo de "persona jurídica" no debe ser entendido en sentido técnico jurídico y quetambién puede ser proveedor un sujeto ideal que no sea persona jurídica.

Lo dijimos para la figura del consumidor; pues bien: si un sujeto ideal que no sea persona jurídica puede ser consumidor, a fortiori puede ser proveedor, yaque la ley supone la posibilidad de un consumidor-proveedor (infra, aquí, sub 4).

B. Proveedores son quienes "produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o prestenservicios a consumidores o usuarios".

a) Para la prestación de servicios, la ley precisa tanto el objeto del accionar ("servicios") como eldestinatario ("a consumidores o usuarios").En este caso está claro que el proveedor como prestador de servicios es parte en el contrato deconsumición. El contrato se celebra entre proveedor y consumidor.

b) Para los demás verbos (producir, importar, distribuir, comercializar) sólo aparece el objeto ("cosas")pero no el destinatario. Ello no significa negar que el contrato de consumición de cosas se celebra, también, entre unproveedor y un consumidor.Trátese de servicios o de cosas, el contrato de consumición tiene siempre como partes a un proveedory un consumidor.

Significa esto otro: que no sólo son proveedores los que contrataron con los consumidores, sinotambién lo son los que anteceden en la cadena de la circulación económica. Por ejemplo, uno fabricó, otro distribuyó y un tercero contrató con el consumidor. Todos sonproveedores.

Para decirlo en otros términos: hay un proveedor directo (quien contrató con el consumidor) y hayproveedores indirectos. La L.D.C. quiere proteger al consumidor no sólo frente al co-contratante (proveedor directo) sinotambién respecto a los antecesores en la circulación económica (proveedores indirectos).Ese amplio círculo protector llegaba hasta la exageración en el articulado sancionado por el Congreso.

A raíz del veto parcial ha quedado reducido, pero subsiste, como se ve por ejemplo en el art. 12:


"Los fabricantes, importadores, y vendedores de las cosas mencionadas en el artículo anterior, debenasegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos".

C. Para que alguien sea proveedor no basta con que realice las acciones precisadas. La ley exige que ellas lo sean "enforma profesional, aun ocasionalmente".

Compárese con la definición de comerciante que trae el art. 1 del Código de Comercio. Comerciante esel que hace profesión "habitual" de los actos de comercio.Para el proveedor no se exige que los actos de provisión sean la profesión "habitual". Basta con quesean, por así decirlo, la profesión "ocasional", pues en esto consiste el actuar "en forma profesional".La comparación que hacemos entre el proveedor y el comerciante es ilustrativa, pero sin pretensionesde identificar los actos de provisión con los actos de comercio. De hecho, gran parte de los actos deprovisión son simultáneamente

actos de comercio, pero la coincidencia puede no darse. Así, en principio, la reventa que hace una persona "del resto de los acopios que hizo para su consumoparticular" no es mercantil (art. 452 inc. 5 Cód. Com.) pero puede ser un acto de provisión (art. 2,primer párrafo in fine L.D.C.) si es realizada "en forma profesional". Lo ilustrativo deriva de que, aunque no coincidan los conceptos de acto de comercio y de acto deprovisión, ni de proveedor y comerciante, no puede desconocerse que el grueso de las preocupacionesde la L.D.C. gira en torno al comercio.

Por ello, puede tomarse como paradigma del "proveedor" al comerciante (haciendo abstracción de la "habitualidad")

y a través de ello determinarse su "forma profesional" de actuar, sin que ello signifique negar que laactividad pueda no ser "comercial" (ser, v.g., agrícola, ganadera).

a) El proveedor, como el comerciante, actúa autónomamente. No está en el espíritu de la ley elenglobar las relacioneslaborales como relaciones de provisión. No vemos cómo podría conciliarse el principio "en la duda afavor del obrero" con el de "en la duda a favor del consumidor".

b) Una profesión (así sea ocasional) entendida al modo comercial (que es nuestro paradigma) se dirigea obtener ganancias.

Es algo que se explica en la contratación onerosa.Es verdad que, al exigir el requisito de la onerosidad, todavía no agregamos ningún dato para laconfiguración de los contratos de consumición, pues la nota de onerosidad ya resulta de la descripciónde la figura del consumidor (art. 1 L.D.C), pero lo de adicional que ahora extraemos del concepto de "en forma profesional" reside en esto: unprofesional no se conforma con la onerosidad, sino que requiere la propia de los contratos con prestaciones recíprocas (sobre éstos: infra, §36, II, 2); así, la donación con cargos es un contrato oneroso, pero mal podría decirse que tal clase decontratación sea una "forma profesional" de actuar.


c) Una profesión es algo que se dirige al público. De algún modo se exterioriza para el conocimiento y atracción de la clientela. Grande o pequeña (así sea, v.g., un mero cartel) alguna clase de publicidad requiere para que el públicotome conocimiento de ella.Una de las preocupaciones de la L.D.C. es, precisamente, la de la publicidad. Así, se excluyen los servicios de las profesiones liberales pero no la publicidad de ellos (art. 2, in fine).Así, se incluyen ciertos negocios inmobiliarios, pero ello "cuando la oferta sea pública y dirigida apersonas indeterminadas" (art. 1 inc. c).

d) Una profesión, en fin, está dirigida a una clientela. A una pluralidad de clientes. La L.D.C. que no exige la habitualidad, no renuncia, por ello, a esta notade lo "profesional". El ofrecimiento público de una sola cosa, no es forma "profesional" de obrara.

4. Proveedores y consumidoresSegún lo expuesto, son las partes del contrato de consumición (o contrato de consumo, o contrato paraconsumo, o contrato con el consumidor).

En la cadena de circulación:

A. Dijimos que hay proveedores directos y proveedores indirectos. Lo normal es que el proveedor directo del consumidor sea, respecto a los proveedores indirectos quele anteceden en la cadena de circulación, un no consumidor; así, por ejemplo, tomando el caso de acto de comercio consistente en la adquisición de una cosamueble para lucrar con su enajenación (art. 8 inc. 1 Cód. Com.) la persona del caso será un noconsumidor al adquirir (art. 2, segundo párrafo L.D.C.) y un proveedor directo al enajenar "en formaprofesional" al consumidor.

Pero, según el art. 2, primer párrafo, in fine: "Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosasusadas". Quiere ello decir que, salvo lo excluido, quien adquirió como consumidor puede llegar a enajenarcomo proveedor. El consumidor puede ser proveedor cuando pone en circulación lo obtenido (si no es usado) "en formaprofesional".


B. Para los servicios de profesiones liberales se plantea un problema especial.La L.D.C. los excluye de su régimen, salvo en lo concerniente a la publicidad (art. 2, in fine). Si unprofesional presta servicios, no contrató como proveedor. Pero, cuando un profesional adquiere algo, en miras a su profesión ¿es o no consumidor?La pregunta no es de fácil respuesta. Por un lado, lo está integrando a un proceso de producción enprestación de servicios, por lo que pareciera que es un no consumidor. Pero por el otro, ese proceso noes para la finalidad de provisión ya que la ley declara que el profesional no es proveedor. Deconformidad a lo normado por el art. 3 L.D.C. la duda sobre los alcances de la ley debe decidirse a favorde que adquirió como consumidor.

5. Interés de la categoría

El interés de la categoría puede resumirse en esto: si el contrato es de consumición cae bajo la letra dela L.D.C.La L.D.C. trae diversos textos directamente atinentes a la materia contractual, siendo de destacar losque conciernen a:a) Las proposiciones al público (infra, §9, II, 3); b) Los contratos preordenados y de adhesión (supra,

aquí, sub X, 6, B);b) La buena fe y el deber de información (infra, §24, II, 3);c) El contenido del contrato (infra, §21, IV, 4);d) Su forma (infra, §19, VI);e) Su interpretación (infra, §25, XII);f) El régimen de las nulidades (infra, §34, V, 1);g) La garantía por vicios redhibitorios (infra, §41, IX).

146

El principio de libertad y el contrato

I. Las libertadesLa palabra "libertad" ha recibido diversas acepciones, y la vieja sentencia "¡Oh Libertad, cuántoscrímenes se han cometido en tu nombre!" se aplica también a la vida del contrato.Llámase "libre" a quien tiene la posibilidad de elegir, pero dícese también que sólo es libre quien eligerectamente,pues, en caso contrario, es esclavo de sus pasiones y se vuelve preciso "obligarlo a ser libre". Constituye un serio problema de política legislativa el tratar de armonizar ambas tendencias en laregulación del contrato. Aquí intentaremos dar una descripción de la forma en que ha sido encarado por nuestro legislador.

1. La libertad de conclusiónExiste en primer lugar, la llamada libertad de conclusión, o libertad de contratar. Consiste en laposibilidad ofrecida a cada persona de contratar o no contratar y, en caso de contratar, de elegir conquien contrata. Como el contrato supone el acuerdo de voluntades, es obvio que a él sólo puede llegarse por elejercicio que cada contratante hace de esta libertad.


a) En principio se es libre de no contratar; sólo excepcionalmente puede existir una obligación decontratar. Tal es la doctrina que surge del art. 1324: "Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentra sometido a una necesidad jurídica dehacerlo", y de la regla más general del art. 910: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir sulibertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto".

Cuando la obligación de contratar dimana de un contrato anterior, la limitación a la libertad deconclusión se explica porque ésta ya fue ejercitada en el negocio antecedente. Bajo esta luz debe ser juzgada la obligación de contratar que deriva de un contrato preliminar y concánones similares la dimanada de un testamento. La obligación puede ser impuesta por la ley. Los casos de esta última índole son muy variados, y denaturaleza a menudo discutida (arts. 1324 incs. 1, 3, 4, 5; 436; 3068 y ss., etc.) recibiendo cada uno suexplicación específica.

Cabe preguntar si fuera de esos casos existe una obligación general de contratar. Tal vez alguien, siguiendo a Nipperdey se vea inclinado a encontrarla en el art. 1071 que veda elejercicio abusivo de los derechos. Por nuestra parte declaramos que nos resistimos a una tan forzada y oblicua introducción, pues ellegislador que sustituyó el art. 1071 fue el mismo que operó sobre el art. 1324, sustituyendo el inciso3, y sería por lo menos extraño que habiéndose ocupado del texto que específicamente consagra lalibertad de contratar, nada dijera. Resulta superfluo señalar los peligros de tal tesis, la que, por de pronto, carecería de toda sustentaciónen los contratos gratuitos, por oponerse al principio constitucional de que nadie puede ser privado desu propiedad sin una justa indemnización. Pero, si en los contratos gratuitos (los de dar, y por generalización los de hacer), no se valoran los finesque la ley tuviera al reconocer la libertad de contratar, ni la moral, ni las buenas costumbres, ¿por quéha de tenérselos en cuenta en los onerosos? ¿No se advierte que también interesa a la moral, a lasbuenas costumbres, el no entrar a indagar en la intimidad de las personas para bucear las razones quelas muevan a no contratar?

Si se pretende que no contratar puede constituir un abuso del derecho, se dirá a fortiori que contratartambién puede serlo, y que el cocontratante se hace cómplice de la falta. Fatales son las encrucijadas que pueden presentarse, donde al tenerse que optar entre contratar y nocontratar, con la posibilidad de que una u otra actitud sean abusivas, se maldiga el día en que nació lainstitución del contrato.

Fuera de los casos arriba señalados, en que admitimos la existencia de una obligación de contratar, elno contratar sólo puede generar responsabilidad en hipótesis muy particulares interesado por el juegode esa misma libertad. Tales las hipótesis en que ha existido una invitación a ofertar, y se produce una negativa arbitraria de laaceptación, o cuando las partes han entrado en pour parlers y se produce una ruptura intempestiva delas negociaciones.

En tales casos se encuentra violada la buena fe, que recuerda el art. 1071, pero que en el caso recibeaplicación por imperio del art. 1198(buena fe en la celebración: infra, §24, II).


b) Igualmente, en principio, se es libre de contratar. Pero esto reconoce también sus excepciones (v.g.:art. 2613).

c) Cuando alguien decide contratar, libremente elige la persona del contratante. Puede haber sinembargo limitaciones en sentido negativo y positivo. A veces se encuentra negada la posibilidad de contratar con ciertas personas, dimanando laprohibición, ya de la ley (como en los casos de incompatibilidad: infra, §15, I, 2), ya de un precedenteacto jurídico (v.g.: art. 1364).Otras, siendo libre el sujeto de contratar o no contratar, si decide lo primero, debe hacerlo con personadeterminada, como acontece con el pacto de preferencia en la compraventa:

2. Libertad de configuraciónDistinta de la libertad de conclusión, es la libertad de configuración, o libertad contractual. Consiste enla posibilidad de determinar el contenido contractual. Ella se encuentra poderosamente asegurada por el art. 1197, reconociendo la limitación que deriva delart. 21. En ciertos casos, la configuración de un contrato viene ya preordenada por un acto jurídico anterior:aquí, como para la conclusión, debe entenderse que la libertad ha sido ejercitada en el actoprecedente.En ejercicio de la libertad de configuración las partes eligen uno de los tipos contractuales, o entran enel terreno de la más variada atipicidad, pues la ley protege, también, los contratos innominados (art.1143).Lo que las partes estatuyen es ley. Pero el Derecho no permite que el contrato, instituido para servehículo de comunicación jurídica entre los hombres, sea instrumentado como medio de explotación.De allí el dispositivo del art. 954.

3. Libertad de elección de las formasY tenemos finalmente la libertad de elección de las formas.La regla genérica está dada por el art. 974, pero las excepciones de forma impuesta son numerosas(infra, §19 y §20).

II. El preliminar de contratoDe entre todas las causas fuentes de limitación a la libertad, conviene detenerse en el examen de unaque permite apreciar la intensidad del fenómeno: el contrato preliminar.

1. Terminología y conceptoLa terminología con la que se alude al contrato preliminar es variada, y prácticamente todas lasdenominaciones que se ofrecen (incluso la que utilizamos) son, sea por su idioma o por suequivocidad, susceptibles de críticas: pactumde contrahendo, pactum de ineundo contractu, Vorvertrag, precontrato, antecontrato, promesade contrato, contrato preparatorio.

Lo importante es fijar el concepto, evitando que a través de la equivocidad de las palabras se derivenerrores conceptuales.


El contrato preliminar es usualmente definido como el contrato que obliga a la conclusión de otrocontrato.

Desarrollandola definición a los fines de dar una más completa idea, podemos decir que el preliminar es un contrato(puro o condicional) jurídicamente contingente, que obliga a la conclusión de otro contrato (definitivoo preliminar) que regulará los intereses de las mismas partes sustanciales:

a) Afirmamos del preliminar que es un contrato. Las denominaciones de "precontrato" y"antecontrato" son, bajo este aspecto, aptas para inducir en error, pues parecieran sugerir que elpreliminar es algo que está antes del contrato, pero que en sí no es un contrato, como acontece con lospourparlers, que se sitúan en el período precontractual.

Nada sería más equivocado: los pourparlers no son un contrato, sino simples tratativas para llegar a él,y durante los cuales puede hablarse de responsabilidad precontractual; el preliminar no es un pourparler, sino un contrato perfecto, al cual se puede acceder, también,después de pourparlers, y a partir del cual hay responsabilidad contractual.

Tampoco nos parece plausible la expresión "promesa de contrato", que aunque muy difundida, trae laequivocidad que envuelve el término "promesa" (infra, §9, III, 2), pero la admitimos y la utilizaremosindistintamente con la de "contrato preliminar" en homenaje a su gran aceptación dentro de nuestradoctrina, hasta el punto de que es generalmente adoptada para designar al preliminar de venta(promesa de venta).

Al sostener que el preliminar es un contrato, queda definida su naturaleza jurídica normativa. Si enadelante, por sencillez del lenguaje, seguimos diciendo que "engendra" obligaciones, lo será con elsentido elíptico al que hemos aludido en nota a §1, IV, 2.

Igualmente queda dicho que se trata de un acto jurídico bilateral que requiere el consentimiento de laspartes, lo que lo distingue del supuesto de oferta irrevocable por renuncia a la facultad de retractación(art. 1150, primer supuesto, infra, §8, IV, 3).

Quedan excluidos dos órdenes de situaciones:

a') las relaciones de familia, atento al concepto dado del contrato, que es aplicable también alpreliminar. Por lo demás, la ley argentina no reconoce esponsales de futuro: art. 165;

b) los testamentos, actos jurídicos unilaterales definitivos, de los que puede derivar una obligación decontratar (art. 1324, inc. 2) dándose una situación análoga a la del preliminar.

Ninguna confusión es posible entre el preliminar y los llamados negocios ad referendum, englobadospor algunos bajo el común denominador de "antecontratos". Se habla de negocios ad referendum (y también de contratos claudicantes) cuando la declaración devoluntad de uno de los contratantes (o la de ambos) requiere ser integrada por otra declaración devoluntad (asentimiento, aprobación, homologación).


Se advierte que el negocio ad referendum y el preliminar no pueden constituir especies del mismogenus, bastando con señalar que también el preliminar puede presentarse bajo la los contratospreliminares son distintos a los precontratos, antecontratos o promesas bilaterales de contratos; este distinguido jurista presenta a unos y otros como contratos incompletos, en lo cual nos parece quehay puntos de contacto con la noción que del antecontrato da Arias (Contratos civiles, I, pág. 128) y unparentesco con la concepción de Roca Sastre (citado por Espín Cánovas, op. cit., pág. 367), diferenciándolos en que en los preliminares sólo hay acuerdo sobre las bases esenciales, mientras queen el precontrato existe acuerdo sobre todos los puntos pero falta un requisito.

Para Borda, un ejemplo de precontrato se encuentra en las promesas de contratos reales; en cambio no considera a los boletos de compraventa como precontratos, sino como contratosdefinitivos.

b) El contrato preliminar puede ser puro o condicional.Parece superfluo señalarlo, pues como cualquier otro contrato, puede estar sujeto a una condición. Sin embargo, resulta necesario hacerlo, a los fines de distinguir entre el preliminar y el contratocondicional con el cual a veces ha sido confundido.

No puede estructurarse el preliminar como si fuera un contrato definitivo bajo la condición de que sepreste un nuevo consentimiento, pues el acontecimiento que se prevé in conditione es incoercible;por otra parte, no vemos cómo podría funcionar un contrato que contuviera nada más que unamodalidad sin relación jurídica principal a la cual accediera, y a ello quedaría reducido el preliminar, siel contrato definitivo fuera puesto in conditione y no in obligatione. Con ello no queremos negar que una contratación pueda ser puesta, accediendo a otra relación, inconditione, sino significar que entonces serán las reglas de esta modalidad las que deberán aplicarse,sin ver allí un contrato preliminar;

c) Decimos del preliminar que es "jurídicamente contingente".Para alcanzar los fines tutelados por el Derecho, éste pone a la disposición de los particulares ciertosmedios que podemos clasificar en dos grandes grupos. En el primero, están aquellos medios ineludibles, que constituyen una o más etapas de tránsitonecesario en el camino a recorrer; así, v.g., en nuestro Derecho, para transmitir inmuebles por ventacon eficacia erga omnes, hace falta el contrato obligatorio que constituye el título, la tradición que es elmodo, y la inscripción en el Registro.

Pero las partes, por razones varias, pueden agregar a esas etapas otra u otras anteriores; cuáles sean las razones que mueven a los interesados a alargar el camino y a elegir un punto de partidaanterior al previsto como ineludible por la ley, es algo que examinaremos más adelante, bastándonospor ahora con señalar que, al no constituir un punto de partida ineludible, asume carácter contingente.

Para calificar a un contrato de preliminar o de definitivo, hay que colocarse idealmente en el punto dellegada, y retroceder en el iter seguido.

Cuando se encuentren dos contratos vinculados en relación de antecedente y consecuente, de talmodo que aquél obliga a concluir éste, y se advierta que con el segundo basta jurídicamente comopunto de partida, se calificará al otro de preliminar.


Con esto queda dicho que no todo contrato que obliga a concluir otro, asume por ello el carácter depreliminar. Así, según lo que hemos dicho, la traditio es un contrato pero la relación que media entre compraventay traditio, con ser que aquélla obliga a ésta, no es la que intercede entre contrato preliminar ydefinitivo, pues la compraventa (o en su caso la permuta, o la donación) es la etapa del título,jurídicamente necesaria y constituye, por ende, un contrato definitivo.

d) El preliminar obliga a la conclusión de otro contrato. Conlleva una autolimitación a las libertades de conclusión y de configuración, y bajo este punto de vistase distingue tanto del contrato normativo como del pacto de prelación.

Al contrato preliminar y al normativo se los engloba bajo el común denominador de "contratos preparatorios".

Dejando a un lado el problema terminológico (lo de "normativo" aplicado a una clase de contratos esequívoco, pues todos los contratos tienen estructura normativa), observamos que por "contrato normativo" se entiende en la doctrina, aquel que no obliga a contratar,sino que obliga, en caso de contratar, a hacerlo con un determinado contenido.

Así, entraría en la categoría de contrato normativo el contrato colectivo de trabajo al que debensujetarse las contrataciones individuales.

Con esto se aprecian las diferencias existentes entre preliminar y contrato normativo: el preliminar es un pactum de contrahendo, que limita tanto la libertad de conclusión (sedebecontratar) como la de configuración (se debe contratar de un modo determinado),

el normativo en cambio, es un pactum de modo contrahendo que no toca el ámbito de la libertad de conclusión, y sí el de la deconfiguración (si se contrata , se debe hacerlo de un modo determinado).

Otra diferencia entre preliminar y normativo puede encontrarse en la circunstancia de que

el PRELIMINAR agota su existencia con la concertación del contrato previsto, en tanto que el NORMATIVO pervive apto para regir la conclusión de cualquier otro contrato futuroque entre dentro de sus regulaciones.

El pacto de prelación guarda grandes analogías con el preliminar. Así, el pacto de preferencia en la compraventa (arts. 1368, 1392 y ss.) que es un supuesto deotorgamiento de prelación, obliga al comprador en el caso de querer vender la cosa, a concluir elcontrato con el vendedor. Tal pareciera que el pacto de preferencia se resolviera en un preliminar bajo la condición de que elcomprador quiera a su turno vender la cosa.

Pero la aproximación entre ambas formas contractuales sólo se efectúa en el terreno de la libertad deconclusión (si se decide contratar, debe darse a una persona determinada la oportunidad de ser elcocontratante:


art. 1394), pero no en el de la de configuración (si el beneficiario del pacto de prelación quierecontratar, debe aceptar el contenido que se le ha comunicado que un tercero ofrece: art. 1393).Nada impide, naturalmente, que en un mismo convenio se inserten cláusulas preliminares, normativasy de prelación, pero entonces, la valoración de cada una de ellas deberá hacerse de acuerdo con lasreglas que les son propias.

e) El caso más frecuente es el del preliminar que antecede a un contrato definitivo (preliminar deprimer grado), pero no debe descartarse la posibilidad de un preliminar de segundo grado queanteceda a otro preliminar.

f) El contrato previsto por el preliminar debe estar destinado a regular los intereses de las mismaspartes.

Con ello, excluimos la situación del mandatario que encargado por ejemplo de vender, está obligadorespecto del mandante aconcluir un contrato; pero se advierte que ese contrato no abarcará los intereses de mandante y mandatario, sino, o los de mandatario y tercero (contratación en nombre propio), o los de mandante y tercero(contratación en nombre ajeno).

Decimos "que regulará los intereses de las mismas partes sustanciales" y no "a concluirse entre las mismas partessustanciales", para dar cabida en la definición al preliminar afavor de tercero, donde quienes deberán concluir el contrato serán promitente y tercero, pero, según la teoría de la estipulación a favor de tercero {infra, §31) satisfaciendo también el interésdel estipulante.

2. Preliminares unilaterales y bilateralesEl preliminar puede ser unilateral o bilateral, según que una sola de las partes quede obligada aconcluir el futuro contrato, o que lo estén ambas.

Si dada una promesa de venta, tanto el futuro comprador como el futuro vendedor pueden exigir laconcertación de la venta, el preliminar es bilateral; si sólo puede exigirla uno de ellos, el preliminar es unilateral.

Pero dado lo equívoco de los calificativos empleados (unilateral, bilateral) conviene detenerse sobreesta distinción, a los fines de puntualizar:

a) Sea el preliminar unilateral o bilateral, para concluir el contrato previsto hará falta la actividad deambas partes, y ello, porque lo previsto es un contrato, esto es:

un acto jurídico bilateral. Pero sólo en el preliminar bilateral esa actividad será debida por ambas partes;


en el preliminar unilateral, en cambio, la actividad del beneficiado será libre, de tal modo que de éldependerá exigir o no la conclusión del contrato.

La posición del beneficiario de un preliminar unilateral guarda gran similitud con la del destinatario deuna oferta irrevocable por pacto previo (art. 1150, segundo supuesto, infra, §8, IV, 3);pero similitud no es identidad, pues la oferta irrevocable, sea por renuncia (art. 1150, primer supuesto)o por pacto previo, sigue siendo oferta, y sujeta en lo demás al régimen de ésta.

Frente a una oferta, basta con la aceptación para concluir el contrato; en cambio, la conclusión del contrato previsto por el preliminar exige nuevas declaraciones de oferta yde aceptación.

b) El contrato previsto por el preliminar, es siempre, por su formación, un acto jurídico bilateral, peropor sus efectos puede ser unilateral o bilateral. Aunque el contrato previsto, por sus efectos, sea bilateral, el preliminar puede ser unilateral. En este sentido hemos ejemplificado teniendo en cuenta el contrato de compraventa y puesto derelieve que la promesa de contrahendo puede ser unilateral cuando v.g., sólo el futuro vendedor tieneel derecho de exigir la concertación del contrato definitivo.

c) La equivocidad de los términos llega a su punto máximo cuando afirmamos que el contrato que ensu función preliminar es unilateral, en su función creditoria puede ser bilateral. El preliminar unilateral surge de un contrato creditoriamente bilateral, cuando estando obligada sólouna de las partes a prestar las declaraciones necesarias para concluir el futuro contrato, la otra seobliga al cumplimiento de una contraprestación de contenido distinto (por ejemplo: apagar un preciopor la prerrogativa de optar que le concede el preliminar unilateral; a prestar las declaraciones necesarias para concluir un futuro contrato que no sea el tenido en cuentacomo objeto de la obligación de la otra parte).

3. ÁmbitoEn principio, el prelimimar puede cumplir su función frente a cualquier contrato.A. Esta es la regla, que fluye de los principios contenidos en el art. 1197 C. Civil y que sólo reconoceexcepciones para hipótesis limitadas, determinables caso por caso, sea por la existencia de una normaexpresa del Código, sea por una construcción en base a los principios que dominan una determinadainstitución. Así, expresamente el Código niega valor a la promesa de comodato (art. 2256) y a la de mutuo gratuito(art. 2244, primer supuesto), y edificando en base a los principios de la donación cabe negar valor al"boleto" de ésta (infra, §72, VI).Según un sector de nuestra doctrina, carecen de valor los preliminares de contratos solemnesabsolutos y los preliminares de contratos reales.

Discrepamos:

a) Para negar valor al preliminar de un contrato solemne absoluto, se argumenta con el art. 1810.Nosotros entendemos que en el análisis del tema deben mantenerse separados dos problemas: el de laforma y el de la posibilidad del preliminar.


Respecto a la forma, podemos concluir, sin vacilar, que no es válido el preliminar de un contratosolemne absoluto que no revista la forma exigida para el contrato definitivo; afirmar su valor seríadesembocar en la doctrina formalista identificatoria que rechazamos (infra, §19, III).Pero con ello, todavía no se ha demostrado que no sea posible un preliminar, ya que aún queda porexaminar el caso en que estuviera concluido con la misma forma solemne absoluta exigida para elcontrato definitivo. La demostración que falta no puede extraerse del art. 1810 aplicable a las donaciones.

Al examinar el contrato de donación veremos que carece de valor el preliminar de donacióninmobiliaria (infra, §72, VI) por razones que no se encuentran vinculadas altema de la forma, sino areglas que se aplican incluso a las donaciones no formales.

b) Para negar valor al preliminar de contrato real se argumenta que Vélez siguió el sistema romanista,apartándose del adoptado por Freitas y la doctrina francesa, según resulta de la comparación entrenuestro art. 1141 y el art. 3905 del Esbogo, y de la lectura de la nota a los arts. 1141/2.Pero, por un lado, la negación para el Derecho romano es demasiado absoluta, al mezclar el tema de laposibilidad con el del vestimentum, pues allí era posible un preliminar revestido de la forma de lastipulatio.

Por el otro, que Vélez, al inspirarse en el art. 3905 de Freitas, haya tomado su primer párrafo,volcándolo en el art. 1141 y no haya reproducido el segundo párrafo ("Antes de la tradición, la promesaaceptada de entregar o de recibir la cosa sobre la que versare el contrato, forma parte de loscontratos consensúales") es una cosa, y otra muy distinta que de la supresión se derive la regla inversa,para lo cual hubiera hecho falta consagrarla.

B. Ateniéndonos a la norma general del art. 1197 que da una gran relevancia a la autonomía de lavoluntad, pensamos —aunque la cuestión haya sido discutida— que:

a) Son posibles la promesa de prenda y la de hipoteca, en la hipótesis de que sea posible la promesaprincipal a la que accedan: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Esto ha sido negado, pero ya es un índice el que constituya una operación corriente de la vida lapromesa de venta inmobiliaria con garantía hipotecaria, y sería extraño que un derecho relativamentedébil como el de hipoteca, resultara por esta vía más protegido que el de dominio.

b) Es posible la promesa de un contrato extintivo. Sin ir a hipótesis de gabinete, en nuestro Derecho tenemos un ejemplo que dimana de la combinaciónde los arts. 1184, inciso 11, y 1185, pues un pago que debiendo ser hecho en escritura pública, lo fueraen instrumento privado, daría derecho al solvens para exigir la escrituración.

4. Utilidad, posibilidad y valorSe ha dicho del contrato preliminar que no es útil, y que psicológicamente resulta imposible la finalidadque persigue. Ello ha llevado, ora a negarle valor, ora a asimilarlo al contrato previsto.

a) Comencemos por ver si el contrato preliminar es útil.


Para concluir afirmativamente nos basta señalar algunos casos en que su utilidad aparece manifiestaen nuestro Derecho.Por ejemplo: cuando la ley impone la forma notarial y las partes no se encuentran en estado inmediatode llenarla (art. 1185); cuando la ley exige que la contratación verse contratación definitiva por revestir los bienes el carácter de ajenos; cuando una de las partes estédecidida a celebrar una operación definitiva, pero la otra tenga todavía sus dudas, y quiera, sinembargo, asegurarse la posibilidad,

b) Si el fin perseguido por el contrato preliminar fuera obligar a alguien a querer, psicológicamentehablando, desde luego que perseguiría un imposible, en cuanto por querer entendiéramos la purezaabsoluta del mismo y su insustituibilidad.Pero con este criterio, no sólo sería imposible el preliminar, sino cualquier contrato que persiguiera unfacere (locación de servicios, mandato, etc.).

De allí que la cuestión en realidad se diluye en esta otra que más adelante examinaremos: si el incumplimiento del preliminar debe dar lugar a la sustitución de la actividad del deudor o a laindemnización de daños y perjuicios.

c) A quienes en el plano doctrinario niegan por las razones ante dichas valor al preliminar secontraponen los que se lo acuerdan tan grande que lo asimilan al contrato definitivo.En esto último, a nuestro juicio, existe también un error.Lo típico de los negocios jurídicos es que los efectos se producen porque los quieren las partes; de allí el indiscutible valor que presenta la voluntad jurídica negativa.

Si las partes manifiestan no querer el contrato definitivo, ¿por qué ha de irse más allá? Admitimos que el legislador pueda prohibir los preliminares, pero no que estatuya que cuando laspartes han querido inequívocamente un preliminar, deban ser tratadas como si hubieran querido uncontrato definitivo.

Esto nos suena a una irritante intromisión y tiranía.Naturalmente que para saber si las partes han querido un preliminar o un contrato definitivo, espreciso una previa labor interpretativa atendiendo al contexto y a las circunstancias (infra, §25).Aisladas del contexto y de las circunstancias, las palabras nada dicen.

d) Viva es la disputa respecto a la forma que debe revestir el contrato preliminar. Sostienen unos que debe tener la misma del contrato definitivo, y admiten otros que escapa a lasreglas sobre la de éste.

En el sistema de nuestro Derecho, las formas pueden ser ad solemnitatem absolutas, ad solemnitatemrelativas, y ad probationem {infra, §19). Cuando para el contrato definitivo se prevé una forma ad solemnitatem absoluta, es inválido elpreliminar desprovisto de esta forma; sostener lo contrariosería permitir que las partes, por un rodeo, eludieran la enérgica previsión de laley, la que para un caso particular se ha pronunciado: art. 1810.

Cuando la forma es ad solemnitatem relativa, ningún inconveniente existe en que el preliminar estédestituido de ella, y su función primordial será en este caso obligar a llenar la forma: art. 1185.


En cuanto a la forma ad probationem, se aplican las reglas generales, y si el valor del preliminar pasade la tasa de ley debe hacerse por escrito (art. 1193) lo que, en buenos términos, significa que hoy,ante la pérdida de valor del signo monetario empleado por el Código (infra, §26), de hecho tendrá quehacerse por escrito.

e) Admitida la existencia del preliminar como figura autónoma, queda por determinar cuáles son susefectos. El preliminar, hemos dicho, obliga a contratar, esto es, obliga a prestar la declaración necesaria paraque el contrato se forme. Pero, ¿qué ocurre en caso de incumplimiento?Quieren unos que en caso de incumplimiento, la voluntad del obligado sea sustituida por la del juez, ysostienen otros que siendo la voluntad incoercible, el preliminar se resuelveen indemnización de daños y perjuicios.

Al examinar el tema del art. 1185 (infra, §20, II) tendremos oportunidad de señalar que, a nuestroentender, mientras el cumplimiento del preliminar sea posible, por obra de un tercero, procede laactividad sustitutiva como regla general. Por excepción, al regular la promesa de mutuo oneroso, el Código sólo estatuye la sanción deindemnización.161

210§11. El tiempo y el lugar en la formación del contrato

I. Contratos entre presentes y entre ausentesLos autores distinguen los contratos según se concluyan entre presentes o entre ausentes. El interés residiría en que estos últimos presentarían problemas particulares, en punto a ladeterminación del lugar y tiempo de la conclusión, queno se darían en aquéllos.

1. La opinión generalizadaSegún la conununis opinio, es entre ausentes un contrato concluido por correspondencia entre Primusque se encuentra en Buenos Aires y Secundus que está en Tucumán, y es entre presentes el quecelebran oralmente A y B que se encuentran de pie a un lado y otro del mostrador de un negocioubicado en Buenos Aires.

Si a través de la diferencia entre ambos ejemplos queremos fijar cuáles son las razones que hacen queun contrato sea entre ausentes, encontramos dos: en el primer caso hay una cierta y apreciabledistancia entre los contratantes yademás las declaraciones (dado el medio empleado) insumen uncierto y apreciable tiempo en llegar del uno al otro. Es precisamente en esas notas que la doctrina encuentra el criterium caracterizador de los contratosentre ausentes: para unos lo decisivo es la distancia de lugar, para otros la de tiempo, y no faltanquienes exigen el concurso de ambas.a) A los contratos entre ausentes se les ha llamado también"contratos entre personas lejanas", con lo que pareciera querer indicarse que lo definitorio es ladistancia que media entre ambos contratantes. Pero como distancia existe siempre (salvo en la hipótesis excepcional del autocontrato), pareciera quetodo depende de que ella sea mayor o menor.


Pero no es la distancia física lo que cuenta, sino la jurídica.

Lo demostramos variando el ejemplo y ubicando a Secundus en Montevideo en lugar de hacerlo enTucumán, pues entonces veremos que aunque la distancia física disminuye, la jurídica aumenta. En efecto: cuando ubicamos a Secundus fuera del país, aparecen problemas de Derecho internacionalprivado que en la otra hipótesis brillan por su ausencia, siendo evidente que los mismos se daríanaunque se tratase de dos personas que se encuentran frente a frente pero separados por la línea de lafrontera... De allí que, en la medida en que exista una frontera (internacional, interprovincial, o inclusointerdepartamental) entre ambos contratantes, podrá decirse (bajo este aspecto) que hay un contratoentre ausentes, porque sea que los contratantes estén próximos o lejanos, cada uno está ausente de lajurisdicción en que se encuentra el otro. Y esto tendrá importancia para una serie de problemas como los de Derecho internacional privado, ylos de Derecho interprovincial o interdepartamental (v.g.: la competencia puede fijarse atendiendo allugar de celebración del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él: art. 5, inc. 3 delCódigo Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Y resulta evidente que atendiendo al solo factor del lugar, un contrato puede ser entre presentes paraciertos fines(v.g., los de Derecho internacional privado) y entre ausentes para otros problemas (v.g., los decompetencia entre los tribunales de provincia).

b) La segunda nota distintiva en los ejemplos dados, era que el contrato se había formado porcorrespondencia en uno, y oralmente en otro. Parte de la doctrina llama a los contratos entre ausentes "por correspondencia", pero esta últimaterminología es equívoca, y sin duda no es la de nuestro Código que supone que puede recurrirsetambién a un mensajero (art. 1147). De todos modos, lo importante sería que se emplee un medio tal de comunicación (y esto acontececon la correspondencia) que insuma un tiempo apreciable desde la exteriorización de la voluntad deuna de las partes, hasta el conocimiento por la otra.

A primera vista, parece que entre los dos ejemplos dados media una profunda diferencia.

Cuando se utiliza la correspondencia, fácilmente pueden señalarse cuatro momentos distintos, a saber:el de la escritura, el de la expedición de la carta, el de la recepción por el destinatario, y el de la lecturapor el mismo; se trata en consecuencia de declaraciones que insumen tiempo.

En cambio, cuando se emplea la palabra, ¿cómo separar en momentos el iter de la misma, y distinguirpor ejemplo, un instante en que fue pronunciada, otro en que fue enviada al aire, y otros en que fuerecibida y conocida?; la palabra parece no insumir tiempo, de tal modo que sólo por abstracción pueden separarse laexteriorización de la expedición, la recepción y la información, y sería en verdad una cuestión degabinete el medir por ejemplo (en base a la velocidad del sonido) el tiempo que insumió unadeclaración en llegar de la boca del aceptante al oído del ofertante.

Sin embargo, del mismo modo que hemos dicho que los contratantes están siempre (salvo el caso deautocontrato) separados por una distancia física, así también en puros principios debemos admitir quehay una distancia temporal entre la exteriorización de una voluntad por una persona y su conocimientopor la otra. Y del mismo modo que tratándose del espacio hemos precisado que poco interesa que la distancia seamayor o menor mientras no se inserte entre los lugares un límite territorial jurídicamente relevante, así


también tendremos que admitir, en relación con el tiempo, que poco interesa que el intervalo entre losinstantes inicial y final sea mayor o menor, mientras no se inserte entre ellos un límite temporaljurídicamente relevante. Así, cuando se trata de fijar la fecha de un contrato (a los fines v.g. del cómputo de un plazo, o de laaplicación de una ley nueva), como los términos se cuentan a partir de la medianoche (art. 24) puedeacontecer que en un contrato celebrado por correspondencia (y más aún por telegrama) seaindiferente preguntarse por el momento de perfeccionamiento, si escritura, expedición, recepción einformación se producen todas dentro del día.

Tratándose de un contrato concluido oralmente, lo normal es también que exteriorización, expedición,recepción e información se produzcan todos el mismo día; pero (y prescindiendo de la hipótesis de gabinete de un "sí" pronunciado en el filo de la medianoche)lo contrario puede acontecer en un país con diferentes husos horarios, o cuando una frontera divide ados países con horarios legales distintos; en estos casos, la hora y eventualmente el día, el mes y el año serán distintos según se tomen la ley dellugar de la emisión o la del de la recepción de la palabra.

2. Nuestra opiniónPor nuestra parte pensamos:

a) Si de algo debe hablarse, es, más que de contratos entre presentes, de declaraciones entrepresentes y entre ausentes, pues bien puede acontecer que la oferta sea entre ausentes con arreglo atodas las doctrinas, y la aceptación asuma las características de entre presentes también según todaslas doctrinas.

b) Lo de entre presentes y entre ausentes, debe apreciarse con criterio sumamente relativo, pues unadeclaración puede ser lo uno para ciertos efectos, y lo otro para los demás.

c) Tanto en la apreciación de la distancia geográfica como en la temporal, lo que interesa no es ladistancia física sino la jurídica.

Sin duda que quienes están físicamente lejos deben emplear, de hecho, un medio de comunicación talque sea apto para llegar al destinatario, medio que en las viejas épocas consistía en la correspondenciao en un agente, mientras los que están cerca recurren normalmente a la contratación oral. Pero ello no significa que la distancia puramente física tenga una especial trascendencia, pues la reglaque exige emplear un medio apto, rige también la contratación entre personas que están cerca, de talmodo que una respuesta oral hecha a un sordomudo (que no fuera capaz de "leer" el lenguaje), seríatan ineficaz como la verifica da a una persona dormida, y por ende tan ineficaz como si hubiera sidodirigida a una persona lejana.

Sin duda también, que quienes estando físicamente cerca emplean la palabra, esperan una respuestainmediata (art. 1151); pero esto no acontece porque estén físicamente cerca, pues lo mismo pasaría aun cuando estén lejos,siempre que del medio comunicante y de las circunstancias del caso resultare ese contenido de laoferta.


Y así tenemos por cierto que la norma de la primera cláusula del art. 1151 se aplica no sólo a lacontratación con altavoces y por teléfono, sino también a la hecha por señales utilizando banderas(como en altamar), e incluso a las que se hacen por teletipo, telégrafo, cuando son los mismoscontratantes los que manejan los aparatos o están respectivamente presentes al lado de quienes lohacen.

II. Contratos por teléfonoCon arreglo a tales criterios debe juzgarse la contratación por teléfono. Unos han sostenido que media siempre en tal caso una contratación ínter presentes, otros se decidenpor caracterizarla como ínter absentes, y piensan los más que es entre presentes desde el punto devista del tiempo, y entre ausentes en cuanto al lugar.Nosotros pensamos que a priorí no se pueden caracterizar las declaraciones que emplean este mediocomunicante, de tal modo que las verificadas por teléfono pueden ser entre presentes en cuanto allugar, si no media entre quienes se comunican una línea de frontera, y pueden ser entre ausentes encuanto al tiempo, en los mismos casos en que se sujetan a este fenómeno las declaracionessimplemente orales.

III. Momento y lugar de consumación¿En qué tiempo, y en qué lugar quedan concluidos los contratos?Respondemos: en el tiempo y en el lugar en que se encuentran las voluntades de ofertante yaceptante.Pero, ¿cuándo la voluntad del aceptante se encuentra con la del ofertante? Parece que por lo menos podemos señalar cinco momentos: cuando el aceptante se decideinteriormente, cuando exterioriza su decisión, cuando la envía al proponente, cuando éste la recibe, ycuando éste toma conocimiento de ella.De plano debemos descartar el primer momento, pues aun cuando pueda decirse quepsicológicamente coinciden la voluntad subsistente del ofertante con la del aceptante en el momentoen que éste interiormente ha formado su voluntad, el Derecho exige para que un acto sea voluntario,su exteriorización (art. 913), no valiendo el propositum in mente retentum.

En consecuencia, únicamente son dignos de considerar los otros cuatro momentos, alrededor de loscuales se han elaborado cuatro teorías, cuyos alcances examinaremos tomando como ejemplo típico elde un contrato celebrado por correspondencia.

1. Doctrina de la declaraciónSegún la teoría de la declaración, o de la manifestación, o de la agnición, el contrato se perfecciona enel momento y en el lugar en que se verifica la exteriorización de la voluntad (v.g.: en que se escribe lacarta).

Demolombe, entre otros, la defiende, apoyándola en un silogismo cuya evidencia le pareceindiscutible: el contrato exige el concurso de dos voluntades; las voluntades han concurrido desde el momento en que la aceptación de la oferta tiene lugar; luego, desde ese momento, también, el contrato está formado.


2. Doctrina de la informaciónEn el polo opuesto se encuentra el sistema de la información, o de la percepción, del conocimiento ode la cognición, que exige, para que el contrato se encuentre formado, que el proponente tenga noticiade la aceptación (v.g.: lea la carta). Se sostiene que desde el punto de vista lógico es entonces que concurren ambas voluntades, pues¿cómo puede decirse que la voluntad del ofertante concurra con la ignorada voluntad del aceptante?;nadie puede estar obligado a lo que no conoce.

3. Doctrina de la expediciónLa teoría de la expedición, o de la transmisión, se ubica entre las dos anteriores, atenuando losdefectos de la de la declaración y rechazando la de la información.

A esta última, en cuanto a su fundamentación lógica, dirige una crítica certera; si para que dos voluntades concurran es preciso que se conozcan, la contratación por correspondenciase vuelve imposible, pues conocida la aceptación por el ofertante, ¿cómo el aceptante sabe que éste laconoció?; para ello sería preciso una notificación del ofertante al aceptante, y de éste a aquél, etc.,encontrándonos ante el problema que plantea Vélez en la nota a los arts. 1150 a 1154 de quererencontrar el fin de una circunferencia. Y respecto a la teoría de la declaración presenta una ventaja de índole práctica, pues mientras la cartano ha sido enviada, si no es un propositum in mente retentum, es evidentemente en cambio un propositum in manibus retentum algo que todavía depende delaceptante, y del cual éste, en los hechos, no se ha desprendido todavía.

4. Doctrina de la recepciónLa teoría de la recepción exige que la declaración del aceptante llegue a poder del ofertante, sin quesea preciso que éste tome conocimiento de ella. Desde el punto de vista práctico, es muy superior a la de la información, pues el conocimiento es unhecho difícil de probar y que en definitiva deberá ser presumido en base a la prueba de la recepción, yen última instancia, si no es el caso de dolo, sería el de grave culpa equiparable al dolo, en quenormalmente incurriría quien, recibiendo una carta, no la leyera. Frente al de la emisión, ofrece laventaja de evitar el peligro de extravío de la carta.7

5. Criterios mixtosNo faltan criterios mixtos, de entre los cuales podemos señalar:a) Los que exigen para la perfección que haya mediado el conocimiento, pero con efectos retroactivos,

a la fecha de la expedición.b) Los que parten de un sistema, pero con atenuaciones a favor de otro como es el caso de nuestro

Derecho.c) Los de quienes distinguen según se trate de la perfección respecto del aceptante, o respecto del

proponente.

IV. Sistema de nuestro Derecho¿Cuál es el sistema de nuestro Derecho, en el Código Civil?


1. Contratos por correspondenciaPensamos que en los contratos que se forman por correspondencia, la regla dominante es la del art.1154 (sistema de la expedición) pero con ciertas atenuaciones a favor del de la información:

a) Caduca la oferta por fallecimiento, incapacidad del oferente antes de que éste tenga conocimientode la aceptación(art. 1149). En cambio, una retractación de la oferta sólo es posible antes de que el destinatario haya enviado laaceptación (art. 1150 en combinación con el art. 1154).

a) Ninguna influencia tiene el fallecimiento del aceptante después de que éste envió su respuesta (art.1149 en combinación con el 1154) y por ende aunque la misma no fuera conocida todavía por eloferente. Pero la retractación misma de la aceptación es posible mientras el proponente no hubiera tomadoconocimiento de ella (art. 1155).

2. Aplicación de los principios a la retractaciónCreemos que esta doctrina de la expedición funciona incluso para determinar el momentoperfeccionante de la retractación:

a) No es necesario que la retractación de la oferta llegue a conocimiento del destinatario: mientrashaya sido enviada antes de que se remita la aceptación, impide que se forme el contrato como lodemuestra el art. 1156 que prevé pérdidas e intereses.

b) La retractación de la aceptación es también válida si es remitida antes de que la aceptación hayallegado a conocimiento del proponente. Sólo con esta lectura aparece inteligible la segunda parte delart. 1155 según la cual:

"Si la retractare después de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a ésta laspérdidas e intereses que la retractación le causare, si el contrato no pudiera cumplirse de otra manera,estando ya aceptada la oferta". En efecto: cuando la aceptación ha llegado a conocimiento del oferente, el contrato (aun dentro delsistema de la información) está sin duda plenamente formado y resulta ya intangible a la voluntadaislada de un contratante.

Resultaría absurdo suponer que pudiera tener valor una retractación (o aun un envío de la misma)después de ese evento, cuando el contrato ya está formado, porque entonces no habría convenciónalguna sobre la tierra definitivamente terminada y caeríamos en un círculo vicioso. Pero no sería absurdo suponer, como una derogación a los principios, y como una concesiónexcepcional a la teoría de la información, que valga una retractación de la aceptación enviada antes deque el proponente tenga noticia de esta última, y que llegue después de este conocimiento.

En este caso, el contrato quedaría aniquilado, y el proponente que ignorando la retractación hubierehecho gastos, estaría protegido del mismo modo que por el 1156 está protegido el aceptante queignora la retractación de la oferta. Para tal lectura, bastaría con dar por sobreentendido en el texto delart. 1155 lo que a continuación colocamos entre paréntesis:

"Si la retractare (en tiempo útil y la declaración fuera conocida) después de haber llegado (laaceptación) al conocimiento de la otra parte...".


3. Contratación por telégrafoSimilares reglas deben aplicarse cuando el contrato se concluye utilizando el telégrafo (art. 214 Cód.Comercio).

4. Actuación del mensajeroCuando la contratación se verifica por medio de mensajero, el art. 1151, interpretado a contrario,sugiere que la aceptación existe desde que el nuncio emprende el retorno. Tal nos parece la buena doctrina, pues mientras el mensajero no haya sido despachado, el aceptanteno se ha desprendido realmente de su aceptación, y mientras instruye al mensajero está en la mismasituación del que escribe una carta. La solución resulta así congruente con la del art. 1154, asimilándose el mensajero a una carta según elaforismo de Cujas: "Epístola est tacitus nuncius, ut nuncius est epístola loquens",

Pero esto será así, en cuanto la persona de que se trate sea realmente un mensajero, y no cabríaaplicar tales principios cuando el mensajero enviado por el proponente para transmitir la oferta, fuerasimultáneamente apoderado para la recepción de la respuesta; en este último caso, el mensajero de la oferta sería simultáneamente un representante para larecepción de la aceptación, al que habría que aplicar los principios relativos a la contratación conrepresentante, tratando a la aceptación como si hubiera sido comunicada al poderdante en persona.

5. Otros medios comunicantesEn fin (lo hemos dicho, pero lo repetimos una vez más) el sistema de la expedición se aplica a cualquierotro medio comunicante, y por lo tanto también a la palabra hablada, aunque señalarlo carezca engeneral (salvo los citados casos de excepción) de interés.

6. ExcepcionesPero desde que el sistema de la expedición pone el acento en el momento comunicante, es claro queno funciona en los casos en que la aceptación no necesita ser dirigida al ofertante (supra, §10, I, 2).Las reglas del Código sobre el tiempo de perfeccionamiento del contrato no son imperativas. Las partespueden haber estatuido otras diferentes.Ello es así porque si en sus convenciones pueden dar valor al silencio futuro, o exigir una determinadaforma para la declaración de voluntad, a fortiori pueden prever que se anticipe o retarde el momentode conclusión del contrato.

7. Lugar de conclusiónLa expedición, que determina el momento consumativo del contrato, sirve también para establecer ellugar de su conclusión,17 con todo el interés que de ello deriva, salvo la existencia de reglasparticulares como las que existen para el Derecho internacional privado en los arts. 1181 y 1214. 222


369- 382Capítulo IV - Título Segundo: El Contrato –

§21. El contenido del contratoI. Concepto

El contenido es lo que se dice en el contrato, cualquiera que sea la forma (hablada, escrita, expresa,tácita) que se emplee. Lo que se dice es siempre un deber ser:el contrato contiene normas que a determinados supuestos de hecho ligan determinadasconsecuencias jurídicas.

1. La norma contractualToda norma contractual es reducible a la fórmula: "Dado A debe ser B; dado no B debe ser S", donde A es el supuesto de hecho de la endonorma, B laconsecuencia jurídica y S la sanción:

a) No es difícil reconocer el supuesto de hecho. Para ello, tomemos como ejemplo el contrato decompraventa. Si nuestra concepción es exacta, tendremos que decir que "dado A, debe ser la obligación delcomprador de pagar el precio"... ¿En qué consiste A? Y bien, a título de ejemplos podemos citar los siguientes, en los que no dándose A,el comprador no está obligado a pagar actualmente el precio: si su obligación es a plazo (aún novencido), o si se encuentra en condicionesde oponer la exceptio non adimpleti contractus.

Del mismo modo podemos decir que el vendedor no estará obligado a entregar la cosa si ésta se pierdepor caso fortuito (porque imposibilia nulla est obligatio), pero dada la hipótesis de que hubieraasumido el caso fortuito, en el supuesto de pérdida estará obligado a otra prestación... etcétera.

b) No creeríamos necesario insistir demostrando que también se da el segundo extremo de la norma,esto es, la consecuencia jurídica (lo que debe ser) ya que ello aparece evidente en el ejemplo adoptadode la compraventa, sino fuera que prima facie alguna duda pudiera plantearse con los contratosextintivos. Su contenido, sin embargo, se explica con propiedad reconociendo que envuelve una normaderogatoria.Lo que dicen, entonces, es: Debe dejar de ser la norma anterior.

c) Las normas contractuales no están desprovistas de sanción.Esta resulta a veces explícita del mismo contrato (v.g., con una cláusula penal, o mediante el juego deun pacto comisorio expreso); las más deriva implícita de la ley que protege el contrato.Si las partes llegaran a un acuerdo que excluyera toda sanción jurídica, de tal modo que su regulaciónsólo quedara protegida por las reglas de la moral o del decoro social, no concluirían un contrato alfaltarles la intentio juris, el animus contrahendi obligationis.

2. Destinatarios


Pues las contractuales son endonormas individuales, destinatarios directos de ellas son las partessustanciales, las únicas respecto a las cuales la realización del supuesto de hecho puede traer unaconsecuencia jurídica. Cuando la parte formal no coincide con la sustancial, ello trae un problema delegitimación.

Pero destinatario indirecto de la norma contractual es todo el mundo, pues todo el mundo deberespetar el contrato,y le está vedado a todo el mundo atentar contra él.

Desde que la norma contractual existe (supuesta su completa regularidad) vive en ella una voluntadobjetiva idéntica a la de la ley, dotada de intangibilidad y de fuerza vinculante.

3. Extensión del contenidoSe discute si todas las expresiones vertidas (expresa o implícitamente) al contratar, constituyen o no elcontenido del contrato. En otros términos: ¿el contenido del contrato es todo lo que se dice, o sólo unaparte de lo que se dice? ¿Debe tenerse del contenido un concepto amplio o uno limitado?

Siguen unos un criterio limitativo y pretenden excluir del contenido una serie de proposiciones, ya porconsiderarlas enunciativas (no preceptivas), ya por estimarlas inútiles, ya por declararlas de estilo,4 yapor conceptuarlas no atribuibles a la voluntad de las partes.

Nos pronunciamos por un criterio amplio y estimamos que todo lo que se dice, expresa oimplícitamente, es contenido, sin que haya razón alguna para excluir nada a priori.

Una exclusión sólo podrá hacerse a posteriori, al juzgar de una especie concreta, pero por otras razonesdistintas a las que resultarían de un análisis in abstracto del contrato.

Así, por ejemplo:

a) Pues nosotros afirmamos que el contenido del contrato se reduce a normas, pareciera justificado elexcluir del contenido en sentido técnico las proposiciones enunciativas, no normativas. Pero dejando a un lado el grave problema de determinar qué debe entenderse realmente por unaproposición son o no normativas?—,5 nos parece que aun una proposición realmente enunciativatendrá por lo menos este valor: el de iluminar, dentro del discurso total, el sentido de las proposiciones normativas.

A priori no puede predicarse de ellas la inutilidad, y desde que pueden ser útiles, no cabe excluirlas.

b) Particular mención merece el supuesto de inclusión expresa de las llamadas cláusulas legales.Y para no rehuir el reto del interrogante, vamos a razonar con el caso límite: expresamente se ha incluido como cláusula lo que ya estatuye la ley imperativa.

A una proposición de esa índole pueden hacérsele las siguientes objeciones:


a') es normativamente inútil, pues con ella y sin ella, el resultado sería el mismo; b') al derivar la norma de la ley imperativa, no resulta atribuible a la voluntad de las partes, ni siquieraimplícitamente, ya que ellas no habrían podido derogarla.

Nosotros, aun en esa hipótesis, consideramos que estamos dentro del contenido contractual. Pero,antes de pasar a dar nuestras razones, recordemos la hipótesis inversa de dicho caso límite: las parteshan estatuido algo contrario a la ley imperativa. Se advierte que en esta otra hipótesis ya no podría afirmarse que esa normación contraria no provengade la voluntad, pero, en cambio, sí podría pretenderse su completa inutilidad, ya que escapa al poderderogante de la autonomía el incidir sobre las leyes imperativas.

Y bien: si nosotros demostramos que en algún caso pueda resultar útil, ya la reiteración, ya laderogación de la norma imperativa, habremos producido la prueba de que a priori no pueden serexcluidas en la consideración del contenido contractual. Y esa utilidad puede aparecer en la calificación y en la interpretación:

En la calificación: b) Por ejemplo, si se duda sobre si un contrato se ha formado, o si todavía se está en el terreno de

las tratativas, el hecho de que se hayan reiterado normas de la legislación imperativa puede seríndice de que el contrato está concluido, pues las partes ya han entrado a previsionessobreabundantes;

c) Por ejemplo, si se duda en torno a la subsunción del contrato en un determinado tipo, del cualresultaría la nulidad de la cláusula (o del negocio) o en otro tipo con el cual no resultaría laproposición incompatible, el principio de conservación conduce a la segunda solución.

En la interpretación: como las palabras deben ser interpretadas en el contexto total del discurso, elsentido de las palabras en las cláusulas inútiles puede servir para interpretar el de las útiles.

c) Se afirma que las cláusulas inútiles no forman parte del contenido contractual. Pero después de loque hemos expresado se advierte que lo de inútil, en el sentido de totalmente irrelevante, sólo puedeser predicado a posteriori. A priori no hay proposición alguna inútil. A posteriori, cualquiera, incluso la de más indiscutible valor normativo, puede resultar inútil, en elsentido de irrelevante para resolver la especie concreta.

II. DistribuciónLa afirmación que formulamos, según la cual el contrato contiene normas, se manifiesta gráficamenteen los contra tos escritos, a los que la práctica tiende a darles una redacción análoga a la de una ley,dividiendo sus distintas enunciaciones en cláusulas, al modo de artículos

1. PreámbuloSe redacta en primer lugar un preámbulo. Así v.g.: un contrato de locación se encabeza diciendo:"Entre Primus que en adelante se llamará el locador, y Secundus que en losucesivo se denominará ellocatario, se ha convenido... etc.".

En frases de esa índole es visible el paralelismo con fórmulas como la de "El Senado y la Cámara deDiputados sancionan con fuerza de ley... ".


El preámbulo puede ser más o menos extenso, llegando a abarcar, v.g.: la descripción de una serie dehechos necesarios o útiles para la mejor inteligencia de un contrato, al modo, v.g.: de los Vistos,Resultas, Considerandos, de una sentencia, de un Decreto, etc. Frente a la tendencia que existe en muchos prácticos del Derecho a recoger para la redacción de loscontratos fórmulas estereotipadas (siguiendo la ley de la comodidad y del mínimo esfuerzo) nospermitimos recomendar el uso de estos preámbulos con generosidad, que permiten introducir lasparticularidades del caso, y volcar la vida en las fórmulas, cristalizándola para el evento de una posiblecontienda judicial.

La redacción del contrato continúa con cláusulas que se enuncian como Primera, Segunda, Tercera,etc., y culmina generalmente todo con una frase de cierre que recuerda al artículo "de forma" de lasleyes. De entre estas frases, la más común es la que alude al número de ejemplares, y que presenta la granutilidad de servir de prueba del cumplimiento del escrito requerido por la ley.

2. Cláusulas esenciales, naturales y accidentalesPrescindiendo de esa división puramente interna, en relación con la cual bien puede afirmarse que elorden de los factores no altera el producto, podemos clasificar los distintos enunciados con arreglo alcriterio de que hablamos en §4, III, 1, en cláusulas esenciales, naturales y accidentales.

III. ReferenciasEl contenido del contrato trae una serie de referencias de entre las que subrayamos:

1. A los sujetosUna referencia a las partes. Con ello no queremos significar que sea necesario incluir una frase como laque hemos señalado como usual en el preámbulo "Entre Primus... y Secundus...", sino simplementeque surja del contrato quiénes son los sujetos del mismo, y cuál es la posición que cada uno asume.

Es en particular necesaria una reflexión sobre esto, teniendo en cuenta las diversas maneras en quepuede hacerse referencia al sujeto. No es lo mismo que quien habla diga "compro", a que diga "compro en nombre de Juan", o queexprese "dice Juan que compra".

Cada una de estas expresiones(o giros equivalentes) tiene su precisa significación: en el primer caso("compro") la parte formal entiende asumir la posición de parte sustancial; en el segundo ("compro en nombre de Juan"), la parte formal atribuye a otro el papel de partesustancial; y en el tercero ("dice Juan que compra"), se trata en realidad de la transmisión de un mensajeemanado de la parte formal sustancial ("dice Juan que él compra") o de la parte únicamente formal ("dice Juan que compra en nombre de Pedro").

Cuando a tenor de los términos empleados sea dudoso el sentido de la referencia, habrá que aplicarpara la interpretación la doctrina del artículo 1940.


2. Al objetoUna referencia al objeto: Así v.g., puede hacerse referencia al objeto como existente, o de existenciadudosa, o como algo que va a existir en el futuro, y ya hemos señalado (en §14, III) las distintasconsecuencias que de ello se derivan.La referencia, en su caso, puede versar también sobre la relación sujeto objeto, según que se hable delobjeto como propio, o como ajeno (supra, §15, II y ss.), entendiendo que la suidad o alienidad sepredica respecto a la parte sustancial.

IV. El contenido prohibido y las cláusulas abusivasLo que los contratantes quieren, es ley (art. 1197). La justicia de cualquier ley depende,fundamentalmente, de sucontenido (supra, §3, III).

1. La regulación por el Derecho positivoEl Derecho positivo toma recaudos para asegurar un mínimo de corrección del contenido.

A, Lo hace, imponiendo límites a la autonomía privada:

a) Para cualquier contratación, ora con normas rígidas que prohiben directamente ciertascláusulas, como cuando, v.g., dispone que el dolo del deudor "no podrá ser dispensado alcontraerse la obligación" (art. 507), ora con normas elásticas que tutelan el orden público, lamoral y buenas costumbres (así: arts. 21, 502, 953, 1167).

b) Para ciertos contratos típicos en particular, como cuando prohibe la lex comisoria en el contratode prenda (art.1203 in fine).

B. Dentro de esos límites, en principio, la autonomía privada se desenvuelve libremente. Las normascon las que se encuentra son de carácter dispositivo (lex supletoria). El Derecho positivo no pretende asegurar una corrección absoluta, una justicia total, porque para ellosería preciso que diera, con carácter imperativo, la regulación total del contrato. Una regulación total equivaldría a suprimir la idea de contrato que requiere un margen de autonomía,que clama por la existencia de una cuota de Derecho dispositivo (supletorio, no imperativo), sin la cualno cabe hablar de contrato y se cae en el status (supra, §1, VII).Decimos "en principio" porque aparece aquí un nuevo límite: el del instituto de la lesión subjetiva-objetiva (infra, §38).

C. Aplicadas estas reglas a los contratos con prestaciones recíprocas, dan como resultado que elDerecho positivo admite que no haya un real equilibrio de las prestaciones. En ello no parece haber nada que contradiga la idea de Justicia. Lo objetivamente desequilibrado se presume subjetivamente equilibrado. Si las partes son libres deconcluir contratos gratuitos,


¿porqué no han de ser libres de configurar un contrato con prestaciones recíprocas, sin que hayaequilibrio? En todo caso, quien se sienta perjudicado, ¡impútese a sí mismo la falta de diligencia encuidar de sus intereses!Pero...

2. Las circunstancias económicasEl ambiente económico actual tiene sus particularidades.La masificación de las operaciones, la standardización de los contratos, su proceso de preordenación, lamultiplicación de los contratos por adhesión, la tendencia a proteger al consumidor, llevan a poner entela de juicio la construcción "tradicional" de la regulación por el Derecho positivo.No se trata de abandonar la teoría contractual, sino de estatuir —atendiendo a las circunstanciaseconómicas— nuevos límites a la autonomía privada. Tal lo que se verá en los números que siguen.

3. La preordenación contractualEl Derecho positivo, a través de la legislación supletoria, sugiere modelos de ordenación contractual.Los contratos preordenados por una de las partes {supra, §5, X, 5) se apartan de ese modelo.El ejercicio del poder normativo contractual al excluir las previsiones de la lex supletoria abre laposibilidad de que se vuelquen en el contenido contractual cláusulas a las que denominaremos"preocupantes" porque son susceptibles de desembocar en las que la doctrina identifica con diversoscalificativos:

1. abusivas, 2. leoninas, 3. onerosas, 4. gravosas, 5. restrictivas, 6. draconianas",7. vejatorias, 8. lesivas, 9. desleales.

Por cláusulas "preocupantes", entendemos todas aquellas que —comparándolas con las que resultande la ley supletoria— incrementan el sacrificio de la parte contra la cual se dirigen. En los contratos con prestaciones recíprocas son aptaspara producir un desequilibrio contractual.No, desde luego, necesariamente, pues también pueden ser idóneas —en combinaciones diversas—para mantenerlo. Pero están sujetas a sospecha y sólo un examen total del contenido contractual, a la luz de lascircunstancias, permitirá concluir en cuál es su real alcance.

El Código Civil italiano se ha ocupado de la preordenación por condiciones generales en los arts.1341/2 y 1370.

El Proyecto argentino de unificación civil y comercial de 1987 (ley 24.032, vetada por decreto 2719/91)previo también la materia;


fue seguido de cerca por los Proyectos de 1993 (con media sanción por la Cámara de Diputados) y porel elaborado por la Comisión creada por decreto 468/92.

Pero no hay, todavía, en nuestro sistema, una regla general.

4. La protección del consumidorLo que entre nosotros existe es la norma del art. 37 de la ley 24.240, primera parte, a cuyo tenor:

"Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:

a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los

derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba

en perjuicio del consumidor".

A. La norma se aplica a los contratos de consumición. No depende de que además se haya celebrado por el procedimiento de las condiciones generales, nien situación de contrato de adhesión.

B. El texto formula la afirmación de que las cláusulas que contempla "se tendrán por no convenidas".Estamos, por lo tanto, ante una nulidad parcial (infra, §34, V, 1). Es una norma en directa protección del consumidor,al facilitar la impugnación del contrato, pues si así no fuera se lo colocaría en la alternativa de soportarla cláusulao de, invocando la nulidad total, verse privado de la prestación que esperaba.

C. La enunciación de las cláusulas que se tienen por no convenidas comienza con la expresión genéricareferida a las que "desnaturalicen las obligaciones".Esto debe ser entendido en el sentido de que desnaturalicen la finalidad del contrato. Dicho de otromodo: que vayan contra la naturaleza del contrato.

La tendencia actual de todo un sector de la doctrina apunta a distinguir dos clases de normasdispositivas.

Hay unas, de fuerza menor, que conciernen a temas, por así decirlo, opinables, que pueden serlibremente excluidas por los contratantes, y de esta clase son todas aquellas que la ley postula para el caso de que no hubiera previsióncontractual expresa (v.g.: las normas sobre lugar y tiempo del pago),

y hay otras que, sin llegar a ser i m p e r a t i v a s, establecen un modelo de regulación que la leyconceptúa justo.


El apartamiento de estas últimas por la autonomía privada está también autorizado, pero en tanto y encuanto ese apartamiento responda a otro modelo que no pueda ser tachado de irrazonable.Para quienes, como nosotros, sustenten la naturaleza normativa del contrato, su aproximación a la leygeneral, {supra, §1, IV) esto puede ser explicado así: las leyes generales no pueden ser irrazonables, so pena de caer en el vicio de inconstitucionalidad, porlo que los contratos tampoco pueden ser irrazonables respecto a los modelos legales. Se cae en la irrazonabilidad cuando el apartamiento no tiene justificación. Contra esto podrá argumentarse que la justificación siempre existirá precisamente porque ha habido lavoluntad de apartamiento emanada de aquel que resulta perjudicado.Pero precisamente en esto consiste la especial protección al consumidor: no se entra a indagar sirealmente lo quiso y se conceptúa irrenunciable una cierta razonabilidad del contenido contractual.

D. Por no convenidas se tienen también:

a) Las cláusulas que "limiten la responsabilidad por daños". a) A fortiori se tienen por no convenidas las cláusulas que exoneran de responsabilidad.b) Las cláusulas que "importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen

los derechos de la otra parte". Estimamos que esto se predica exclusivamente de los derechosresultantes de la relación proveedor-consumidor.

Nos explicamos, colocándonos, por vía de ejemplo, en la hipótesis de una compra por un consumidor.Hay derechos que resultan de la compraventa y los hay que derivan de la especificidad de ser uncontrato de consumición. Los primeros no pueden estar en juego, pues si lo estuvieran, los restantes supuestos de cláusulasabusivas estarían de más, y especialmente resultaría incomprensible el de desnaturalización, pues ¿para qué exigir tanto como la desnaturalización, si bastara con cualquier renuncia o restricción de losderechos del comprador-consumidor o ampliación de los del proveedor-vendedor?

c) Las cláusulas "que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la pruebaen perjuicio del consumidor".

246Título tercero: La r e l a c i ó n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

Capítulo III – Título III§15. LegitimaciónI. Concepto

La legitimación es una categoría bajo la cual se engloba una serie de situaciones donde lo que seconsidera no es la aptitud in abstracto del sujeto o del objeto, sino la aptitud concreta, para juzgar lacual es necesario poner en relación al sujeto con el objeto o con otra persona.


Bajo este punto de vista negativo, en cuanto implica oponer la legitimación a la capacidad del sujeto y ala idoneidad del objeto, la categoría aparece suficientemente bien delimitada aunque bajo el punto devista positivo no pasa de ser un denominador común para englobar especies bastante disímiles entre sípero que presentan este lazo de unión: el ser necesarias para la regularidad (legitimidad) de unnegocio.

1. Poder de negociaciónTenemos en primer lugar todos los variados casos de poder de negociación:a) Cuando A concluye con B un negocio en nombre de C, es preciso para la regularidad del acto quemedie entre A yC una particular relación traducida en una autorización, ya legal, ya voluntaria, a la quese llama poder y que legitimala actuación del representante.

La diferencia conceptual entre la capacidad de hecho y el poder es clara, pues aquélla es aptitud paraactuar por sí, y éste para actuar por otro.Mientras la ausencia de capacidad trae la nulidad que se purga por confirmación, la de poder acarrea laineficacia que se cubre por ratificación (nota al art. 1059), sin perjuicio de que respecto alrepresentante sin poder, el acto bajo ciertas circunstancias produzca efectos como si los hubieraconcluido en nombre propio (v.g. arts. 1933, 2305). La separación entre poder de representación y capacidad aparece nítida en la representaciónvoluntaria donde no podría decirse que el apoderado ejercite la capacidad del poderdante, pues éstesigue siendo capaz.

b) Para la regularidad de un contrato celebrado por A en nombre de C, no basta con que A estéautorizado, sino que es.preciso que C mismo (prescindiendo del tema de la capacidad y del de las incompatibilidades) hubierapodido realizarlo. Esto se aprecia examinando un caso de representación voluntaria:si C, actuando personalmente, no puede vender cosas de D (art. 1329), tampoco podrá hacerlo Aactuando en nombre de C. A esta particular relación en que C debe encontrarse con el objeto y envirtud de la cual está facultado para incidir sobre el mismo, se le suele llamar poder de disposición, elque no debe ser confundido con el de representación. En el tema del poder de representación se examina el problema de la relación entre la parte formal y laparte sustancial:en cambio, el del poder de disposición analiza la relación entre la parte sustancial y el verus dominusdel bien de la vida de que se trate.

Para que se dé el poder de disposición es necesario en principio que estas dos calidades coincidan enun solo sujeto (poder de disposición normal) pues en su defecto el negocio es inoponible para elverdadero titular, pero excepcionalmente, aun sin coincidencia el acto puede ser oponible para eldominus, sea porque haya mediado una autorización (v.g., la dada al mandatario para que actúe en nombrepropio, art. 1929) o porque entre a jugar la teoría de la apariencia (v.g., art. 2412).

La falta de poder de disposición se cubre por ratificación del verus dominus y por convalidación.

Por lo demás, no cabe confundir el poder de disposición con la capacidad, pues aparte de la distinciónconceptual existe esta de índole práctica:


la capacidad trae problemas de nulidad, la ausencia de poder de disposición problemas de ineficaciarespecto a terceros (inter partes, el acto, según los casos, es nulo o válido).

c) En lugar aparte podríamos colocar al poder de adquisición.Mientras el de disposición supone que algo sale de la esfera de acción del sujeto, el de adquisicióninduce que algo entra. A la regla de que se dispone de las cosas propias, se contrapone la de que no se adquieren las cosaspropias (art. 2509). Quizás lo más interesante sea subrayar lo siguiente:

Que mientras el Derecho mira con disfavor que alguien disponga empobreciendo a otro (art. 3270), damedios para enriquecer a otro con mucha mayor latitud (v.g.: art. 504, renuncia de un crédito).

2. IncompatibilidadesTenemos en segundo lugar todos los casos que podemos llamar de incompatibilidades, cuando unnegocio puede ser realizado con cualquiera, menos con determinada persona:

a) A veces las incompatibilidades se presentan como señalando límites al poder de representación.Tal la hipótesis del art. 1361, inc. 4, donde A actuando en nombre de C puede vender a otros,pero no a sí mismo.

a) Otras constituyen límites al poder de disposición o/y al poder de adquisición. Así, el contrato deventa no puede tener lugar entre marido y mujer (art. 1358).

II. Objeto ajenoEl estudio de las diversas hipótesis en que el objeto contractual es ajeno ofrece una cierta resistencia ala sistematizacióny se presenta como inicialmente complejo.

1. Dificultades de sistematizaciónLas dificultades de sistematización derivan del gran número de casos involucrados y de las situaciones aconsiderar.Por un lado, no es lo mismo enfocar el tema referido exclusivamente al contrato obligatorio, queintentar una visión panorámica de todo tipo de contrato.Por el otro, la perspectiva puede variar según que lo que se considere ajeno sea el objeto inmediato, oel mediato (ya directo, ya indirecto)Finalmente, hay que tomar en consideración la forma en que el objeto es mencionado en el contenidocontractual.

Porque puede acontecer que se lo refiera como ajeno o como propio, siendo evidente que sólo en estaultima hipótesis cabe preguntarse por la buena o mala fe de los contratantes, en el sentido de unadiscordancia entre lo creído y la realidad jurídica.


Un punto es cierto:para que de un objeto pueda decirse que es ajeno debe estar individualizado al tiempo del contrato o,por lo menos, reducirse la indeterminación a un grupo de objetos que todos sean ajenos.

2. ComplejidadLa complejidad surge porque no se trata de un tema exclusivo del objeto, sino de uno común al sujetoy al objeto, que forma parte de la teoría de la legitimación, en su variedad de poder de negociación.Aquí son tres las posiciones jurídicas a contemplar: las dos de los contratantes, y la del tercero a quienpertenezca el objeto. De allí que cabe examinar por un lado la relación interna (entre los contratantes), y la externa (respectodel tercero).

III. Objeto inmediato ajenoUbiquémonos primero en la hipótesis de que lo ajeno sea el objeto inmediato. Según lo dicho (supra,§14, I, 1) por objeto inmediato entendemos el derecho sobre el que incide el contrato.

1. Detrimento de un derecho preexistenteLa hipótesis es fácilmente imaginable cuando el contrato va en detrimento de un derecho preexistente:

a) Hay detrimento, en la transmisión de un derecho preexistente como acontece en la tradicióntraslativa de dominio y en la cesión de derechos.

Quien es dueño (supuesta la capacidad, la aptitud jurídica del sujeto) puede transmitir sus derechos(supuesta tambiénla idoneidad de los mismos, pues los hay que no son transmisibles). Pero no puede transmitir como suyos, los ajenos, porque nemo dat quod non habet (doctrina del art.3270) faltándole el poder normal de negociación. De allí que como regla, el contrato sea no sólo inoponible al verdadero titular (res inter alios acta) sinoademás nulo inter partes, por imposibilidad jurídica del efecto perseguido (doctrina del art. 738aplicable a la tradición, que es pago) y como regla,el acto recibe pleno valor si con posterioridad eltransmitente adquiere la titularidad, o media ratificación del titular (doctrina de los arts. 2504 y 1330).

Pero esto admite excepciones en ambas direcciones: por un lado, puede existir un poder excepcional de negociación en nombre propio (autorización deltitular) o una legitimación aparente (v.g.: arts. 2412, 3271, 1051, doctrina del art. 732); por el otro, el derecho puede negar la convalidación (art. 3126).

Cuando en cambio se afirma del derecho que se transmite que es ajeno, la suerte del acto depende dela existencia de la excepcional razón legal que se invoque para actuar así (poder de representación,autorización) o de la apariencia, no de la titularidad sino de la citada razón legal (doctrina del art.1967):en ausencia de esos extremos no habría transmisión válida del derecho ni siquiera inter partes, peropodría haber otros efectos (por ejemplo: la tradición que no transmitiera el dominio, transmitiría laposesión) aparte de que en caso de mala fe del adquirente, éste no podría invocar la nulidad (doctrinadel art. 1047).


b) Hay detrimento en la extinción de un derecho (novación, transacción) y en la modificación delmismo (como en la modificación de la propiedad por constitución de un derecho real limitado, quebajo un cierto aspecto puede ser valorada como transmisión), aplicándosele en general las reglasenunciadas para la transmisión (así: arts. 805, 840).

2. Creación de un vínculoCuando el contrato no afecta un derecho preexistente, sino que limita la anterior situación de libertadpor creación de un vínculo creditorio, para determinar si el objeto es ajeno hay que fijar la mirada en elmediato directo, esto es, en la prestación.

IV. Prestación ajenaPasemos en consecuencia a examinar la posibilidad de que sea ajeno el objeto mediato directo (laprestación).

1. Promesa, como propio, de un hecho ajenoAl examinar el objeto inmediato, hemos supuesto la hipótesis de que alguien contrate sobre underecho ajeno afirmando que es suyo. Para proceder simétricamente, preguntémonos sobre la promesa como propio de un hecho ajeno... Pensamos que la hipótesis es de imposible configuración contractual, y lo único imaginable es unaasunción (v.g., fraudulenta) de una personalidad ajena, pues desde el momento en que alguienpromete una prestación como propia, promete su prestación.

2. Promesa, como ajena, de una prestación ajenaEn cambio, es perfectamente imaginable la promesa como ajena, de una prestación ajena. Aquí, comopara el objeto inmediato, la suerte del acto depende de la existencia (o de la apariencia) de laexcepcional razón legal que se invoque para actuar así.

En defecto de ello, la promesa produce las consecuencias que derivan de la combinación del art. 1163con la doctrina del art. 1177: si el promitente no garantiza el éxito de la promesa sólo está obligado a emplear los medios necesariospara obtener que la prestación se realice; si en cambio garantizó, debe daños y perjuicios en el caso de que el tercero no realizara la prestación.

V. Objeto mediato indirecto ajenoY vengamos finalmente a examinar el caso de objeto mediato indirecto ajeno.Para ubicarnos en esta hipótesis de modo que ella presente caracteres de autonomía respecto al casoanterior deberemos suponer que el objeto mediato directo es propio, pero el indirecto es ajeno. Ello sólo puede presentarse en las promesas de dar, donde se prometa la propia dación de una cosaajena.


Una cosa es ajena cuando pertenece a otro. La afirmación por obvia, no deja de ser elocuente. Paraque la promesa verse sobre cosa ajena, es preciso que recaiga sobre un cuerpo cierto o sobre uno deentre un grupo de cuerpos ciertos (género limitado).Una promesa que versara sobre género ilimitado o cantidad nunca se referiría a cosa ajena, puesmientras no sobreviniera la determinación, no se sabría a quién pertenece ésta, y el género, la cantidaden sí, no tienen dueño. Siguiendo la simetría a que nos hemos ajustado para el objeto inmediato y para el mediato directo,deberemos distinguir según se contrate sobre cosa ajena como propia o como ajena. Examinaremos primero el segundo caso, siguiendo el método del Código, que lo legisla en el art. 1177.

1. Cosa ajena como ajenaEl art. 1177 comienza con un enfático enunciado: "Las cosáis ajenas pueden ser objeto de loscontratos".Si tomamos esa frase aislada, leyendo la palabra "contratos" con la amplitud que resulta del art. 1137,el precepto entra en conflicto con medio Código. Pero, del contexto de los párrafos que completan el artículo, y de su comparación con el 1178, resultaque el enunciado sólo se refiere a una hipótesis muy particular: a los contratos que envuelven una promesa de entregar cosas ajenas (no por ende v.g. a los quepretendan transferir derechos ajenos, en que la situación se juzga según la característica del objetoinmediato) refiriéndose a ellas como ajenas (si el promitente aludiera a ellas como "propias", regiría elart. 1178).

Las consecuencias de esa promesa son:

a) Si el promitente no garantizó el éxito, sólo estará obligado a emplear los medios necesarios para quela prestación se realice. Si tuviera culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer laspérdidas e intereses (art. 1177, segundo y tercer párrafo).

b) Si garantizó el éxito, debe indemnizar aun cuando no tuviere culpa, si la promesa no tuviere efecto.

2. Cosa ajena como propiaMientras el art. 1177 legisla, según lo dicho, sobre las promesas de entregar cosa ajena "como ajena"(es decir, declarando tal carácter al tiempo del contrato), el art. 1178 regula la promesa de entregarcosa ajena "como propia".

La ley guarda silencio sobre la suerte inicial de ese contrato, y sólo se preocupa de regular lasconsecuencias cuando no se alcanzara el daño perseguido. El promitente "si no hiciere tradición... incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas laspérdidas e intereses". Pero para que se derive esa consecuencia es preciso que el promitente sea de mala fe, y el aceptantede buena fe, por aplicación de la doctrina del art. 1179 que, al exigir esos extremos para un defecto demenor intensidad, es a fortiori generalizable.


No habiendo mala fe por parte del promitente, no puede hablarse de "delito" de estelionato, pero ellono significa que el aceptante de buena fe quede sin protección, pues en definitiva el contrato de esaespecie sólo puede ser tratado o como válido o como inválido; si lo primero, el promitente no puede ser mirado mejor que el que hubiera contratado sobre cosasajenas como tales garantizando el éxito (decir que las cosas son propias es garantizar pues se tiene ladisponibilidad de las cosas propias); si lo segundo, responde por las consecuencias de la nulidad (art. 1056) pues ya hay culpa en nohaberse cerciorado de la pertenencia de la cosa.

3. El art. 1329Finalmente, y aun cuando su estudio corresponde a la parte especial de un tratado de los contratos,nos toca decir dos palabras sobre el art. 1329 a los fines de señalar cómo su preceptiva no constituyeuna excepción a las normas generales, pese a que se haya sostenido lo contrario.

a) No entra en conflicto con el art. 1177. Sin duda que literalmente parece estarlo, pues el 1177 afirmaque las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos, y el 1329 decide que las cosas ajenas nopueden venderse. Pero mientras el art. 1177 admite la promesa —según hemos señalado— sobre las cosas ajenas comoajenas, el 1329 prohibe la venta de cosa ajena como propia, partiendo por ende de un supuesto noasumido por aquél.

Que el art. 1329 se refiere a la venta de cosa ajena como propia, nos parece que está fuera de todadiscusión. Basta leer su contenido para advertir que, pues se suponen casos de buena o de mala fe, seestá partiendo de una afirmación en el contenido contractual que no coincide con la realidad jurídica,lo que no acontece cuando se prometen cosas ajenas como ajenas.

b) Tampoco entra en conflicto con el art. 1178. Es verdad que ambos se ocupan de la contrataciónsobre cosas ajenas como propias. Es verdad que el art. 1329 sanciona la operación con la nulidad, pero como el art. 1178 es en esteaspecto neutro (al no pronunciarse sobre la nulidad o la validez), mal puede entrar en conflicto con él.

c) El verdadero conflicto se plantea entre el art. 1329 C. Civil y el 453 C. Com., pero en un terreno muylimitado.

En efecto, el art. 453 Cód. Com. sólo se aplica a la venta de cosas muebles (art. 451) por lo que todaslas operaciones inmobiliarias quedan regidas por el Código Civil; en segundo lugar, aun referido a las cosas muebles, tiene otra restricción, pues la venta comercial decosa ajena es nula si el comprador sabía que la cosa era ajena.

En definitiva, el caso de conflicto es el siguiente: venta de cosa mueble ajena como propia, ignorandoel comprador que la cosa es ajena. En tal hipótesis, para el Código Civil la venta es nula, y para elCódigo de Comercio, válida.


VI. Los artículos 1174 y 1179Con las disposiciones anteriormente examinadas se vinculan las de los arts. 1174 y 1179 no sólo por elparalelismo sino también incluso por la sustancia de las situaciones. Así, una cosa dada en prenda, o hipotecada, en la medida de esos derechos, es, en cierto sentido,"ajena".

1. El artículo 1174Permite la contratación sobre cosas litigiosas dadas en prenda, o en anticresis, hipotecadas oembargadas.

a) Esto, por la confrontación con el art. 1179, debe ser entendido en cuanto se declare ese carácter.Los derechos litigiosos (objeto inmediato) pueden ser cedidos (art. 1446 y su nota).

b) La ley agrega "salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros";la satisfacción se obtiene a través del respeto de estas afectaciones por lo que en realidad no existeun perjuicio jurídico;podría haber además uno material que no debiera soportar el tercero, como si operada unatransmisión no se lo notificara de ella, y por ese motivo debiera realizar mayores gastos paraentenderse luego con el adquirente.

2. El artículo 1179Forma pendant con el 1178 y supone la promesa de mala fe sobre cosas afectadas como libres enperjuicio del aceptante de buena fe. Con el régimen registral introducido por el dec.-ley 17.801 para losinmuebles, será difícil que se dé la hipótesis de buena fe del aceptante (pero posible, v.g., en caso deerróneo certificado) y otro tanto cabe decir en relación con los automotores (dec.-ley 6582/58).255

Modulo 2

La prueba de los contratos

I. GeneralidadesLos problemas de la prueba son múltiples y apasionantes.Cualquiera que sea la sede donde corresponda su tratamiento, aquí sólo nos compete examinar lasreglas particulares que el Código trae en materia de contratos.

El art. 1190 dispone que los contratos se prueban "por el modo que dispongan los Códigos de procedimientos de las Provincias Federadas",


con lo cual parte de la base de que la regulación del procedimiento se encuentra reservada a lalegislación provincial, para luego pasar a enumerar los medios probatorios:

1. instrumentos públicos, 2. instrumentos particulares firmados o no firmados, 3. confesión de partes, judicial o extrajudicial, 4. juramento judicial,5. presunciones legales o judiciales, 6. y testigos.

La enumeración no es taxativa.

II. El artículo 1191Según este texto: "Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgaránprobados, si no estuvieren en la forma prescrita, a no ser que ..."

y se enuncian a continuación las excepciones, para concluir que en estos casos "son admisibles losmedios de prueba designados".

1. Forma ad probationemEl artículo se aplica, sin duda alguna, cuando la forma es exigida ad probationem. La ausencia de esa forma impide la prueba, con las siguientes excepciones:

a) Cuando hubiera habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley. En el art. 1192 seenuncian dos supuestos de imposibilidad: el depósito necesario, y cuando la obligación hubiesesido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito. Lo mismo debe decirse en todos los casos en que haya una imposibilidad moral —como es lahipótesis del médico que no puede exigir constancia escrita de sus visitas— o física o intelectual,como si se tratara de un contrato concluido por quien no puede o no sabe firmar.

b) Cuando hubiese un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse porinstrumentos privados.La ley da el concepto de principio de prueba por escrito en el art. 1192 que examinaremos enbreve.

c) Cuando la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedadde los instrumentos de donde constare. Puede prescindirse de estas hipótesis, porque salvo la de simulación (donde se presenta lanecesidad de probar el contra-negocio, y que se sujeta a la regla del art. 960, debiendo distinguirsesegún se trate de la prueba inter partes, o por terceros), se trata aquí de probar hechos, y nocontratos. No son excepciones, pues no hay —desde luego— regla alguna que diga que el error, el dolo, etc.,deban manifestarse en una "forma prescripta".


d) Cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. Es el principio de ejecución que se aplica a los contratos consensúales; la dación constitutiva de loscontratos reales no es principio de ejecución {infra, §122, IX, 1).

2. Forma solemne absolutaCuando la forma es solemne absoluta, el contrato sólo puede ser probado con la forma prescripta.Sería inútil argumentar que fue imposible obtener la forma, o que hubo principio de prueba porescrito, o ejecución. Sin la forma, no existe el acto, y su ausencia no puede ser suplida por ninguna prueba: arts. 975 y ss. Cualquier otra prueba que se produjera sobre la realización del acto, sólo conduciría a demostrar quefue inválidamente concertado, al no observarse la forma prescripta. Naturalmente que esto no rige para la prueba de los vicios del error, dolo, etc., pero aquí, ya lo hemosdicho, no se trataría de probar un "contrato" solemne, sino vicios del acto, o de la voluntad.

3. Forma solemne relativaIdénticos principios se aplican cuando la forma es solemne relativa. Pero con esta diferencia: que noserá posible, sin la forma, probar el contrato definitivo, pero sí el precontrato.A la prueba del precontrato se aplicará lo normado por el art. 1191.

4'. Imposibilidad de presentar la pruebaEntre los casos de excepción enumerados por el art. 1191 y aplicables a las formas ad probationem,hemos examinadola de imposibilidad de "obtener" la prueba.

Completamente distinta es la hipótesis de imposibilidad de "presentar" la prueba, lo que supone que laforma (solemne absoluta, solemne relativa o ad-probationem) ha existido, pero ha desaparecido, porpérdida, sustracción o destrucción del documento:

a) Cuando la forma es ad-probationem, debe admitirse sin duda alguna la posibilidad de acudir aotros medios de prueba. En tal caso la prueba versará sobre dos aspectos: por un lado, que el instrumento ha desaparecido, lo que supone la prueba de que existía; por elotro, el contenido que tenía el acto.

Ello se encuentra autorizado por el espíritu del art. 1192 que asimila la imposibilidad de "presentar"a la de "obtener" aunque los ejemplos que da sean únicamente de lo segundo.

b) Es mucho más delicado el problema cuando la forma es ad-solemnitatem. Si se admitiera libremente la prueba testimonial, se perderían los beneficios de la forma; si no seadmitiera prueba alguna se abriría el camino a la delincuencia.

Pensamos que la solución debe obtenerse a través de la doctrina del art. 1011, de tal modo quesiempre que haya constancia del acto de similar jerarquía a la destruida, el mismo pueda ser probado.


La copia de una escritura es de similar jerarquía a la matriz, porque si bien en caso de divergencia éstapredomina sobre aquélla (art. 1009), la copia, por sí, hace plena fe (art. 1010). Estimamos que para el caso de desaparición tanto de la matriz como de la copia, similar jerarquíatienen las transcripciones en sentencias judiciales, inscripciones en el Registro Inmobiliario, etc., encuanto a través de ellos pueda reconstruirse el contenido del acto.

III. El artículo 1193Dispone: "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacersepor escrito y no pueden ser probados por testigos". La inflación ha hecho ridicula la tasa fijada por el dec.-ley 17.711 que lo fue en el signo monetario deaquella época (pesos moneda nacional). Nuestra unidad monetaria cambió con el dec.-ley 18.188 (un peso ley= cien pesos m/n), luego con eldec.-ley 22.707 (un peso argentino= diez mil pesos ley),con el decreto 1096/85 (un austral= mil pesosargentinos), de donde (previsión de la ley 23.928 de convertibilidad de por medio) nos viene, con eldecreto 2128/91 el actual "peso" (un peso= diez mil australes).

Traducida al signo monetario actual, el art. 1193 debe leerse como si dijera "una cantidad de más de$0,00000001", suma tan ínfima que directamente cabe despreciar pues noes imaginable (ni comoejemplo de gabinete) que haya algún contrato por un valor igual a $0,00000001 o inferior al de esacifra.

Ante ello, corresponde preguntar si presenta interés el seguir hablando del art. 1193 y si no sería máspráctico el decir brevemente que —como regla— todos los contratos deben probarse por escrito, paraluego pasar a hablar de las excepciones.

Pero:Por un lado, antes de afirmar que todos los contratos —como regla— exigen hoy la forma adprobationem escrita (aparte de que algunos requieren la forma solemne, ya absoluta, ya relativa) hayque indagar si antes —como regla— la requerían todos los contratos que pasaran del valor de diez milpesos moneda nacional, tema que abordaremos sub 2. Por el otro, el texto está en el Código para el caso de que el legislador (lo que no es de descartar)decidiera sincerar la cifra.Finalmente, la determinación del valor del contrato y los problemas que se presentan al respecto (delos que hablaremos sub 3) si ya no interesan para el Derecho substantivo, pueden seguir interesandopara otras aplicaciones, como, por ejemplo, cuando se trate de determinar el valor de los contratos enlos casos en que la competencia de los tribunales (según las respectivas leyes orgánicas) dependa de él.

1. Historia y fundamentosLa prueba testimonial tuvo en las primeras épocas gran predicamento, admitiéndosela para probarcualquier clasede actos, y llegando a afirmarse que prevalecía sobre la prueba escrita en el caso de queésta existiera (de allí el célebre adagio Temoins passent lettres: los testigos superan a las escrituras).

La Ordenanza de Moulins de 1566 señaló en Francia el comienzo de una nueva época; sus reglasfueron recogidas por la de 1667, y receptadas luego por el art. 1341 del Código Napoleón,estableciéndose, por un lado, que las operaciones que pasen de cierto valor no pueden ser probadaspor testigos, y disponiéndose, por el otro, que habiendo un escrito no puede contradecirse su fe pormedio de testigos (lettrespassent temoins: las escrituras superan a los testigos).


Dos son los motivos que han llevado a la formulación de ambas reglas: el temor a la posibilidad desoborno de los testigos, cuya memoria, por lo demás, aun suponiéndolos honrados, es siempre frágil, yla conveniencia de evitar los litigios, disminuyendo su número al exigir una prueba preconstituida.

De esas dos reglas, una ha sido recogida expresamente por nuestro Código en el art. 1193 subexamen,y la otra se desprende del espíritu de todo el sistema.

2. ÁmbitoLa regla del art. 1193 se aplica a los contratos, con la extensión que a este término da el art. 1137.Contrariamente a lo que se ha enseñado por un sector de la doctrina14 no creemos que puedaextenderse a otros actos que no sean contratos. Una extensión sólo sería posible por vía indirecta, cuando se tratara de actos que tendieran a destruir odisminuir las consecuencias de los contratos que debieran acreditarse según el art. 1193, y ello, porquela prueba escrita no puede ser contradicha por la testimonial. No se aplica a los simples hechos. Con este criterio, a nuestro entender, debe ser resuelto el problema de la prueba del pago. El hecho mismo de la prestación puede ser probado por cualquier medio, no así el acuerdo que loacompañe y le dé color.

Según la letra del artículo, la regla se aplica a los contratos "que tengan por objeto una cantidad de másde diez mil pesos" (de la vieja moneda, hoy $0,00000001), es decir a los que tienen por objeto unacierta suma de dinero. ¿Qué decidir cuando su objeto no es una suma de dinero, sino otras cantidades,o una cosa cierta, o un hecho positivo o negativo). Si no existiera otra norma, tendríamos que pronunciarnos en el sentido de que sólo están incluidos loscontratos que tienen por objeto cantidades de dinero (como la compraventa, la locación de cosas y lade servicios, en consideración al objeto "precio", pero no la permuta donde sólo haya cosas). Pero del art. 2263 resulta que la norma es generalizable, pues supone que hay también una tasa de leypara "cosas", así como el art. 1662 habla de la tasa de la ley en una hipótesis dondepuede faltar todareferencia a sumas de dinero.

El principio del art. 1193 sólo constituye una regla general, que debe plegarse a las disposiciones quetrae la ley para los contratos en particular. En ciertos casos, cualquiera que sea el valor, se exige laprueba escrita (v.g.: art. 1813);en otros, por el contrario, es siempre posible prescindir de ella (así: arts. 2263 y 2238).

Una dificultad especial se presenta para el contrato de depósito voluntario, pues según el art. 2201 "nopuede ser probado por testigos, sino cuando el valor de la cosa depositada no llegare sino hastadoscientos pesos" (de la moneda de entonces).

Entre esa norma y la del art. 1193 hay una diferencia pues, según éste, el valor a tener en cuenta es elde diez mil pesos (de aquella vieja moneda). Se ha pretendido sostener que el art. 2201 debe entenderse tácitamente modificado por el dec.-ley17.711 que sustituyó el art. 1193, elevando la antigua tasa de la ley que era de doscientos pesosmoneda nacional, a diez mil pesos de igual moneda, de tal modo que existiera entre el art. 2201 y el1193 igual armonía que la que se presentaba antes de la reforma.

En su hora, nos pronunciamos en contra de la tesis de la modificación tácita del art. 2201 quepretendía leerlo como si en lugar de "doscientos pesos" (de la vieja moneda) dijera "diez mil pesos" (dela vieja moneda).


En lo que respecta a la prueba del depósito, la cuestión carece de interés prácticoactual (dados losefectos de la inflación, tanto la tasa del art. 1193 como la del art. 2201 han quedado reducidas a"cero": pero el interés subsiste para un tema más general y en el que se juega el sentido de la reforma operadaen otras instituciones por el dec.-ley 17.711.

Está en juego un tema de gran importancia, porque el análisis de lo que aconteció con el art. 2201constituye uno de los puntos de partida para demostrar que el dec.-ley 17.711 no modificó"tácitamente" al Código Civil.

De allí que, en su hora, dijimos que el art. 2201 debía ser literalmente aplicado, por las siguientesrazones:a) Por el método seguido por la reforma (sobre este punto, nos remitimos a lo dicho en §36, VI).

b) Porque cuando se dictó el dec.-ley 17.711, quedó en situación de incongruencia con el art. 1193,también el art. 2246. El posterior dec.-ley 17.940 suprimió esa incongruencia, al cambiar en el art.2246 las palabras "doscientos pesos" por "diez mil pesos". Sin embargo, no hizo lo propio con elart. 2201, y convengamos que para "olvidos", ya sondemasiados en el legislador. Naturalmente que son posibles múltiples olvidos, y humanamente comprensibles, aun en el mássabio de los legisladores concretos, pero desechables para la sabiduría del legislador abstracto quevive autónomo en el seno del Derecho.

c) Porque precisamente el caso del depósito ha constituido siempre una hipótesis límite, del quehistóricamente se ha discutido si queda abrazado por las limitaciones de la prueba testimonial,hasta el punto que el legislador francés creyó necesario incluirlo expresamente en la regla del art.1341. No nos corresponde entrar a examinar lo razonable o irrazonable de esa vacilación histórica, sinoconstatar el hecho, para poner de manifiesto que, irrazonable o no la distinción, nada de extrañohabría en que ella se manifieste en esta forma, dentro de nuestra ley.

3. Determinación del valorEste tema ofrece diversas dificultades, para cuya solución las enseñanzas de la doctrina francesa —tanen boga entre nosotros— deben recogerse con sumo cuidado, pues nuestro Código no contiene ladetallada reglamentación del Código Napoleón, que en los artículos 1342 y siguientes computa el valorde la demanda. Nos parece que una cosa es el valor del contrato y otra distinta, y no necesariamente coincidente, el dela demanda.

Para el análisis que sigue tropezamos con una dificultad:¿cómo dar ejemplos, si la inflación tornó ridicula (por no decir absurda) la tasa de la ley?Como el análisis (según lo anticipáramos al comenzar este apartado) puede presentar importancia paraotras instituciones, superaremos el obstáculo hablando en presente histórico, es decir, razonandocomo si estuviéramos en el año del dec.-ley 17.711 y daremos los ejemplos con el viejo signomonetario de "peso moneda nacional" (m$n).

a) En los contratos bilaterales, el valor debe determinarse teniendo en cuenta las prestaciones de unsolo lado; no corresponde sumar las de los dos.


Así, la venta de una cosa por m$n 9.500 tiene un valor inferior al de la tasa de la ley, lo que noacontecería si se sumaran las prestaciones de ambos lados.

A nuestro entender, este criterio, aunque no deriva explícito de la letra del art. 1193, surge de lassiguientes consideraciones:

para cada parte contratante, el "valor" de su operación estará dado por el sacrificio que experimente, opor la utilidad que reciba, y nunca por la suma de ambos, que al tener signos distintos se compensan, dando como resultado "0"en el caso de equivalencia ideal; la redacción del art. 1662 parece presentar el caso como un supuestode excepción, donde se suman todas las prestaciones que forman el fondo social, lo que se explicaporque aquí una suma realmente dará un valor positivo,y porque no se computan los aportes como contraprestaciones entre sí, sino como dirigidos a un finconcurrente común, de tal modo que el aporte de cada socio tiene como "contrapartida" no el aportede otro socio, sino la parte social que recibe de la sociedad (infra, §149,1, 1 y XI, 1); la redacción del art. 1193 en cuanto habla de "una" cantidad, si bien es (como señalamos)generalizable, da la tónica, al emplear el artículo indefinido en singular ("una"), de que basta conconsiderar "una" prestación.

b) Interesa el valor del contrato, y no el de la demanda. Si aquél excede la tasa de la ley, la pruebatestimonial queda excluida, aunque lo que se demande sea un saldo inferior a m$n 10.000 o sólo sedemande una parte por división de ladeuda originaria (v.g.: por haber fallecido el deudor y habersedividido la deuda entre los herederos), y ello, porque aun cuando el monto demandado sea inferior ala tasa, para que prospere la acción habrá que probar un contrato de valor superior.

c) Se tiene en cuenta el valor al tiempo del contrato, sin consideración alguna a que luego hayaaumentado o disminuido.Ese es el valor que las partes pudieron tener en mira para ajustarse a la exigencia de la ley, y el valordel que eventualmente se va a partir para la acción del art. 954.

d) Si una cosa se vende por m$n 9.999, el valor del contrato no es necesariamente inferior a la tasa dela ley, pues habrá que considerar si la cosa vale realmente dicho precio.Cuando de hecho el valor de una prestación no sea igual al de una contraprestación, no por ser unainferior a la tasa de la ley transmite su carácter a la otra. Habrá que estar a la prestación de mayorvalor, según la prudente apreciación judicial en base a la prueba (especialmente pericial); se llega a dicha conclusión partiendo de la consideración de que en los contratos unilaterales gratuitos,el valor se determina en base a la única prestación existente, por lo que cuando aparece unacontraprestación insuficientemente compensatoria, el valor no puede disminuir.

e) Se ha enseñado que para determinar el valor de un mutuo oneroso, hay que adicionar al del capital,el de los intereses corridos al tiempo de la demanda, lo que llevaría a afirmar que un mutuo de m$n8.000 al 15% anual, podría ser acreditado al final del primer año, y no al final del segundo, pues paraentonces, ya sumado el capital y los intereses, se excedería de la tasa de la ley.17

Nos parece que en esto hay un error:


para nosotros no interesa el valor de la demanda (como en el Código francés), sino el del contrato, yéste tiene un valor inalterable; según el art. 2246 se tiene en cuenta el valor del "empréstito", términodefinido en el art. 2240; finalmente el contrato de mutuo oneroso podría ser (teóricamente) estructurado como bilateralmentecreditorio, y en ese caso sumar el capital más los intereses, equivaldría a adicionar las prestaciones delos dos lados, cosa que hemos rechazado, pero que si por hipótesis se aceptara llevaría a sumar no losintereses ya devengados, sino también los no devengados y calculados, con lo cual el valor sería elmismo tanto al final del primer año como del segundo.

4. Pruebas excluidasLa ley excluye expresamente la prueba testimonial. Queda naturalmente excluida también la prueba depresunciones.Pero no la de confesión, cuya jerarquía es superior a la testimonial (doctrina del art. 1813).

5. Los tercerosLa exigencia de prueba escrita no rige respecto a los terceros, pues éstos se encuentran en laimposibilidad de obtenerla o de presentarla {supra, aquí, II, 1).

6. La prueba en contra del escritoCuando no se puede probar un contrato sino por escrito, a fortiori no se podrá producir pruebatestimonial en contra del escrito, pues ello equivaldría a probar un contrato distinto del que resulta delmismo, y entraría a jugar nuevamente la regla prohibitiva del art. 1193. La regla lettres passent temoins tiene un alcance todavía mayor, pues rige aun en las hipótesis decontratos inferiores a la tasa de la ley (hoy —como ha quedado dicho— inexistentes), que de hechohan sido redactados por escrito. No se encuentra formalmente consagrada, pero se desgaja de una serie de disposiciones: arts. 996,1017, 992.

Pero no debe exagerarse el alcance de la misma, pues la prueba de las "circunstancias" que sirven parainterpretar el escrito, puede hacerse por testigos. A tal conclusión debe llegarse sin vacilaciones, no sólo porque prescindir de las circunstancias podríavolver ininteligible un escrito, sino también y en particular porque después de la reforma, en virtud delagregado al art. 960, se permite invocar las circunstancias hasta para contradecir la prueba escrita.

IV. Principio de prueba por escrito


Hemos señalado que entre las excepciones que trae el art. 1191 a la regla de que los contratos quetengan una forma ad-probationem determinada por la ley (como es el caso del art. 1193) no sejuzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta, figura la de la existencia de un principio deprueba por escrito.

El segundo párrafo del art. 1192 define lo que debe entenderse por principio de prueba por escrito.Para ello es preciso:

1. Invocación de un documentoSegún cierta opinión, debe tratarse de un documento público o privado, con todas las característicasque los definen,exigiéndose, por ende, la firma en los instrumentos privados (art. 1012). Pensamos que la fórmula de la ley que alude a "cualquier" documento público o privado, unida a lamención hecha en el art. 1190 a los instrumentos particulares no firmados, permite dar a los vocablosuna mayor elasticidad, de tal modo que quede incluida cualquier clase de papeles, aún no firmados. Tan solo que como en este último caso no existirá la firma para demostrar la paternidad delinstrumento, habrá que hacer la comprobación respectiva atendiéndose a la letra del cuerpo deescritura.

2. AutoríaEse documento debe emanar de ciertas personas: del adversario (es decir de aquél contra el cual se loesgrime), de su causante (cuando el adversario es sucesor de aquel que lo otorgó) o de parteinteresada o que tendría interés si viviera (es decir, interés en negar el contrato, como acontece con losco-deudores).

3. VerosimilitudEl documento debe hacer "verosímil" el hecho litigioso. Si diera la "certeza" no se trataría de un"principio" de prueba, sino directamente de prueba escrita; si no diera la verosimilitud —cuestión dehecho a apreciarse prudencialmente— no sería ni siquiera "principio". Desde que hay tal verosimilitud, la certeza se obtiene a través de los otros medios de prueba (inclusivela testimonial: art. 1191 in fine).

V. El artículo 1194Según éste: "El instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumentopúblico, no producirá efecto contra tercero". El artículo se encuentra desubicado, y ante lo preceptuado en el art. 996 puede ser suprimido.

VI. La ley 24.760


Hasta que entren a regir las disposiciones de que nos ocuparemos, puede correr mucha agua bajo elpuente y quizás un nuevo timón del legislador las suspenda o deje sin efecto, o, por lo menos, corrijalas más visibles impurezas.

Pero en previsión de que el texto perviva, algo debemos decir sobre el último párrafo del art. 1 R.F.C.(contenido en el art. 2 de la ley),22 a tenor del cual: "No se admitirán entre las partes, en sede administrativa, fiscal o judicial, otras pruebas del negociojurídico, que no sean los documentos previstos en esta ley, salvo fraude".

1. El ámbito de la leySegún el encabezamiento de su art. 2, se modifica "el Capítulo XV del título X del libro II del Código deComercio, el que quedará titulado y redactado de la siguiente manera: ...". Se trata de un reemplazo total, quedando derogado (art 9 de la ley) el decreto-ley 6601/63ratificado por la ley 16.478, sobre facturas conformadas y también la ley 24.064 (salvo su art. 10).

En una obra dedicada a los contratos civiles, pareciera superfluo que nos detengamos en la R.F.C. Pero el Leviatán está siempre presente, con su presión impositiva en alerta, como tendremosoportunidad de recordarlo sub 2, A, a.

2. Los contratos contempladosSegún la letra del texto: estamos ante un régimen de prueba del "negocio jurídico". Se sobreentiende: del negocio jurídico descripto en los párrafos anteriores del art. 1 R.F.C.

Lamentablemente, la descripción de dicho negocio es harto improlija. Se encuentra hecha en lossiguientes términos:

«En todo contrato en que alguna de las partes está obligada, en virtud de aquél, a emitir factura y quereúna todas las características que a continuación se indican, deberá emitirse un título valordenominado "factura de crédito"».

A. Literalmente, el supuesto de hecho que da lugar al deber de emisión de factura "de crédito" secompone de dos datos:

a) El primero: debe tratarse de un contrato "en que alguna de las partes esté obligada, en virtud de aquél a emitirfactura".

Queda sobreentendido: a emitir factura "común".

Con visión civilista, nos inclinamos a pensar que la improlija expresión "en virtud de aquél" debe serentendida en el sentido de que la obligación debe emanar del contrato, formando parte de sucontenido, o, para decirlo en otros términos, que no habrá obligación de emitir factura en loscontratos, si no media una cláusula en tal sentido, derivada de la autonomía privada o de unadisposición de la ley imperativa que regule el contrato.


Pero sobre la interpretación que prevalezca en la práctica, nos asaltan graves dudas; del debateparlamentario resulta que se pensó en una obligación de emitir factura impuesta por las normastributarias. No nos parece prudente tal mezcla de aguas; las volubles normas fiscales (de la más dispar emanación)traen sus propias sanciones, y de la "obligatoriedad" que corresponda hablar será ante el Fisco.

Pensamos que confirma esta interpretación el art. 5 de la ley, según el cual "el incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta ley respecto de las formas de documentarlos actos jurídicos en ella comprendidos, se considerará infracción formal al régimen fiscal...".

b) El segundo de los datos es inmediatamente inteligible:cuando haya obligación de emitir factura, no bastará con una factura común, sino que deberá emitirseuna factura de crédito cuando además concurran "las características que a continuación se indican", lasque quedan enunciadas en cuatro incisos, con las aclaraciones que resultan de los dos párrafos acontinuación del inciso d.

B. De la conjunción de ambos datos resulta que la preocupante norma sobre prueba que examinamos,no abarca a la generalidad de los contratos. Quedan excluidos aquellos contratos en los que no hayaobligación de emitir factura "común" o, en que, habiéndola, no reúnan las características de los incisosdel art. 1 de la R.F.C.

3. La prueba admisible

A estar a la letra del texto sub examen "no se admitirán... otras pruebas... que no sean los documentosprevistos en esta ley, salvo fraude".

Por "documentos previstos" no hay que entender únicamente las facturas de crédito. Ya el pluralanuncia una gama más amplia de instrumental invocable.

Sin duda que también entran los excepcionales "documentos equivaletes" del art. 8, inciso b de la ley yart. 14 de la R.F.C. Pero también están previstos en la ley: el remito o "constancia de entrega", el "recibo de factura" y lamisma factura "común" (arts. de la R.F.C: 1, antepenúltimo párrafo; 10, inc. d; 2, antepenúltimo yúltimo párrafos). Pretender circunscribir la instrumental conduciría a resultados disvaliosos, tanto más que la factura decrédito, por un lado, está sujeta a un cúmulo de requisitos formales en ausencia de los cuales producesu inhabilidad "a todos los efectos del régimen previsto en esta ley", y por el otro, se trata de un título cuya emisión puede ser simplemente optativa para "las empresas nocomprendidas en la definición de PyME" que operen con éstas, si así lo decide el Poder Ejecutivo (art.9, inc. c de la ley).

Añádase a ello que lo de "salvo fraude" deja una ventana abierta por la que pueda abrirse paso laprudencia judicial que mal podría admitir el amparo de la mala fe cuando el contrato resultare probadosegún las reglas tradicionales.


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§38. Nulidad y modificación por lesión

I. GeneralidadesEl art. 954 a partir de su segundo párrafo regula el instituto de la lesión, siguiendo una de las vertienteshistóricas.El antecedente inmediato se encuentra en la recomendación ns 14 del Tercer Congreso de DerechoCivil.

1. Antecedentes históricos: la vertiente objetivaSin pretender un exhaustivo estudio de los antecedentes históricos, puede tomarse como punto departida la célebreLey Segunda, Libro IV, Título XLIV, 2, del Código de Diocleciano y Maximiano, que autorizaba elaniquilamiento del contrato de compraventa, cuando no se hubiera pagado ni la mitad del precioverdadero.En dicha ley y en los desenvolvimientos posteriores encuentran su punto de partida todas laslegislaciones que con mayor o menor amplitud regulan la lesión con características objetivas, es decirteniendo en cuenta la desproporción de las prestaciones sin indagar la actitud subjetiva delbeneficiado.

Es contra esa lesión objetiva que apunta la nota puesta por el Codificador cerrando el tít. I de la Secc. IIdel Libro II, generalmente citada como nota al art. 943; en ella pueden verse las razones que tuvo nuestro Codificador para no regular el instituto, rompiendocon la misma tradición española que venía de la ley romana.

2. La vertiente subjetivaLa vertiente subjetiva tiene a su turno el máximo exponente en la legislación alemana, que la introdujocomo forma de reprimir las operaciones usurarias al modificar en 1880 el art. 302 del Código Penal,generalizando luego la fórmula y vertiéndola en el art. 138 del B.G.B. Para esta concepción, la soladesproporción no basta, sino que es necesario que se haya llegado a ella con una actitud delbeneficiado que importe la explotación de la situación del perjudicado.

3. Nuestro DerechoAnte la condena de Vélez a la forma romano objetiva de la lesión, la doctrina y jurisprudencianacionales en los primeros tiempos descuidaron el instituto. Pero la reacción bien pronto se hizo sentir, hasta culminar en la última reforma.

II. Ámbito de aplicaciónLa fórmula de la ley se presenta originariamente amplia, pues menciona genéricamente a "los actosjurídicos".


Pero del último párrafo resulta que debe tratarse de un "convenio", es decir de un acto jurídicobilateral, y como el presupuesto objetivo de la acción reside en una "ventaja patrimonial" lesiva(segundo párrafo) queda claro que sólo están abarcados los actos jurídicos bilaterales patrimoniales, esdecir los contratos, según la interpretación que hemos dado al art. 1137.

1. Los contratos a título gratuitoTodavía, dentro de los contratos, debemos excluir a los a título gratuito. La ley exige un requisitoobjetivo que consiste en la existencia de una ventaja patrimonial "evidentemente desproporcionada", yuna desproporción no puede existir sin dos términos que se comparen. Corrobora esta interpretaciónlo dispuesto por el segundo párrafo que pone en relación "las prestaciones".

A nuestro entender, el instituto no podría funcionar ni siquiera en la donación con cargo (no obstanteser en la medida de los cargos, contrato oneroso), pues el gravado se encuentra protegido por lanorma del art. 1854.No deben en cambio establecerse distinciones genéricas entre contratos unilaterales y bilaterales,conmutativos yaleatorios. Dondequiera pueda darse la situación prevista por el art. 954, funciona el instituto de lalesión.

2. Los contratos aleatoriosEn particular, la regla se aplica a los contratos aleatorios. Conviene precisarlo, porque la posibilidad ha sido negada doctrinariamente, pero puede darse, comoveremos en breve.

III. Requisito objetivo: la desproporciónDebe haber una ventaja patrimonial "evidentemente desproporcionada y sin justificación" que "deberásubsistir en el momento de la demanda".

1. CaracterísticasLa desproporción se determina "calculando los valores al tiempo del acto", es decir comparando lasventajas respectivas, las atribuciones patrimoniales, según una medida común de valor, que consistiráen el dinero. Desde el momento en que las relaciones entre los valores se apartan del equilibrio ideal, cabe hablarde desproporción. Pero para que ella pueda ser valorada como elemento objetivo, requiere doscaracterísticas:

a) Que sea evidente. La ley no establece pautas rígidas, a diferencia de otras legislaciones6 y deja eltema librado a la prudente apreciación judicial. Pero según esta norma elástica, no bastará con cualquier desproporción, sino que será preciso que ellasea "evidente" esto es, indiscutible, manifiesta, inmediatamente apreciable, sin margen alguno deduda.

b) Que sea sin justificación. Se introduce con ello un correctivo al primer carácter, pues lo que pareceevidentemente desproporcionado en los casos normales, puede dejar de serlo en circunstanciasespeciales, y después de un análisis más profundo del acto.


Así, por ejemplo, comparando las prestaciones principales en una compraventa, el precio puedeparecer, por lo bajo, totalmente desproporcionado con el valor de un inmueble, y sin embargo,encontrarse justificado —en el caso— porque el vendedor no responda, en caso de evicción, ni por ladevolución del mismo; en el mismo ejemplo puede encontrarse justificado por la circunstancia de que el comprador hayaasumido la obligación de verificar una prestación a favor de tercero (contrato a favor de tercero), peronaturalmente no estaría justificado si la dirección hacia el tercero interesara al comprador y no alvendedor.

En general, el alea es justificante de las desproporciones, en la medida en que exista ese alea.Si a un inmueble que vale $ 100.000 se lo vende por $ 5.000, hay evidente desproporción. Pero nopuede hablarse de ella, si la suma corresponde a una cuota dentro de una serie de anualidades quesumadas reconstruyen el capital más un razonable interés. Si la operación se hiciera con la cláusula de que el número de cuotas depende de la duración de la vidade una persona, nos enfrentaríamos al esquema del contrato oneroso de renta vitalicia, en el cualpuede ocurrir que de hecho no se reconstruya el capital más un razonable interés, o que a la inversa selo exceda con creces. En principio, el Derecho no tiene por qué ocuparse de ello, pues el alea justifica toda desproporciónsobre viniente, y situándose en el momento del contrato impide hablar de una desproporciónoriginaria. Esto ha hecho que se diga que la lesión no puede funcionar en los contratos aleatorios, y bien mirado,la afirmación puede ser compartida, o contradicha, según lo que se entienda por contrato aleatorio.

En el ejemplo dado del contrato oneroso de renta vitalicia se supone que el importe de la renta ha sidofijado de tal modo que a lo largo de una vida pueda reconstruir el capital, más los intereses, y más unasuma que compense el riesgo de que los cálculos fallen. Pero supóngase que el cálculo ha sido hecho teniendo en cuenta una duración probable de una vidadurante 40 años, y que la persona en cuya cabeza se ha constituido la renta tenga 90 años. ¿Quién no advierte que sin llegar a ser imposible que dicha persona alcance a los 130 años, en elestado actual es tan improbable que equivale a lo imposible? A los 90 años de edad, la fecha en que se producirá la muerte es "incierta", tan incierta como a los 20años, pero en uno y otro caso es "cierto" (en el sentido relativo que lo "imposible" tiene frente alposible avance de la técnica), que se producirá antes de los 130 años. Hay alea hasta cierto límite, justificante de las desproporciones; más allá no hay alea, sino certidumbre,y una desproporción sin justificante alguno. Es en este sentido que puede decirse que el instituto de la lesión encuentra cabida en los contratosaleatorios, y al mismo tiempo contradecirse la afirmación, observándose que él funciona en lo que elacto no tiene realmente de aleatorio.

Lo mismo podría decirse del caso en que alguien vende una cosa con reserva de usufructo, según elvalor probable que pudiera tener el usufructo en razón de la duración de la vida en un cálculo hecho altiempo del contrato. He aquí otro ejemplo: la compra de una "redada" es aleatoria. Supóngase que se ha fijado un precio que es superior al de la suma de todos los peces que puedanentrar en una red. Aquí, quien debe pagar el precio, no tiene posibilidad alguna de ganar, y ladesproporción es evidente, pues no se encuentra justificada por ningún alea.

2. Subsistencia de la desproporciónLa desproporción debe subsistir al tiempo de la demanda.

a) Cuando la desproporción ha desaparecido, la nulidad del acto sería irrazonable, y realmente, eloriginariamente lesionado, al haber dejado de serlo, ya no tiene interés en la nulidad.


Podría serle útil una acción de reajuste, pero la ley se la veda considerando —sin duda— queimplicaría una conducta abusiva del lesionado pretender por un lado la diferencia originaria de laprestación que reclamaría de la contraparte, y por el otro, conservar el aumento de valor obtenidoen el tiempo anterior a la demanda.

b) Cuando la desproporción ha disminuido, pero sigue "evidente", se mantiene la acción de nulidad, yse circunscribe la de reajuste a los límites de la desproporción subsistente.

c) Cuando la desproporción ha aumentado, subsisten naturalmente las acciones de nulidad y la dereajuste, pero esta última sólo podría ser ejercida a título de lesión hasta el monto de ladesproporción originaria, sin perjuicio de que por el excedente, se ejercite la de imprevisión(infra,§39, III, 2).

3. La causa del cambio de valor

En el tema de la subsistencia de la desproporción, se ha planteado un delicado problema que puedeser resumido en la siguiente pregunta: ¿es indiferente la causa por la cual se produce el cambio de valor, ya de una, ya de ambasprestaciones? Conceptuamos que cabe distinguir, excluyendo algunos supuestos. Verdad es que, con ello, el requisitode la subsistencia queda reducido a bien poca cosa, pero esto es un mérito y no un demérito de lainterpretación.El requisito legal debe ser entendido así: sólo interesan los cambios de valores de las prestaciones innatura, conceptualizadas éstas como materialmente inmutadas.

Nos explicamos:

a) Si la cosa recibida por el lesionado ha aumentado de valor por mejoras introducidas por él, o larecibida por el lesionante ha disminuido de valor por incuria de él, ese cambio de valor no se computay la desproporción originaria subsiste.En estos casos, no hay un puro cambio de valor, sino algo más profundo: un cambio operado en lamaterialidad del objeto, al que se le han incorporado o quitado aspectos que determinan su valor.El caso escapa a la regla del cuarto apartado del art. 954, porque éste, al exigir el requisito de lasubsistencia de la desproporción, parte de la base de que la tasación del objeto al tiempo de lademanda debe hacerse conceptuándolo inmutado, es decir, tasando el mismo bien real del pasado.Ello resulta de que la ley menta la desproporción de valores, de lo que deriva que lo que interesa es elcambio en el valor, y no en el objeto, para lo cual hay que traer los objetos del pasado al presente, peroesos mismos objetos, en la materialidad que los define, y no otros, o con otra materialidad.Si un artista compró un bloque de mármol y esculpió una estatua, al tiempo de la demanda tendrá ensus manos un valor mayor, pero el valor total será de la estatua, no del mármol; para determinar, en elsentido del art. 954, si varió o no el valor, habrá que calcular sólo el del mármol al tiempo de lademanda, y no el del mármol que está en la estatua, sino el del bloque originariamente contratado. Si sobre el inmueble adquirido se edificó, lo que hay que tasar al tiempo de la demanda es el inmueble,abstracción hecha del edificio, porque proceder de otro modo no sería tasar el mismo bien originariotraído al presente.


b) Supongamos, en cambio, que el inmueble adquirido permanece como estaba, baldío era y baldíosigue, pero la zona en la que se encuentra ha prosperado, por ejemplo, por realización de una obrapública, con el consiguiente mayor atractivo para la compra e incremento de valor, o supongamos quelos bloques de mármol, por un aumento de la demanda, suben de valor, o supongamos, en fin, quequien adquirió un cuadro de un pintor ignorado, por un precio excesivo, ve incrementado su valor porel prestigio que éste adquiere.

En estos casos el objeto es, en su materialidad, el mismo que en el pasado, pero traído desde el pasadoal presente cambia su valor; aquí cabe decir que la desproporción originaria ya no subsiste y que, incluso, puede haberdesaparecido totalmente.

c) Hay una hipótesis que debe ser manejada con cautela. Ella resulta del fenómeno inflacionario cuando éste se manifiesta.Una prestación in natura que vale $ 1.000 es contratada por $ 10.000 y luego resulta que al tiempo dela demanda, por efectos de la inflación, ya vale $ 10.000.

Si se examina el ejemplo se advierte que, en realidad, la prestación in natura no ha variado de valor,pues partiendo de la base de que todo se explique por la inflación, debe concluirse que lo que hacambiado es, no el valor, sino la medida que se ha utilizado para calcular el valor. Así como no es lomismo medir distancias con millas marítimas que con millas terrestres, tampoco es lo mismo medirlacon moneda fuerte del pasado que con moneda envilecida del presente.

Comprendemos que puede contestarse: en el ejemplo, en el que una de las prestaciones es in natura yla otra en dinero, con probar que la primera no ha cambiado de valor, nada se ha demostrado todavía,ya que basta con que la segunda haya cambiado, para que ya la desproporción desaparezca, porqueuna desproporción es una relación entre dos términos, y para la supresión de la misma basta con elcambio de valor de cualquiera de los dos. De hecho, se ha afirmado que la desproporción puede desaparecer a raíz del fenómeno inflacionario,12 pero la tesis nos parece insatisfactoria y no ajustada a la descripción de nuestro art. 954.

En las prestaciones in natura podemos distinguir entre la materialidad de ellas y su valor, de tal maneraque situando su materialidad primero en el pasado y después en el presente, podamos hablar de unvalor en el pasado y de un valor en el presente, que permita la comparación que impone el art. 954.

Pero en las prestaciones en dinero, atendiendo a lo que es la moneda corriente, no hay materialidadalguna digna de consideración. Nuestro dinero no vale por su materialidad, y no hay materialidad alguna del pasado que pueda sertraída al presente, en el sentido del art. 954. El dinero es puro valor.

Comprendemos que se pueda decir que el dinero tiene su valor nominal, que al medirlo con unamoneda ideal inmutable puede revelar variaciones de valor real en el tiempo, de tal modo que lo quese traiga del pasado al presente para "tasarlo" sea el valor nominal, demostrando que, en el ejemplodado, el dinero ha perdido 9/10 de su valor adquisitivo originario. Pero pensamos que ello iría en contra de la redacción del art. 954, que manda tener en cuenta"valores" de prestaciones (pues se refiere a "desproporción de las prestaciones") y no valores devalores.


En suma, la prestación que conceptúa el art. 954, al tiempo del contrato, no es la prestación en dinerosino la prestación en valor, donde el signo monetario ha sido simplemente indicativo de ese valor, yestamos, por lo tanto, ante las obligaciones de valor que deben recibir el trato propio de ellas.Concluimos: la inflación no impide la subsistencia de la desproporción originaria.

IV. Estados de necesidad, ligereza, inexperienciaCuando existe una desproporción en las prestaciones, alguien resulta beneficiado y otro perjudicado.Para que este último pueda entrar a la categoría de "lesionado", es preciso, por de pronto, que ladesproporción originaria reconozca su causa en la necesidad, ligereza o inexperiencia del perjudicado.

1. Los estados que la ley contemplaSon:

a) Necesidad. Estimamos que existe necesidad tanto cuando la ventaja que se busca a costa de unsacrificio desproporcionado es directamente útil para satisfacer una necesidad, como cuando lo esindirectamente.El Código italiano distingue entre la "necessitá" y el "bisogno", contemplando la primera en el art. 1447que regula la situación de los contratos concluidos en estado de peligro, y el segundo en el art. 1448que norma la lesión. Ello obliga a la doctrina a diferenciar estos conceptos.

De "necessitá" se habla en un sentido muy similar al empleado cuando se examina el estado denecesidad en los actos ilícitos, entendiéndose que un contrato es concluido en tales condiciones,cuando se trata de salvar a una persona de un daño grave, y así se considera tal el celebrado por unprecio inicuo con un cirujano para que opere a quien se encuentra en riesgo de muerte.

De "bisogno" se habla para aludir a otras situaciones en las que queda limitada la facultad de elección,y en las que no se trata de salvar, directamente con la prestación, de un daño personal.

La diferenciación entre "necessitá" y "bisogno" no parece difícil cuando el daño de que se trate seapatrimonial, pero el problema se agudiza cuando se está ante un daño personal. La distinción parece que puede establecerse según que la satisfacción que deba obtenerse con laprestación sea directa o indirecta. Así, si Ticio encontrándose en peligro de muerte necesita los auxilios de un cirujano y lo obtiene por unprecio exorbitante, hay "necessitá" que será satisfecha directamente con la prestación; si en el mismo caso consigue un cirujano con quien concreta un precio razonable, pero para obtener eldinero precisa vender un objeto a un tercero, a un precio ridículo, habría "bisogno" ya que con laprestación no se obtendría la directa satisfacción perseguida.En la redacción de nuestro artículo, nos parece que no cabe hacer distingos. Toda clase de necesidad,sea relativa a la persona física o moral, o al patrimonio, sea necesidad de bienes, de servicios o dedinero, queda involucrada, y sea que la prestación a obtenerse la satisfaga directa o indirectamente.

La ley no ha definido la necesidad, y la determinación de su existencia quedará librada a la apreciaciónjudicial.

Una pauta (dándole la conveniente amplitud para abarcar en primer lugar lo necesario a la persona)puede encontrarse, a nuestro entender, en el art. 591, vinculándolo al concepto de "indispensable"


para mantener un bien de la vida, y como encerrado en una esfera más circunscripta que lo de lomeramente útil.

La necesidad será tal, independientemente de las razones que hayan conducido a ella, y por endeaunque no se den las circunstancias a que alude el art. 2227, y aunque ella provenga de culpa dellesionado.

b) Ligereza. El "necesitado" advierte la desproporción del sacrificio que asume, pero obra impelido por lanecesidad. En la ligereza, en cambio, no se advierte esa desproporción por falta de un adecuado examen, debido ala irreflexión con que se obra. Desde luego que pueden concurrir ambos estados, y carecería de interés examinar si el uno absorbe alotro, ya que con cualquiera de los dos basta para que funcione el instituto.

Pero pueden presentarse en estado puro, y entonces resulta útil la distinción conceptual, ya que laligereza puede darse sin que haya ningún estado de necesidad.La doctrina nacional mayoritaria señala el peligro de que una mala interpretación del art. 954conduzca, so color de haber existido "ligereza" a salvar a alguien de su conducta imprudente, o de suserrores inexcusables.

Para eludir el peligro, suelen invocarse antecedentes extranjeros y se llega a la conclusión de que por"ligereza" debe entenderse una situación patológica de debilidad mental, una deficiencia psíquica, unestado de inferioridad mental, un quid que se impone al lesionado y del que éste no puede escapar yque concluye conectándose con los supuestos del art. 152 bis.

El esfuerzo es generoso y tiene el acierto de caracterizar a la ligereza como un quid al que el lesionadono puede escapar. Pero, por lo menos en la formulación que parece mayoritaria, tiene el inconveniente de limitarexcesivamente el concepto, dejando fuera de él a supuestos que no tienen nada de patológicos y quetocan a la entraña moral, como el derivado de la confianza existente entre las partes, o el de lasrelaciones de tipo reverencial.

Nos parece que para evitar el peligro de una excesiva latitud, en lugar de acudir a dudososantecedentes extranjeros, basta con tomar el concepto de "ligereza" tal como resulta del contexto enel que se encuentra, como uno de los tres estados mentados por la ley.Entre los tres estados hay un lazo común, pues los tres tienen este rasgo común: son susceptibles deser explotados.Es el verbo empleado en el art. 954 el decisivo, pues sólo se explotan estados de los cuales ellesionante toma posesión, instrumentándolos para sus fines, convirtiéndolos en armas de ataque y, porlo tanto, estados a los que la otra parte, razonablemente debe sucumbir, porque razonablemente nopuede escapar a ellos.

Si bastara con el "aprovechar" podría colarse, a través del art. 954, la protección a cualquier conductaimprudente, pero el verbo que el texto emplea es "explotar".

c) Inexperiencia. Este concepto a su turno, es independiente de los anteriores. D. Privado 3 – resumen m. 1 y 2 - López de Zavalia - 72

Es el contrario de experiencia y denota la ausencia de los conocimientos que da la vida, y en particular,la de los negocios. Supone, en su estado puro, que alguien, sin estar impelido por la necesidad, y actuando con todareflexión, no advierta la desproporción por carecer de los conocimientos generales adecuados.

2. Intensidad de los estadosA diferencia de otras legislaciones, nuestro Código no exige un grado máximo de intensidad en estosestados. No es preciso que la necesidad sea "extrema", o la inexperiencia"notoria".21 Ello da una granelasticidad a la norma.

V. Actitud del beneficiadoNo basta una evidente desproporción, y un estado de necesidad, ligereza o inexperiencia en elperjudicado, para configurar la lesión. Es preciso que el beneficiado haya obrado "explotando" esosestados.

1. Necesidad del requisito subjetivoLa exigencia de este particular requisito subjetivo, circunscribe lo que de otro modo constituiría unilimitado campo de acción del art. 954.Realmente, si sólo se exigiera que el perjudicado hubiera obrado llevado por su necesidad, ligereza oinexperiencia, los casos de "evidente" desproporción, que no fueran de lesión, serían muy reducidos,pues habría que suponer alguien que no estuviera "necesitado" y que obrando con plena reflexión yconocimiento de causa, aceptara una prestación "evidentemente" desproporcionada.

2. Conocimiento por el explotadorPara que haya "explotación" es preciso, en primer lugar, que exista conocimiento de estos estados22por parte del explotador, es decir, que ellos se revelen al exterior. No bastará que el lesionado pruebe que dichos estados existían, sino que será necesario que acrediteque el lesionante los conocía, de modo de poder tomar posesión psicológica de ellos para explotarlos.

3. Explotación y aprovechamiento"Explotar" es un enérgico verbo que implica mucho más que conocer, y que en el lenguaje de nuestropueblo denota incluso algo más intenso que "aprovechar". El que explota, instrumenta para sus fines, la necesidad, la ligereza, la inexperiencia de la otra parte,obrando de un modo distinto al que hubiera seguido de no existir esos extremos. La configuración de una conducta como "explotación" lleva ínsita una dura nota de reprobación moral.

Pensamos que en la adquisición de objetos que se ofrecen al público {invitatio ad offerendum), no cabehablar de explotación, aun cuando quien de hecho verifique la compra tenga conocimiento, v.g., delestado de necesidad del vendedor, en tanto él nada haga para determinar el contenido del contrato.


El público no "explota" en el sentido del art. 954, y en consecuencia mal puede hacerlo uno de entre elpúblico, en cuanto en la contratación mantenga esta actitud indiferenciada; como no explota el que adquiere en un remate público sin base, pues con su postura está ayudando aevitar la explotación.

4. La carga de la pruebaLas reglas generales sobre la prueba indican que la carga de ella pesa sobre quien acciona. La de la desproporción no ofrecerá grandes dificultades, puesto que por hipótesis debe ser "evidente",pero otra cosa acontece con la de la explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia que requiere,por un lado, la prueba de los estados mismos explotados, y por el otro la de la explotación que suponeel conocimiento de esos estados y su instrumentación. Podrá acudirse a una serie de presunciones, pero éstas deberán partir de hechos distintos a ladesproporción misma.

La ley facilita esa prueba, estableciendo una presunción; iuris tantum de que "existe tal explotación encaso de notable desproporción de las prestaciones". Se presume que ha existido la "explotación", es decir la instrumentación de los estados de necesidad,ligereza, inexperiencia, y no un mero "aprovechamiento" y va de suyo que se presume también elantecedente necesario del conocimiento de dichos estados, sin lo cual mal podría haber explotación.Pero, ¿se presumen los estados mismos?

¿O es eso algo que todavía debe probar el accionante? Adviértase que el beneficiado pudo haberobrado creyendo estar explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia, y de hecho éstas no haberexistido.

Pensamos que la fórmula de la ley conduce a que la existencia misma de los estados sea presumida,pues no habla de "la" explotación, sino de "tal" explotación, en la forma que es descripta en el segundopárrafo del art. 954 que abarca en una sola frase ("explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia dela otra") tanto la actitud subjetiva del beneficiado,como la posición del perjudicado. Cuando entra a funcionar la presunción iuris tantum, es al demandado al que le corresponde producirla prueba en contrario, ya de la ausencia de los estados de necesidad, ligereza o inexperiencia, ya de laignorancia que él pudiera tener a su respecto, ya de la inexistencia de una conducta deinstrumentación de esos estados para obtener el lucro indebido. La ley no ha definido lo que debe entenderse por "notable", como no lo ha hecho con el concepto de"evidente", quedando la determinación de ambos librada al prudente arbitrio judicial."Notable" indica una desproporción más profunda que "evidente". Es evidente la desproporción indudable, indiscutible, que excede todo margen de tolerancia en la vidade relación respecto a lo que sería justo equilibrio. Es notable la que excede de tal modo ese margen, que el espíritu menos suspicaz se inclina a pensarque ha habido una explotación.

VI. Las acciones por lesiónSegún el último párrafo del art. 954:


"El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero laprimera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por eldemandado al contestar la demanda".

1. Sujetos activos y prescripciónSolamente pueden accionar "el lesionado o sus herederos". Queda excluida, por lo tanto, la posibilidad de un ejercicio subrogatorio ex art. 1196, lo que parecealtamente razonable para evitar una excesiva intromisión de terceros. La acción prescribe "a los cinco años de otorgado el acto".Los términos empleados por la ley no dejan lugar a dudas de que se t r a t a de un plazo de prescripcióny no de caducidad.El precepto relativo a la legitimación activa, y el concerniente a la prescripción, se encuentrancontenidos en el párrafo tercero del art. 954, que emplea el vocablo "acción" en singular. Pero dado el contexto, no cabe duda que la norma se aplica tanto a la acción de nulidad como a la dereajuste.

2. La nulidad

La acción de nulidad25 que se acuerda al lesionado tiende a la aniquilación total del acto, y se rige porlas reglas generales sobre las nulidades:

a) Se trata de una nulidad relativa. A ello conduce no solo su vinculación metodológica con los supuestos del primer párrafo del art. 954,sino, y en particular, la circunstancia de que sea prescriptible la acción otorgada.De allí que sea susceptible de confirmación.

b) Los efectos respecto de terceros se rigen por la regla del art. 1051.

3. La modificaciónLa acción de modificación tiende a obtener "un reajuste equitativo del convenio".

La redacción sugiere que no se trata de suprimir la "evidente" desproporción, dejando sin embargo elmargen de desproporción que no sobrepase ese límite, ni tampoco de restablecer un exacto equilibrio,sino de dejar una amplitud al juez para que prudentemente señale la entidad.

Así, si suponemos que el exacto equilibrio se daría en la suma de $ 1.000, y la "evidente"desproporción comenzara en $ 1.400, habiéndose contratado por $ 1.800, el juez no estaría obligado nia detenerse en $ 1.399, ni a llegar hasta $ 1.000, y podría prudentemente fijar entre ambos extremosel importe que, según las circunstancias, considerara equitativo.


4. El ofrecimiento de reajusteEl demandado puede impedir la nulidad, ofreciendo el reajuste al contestar la demanda.Pero no podría, frente a la acción de reajuste, pretender la nulidad. Así, por ejemplo, si hizo un mutuo usurario por diez años, no podría frente a la acción de reajuste delos intereses pretender la nulidad con las consiguientes restituciones.

Y se comprende, porque de otro modo la protección por lesión sería un arma de doble filo para ellesionado, quien podría seguir siendo "explotado" en el juicio.

Reflexionando sobre el tema, es que advertimos la necesidad de insistir sobre que debe haber unaverdadera "explotación" para que nazcan las acciones de lesión, pues de otro modo el supuestoexplotado podría transformarse en explotante.

He aquí que Cayo, en urgente necesidad de dinero, e imposibilitado de conseguirlo recurre a Ticio;Ticio le responde que el dinero de que dispone lo tiene destinado a un determinado fin; Cayo lo convence, demostrando que eso podrá ser cubierto con el monto excepcionalmente alto de losintereses que le ofrece.

¿Quién explota a quién, si luego los intereses se reajustan? Se dirá que Ticio puede conseguir prestado en otro lado... ¡También Cayo, si se anulara!

La respuesta genus aut quantitam nunquam perit, si vale para Ticio, debe valer también para Cayo. Buena la máxima en teoría, sabemos que en la práctica el dinero "perece" para ciertas personas, quedifícilmente consiguen crédito.

Nunca será bastante el insistir a los jueces sobre la prudencia con que deberán manejar términos talescomo "explotación" y "justificación" contenidos en el segundo párrafo del art. 954.

VII. Usura penalEl art. 175 bis del Código Penal, incriminando el delito de usura, dispone:"El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar oprometer, en cualquier forma, para sí o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentementedesproporcionadas con su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo, seráreprimido con prisión de uno a tres años y con multa de tres mil a treinta mil pesos."La misma pena será aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un créditousurario. "La pena de prisión será de tres a seis años, y la multa de quince mil a ciento cincuenta mil pesos, si elautor fuera prestamista o comisionista usurario profesional o habitual."

1. El problema


A primera vista se advierten las similitudes entre la descripción hecha en la primera parte del art. 175bis penal, y la proporcionada por el segundo apartado del art. 954 civil. Ahora bien: ¿son iguales las conductas previstas por la ley penal y la civil?Entran en pugna la tesis monista y la dualista, y el decidirse por una u otra tiene indudable interésconcreto.28 Nosotrosnos pronunciamos por la tesis dualista.

2. Usura penal y lesión civilComencemos por señalar las similitudes entre las descripciones civil y penal:

a) En ambos casos debe darse el requisito objetivo de la desproporción, con carácter de evidente.b) En ambos, igualmente, debe existir uno de estos tres estados: necesidad, ligereza o inexperiencia.c) Y en ambos debe haber una actitud subjetiva del beneficiado.

Sobre este último aspecto pareciera sin embargo que existe una diferencia, pues mientras la ley civilutiliza el gerundio "explotando", la ley penal acude al "aprovechando". Y después de lo que hemosdicho sobre la diferencia entre el "aprovechar" y el "explotar" (supra, aquí, V, 3) se advierte que, deexistir tal diferencia entre la ley civil y la penal, el punto sería de un álgido interés, pues resultaría queactos que no son reprochables ante la descripción del Código Civil (el mero "aprovechar"), lo seríanante la ley penal.

Pero en realidad la diferencia es solo aparente: de léxico y no de concepto. Pues, bien leído en elcontexto, el "aprovechando" de la ley penal, es un "explotando".

En efecto: la fórmula civil es "explotando... obtuviere",en tanto que la penal no es "aprovechando... obtuviere" (pues de ser así la diferencia sería indudable)sino "aprovechando... le hiciere daro prometer", donde el elemento activo, instrumentante, de la necesidad, ligereza o inexperiencia, para provocar elperjuicio, aparece en la energía de la expresión "le hiciere dar o prometer".

3. La tesis monista y la dualistaEntremos ahora a examinar cuáles son los contratos que pueden ser "lesivos" civilmente hablando, y"usurarios" desde el punto de vista penal. Y veamos por lo tanto también, quién puede ser "lesionante"y quién "usurero", o si se quiere, "autor de usura".

¿Lesión y usura son términos equivalentes (en punto a conductas), o lesión es un género que abarca,como una de sus especies, a la usura? Despejemos los fantasmas verbales. Las palabras sólo son ruidos, y lesión y usura serán o no términos equivalentes, según las definicionesque dé el legislador.

Lo que interesa no son las palabras (sujetas a la historicidad y con una variada significación en eltiempo) sino los fenómenos descriptos.

Ahora bien: D. Privado 3 – resumen m. 1 y 2 - López de Zavalia - 77

a) La tesis monista llega a la equivalencia de los términos, y de allí estas dos consecuencias: 1. Así como cualquier contrato oneroso es susceptible de lesión (supra, aquí, II), así también

cualquier contrato oneroso es susceptible de usura penal, la que puede presentarse en unpréstamo, una compraventa, una locación, etc.;

2. Así como en materia de lesión civil "lesionante" puede serlo cualquiera de las partes, asítambién "autor de usura" puede serlo cualquiera de los contratantes, y por lo tanto también elque toma prestado dinero a interés bajo, o el que compra a precio bajo.La tesis monista llega a tales consecuencias por la vía de establecer que la ley penal incriminatanto lo que suele denominarse usura "crediticia", como lo que se conoce como usura "real",cubriendo entre ambas todo el sector de la lesión civil.

b) La tesis dualista sostiene, en cambio, que entre las significaciones legales de "lesión" y de "usura"hay una relación de género a especie, de tal manera que sólo ciertos actos "lesivos" pueden sersimultáneamente "usurarios", y de allí estas dos consecuencias diametralmente opuestas:

1) Mientras que de "lesión" civil puede hablarse en cualquier contrato oneroso, de "usura" penalsólo cabe inquirir en algunos contratos onerosos, circunscribiendo la esfera de estos últimos almutuo oneroso y a los negocios que cumplen análoga función económica;

2) Mientras que "lesionante" civil puede serlo cualquiera de los contratantes, "autor de usura"penal sólo puede serlo el contratante que presta (así: el mutuante, no el mutuario).

4. Nuestra opiniónNosotros nos pronunciamos por la tesis dualista:A. Por de pronto, los argumentos que se suelen esgrimir a favor de la tesis monista, no nos parecendecisivos:

a) Se recuerda que nuestro texto penal reconoce como antecedente el art. 233 del Proyecto Soler, elque, según la nota puesta al pie del mismo, abarcaba tanto a la usura crediticia como a la usura real,dando en consecuencia un concepto amplísimo de la usura que abarcaba todo acto "lesivo".

Pero las leyes se emancipan de sus autores concretos, y la letra se rebela contra el pensamiento de suredactor. Si las notas del Código Civil no son ley, menos ha de serlo la nota de un proyecto que sirvió deantecedente a la ley.Y si todavía queremos rendir un tributo a los antecedentes, ¿por qué detenernos en el Proyecto Soler, yno aproximarnos más en el tiempo? Desde que así lo hagamos, encontraremos el informe de la Comisión que examinó el Proyecto, la queentendió que la usura se daba en el préstamo.

b) Se afirma que los términos del art. 175 bis penal son amplios, ya que aluden al dar o prometer "encualquier forma",y por lo tanto, en la "forma" de mutuo oneroso, como en la "forma" de cualquier otrocontrato (compraventa, locación, etcétera.).

Entendámonos: que los términos sean en esa parte amplios, no significa que luego no puedan quedarcircunscriptos por otras palabras empleadas en la ley, que luego examinaremos; por otra parte, unaamplitud puede ser mayor o menor, sin que el elegir esta última implique renunciar a la noción nidesobedecer las palabras de la ley.


Para nosotros, la expresión "en cualquier forma" recibe suficiente significación como aludiendo a lasclásicas formas nominadas e innominadas de la usura crediticia, a las formas ostensibles y encubiertas,y por qué no decirlo, también a la "forma" del mutuo oneroso, y a la "forma" de otros contratos quesirven para cumplir la misma función económica del mutuo oneroso. Allí esta el quid de la cuestión: distinguir dentro de la enorme masa contractual aquellas operacionesque, o son mutuo oneroso, o cumplen su función económica, separándolas de las demás.

c) No se nos oculta que la tesis monista puede pretender invocar a su favor otra expresión contenidaen el art. 175 bis, donde se habla de "intereses u otras ventajas pecuniarias", vertiendo, por ejemplo, elsiguiente argumento: si la ley sólo hubiera incriminado el mutuo oneroso y, ubicada en ese contrato,sólo hubiera reprochado la conducta del mutuante y no la del mutuario, le hubiera bastado con hablarde "intereses", sin emplear la expresión "otras ventajas pecuniarias", las que indudablemente debenconsistir en algo distinto de los intereses; las dos expresiones unidas ("en cualquier forma", "interesesu otras ventajas pecuniarias"), sólo pueden conducir a la consecuencia de que usura puede darse encualquier contrato (ya usura "crediticia", ya usura "real") y que autor de la usura puede serlo cualquierade ambas partes.

Pero bien mirado, el argumento se vuelve en parte en contra de la tesis monista, y lo que pudieraquedar de él no es decisivo.

En parte se vuelve en contra, porque aquí encontramos una neta diferencia entre la expresión civil y lapenal. La ley civil (art. 954) habla de una ventaja "patrimonial", en tanto que la ley penal subexamen se refierea otras ventajas "pecuniarias".

Patrimonial y pecuniaria no es lo mismo. Hay ventajas patrimoniales que no son "pecuniarias" (aunquedeban ser susceptibles de apreciación pecuniaria, que es una cosa distinta). En recta literalidad, en una operación de permuta, en que no haya dinero de por medio, que se limite atender al cambio de una cosa por otra cosa, no se da la hipótesis de intereses ni de ventajaspecuniarias, y por lo tanto la misma no puede entrar en la letra del texto penal. Pero en la letra civil (que habla de ventaja "patrimonial") sí podría entrar, y el negocio ser civilmentelesivo...

Y en lo que pudiera quedar del argumento a favor de la tesis monista (circunscripta ya a los contratosque presentaran el fenómeno de intereses u otras ventajas pecuniarias), no es decisivo. No lo es,porque por un lado deben tenerse en cuenta otras palabras de la ley (según más adelanteseñalaremos), y por el otro, porque la expresión subexamen ("intereses u otras ventajas pecuniarias")no es incompatible con nuestra tesis, a cuyo tenor la ley penal sólo incrimina el mutuo oneroso yoperaciones que cumplen igual función económica.

Para ello baste con recordar que el vocablo "intereses" tiene un cierto tecnicismo jurídico, que noabarca todas las formas de retribución que puede recibir el prestamista.

B. En cambio, nos parecen decisivos los argumentos esgrimibles a favor de la tesis dualista.

a) El art. 175 bis en su tercer apartado, agrava la sanción cuando "el autor fuere prestamista ocomisionista usurarioprofesional o habitual".


Obsérvese que el que da en mutuo habitualmente a interés excesivo, entra en la categoría deprestamista habitual, pero por más que se hagan esfuerzos verbales, nunca podrá decirse que el quehabitualmente vende al contado a precios excesivos sea un "prestamista o comisionista usurarioprofesional o habitual". Hay razones para pensar que si la profesionalidad o habitualidad sólo son computadas comoagravantes en ciertas operaciones, es porque sólo esas operaciones son delictivas cuando se concluyenaisladamente.

Pues, razonando per absurdum, si tanto pudiera haber usura en el préstamo con explotación, como enla venta al contado con explotación, se llegaría a esta curiosa consecuencia: que no faltarían casos enlos que el prestamista habitual sería t r a t a d o más dulcemente que el vendedor (explotante)habitual. En efecto, el prestamista habitual tendría como máximo 6 años de prisión y $ 150.000 demulta (monto según ley 24.286), cualquiera que fuere el número de préstamos que hubiere efectuado(pues al haber sido tomada en cuenta la pluralidad para atribuirle el carácter de "habitual", no podríaaplicársele la agravación para cada acto aislado), en tanto que el vendedor (explotante) habitual, al noestar su situación prevista por el tercer apartado del art. 175 bis penal, caería ante la reiteración (cuyaexistencia sería necesaria para poder decir que es habitual) en el mecanismo del art. 55 Cód. Penal, loque podría costarle 25 años de prisión y una multa sin otro límite que el de la acumulación.

b) El tercer apartado del que estamos hablando, no sólo es esgrimible para demostrar que la ley penalsólo incrimina el préstamo (mutuo oneroso y operaciones con función análoga),sino también paraponer de relieve que en el préstamo mismo, autor sólo puede serlo el que presta, y no el que tomaprestado.

Y pues el tercer apartado subexamen sólo contempla el caso del prestamista o comisionista habitual,por análogas razones a las dadas sub a deberemos concluir que el acto aislado de tomar prestadonunca puede implicar una usura penal.

c) Partiendo de la base de que las leyes son sabias, nos parece que la tesis monista presentainconvenientes dignos de ponerse de manifiesto, al desalentar la composición civil de una masa deoperaciones. Por un lado, antes de que el demandado se allane al reajuste, o lo ofrezca (art. 954, quinto apartado),deberá pensarlo dos veces, no sea que se vea en ello el reconocimiento del delito de usura; por el otro, el juez, antes de condenar por lesión civil, deberá pensar otras tantas veces, porque siadvierte la existencia de lesión civil,y cree en la tesis monista, deberá pasar los antecedentes a lajusticia en lo penal.

Se dirá que los mismos inconvenientes se presentan dentro de la tesis dualista, para el sector decontratos que involucran un préstamo. Pero en seguida se advierte que el problema se presenta conotros matices. Por un lado, queda circunscripto a un terreno más reducido (sólo a las operaciones de préstamo), y porel otro, aun dentro de él, al examen de la conducta de una sola de las partes (la de quien presta, no lade quien toma prestado). A lo que se agrega que mientras en materia de operaciones de préstamo es posible, en unadeterminada coyuntura económica, establecer con criterio general (siquiera sea aproximativo) lo que


es, v.g., un interés excesivo, en materia de otras operaciones ya no parece tan simple adoptar uncriterio similar.

5. Los negocios abarcadosFijada nuestra posición "dualista", nos queda por señalar cuáles serán los negocios abarcados por la leypenal.La respuesta ya ha quedado anticipada: los de préstamo oneroso, abarcando en el concepto no sólo almutuo oneroso, sino también a cualquier otro contrato que involucre la misma operación económica,por implicar la concesión en goce de un capital representado por dinero o cosas mencionadas comoinciertas, teniendo derecho el concedente a recuperarel capital con intereses.705

707§39. La excesiva onerosidad sobreviniente

I. GeneralidadesEl art. 1198 del Cód. Civil, a partir de su segundo párrafo, resuelve un problema de la vida que desdemuy antigua data preocupa a los juristas, y al que se ha intentado dar solución a través de diversasteorías. Las doctrinas que se han elaborado en el curso de los siglos, y en diversos países, presentan diferenciasa menudo notables, tanto en su fundamentación, como en las áreas que cubren, y en lasconsecuencias a que llegan, lo que explica la dificultad de tratarlas bajo un denominador común,vinculándolas a una filiación histórica única. Se habla así de la excesiva onerosidad sobreviniente, de la imprevisión, de la cláusula rebus sicstantibus, de la alteración de la base del negocio, de la frustración, del riesgo imprevisible, etc., y sedan ejemplos de jurisprudencia basados en las reglas imperantes en un país, no siempre fácilmentetrasladables a los de otro, o que por lo menos en los de otro hubieran sido resueltos en base aprincipios distintos y con consecuencias también total o parcialmente diferentes.

1. AntecedentesEs fácil trazar la historia inmediata de nuestra disposición, pues ella encuentra su fuente en larecomendación N2 15 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, la cual a su turno se encuentraliteral y espiritualmente inspirada por el art. 1467 del Código italiano de 1942. Pero cuando se quiere retroceder más, comienzan las dificultades, porque las opiniones se acumularony entrecruzaron en el curso de los siglos, acudiéndose a institutos distintos para solucionar casos más omenos similares a los involucrados por nuestro texto, pero abarcando también otros que noencuentran cabida en él. Prescindamos de esa historia remota, dejándola para los tratados y monografías especiales sobre lamateria.

2. El problemaEl problema que a nosotros interesa, el abarcado por el art. 1198, es el siguiente: en el momento decontratar, el negocio tiene un cierto grado de onerosidad, y luego, por acontecimientos extraordinariose imprevisibles se vuelve excesivamente oneroso. ¿Hay algún remedio que tutele al perjudicado?Antes de la reforma, conceptuábamos que en el sistema del Código Civil no existía remedio alguno, yque el contrato, en su formulación originaria, debía ser cumplido.


Después de la reforma, podrá o no estarse de acuerdo con ella, pero es indudable que el remedioexiste, y se vuelve necesario determinar el fundamento de la disposición legal.Tal tarea debe llenarse atendiendo a la fórmula de la ley, y al conjunto total de nuestro Derecho.

II. Contratos a los que se aplicaSegún la letra de la ley, el instituto funciona en "los contratos bilaterales conmutativos y en losunilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada". Luego se hace una salvedad para los contratos aleatorios.

1. El texto legalComencemos por simplificar y aclarar el texto. Hay una evidente sobreabundancia de palabras; variaspudieron ser suprimidas con ventaja para la elegancia del texto. Sin embargo, veremos que quizás se trate de una culpa feliz, porque al haberse preocupado ellegislador de dar con tanta sobreabundancia los caracteres de los contratos, hay razón suficiente paraconcluir que ha querido circunscribir el instituto a ciertas situaciones, por lo que deben ser rechazadasaquellas interpretaciones que tienden a darle un mayor alcance:

a) Hemos señalado (supra, §15, IV), que la división de los contratos en conmutativos y aleatorios es unasubclasificación de los contratos onerosos. A un contrato gratuito no cabe calificarlo de "conmutativo". De allí que en la expresión "unilaterales onerosos y conmutativos", el segundo carácter esté de más.Hubiera bastado con decir "unilaterales conmutativos".

b) Suprimido el vocablo "onerosos", la redacción de la ley quedaría en los siguientes términos: "En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales conmutativos".En seguida se advierte que carece de sentido hablar primero de los bilaterales conmutativos para luegoenunciar los unilaterales conmutativos, a menos que se sugiera que existen conmutativos que no son nibilaterales ni unilaterales. Pero hemos señalado que no hay un tercer término entre lo unilateral y lo bilateral {supra, §5, II, 3).Bastaría por lo tanto con decir que el instituto funciona en los contratos conmutativos, reserva hechade lo que luego se dirá sobre los contratos aleatorios.

c) No todos los contratos conmutativos se encuentran abarcados por la disposición legal. Según elvocabulario del art. 1198, es preciso que sean de ejecución diferida o continuada. Sobre esto, trataremos en breve.

d) En cuanto a los contratos aleatorios, la ley les aplica el mismo principio que a los conmutativos"cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato". Más adelante veremos cuáles son las razones que justifican esa redacción.


2. Contratos de ejecución diferida y de duraciónDebe tratarse de un contrato de "ejecución diferida o continuada". Interpretando el sentido de la ley, y con arreglo a la terminología que oportunamente propusiéramos{supra, §5, VIII), nosotros diremos que el contrato debe ser "de ejecución diferida, o de duración". Naturalmente, con mayor razón funciona el instituto si el contrato es al mismo tiempo de ejecucióndiferida y de duración:

a) En un aspecto, los términos de la ley son amplios, y zanjan una vieja disputa.Cierta doctrina sostuvo que había que distinguir entre los contratos de ejecución diferida y los deduración, pues sólo en los segundos tenía su razón de ser el instituto.Se entendió que los contratos de duración tenían una particular estructura, pues'el consentimiento serenovaba sucesivamente, de tal modo que en realidad se descomponían en una serie de contratos,tantos como las prestaciones previstas en el tiempo. De allí que se pensara que, en los contratos de duración, la renovación del consentimiento seencontraba supeditada a la subsistencia de la relación de onerosidad de las prestaciones que sehubiera tenido en cuenta al prestarse por primera vez el acuerdo. En cambio, ese argumento, válido para los contratos de duración, dejaba de serlo para los de ejecuciónúnica, donde por diferida que estuviera la misma, siempre habría un único consentimiento.

Pero como con razón se ha señalado, todo el argumento partía de una errónea concepción de loscontratos de duración.No es verdad que en ellos el consentimiento se renueve, sino que es único, originario y dominante detodas las prestaciones. Si se sostuviera lo contrario, habría que concluir que sería preciso que se dieran tanto la capacidadcomo la subsistencia de la voluntad en cada renovación.Bajo este aspecto no se distinguen por lo tanto los contratos de ejecución diferida de los de duración.En ninguno de ellos hay renovación del consentimiento. Si el instituto que examinamos se explicara por tal renovación, habría en realidad que concluir que nofunciona nunca.

b) Bajo otro punto de vista, en cambio, la fraseología de la ley es aparentemente circunscripta.Al hablar de los contratos de duración, los hemos subclasificado en de duración continuada, periódica yescalonada (supra, §5, VIII, 2, b).

Entre los contratos de ejecución continuada por un lado, y los de ejecución periódica y escalonada porel otro, media un abismo conceptual, precisamente porque en estos últimos la ejecución es"discontinua".

Parece razonable suponer que con la palabra "continuada" se ha querido hacer referencia a todos loscontratos de duración, en las tres subespecies citadas. Carecería de sentido que la ley contemplara los contratos de ejecución instantánea, con tal que fueradiferida, y excluyera los de ejecución periódica o escalonada a ejecutarse inmediatamente, pues auncuando en tal caso el comienzo de la ejecución no sea diferido, es necesariamente diferido parte de sucumplimiento. No cabría aducir que, aunque irrazonable, la limitación está en la ley, pues la ley no ha definido elsentido de la palabra "continuada", y constituiría un mal método el comenzar por definir


doctrinalmente los alcances del uso de una palabra, para luego adscribírselos a la ley y concluircriticándola por haber empleado ésa y no otra. En última instancia, la ejecución tanto periódica como escalonada es ejecución de un vínculo quecontinúa proyectándose en el tiempo.Por ello concluimos en que la fraseología de la ley es sólo aparentemente circunscripta. Realmente, conlo de contratos "de ejecución continuada" se ha querido hacer referencia a todos los contratos deduración.

c) Pero aclarado que la ley abarca a todos los contratos de ejecución diferida, y a todos los de duración,corresponde examinar un grave problema que atañe al concepto mismo de éstos. Unos y otros tienen de común el que en ellos se inserta el factor tiempo. Pero según cierta doctrina6no basta con que se presente el factor tiempo, sino que es preciso:

a') Primero, para hablar de un contrato de ejecución diferida, que el tiempo haya sido querido, y nosimplemente sufrido por las partes. Así, el tiempo es querido cuando las partes postergan, voluntariamente, la ejecución, introduciendo unplazo; en cambio, es sufrido cuando la ejecución prevista como inmediata es demorada en razón delcaso fortuito.En sus líneas generales, compartimos la afirmación. Nos inclinamos a ella, no en homenaje al sentidotécnico que hemos dado a la voz "diferida" (supra, §5, VIII), puesto que ya nos hemos apartado del dela voz "continuada", sino por que de otro modo el instituto cobraría proporciones desmesuradas,dejando sin valor alguno una redacción de la ley que ha querido circunscribir su esfera de acción.

En efecto, ¿qué argumento daríamos para pretender que el instituto se aplica tanto cuando el diferir hasido obra de las partes, como cuando ha sido provocado por caso fortuito?Podría pretenderse que la razón es la misma, pues durante el tiempo del aplazamiento ha aparecido laexcesiva onerosidad.

Así, Cayo que debía entregar un automóvil al año de celebrarse el contrato, puede invocar la excesivaonerosidad sobreviniente (diferir querido); ¿por qué no ha de poderla invocar Ticio que debía entregar el automóvil inmediatamente, pero que dehecho se vio impedido por caso fortuito durante un año?

Es evidente que desde la conclusión del contrato, hasta la ejecución, transcurre fatalmente un lapso,que por brevísimo y despreciable que sea, existe en los contratos de ejecución inmediata, y lo estambién que durante ese lapso, puede, como un rayo, intercalarse el caso fortuito.

Pero si puede acaecer un casus de retardo, no es difícil tampoco imaginarse que en ese brevísimo lapso(que no convierte a un contrato en de ejecución diferida) puede también producirse un caso deexcesiva onerosidad. ¿Y qué diferencia habría en que la excesiva onerosidad se produzcainmediatamente?

Si el argumento para conceptuar como de ejecución diferida aquellos supuestos en que el diferirse dela ejecución es obra del caso fortuito reside en que también en esa hipótesis puede darse una excesivaonerosidad, entonces corresponde decidir que siempre que sea posible la excesiva onerosidad nosencontraremos ante un contrato de ejecución diferida. Pero como teóricamente una excesiva onerosidad es posible, según hemos visto, también en loscontratos de ejecución inmediata ello conduciría a afirmar que en todos los contratos la ejecución esdiferida, y que sólo quedarían exceptuados aquellos en que las prestaciones fueran totalmentecontextúales con el acto (contratos concluidos por ambas partes manualmente).


Se advierte que con una tal interpretación carecería totalmente de sentido tanta fatiga de la ley enenumerar los contratos en los que el instituto procede. Si la respuesta debiera ser "se aplica siempre que de hecho sea posible una excesiva onerosidad",resulta ya totalmente superflua una enumeración de las características que deben revestir loscontratos.

Si nosotros hemos dado a la palabra "continuada" empleada por la ley, una acepción amplia, y hemosentendido que abarca todos los casos de duración, ello ha sido sin renunciar a la idea de un tiempoapreciable previsto, y manteniendo un radio de acción circunscripto para el instituto, puesto que por lomenos quedarían excluidos los de ejecución instantánea (que no sean diferidos). En cambio, dar a la palabra "diferida" una acepción tan extensa como la que combatimos, sería no sólorenunciar a la idea de un tiempo apreciable previsto, sino también al concepto circunscripto, puestoque ya no habría categoría alguna de contrato que a priori debiera excluirse, salvo el caso de lanegociación manual.

Pero si se piensa que el instituto se apoya en una decisión de la ley que tiene en cuenta lo que laspartes verosímilmente deben querer, se advierte que sólo verosímilmente pueden "prever" laimprevisión cuando introducen un factor que, como el tiempo, ellas no gobiernan, es decir, cuando eltiempo es diferido por la voluntad contractual.

Llegando a esta conclusión, advertimos que no tenemos una idea tan circunscripta de lo "diferido" queno lo veamos también en aquellas hipótesis en que el plazo debe ser fijado por el juez. Además, una vez que estamos en presencia de uno de los contratos abarcados por el texto del art.1198, poco interesa que la excesiva onerosidad aparezca en el lapso del diferir previsto, o después.Cuando el originario tiempo previsto se alarga en razón de un caso fortuito, quedan asumidos tambiénpor el art. 1198 los supuestos de excesiva onerosidad que puedan advenir, como surge de unainterpretación del tercer párrafo del art. 1198, que sólo excluye la resolución cuando el perjudicadoestuviese en mora, la que debe entenderse imputable (infra, aquí, V, 2); en consecuencia, cuando la mora sea no imputable, podrá invocarse la excesiva onerosidadsobreviniente.

b') En segundo lugar se ha pretendido que para que corresponda hablar de un contrato de duración, espreciso que el tiempo haya sido previsto como necesario para la utilidad y no meramente para lacomodidad de la prestación. Se ha sostenido así que el contrato de suministro es de duración porque en él el tiempo es esencialpara la satisfacción de las necesidades que tiende a llenar, las que no se verían cumplidas si toda laprestación fuera hecha en un solo acto; y, en cambio, se ha pensado que no es de duración el contratode venta por el solo hecho de que el pago sea fraccionado en cuotas, ya que igual se satisfaría elinterés con un pago instantáneo.

En el primer ejemplo, según esta tesis, el tiempo sería esencial, mientras que en el segundo sóloaccidental y accesorio. Discrepamos con tal tesis. Es verdad que en ciertos contratos la previsión de un tiempo constituye una cláusula esencial, en elsentido de que sin él no se dan esos contratos, sino otros distintos (con otro nomen iuris); y lo es también que en otros contratos la previsión de un tiempo constituye meramente una cláusulaaccidental. Pero de allí no cabe concluir que cualquier tiempo que las partes hayan previsto no haya sido miradocomo fundamental.


Naturalmente que si se pacta un pago en cuotas, el deudor con el consentimiento del acreedor puedepagar antes (art. 570), pero con ello no puede decirse que quede satisfecho el interés, sino más biendebe predicarse que el primitivo interés en el pago postergado ha desaparecido. Lo mismo debe predicarse de un contrato que tenga por objeto un suministro, pues si se pactóentregar un kilo de pan diario, nada impide que por acuerdo posterior se entreguen anticipadamentetreinta kilos en un solo día, pero con ello no se diría que ha quedado satisfecho el primitivointerésoriginario, sino que éste ha cambiado.

3. Contratos aleatoriosSiendo de ejecución diferida o de duración, quedan abarcados todos los contratos conmutativos. El art. 1198 dispone que bajo ciertas condiciones se aplica el "mismo principio" a los contratosaleatorios. La expresión de la ley no deja lugar a dudas de que debe tratarse de un contrato aleatorio que sea deejecución diferida o de duración; así, hay fatalmente un diferir cuando la condición que domina sólounilateralmente el contrato {supra, §5, IV) es suspensiva, pero no lo habría si sólo fuera meramenteresolutoria. Quedan incluidos dentro del concepto de lo aleatorio tanto los contratos que lo son por su naturaleza(v.g., el oneroso de renta vitalicia)como los que sólo lo son por voluntad de las partes (v.g., una ventaaleatoria), es decir tanto aquellos casos en que el alea constituye la previsión de una cláusula esencialdel contrato, como aquellos en que se encuentra inserta en unacláusula accidental.Para que tales negocios sean abarcados por el instituto es preciso que la excesiva onerosidad seproduzca por "causas extrañas al riesgo propio del contrato". Si en una compraventa se coloca la obligación de entregar la cosa en forma incondicionada, y la depagar el precio bajo una condición, el contrato es aleatorio (supra, §5, IV).

El vendedor del ejemplo asume un riesgo calculado, que consistirá en cobrar o no cobrar, y eso no seríaimprevisión porque entraría dentro del riesgo propio del contrato; pero en cambio, en el precio no fue calculado que repentinamente se produzca un alza del valor delobjeto que deba entregar, y eso puede caer a título de excesiva onerosidad dentro del instituto.

En realidad, como el riesgo calculado, por hipótesis, no es "imprevisto", hubiera bastado con señalarque en los contratos aleatorios también se aplica el instituto, pues en los casos en que éste no funcioneno será en razón del carácter del contrato, sino porque falta una de las condiciones de su procedencia.

Razonando así resulta singular la disposición de la ley que comienza por restringir el instituto a loscontratos conmutativos, para luego extenderlo a los aleatorios. Directamente hubiera bastado con decir que la imprevisión funciona en todos los contratos onerosos,sin entrar a hacer distinciones entre los conmutativos y los aleatorios pues ninguna distinción existe.

Pero la mención expresa tiene su utilidad, y sus razones históricas. Tiende a rechazar expresamente ladoctrina durante mucho tiempo enseñada, de que este instituto es extraño a los contratos aleatorios. Si la ley se hubiera limitado a hablar de contratos "onerosos", la generalidad del término no hubieraimpedido que se abriera una larga disputa para determinar si quiso incluir también dentro de ellos alos aleatorios. La insistencia de la ley es feliz, pues corta con toda polémica.

Pensamos que la norma del art. 2056, al acordar a los jueces la facultad de moderar las deudas dejuego "cuando ellas sean extraordinarias respecto a la fortuna de los deudores",


nada tiene que hacer con el instituto que nos ocupa. Las pérdidas excesivas entran dentro del riesgo propio y previsto del contrato, y para el funcionamientodel art. 2056 no es necesaria la previsión de tiempo alguno para la ejecución, es decir no es precisoque se trate, por ejemplo, de un contrato de "ejecución diferida". Pero nada impediría que un contrato de juego que fuera intocable ex art. 2056, pudiera luego entrardentro de la órbita del art. 1198 si se dieran los requisitos del mismo.

4. Contratos excluidosSólo quedan, por lo tanto, fuera del ámbito del instituto, dos categorías de contratos: los onerosos queno sean de ejecución diferida o de duración, y los gratuitos de toda clase. A ello se llega por un ineludible argumento a contrario.La procedencia de esta forma de argumentar ha sido negada. Se ha dicho que si la ley se refiere a loscontratos onerosos es porque sólo en ellos puede darse la inequivalencia de las prestaciones, sin queimplique excluir que cuando en los gratuitos se presente un caso de excesiva onerosidad, se apliqueigual solución, pues aquí el argumento a contrario "casi siempre tan débil" no tendría" la mínima fuerza de convicción necesaria para que puedadescartar una solución cuya justicia es evidente".

Discrepamos:

a) Hemos visto que la ley ha enunciado los contratos en los cuales juega el instituto, con una verdaderasobreabundancia de palabras. Si negamos valor alguno al argumento "a contrario", resulta que toda esa verborragia es inútil, porquecon tal que se dé la excesiva onerosidad, ningún caso quedaría excluido, ni siquiera los contratos deejecución inmediata e instantánea, pues no es difícil imaginarse que en los brevísimos instantes quetranscurren entre la conclusión y la ejecución, sobrevenga, como el rayo, el acontecimientoextraordinario e imprevisible.Según la tesis que combatimos, habría que afirmar que todo el largo primer enunciado ("En loscontratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferidao continuada")sería perfectamente inútil. Sea; admitámoslo por vía de hipótesis y veremos que aunprescindiendo de todo ese largo enunciado, el art. 1198 no puede aplicarse a los contratos gratuitos.

b) En recta justicia, pareciera resultar realmente chocante que si Cayo vendió un automóvil, puedainvocar la excesiva onerosidad, pero que no pueda hacerlo si lo donó. He aquí al legislador preocupado porque quien concluyó un negocio egoísta de la vida se veaprotegido, y dejando en idéntica situación desguarnecido al que siguió un camino altruista. Pero para hacer justicia al donante habría que, o romper la interpretación unívoca del art. 1198, o salirde él para buscar otra norma que en ninguna otra parte está.

En efecto, en los contratos onerosos es posible imaginarse lo excesivamente oneroso, poniendo enrelación el sacrificio de una parte con la ventaja que recibe, y declararlo tal cuando el valor del primerosupere ampliamente al del de la segunda. Pero en los contratos gratuitos, esa operación es imposible, pues lo único que se tiene es el sacrificio, ylo único comparable en consecuencia, es el valor originario con el sobreviniente, de tal modo que no setorna "excesivamente oneroso", sino —valga la expresión— "excesivamente gratuito".


Para poder dar cabida a los contratos gratuitos dentro del art. 1198, habría que dar una caracterizacióndistinta de lo "excesivamente oneroso" según se tratare de los contratos onerosos o de los gratuitos,rompiendo la unidad interpretativa de la expresión.

Pero después de haber admitido nosotros, por hipótesis, que se tenga por suprimida del art. 1198 todasu primera y verborrágica enunciación, admitamos también todavía por hipótesis que sea factible daruna caracterización de lo "excesivamente oneroso", de modo que queden también abarcados loscontratos gratuitos. Nadie podrá negarnos que en nuestra argumentación ya habremos hecho suficientes concesiones, enaras de un ideal de justicia. Sin embargo, queda todavía un último e insalvable obstáculo: la ley haprevisto como remedio de la excesiva onerosidad, la demanda de resolución cuyo progreso puede serimpedido por una contrademanda de modificación. Este remedio evidentemente no sirve para loscontratos gratuitos. En efecto, ¿a qué título se concedería al donante la resolución? En los contratos onerosos ella se explica porque quien aniquila el contrato, si se libera del sacrificio,pierde la ventaja, pero en los contratos gratuitos como el de donación, ello implicaría otorgar más de loque requiere la protección del interés que quedaría satisfecho con una demanda de modificación.Pero el ofrecimiento de modificación es un arma que se encuentra sólo, a tenor del art. 1198, en poderdel beneficiario. Comprendemos que podrá argumentarse: concedamos al donante la acción de resolución, pues en lapráctica el donatario pedirá la modificación (por aquello de que entre no recibir nada y recibir algo,mejor es lo último) con lo cual se verán satisfechas las aspiraciones de justicia. Pero no vemos cómo puede pensarse que la ley dé un arma más extensa de la que sería justificable porel interés, y observemos que en la práctica puede también ocurrir que no se pida la modificación (entreotras razones por no haberla ofrecido en tiempo procesalmente útil). Y comprendemos también que puede pretenderse que lo que tenga el donante es directamente unaacción de modificación equitativa, suprimiendo el rodeo inútil de obligarlo a demandar la resolucióncuando es de prever la contrademanda por modificación; pero esto, aparte de desobedecer lostérminos precisos de la ley, sentaría una tesis peligrosa que tarde o temprano conduciría a acordartambién al perjudicado en un contrato oneroso la acción de modificación, cuando todo hiciera preveruna contrademanda por modificación.

c) El principio sigue siendo en nuestro Derecho, el consagrado en el art. 1197. La norma sobre laimprevisión es excepcional.Pretender que se aplique a todos los casos, aun a los no enumerados por el art. 1198, corrigiendo paraello su preceptiva, es iniciar un camino que no sabemos dónde se detendrá. ¿Por qué circunscribirlo alas contractuales, y no generalizarlo a todo tipo de prestaciones? Si lo excesivamente oneroso abarcara también lo excesivamente gratuito, en justicia podría tambiénpretenderse que no hay por qué circunscribir el instituto a las dificultades patrimoniales, y que todo loexcesivamente difícil debe entrar en el área del examen judicial. Bien está el invocar la justicia para interpretar un texto, pero no para destruirlo, máxime cuando lasaspiraciones que se tienden a satisfacer son en sí harto discutibles.

Pues no hay que olvidar que frente a quienes calurosamente defienden la cláusula rebus sic stantibus,hay quienes batallan contra ella, invocando la seguridad jurídica. Desde que el legislador ha establecidoun texto expreso, es evidente que ha querido cortar con la disputa, y puesto que ha enumerado loscontratos en los que se aplica el instituto, ha querido circunscribirlo. Al jurista inquieto que sostenga que resulta injusto que la ley proteja más al vendedor que al donante(reserva hecha de las donaciones con cargo y remuneratorias), podrá siempre contestársele: quizás laley sea injusta, pero no irrazonable.


El legislador que sancionó el dec.-ley 17.711 no tenía interés en alentar las liberalidades, y conceptuósuficientemente protegido al donante con instituciones como la del pago con beneficio decompetencia (art. 800, inc. 5) y la revocaciónpor ingratitud en caso de negársele alimentos (art. 1858, inc. 3) y al comodante con instituciones comola del art. 2284, etcétera. Sin contar con que ningún impedimento existe en que el donante introduzcala imprevisión por una cláusula accidental del contrato.

III. La excesiva onerosidadConstituye un grave problema determinar cuándo una prestación se torna excesivamente onerosa.Sobre el tema sehan vertido las más variadas opiniones.11 A nosotros nos parece que si no se quiere convertir elinstituto en el vehículode la más desorbitada intromisión de los jueces en la vida de relación, hay que circunscribirlo a lostérminos del art.1198, interpretándolo según el sistema de nuestro Derecho, y la ratio legis.

1. ConceptoEs preciso en primer lugar que la prestación sea "excesivamente onerosa". Un contrato es oneroso (supra, §5, III) cuando da lugar a ventajas para ambas partes, o lo que es lomismo, a sacrificios a cargo de ambas, pues lo que es ventaja para un lado, es sacrificio para el otro. El ideal es la equivalencia, y cuando ello no acontece hay un beneficiado y un perjudicado. Para determinar si una parte se beneficia o no, hay que poner en relación la ventaja que recibe con elsacrificio que experimenta, medidos los valores de cada uno según un común denominador.

Si Cayo promete a Ticio en permuta un automóvil por una casa, se recurre al dinero como comúndenominador, y se afirma que hay equivalencia cuando los valores son iguales, y un beneficiado y unperjudicado cuando los valores son disímiles. Bajo este punto de vista, podemos decir que una prestación que implica un sacrificio para quien larealiza es más o menos onerosa, según que ella supere en mucho o en poco el valor de la ventaja.Los grados de onerosidad (sacrificio mayor que la ventaja) son variados, hasta llegar a uno tan intensoque puede calificarse de "excesivamente oneroso".

En el ejemplo dado de la permuta, si el automóvil vale $ 30.000 y la casa también $ 30.000 se da elsupuesto de equivalencia ideal. Pero la casa, de hecho, puede valer $ 31.000 o $ 32.000, etcétera. Cuanto mayor sea el valor de la casa, mayor será el grado de onerosidad de la prestación a cargo dequien deba entregarla. ¿En qué punto nos detendremos y afirmaremos que ha llegado el caso de quesea "excesivamente onerosa"? Esto quedará librado a la prudencia de los jueces. Pero llevados por las necesidades de la ejemplificación —y a ese solo efecto—12 nosotros daremos porsupuesto que la jurisprudencia se ha consolidado en torno a determinar que una prestación esexcesivamente onerosa, cuando el valor del sacrificio es el doble (o más) que el de la ventaja. En el ejemplo dado, diremos que valiendo el automóvil $ 30.000, la entrega de la casa constituye unaprestación excesivamente onerosa si ésta vale $ 60.000 o más.

2. Época


No basta con que una prestación sea excesivamente onerosa.

Es preciso que se haya tornado tal:

a) Si ab initio la prestación era excesivamente onerosa, y no aumentó el grado de onerosidad, nocorresponde la aplicación del instituto. El remedio contra tal situación no viene concedido por el art. 1198 sino por el art. 954 que prevé unainstitución distinta (supra, §38), y siempre que concurran los requisitos de ella.

b) Como consecuencia de lo dicho, y de la esfera distinta en que funcionan los arts. 1198 y 954, paraapreciar la excesiva onerosidad sobreviniente hay que descontar el grado de onerosidad originario.

He aquí que Cayo para recibir una ventaja de $ 10.000 promete un sacrificio cuyo valor es de $ 20.000 yque luego, por circunstancias posteriores, el valor del sacrificio sube a $ 21.000. En el momento en que el contrato debe cumplirse, la prestación es sin duda "excesivamente onerosa"medida según la tabla hipotética que hemos propuesto a los fines de la ejemplificación, y ello porqueel valor del sacrificio es el doble del de la ventaja. Pero si hay una prestación excesivamente onerosa, no puede en cambio predicarse que se ha tornadotal. En efecto, o la originaria desproporción es asumida por el art. 954 o no lo es. Si lo primero, elperjudicado tendrá la acción del art. 954, y restablecido en virtud de ella el equilibrio equitativo (si nose fuera por la vía de la nulidad) recién sería el caso de examinar si además se abre la acción del art.1198, que no vemos inconveniente en acumular subsidiariamente a aquélla; pero se advierte que en el ejemplo dado, la del art. 1198 no tendría éxito, según la tabla hipotéticapropuesta. Si en cambio no procediera la acción del art. 954 (o no se la intentara) habría que reputar justo el gradode onerosidad originario y la prestación, según la referida tabla hipotética, no se habría tornado"excesivamente onerosa".

Si no se descuenta el grado de onerosidad originario se corre el riesgo de desconocer la preceptiva delart. 954, concediendo por la vía del art. 1198 una tutela para los casos no asumidos por aquél, o en losque, asumidos, la acción se encuentra prescripta.

3. Operaciones a realizarPara determinar si una prestación se ha tornado excesivamente onerosa, debemos en consecuenciarealizar las siguientes operaciones: 1º. poner en relación los valores originarios de las ventajas y de los sacrificios, medidos con un

denominador común, obteniendo la diferencia que entre ellos exista, que podrá ser o "cero" o unasuma cualquiera (v. g.: el automóvil permutado con la casa, valen según el denominador común deldinero, $ 20.000 y $ 30.000 respectivamente, por lo que la diferencia es de $ 10.000);

2º. medir el grado de onerosidad sobreviniente, con los mismos cánones, pero teniendo en cuenta ladiferencia obtenida en la primera operación (v.g. la nueva apreciación da para el auto y para la casa,respectivamente, los valores de $ 20.000 y de $ 50.000, lo que computando la diferenciaoriginariamente obtenida de $ 10.000, da como valores a considerar en definitiva los de $ 20.000 y$ 40.000);

3º. poner en relación los nuevos valores computables según las operaciones anteriormentepracticadas, y observar si es el caso de afirmar que existe una excesiva onerosidad (en el ejemplo


dado, según la tabla hipotética que hemos propuesto, la habría, pues el valor computable de la casa—$ 40.000— es el doble del del automóvil).

Podría pensarse en una operación más simple, y pretenderse que basta con comparar el sacrificiooriginario con el sacrificio sobreviniente. Por ejemplo, se diría: alguien que se obligó a entregar un automóvil que al tiempo del contrato valía $20.000, se encuentra con que al tiempo de la tradición vale $ 50.000. Tal modus operandi, aparte de la simplicidad, tendría la enorme ventaja de poder ser aplicable a loscontratos gratuitos (los que según nuestra opinión ya expuesta, no entran dentro del art. 1198), puespodría jugar tanto si alguien prometió entregar el automóvil a título de venta como si lo hizo al dedonación. Pero en seguida se advierte que la técnica operativa sería errada. Un aumento del sacrificio,por grande que sea, no implica que la prestación se haya "tornado" excesivamente onerosa.

Para demostrarlo, basta pensar que si el contrato fue originariamente excesivamente beneficioso, elaumento del valor del sacrificio podría conducir al grado de equivalencia ideal, y en tal caso no habrá"excesiva onerosidad" sobreviniente, por la simple razón de que no habrá "onerosidad" de ningunaespecie, así por ejemplo, si por esa prestación originaria de $ 20.000 se debía también originariamenterecibir una contraprestación de $ 50.000, y luego la primera prestación aumenta de valor a $ 50.000, sehabrá alcanzado el grado de equivalencia ideal. El art. 1198 no ha sido introducido para mantenerdesproporciones originarias, sino para remediar las sobrevinientes. Por el contrario, el Derecho ve con buenos ojos que esa desproporción originaria haya desaparecido(art. 954, cuarto párrafo), para negar la acción por lesión.

4. PosibilidadesDespejado el terreno del juego recíproco de los arts. 954 y 1198, podemos en los desenvolvimientosque siguen, y para facilitar la exposición, partir de la hipótesis de una originaria equivalencia ideal delvalor de las prestaciones. ¿Cuáles serán las razones de que la equivalencia se convierta en desproporción que alcance el grado de"excesiva onerosidad"?

Podemos señalar las siguientes posibilidades:

a) Que haya aumentado el valor del sacrificio, permaneciendo inalterado el de la ventaja. Por ejemplo,Cayo prometió en permuta su automóvil por un terreno, teniendo cada uno de ellos el valor de $20.000, y luego sobreviene que el valor del automóvil asciende a $ 40.000.

b) Que permanezca idéntico el valor del sacrificio, y disminuya el de la ventaja. Por ejemplo, si el valordel automóvil sigue siendo $ 20.000 y el del terreno se reduce a $ 10.000.

c) Que ambos valores se alteren en sentido inverso, como si el automóvil pasara a valer $ 30.000 y elterreno $ 15.000.

d) Que la alteración se produzca tanto en lo que concierne al valor del sacrificio, como al de la ventaja,y en el mismo sentido, experimentando ambos alzas, o ambos bajas. Si la intensidad del fenómeno es la misma para ambos, el equilibrio originario se mantiene y no puedehablarse de excesiva onerosidad; si no fuera igual y se produjera perjuicio para una de las partes, lahipótesis sería prácticamente idéntica a una de las dos primeras a partir del punto de desequilibrio.


5. Prestación en dineroEn la ejemplificación dada, ex profeso hemos elegido prestaciones que no consisten en dinero. El problema se complica cuando una de las prestaciones es en dinero, en cuyo caso hay que tener encuenta el valor de este último que se refleja en un mayor o menor poder adquisitivo de la moneda.

Como regla general, hemos dicho que para medir los grados de onerosidad hay que poner en relaciónlos sacrificios con las ventajas, medidos en sus respectivos valores según un denominador común yhemos adoptado como denominador, la moneda en curso. Pero cuando una de las prestaciones consiste en dinero, el denominador común no puede consistir enese dinero, cuando es el valor mismo de éste el que se encuentra en tela de juicio. Habrá que recurrir entonces a otro denominador, que por hipótesis haya permanecido inalterado en suvalor. A tal denominador hipotético podemos llamarlo "moneda ideal", denominando al dinerocorriente cuyo poder adquisitivo fluctúa, "moneda real". ¿Puede hablarse de excesiva onerosidad en razón de la variación del valor "ideal" de la moneda "real"?¿O debe más bien decirse que la moneda "real" sólo tiene un valor "nominal", insusceptible dealteración si no es por prescripción legislativa?

Según el art. 7 de la ley 23.928 (de convertibilidad del austral con el dólar de los Estados Unidos deNorteamérica):"El deudor de una obligación de dar una suma determinada de australes, cumple su obligación dandoel día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá laactualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas,cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al día Io- del mes de abril de1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral. Quedan derogadas las disposicioneslegales y reglamentarias, y serán inaplicables las disposiciones contractuales y convencionales quecontravinieren lo dispuesto".

Con ello tenemos un retorno al nominalismo. Pero ello no equivale a tener una moneda "ideal",porque vinculado el "austral" (hoy el peso)13 al dólar estadounidense, éste no está exento defluctuaciones.A. El deudor "cumple" dando la cantidad nominalmente expresada. No creemos que la aplicación de la doctrina del art. 1198 a las deudas de dinero entre en conflicto conesa regla.

El .deudor nunca será obligado a pagar más, pues contra el beneficiado no se abre una acción dereajuste, sino de resolución; el reajuste lo ofrece él, si lo quiere. Del mismo modo que la teoría de la imposibilidad al contemplar unsupuesto de extinción del contrato, no entra en conflicto con el principio nominalista, tampoco puedepensarse que lo produzca el art. 1198 al prever una resolución.

Ello no significa sostener que cualquier inflación (o deflación) abra el camino a la acción porimprevisión. Deben concurrir los requisitos de ésta: no se computa la inflación ordinaria y previsible, sino laextraordinaria e imprevisible.


B. Antes de la ley de convertibilidad el acreedor de sumas de dinero podía ponerse a cubierto de lainflación, tanto ordinaria y previsible, como extraordinaria e imprevisible, acudiendo a las cláusulas deactualización. El art. 7 de la ley 23.928 las declara "inaplicables".

a) Con razón Moisset de Espanés se detiene en el lenguaje del legislador, distinguiendo entre"inaplicabilidad" y "nulidad".

Si tales cláusulas fueran nulas, quedarían ministerio legis borradas del contrato. Como no son nulas,permanecen en el contrato para el caso de que el legislador cambie de criterio y permita aplicarlas, opara la hipótesis de que la ley de convertibilidad no cumpla su función estabilizadora.

b) Por lo demás, y como lo desarrollaremos más adelante (infra, §113, V, 3), en este ciclón derogatoriode la ley de convertibilidad hay normas que no han quedado derogadas: las de la Constitución.

6. CasosExplicado cómo una prestación se torna excesivamente onerosa (n2 4) y que son susceptibles de eseestado también los contratos en que una de las prestaciones consiste en dinero (ns 5), correspondeexaminar otro delicado problema,a saber: ¿cuándo una prestación puede alcanzar ese estado?

a) Quieren unos que ello sólo sea posible cuando ninguna de las prestaciones haya sido todavíaefectuada. Por ejemplo, Cayo vendió un automóvil a Ticio, y ni el automóvil ni el precio fueron todavíaentregados cuando sobreviene el acontecimiento extraordinario que torna una de las prestacionesexcesivamente onerosa. Y afirman en consecuencia que no es posible el funcionamiento del institutocuando alguna de las prestaciones ya ha sido efectuada.

Según esto, si Cayo entregó ya el automóvil, no podrá invocar la excesiva onerosidad sobreviniente, ytampoco podrá hacerlo, aunque todavía no hubiera entregado el automóvil, si Ticio ya pagó el precio.No admitimos la tesis. No se nos alcanza por qué razón deba cesar la tutela de la ley para Cayo, por lasola razón de que él o Ticio hubiera ya cumplido. La acción, por otros motivos, puede tener suslimitaciones (como señalaremos en breve), pero no cabe descartarla siempre y a priori.Si fuera cierto que basta con que una prestación hubiera sido cumplida para que el instituto pierda suposibilidad deacción, habría que sostener que el remedio del art. 1198 no funciona jamás en loscontratos reales, porque en ellos unade las prestaciones es necesariamente contextual con el negocioque se perfeccionare.

Ni siquiera es verdad que el remedio de la imprevisión se pierda para la parte que ya efectuó laprestación. Aplicada esta posible variante a los contratos reales, conducirá a que sólo gozaría deacciones el accipiens y no el tradens. ¿Pero quién no advierte que cualquiera que sea la fundamentación que se dé al instituto ello implicaríaacordar al accipiens una situación privilegiada, pues se lo protegería en la hipótesis de que fueraperjudicado, y nada se le reprocharía si resultara beneficiado?

b) La posibilidad de accionar por imprevisión se pierde no por el solo hecho de que alguna prestaciónhaya sido efectuada, sino por la circunstancia de que, ya en el hecho de cumplirla, ya en el de recibirla,deba verse una conformidad con la situación.Ello acontece cuando el acontecimiento sobreviniente es anterior al hecho del cumplimiento.


Si Cayo, por ejemplo, entrega el automóvil, o recibe el precio de Ticio después que su prestación se hatornado excesivamente onerosa, nada puede reclamar en lo sucesivo, pues obrando así demuestra queel perjuicio le es tolerable.Pero sí Cayo entregó el automóvil o recibió el precio antes de que sobrevenga la excesiva onerosidad,todo cambia. No debe descartarse que goce de la acción del art. 1198. Pero ella presenta algunasparticularidades que examinaremos a continuación.

c) Si la prestación ha sido efectuada por quien intenta la acción, titulándose perjudicado (v.g., Cayo queya entregó el automóvil), para decidir de su viabilidad habrá que examinar la causa que invoca.

Es improcedente la acción cuando lo que se afirma es sólo un aumento de la prestación efectuada(supra, aquí, ne 4, letra a). Si Cayo ya entregó el automóvil, no podría pretender que por un aumento sobreviniente ya no vale$ 20.000, sino $ 40.000. Partiendo de la base de que el valor de la moneda no ha disminuido, lo únicoque habría variado sería el del sacrificio, pero como éste ya se efectuó no existe ningún sacrificiosuplementario. Podrá decirse que se lo priva de una ganancia que hubiera tenido si hubiera debidoentregar después.

Pero adviértase que ella derivaría de un acontecimiento extraordinario e imprevisible que la ley hacomputado en cuanto causa perjuicio; parece bien que un deudor diga "pido que se me libere del perjuicio que experimentaría en razón del acontecimiento" pero no queexclame "pido que se me permita captar un beneficio que no existiría sin el acontecimiento".

Desde que recibe inalterado el valor que esperaba recibir, tiene lo suyo.Distinto sería el caso en el que se invoque una disminución del valor de la prestación que la otra partedebe efectuar (supra, aquí, n- 4, letra b). Tal sería la hipótesis en que se depreciara el valor del dinero (medido en relación a una unidad ideal)mientras el del automóvil (en relación también con esa moneda ideal) permaneciera inalterado. Entonces, si el art. 1198 no acude en su auxilio, Cayo recibirá realmente menos de lo que lecorrespondía en relación al sacrificio que efectuó, y en el momento en que lo hizo.En otros términos: quien efectúa una prestación, pierde el derecho a invocar variaciones de valor de suprestación, pero no las de la prestación a efectuarse por la otra parte.

d) Si la prestación cumplida es la de la otra parte, es decir de quien asumirá el papel de demandado, laregla se invierte por aplicación de los mismos principios. El perjudicado podrá invocar variaciones de valor de su propia prestación (aun no efectuada), es decirun aumento del mismo, pero no podrá quejarse por la disminución del valor de la de la contraparte.Por un lado, lo que la otra parte dio e hizo a su favor entró ya en la esfera de su patrimonio, crece yperece para él.

Por el otro, si pudiera valerse de la resolución, devolvería a quien oportunamente le pagó, un valordepreciado.

Finalmente, sería inicuo que quien cumplió no pudiera invocar a su favor la excesiva onerosidad porvariaciones en el valor de su prestación, y sin embargo se la pudiera demandar contra él.


IV. El acontecimiento desencadenanteLos acontecimientos computados son los "extraordinarios e imprevisibles" que tornan excesivamenteonerosa la prestación.

1. El caso imprevisibleAl acontecimiento mentado por la ley podemos llamarlo "caso imprevisible":

a) Debe tratarse en primer lugar de un acontecimiento que reúna simultáneamente las característicasde "extraordinario", esto es fuera del curso normal, estadístico, e "imprevisible", al tiempo delcontrato. Y desde luego tanto es acontecimiento el positivo (suceder lo que no suele acontecer) comoel negativo (no suceder lo que suele acontecer).

b) Del mismo modo que el deudor carga con las consecuencias del caso fortuito si el acontecimiento seproduce por su culpa (art. 513), así también no es invocable el "caso imprevisible" si adviene por culpadel perjudicado (art.1198, cuarto párrafo).

2. Comparación con el caso fortuitoExiste un evidente paralelismo entre las nociones de caso fortuito y de caso imprevisible. Pero lasdiferencias son sustanciales:

a) El caso fortuito es valorable porque produce la imposibilidad de la prestación. El caso imprevisibleacarrea la excesiva onerosidad.De allí que sólo se concibe un caso fortuito que advenga antes de la prestación que vuelve imposible.En cambio, el caso imprevisible puede sobrevenir después de haber sido efectuada la prestación a laque torna excesivamente onerosa (supra, aquí, III, 6).

b) Mientras en el sistema de nuestra ley el concepto de caso fortuito se delimita negativa ysubjetivamente, el de caso imprevisible impone una determinación positiva y objetiva.La afirmación que formulamos exige un mayor desenvolvimiento, pues entramos en un terrenosumamente debatido, cuya dilucidación es imprescindible para la recta comprensión del fenómeno:

a') Comencemos con el concepto de caso fortuito, y dejemos sentado que con esta expresiónentendemos hacer referencia tanto a lo que se conoce como caso fortuito (stricto sensu), como a lafuerza mayor, pues no encontramos utilidad alguna en hacer un distingo entre ambos.

En nuestro sistema, donde termina la responsabilidad comienza la irresponsabilidad por elincumplimiento. En el caso normal, cuando no hay dolo, ni siquiera culpa, termina la responsabilidad,marcando por lo tanto la noción de culpa el límite extremo de ella. De esta constatación puede sacarsela siguiente consecuencia: donde no hay ni siquiera culpa, hay necesariamente caso fortuito.

De allí que sea perfectamente posible construir un concepto de caso fortuito por vía puramentenegativa, y afirmar que el caso fortuito es la no culpa. Pero no solamente ello es posible, sino queademás es ineludible, como pasamos a demostrarlo.


Supóngase que queremos construir el concepto por vía positiva, tomando como punto de partida losarts. 513/4 del Cód. Civil, en lugar de describirlo por vía negativa partiendo del art. 512 definitorio de laculpa. Tal concepto positivo o coincidiría o no coincidiría con el negativo. Si es el supuesto de coincidencia, nada habría agregado a nuestras nociones sobre el casus. Y si fuera elde discordia, debería ser inmediatamente rechazado, porque conduciría a esta inadmisibleconsecuencia: que puede no haber culpa en los términos del art. 512 (y por lo tanto no haber responsabilidad), y almismo tiempo no haber caso fortuito en los términos de los arts. 513/4 (y por lo tanto no habertampoco irresponsabilidad). Ello equivaldría a admitir que entre el casus y la culpa media un tercer genus, y ¿quién no advierte queen el lenguaje de nuestra ley es inadmisible sostener que frente al incumplimiento alguien pueda noser responsable y no ser tampoco irresponsable?Demostrado que en el sistema de nuestro Derecho el concepto de caso fortuito se elaboranegativamente, fluye como lógica consecuencia que él tiene una tonalidad subjetiva. La culpa, según laprecisa noción del art. 512, consiste en "la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen alas circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". La culpa no se conceptualiza en base a módulos abstractos y objetivos sino concretos y subjetivos, y sila delimitación del radio de la culpa se verifica subjetivamente, la de la esfera de no acción (de imperiopor ende del caso fortuito), se sujeta al mismo método.

Al formular estas observaciones hemos dicho que partíamos del caso normal. Nos explicamos. Hay supuestos de responsabilidad no obstante darse un caso fortuito, los que se encuentran previstosen el art. 513: cuando "el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éstehubiese ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora, que no fuese motivada porcaso fortuito o fuerza mayor". En estos casos pareciera que falla nuestra afirmación de que la responsabilidad supone la culpa y lairresponsabilidad el caso fortuito, tesis de la que hemos partido para demostrar la necesidad deconstruir el concepto de caso fortuito por vía negativa.Pero si se reflexiona sobre estas hipótesis, se advertirá que dos de ellas no sirven para delimitar elconcepto de caso fortuito, pues lo suponen ya delimitado.

Hay caso fortuito cuando no hay culpa, pero nada impide que el deudor por prescripción contractual("hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito", primera hipótesis del art. 513) o legal("hubiese ya sido aquél constituido en mora", tercera hipótesis del art. 513), cargue con lasconsecuencias del casus.

La única dificultad interpretativa se presenta cuando se trata de examinar el segundo de los supuestosdel art. 513, acorde con el cual el deudor carga con las consecuencias del casus cuando ha ocurrido"por su culpa"; pues si el casus por definición negativa es la no culpa, no puede haber casus "porculpa", ya que ello equivaldría a sostener la existencia de no culpa por culpa.

Un casus por culpa subjetivamente valorada sólo es posible si se tiene una noción objetiva del primero,de tal modo que pueda afirmarse que objetivamente hay caso fortuito, sea que subjetivamente hayaculpa o no culpa.

Una tal antinomia se explica por el método definitorio seguido por la ley, que después de haberprescripto lo que es culpa en el art. 512, ha pretendido hacer lo propio con el caso fortuito en el art.513. Pero como dos conceptos positivos, en un terreno en el cual tertium non datur, no podrían subsistir ennuestro Código si dejaran algún vacío entre ellos, se vuelve necesario armonizarlos, en el sentido quehemos defendido.


Lo que este segundo supuesto del art. 513 viene a decir es que lo que para otro deudor podría habersido caso fortuito, no lo es para el deudor concreto que esté en culpa; pero realmente no nos interesa lo que pueda ser casus para otro.

Sería ventajoso para una correcta hermenéutica de nuestro Código suprimir este segundo supuesto delart. 513; pero mientras ello no acontezca por obra de una reforma legislativa, nos parece que la explícita y claraconcepción subjetiva del art. 512 debe prevalecer sobre la implícita y confusa concepción objetiva quepodría pretenderse extraer de este segundo supuesto del art. 513.

b') Y pasemos al concepto de caso imprevisible. Debe ser elaborado partiendo de la previsión del art.1198.Su determinación es necesariamente positiva. Para el caso fortuito vimos que es posible (y en definitivaresulta ineludible) una construcción negativa, porque la ley se ha preocupado de dar en el art. 512 unadefinición del concepto opuesto de culpa. Pero este método sería inaplicable para el caso imprevisible,pues lo opuesto a él no es culpa, sino —valga la perogrullada— caso previsible, y éste en ninguna parteha sido definido por la ley.

Además de positiva, su delimitación es objetiva. Con notas de este tipo es descripto el casoimprevisible por la ley, pues no sólo no exige que sea tal para un determinado deudor, sino que todavíaagrega que debe ser extraordinario, y cuando fija sus consecuencias alude a una excesiva onerosidad,sin requerir que lo sea para el deudor. Pensamos que atendiendo a estas notas de corte objetivo, seríair contra el tenor de la ley entrar en averiguaciones sobre la consistencia patrimonial del deudor. Mientras tratándose del caso fortuito es lícito valorar como tal el que acarrea una imposibilidadrelativa, frente al caso imprevisible sólo vale el que trae una excesiva onerosidad absoluta, es decir laque es tal para todos, cualquiera que sea su solvencia concreta.

En materia de excesiva onerosidad debe procederse con los mismos cánones a que se ajusta lavaloración de la usura, que no deja de ser tal porque los intereses graviten sobre un deudor de sólidafortuna.

Una concepción sentimentalista del Derecho podrá quizás pretender que lo que es excesivamenteoneroso para la generalidad, puede no serlo para un deudor concreto. Y se verá así a un juez que diga: "Aunque en el caso A vs. B. decidí que la entrega de un automóvil por $20.000 se había vuelto excesivamente onerosa al subir el valor del mismo a $ 40.000, en esta causa,atendiendo a la fortuna del deudor, resuelvo que no hay excesiva onerosidad".

Siguiendo la línea del razonamiento, deberá también admitirse la proposición inversa y sostenerse quelo que no es excesivamente oneroso para la generalidad, puede serlo en un caso concreto, y se verá almismo juez fallar una tercera especie afirmando que hay excesiva onerosidad cuando el valor delautomóvil ha pasado de $ 20.000 a $ 21.000, porque la fortuna del deudor no le permite ese sacrificiosuplementario. Pero si el argumento debe ser llevado a sus últimos extremos, no vemos por qué se prescindirá deexaminar también la fortuna de la contraparte, pues según ella, habrá quienes podrán ofrecer o noofrecer una modificación equitativa, o hacerlo en términos distintos.

Enseguida se advierte que ello conducirá fatalmente a una inadmisible intromisión de los magistradosen la vida de los negocios, los que erigidos por la ley en jueces de la excesiva onerosidad de unaprestación, se convertirán en jueces de las recíprocas posibilidades patrimoniales de las partes.


Grave será la situación que se le plantee a un juez que habiendo penetrado en ese examen, adviertaque el patrimonio del demandante no le permite tolerar ninguna mayor onerosidad, pero que el deldemandado tampoco le permite ofrecer ninguna modificación, y que concediendo en tal caso laresolución se privaría a este último de un bien de la vida que con sacrificios obtuvo en virtud delcontrato. Si para calificar a la onerosidad originaria como lesión se tienen en cuenta desproporciones objetivas(art. 954), que sólo se reprochan si además concurre un elemento subjetivo (supra, §38, V) para lasobreviniente que es obra del caso imprevisible, debe estarse al mismo módulo, pues si no se tendría lainconsecuencia de que el Derecho toleraría un cierto y mínimo desequilibrio originario aunque hubierauna subjetividad malsana, y luego no toleraría ese mínimo desequilibrio sobreviviente sin subjetividadalguna reprobable, so color de que resultaría insufrible para un determinado patrimonio.

Que un desequilibrio sobreviniente sea tolerable o no para un contratante concreto, es algo que noconcierne examinar al juez. Es al deudor al que le corresponde decidir, ya cumpliendo su propia prestación, ya recibiendo la de laotra parte (supra, aquí, III, 6, b).

V. El poder de resoluciónDados los extremos del art. 1198, la parte perjudicada "podrá demandar la resolución del contrato" y la otra "podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato". 1. EfectosSi las partes están de acuerdo, adoptarán, ya la vía de la resolución, ya la del reajuste. En caso contrarioserá preciso un pronunciamiento judicial: a) Cuando el caso imprevisible adviene después de que el perjudicado ha cumplido con su prestación(pero antes de que haya llenado la suya el beneficiado), la acción, según vimos (supra, aquí, IV, 2, a) esposible. El aniquilamiento del contrato traerá como lógica consecuencia que el demandado deberárestituir lo recibido, y quedará liberado de cumplir con su prestación.

Pero a nuestro entender el principio debe sufrir una necesaria limitación cuando la prestación ha sidoya consumida por el demandado, pues si se le obligara a restituir un equivalente se desplazaría sobre éllos efectos de la excesiva onerosidad.

Contra ello nos parece que no vale argumentar que se parte de la base de que la prestación cumplidano ha variado de valor, y que es la a cumplirse la que ha experimentado una disminución del suyo, puesaun cuando el demandado pudiera conseguir en el mercado lo que deba devolver por su valororiginario e inalterado, no podrá hacerlo con el de la prestación de que es liberado, y la que, según suscálculos, tuvo en mira. Admitir esa tesis equivaldría a afirmar que el actor podría decir al demandado: con la prestación queme debe no me encuentro satisfecho; busque usted alguien que por esa misma le dé el equivalente dela prestación que debe devolverme.

Por las mismas razones pensamos que el beneficiado cumple devolviendo lo recibido en el estado enque se encuentre al tiempo de ser demandado, sin que se le puedan reclamar daños y perjuicios porlos deterioros que la cosa hubiera experimentado, ni restitución alguna de frutos percibidos. Lafinalidad de la ley no es colocar al perjudicado en la misma situación en que estaría de no habercontratado, sino simplemente evitarle un perjuicio extraordinario. Habiendo ejecutado ya su prestación, en manos del perjudicado está seguir adelante con el contrato oresolverlo. Debe hacer sus cálculos, y si no obstante el deterioro que la cosa hubiera experimentadoopta por la resolución, es porque le conviene.


El actor sólo podrá reclamar daños y perjuicios en razón de los que experimentara después denotificada la demanda.Si el beneficiado consume la cosa, o la deteriora, obra a su riesgo. El progreso de la demandademuestra que el actor tenía razón y si no se acudiera a concederle daños y perjuicios, su derecho sevolvería ilusorio. Por lo demás, de nada puede quejarse el beneficiado, pues está en sus manos evitarlos efectos de la resolución ofreciendo modificar equitativamente los efectos del contrato.b) Si por el contrario quien cumplió es el demandado, el aniquilamiento del contrato traerá comoconsecuencia que el actor deberá restituir la prestación que recibió y será liberado de la suya.También en este caso entendemos que la demanda resolutoria no será procedente cuando elperjudicado no se encuentre en condiciones de devolver lo recibido, pues golpearía los ojos de lajusticia una actitud de esa índole. Y si resuelve restituir, debe hacerlo a nuestro juicio con los frutospercibidos, indemnizando los deterioros, y tratándose de sumas de dinero, abonando un interéscompensatorio. Si así no procediera, se enriquecería sin causa.

No creemos que pueda decirse que con tal tesis tratamos desigualmente al actor respecto aldemandado. Sus posiciones no son iguales. El caso imprevisible golpeó al actor; bien está que la ley lo tutele, pero no se pretenda que de un modo u otro desplace sus consecuenciassobre el demandado, ni que se lo coloque a éste, de hecho, en la situación de verse obligado aformular la oferta de modificación equitativa que entra dentro de sus potestades de libre ejercicio.

Obsérvese que ante el caso imprevisible, lo que la ley quiere es evitar el perjuicio, y en manera algunaconvertir al "perjudicado" en un beneficiado, como lo sería si no restituyera todo. Aun más; a la ley no le interesa que haya un "perjudicado", pues sólo reacciona frente a un"excesivamente" perjudicado, por lo que debe descartarse que las soluciones concretas lleguen algúndía a convertir al demandado en un perjudicado. Y esto justifica la diferencia de tratamiento.

c) El art. 1198 en su tercer párrafo trae una regla especial para los contratos "de ejecución continuada",en los que la resolución no alcanza a los efectos ya cumplidos. La limitación del efecto retroactivo tiene una cierta similitud con la que se contiene en el art. 1204 yque examinamos en su lugar (supra, §36, II, 6)

Como en la hipótesis del art. 1204, la retroacción se detiene cuando se trata de prestaciones que hansido "recíprocamente" cumplidas. No habría en verdad razón para llevar más allá el efecto aniquilatorio del contrato, pues hasta allí, oexistió la equivalencia, o una onerosidad tolerable, y basta con que la protección del Derecho sedesenvuelva en las etapas posteriores.A las recíprocamente cumplidas, deben asimilarse las que debieron recíprocamente haberse yacumplido al tiempo en que sobreviene el caso imprevisible, cuando el incumplidor es el perjudicado,quien hallándose en mora no podría invocar el instituto (art. 1198, penúltimo apartado).

2. Hipótesis de improcedenciaLa demanda por resolución es improcedente "si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuvieseen mora".Tanto para la culpa, como para la mora, la regla es análoga a la consignada en el art. 513 con referenciaal caso fortuito.


Pero mientras, según vimos, la hipótesis prevista de culpa en materia de caso fortuito no se conciliacon la conceptualización subjetiva del mismo (supra, aquí, IV, 2, b, a'), ella armoniza plenamente con laidea objetiva del caso imprevisible.

Cabe recordar que la mora del perjudicado que le impide accionar por resolución es únicamente lamora relevante. Es irrelevante la mora cuando, hipotéticamente suprimida, igual se hubiera producido la excesivaonerosidad.

3. La pretendida opciónCierta doctrina y jurisprudencia pretenden que el perjudicado, en lugar de accionar por resolución,puede directamentehacerlo por modificación (infra, aquí, VIII).

VI. Ofrecimiento de modificación equitativaDados los presupuestos de la resolución, ella todavía puede ser evitada si la otra parte ofrecieramodificar equitativamente los efectos del contrato.

1. Ofrecimiento y ofertaNo es lo mismo el ofrecimiento de modificación ex artículo 1198, que la oferta de modificación quepuede ser propuesta según los principios generales:

a) La oferta de modificación puede emanar tanto del perjudicado como del beneficiado, y su éxitodepende, como el de cualquier oferta contractual, de su aceptación por la otra parte. Sujeta al régimende la autonomía privada, puede explicitarse aun en la hipótesis de que no haya excesiva onerosidad y,naturalmente, sin necesidad de juicio alguno.

b) El ofrecimiento ex art. 1198 sólo corresponde al beneficiado, se manifiesta en juicio en forma de unacontrademanda, y su éxito no depende tanto de la voluntad de la contraparte, como de su justiciaintrínseca que será apreciada por el juez. Declarado por el juez que el ofrecimiento es equitativo, queda impedida la resolución, y lo más quepodrá hacer el perjudicado es rechazarlo y atenerse a los términos originarios del contrato.

2. OportunidadEl Código no regula expresamente la oportunidad en que debe ser hecho el ofrecimiento ex art. 1198,pero ello surge de su carácter y de los principios generales. El ofrecimiento debe ser hecho al contestar demanda, según se prescribe para la hipótesis similar de lalesión (art. 954 in fine). La razón es que el demandado al contestar juega su suerte, por ser la oportunidad de que goza parareconocer o desconocer los presupuestos resolutorios. Después de contestada la demanda, se podrá hacer una oferta de modificación, según las reglasgenerales, pero no el ofrecimiento exart. 1198.

Al contestar demanda, las actitudes posibles son, en consecuencia:

a) Admitir que se dan los presupuestos resolutorios, allanándose a la demanda.


En este caso, es facultativo del demandado reconvenir por modificación.Pero no vemos inconveniente alguno en que en lugar de contrademandar se limite a formular unaoferta de modificación (distinta del ofrecimiento ex art. 1198). b) Negar que se den los presupuestos resolutorios. En este caso no hay incompatibilidad alguna en que verifique, sin embargo, una oferta de modificación,pues según hemos visto ella no depende de los mismos (precisamente por constituir un institutodistinto al del ofrecimiento ex art. 1198).Pero, ¿podrá contrademandar por modificación? No vemos inconveniente en que lo hagasubsidiariamente, para el caso de que el juez condene a la resolución y como un modo de impedirla.

3. Actitud del demandanteLa actitud que asuma el demandante por resolución frente a la contrademanda por modificación, no esindiferente.La ley, al conceptualizar a la contrademanda como "ofrecimiento", señala que la voluntad de aquéldebe ser consultada. Si el ofrecimiento es equitativo, la resolución queda impedida, pero ello no significa sin más que por lasola declaración judicial progrese necesariamente la modificación.El actor es dueño de sus intereses, y si prefiere continuar con el contrato como originariamente fuepactado, nadie puede forzarlo a otra situación. El juez no puede sustituir la voluntad del actor, y todo lo que le cabe declarar es que el ofrecimientofue equitativo y que la resolución no procede. En la práctica, será difícil que se presente la situación, pero su posibilidad teórica basta para nodescartarla.

4. Contenido del ofrecimientoEl ofrecimiento puede tener un contenido variable:

a) Si precisa en qué debe consistir la modificación, es decir si es completo, al juez sólo le cabe decidir sitales términos son o no equitativos. No podría imponer al demandado términos distintos. De allí que si estimara inequitativos lospropuestos, tendría que hacer lugar a la demanda por resolución.

b) Pero el demandado puede remitirse genéricamente a un reajuste equitativo por parte del juez. Eneste caso los poderes del magistrado son amplios.

5. Poderes del juezPensamos que dentro de esta jurisdicción de equidad, los poderes del juez no tienen por qué serirremediablemente circunscriptos. Aparte de convocar a una audiencia de conciliación, nos parece que no excede la debidacircunspección si condenando a la resolución y declarando inequitativo el ofrecimiento hecho por eldemandado, subordina sin embargo la resolución a la no aceptación por ambas partes de un proyectode modificación que estime equitativo, dentro de un plazo prudencial.


Tal nos parece que podría ser la solución si el actor, al contestar la contrademanda, sostuviera que elofrecimiento es inequitativo, pero manifestara genéricamente la voluntad de alguna modificación. El juez que al examinar la causa viera que la resolución procede, pero que realmente ninguna de lasdos partes la quiere, para no dejar inciertos los derechos tendría que pronunciarla, y cumpliría con lajusticia sustancial subordinándola en la forma sugerida.

6. La modificación equitativa¿Qué es lo que se entiende por modificación equitativa?Cuando la facultad de fijación es dejada al juez, por haberlo así propuesto genéricamente elbeneficiado, se ha pretendido que el magistrado debe restablecer el equilibrio contractual.A nosotros nos parece que lo único que le cabe es suprimir la "excesiva" onerosidad.Se advierte la diferencia que existe entre estos dos criterios, pues hay diversos grados de onerosidad apartir del ideal de equivalencia, pero sólo cuando el apartamiento alcanza cierta intensidad cabe hablarde "excesiva" onerosidad. De allí que un juez al que sólo se le conceda la facultad de suprimir la "excesiva" onerosidad,únicamente tocará los grados más intensos, mientras que un juez que pudiera restablecer el equilibriocontractual, podría suprimir todos los grados.

Si nos pronunciamos a favor de la tesis limitativa, es teniendo en cuenta la función que cumple lacontrademanda por modificación. Ella tiende a impedir la resolución, y naturalmente que la mismaqueda impedida cuando se suprime uno de sus presupuestos como es la excesiva onerosidad.Adoptar el criterio amplio daría lugar, so pretexto de equidad, a resoluciones inicuas.

Supongamos que Cayo vendió dos automóviles, uno a Ticio por $ 20.000 y otro a Sempronio por $21.000, y que habiendo subido el precio de cada automóvil a $ 40.000, introduce sendas demandas porresolución; Ticio y Sempronio, cada uno por su lado, al contestar la demanda, afirman que no se danlos presupuestos resolutorios, pero contrademandan por modificación, sometiéndose a la equidad deljuez Para no complicar el problema con el tema de la concepción objetiva o subjetiva del casoimprevisible (supra, aquí, III, 2, b, b'), partiremos de la base de que los estados patrimoniales de Ticio yde Sempronio son idénticos.

¿Cómo fallará el juez?Aplicando la tabla hipotética que hemos propuesto (al solo efecto de la ejemplificación), es evidenteque en la venta hecha a Ticio se da el extremo de "excesiva onerosidad" y que en consecuenciaprocede la resolución, y si ahora aplicamos la tesis amplia sobre los poderes del juez, tendremos comoconsecuencia que éste decidirá que lo equitativo es que Ticio pague a Cayo $ 40.000. En cambio, para el caso de Sempronio, no procede la resolución, porque según dicha tabla hipotéticano hay excesiva onerosidad, y para éste será cierto que el precio sigue siendo $ 21.000.

Comprendemos que podrá decírsenos que lo que el juez del caso hará, será no aplicar la tablahipotética, y que dirá que tanto hay excesiva onerosidad en el caso de la venta a Ticio como en la hechaa Sempronio y que ambos deben pagar $ 40.000 cada uno. Pero esto, si implica dar un corte "práctico" al problema, no importa solucionarlo en su aspecto teóricoque siempre subsiste. En lugar de sólo dos ventas, podremos suponer veinte operaciones, o cuarenta,o más.


Supongamos que se ha hecho una primera venta a $20.000, una segunda a $ 20.100, una tercera a $20.200 y así sucesivamente, aumentando los precios de $ 100 en $ 100, hasta llegar a las últimasventas por $ 39.700, $ 39.800 y $ 39.900, y que el precio de los automóviles del tipo vendido ha subidoa $ 40.000. Concedido que el juez del ejemplo podrá decir que hay excesiva onerosidad en las primerasventas, pero será inadmisible que las vea en las últimas, cualquiera que sea la tabla hipotética queadopte. En algún momento tendrá que detenerse y decir: aquí no hay excesiva onerosidad, y se veráentonces con la tesis amplia a un juez que declara que un comprador debe pagar $ 40.000, y que otrodebe pagar lo originariamente pactado (por hipótesis, menos de $ 40.000). En un juicio dirá que eso es lo "equitativamente" correcto, y en otro exclamará que aunqueinequitativo, es lo que en el rigor del Derecho corresponde. No creemos que la justicia se beneficie con ese modus operandi. Sería realmente extraño que un juezpudiera decir: he aquí dos perjudicados, al que lo ha sido más, lo libero de todo incremento; al que lo ha sido menos,lo dejo en su situación. Sería la hora en que frente a un acontecimiento extraordinario e imprevisible, el perjudicado rogaraporque su perjuicio asumiera la máxima intensidad: ¡oh caso imprevisible, no te detengas, no hierassimplemente, mata!

7. La pretendida contra-acciónHay quienes conceden al beneficiado la contra-acción de resolución (infra, aquí, VIII).

VIL Carácter de la normaciónConstituye un delicado problema determinar si el art. 1198 en sus apartados segundo y siguientesconstituye una ley imperativa o supletoria. Ello tiene importancia, según se señaló para el art. 1204 (supra, §36, 1, b), tanto en lo que atañe a lanormación del art. 3, in fine, como en lo concerniente al régimen del art. 21.

Nosotros nos pronunciamos por el carácter supletorio:

a) La ley excluye la aplicación del instituto a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidadderiva del riesgo propio del contrato. En consecuencia, para impedir el juego del instituto, bastará con incluir la totalidad de los casosimprevisibles a título de alea.

b) La ley permite que se cargue con las consecuencias del caso fortuito (art. 513). Es verdad que segúncierta teoría debe hacerse distinción entre los casos fortuitos ordinarios y los extraordinarios, peronosotros, que no encontramos base para tal distinción, no vemos inconveniente alguno en que si undeudor puede asumir las consecuencias del casus, pueda también hacer lo propio con la excesivaonerosidad. Ni cabría decir que la excesiva onerosidad puede conducir a la ruina económica, pues por un lado yaseñalamos que puede darse sin ésta, y por el otro resulta evidente que la perpetuatio obligationis quederiva del caso fortuito asumido puede también en un caso concreto traer esa consecuencia

c) Finalmente, la ubicación que el instituto tiene dentro del art. 1198 no puede ser esgrimida comoargumento en contra de nuestra tesis.


La buena fe se encuentra sin duda fuera del comercio jurídico, pero tan puede afirmarse que laimprevisión se encuentra amparada por la buena fe, como afirmarse lo propio de la regla pacta suntservanda. Ahora, nos parece que la conciliación entre ambos principios que pudieran sonar antagónicos seobtiene conceptuando a la imprevisión no como una excepción, ni como una derogación al pacta suntservanda, sino como una simple aplicación de sus principios, pues se supone a la excesiva onerosidadcomo formando parte del contenido implícito del contrato. "Verosímilmente" las partes quisieron el régimen del art. 1198 en su segundo y subsiguientesapartados, pero lo contrario puede derivar de la voluntad explicitada.

VIII. Las acciones pretorianas por modificación y por resolución En el sistema de nuestra ley sólo haydos acciones:la de resolución, que corresponde al perjudicado, y la de modificación, que concierne al beneficiado.

Para claridad del análisis que sigue, llamaremos a la primera "acción", y a la segunda, "contra-acción",con lo cual dejamos indicada la posición sustancial que ocupan.Si el vocabulario no agrada, entiéndase, por lo menos, la idea.

Parte de la doctrina y tras ella un sector de la jurisprudencia ha inventado —contra legem— una nuevaacción (la de modificación para el perjudicado) y siguiendo con la natural pendiente, una nueva contra-acción, la de resolución para el beneficiado. Por este camino, no será difícil que se desemboque acordando al juez la potestad de incidir, ex officio,en el contrato, tendencia de la que ya hay algunos anuncios precursores.

Para justificar la nueva acción de modificación se han dado diversos argumentos, que pasamos aexaminar. Como la nueva contra-acción de resolución constituye el corolario lógico de aquélla, en cada casodiremos también lo propio de ella.

1. El argumento de lo más y de lo menosDistingamos:

a) Para conceder al perjudicado la acción de modificación, se ha acudido frecuentemente al argumentode que quien puede lo más, a fortiori, puede lo menos, y pues el perjudicado puede lo más (accionarpor resolución) ha de poder lo menos (accionar por modificación del contrato).Contestamos que cabría recordar que eso de lo más y de lo menos depende del color del cristal con elque se mire y que aquí no hay una, sino dos partes, con dos miras posibles, en posición que puede serantagónica, lo que se ilustra con el ejemplo que pasamos a examinar: Si Primus vendió a Secundus por $ 1.000, lo que luego, por acontecimientos extraordinarios eimprevisibles, vale $ 100.000, accionando Primus por resolución (como lo autoriza la ley) colocará aSecundus en la posibilidad de hacer sus cálculos y ver si le conviene allanarse a la resolución, o contra-accionar por modificación equitativa. No es difícil imaginarse que Secundus, que tenía recursos parapagar $ 1.000, ya no los tenga para pagar una suma mayor, suficiente para la reductio ad equitatem.

Pero si se permite, contra la letra de la ley, que Primus accione directamente por modificación, seprivará a Secundus de esa alternativa y se lo someterá, quiéralo o no, a hacer un desembolso adicional,


descargando sobre él el afrontar el caso imprevisible, sin oportunidad de eludirlo por el allanamiento ala resolución. Esa pretendida reductio ad equitatem será todo lo reductio que se quiera, pero, sin duda alguna, nosolo contra legem, sino contraria a toda equidad.

En ese ejemplo, con el pretexto de que lo menos está contenido en lo más, se da satisfacción a Primus,pero decirle a Secundus que de las dos posibilidades que tenía (allanarse o contra-accionar) sólo lequeda una, y que eso es correcto, porque lo menos está contenido en lo más, suena a sarcasmo.

b) Para conceder al beneficiado la contra-acción de resolución, habría, sí, una razón: corregir lainjusticia que resultaría, según el ejemplo anterior, de la acción de modificación otorgada alperjudicado.Pero adviértase, también, que para esta contra-acción, ya no sirve el argumento de lo más y de lomenos. Si los partidarios de la acción de modificación del perjudicado la explican aduciendo que lomenos (la modificación) está contenida en lo más (la resolución), ya no podrán decir, para lacontracción del beneficiado, que lo más (la resolución) está contenida en lo menos (la modificación).La única explicación que puede darse a esta contra-acción pretoriana de resolución es la necesidad decorregir una ilegalidad con otra ilegalidad. Pero, ¿es ésta una explicación?

2. El argumento del silencioPara acordar la acción pretoriana de modificación al perjudicado, se ha argumentado que si el art. 1198no la ha acordado, tampoco la ha negado. De valer algo este argumento, podría ser extendido a favor de la contra-acción pretoriana porresolución.

Contestamos:a) Con esa vía argumental, bien pronto nos quedaremos sin el art. 1198 y sin el Código. Con ese razonamiento, bien podría decirse, para el art. 1198, por ejemplo, que hay acciones en loscontratos gratuitos, en los de ejecución inmediata e instantánea, en los aleatorios, computándose elriesgo propio del contrato, y por acontecimientos ordinarios y previsibles, porque si bien la ley no lasha otorgado, tampoco las ha negado expresamente, y no es difícil imaginarse para los restantesartículos del Código las consecuencias a las que ese método argumental nos llevaría.

Debiera concluirse que si la descripción positiva del art. 1198 no impide la existencia de acciones nodescriptas, ellas también existirían suprimiendo idealmente ése y todos los demás textos del Código ysuprimiendo, por supuesto, todo el Código íntegro, pues entonces se daría el ideal de este métodoargumental: el legislador no ha otorgado, pero tampoco ha negado. Entretanto, se olvida que, en la especie, nobastaba con no negar, sino que era necesario otorgar.

b) Porque la regla es la intangibilidad del contrato (art.1197). Para que el contrato pueda ser alterado, es preciso una específica previsión (doctrina del art. 1200). Esa previsión existe sí, conforme al art. 1198, pero en los términos de él.


3. El argumento de la conservaciónDe todos los argumentos que se dan a favor de la acción pretoriana de modificación del perjudicado, eséste el más interesante. Se afirma que así se satisface el principio de conservación. Pero, a nuestro juicio, cabe hacerle dos serias objeciones:

a) En primer lugar, una de dos: o se contrabalancea esa acción, concediendo al beneficiado la contra-acción de resolución, o no se concede esa contra-acción.Si se concede la contra-acción, ¡ay del principio invocado, con los alcances que quiere dársele!, porquetodo concluirá en la resolución. Pues suponer que no concluya en la resolución, tanto valdría como negar la existencia de la contra-acción (sustancial) del beneficiado.Si no se concede la contra-acción, ¡ay de la justicia! (jsupra, aquí,VIII, 1).

b) En segundo lugar, ¿de dónde se saca, y cómo se conceptúa, exactamente, el principio deconservación? A nosotros nos parece que, en la forma en la que se lo postula para la hipótesis del art. 1198, no pasade ser una petición de principio, porque es algo que se extrae del art. 1198 ya interpretado, y que nopuede servir para generar su hermenéutica.

Todo lo más que puede decirse es que el legislador ha buscado una manera de conservar el contrato,pero una, no cualquiera, y ello dando a la palabra "conservar" una elasticidad suficiente como paraabarcar el modificar por contra-acción del beneficiado.

4. El argumento de analogíaSe ha dicho que si el lesionado tiene dos acciones, ex art. 954, por analogía cabe conceder dosacciones al perjudicado, ex art. 1198.

Observamos:a) Cualquier aproximación que se haga entre la imprevisión (art. 1198) y la lesión (art. 954) no debeperder de vista que, en la segunda, hay el factor explotación. Precisamente, porque en el art. 954 hay el factor explotación, se explican las dos accciones que seconceden al lesionado.

Si al lesionado la ley no le hubiera dado la acción de reajuste, y le hubiera otorgado sólo la acción denulidad, lo hubiera colocado en la situación inicial, donde fue objeto de explotación, y ello, si bienpodrá ser quizás suficiente para el ligero y el inexperto (ahora, al accionar, pausado y experto), no losería para el necesitado.Pero el factor explotación no se da en la imprevisión.

b) El argumento de la analogía jamás podrá explicar que al beneficiado que tiene la contra-acción demodificación se le conceda, pretorianamente, la contra-acción por resolución, porque el lesionantesólo tiene una contra-acción ex art. 954 (la de reajuste).

5. El argumento del interés


Para fundar la acción pretoriana de modificación a favor del perjudicado, se ha dicho que éste puedetener interés en que el contrato, en lugar de resolverse, sea reconducido a la equidad, y que por ello esirrazonable que se constituya al beneficiado en arbitro de la subsistencia o no del contrato.

Por supuesto que la acción le sería interesante, pero el Derecho no protege cualquier interés, sino losque estima dignos de tutela, en su armonización con los intereses de los demás.Y entretanto, se olvida:

a) La función del instituto de la imprevisión no es dar, sino evitar, y esto para el perjudicado ya secumple con la resolución.

b) En cuanto a quien sea el arbitro, es fatal, por el juego de las acciones y contra-acciones, que una delas dos voluntades prevalezca, si las partes no se ponen de acuerdo (acuerdo siempre posible, sinnecesidad de crear acciones pretorianas).Porque nuevamente preguntamos: los que defienden la acción pretoriana de modificación, ¿concedeno no la contracción pretoriana de resolución? Si la conceden, el arbitro en definitiva sigue siendo el beneficiado; si la deniegan, lo único que hacen escambiar de arbitro, incurriendo en la seria injusticia que hemos señalado (supra, aquí, 1, a). La única salida sería remitir todo al juez, para que él decida si resuelve o si reajusta y cómo reajusta,pero entonces se saldría totalmente del sistema del art. 1198, negando implícitamente la existencia delas vías allí previstas que conceden acciones sustanciales sobre las cuales el juez debe pronunciarse.

6. El argumento del abuso del derechoTambién para fundar la acción pretoriana de modificación se ha acudido al art. 1071, afirmando quenegarla equivaldría, en algunos casos, a obligar al perjudicado al ejercicio antifuncional del derecho.

Pensamos:El argumento ómnibus del abuso del derecho debe ser manejado con suma cautela, so pena de caer enel abuso de la teoría del abuso del derecho (supra, §18, IV, 4).

Por un lado, y concediendo a la teoría del abuso del derecho lo más que puede concedérsele, noconstituiría un argumento para otorgar siempre la acción pretoriana de modificación, sino tan sólo enel caso de que, de no concedérsela, se produjera un ejercicio antifuncional;por el otro, cabe preguntar si podría hablarse de antifuncionalidad cuando, con la acción porresolución, se anticipara estar pronto a aceptar una modificación equitativa.

Pero si se admite, como creemos que debe admitirse, que no cabría hablar de antifuncionalidadcuando con la acción por resolución se anticipa estar listo para aceptar una modificación equitativa,deberá concluirse que nunca habrá antifuncionalidad, pues la acción de resolución del perjudicado es, por descripciónde la ley, una provocación a unaposible contra-acción del beneficiado, por modificación, que si es equitativa, triunfará, quiéralo o no, elperjudicado.

La ley ya ha descripto el juego de la acción y de la contra-acción, de modo que la primera resulta, perse, funcional.

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Título cuarto: Evicción y vicios redhibitorios

§40. EvicciónI. Concepto

La palabra "evicción", como la etimología lo anuncia (del latín e-vincere, e-victus), sirve para designar lasituación que sobreviene a raíz de una derrota en juicio. Evicto es el que ha sido vencido en juicio y en juicio privado del derecho que adquirió; evincente, el que lo ha vencido; garante, el que debe responder por haber transmitido el derecho alevicto.

La ley llama a eso evicción. Pero también le da el nombre a algo más que a eso. Al no haber utilizado una terminología adecuada, y al otorgar a la palabra "evicción" y sus derivadosuna elástica y variable acepción, el tema pierde en claridad a través de su normación, hasta el puntoque nos parece, sino imposible, por lo menos inconveniente dar una definición que abarque esamultiplicidad de aspectos.

1. Evicción producida y principio de evicciónLa ley permanece fiel al concepto prístino de "evicción", cuando en la primera parte del art. 2091 nosdice: "Habrá evicción, en virtud de sentencia y por causa anterior o con temporánea a la adquisición, si eladquirente por título oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquirió."

Pero a renglón seguido agrega: "o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa".

¿Qué tiene que ver el primer concepto que alude a la evicción como una "privación", con el segundoque se refiere aella como una "turbación"? Si Cayo es demandado por reivindicación de la cosa que adquirió, desde que está demandado, está"turbado", pero sólo cuando pierda el proceso estará "privado".

Aquí se ve que la turbación es el antecedente de la privación, pero la privación es algo distinto, y enmanera alguna su consecuencia necesaria, pues Cayo, en el ejemplo, también puede ganar.

Llamar a las dos cosas con el mismo nombre es introducir una confusión, del mismo tipo que la que seproduciría si alguien explicando lo que significa "derrota" en un match de box, dijera: hay derrotacuando un boxeador ha perdido o cuando comienza la pelea.Pero, lo decimos una vez más, las palabras sólo son ruidos.

La ley usa el término en forma genérica para aplicarlo a las dos situaciones.


A nosotros nos corresponde, para evitar la confusión expositiva, dar un nombre a cada una de lasespecies.Llamaremos así a la evicción por privación, "evicción producida", y a la por turbación, "principio deevicción".

2. Evicción producida: caso típico y casos asimilablesLa definición del art. 2091 de la evicción "producida" (esto es, de la evicción por privación) se verificaenumerando sus requisitos. Cuando ellos concurren, y si no se da una circunstancia impeditiva, nace laacción de evicción del evicto contra su garante.Pero veremos que la exigencia de esos requisitos es relativa y que, no obstante la ausencia de algunode ellos, puede surgir la acción de evicción. Eso también es evicción, o sea que al lado del caso típicodefinido en la primera parte del art. 2091, hay casos "asimilados" de evicción producida.

3. Generalización de las reglasLa definición dada por el art. 2091 para la evicción producida, conviene a la que acontece en lacompraventa y en otros contratos análogos. Pero desde que el Código ha generalizado las reglas para todos los contratos, se vuelve necesarioadaptar mutatis mutandi los requisitos del supuesto típico a las características de estos actos, dondetambién sean posibles tanto el caso típico como los asimilados, y el principio de evicción.

4. Idea general del institutoAntes de entrar en detalle, conviene dar una idea aproximativa del instituto.El transmitente garantiza al adquirente contra la evicción. La garantía abarca dos aspectos: garantía del hecho de terceros, y garantía del hecho personal.La garantía del hecho de terceros significa que el transmitente garantiza contra los hechos de tercerosque turben o priven al adquirente. Se efectiva la garantía contra las turbaciones saliendo eltransmitente en defensa del adquirente, y la garantía contra las privaciones, indemnizándolo. La garantía del hecho personal significa que el propio transmitente tampoco puede turbar o privar altercero. Quien debe garantía no puede vencer.

No debe confundirse, pese a la similitud de las palabras, la "garantía del hecho" (ya personal, ya deterceros) con la "garantía de hecho".

Cuando se emplea la expresión "garantía de hecho" se la utiliza como sinónimo de "garantía convencional",

para distinguirla de la "garantía de derecho" o "garantía legal";

por "convencional" se entiende, entonces, la garantía atípica (que no responde al modelo de la ley)

y por "garantía legal", la garantía típica (que se ajusta a ese modelo).

En cambio, cuando se habla de "garantía del hecho" (ya personal, ya de terceros) se está aludiendo a laclase de consecuencias dañosas por las que se responde. Es con este sentido que, superando la anfibología de las expresiones, puede decirse que la "garantía dederecho" (que constituye el régimen normal en defecto de pacto expreso, en cuanto la ley lo permita)abarca tanto la garantía del hecho personal, como la garantía del hecho de terceros.


En la exposición del tema seguiremos el siguiente método:

a) Trataremos sólo de la teoría general de la evicción, prescindiendo de las reglas que trae el Códigosobre el pago por entrega de bienes (art. 2114), sobre las transacciones (art. 2115), y en sendoscapítulos sobre la evicción entre compradores y vendedores, entre permutantes, entre socios, entrecopartícipes, entre donantes y donatarios, y entre cesionarios y cedentes. Toda esta materia nos parece que es impropia de una parte general, y debe ser examinada a propósitode cada uno de los contratos.

b) Circunscripto así el terreno de nuestro examen, hablaremos primero de los requisitos de la evicciónproducida, para recién pasar a considerar los del principio de evicción. Ello, porque aun cuando cronológicamente la turbación preceda a la privación, su concepto eslógicamente dependiente de la de ésta, pues sólo es turbación la que pueda conducira una privación. Señalados los requisitos, veremos los efectos, siguiendo ya, en este caso, el orden cronológico de losacontecimientos, es decir, tratando primero el principio de evicción, y luego la evicción producida. A continuación examinaremos la garantía del hecho personal, y el tema común de la divisibilidad oindivisibilidad. Cerraremos el estudio examinando la incidencia de la autonomía de la voluntad en la regulación de lagarantía (garantía convencional), y los efectos que tiene el conocimiento del adquirente sobre elpeligro de la evicción, añadiendo una brevísima referencia a la evicción en los contratos en particular.

II. Primer requisito de la evicción producida: privación de un derechoDebe haber privación, desconocimiento de un derecho. Excepcionalmente, a la privación se asimila lainoperatividad económica del derecho.

1. PrivaciónEl concepto de privación puede extraerse de las reglas sobre la cesión. El cedente responde de la existencia y legitimidad del derecho (art. 1476). Así también quienes transmiten o constituyen un derecho real responden de la existencia y legitimidaddel mismo. La victoria del evincente demuestra que frente a él no se daba esa existencia o legitimidad, y el evictose ve privado de la posibilidad jurídica de que gozaba.

La privación puede ser total o parcial (art. 2091). La total afecta a la posición jurídica íntegra de que setrate. La parcial puede ser cuantitativa o cualitativamente tal:

a) Es cuantitativa cuando permaneciendo el derecho intacto en su sustancia, se limita la extensión o elnúmero de objetos al que se aplica, como si el adquirente fuere privado


"de una parte de la cosa adquirida o de sus accesorios o dependencias, o... de una de las cosas queadquirió colectivamente" (art. 2093). El que adquirió 100 has. y es vencido respecto a 20 has, seencuentra parcialmente evicto.

b) Es cualitativa cuando afecta la sustancia misma del derecho que experimenta una modificación,como acontece cuando quien adquirió el dominio pleno se ve en la necesidad de sufrir un derecho reallimitado (art. 2507), o cuando se declarase que un inmueble está sujeto a alguna servidumbre pasiva(art. 2093 ¿n fine).

c) Naturalmente, puede haber privación cuantitativa en un aspecto, y cualitativa en cuanto al resto,como ocurriría si quien adquirió 100 has. con dominio pleno, quedara con80 has. sujetas a unaservidumbre.

2. Inoperatividad económica En ciertos casos la existencia y legitimidad del derecho no se encuentran en juego:a) Por excepción (arts. 1476 y 1480), el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido.b) Tratándose de la locación de cosas, la victoria de un tercero puede dar lugar a una privación ya total,ya parcial del goce del locatario. En sí el locatario no se encuentra privado del derecho, que por suscaracterísticas personales se dirige contra el locador. Pero se crea una situación particular en quepuede decirse que el locatario se encuentra evicto.Dejamos sentada la hipótesis, y prescindimos de mayores consideraciones, por tratarse de un régimenque presenta diversas peculiaridades y que ha sido regulado en forma independiente por el Código.Valga lo dicho para que en los desenvolvimientos que siguen prescindamos de aludir nuevamente, encada caso, al régimen de garantía en el contrato de locación.

3. TerminologíaCuando la ley habla de privación de un derecho que se adquirió,utiliza la expresión en un sentidoparticular.Parece que pudiera decirse que si el adquirente es vencido por un tercero, ello constituye la mejorprueba de que nunca adquirió el derecho y de que fuera un lenguaje abusivo hablar de la privación deun derecho que nunca se tuvo.Pero basta pensar en la relatividad de las posiciones jurídicas, para concluir que el lenguaje de la ley nodeja de tener su corrección. Como recuerda Freitas en la nota a los arts. 1052/3 de su Esbogo hay también una "propiedad putativa,la cual se reputa legítima mientras no constare lo contrario".

La existencia de esa propiedad putativa bastaría para aceptar la fraseología del art. 2091.

Pero más que aceptarla, corresponde aprobarla, pues ella trasluce dos consecuencias:

a) Interesan las privaciones de derecho, no las de hecho.La ley trae este principio para las turbaciones; si éstas no son computadas como comienzo de evicción,es porque ellas no pueden conducir a una privación de derecho.


El transmitente no tiene por qué responder de los actos injustos de terceros que lesionen el derechodel adquirente sin privarlo de él. La prueba es que ni siquiera las turbaciones de derecho acarreanresponsabilidad al enajenante, cuando el adquirente resulta victorioso (art. 2117).

b) El adquirente se encuentra evicto desde el momento en que está privado de su derecho, aunqueconserve la posesión o tenencia material de la cosa. La evicción existe desde que media sentencia judicial (art. 2091) y aunque el evicto conserve la cosa(v.g., a título de retención) como existe, desde que se hubiere adquirido el derecho transmitido por untítulo independiente (art. 2092 in fine).

III. Segundo requisito de la evicción producida: privación por sentencia

Según los arts. 2091 y 2093, la privación debe resultar de sentencia judicial:La ley parte de un caso tipo.Supone que ha habido un juicio entre el adquirente de un derecho y un tercero, que el juicio se harealizado de acuerdo con ciertas reglas, y que no obstante eso, aquél ha perdido. Entonces, considera al adquirente evicto, y le acuerda la acción de evicción contra el enajenante.Si no hay juicio, no hay sentencia.Si habiendo juicio, éste no se desarrolla según ciertas reglas, puede decirse que la privación no seproduce en realidad "por sentencia" sino por dolo, negligencia, incuria, del adquirente. Pero todo esto reconoce sus excepciones, que dotan al instituto de una gran flexibilidad.

1. Carga de citarLa primera regla del juicio (en lo que al tema interesa), es que el adquirente debe citar de evicción ysaneamiento al enajenante. Más adelante estudiaremos el régimen de esta citación. Bástenos ahoracon esta noción provisoria:

cita al enajenante para que lo defienda en el juicio que tiene con el tercero. Por ejemplo: Cayo que adquirió de Ticio, cita a éste cuando Sempronio lo demanda por reivindicación.

Si Cayo no cita a Tirio, Tirio no responde por la evicción (art. 2110) y esto es justo, porque bien puedeTirio decir: Si me hubieran citado, hubiera hecho una defensa adecuada, y Cayo hubiera vencido; Cayo no ha sidoprivado por sentencia sino por su culpa.Pero Cayo, que se defendió solo de Sempronio, sin citar a Ticio, puede luego decir a éste: he opuestotodas las defensas posibles; es verdad que no he citado de evicción, pero lo mismo hubiera ocurrido sicitado mi enajenante me hubiera defendido, pues no había oposición justa que hacer, "era inútilcitarlo". El art. 2111 decide en este caso, que aun cuando no se ha observado la regla sub examen del juicio,todo se juzgue como si se hubiera observado, y que producida la prueba de que era inútil citar alenajenante, éste responde por la evicción. La solución de justicia guarda un gran paralelismo con lo que se dispone para el caso fortuito, pues eldeudor que responde por el casus, se exime si la pérdida hubiera ocurrido igualmente estando la cosaen poder del deudor (doctrina de los arts. 789, 892);


aquí el adquirente, al no citar al enajenante, asume el riesgo de que el juicio se pierda, pero todavíapuede probar que igual se hubiera perdido estando la defensa en poder del enajenante.

En el ejemplo anterior, hemos supuesto que Cayo, sin citar a Ticio, se ha defendido con algunasdefensas que creyó justas, aunque luego el resultado del juicio demuestra que fueron inocuas (¡resjudicata pro veritate habeturl). Pero puede ocurrir que, de entrada, advierta que no tiene absolutamente ninguna defensa, y se allane,reconociendo la justicia de la demanda. El caso es igual al anterior, y así lo resuelve el art. 2111 en su segunda parte. No oponer algunas defensas, o no oponer ninguna, tanto da, si lo no opuesto no hubiera alterado elresultado final. Pero aquí, como en el caso anterior, Cayo obra a su riesgo; frente a Ticio tendrá queprobar que la actitud que asumió era la que correspondía, por no haber oposición justa que hacer.

Lo mismo debe predicarse si Cayo, no habiendo citado a Ticio, se defendió en primera instancia, yluego, ante la sentencia, no apeló o no continuó la apelación. La no apelación está prevista por el art.2112 para una hipótesis distinta (aquí, sub 2) pero su doctrina es, sin duda, aplicable a la presente,pues allanarse a la demanda, y consentir una sentencia o desistir de una apelación, son actitudes todasque tienen la misma sustancia, y que no perjudican al adquirente, cuando otra actitud hubiese sido"inútil".

2. Carga de defenderseLa segunda regla del juicio (también en lo que aquí interesa) es que si el enajenante citado no acude endefensa del adquirente, éste debe defenderse por sí solo. En otros términos: no por el hecho de haber citado a Ticio, Cayo queda liberado de defenderse. De allí que pierda contra Ticio los derechos a que da lugar la evicción, si deja de oponer "por dolo onegligencia las defensas convenientes, o si no apeló de la sentencia de primera instancia, o noprosiguió la apelación" (art. 2112, primera parte). Todo el supuesto está dominado por la idea de doloo de culpa. Y desde luego, no hay culpa en no apelar o en no proseguir la apelación, si ello era inútil (art. 2112,segunda parte).

3. GeneralizaciónLos casos anteriores dan la base para una generalización: cuando objetivamente sea inútil una defensa, no puede afearse al adquirente el no haberse defendido.Desde que se admite que pueda estar evicto si se ha allanado en juicio, debe concluirse que el mismoefecto debe tener un "allanamiento" antes de todo juicio, porque sabedor el adquirente de laexistencia de un reclamo extrajudicial, ¿a qué habría de ir ajuicio si no hubiera oposición justa quehacer?

El adquirente que así actúe podrá decir que está evicto. Pero una vez más lo repetimos: obra a su riesgo, de tal modo que para ir contra su enajenante deberáprobar que no había oposición justa que hacer.El Código no ha contemplado expresamente este caso, cuya solución emerge de los principiosexpuestos, pero en cambio, ha regulado expresamente lo que puede ser mirado como una aplicaciónde él: Puede haber evicción si el adquirente adquiere luego el derecho transmitido por un títuloindependiente de la enajenación que se le hizo (art. 2092).


He aquí que Cayo, que compró a Ticio, luego compra lo mismo a Sempronio. Como el que "una vez haadquirido la propiedad de una cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es porlo que faltase al título por el cual había adquirido" (art. 2509), resulta claro que el fenómeno debe serinterpretado así:

Cayo reconoce que no tiene justa oposición que hacer a Sempronio, y desde ese momento está privadode lo que había adquirido de Ticio, y luego compra lo que quedó establecido que era de Sempronio.

Insistimos, Cayo obra a su riesgo, y en el pleito con Ticio podrá surgir que había una oposición justa quehacer, y que el título que le dio Ticio, era bueno.

Igualmente, he aquí que Cayo que compró a Ticio, hereda lo mismo de Sempronio. Si suponemos unaaceptación beneficiaría (que hoy se presume: art. 3363), Ticio puede considerar que no hay oposición justa que hacer a la sucesión.O también, y yendo al caso de la aceptación simple, teniendo los dos títulos en su poder, en unaapreciación interna advierte que su primer título no tiene oposición justa que hacer al nuevo. Que, en cualquiera de estos casos, su decisión haya sido correcta, depende, como para los anteriores,de que no hubiera una oposición justa.

4. Sujeción a arbitrosSegún el art. 2113: "Cesa igualmente la obligación por evicción, cuando el adquirente sinconsentimiento del enajenante, comprometiese el negocio en arbitros, y éstos leudasen contra elderecho adquirido."Aparentemente, desde que Cayo, sin el consentimiento de Ticio, compromete el asunto en arbitros,entrega su suerte a éstos, de tal modo que si es vencido, nada puede reclamar a su enajenante.Pero el adverbio "igualmente" con que se enuncia la regla, y la comparación con los casos anteriores,lleva a la conclusión de que siempre podrá probar Cayo que no había oposición justa que hacer. Y en verdad, si Cayo puede estar evicto cuando reconoce extrajudicialmente, ¿por qué no ha de poderestarlo cuando recurre a arbitros?

IV. Tercer requisito de la evicción producida: adquisición a título oneroso Para que el adquirente vencido tenga los derechos que nacen de la evicción, es preciso que el derechode que se vio privado fuera adquirido a título oneroso (art. 2091).

1. Momento de la adquisiciónLas normas del Código tienen en cuenta la transmisión de derechos (art. 2089). Tratándose de la transmisión de derechos reales, hay que aplicar las reglas sobre el título y el modo. Antes de la transmisión, no hay posibilidad de evicción sino la aplicación de otros principios. Así, por ejemplo, aunque el Código habla de evicción entre comprador y vendedor, debesobreentenderse "después de la transmisión del derecho", porque antes entran a jugar la regla del art.1329 y los principios sobre el incumplimiento contractual.


2. Las adquisiciones a título gratuitoA estar a la letra del Código, para que haya evicción es preciso que la adquisición se haya verificado atítulo oneroso (art. 2091). Fuera más exacto decir que evicción hay en todo tipo de transmisiones, seana título oneroso o a título gratuito, pero que en las segundas el transmitente no responde por laevicción sino en casos excepcionales de los que el art. 2146 suministra una enumeración. Se preguntará qué interés hay en llamar "evicción" (así lo hace la ley en el art. 2145) a una privación dela que no responda el transmitente. Contestamos que el interés existe, pues aun cuando el donatariono tenga acción contra el donante, puede tenerla contra el transmitente del donante, a tenor del art.2154.

3. La particiónA la transmisión, el Código asimila la partición (arts. 2089/2090 y 2140).

V. Cuarto requisito: causa anterior o contemporánea a la Adquisición Es preciso que la victoria del evincente se produzca invocando una causa anterior o contemporánea ala adquisición por el evicto. Por ejemplo, el vendedor no era propietario de la cosa al tiempo de latradición8 y el reivindicante invoca su derecho de propiedad anterior a la adquisición por el evicto.

1. Excepción: la causa en cursoUna importante excepción al principio se encuentra en el art. 2095: "Cuando el derecho que hacausado la evicción esadquirido posteriormente a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen eraanterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias 3' resolver la cuestión."La hipótesis considerada es la de la adquisición de un derecho por el evincente en virtud de laprescripción. Por ejemplo se adquiere un inmueble que goza de una servidumbre activa. Como las servidumbres se extinguen por el no uso (art. 3059), es posible que la prescripción liberatoriahaya comenzado a correr antes de la adquisición y que el plazo se cumpla después. En esta hipótesis, podría pretenderse afirmar que la causa es anterior porque el plazo de laprescripción empezó a correr antes de la adquisición, o por el contrario sostener que es posteriorporque el término se cumplió después y recién entonces el titular del fundo sirviente lo vio liberado.Pero el Código no ha admitido ninguna de las dos tesis extremas. La primera, en verdad, conduce a la injusticia de que por no haber usado el enajenante de laservidumbre durante el día anterior a la transmisión, se responsabilizaría ya de lo que sería en realidadresultado de la incuria del adquirente; lo segundo, invirtiendo los términos, podría llevar a igual injusticia, catalogando de incuria el hecho deque el adquirente no utilizara la servidumbre durante un día después de la adquisición. La ley ha preferido convertir el problema en una cuestión de hecho, dejándolo a la prudenteconsideración judicial.

2. Causación por el transmitenteNo interesa que la causa sea posterior cuando ella deriva de hecho del transmitente. El transmitenteresponde de sus hechos anteriores o posteriores (art. 2102). Obligado el transmitente a garantizar, no puede vencer (quem de evictione tenet actio, eumdenagentem repellit exceptio); de allí que cabe responsabilizarlo cuando por un acto suyo coloca a untercero en posición de vencer al adquirente.La doctrina francesa da como ejemplo el caso de dos ventas sucesivas, cuando el vendedor pone enposesión al segundo comprador.


El ejemplo se explica en el derecho francés, pues si Cayo vende a Ticio, y luego a Sempronio, poniendoen posesión a este último, Ticio se ve privado de un derecho que había adquirido en virtud del efectotraslativo de la compraventa.

Pero el ejemplo no vale para el derecho argentino, porque entre nosotros, antes de la tradición de lacosa, el acreedor no adquiere ningún derecho real (art. 577). Ticio ningún derecho real adquirió, y como por lo tanto no se ve privado de ninguno a raíz de latradición que se verifica a Sempronio, mal podría accionar invocando la evicción. Lo que Ticio tenía eraun derecho personal, y eso, pese a la tradición hecha a Sempronio, lo conserva contra Cayo. Sin duda que Ticiotiene una acción contra Cayo, pues su crédito es de imposible satisfacción específica,pero no una acción de evicción, sinola general para los casos de incumplimiento.

3. El hecho del príncipeEl art. 2094 trae una norma de enigmática redacción:"Habrá lugar a la evicción, cuando un acto del Poder Legislativo, o del Poder Ejecutivo privase aladquirente en virtud de un derecho preexistente; pero no habrá lugar a la evicción, si el acto que traela privación del derecho no fuese fundado sobre un derecho preexistente, o sobre una prohibiciónanterior, que pertenece al soberano declarar, o hacer respetar."Lo que se quiere decir es lo siguiente. Los actos del Estado implican evicción si se fundan en underecho preexistente, y no se computan como tal en caso contrario.

El Estado que vence en un juicio reivindicatorío, es evincente, pero no el Estado que expropia.Pero si se piensa que el derecho preexistente es una causa "anterior" y el no preexistente una"posterior", se advierte que los hechos del príncipe jamás pueden configurar evicción, sin necesidad deque lo diga el art. 2094, porque ya lo expresa el art. 2091.

VI. Los requisitos del principio de evicciónEl principio de evicción supone una "turbación", que puede conducir a una evicción producida.Examinado ya, cuando se da esta última, sólo nos queda por tratar el concepto de "turbación".

La turbación que se computa es la de derecho, y no la de hecho (art. 2091). No es simple determinar el concepto de una y otra, y el tema se complica cuando se trata de explicar elcontenido del art. 2091 con arreglo a la nota. Se cae generalmente en ejemplificaciones, que nadailuminan.Nos parece que lo prudente es determinar qué se entiende por turbación de derecho, estableciendo elde turbación de hecho por vía negativa.

1. Turbación de derechoA estar a la nota al art. 2091, la turbación de derecho consiste en una demanda judicial o extrajudicial.Partiendo de la base de que no hay demandas "extrajudiciales", se sustituye la expresión por la de"reclamación judicial o extrajudicial". a) La reclamación judicial se manifiesta por demanda. Esta es la forma más típica e indubitable de turbación de derecho. Toda acción judicial que se intente contra el adquirente, que de ser acogida conduciría a una evicciónproducida, entra en este concepto. Puede tratarse por ejemplo de una acción reivindicatoría, confesoria, negatoria, posesoria, incluso deuna acción hipotecaria (art. 2090).


Pero que los ejemplos sin mayores aclaraciones pueden ser peligrosos, lo demuestra el hecho de quetodas esas acciones pueden ser intentadas contra el adquirente sin que impliquen "turbación", comoacontecería si no se fundaran en una causa anterior o contemporánea a la adquisición (en el sentidodado a este requisito), porque no serían aptas a conducir a una evicción producida. Contra talesturbaciones no tendría por qué salir en garantía el transmitente.b) Claro el concepto de demanda judicial, ya no lo es el de "reclamación extrajudicial".Les ha parecido a los autores que no toda reclamación extrajudicial puede ser conceptuada como"turbación", pensando sin duda que resultaría absurdo pretender que el transmitente garantieracontra toda afirmación de un tercero, y han exigido que ellas sean llevadas "al terreno o a la acción práctica, por ejemplo si se reclama la posesión o la propiedad de la cosavendida, y el reclamante entra en posesión de ella".

Conceptuamos correcta la afirmación con esta inteligencia: que es a raíz de esa reclamación extrajudicial que el adquirente se dirigirá al transmitente citándolo adefenderlo en el juicio que se decida a entablar contra el turbador.Pero será necesario siempre la referencia a una litis actual (si el adquirente es demandado) o futura (siasumirá la calidad de actor) para poder hablar de turbación de derecho.Para saber si existe o no una reclamación extrajudicial en el caso de desposesión, no es necesario queel desposeyente además de desposeer haga una declaración de que lo hace sosteniendo un derecho.Por regla general, el que desposee no proclama a los cuatro vientos la razón por la que lo hace.Basta con que de la interpretación de su conducta resulte que su actitud es incompatible con laexistencia o legitimidad del derecho del adquirente.

2. Turbación de hechoSi para que exista una turbación de derecho exigimos que haya un ataque al derecho del adquirenteque se funde en la negación de su existencia y legitimidad, a contrario consideraremos como simplesturbaciones de hecho todos los ataques que, lesionando en cualquier forma el derecho, no supongandicha negación. Cuando de los principios se desciende a las ejemplificaciones, se advierte lo difícil que resultaestablecer una neta línea separativa. Así v.g., desposeer puede constituir una turbación ya de derecho, ya de hecho.Habrá que interpretar la conducta según las circunstancias. Como no es idéntica la situación del adquirente según que sea demandado o que demande, pues en elprimer caso conoce las pretensiones del tercero y diagnostica, mientras que en el segundo ignora amenudo las defensas que podrán oponerle y sólo le cabe profetizar, bien hará el que, en la duda, se dépor turbado y requiera el auxilio del enajenante.

3. ExcepcionesNo toda reclamación invocando un derecho debe ser mirada como turbación. Se exceptúan según elart. 2091:a) Las "procedentes de la ley". Con esta elíptica expresión se alude a las restricciones y límites deldominio derivadas de la ley. Por molesto que se sienta el adquirente, no tiene derecho a considerarse "turbado", pues no se niegala existencia y legitimidad de su derecho, sino que se las reconoce, y partiendo de ellas se afirma por eltercero cuales son los límites normales según la ley.

b) Las "establecidas de una manera aparente por el hecho del hombre".


Desde que las servidumbres son aparentes, aunque no hayan sido denunciadas en el título, sepresumen conocidas por el adquirente. Pero entendemos que esto admite prueba en contrario (infra,XI).

c) Las que consisten en "pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuyaexistencia eraconocida al tiempo de la enajenación". Con esta regla se generaliza un principio, pues las servidumbres a que nos hemos referido en lashipótesis anteriores son también derechos reales.

La diferencia consiste en esto: si la servidumbre es aparente, el conocimiento se presume; en cambio, si no es aparente, o se trata de otro derecho real o personal de goce, el conocimientodeberá ser probado.

Normalmente, él resultará de la mención que se haya hecho en el título, pero en defecto de ello podráacudirse a otros medios de prueba (infra, XI).

VIL Efectos del principio de evicciónDada la turbación de derecho, el enajenante "debe salir a la defensa del adquirente, citado por éste enel término que designe la ley de procedimientos, en el caso que un tercero le demandase la propiedado posesión de la cosa, el ejercicio de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido en laadquisición, o lo turbase en el uso de la propiedad, goce o posesión de la cosa" (art. 2108).

1. ProcedimientoLa forma en la que el adquirente debe citar de evicción al enajenante, se encuentra hoy expresamenteregulada por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el que contempla tanto la hipótesis enque el citante es demandado, como aquélla en la cual es actor (art. 105). En la Provincia de Tucumán, el sistema aplicable es el del art. 90 del Código de Procedimientos, es decircon sujeción al régimen de la intervención provocada" de terceros. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de diligencias preliminares del tenor de las reguladas por el art.323 inc. 4 del Código Nacional, y art. 284 bis inc. 4 del Código de Tucumán.

2. Personas a quienes se citaEl adquirente cita de evicción al transmitente en la forma y oportunidad indicadas. Pero él puede citartanto al transmitente de quien adquirió como a cualquiera de los transmitentes anteriores (art. 2109).Así, si Cayo transmitió a Ticio, éste a Honorio, y éste a Sempronio, Sempronio puede citar tanto aHonorio, como a Ticio, como a Cayo, a condición de que el elegido estuviera obligado a garantir laevicción a su causa-habiente inmediato.

Esto es así porque cada causa-dante transmite el derecho a su causa-habiente cum omni sua causa(nota al art.2109). Ticio transmite a Honorio, no sólo el derecho principal, sino también todas lasacciones que en garantía de él tuviera contra Cayo, y recibiéndolo Honorio, lo transmite a Sempronioañadiéndole las acciones que él tuviera contra Ticio. Como enseña el Codificador, el último adquirente es "tácita y necesariamente subrogado en todos losderechos de garantía de los que han poseído la cosa antes que él, y reúne esos derechos en supersona" (nota al art. 2109).


Para esa transmisión cum omni sua causa no hace falta una cláusula expresa en el contrato, pues elloforma parte desu contenido natural; pero los contratantes pueden disponer lo contrario.Por aplicación de la regla, en los casos en que el donatario no puede citar al donante (que es lo normal)puede sin embargo citar a aquél de quien el donante recibió el derecho a título oneroso (doctrina delos arts. 2154 y 2096). Así, si Cayo transmitió a título de venta a Ticio, y éste donó a Sempronio, aunque Sempronio no tengaposibilidad de dirigirse contra Ticio, la tiene contra Cayo.

Pese a la permisión del artículo, pensamos que en la prácticalas consecuencias pueden ser distintassegún a quién sea que cite el adquirente. Carecería de prudencia citar a uno, para luego accionar por indemnización contra otro, pues éstepodría, por ejemplo, argumentar que estaban en sus manos defensas de las que no podía disponer elcitado, o que de hecho no dispuso. Nos parece que lo prudente es citar al causa-dante inmediato, en cuyas manos es de suponer que elderecho se encuentre más consolidado (v.g., en virtud de la prescripción) y si se duda de su solvenciacitar también, subrogándose en los derechos del citado, al causa-dante de éste, y así sucesivamentehasta llegar a un antecesor solvente.

VIII. Efectos de la evicción producida Producida la evicción., el transmitente está obligado a indemnizar al adquirente. Aquí por indemnización entendemos todo lo que el transmitente debe dar al adquirente en razón de laevicción producida. Ciertos problemas obligan a distinguir dentro de la indemnización dos grandes rubros: el precio y otrosdaños y perjuicios.

1. El precioComencemos por el precio. Utilizamos el término en un sentido elástico, abarcando varias hipótesis:a) En ciertos casos, la ventaja recibida por el transmitente debe ser restituida, ya total, ya parcialmente.Así, por ejemplo, la evicción total en la compraventa obliga al transmitente a restituir el precio (art.2118) y una de las soluciones para la permuta consiste en la restitución de la cosa recibida en cambio(art. 2128).

b) En otras hipótesis no se restituye la ventaja misma, sino el valor de ella. Es ésta otra de lassoluciones para la permuta (art. 2128).

c) En otros, en fin, no se trata de restituir ni la ventaja, ni su valor, sino de pagar el valor de los bienesde que fue privado el adquirente. Tal es la solución en materia de sociedad, cuando ésta continúa (art.2133, segundo párrafo), ylo dispuesto para la partición (art. 2144).

2. Los otros daños y perjuiciosY pasemos a examinar los otros daños y perjuicios.Decimos "otros" daños y perjuicios, para no negar que el concepto "precio" sea también parte de losdaños en general.


No creemos necesario entrar a una ejemplificación, ni a un examen en detalle de los diversos dañosposibles, ni a un estudio de las reglas que trae el Código a su propósito cuando trata de la evicción enlos diversos contratos... Nos parece sí, necesario, pronunciarnos sobre un problema de carácter general, que alguna vez hasuscitado dudas. Se trata de saber si las costas y gastos del juicio en que el adquirente es evicto, integran el concepto dedaños y perjuicios.

El rubro está expresamente incluido para el caso particular de la evicción entre socios (art. 2133,segundo párrafo), y pensamos que la solución debe ser generalizada, apoyándose en un argumento acontrario del art. 2117.

3. Importancia de la distinciónLa distinción conceptual entre "precio y "otros daños y perjuicios", tiene importancia para una serie desituaciones.V.g., la exclusión de cualquier responsabilidad, no abarca la relativa al precio (art. 2100); en las ventas forzadas, sólo se está obligado en razón de la evicción por el precio (art. 2122); el conocimiento del adquirente gravita de modo distinto según se trate del precio o de los daños yperjuicios.

IX. La garantía del hecho personalEl transmitente debe garantizar contra las turbaciones y privaciones obra de terceros. Luego, segúnhemos señalado, debe garantizar también contra el hecho personal.

El transmitente no puede turbar al adquirente. Su responsabilidad aquí es más extensa que por la del hecho de tercero, ues abarca también lasturbaciones de hecho.

En cuanto a las turbaciones de derecho, si demanda al adquirente, es repelido por la excepción deevicción, conforme al principio quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio. El enajenante podrá intentar válidamente acciones de nulidad contra el adquirente, pero no aquéllasque se funden en la pretensión de una transmisión a non domino.

He aquí que Cayo vendió una cosa a Ticio, haciendo tradición de ella. Desde entonces, está obligado agarantizar contra el hecho personal. Supongamos que la transmisión hubiera sido de una cosa ajena, y que luego de operada, Cayo lacompra al verdadero dueño. Se pregunta si Cayo puede reivindicarla contra Ticio, invocando el nuevo título. La respuesta es negativa, pues el transmitente no puede vencer.Lejos Cayo de poder reivindicar, su actitud, al comprar la cosa del verdadero dueño, beneficia a Ticio,porque se ha operado la convalidación de la venta a non domino (arts.1330 y 2504).Lo mismo acontece si Cayo hereda al verus dominus, o si éste hereda a Cayo.

X. Divisibilidad o indivisibilidad de la garantíaD. Privado 3 – resumen m. 1 y 2 - López de Zavalia - 120

Según el art. 2107, la "obligación que produce la evicciónes indivisible, y puede demandarse yoponerse a cualquiera de los herederos del enajenante; pero la condenación hecha a los herederos delenajenante sobre restitución del precio de la cosa o de los daños e intereses causados por la evicción,es divisible entre ellos".

1. El hecho personalComencemos por referirnos a la garantía del hecho personal. La excepción de evicción puede "oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante".El tema fue muy discutido en el derecho francés, y decidido en el sentido del artículo. Cabe señalar que conduce a una injusticia, cuando uno de los herederos tenía por un título anteriortoda la propiedad. Supongamos que al fallecer quien transmitió a Sempronio, le suceden Cayo y Ticio, y he aquí que Ticioque sólo hereda la mitad, era el verdadero dueño de la cosa. Sin embargo, si Ticio quiere reivindicar a Sempronio, aunque solamente reclamara la mitad indivisa, severía repelido. En adelante sólo podrá volverse contra sus coherederos.

2. El hecho de tercerosY pasemos a la garantía del hecho de terceros:a) Cuando se trata de turbaciones, la garantía puede demandarse a cualquiera de los herederos del

transmitente, es decir, puede citarse a cualquiera de ellos; la obligación de salir a la defensa esindivisible.

b) Pero ante la privación, la obligación de restituir el precio en dinero, o de pagar los daños eintereses, es divisible.

XI. Conocimiento del adquirente¿Cuáles son los efectos que tiene el conocimiento del adquirente sobre el peligro de que suceda unaevicción?Los textos son literalmente contradictorios. Según el art. 2106 "nada puede reclamar", pero de la lectura del art. 2101, inc. 3, resulta lo contrario. En un sentido muy general, podríamos decir que el adquirente que conoce el peligro de evicción notiene derecho a ser indemnizado. El problema está en saber qué es lo que se entiende por indemnización, esto es, si con dicha palabra seabarca tanto el precio y los daños y perjuicios, o sólo estos últimos.

1. Casos a descartarComencemos por descartar dos hipótesis:

a) Si en el título se declara expresamente la existencia de ciertas cargas y gravámenes, lo transmitidoen realidad es el derecho menos esas cargas o gravámenes.


El tercero que ejerza esos derechos así declarados no privará por lo tanto de nada al adquirente que,por hipótesis, no adquirió eso. No cabe aquí distinguir entre cargas aparentes y no aparentes.

Desde que han sido expresamente declaradas, el enajenante no responde, ni por el precio ni por losdaños y perjuicios. No por el precio, pues al ser declaradas eso ya fue computado para la disminución del mismo; no por los daños y perjuicios, pues no habiendo en realidad privación, ningún perjuicio se experimenta.

A contrario, ello resulta del art. 2103.

Una aplicación del principio se encuentra en el art. 2105:"Cuando el enajenante hubiese declarado la existencia de una hipoteca sobre el inmueble enajenado,esa declaración importa una estipulación de no prestar indemnización alguna por tal gravamen. Mas si el acto de la enajenación contiene la promesa de garantir, el enajenante es responsable de laevicción".

b) Igual tratamiento tienen, aunque el contrato nada diga expresamente, las limitaciones que resultandirectamente de la ley, las que "gravan las cosas por la sola fuerza de la ley" (art. 2104). No es necesario que los contratantes repitan lo que la ley ya dice, pues todo lo que ella expresa formaparte del contenido natural del acto.

c) Finalmente, la declaración puede ir referida, ya no a cargas, gravámenes, limitaciones, sino alderecho mismo.Así en lugar de transmitirse el derecho de dominio sobreuna cosa, declarando que se encuentraafectado a una servidumbre pasiva, se transmite directamente el dominio declarándolo dudoso. En este caso, lo transmitido es el derecho con el peligro. No se trata de que el adquirente conozca el peligro de evicción, sino que adquiere el peligro mismo. Nohay responsabilidad ni por el precio, ni por los daños (art. 2101, inc. 2).

2. Alcances del problemaEl problema se reduce a aquellos casos en que, según el tenor del contrato, se transmite un derechocomo cierto, y/o como libre:

a) Cuando el derecho es transmitido como cierto, hay que distinguir según que se trate del precio o delos daños y perjuicios.Para exceptuar la responsabilidad por el precio, no basta con el conocimiento que tuviere el adquirentesobre el peligro de evicción, pues el art. 2101, inc. 3, exige que además haya habido una cláusulagenérica de irresponsabilidad. En cambio, como el texto no es directamente aplicable a la responsabilidad por los daños y perjuicios,ella debe ser regulada por el art. 2106. Para la irresponsabilidad por los daños y perjuicios no hace falta el conocimiento más el pacto, puescon el solo pacto (art. 2100) o el solo conocimiento (art. 2106) ya es suficiente.

He aquí que Cayo transmite a Ticio, como cierto, el derecho de dominio sobre una cosa. Ticio conoceque existe peligro de ser reivindicado por Sempronio.


Si esto acontece, no podrá demandar daños y perjuicios, pero ¿por qué no el precio, si pagó por underecho cierto? Podrá en un caso concreto haber problemas de interpretación para decidir si latransferencia se hizo como cierta, o como dudosa, pero decidido lo primero, la solución quecorresponde es la que apuntamos.

b) Tales soluciones deben adecuarse cuando lo que está en juego no es la existencia misma delderecho, sino su libertad. ¿Qué decidir cuando se transmite un inmueble, como libre, y resulta que se encuentra gravado con unaservidumbre?

Pensamos que aquí cabe aplicar mutatis mutandi la interpretación que hemos dado para el juegorecíproco de los arts. 2101 y 2106, pero teniendo en cuenta otros textos que expresamente se refierena las cargas (arts. 2091 in fine 2103/4).

Respecto a los daños y perjuicios, pensamos que el conocimiento de las cargas, sean ocultas oaparentes, impide reclamarlos (art. 2106). El problema se circunscribe al precio.

Si ambas partes tienen conocimiento, en cualquier forma, de la existencia de la carga, al tiempo decontratar, no se responde por el precio, entendiéndose que ello fue considerado al fijarlo. Tampoco eltransmitente responde contra las turbaciones. Es para esta hipótesis que, a nuestro entender, tiene plena aplicación el art. 2091, cuando en su partefinal habla de que la existencia "fuera conocida" al tiempo de la enajenación.Pero si sólo fuera una de ellas la que conoce, la responsabilidad por el precio debe subsistir, pues lacircunstancia no es computada por la común voluntad para fijarlo. En cuanto a la prueba del conocimiento, los principios deben ser distintos según que la carga seaaparente u oculta. Cuando la carga es aparente, el conocimiento se presume.Pero puede probarse lo contrario. La ley en realidad no parece decir eso, y presenta el tema como si bastara que una servidumbre fueraaparente (arts. 2091 y 2104) para que no hubiera responsabilidad. Se ha dicho que ello es razonable,pues ¿de qué podría quejarse el adquirente que no ha examinado el fundo por sí mismo, o no ha vistolos signos exteriores? Contestamos que la razón es cierta para los daños y perjuicios, pues él estaría enculpa, pero no así para el precio, pues culpable o no, habría pagado más de lo que correspondía.En cambio, cuando la carga es oculta, el conocimiento del adquirente debe probarse (art. 2103 in fine,a contrario) a los fines de excluir la responsabilidad por los daños. En cuanto a la del precio, será necesario probar también el conocimiento del transmitente, para poderinterpretarse que dicha circunstancia fue tenida en cuenta. Fácil la prueba cuando la carga oculta ha sido constituida por el propio transmitente, se vuelve másdifícil cuando emana del anterior causa-dante.En suma, hay un problema de prueba del conocimiento.

XII. Garantía de derecho y garantía de hechoAunque las partes nada digan al contratar, el transmitente debe garantir al adquirente contra lasturbaciones y las privaciones (art. 2097). Según dijimos, garantir contra las turbaciones (principio de evicción) significa que el transmitente debesalir a la defensa del adquirente, y garantir contra las privaciones (evicción producida) implica que encaso de derrota del adquirente, deberá restituirle el precio, indemnizarlo de los perjuicios.


De ambas garantías referidas a las turbaciones por terceros, y a las privaciones derivadas de lasacciones de terceros, deriva como corolario que el garante no puede turbar, y menos privar. Ese es el régimen, insistimos, que se aplica cuando las partes nada han dicho al contratar. Por ello constituye una cláusula natural del contrato, y es conocida con el nombre de "garantía dederecho" o "garantía legal". No cambia su naturaleza por la circunstancia de que las partes al contratar se hayan referidoexpresamente a ella. Tal declaración resulta superflua por sobreabundante (art. 2097).

Pero siendo una cláusula natural, y no esencial, las partes pueden "aumentar, disminuir o suprimir laobligación que nace de la evicción" (art. 2098). Entran entonces al régimen de la "garantía de hecho" o"garantía convencional".

1. Intensificación de la garantíaLas partes pueden en primer lugar "aumentar" la garantía.Es raro encontrar en la práctica casos de esta índole. Pero la ley que permite pactar la garantía en los contratos gratuitos donde de ordinario no se responde(art. 2146), contempla también la posibilidad de que la garantía en los onerosos abarque hipótesisdistintas a las legales y que el transmitente responda, por ejemplo, garantizando que el vecino noejercitará un determinado derecho que surge de la vecindad.

2. Debilitación de la garantíaSon en cambio comunes las cláusulas que disminuyen o suprimen la garantía. En realidad, como según veremos, una supresión absoluta no es posible, todas las hipótesis se reducena disminución. Se plantean problemas en cuanto al alcance e interpretación de las cláusulas, y los límites de laautonomía de la voluntad que el Código resuelve en diversos textos cuyo examen pasamos a verificar: a) La evicción producida da lugar, según dijimos, a la restitución del precio, y al pago de los perjuicios.Esas consecuencias pueden ser evitadas mediante una cláusula de irresponsabilidad o por renuncia.Cuando la cláusula de irresponsabilidad (o la renuncia) está concebida en términos genéricos, sóloqueda excluida la referente a los perjuicios, pero el transmitente sigue respondiendo por la restitucióndel precio (art. 2100).

Para que el transmitente no responda por ninguno de dichos conceptos, es necesario que se coloqueen uno de los siguientes casos:Primero: que la cláusula esté concebida en términos especiales, de tal modo que de ella resulteexpresamente que el transmitente no responde por el precio, correspondiendo predicar otro tantopara el caso de renuncia (art. 2101, inc. 1). De allí que si en el contrato se dijera "el transmitente no responde por la evicción", solo se liberaría dehacerlo por los perjuicios, pero seguiría respondiendo por el precio. Para conseguir también este último efecto, tendría que emplear algún giro del siguiente tenor: "noresponde por la evicción ni siquiera por el precio" (o términos equivalentes).

Segundo: Que estando concebida la cláusula en términos genéricos (v.g., "no responde por laevicción"), concurriera además la particular circunstancia de que el adquirente supiera o debiera saberel peligro de que sucediese la evicción (art. 2101, inc. 3).


b) Aunque el encabezamiento del art. 2101 pareciera vincular sus tres incisos al art. 2100, el inciso 2juega un papel independiente, sea que se haya pactado o no una cláusula general de irresponsabilidad.Cuando la enajenación es a riesgo del adquirente, la eventualidad de la pérdida del derecho está yacalculada en el precio. El contrato es aleatorio, y sería injusto que el transmitente debiera responder por la pérdida, sin poderreclamar ninguna diferencia de precio para la hipótesis de que el derecho resultara inconmovible.Contra esta interpretación no obsta la letra del encabezamiento, pues si bien literalmente exceptúa elsupuesto que contemplamos de la hipótesis del 2100, no niega que pueda darse aun fuera de el, comolo ha hecho en cambio para los otros dos incisos. Si se pretendiera acudir al argumento "a contrario"en base al encabezamiento, se vería contrabalanceado por el argumento "a contrario" que sedesprendería de comparar la redacción del inciso 2 subexamen con la de los incisos 1 y 3. Ante ello, espreciso acudir a los principios generales.

Una confirmación de tales principios se encuentra en el art. 1476, pues el cede nte no responde de laexistencia y legitimidad del crédito si lo ha cedido como dudoso.

c) Las cláusulas y renuncias limitativas o excluyentes de la evicción tienen un límite infranqueable en lapreceptiva de los arts. 2099 y 2102. La mala fe no puede ser dispensada.El art. 2099 declara nula toda convención que libre al enajenante de responder de la evicción siempreque hubiere mala fe de su parte, y el 2102 prescribe que la renuncia a la responsabilidad de la evicción,deja subsistente la obligación del enajenante por la evicción que proviniese de un hecho suyo, anterioro posterior.

Aplicando la primera disposición estimamos que, si bien por el inciso 2 del art. 2101, ya examinado, nose responde ni por el precio ni por los perjuicios cuando la enajenación fue a riesgo del adquirente, laregla cede en la hipótesis de que el transmitente sea de mala fe, como si hubiera afirmado en elcontrato que el derecho era dudoso, no obstante saber que no había duda alguna de que el derecho nole pertenecía.

De la combinación de los arts. 2099 y 2102 deriva: Primero: que el enajenante no puede vencer al adquirente; ninguna cláusula contractual deirresponsabilidad podría serinterpretada como permitiendo esa consecuencia. Habría mala fe (art.2099) y habría hecho posterior (art. 2102).

Segundo: De buena fe sólo se puede transmitir lo que se cree tener. Si el enajenante, por hecho suyo anterior a la transmisión, amenguó su derecho cuantitativa ocualitativamente, sólo puede transmitir el derecho así disminuido.Desde que no declara lo que sin duda sabe, obra de mala fe, y una cláusula de irresponsabilidad nopuede liberarlo de la garantía. Sería preciso que el adquirente también conociera la carga.

XIII. Evicción en los contratos en particularPara los casos no previstos, el principio es el del art. 2116:"En los casos no previstos en los capítulos siguientes, la evicción tendrá los mismos efectos que enaquéllos con los cuales tenga más analogía".

§41. Vicios redhibitorios


I. ConceptoSegún el art. 2164 "son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió portítulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de talmodo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habríadado menos por ella".

De tal definición resultan las características centrales del instituto. Cuando ellas concurren se da lugar a la redhibición, que etimológicamente significa devolución, porquela cosa es devuelta al enajenante. Pero veremos que tales características presentan una cierta elasticidad, y que además de la devolución(por la actio redhibitoria) pueden darse otras consecuencias (la quanta minoris y la indemnización dedaños) Los desarrollos que siguen serán hechos teniendo en cuenta el régimen del Código Civil. Para los contratos de consumición, la ley 24.240 trae un sistema particular que será examinado en elapartado IX.

II. Requisitos del vicioPara que un defecto dé lugar a la acción redhibitoria, debe tratarse de un vicio de hecho, oculto,ignorado, grave y existente al tiempo de la adquisición.

1. De hechoLos computables son los vicios de hecho y no los de derecho.Los vicios jurídicos tienen interés a los fines de la evicción y no de la acción redhibitoria. Por ello,aunque para el Derecho romano las servidumbres prediales fueran consideradas como vitia fundí,entre nosotros no dan lugar a la redhibición, entrando dentro de la genérica disposición del artículo2093.

2. OcultoLa exigencia de que el defecto sea oculto se encuentra reiteradamente expresada: arts. 2164, 2173 y2176. El transmitente no responde por los defectos aparentes: art. 2173. Pero constituye un delicado problema determinar cuándo un vicio es oculto y cuándo aparente. Paracontestar al interrogante se han propuesto tres perspectivas:

a) El vicio es aparente cuando es cognoscible por el adquirente aunque sea valiéndose delasesoramiento de terceros.Esta tesis da una pauta excesivamente rigurosa, que llevaría a introducir una traba inadmisible en lavida de los negocios, ya que no puede imponerse al adquirente que haga más de lo que habitualmentehacen todos los contratantes en la vida diaria, los que sólo excepcionalmente se hacen acompañar porperitos.

b) Se tiene por oculto el vicio siempre que el defecto resulte incognoscible para el adquirente concreto,atendiendo a sus condiciones personales. A favor de esta tesis se han invocado textos análogos al de nuestro art. 2170. Se razona: interpretadoeste artículo a contrario, conduce a afirmar la responsabilidad del enajenante cuando el adquirente noconocía o debía conocer los defectos por su profesión u oficio, sin que la ley se coloque en la hipótesisde su posible conocimiento por terceros.


Tampoco podemos compartirla, pues a nuestro entender mezcla dos problemas distintos, ya que unoes el tema de lo oculto del vicio, y otro el de su conocimiento por el adquirente concreto, segúnseñalaremos en breve.

c) A nuestro entender, el vicio debe ser calificado de oculto o aparente a priori, prescindiendo de undeterminado y concreto adquirente, pero teniendo en vista la cosa de que se trata y la práctica seguidaen la vida de los negocios con referencia a las operaciones que sobre ella se verifican.

Es a la imagen del adquirente medio, al tipo y oportunidad de examen que él verifica que hay querecurrir, y sólo se tendrá en cuenta la visión de un perito, cuando por la naturaleza de la operaciónfuera de esperar que el adquirente se hiciera asesorar por terceros, como acontecería si hubiera unacomplejidad técnica en la cosa o se tratara de una operación de gran envergadura.

Nadie está autorizado a calificar de oculto un vicio que sólo su completa inexperiencia sobre cosas deesa índole le impidió ver, pero si tiene la experiencia normal que es de esperar de los que adquierencosas de esa índole, el vicio será oculto aunque lo hubiera podido percibir una persona más avezada;no se necesita ir por la vida acompañado de una cohorte de asesores, pero sí con el conocimientomínimo de las propias limitaciones y de que a veces hay que hacerse asesorar.

3. IgnoradoProblema distinto es el del conocimiento o ignorancia, pues la existencia de esta última constituye unrequisito diferente, anunciado por el art. 2164 ("...que a haberlos conocido...")- Aunque no es usual hacerlo en la doctrina, creemos que el distingo se impone. Además de la característica de lo oculto, el vicio supone un error en el adquirente. De allí que las acciones edilicias no proceden:

a) Cuando no hubo error alguno, ya porque el adquirente haya conocido directamente el vicio (art.2170), ya porque se lo haya declarado el transmitente (doctrina del art. 2169, in fine). En este caso, elvicio objetivamente oculto no lo ha sido subjetivamente para el adquirente.

b) Cuando hubo error, pero éste no es invocable por el adquirente. Tal lo que acontece cuando el adquirente, en razón de su profesión u oñcio, debió conocer el defecto(art. 2170, in fine). Así, si suponemos cosas que en la vida diaria compra el público en general sin el asesoramiento deperitos, pero que de hecho en el caso concreto han sido adquiridas por un técnico, podremos hablar devicios objetivamente ocultos, pero que en el caso pudieron (y debieron) ser conocidos por eladquirente.

4. GraveEl defecto debe ser grave. No puede pretenderse cosas perfectas, pues la perfección es un ideal y los objetos no se ajustan a él.La ley exige que los defectos hagan la cosa "impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido eladquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella".

a) El defecto debe hacer la cosa impropia para "su" destino. De vicio redhibitorio debe hablarse en esta relación de causa a efecto.


No es vicio redhibitorio la imperfección de la cosa que la hace impropia para un destino distinto delque naturalmente debía prestar.

La impropiedad se manifiesta en una supresión del uso de la cosa, o en una disminución tal de ella quede haber conocido el defecto el adquirente "no la habría adquirido o habría dado menos por ella". Cuando el vicio vuelve totalmente impropia la cosa, es de presumir que nadie la hubiera adquirido,pero cuando sólo disminuye su uso es de pensar que pudo ser adquirida por un precio razonable. Si en esta última hipótesis el precio se presenta razonable, de tal modo que de las circunstanciasresulta que ha quedado computado el defecto, nos parece que sería vulnerar las reglas de la buena feel atenerse al contratante concreto y no poner la mira en el adquirente medio. En suma, pensamos que así como hay que tener en mira al adquirente medio para determinar si unvicio es o no oculto, a su posición también hay que atenerse para establecer si asume la característicade gravedad.

b) No es preciso que el defecto sea irreparable. No deja de ser grave si para reparar la cosa es preciso hacer gastos de cierta importancia.

5. Existencia al tiempo de la adquisiciónEl defecto debe existir al tiempo de la adquisición, según resulta del enunciado del art. 2164 y seencuentra confirmado por el art. 2168. La exigencia debe ser confrontada con nuestra teoría del títuloy el modo:a) Según la doctrina francesa (que examina el tema a propósito del contrato de compraventa) cuandose trata de la venta de una cosa cierta y determinada, los vicios deben existir al tiempo de ella, pues apartir de entonces los riesgos pasan a cargo del comprador; pero este principio no se aplica a la venta de cosas in genere, para las cuales hay que esperar almomento de la entrega, que es cuando el adquirente puede examinarlas, y que es también laoportunidad en que los riesgos comienzan a correr a su cargo. Esta doctrina se explica en el país de origen, donde impera el principio consensualístico de transmisiónde los derechos reales, pero no tiene cabida entre nosotros pues nuestra leislación sigue la teoría deltítulo y el modo, y trátese de cosas ciertas o in genere, la propiedad y los riesgos pasan recién alcomprador con la tradición.

b) Nosotros pensamos que el vicio debe tener todas las características que hemos descripto, al tiempode la tradición.

Según nuestro Derecho, el acreedor no adquiere ningún derecho real antes de la tradición de la cosa(arts. 577 y 3265), y la ley en los arts. 2164 y 2168 se refiere expresamente a la adquisición. Aun más, de la letra de los arts. 2164 y 2165 resulta que se distingue entre el título y el modo.

Por consiguiente, basta con que el defecto sea oculto, grave, ignorado, al tiempo de la tradición, paraque se déla base de una acción edilicia.

No se computan los vicios sobrevinientes a la tradición, pero sí los que sobrevienen después del título yantes de la tradición. En este tema son posibles las siguientes hipótesis:

Primera: que el defecto no exista al tiempo del título y sí al de la tradición.


Se trata de un defecto computable, por el cual el transmitente debe responder. Las cosas perecen parasu dueño

Segunda: que el defecto exista al tiempo del título y no al de la tradición. Naturalmente que el adquirente notendrá de qué quejarse. En cuanto al transmitente, entendemos que no podrá reclamar ningún aumento de precio. Es verdad que las cosas mejoran también para su dueño, pero se trata aquí de una mejora oculta que oel enajenante la conocía o la ignoraba; si lo primero, las reglas de la buena fe lo obligaban a declararla,y si lo segundo, sus cálculos originarios no son modificados por la mejora oculta. De allí que las variaciones de este tipo que se producen, no son asumidas por la doctrina del art. 582.

Tercera: que el defecto exista tanto al tiempo del título como al de la tradición.Esta hipótesis es perfectamente posible tratándose de contratación sobre cosas ciertas.

En cambio, cuando es sobrecosas in genere, en principio debe descartarse, pero podrían darse casos deexcepción, como si se contratara sobre muestras y el defecto estuviera también en las muestras.

Naturalmente que si el adquirente al tiempo del título conoció o debió conocer en razón del examenhecho los defectos de la cosa, no podrá invocar vicios redhibitorios al tiempo de la tradición, porque loque se conoció antes, a fortiori es conocido después.Entre esta hipótesis y la primera existe una diferencia de régimen. Según veremos, la redhibición en la primera hipótesis deja subsistente una acción de cumplimiento, loque no acontece en la subexamen (infra, VII, 2).

III. Casos en los que se debe la garantíaEl transmitente garante contra los vicios redhibitorios. La garantía se debe de derecho en los contratos a título oneroso, constituyendo ello una cláusulanatural de tales negocios.

1. Contratos a título onerosoLa adquisición debe haber sido a título oneroso (art. 2164) estando excluidos los títulos gratuitos (art.2165). Sin embargo, esto reconoce sus excepciones, pues en la donación se debe la garantía en los mismoscasos en que se responde porla evicción (art. 2180).


Pero no hay responsabilidad por vicios redhibitorios enlos casos de remate y adjudicación judicial (art.2171). El art. 2180 supone que la hay en los "remates y adjudicaciones", pero ambas normas no entran enconflicto, pues el ámbito de la primera debe circunscribirse a las operaciones decarácter forzado.

2. Cláusula naturalComo la garantía por los vicios redhibitorios constituye una cláusula natural de los contratos (salvocasos de excepción, en que media una lex imperativa, como en el art. 28, ley 24.441), laresponsabilidad puede ser ampliada, restringida, renunciada, siempre que no haya dolo en elenajenante (artículo 2166):

a) En los contratos en que la garantía no se debe de derecho,pueden las partes incluirla con unacláusula accidental.

b) El principio de libertad de configuración permite que las partes conviertan en vicios redhibitorios losque naturalmente no lo son, garantizando la "no existencia de ellos, o la calidad de la cosa supuestapor el adquirente" (art. 2167). Así, naturalmente no es vicio redhibitorio un defecto de poca importancia, o fácilmente cognoscible,pero el enajenante responde por ellos cuando "afirmó positivamente en el contrato que la cosa estabaexenta de defectos, o que tenía ciertas calidades, aunque al adquirente le fuese fácil conocer el defectoo la falta de calidad" (art. 2167, segunda parte).

c) Igualmente el principio de libertad permite que se excluya toda responsabilidad por viciosredhibitorios. Pero la regla de buena fe impide que en la cláusula general de irresponsabilidad quede incluida larelativa a defectos de los que el enajenante tenía conocimiento y no declaró al adquirente (art. 2169).

IV. La acción redhibitoriaLa primera de las acciones edilicias previstas por la ley es la redhibitoria. Ella da su nombre al instituto.

1. ObjetoLa acción redhibitoria en la compraventa tiene por objeto dejar sin efecto el contrato, volviéndose lacosa al vendedor y debiendo restituir éste el precio pagado (art. 2174).Lo dispuesto respecto a la acción redhibitoria en la compraventa se aplica a "las adquisiciones por dación en pago, por contratos innominados, por remates o adjudicaciones,cuando no sea en virtud de sentencia, en las permutas, en las donaciones, en los casos en que haylugar a la evicción y en las sociedades, dando en tal caso derecho a la disolución de la sociedad, o laexclusión del socio que puso la cosa con los vicios redhibitorios" (art. 2180).

2. Naturaleza jurídicaGrave es el problema relativo a la naturaleza jurídica de la acción, pues según la tesis que se adopte,serán las consecuencias jurídicas que se sigan.


a) Se ha sostenido que se trata de una acción de anulación sujeta a un régimen peculiar,13 y la tesistiene sus innegables atractivos. El parentesco de la acción redhibitoria con la de anulación por error in substancia es evidente. En ambos casos hay un error que debe ser excusable, y en ambos recae —lato sensu— sobre unacualidad de la cosa. Hay desde luego diferencias en el régimen pero en ello residiría lo peculiar de la redhibitoria; así,aparte de que la acción redhibitoria en la compraventa tendría un plazo de prescripción más breve queel de la anulación por error in substancia, quien acciona por error debe indemnizar a la otra parte(supra, §17, II, 4, nota 7), lo que no acontece con quien ejercita la redhibitoria. Contra esta tesis, no cabría desde luego argumentar con las palabras de la ley que habla de rescisión"(art. 2176) no sólo porque este término es empleado a menudo como sinónimo de nulidad (arts. 858 ysigts.) sino porque siempre podría invocarse que la acción que tiene el copermutante evicto escalificada de anulación por los arts. 2128/9, y recordarse el parentesco entre ésta y la acción ediliciasub examen.

Tal doctrina tiene sus innegables ventajas al permitir recurrir a un estatuto preciso para resolver unaserie de problemas que plantea la redhibitoria en materia de frutos, persecución a terceros, etc., y querecibe diversas soluciones por obra de la doctrina.

Pese a sus atractivos, no la compartimos. Si la garantía por los vicios redhibitorios constituye una cláusula natural de ciertos contratos yaccidental de otros, quiere ello decir que reposa en definitiva sobre la voluntad contractual. Es la ley contractual la que domina su régimen. Quien acciona por redhibitoria, se apoya en el contrato, e invoca su preceptiva que lo autoriza a obrarde un modo determinado ante el descubrimiento del vicio. La redhibitoria es un modo de hacer cumplir la justicia del contrato y no de aniquilarlo por injusto. La redhibitoria es una acción contractual que surge del contrato y de él recibe su fuerza.

b) La doctrina francesa se inclina a tratar a la redhibitoria como una acción de resolución que aniquilaretroactivamente el contrato, de tal modo que el vendedor debe restituir el precio con sus intereses, yel comprador la cosa con sus frutos. Los efectos retroactivos de la condición plantean serios problemas cuando se trata de examinar laposición de los terceros, habiéndose dividido la doctrina, pues mientras algunos piensan que elcomprador no puede accionar sin desgravar el inmueble, otros entienden que tal desgravación es unefecto de la retroacción, y que los derechos reales quedan aniquilados según la regla resoluto juredantis resolviturjusaccipientis .

Parte de la doctrina argentina sigue las enseñanzas francesasconsiderando, ya a la redhibitoria comouna acción resolutoria propiamente dicha, ya como una variedad de ellacon sus particularidadespropias.

En el tema de la retroacción respecto de terceros, la doctrina en general se inclina a pensar que elcomprador no puede accionar sin previamente desgravar las cosas de las cargas que pesan sobre ella;con esto, desde luego, se soluciona un problema, pero ¿qué decir en el caso de que se tratara de unapermuta, de los derechos que gravaran la cosa que el accionado deba restituir? En el problema de los frutos e intereses, siguen a la doctrina francesa y entienden que el vendedordebe restituir el precio con los intereses, y el comprador la cosa con los frutos, sin que pueda admitirseuna compensación análoga a la dispuesta por el art. 1053, pues para ello haría falta un texto expreso,ya que los valores pueden ser muy diversos.


c) Otros piensan que se trata de una rescisión, y es ésta la opinión que nos parece preferible. Es una rescisión unilateral prevista en el contrato, que sólo tiene efectos inter partes y no en relacióncon terceros. Las recíprocas obligaciones de restitución se rigen, a nuestro entender, por las reglas generales queconsignan los arts. 584 y sigts., en todo lo no previsto especialmente en el título de los viciosredhibitorios.Por aplicación de tales principios, a los distintos problemas planteados debe responderse:

El accionante restituirá la cosa sólo con los frutos pendientes, quedando a su favor los percibidos (art.590, primera hipótesis). Si ha gravado la cosa con derechos reales a favor de terceros, corre a su cargola previa desgravación, pues es obligación suya y requisito de la acción el que vuelva la cosa altransmitente (art. 2174); y si no puede obtenerla, se encuentra imposibilitado de ejercer laredhibitoria.

Con mayor razón no podrá ejercerla si ya enajenó la cosa transmitiendo el dominio de ella; pero, a fortiori, cabe aplicar a la pérdida jurídica lo dispuesto para la material en el art. 2179.

Cuando la cosa se pierde, ya total, ya parcialmente, por los vicios redhibitorios, el transmitente cargacon la pérdida (artículo 2178).

El accionado restituirá también en las mismas condiciones el precio recibido, sin los interesespercibidos, o la cosa con sólo los frutos pendientes; pero si fuere de mala fe deberá además los frutospercibidos, lo que ordinariamente entrará dentro de la acción del art. 2176. Pensamos que cuando lo que deba restituir sea una cosa y la hubiera enajenado o gravado, estaráobligado a indemnizar. Lo contrario implicaría privar al accionante de la acción redhibitoria, y endefinitiva de toda acción edilicia cuando no tenga laquanti minoris. La obligación de restituir del accionado, salvo la hipótesis de pérdida por caso fortuito (art. 584), debesujetarse a las posibilidades del art. 505.

3. IndivisibilidadLa acción redhibitoria es siempre activamente indivisible, y ninguno de los herederos del adquirentepuede ejercerla por sólo su parte (art. 2181, primera y segunda cláusula).Desde el punto de vista pasivo, la ley establece que puede demandarse a cada uno de los herederos delenajenante(art. 2181, tercera cláusula), pero esto debe entenderse siempre que las prestaciones arestituir sean divisibles pues en caso contrario la acción será también pasivamente indivisible.

Cuando la adquisición abarca varias cosas, el vicio redhibitorio de la una da lugar a su redhibición y noa la de las otras, a no ser que aparezca que no se hubiera adquirido la sana sin la que tuviese el vicio, oque el objeto del negocio fuere un rebaño y el vicio fuere contagioso (artículo 2177).

V. La acción estimatoriaLlamada también quanti minoris, tiene por objeto pedir que se baje de lo dado el menor valor de lacosa. Esta acción procede en la compraventa, pues entre adquirentes y enajenantes que no seancompradores y vendedores, sólo cabe la acción redhibitoria (arts. 2172 y 2174). Pero existe también en la locación de cosas.


1. Elección Cuando el adquirente dispone tanto de la redhibitoria como de la estimatoria, puede elegir librementeuna u otra, pero no podrá intentar una de estas acciones "después de ser vencido o haber intentado laotra" (artículo 2175).Cuando la acción redhibitoria se ve impedida por haberse perdido la cosa por caso fortuito o culpa delcomprador, éste sin embargo puede intentar la estimatoria (art. 2179).

2. DivisibilidadLa acción estimatoria es divisible.Se ha preguntado si la opción entre la estimatoria y la redhibitoria es divisible o indivisible. Desde el punto de vista activo, si partimos de la base de que la redhibitoria es indivisible, deberemosconcluir que basta con que uno de los herederos del adquirente no quiera la redhibitoria para que sóloquede la estimatoria. Pero desde el punto de vista pasivo, el único adquirente no podría ir contra uno de los herederos deltransmitente por la acción redhibitoria y contraotro por la estimatoria, pues sea la primera divisible o indivisible, la elección es siempre única.

VI. La acción indemnizatoriaComo un accesorio de la redhibitoria, y por lo tanto en todos los casos en que ésta procede, eladquirente puede pedir ser indemnizado por los daños y perjuicios cuando el enajenante conoció odebió conocer por razón de su oficio o arte "los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida" (art.2176). La regla es que la ignorancia del transmitente no lo excusa de responder por el saneamiento (art.2173). Pero el conocimiento que tenga de los vicios agrava su responsabilidad en la hipótesis de este art.2176, y lo sujeta a responsabilidad a pesar de la cláusula de exclusión a tenor del ya examinado art.2169.

VIL Comparación con otras accionesExisten algunos problemas en lo relativo a determinar el marco de acción de las acciones edilicias enrelación con las de nulidad y de cumplimiento.

1. Con la nulidadYa hemos señalado el parentesco que existe entre la acción redhibitoria y la de anulación por error insubstancia.La diferencia reside en esto: en el error se trata de una cualidad de la cosa que directamente atañe a susustancia, a que la cosa sea lo que es, mientras que en la redhibitoria está en juego un defecto de quepadece la cosa, es decir, de una privación que normalmente no se presenta en las cosas de esa especie.

Tomar un reloj de cobre por uno de oro, es error en la sustancia, pero que no funcione constituye unvicio redhibitorio; tomar una partida de cereal como si fuese de trigo cuando es de cebada, es error enla sustancia, pero que esté agorgojada constituye un defecto; que un mueble esté fabricado con roble o con cedro, es un problema de sustancia, pero que la maderatenga carcoma constituye un vicio.


Sin embargo, hay que convenir que la línea demarcatoria no es siempre tan neta; cuando dossustancias distintas pueden igualmente llenar el fin de la cosa, es fácil distinguir entre lo que essustancia, y lo que sólo constituye un defecto de ella, pero otra cosa acontece cuando de la sustanciamisma depende que la cosa llene la finalidad práctica a la que se encuentra destinada. Pensamos que cuando se trata de una cosa compuesta, la diferencia de sustancia en una parte de ellaque la haga impropia para su destino constituye un vicio redhibitorio; y generalizamos el argumento aun a la hipótesis de que se trate de la sustancia única o dominante puesaun cuando no medie un defecto en la sustancia, lo hay en la cosa, que a raíz de la materia de que estáhecha resulta impropia para su destino.

Creemos que en definitiva el criterio debe ser el siguiente: nadie tiene derecho a esperar que una cosaesté hecha de una determinada sustancia, pero sí que ella esté libre de defectos graves y que sea unasustancia en sí idónea para aquel fin.

De allí que cuando se trate de una sustancia genéricamente idónea para el fin de la cosa, y sin defectos,un error sobre ella podrá plantear un problema de anulación pero no de vicio redhibitorio.

2. Con las acciones por cumplimientoEn cuanto al juego de las acciones edilicias y las de cumplimiento:

a) Cuando el título se refiere a cosas in genere, y el vicio sólo puede presentarse en el momento de latradición, según puntualizamos, el ejercicio de la acción redhibitoria no puede tener otro efectoinmediato que dejar sin efecto la tradición misma, pero no el título que continúa subsistente. De allí que pensamos que no hay inconveniente para que a la redhibitoria se acumule la acción decumplimiento. Si Cayose comprometió a entregar una tonelada de trigo y lo entregó agorgojado, no puedepretenderse que por no haberlo advertido Ticio en el momento de recibirlo, la redhibitoria conduzcaper se a la liberación de Cayo. El título no decía que el trigo iba a ser agorgojado.

b) Cuando se ha contratado sobre cosas individualizadas ya afectadas del vicio en el momento deltítulo, la redhibitoria debe conducir a la aniquilación del título mismo. No tendría sentido rescindir sólo la tradición, para encontrarse con que tendría que volverse a entregarlo mismo y en las mismas condiciones. No encontramos aquí nada de injusto para el adquirente, suficientemente beneficiado con la acciónedilicia que le permite dejar sin efecto el título, pudiendo invocar su error sin indemnizar, comoacontecería si el remedio fuera una acción de anulación por error insubstancia.

c) Pero si en la misma hipótesis de individualización, el vicio no hubiera existido al tiempo del título,pensamos que además de la redhibitoria podría reclamar una indemnización por incumplimiento,siempre que la aparición del vicio fuera imputable a culpa del enajenante.

d) Se ha preguntado si cuando el defecto consiste en una falla en la cantidad de la cosa cabe una acciónredhibitoria.

Excluido el problema de la extensión en los inmuebles, regido por reglas especiales (arts. 1344 y sigts.)queda el problema para los muebles. Pensamos que debe hacerse un distingo: en principio, si el título hace referencia a un cierto número deunidades, o a un cierto peso, la falta en aquéllaso en éste, da lugar a una acción de cumplimiento (o ensu caso al funcionamiento del pacto comisorio) y no a la redhibitoria, pero otra cosa acontecería si el


título hace referencia a un número de unidades suponiéndolas de un cierto peso (v.g., bolsas de 50kgs.), pues entonces, la falta del peso esperado en cada unidad podría dar lugar a la redhibitoria atítulo de defecto oculto, pues según las reglas de la buena feno es de esperar que se controle el pesode cada bolsa en el acto de la entrega.

VIII. Prescripción de las accionesSegún el art. 4041 se prescribe por tres meses la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato decompraventa, y la acción para que se baje del precio el menor valor por el vicio redhibitorio. La regla debe aplicarse a la acción indemnizatoria, dado su carácter accesorio de la redhibitoria.Pero según la común opinión de nuestros autores, la norma sólo rige para las acciones edilicias en lacompraventa.Discrepamos con tal tesis, y pensamos que no hay razón alguna para excluir el art. 4041 de la normagenérica del art. 2180 pretendiendo circunscribir el ámbito de ésta a "lo dispuesto" en los artículosanteriores y no aplicarla al régimen total de la redhibitoria. Si no se acude al art. 4041 habrá que recurrir al art. 4023 y aplicar la prescripción decenal, pero así elresultado no solamente es disvalioso, sino que tampoco se comprende ya por qué el error, tratándosede la anulación, es invocable hasta los dos años (art. 4030), y su pujanza subsiste hasta los dieztratándose de la redhibitoria.

IX. Los contratos de consumiciónPara los contratos de consumición (supra, §5, XIII) rigen reglas especiales. La ley 24.240 (L.D.C., ley dedefensa del consumidor) trae lo que denomina "garantía legal".

1. ClasesLa ley 24.240 que regula los contratos de consumición, fue vetada parcialmente. En su sanción por elCongreso contenía, para las cosas, dos garantías legales: la específica por reparación y la genérica porvicios redhibitorios.A raíz del veto y promulgación parciales, en lugar de dos, tenemos tres garantías: la específica porreparación, la genérica, y la de provisión.Existe, además, una garantía por la prestación de servicios que conserva la impronta dada por elCongreso.

2. La garantía genérica por vicios redhibitoriosComencemos con el examen de ésta, para la mejor comprensión del sistema. Está prevista en el art. 18de la ley, que recoge la del Código Civil, con tres modificaciones: A. Una modificación —de la máxima importancia— concierne al carácter de la garantía de derecho.Cualquier garantía de derecho es, lato sensu, "legal" al estar prevista por la ley. Pero no es lo mismoque la previsión derive de una legalidad supletoria a que emerja de una legalidad imperativa.La del Código Civil está prevista por una lex supletoria, y puede ser suprimida o restringida (art. 2166).La de la L.D.C. deriva de una lex imperativa, ya que tal carácter tiene —como regla— la normación de la


ley 24.240 (art. 65 de la misma); de allí que su renuncia o restricción cae bajo la sanción del art. 37,inciso b, de la ley.

B. Una segunda modificación resulta de que por la L.D.C.se aplica "de pleno derecho" el art. 2176 del Código Civil. La expresión empleada por el legislador es un tanto enigmática y debe ser entendida en este sentido:mientras en el régimen del Código Civil, además de las acciones edilicias se da la de indemnizacióncuando el vendedor conocía o debía conocer los vicios o defectos ocultos "y no los manifestó al comprador", en el régimen de la ley la acción indemnizatoria procede siempre,es decir, aunque el vendedor no conociera o debiera conocer los vicios o aunque, conociéndolos, loshubiera manifestado al comprador.

C. Y una tercera modificación deriva de que por la L.D.C.el art. 2170 del Código Civil "no podrá ser opuesto al consumidor". Para la ley no interesa que el consumidor sepa o ignore la existencia del vicio.

3. La garantía específica por reparaciónEl Congreso quiso una garantía legal imperativa, por seis meses, para las "cosas muebles de consumodurable" que consistía en la obligación de reparar "los defectos o vicios de cualquier índole, aunquehayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre loofrecido y lo entregado o su correcto funcionamiento", suministrando para ello el servicio técnico y laspartes o repuestos necesarios a costa de los garantes, siendo tales los fabricantes, importadores yvendedores, más los distribuidores, responsables todos solidariamente. Tal lo que resultaba de sus arts. 11 a 13 ubicados en la secuencia de sus arts. 11 a 17. El veto parcial delPoder Ejecutivo incidió en esa secuencia.

A. El Congreso quiso una garantía legal imperativa (y como tal protegida por el art. 37, inciso b, L.D.C.).El Ejecutivo colegislador estimó (Considerandos del decreto de promulgación parcial): "Que la garantía legal proyectada en los arts. 11 y 13 cercenaría la libertad del oferente de poner en elmercado productos con y sin garantía, y la del consumidor de elegir unos y otros, y significaría como tallimitar el acceso al mercado de ciertos productos, en general de bajo costo o de uso rápidamentedescartable, o de rezago, en perjuicio del consumidor."

B. Pero el Ejecutivo no vetó toda la secuencia de los arts. 11 a 17. Sólo vetó gran parte del art. 11, todo el art. 13 y una de las normas del art. 14, promulgando el resto.El resultado de ese modus operandi es el siguiente:

a) La garantía legal de reparación a costa de los garantes por las cosas de consumo durable, que elCongreso quiso como imperativa, no existe.Ahora bien: por los principios generales del Código Civil, puede ser otorgada como facultativa (art.1197) y no sólo para las cosas de consumo durable, tanto más cuanto que libres son las partes de hacer"vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son" (art. 2167).Pero si esa garantía facultativa es otorgada, entonces pasa a tener el contenido imperativo de los arts.14 a 17 de la L.D.C.En protección del mercado la L.D.C. (tal como fue promulgada) no quiere que pasen por cosasgarantizadas las que no lo están del modo que ella regula.


b) Como el art. 12 no fue vetado, su preceptiva, desconectada ya de la porción vetada del art. 11, pasaa regular una garantía distinta, de la que pasamos a hablar.

4. La garantía de provisiónDispone el art. 12, L.D.C.: "Servicio técnico. Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosasmencionadas en el artículo anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro departes y repuestos."La rúbrica del texto reza "servicio técnico", pero el contenido habla también de suministro de partes yrepuestos. Por eso a esta garantía la calificamos como "garantía de provisión" ya que se trata de proveer tantoservicios como repuestos.El art. 12, al no haber sido observado, pervive en su letra, tal como estaba en el texto sancionado por elCongreso, pero ha cambiado de sentido.

En el texto del Congreso, lo que ahora denominamos "garantía de provisión" no era una garantíaaparte de la de reparación del art. 11, sino el contenido de la misma. El garante estaba obligado a reparar proveyendo el servicio técnico y suministrando las partes yrepuestos, a su costa.

En el texto promulgado, al haberse suprimido la garantía legal imperativa por reparación del art. 11,pero subsistiendo el art. 12, debe entenderse que el consumidor goza de la disponibilidad de provisiónde servicio técnico y repuestos, pero no a costa del garante sino de quien los requiere. Lo que la L.D.C. persigue es que el consumidor no quede desamparado al no encontrar servicio técnicoo repuestos.

A. Con ese nuevo sentido, tenemos una garantía imperativa.Es algo que si el consumidor adquirente renunciara, igualmente subsistiría, pues la cláusula de renunciase tendría por no convenida (doct. art. 37, inc.b, L.D.C).

B. La garantía existe para las "cosas mencionadas en el artículo anterior". El artículo "anterior" es el 11,donde el Congreso trató de las "cosas muebles de consumo durable", pero es ésta una mención queaparecía en la parte vetada.Un sector de la doctrina entiende que el texto debe ser leído como si se refiriera, no a las cosas del"artículo anterior", sino a las "cosas muebles no consumibles" que figuran en la rúbrica del capítulo IV,ya porque a eso conduciría la desaparición de aquella categoría al haber sido vetada la partepertinente del art. 11, ya porque se estima que en definitiva la expresión "cosas muebles de consumodurable" importa un error del legislador.

El decreto reglamentario habla de "cosas muebles no consumibles". Por nuestra parte entendemos que "cosas muebles de consumo durable" es una denominación,adoptada con plena conciencia por el Congreso, con la que —y teniendo presente la clasificación de lascosas en consumibles y no consumibles del art. 2325 del Código Civil—28 quiso aludir a una categoríaeconómica formada por las cosas que no se consumen por el primer uso, ni por un uso corto, sino quese consumen o deterioran por un uso prolongado y apreciable.


Como las categorías económicas no se suprimen por vetar el artículo que las mencionaba, cuandosubsiste la referencia explícita del art. 12 al "artículo anterior", ella, a nuestro entender, debe leerse así:"las cosas mencionadas en el texto vetado que subsiste a los fines de tal categorización".

Quede con ello dicho que el decreto reglamentario, al extender la garantía a todas las cosas noconsumibles, va másallá de la ley.

La determinación de las cosas comprendidas tiene una gran importancia porque la L.D.C. consagra, enel art. 12, una garantía legal imperativa, irrenunciable, en los términos del art. 37, inciso b.C. Los obligados a la garantía están enunciados en el art. 12.No están expresamente mentados los distribuidores. En el texto sancionado por el Congreso la omisiónquedaba cubierta por el art. 13, pero al ser éste vetado se tiene como resultadoque los distribuidoresno están imperativamente obligados.

D. No pretende la L.D.C. que los obligados provean personalmente el servicio técnico, las partes y losrepuestos. Se limita a decir que "deben asegurar", con lo cual la prestación efectiva podrá ser hecha por terceros.

E. En el texto sancionado por el Congreso, al ser la provisión integrante de la reparación, la duraciónera de seis meses, con la prolongación y reiniciación de los arts. 16 y 17. Al ser vetado parcialmente el art. 11, desaparece el plazo de seis meses. El Ejecutivo, que promulgó parcialmente la ley, se encontró con esa dificultad al reglamentarla, y optópor dejar librado el tema a las "reglamentaciones que dicte la autoridad de aplicación". Si se piensa en el art. 41 L.D.C. que determina cuál es la autoridad de aplicación, tanto podemosesperar una intrincada maraña de distinciones, como que no haya duración alguna prevista.

5. La garantía en la prestación de ciertos serviciosLa L.D.C. considera "implícita" la obligación de "emplear materiales o productos nuevos o adecuados ala cosa de quese trate, salvo pacto escrito en contrario" (art. 20), por lo que salvo "previsión expresa y por escrito en contrario, si dentro de los treinta (30) díassiguientes a la fecha en que se concluyó el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajorealizado, el prestador del servicio estará obligado a corregir las deficiencias y defectos o a reformar o areemplazar las materias y productos utilizados sin costo adicional de ningún tipo para el consumidor"(art. 23).Contra lo que un sector de la doctrina enseña, estimamos que no estamos ante una garantíaimperativa.


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